Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la …sistemabibliotecario.scjn.gob.mx/.../86542/86542_1.pdf · 2012-11-14 · ... la tradición anglosajona y el Sistema

Primera edición: noviembre de 2011

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, México, D.F.

Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

Investigación y redacción: Dr. Héctor Arturo Hermoso Larragoiti.

La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematiza-ción de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

Del sistema inquisitorio al moderno sistema acusatorio en México / [investigación y redacción Dr. Héctor Arturo Hermoso Larragoiti ; presentación Ministro Juan N. Silva Meza]. -- México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2011.xvii, 854 p. ; 27 cm.

ISBN 978-607-468-305-9

1. Proceso penal – Historia – México 2. Derecho constitucional – Legislación 3. Organización judicial 4. Derecho comparado 5. Sistema acusatorio 6. Sistema inquisitivo 7. Sistema mixto 8. Sujetos del proceso penal 9. Principios generales del proceso 10. Reforma penal 11. Reforma constitucional 12. Garantías de administración de justicia 13. Garantías del inculpado I. Hermoso Larragoiti, Héctor Arturo II. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- , prol

POH430D447d

LEGAL Sistema Inquisitorio (II romana).indd 2 14/11/2011 08:57:12 a.m.

Del Sistema Inquisitorio al Moderno Sistema

Acusatorio en México

Suprema Corte de JuStiCia de la NaCióN

LIBRO JUNIO Del Sistema Inquisitorio al Moderno Sistema Acusatorio.indb 3 17/06/2011 03:33:22 p.m.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

ministro Juan N. Silva mezaPresidente

Primera Salaministro arturo Zaldívar lelo de larrea

Presidente

ministro José ramón Cossío díazministro Guillermo i. ortiz mayagoitiaministro Jorge mario pardo rebolledo

ministra olga Sánchez Cordero de García Villegas

Segunda Salaministro Sergio Salvador aguirre anguiano

Presidente

ministro luis maría aguilar moralesministro José Fernando Franco González Salas

ministra margarita Beatriz luna ramosministro Sergio a. Valls Hernández

Comité Editorial

lic. arturo pueblita pelisioSecretario de la Presidencia

mtra. Cielito Bolívar GalindoCoordinadora de Compilación

y Sistematización de Tesis

lic. diana Castañeda ponceTitular del Centro de Documentación y Análisis,

Archivos y Compilación de Leyes

lic. Jorge Camargo ZuritaDirector General de Comunicación y Vinculación Social

dr. Francisco tortolero CervantesDirector General de Casas de la Cultura Jurídica


V

Contenido

presentación .......................................................................................... Xiii

Capítulo primero

Breve evolución histórica de los sistemas de enjuiciamiento penal en Occidente

introducción. los sistemas de enjuiciamiento penal ........................ 5

i. la Grecia democrática, la roma republicana, el Sistema

Germano, la tradición anglosajona y el Sistema acusatorio ............. 15

1. la Grecia democrática ................................................................ 18

a. instituciones de la democracia ateniense ........................... 31

i) Consejo de los Cuatrocientos ................................................. 32

ii) Consejo de los Quinientos o Boulé ....................................... 33

b. estructura Judicial Formal ..................................................... 34

i) areópago .................................................................................. 34

ii) Helión....................................................................................... 40

iii) tribunal del parabysto o de los once ................................... 43

c. proceso en Grecia ................................................................... 45

i) instrucción o anácrisis ............................................................ 53

ii) Juicio ante el dicasterio ......................................................... 55

iii) Juicio ....................................................................................... 56

iv) ejecución de la pena ............................................................. 58

2. roma republicana ....................................................................... 60

a. la monarquía (753 al 510 a.C.) .............................................. 62


Suprema Corte de Justicia de la Nación

VI

b. la época de la república (510 al 27 a.C.) ............................. 67

c. la época imperial.................................................................... 78

3. el derecho Germano .................................................................... 85

4. la tradición anglosajona y el Sistema acusatorio .................... 96

ii. la edad media y el derecho romano Canónico ............................ 117

1. la edad media .............................................................................. 121

2. derecho romano Canónico ........................................................ 133

3. el derecho Canónico penal y el Santo oficio ............................ 139

iii. la monarquía y la secularización del Sistema inquisitivo ............ 153

iV. el iluminismo francés y el Sistema mixto ...................................... 165

1. legislación intermediaria ............................................................ 173

2. el Código de instrucción Criminal de 1808 ................................ 177

3. la expansión del Sistema mixto Francés ................................... 183

V. movimiento de reforma del siglo XX y el Sistema

acusatorio moderno .............................................................................. 191

1. algunos cuestionamientos respecto del derecho penal ......... 196

a. la pena de prisión y su eficacia ............................................ 196

b. penalización y despenalización de conductas ..................... 198

2. algunos cuestionamientos al enjuiciamiento penal ................ 199

a. prisión preventiva .................................................................... 200

b. racionalidad en la individualización de la pena .................. 201

c. principio de oportunidad, frente al principio de legalidad .... 203

d. Creación de órganos especializados .................................... 206

3. aproximación a un Sistema acusatorio moderno .................... 206

a. Sistema acusatorio adversarial ............................................ 212

b. Sistema acusatorio Garantista .............................................. 214

c. Sistema penal acusatorio iberoamericano .......................... 216

Vi. la reforma penal en america latina ............................................. 229

1. la reforma en Costa rica ........................................................... 243

a. el proceso penal...................................................................... 245

2. reforma en Chile .......................................................................... 246


Del Sistema Inquisitorio al Moderno Sistema Acusatorio en México

VII

a. el proceso penal en Chile....................................................... 248

i) instrucción ............................................................................... 249

ii) Fase intermedia (preparación de juicio oral) ....................... 250

iii) Juicio oral ............................................................................... 250

3. la reforma en Colombia ............................................................. 251

a. el proceso penal Colombiano ................................................ 254

Capítulo Segundo

El sistema de enjuiciamiento penal en México

introducción ........................................................................................... 265

i. el proceso penal inquisitivo al inicio del méxico independiente ... 267

1. periodo revolucionario y primeros años de vida

independiente ................................................................................... 273

a. las Cortes de españa ............................................................. 273

b. la Constitución de Cádiz (19 de marzo de 1812) y algunas

disposiciones posteriores .......................................................... 275

c. el imperio de iturbide y las disposiciones previas al

acta Constitutiva y a la Constitución de 1824 .......................... 282

2. la primera Federación mexicana (1823-1835) ........................... 288

a. el acta Constitutiva de la Federación mexicana

(31 de enero de 1824) ................................................................. 289

b. la Constitución Federal de los estados unidos

mexicanos (4 de octubre de 1824) ............................................. 290

c. Bando con prevenciones dirigidas a expeditar la

administración de justicia en el distrito y territorios

(23 de julio de 1833) .................................................................... 296

3. el régimen centralista (1835-1846) ............................................. 298

a. ley sobre el modo de juzgar a los ladrones, homicidas

y sus cómplices de 29 de octubre de 1835 ............................... 299

b. Bases Constitucionales (23 de octubre de 1835) y las

Siete leyes Constitucionales (30 de diciembre 1836) ............. 300

c. ley de arreglo provisional de la administración de

Justicia en los tribunales y Juzgados del Fuero Común

(3 de mayo de 1837) .................................................................... 302



VIII

d. Bases de organización política de la república mexicana

(22 de junio de 1843) ................................................................... 304

4. restauración del Federalismo (1846-1854) ................................ 307

a. acta Constitutiva y de reformas (1847) ................................ 308

b. ley sobre el modo de juzgar a los ladrones, homicidas

y heridores (6 de julio de 1848) .................................................. 308

5. la dictadura de Santa anna ........................................................ 313

6. la revolución de ayutla .............................................................. 315

a. ley para Juzgar a los ladrones, homicidas, heridores

y vagos (5 de enero de 1857) ...................................................... 316

b. Constitución política de los estados unidos mexicanos

(5 de febrero de 1857) ................................................................. 320

c. debate sobre la inclusión del jurado para las causas

comunes ...................................................................................... 323

7. la Guerra de reforma, el Segundo imperio y la restauración

de la Constitución de 1857 .............................................................. 335

a. ley de Jurados en materia Criminal para el distrito

Federal (15 de junio de 1869) ..................................................... 337

8. etapa del porfiriato ....................................................................... 345

a. Código de procedimientos penales (1880) ........................... 347

b. ley de Jurados en materia Criminal para el distrito Federal

(24 de junio de 1891) ................................................................... 353

c. Código procesal penal (1894) ................................................ 362

d. ley de organización Judicial en el distrito y territorios

Federales (12 de septiembre de 1903) ....................................... 368

e. reformas a la ley de organización Judicial (28 de

diciembre de 1907) ..................................................................... 371

9. la etapa preconstitucional .......................................................... 373

10. el méxico posrevolucionario ..................................................... 375

a. Constitución política de los estados unidos mexicanos

de 1917 y el diseño procesal penal del general

Venustiano Carranza ................................................................... 377

b. ley orgánica de los tribunales del Fuero Común en

el distrito y territorios Federales (15, 17 y 18 de

septiembre de 1919) ................................................................... 394



IX

c. el positivismo penal en méxico y el Código de organización,

Competencia y de procedimientos en materia penal para

el distrito Federal (4 de octubre de 1929) ................................. 404

d. el Sistema penal ecléctico y el Código de procedimientos

penales para el distrito Federal (1931) ..................................... 417

e. el Sistema procesal penal inquisitivo-mixto mexicano ....... 434

Capítulo terCero

La evolución constitucional del Sistema Mixto

y el Sistema Acusatorio Moderno en México

introducción ........................................................................................... 457

i. evolución constitucional del Sistema procesal penal mexicano

en el siglo XX .......................................................................................... 463

1. reforma durante el Gobierno de miguel alemán, al artículo

20 Constitucional, del 22 de noviembre de 1948 ........................... 466

2. reforma durante la presidencia de Gustavo díaz ordaz,

al artículo 18 constitucional, del 23 de febrero de 1965 ............... 468

3. reforma en el periodo presidencial de José lópez portillo

al artículo 18 constitucional, del 4 de febrero de 1977 ................. 470

4. reformas constitucionales en materia penal, durante

el Gobierno de miguel de la madrid Hurtado ................................ 472

5. reformas constitucionales en el periodo presidencial de

Carlos Salinas de Gortari ................................................................. 480

6. reformas constitucionales en materia penal durante

el Gobierno de ernesto Zedillo ponce de león .............................. 491

ii. la crisis del sistema de Justicia inquisitivo mixto en méxico ....... 513

1. diagnósticos y estudios sobre el Sistema de Justicia penal

en méxico .......................................................................................... 518

a. observaciones internacionales ............................................. 518

b. diagnósticos y estudios Nacionales ..................................... 525

c. el libro Blanco de la reforma Judicial ................................. 530



X

2. reformas constitucionales en materia penal durante la

presidencia de Vicente Fox Quesada y su proyecto de reforma

al Sistema de Justicia penal ........................................................... 536

3. experiencias estatales previas a la reforma de 2008 ............... 549

a. reforma procesal en Nuevo león ......................................... 550

b. reforma procesal en el estado de méxico ........................... 553

c. reforma procesal en Chihuahua ........................................... 554

d. reforma procesal en oaxaca................................................. 557

4. la reforma Constitucional de 18 de junio de 2008 ................... 560

iii. Nuevo diseño Constitucional del proceso penal acusatorio

moderno en méxico ............................................................................... 593

1. los personajes del proceso ......................................................... 596

a. el imputado ............................................................................. 598

i) presunción de inocencia ........................................................ 599

ii) derecho a declarar o guardar silencio ................................. 608

iii) defensa adecuada ................................................................. 617

iv) defensa adecuada y nombramiento de defensor ............... 620

v) defensa adecuada e información del proceso para

la defensa .................................................................................... 629

vi) la defensa adecuada, el juicio en audiencia pública,

su duración y la actividad probatoria ........................................ 632

vii) límites a la prisión preventiva ............................................. 643

b. la víctima u ofendido ............................................................. 650

i) medidas de asesoría, información y protección ................... 653

ii) intervención en el proceso, coadyuvancia y acción

penal privada ............................................................................... 662

iii) reparación del daño ............................................................. 672

c. el ministerio público y la policía ........................................... 683

i) Facultades de investigación ................................................... 684

ii) principio de legalidad u oficiosidad y los criterios

de oportunidad ............................................................................ 690

d. el tribunal ................................................................................ 694

2. los principios constitucionales del proceso penal acusatorio .... 699

a. el proceso acusatorio y oral ................................................... 701



XI

b. La metodología de audiencias y los principios del proceso..... 709

c. Principio de publicidad........................................................... 711

d. Principio de contradicción ..................................................... 713

e. Principio de concentración .................................................... 719

f. Principio de continuidad ......................................................... 721

g. Principio de inmediación ....................................................... 725

3. El Apartado A del artículo 20 constitucional y los principios

generales........................................................................................... 729

a. Objeto del proceso .................................................................. 729

b. Principios de Inmediación y de libre valoración de pruebas .... 731

c. Prohibición de dictar sentencias con pruebas no

desahogadas en audiencia y excepciones de prueba

anticipada, procedimiento abreviado y delincuencia

organizada ................................................................................... 737

d. Principio de Juez imparcial .................................................... 742

e. Carga de la prueba de culpabilidad e igualdad procesal

entre las partes ........................................................................... 745

f. Contacto privado del Juez con una de las partes ................. 753

g. Terminación anticipada y proceso abreviado ....................... 754

h. Estándar probatorio para condena ....................................... 761

i. Prueba ilícita............................................................................. 764

j. Audiencias preliminares ......................................................... 769

k. Principio de proporcionalidad ................................................ 770

4. El Proceso Penal Acusatorio Moderno ....................................... 774

a. La investigación preliminar, sometida a control judicial ..... 777

b. La investigación en sede judicial .......................................... 790

c. Etapa intermedia o de preparación de juicio oral ................ 813

d. El juicio oral ............................................................................. 816

Capítulo Cuarto

Notas finales .......................................................................................... 819

Bibliografía ............................................................................................. 843

Portadillas Sistema Inquisitorio (romanas).indd 11 15/11/2011 01:26:12 p.m.


XIII

Presentación

México, al igual que la mayoría de los países del mundo, busca encon-

trar las fórmulas más adecuadas para lograr un desarrollo económico y

social constante, basado en la paz, la armonía y el respeto a la dignidad

de la persona.

por ello, nuestras instituciones se han impuesto diferentes retos y

se han marcado novedosas reglas de convivencia que pretenden reequi-

librar la estabilidad perturbada en la sociedad mexicana.

estas nuevas reglas que redistribuyen los roles de los actores y

modifican su participación dentro del concierto social, tienen sustento, prin-

cipalmente, en reformas realizadas al marco jurisdiccional que sienta las

bases y define el camino institucional concebido para la nación a la que

aspira el pueblo de méxico.

en este proceso evolutivo, uno de los principales objeti vos del

poder Judicial de la Federación es garantizar a la ciudadanía, a través de

los medios que se encuentran a su disposición, el pleno disfrute de sus

derechos fundamentales; es por ello que todos sus órganos permane-

cen atentos a dichos cambios para cumplir adecuadamente con su misión

constitucional, de proteger los derechos que puedan ser violentados

por cualquier autoridad, cuando sus acciones no se ajusten al contenido

de la Carta magna; así como asumir cabalmente su jurisdicción federal.



XIV

además de las grandes transformaciones legislativas y constitu-

cionales que en los últimos 30 años ha experimentado nuestro país, en

consonancia con los países de occidente, por razón de los compromisos

que nos unen a la comunidad internacional, se han rea lizado importantes

cambios al marco institucional que sin duda han mejorado nuestro desa-

rrollo como nación, tal es el caso de la creación de la Comisión Nacional

de los derechos Humanos, la consolidación de la Suprema Corte como

tribunal Constitucional, la creación del Consejo de la Judicatura Federal,

la ciudadanización de las instituciones electorales, la adscripción del tri-

bunal electoral al poder Judicial y la creación del ins tituto Federal de

acceso a la información (iFai), entre otras.

en esta línea evolutiva, en un esfuerzo por lograr el equilibrio entre

los derechos de los involucrados en un tema tan sensible como es la jus-

ticia penal, se ha buscado encontrar soluciones institucionales y procesa-

les que propicien un sistema de justicia más equilibrado y justo, en que el

ciuda dano tenga mayor oportunidad de participación y escrutinio del acto

de autoridad.

los esfuerzos internacionales por encontrar un nuevo diseño que

establezca reglas más claras y congruentes con un estado democrático

y de derecho, para el ejercicio del ius puniendi del estado, dieron como

resultado la elaboración, por parte del instituto iberoamericano de dere-

cho procesal, de un código modelo para iberoamérica en materia pro-

cesal penal a partir de los años setenta, que comenzó a hacer sentir sus

efectos en latinoamérica a partir de 1994, con la reforma al Sistema de

Justicia penal en Guatemala.

así, se han ido adoptando paulatinamente instituciones y modelos

procesales penales de corte más liberal que sustituyen al modelo naciona-

lista de naturaleza positivista que privilegia un estado fortalecido por el

marco legal, ignora a la víctima del delito y sujeta al probable infractor a

una serie, casi sistemática, de vejaciones y violaciones de sus derechos

fundamentales.



XV

Nuestro país no podía ser ajeno a estas transformaciones demo-

cráticas, por lo que el 28 de mayo de 2008, el Congreso mexicano —con

la declaratoria correspondiente—, aprobó una reforma constitucional de

grandes proporciones que modifica por completo el Sistema de Justi-

cia penal.

este cambio ha suscitado importantes reacciones entre la comu-

nidad académica, la judicatura y la sociedad en general. Hay quienes

aplauden la reforma y buscan su instrumentación inmediata por conside-

rarla un avance democrático en el respeto de los derechos fundamenta-

les y la posibilidad de lograr una legitimación auténtica de las instituciones

encargadas del ejercicio del ius puniendi. Sin embargo, por otro extremo,

hay quienes la consideran negativa, y que su implementación más que bene-

ficiar a la sociedad generará tal confusión que colapsará al Sistema de

Justicia penal, además de que estrechará el campo de acción del estado

en su función de proteger a la sociedad a través de sus estrategias de lucha

contra la delincuencia, generando con ello un mayor margen de impunidad.

Bajo este panorama, y consciente de que las instituciones como

creaciones humanas no son perfectas, sino que requieren de un proceso

de consolidación y adaptación a las necesidades de su creador, la sociedad,

la Suprema Corte de Justicia de la Nación, atenta a estas transformacio-

nes y a los debates que originan, busca aportar mayores elementos para

enriquecer un debate que permita la depuración clara de los beneficios o

limitaciones que las nuevas instituciones traerán a la vida en comunidad.

en efecto, incluso con antelación a la reforma constitucional, el poder

Judicial de la Federación ha realizado diversas actividades encaminadas

a este objetivo. en este programa se inscriben la publicación del libro:

El Sistema Acusatorio en México: Estudio sobre su implementación en el

Poder Judicial de la Federación, realizado en coordinación con el Centro

de estudios de Justicia de las américas (CeJa); la celebración del semi-

nario sobre El Sistema de Justicia Penal en México, Retos y Perspectivas;

el Simposio Nacional sobre la Reforma Constitucional en Materia Penal; las

mesas redondas en las que se convocó a Jueces y magistrados Fede-



XVI

rales entre los meses de abril y mayo de 2008, para discutir los alcances

de las reformas; el impulso que se ha dado dentro de la asociación mexi-

cana de impartidores de Justicia (amiJ) y el Fondo Jurica, a proyectos como

la elaboración del Código procesal modelo; la creación de indicadores de

seguimiento y evaluación, modelos de planeación y sistemas de gestión;

la creación del programa de Capacitación Nacional y el seguimiento del

programa Comparativo de Sistemas penales acusatorios en Colombia,

Chile, estados unidos y méxico, entre otras importantes acciones de

difusión para generar una cultura jurídica congruente con los cambios

que se avecinan.

además, a partir de las primeras experiencias bajo el nuevo modelo

procesal en algunos estados de la república, así como las de países

hermanos de américa latina, el poder Judicial de la Federación ha estado

pendiente del desarrollo y resultados obtenidos.

ahora, la Suprema Corte pone a disposición del lector esta publi-

cación que se propone aportar algunos elementos que permitan valorar

mejor la trascendencia de las nuevas instituciones procesales.

así, en el primer capítulo se ofrece un panorama general sobre los

modelos y formas en que el ejercicio del derecho de castigar del estado

se ha actualizado en diferentes momentos históricos de occidente, desde

la Grecia monárquica y republicana hasta nuestra actualidad; pasando

por la roma monárquica, republicana e imperial, así como el desarrollo del

derecho penal en la edad media, la monarquía absoluta, los modelos sur-

gidos de la ilustración, el sistema mixto de Napoleón y el modelo nacio-

nalista surgido del positivismo penal de fines del siglo XiX, así como los

nuevos diseños que emergen a partir del término de la Segunda Guerra

mundial, impulsados por el fin de la Guerra Fría, que ponen de manifiesto

la importancia del respeto a los derechos humanos.

en el segundo capítulo se abarca la evolución normativa en nuestro

país, desde la independencia hasta la actualidad, haciendo un recorrido por

los aciagos años de la primera mitad del siglo XiX, así como por las épo-



XVII

cas de la reforma, el porfiriato y el méxico posrevolucionario; describe

también las reformas constitucionales en relación al proceso penal de

los últimos 30 años.

Finalmente, en un tercer capítulo se abordan los motivos de esta

importante transformación al sistema penal, con un breve análisis de los

principios que rigen el diseño del Sistema de Justicia penal acusatorio

que habrá de quedar completamente implementado en nuestro país en un

lapso de 8 años, a partir de la vigencia de la citada reforma constitucional,

de acuerdo con el transitorio segundo del decreto correspondiente.

Con esta obra, la Suprema Corte de Justicia de la Nación confirma

su compromiso con la sociedad de apoyar al debate en el mejoramiento

de las instituciones nacionales.

ministro Juan N. Silva meza

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

y del Consejo de la Judicatura Federal



Capítulo Primero

Breve evolución histórica de los sistemas de enjuiciamiento penal

en Occidente



el olvido y el atrevimiento son dos cosas que hacen a los

hombres errar mucho.

el olvido los lleva a que no se acuerden del mal que les

puede venir por el yerro que hiciesen.

el atrevimiento les da osadía, para acometer lo que no

deben, y de este modo usan el mal de manera que se les

hace natural, recibiendo de ello placer.

Y por tales hechos como estos, que se hacen con sober bia,

deben ser escarmentados cru da mente, porque los hacedores

recibirán la pena que merecen, y los que lo oyeren se espan -

tasen y tomasen de este escarmiento, para que se guar den

de hacer cosas, para no recibir uno igual.

alfonso X, el Sabio.



5

Francisco lastres define a los procedimientos judiciales como "las for-mas solemnes con que se proponen, discuten y resuel ven las preten-siones deducidas ante los tribunales".1 Bentham llamó leyes adjetivas a las procesales, y aun cuando no todos los auto res opinan de la misma manera, son muchos los que siguen a este jurisconsulto, pues sin un orden riguroso en las actuacio nes sería muy fácil la arbitrariedad, y por falta de aplicación las leyes civiles y penales vendrían a ser letra muerta.

en el caso particular de las normas que constituyen el pro ce-dimiento en materia penal, éstas representan las reglas por medio de las cuales ha de regirse toda relación procesal surgida por la comisión de un hecho antisocial, tipificado por las leyes penales. este proceso tutela los intereses del individuo frente a los posibles abusos del poder público en la realización de sus fun ciones jurisdiccionales.

al decir de González Bustamante "Si la imposición de las penas y de las medidas de seguridad se hiciese de manera arbitraria y desorde-nada, el derecho penal no cumpliría su misión de proteger y garantizar los intereses sociales...".

en las relaciones derivadas de la violación de un derecho en que se

afectan los intereses de la sociedad, el estado no puede legalmente

IntroducciónLos sistemas de enjuiciamiento penal

1 lastres, Francisco, Procedimientos civiles, criminales y canónico y contencioso-admi-nistrativos, 11a. ed., corregida y aumentada, t. i, españa, librería de Victoriano Suárez, 1902, p. 1.



6

ejercitarlos sin sujetarse a las formalidades procesales, ocurriendo

ante los órganos competentes. la ley penal no puede aplicarse a priori;

tampoco puede aplicarse sin la observancia de las formalidades

esenciales del proce dimiento..., como lo consagra el artículo catorce

de nuestra Constitución.2

esto es, la sociedad, a efecto de garantizar sus intereses de super-vivencia y la de sus miembros, ha otorgado al estado el derecho y la obligación de prevenir y, en su caso, reprimir las con ductas que atenten contra la seguridad de sus valores, por lo que el estado, en el ejercicio del ius puniendi, protege los valores sociales por medio de normas que describen una conducta transgresora, la cual complementa con una pres-cripción que penaliza al transgresor con la aplicación de una sanción, esto es, contempla la punibilidad. a nivel jurisdiccional, al ejercer el ius puniendi el estado se autolimita y se obliga a cumplir con ciertos requi-sitos y formalismos que protegen los derechos mínimos de los individuos que se enfrentan al propio estado, con lo cual se evitan los posibles abusos de los órganos estatales al aplicar ese derecho represor.

diversos autores, con el objeto de sistematizar la acción del estado en relación con su modo de actualizar el derecho y la justicia penal, y con ello marcar las características de su proceder con las personas señaladas como infractoras, han detectado algunos aspectos que iden-tifican ese comportamiento y lo diferencian de otros modelos practi-cados en diversas manifestaciones culturales a lo largo de la historia de la civilización.

estos modelos tienen que ver principalmente con la forma en que el estado garantiza o protege los derechos del ciudadano, frente al aparato de fuerza que el ejercicio del ius puniendi le otorga, es decir, con el grado o nivel de restricciones que el propio estado se impone en beneficio de la ciudadanía, y con ello el nivel de legitimación y aceptación de ésta res-pecto de sus gobernantes.

2 González Bustamante, Juan José, Derecho Procesal Penal Mexicano, méxico, porrúa, 1984, p. 4.



7

el estado moderno justifica el derecho de castigar con base en la

delegación por parte de la ciudadanía de una porción de sus derechos,

lo que hace posible obtener la paz social que le permita vivir con tranquili-

dad y armonía, y con ello lograr sus fines individuales. en consecución de

esta paz social y seguridad personal del ciudadano, uno de los méto-

dos que utiliza el estado y que es característico de su esencia, pues es

un elemento que lo define, es el derecho de castigar a quienes transgre-

den las normas que él mismo ha impuesto para garantizar los valores

ge neralmente reconocidos como importantes, como son la seguridad

personal, la vida, la salud, el patrimonio, entre otros. Cuando se consi dera

que alguno de estos valores es violentado en el ámbito personal de algún

sujeto, el estado debe intervenir para restaurarlo y sancionar a quien lo

violentó.

en este sentido, desde que se presenta el agravio a los derechos de

una persona, hasta que se acredita que dicha violación es un hecho efec-

tivo, debe iniciarse un proceso o pasos tendientes a comprobar que esta

conducta delictiva aconteció realmente y que la persona que se ha seña-

lado como autora de la misma, fue quien efectivamente la cometió.

en este aspecto, reseñado de manera en extremo simplista, el esta-

do cuenta con gran cantidad de medios para lograr su objetivo de cas-

tigar al culpable, restablecer el orden y la paz social violentados por la

conducta antisocial cometida y lograr que la víctima del agravio se satis-

faga con la reparación correspondiente, buscando restaurar en cierta

medida el daño ocasionado por el delito.

al identificar un sistema procesal como "el conjunto de principios y

garantías que configuran tanto el rol de los actores, al objeto u objetos de

debate en sede de la justicia penal, así como al esquema procedimen-

tal del proceso penal, respondiendo a una determinada ideología o filo-

sofía",3 podemos suponer que la gama de posibilidades para establecer

3 pastrana Bernejo, david y Hesbert Benanvente Chorres, Implementación del Proceso Penal Acusatorio Adversarial en Latinoamérica, méxico, Flores editor y distribuidor, 2009, p. 1.



8

las relaciones entre el estado y el presunto delincuente se extiende entre los extremos de respetar al máximo posible los derechos y garantías que el ciudadano tiene frente al aparato represor del estado, evitando con ello la comisión de injusticias y abusos por parte de éste; o por el contra-rio, que el estado actúe directamente sin grandes limitaciones que obs-taculicen, demoren o pongan en riesgo el cumplimiento de su función represora, esto es, su eficacia y reacción directa frente el ciudadano.

Si bien al parecer en la historia de la humanidad no han aparecido modelos ideales puros que representen los dos extremos menciona-dos: el de máximas garantías ciudadanas frente al de máxima eficacia estatal, se han podido distinguir de acuerdo con sus características a los modelos acusatorio e inquisitivo, y se ha identificado al modelo que gra-vita entre estos dos extremos como mixto, el cual podría acercarse más hacia el primero o al segundo, lo que le daría como característica ser preponderantemente acusatorio o preponderantemente inquisitivo.

el elemento para distinguir la clase de respuesta que el estado asu-me para establecer esta relación procesal con el presunto delin cuente, esto es, el tipo de sistema procesal que ejerce, no lo podemos encontrar necesariamente en el marco normativo nacional, iniciando con su mo-delo constitucional, que es el que establece las garantías y derechos que el estado reconoce a sus ciudadanos, identificándose éstas principal-mente con las garantías y derechos vinculados con la seguridad jurídica, que es el área donde tradicionalmente se ubican los principios básicos de estas relaciones, ya que el marco normativo secundario, al reglamen-tar los principios constitucionales, puede variar de manera dramática el sentido del precepto constitucional que se identifica con un sistema determinado, en tanto que al reglamentarse se adoptan figuras jurí-dicas que lo alejan del diseño constitucional, hacia el otro extremo. otro elemento de vital importancia para identificar el tipo de sistema penal que posee un estado, más allá del marco normativo emanado de los órga-nos legislativos, es el aspecto interpretativo que realiza el poder Judicial en su función cotidiana, ya que una modalidad jurídica puede interpre-tarse de manera amplia o restrictiva, lo que la acercaría más hacia su concepción original o la alejaría de ella, conduciéndola un poco más al otro extremo.



9

una variante adicional a tomar en cuenta para identificar el tipo

de sistema que posee un estado es la relación real, directa, humana, en-

tre el representante del estado, en cualquiera de las etapas del pro ceso,

con el presunto delincuente, ya que son ellos, con base en los poderes de

los que están investidos, los que a partir de la aplicación de su criterio

respetarán dichos derechos o garantías o en su caso busca rán y encon-

traran mecanismos para evadir ese respeto y realizar su actividad de

manera más directa y sin limitaciones, con independencia de las moti-

vaciones que los animen de manera personal, para ello.

es claro que a los dos modelos se pueden asociar sistemas diversos de

garantías, tanto orgánicas como procesales: si el sistema acusatorio

favorece modelos del juez popular y procedimientos que valorizan el

juicio contradictorio como método de la investigación de la verdad,

el sistema inquisitivo tiende a privilegiar estructuras judiciales buro-

cratizadas y procedimientos fundados en poderes de instrucción del

juez, acaso compensados por vínculos de pruebas legales y por pluri-

dad de grados de enjuiciamiento.4

estas serían las líneas generales que podrían orientar las tenden-

cias: el privilegiar un sistema contradictorio entre partes para producir

una verdad, o procedimientos fundados en los poderes otorgados a un

funcionario del estado, para encontrar o descubrir la verdad, actua-

ción que estaría sujeta a la revisión de otro órgano del estado superior

en jerarquía, para tratar de evitar abusos o errores lamentables.

Con lo anterior pretendemos llamar la atención respecto de la nece-

sidad de tomar en cuenta una importante cantidad de elementos para

identificar si un estado, comunidad o grupo social, en el ejercicio del

derecho de castigar o ius puniendi, se acerca a una política procesal

penal inclinada al Sistema acusatorio o al Sistema inquisitivo, con las

4 Ferrajoli, luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo penal, 8a. ed., españa, edito-rial trotta, 2006, p. 564.



10

implicaciones que esto conlleva, ya que no bastaría con leer en las Consti-

tuciones que existen determinados principios que garantizan los dere-

chos ciudadanos en esta materia; o que en la legislación secundaria, los

principios que identifican a uno u otro sistema de enjuiciamiento se en-

cuentran contemplados en el marco normativo, sino que es necesario

escudriñar en la interpretación que realizan los tribunales al momento de

dictar sus resoluciones y con ello materializar esta relación del estado con

la ciudadanía. igualmente verificar la actuación de las autoridades y el

margen de impunidad con que éstas realizan su labor, respetando o no

los derechos consagrados en el marco constitucional y normativo, así

como la extensión, comprensión o límites que establece el poder Judicial

en sus resoluciones y jurisprudencia.

de este modo, a efecto de identificar junto con algunos estudiosos

del tema, cuáles son esas particularidades de los modelos teóricos de

enjuiciamiento penal, y si las piezas que funcionando de manera armónica

nos permiten identificar al sistema de enjuiciamiento de algún país con

el modelo acusatorio o inquisitivo, asumiremos la definición que realiza

luigi Ferrajoli de estos sistemas extremos cuando considera que:

…se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe

al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al

juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación,

a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en

un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por un juez según su

libre convicción. a la inversa, llamaré inquisitivo a todo sistema proce-

sal donde el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valora-

ción de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción

es crita y secreta de la que están excluidos o, en cualquier caso, limita-

dos la contradicción y los derechos de la defensa…5

a partir de esta definición, podemos afirmar que en materia de Sis-

temas de enjuiciamiento penal, el margen entre el respeto de los dere-

5 Idem.



11

chos ciudadanos y la eficacia del estado en la persecución del delito

—evadiendo para ello el respeto de estos derechos—, es lo que nos per-

mitirá situar el tipo de sistema que se practica en algún país, o bien se

haya practicado en alguna sociedad o cultura a lo largo de la historia.

es decir, que a partir de estos elementos podríamos identificar cuán demo-

crático o autoritario es un sistema de gobierno en un momento histórico

y social determinado, con independencia de las razones o motivaciones

que se argumenten para serlo, así como la concepción que esa sociedad

tiene del delito en el sentido de considerarlo como un asunto de carácter

privado, esto es entre particulares; de carácter divino entre dios y la per-

sona, o en su caso entre una corporación religiosa y una persona; de

relación de poder entre el estado y el delincuente o algún tipo de combi-

naciones entre estas posturas, ya que coincidimos con James Goldsch-

midt, al afirmar que: "el proceso penal de una nación es el termó metro

de los elementos democráticos o autocráticos de su Constitución".6

mencionamos que resulta muy complejo identificar cuáles son los

elementos de cada uno de los extremos del Sistema de enjuiciamiento

penal, ya que en su evolución histórica las sociedades han aportado, reti-

rado o transformado algunos elementos que componen su sistema,

asumiendo cierta inclinación hacia la democracia o hacia el estado

fuerte, dependiendo de las necesidades políticas, económicas y sociales

de la época. Sin embargo, los autores han tratado de determinar las carac-

terísticas principales de cada uno y cuáles podrían ser aleatorias o anexas

y que pueden coexistir con ambos tipos de modelos.

para lo anterior debemos recordar que en la realidad histórica no

ha existido un modelo puro del Sistema acusatorio ni un modelo puro del

Sistema inquisitivo, sino que ambos son ideales, es decir, construccio-

nes teóricas que nos permiten referenciar los sistemas actuantes en las

sociedades.

6 Goldschmidt, James, citado por pastrana Bernejo, david y Hesbert Benavente Chorres, Implementación del Proceso Penal Acusatorio Adversarial en Latinoamérica, op. cit., p. 14.



12

estos sistemas básicos (acusatorio clásico e inquisitivo) son iden-

tificados con mecanismos de respuesta estatal previos a la época de la

ilustración. así, el Sistema acusatorio se asocia con la época de la demo-

cracia griega y de la república romana, aunque se ubica también en la

época de la dominación germana en europa, durante su proceso de

unificación con el derecho Canónico; en un breve periodo posterior a la

revolución Francesa, antes de Napoleón, y con el sistema de justicia

inglés, que por encontrarse dicha nación un tanto separada del con-

tinente, la influencia del sistema de justicia de la europa continental —per-

meada casi en su totalidad por el derecho Canónico—, poco o casi nada

pudo modificar el sistema adoptado desde la dominación romana.

por su parte el Sistema inquisitivo se identifica con el de la roma

imperial, así como con su asociación con el derecho Canónico y la

forma de reaccionar frente a las amenazas de la religión católica y su tri-

bunal de la inquisición, ante la herejía y otro tipo de conductas que presun-

tamente amenazaban la integridad de la iglesia; posteriormente, con la

secularización del sistema, se adoptó para enjuiciar casi la totalidad de

las conductas consideradas amenazantes para la integridad de la monar-

quía, hasta que las ideas de la ilustración vinieron a transformar la con-

cepción del estado y su respuesta frente al delito.

respecto del enjuiciamiento mixto, éste se identifica con la negocia-

ción entre las instituciones y principios fundacionales de ambos sistemas,

que se materializan en el ideado, luego de varios intentos por implementar

un sistema similar al de inglaterra, o el adversarial en la Francia posrevo-

lucianaria, con el ascenso de Napoleón al poder y la emi sión del Código

de procesos Criminales de 1808, y su complemento, la ley de tribuna-

les de 1810.

antes de iniciar con la descripción sucinta de cada uno de estos

sistemas representativos de los paradigmas durante varias centurias de

la cultura de occidente, es importante mencionar que dentro del pro ceso

de construcción de sistemas procesales penales adecuables a los sis-

temas políticos que constantemente evolucionan, conforme a los adelan-



13

tos científicos, políticos y sociales de los pueblos, se ha identificado a partir

de los años setenta del siglo XX, en un segundo impulso internacional de

importancia significativa por el desarrollo y actualización del respeto a los

derechos humanos en un estado social y democrático de derecho, un

sistema identificado como Sistema penal acusatorio moderno, que de

acuerdo a la doctrina generada en torno a este concepto y a ciertas carac-

terísticas que atienden a su proceso de construcción, se le ha reconocido

en ocasiones como Sistema acusatorio adversarial, Sis tema penal acusa-

torio Garantista o Sistema de Justicia penal acusatorio latinoamericano,

que tiene su origen más identificable en el Código procesal penal modelo

para iberoamérica de 1988.7

de este modo tenemos, para los efectos de un estudio un poco más

claro, los siguientes Sistemas procesales penales:8

a) Sistema acusatorio Clásico

b) Sistema inquisitivo

c) Sistema mixto

d) Sistema acusatorio moderno:

7 este Código fue promovido por el instituto iberoamericano de derecho procesal; participaron en su elaboración en una primera etapa (1967): alfredo Vélez mariconde y Jorge a. Clariá olmedo (argentina), posteriormente en una comisión revisora nom-brada en (1978) participaron: Victor Fiaren Guillén (españa), Fernando de la rúa (argentina), José Federico márquez, Bernardo Gaitán menchaca y Julio maier (argen-tina); en 1982 se incorporan Jaime Bernal Cuellar (Colombia) y ada pellegrini Grinover (Brasil) y José Vicente Gimeno Sendro (españa); posteriormente en apoyo de los tra-bajos realizados por maier, participó alberto m. Binder (argentina). en este Código modelo se diseñan estructuras e instituciones procesales que forman parte de los sistemas de carácter inquisitivo, acusatorio clásico, instituciones del derecho an glo-sajón (inglaterra y estados unidos) y otro tipo de instituciones practicadas en países europeos, como el concepto de Justicia restitutiva, que tiende más al acuerdo de las partes involucradas en el delito, que al castigo del delincuente, como un mecanismo más efectivo del reestablecimiento del tejido social, dañado por la comi-sión del delito. 8 los tres primeros Sistemas de Justicia penal han sido identificados por la mayoría de los autores de la materia y respecto del acusatorio moderno (garantista y adver-sarial) se citan como partes de la clasificación en la obra de Benavente Chorres, Hes-bert y otros, en: Derecho Procesal Penal Aplicado, méxico, Flores editor y distribuidor, 2009, p. 26.



14

i) acusatorio adversarial

ii) acusatorio Garantista

iii) acusatorio iberoamericano

el análisis de estos sistemas de manera general en el desarrollo de

la cultura occidental nos permitirá ubicar con mayor detenimiento los

avances y retrocesos que en la materia ha tenido nuestro país, esto es, a

partir del modo en que el concepto procesal penal ha ido evolucionando

en occidente, podemos identificar en el proceso histórico de nuestra

organización política y social, la manera en la que el estado mexicano

ha establecido sus relaciones con las personas que violentan la norma

penal, y con ello podemos identificar también el aprecio o desprecio que

el estado manifiesta por los derechos de las personas, especialmente en

circunstancias críticas, suscitadas por la comisión de un delito.


I. La Grecia Democrática, laRoma Republicana, el Sistema

Germano, la tradiciónanglosajona y el Sistema

Acusatorio



17

Como se mencionó, el Sistema acusatorio se identifica en sus orí ge-

nes con el modelo practicado en la Grecia democrática, en la roma repu-

blicana, así como en algunas etapas de la edad media con la vigencia del

derecho Germano; y como lo señala Julio acero, este sistema surge de la

idea de que el delito sólo interesa a las partes, aunque se admite que en

el castigo interviene el estado para evitar mayores trastornos; la inicia-

tiva y hasta la prosecución del procedimiento se dejan principalmente en

manos del ofendido, de sus familiares y del acusado. uno frente al otro,

son puestos así contradictoriamente con la libertad de acción y promo-

ción. entre ambos, el Juez imparcial, se limita a soli citud, a autorizar las

pruebas, a dirigir el debate público y oral, y a pronunciar la decisión.9

en el siguiente apartado haremos una breve reseña del marco jurí-

dico y jurisdiccional en el que se desarrolló el Sistema acusatorio en la

antigüedad, así como su evolución actual, tomando en cuenta el modo

en que este sistema se conservó y desarrolló en algunos países de

origen anglosajón.

tomaremos principalmente el modelo de la democracia Griega y

haremos una alusión más breve a los modelos romanos de la época de

la república, así como al modelo germánico de la etapa medieval, ya

que con breves modificaciones las instituciones judiciales y los proce-

9 acero, Julio, Procedimiento Penal, méxico, editorial Cajica, S.a, 1976, p. 45.



18

dimientos establecidos resultan en gran medida similares, por lo que

de estos últimos sólo señalaremos las más importantes aportaciones

que distingan y caractericen al modelo.

1. La Grecia Democrática

respecto del proceso penal, los autores de la materia identifican como

el origen del Sistema penal acusatorio a la antigua Grecia. de hecho, se

afirma que los griegos de los siglos V y iV a.C. alcanzaron una organiza-

ción procesal y jurisdiccional muy elaboradas, que en su conjunto repre-

sentan uno de sus más grandes logros como organización social.10

a partir de una de sus aportaciones más importantes para la huma-

nidad y el desarrollo de la cultura occidental, como lo representa la lógi-

ca, la actividad racional griega desarrolló, antes que muchos otros pue-

blos, casi todas las ramas del saber y del arte. de este modo, el sistema

de justicia griego, además de haber estado inspirado en los prin cipios de

la democracia y sustentado en su profundo culto a las leyes, ya que su

origen fue atribuido a Zeus y apolo,

… consistía en entender que administrar justicia era una operación

en la que se aplicaba la razón, y la justicia misma era su resultado;

mientras que, en las naciones coetáneas, la justicia emanaba de la

voluntad divina, y "fluía naturalmente" de quienes, supuestamente

la representaban; en los pueblos bárbaros, juzgar era, en pocas pala-

bras, una simple facultad del poder político. las leyes se multiplicaban

según la caprichosa voluntad del tirano, y los tribunales obedecían,

dócilmente, las indicaciones de quienes ejercían el poder político.11

10 Cfr. tamayo y Salmorán, rolando, "el proceso jurisdiccional y la Formación del estado. el origen del proceso entre los Griegos", Boletín Mexicano de Derecho Compa-rado, Nueva Serie, año XV, No. 45, septiembre-diciembre de 1982, instituto de investi-gaciones Jurídicas, méxico, uNam, 1982, p. 1064.11 palao Herrero, Juan, El Sistema Jurídico Ático Clásico, españa, dykinson, s.l., 2007, p. 26.



19

Con ello, es posible afirmar que el sistema de justicia que dio ori-

gen a lo que ahora llamamos Sistema acusatorio Clásico, estuvo basado

en principios democráticos, en el culto y respeto a la ley, así como en el

uso de la razón.

dada la escasez de fuentes que permitan identificar con precisión

las fechas y épocas de las transformaciones o evolución del sistema judi-

cial griego, los especialistas del tema han optado, para su estudio, por

dividirlo en periodos históricos, tomando en cuenta las principales trans-

formaciones que se encuentran descritas en algunas obras que hasta

la fecha son consultables.

La Ilíada y la Odisea de Homero esbozan lo que se considera como

etapa prehomérica; los escritos de aristóteles como la política y las Consti-tuciones Griegas, nos describen el estado de las cosas, previo al arconte

Solón y durante su administración, así como la del arconte Clístenes,

luego de las Guerras médicas. estas obras permiten asomarnos también

a la tercera etapa, la de la justicia popular, propia de la democracia instau-

rada en atenas. el conocimiento del sistema se complementa con discur-

sos de demóstenes, algunas tragedias de esquilo, entre otras fuentes

similares, así como fuentes secundarias basadas en estos registros.

para los efectos de esta reseña, haremos alusión a los órganos de

administración de justicia de manera genérica, así como al sistema pro-

cesal, como parte del sistema en la atenas democrática de la época.

es importante mencionar que por lo que hace a los procedimientos que se

utilizaron en los tribunales griegos, con independencia de que éstos

hayan sido transformados, tuvieron formalmente los mismos princi pios y

sus ritos procesales no se modificaron de manera radical; esto es, el

proceso griego al parecer no sufrió modificaciones de gran trascenden-

cia a diferencia de la integración y estructura de los órganos encargados

de impartir la justicia en atenas.

de este modo, quizá los datos más remotos en la literatura griega

que nos permiten identificar el sistema de justicia que se observaba en

estas ciudades, cuna de la cultura occidental, es la ilíada, atribuida a



20

Homero en el siglo Viii, antes de Cristo, quien recogió las versiones ora-les relacionadas con la guerra de troya, de la que se especula sucedió en el 1200 a.C.

efectivamente, en el canto XViii de la ilíada, se cuenta que por la gran tristeza que le causó a aquiles el enterarse de la muerte de su amigo patroclo, a manos de Héctor, el héroe troyano, dio un gemido horrendo, que hizo que su madre, la diosa tetis, saliera del mar para con-solarlo, y al enterarse de lo ocurrido le prohibió que acudiera a la batalla hasta en tanto ella regresara, ya que visitaría al dios efeso (Vulcano) para solicitarle fundiera nuevas armas para su hijo aquiles, puesto que las suyas habían quedado con los troyanos cubriendo el cuerpo de patroclo.

efeso accedió a la petición de tetis y comenzó su tarea fundiendo un gran escudo en el que además de representar a la tierra y los astros de la cúpula celeste, una escena de labranza, una cosecha y una viña, repre-sentó también dos ciudades, una en guerra, asediada por un ejército y la segunda ciudad disfrutando de la paz, en la que se celebraban bodas y festines entre música y danzas; en esta ciudad también se representa una escena en la que:

…los hombres estaban reunidos en el ágora, pues se había suscitado

una contienda entre dos varones acerca de la multa que debía pagarse

por un homicidio; el uno, declarando ante el pueblo, afirmaba que ya

la tenía satisfecha; el otro negaba haberla recibido, y ambos desea-

ban terminar el pleito presentando testigos. el pueblo se hallaba divi-

dido en dos bandos que aplaudían sucesivamente a cada litigante; los

heraldos aquietaban a la muchedumbre, y los ancianos, sentados en

pulimentadas piedras en sagrado círculo, tenían en las manos los cetros

de los heraldos, de voz potente, y levantándose uno tras otro publi-

caban el juicio que habían formado. en el centro estaban dos talentos

de oro que debían darse al que diese justicia más recta (al que

mejor demostrase la justicia de su causa).12

12 Homero, La Ilíada, los clásicos, estudio preliminar por david García Vaca, trad. de luis Segalá y estalella, W.m Jacson, inc., méxico, 1973. p. 303.



21

este cuadro descrito en la ilíada nos da cuenta del proceder de

los antiguos griegos para la resolución de conflictos en cuanto las ciu-

dades se encuentran en paz y armonía, la manera en la que los tribunales

resuelven los conflictos ciudadanos de cara al pueblo (publicidad), escu-

chando directamente los argumentos de las partes (oralidad e inmedia-

ción) y resolviendo de manera inmediata el conflicto, garantizando la

reparación del daño, que sería el resultado de la sentencia.

esta misma obra nos muestra también la manera en que antíoco

y menelao resuelven una controversia por medio de la autocomposi-

ción y el juramento en lugar del combate. Controversia suscitada por el

reclamo de un premio prometido por aquiles en una carrera de carros.

en esta escena:

antíoco se apodera del premio mediante un acto de justicia privada

y no encuentra otra razón para dejar ir el premio que su derrota en

combate, cuando el premio se convierta, justamente, en botín del

vencedor. la controversia entre antíoco y menealo se resuelve sin com-

bate. pero sin duda, éste se hubiera producido si antíoco no hubiera

aceptado prestar juramento. Sin embargo, el conflicto no es resuelto

mediante un proceso, sino por autocomposición.13

otra fuente de referencia, respecto de la existencia de un sistema

de justicia griego prehomérico es la odisea, en la que se narra el nau-

fragio de ulises; y es en la rapsodia Xii, en la que se señala:

a la hora en que el Juez se levanta en el Ágora, después de haber

fallado muchas causas de jóvenes litigantes, dejáronse ver los made-

ros fuera ya de Caribdis.14

lo que nos permite entender que ya, en aquella época, dicho sis-

tema de justicia no era una actividad casual, sino que la función jurisdic-

13 tamayo y Salmorán, rolando, "el proceso jurisdiccional …", op. cit., p. 1085.14 Homero, La Odisea, trad. luis Segalá estalella, 7a. ed., españa, editorial Juventud, 1996, p. 164.



22

cional era una actividad de carácter permanente, institucionalizada, con

horas preestablecidas y que posiblemente estos tribunales estaban consti-

tuidos por ancianos o gerontes, como se representó en el escudo elabo-

rado por efeso.15

Son pocas las referencias históricas que nos permiten identificar

las características del Sistema acusatorio en el sistema de organización

judicial de atenas antes de Homero. las citas expuestas nos dan cierta

idea de que este modo de resolver conflictos era conocido por este pueblo

desde antes de que se comenzara a escribir la historia, además de la exis-

tencia de Jueces profesionales que de algún modo apoyaban o susti-

tuían a la justicia real.

Quizá resulta posible identificar con mayor claridad las caracte-

rísticas sistematizadas del modo de juzgar de los atenienses, principal-

mente en la época de oro de esta cultura. dos momentos sobresalientes

dieron vida a la democracia en atenas y su característico sistema de

Justicia, acorde en todo momento a la importancia que la comunidad

y el estado griego dieron a la participación de la sociedad en las cues-

tiones judiciales, siendo ésta la razón por la que el Sistema acusatorio

se encuentra asociado principalmente con los regímenes políticos

democráticos.

este momento histórico para la humanidad, en el que con mayor

plenitud el pueblo griego experimenta la democracia, se sitúa en los

años 594 y 510 a.C., en los que las figuras de Solón y Clístenes resaltan

por sus grandes aportaciones jurídicas, que perdurarían en su esencia

hasta el 322 a.C., con la dominación macedonia de atenas.

importantes acontecimientos, guerras e interrupciones por largas

tiranías, hicieron que la práctica democrática griega se fuera renovando,

15 Cfr. palao Herrero, Juan, El Sistema Jurídico…, op. cit., p. 58, ss.



23

las Guerras médicas contra los persas, la Guerra del peloponeso contra

su antiguo aliado esparta, y otros momentos de crisis similares, hicieron

que los atenienses aceptaran gobiernos oligárquicos y tiránicos, pero una

vez lograda una relativa paz, el partido demócrata se hacía nuevamente

del poder, reestableciéndose las instituciones que permitían la partici-

pación plena del pueblo en los asuntos públicos.

Quizá uno de los autores que nos ayuda a identificar con mayor

claridad el sistema de justicia griego es aristóteles, quien describe la

Constitución ateniense aproximadamente en el 400 a.C.,esto es, luego

de que la ciudad se rindiera ante esparta, por motivo de la Guerra del

pelo poneso, lo que nos permite suponer que las instituciones formadas

por los integrantes del partido demócrata casi dos siglos antes, perdu-

raron durante largos años, aun cuando la ciudad estuviese sometida a la

autoridad espartana.

aristóteles comenta que antes de la época de dracón y Solón los

principales cargos y nombramientos del gobierno se realizaban por

medio de elecciones de entre las personas nobles y ricas de la ciudad

(eupatridas), en principio de manera vitalicia y posteriormente, los cargos

se ejercían por un término de 10 años.16

lo anterior en función de que los cargos que se sucedían de ma-

nera hereditaria habían sido suprimidos por teseo, en tanto que:

teseo declaró a los atenienses iguales y con el mismo derecho, y que

suprimió la monarquía hereditaria, monarquía que se ejercía con el

asen timiento de los súbditos y confió a los nobles la administración

de justicia, la enseñanza del derecho y escudriñar la voluntad de los

cielos.

16 aristóteles, Las Constituciones Políticas Griegas, españa, alianza editorial, 2007, p. 36.



24

también, señala aristóteles,

teseo había encomendado a los nobles la administración de justicia y

castigaba o multaba, sin apelación a cuantos delinquían.17

de este modo, el sistema de justicia griego antes de Solón se ejercía

por reyes y funcionarios electos, en quienes recaía la soberanía, en sus-

titución de los hereditarios, y asumían responsabilidades en materia de

guerra, actos de culto y actuaban como Jueces.

las principales magistraturas o cargos gubernamentales eran las

de: rey, polemarco y arconte, así como de la existencia del Consejo del

areópago, que como se verá más adelante, se trata de una institución

legendaria que iría evolucionando y transformándose durante la historia

de la ciudad de atenas, conforme se sucedían las diferentes formas de

gobierno.

lo anterior trajo como práctica la existencia de tribunales uniper-

sonales que resolvían en única instancia los asuntos de su competen-

cia, sólo bajo la vigilancia del Consejo del areópago, dado que "en aquel

entonces tenían plenos poderes para juzgar los procesos y no sólo, como

ocurre ahora, para instruirlos".18

así podemos identificar la existencia de dos tipos de tribunales: los

unipersonales a cargo de los principales magistrados o arcontes y otro

de carácter colectivo que lo representó el areópago, dado que en esta cul-

tura se consideraba que la jurisdicción debía ser ejercida por quien

ostentaba el poder soberano, lo que hace entendible que cuando se ins-

taure la democracia, sea el pueblo quien ejerza dicha jurisdicción.

tenemos entonces que en un principio los arcontes (Rey, Polemarco

y Epónimo), seleccionados a partir de dracón por los ciudadanos que

17 aristóteles, citado por palao Herrero, Juan, en El Sistema Jurídico …, op. cit., p. 60.18 aristóteles, Las Constituciones…, op. cit., p. 38.



25

gozaban de derechos políticos cuando podían costearse una armadura19

de entre los ciudadanos mayores de 30 años que pertenecían a las familias

nobles y ricas, y posteriormente seleccionados por el areópago, realiza-

ban sus funciones como tribunales unipersonales y de única instancia; sin

embargo, a partir de la Constitución de Solón, estos tribunales dejaron de

ser uninstanciales, puesto que como veremos más adelante, se instituyó

la revisión de sus resoluciones (con el tribunal de la Heliaía) y posterior-

mente sus funciones jurisdiccionales fueron limitadas y se encargaron

solamente de la instrucción de estos mismos asuntos para ser presen-

tados ante los tribunales populares correspondientes.

la magistratura del arcontado se complementó años después

(682, a.C.) con la presencia de 6 Tesmotetas20 (magistrados jurisdiccio-

nales encargados de dirigir las sesiones de los tribunales), adicionales a

los 3 existentes, por lo que se habla tradicionalmente de los nueve arcon-

tes de atenas.21

así, el Arconte Rey se encargaba de decidir sobre la naturaleza de

los delitos de homicidio, así como de todo lo relacionado con las acusa-

ciones de impiedad, fuero sacerdotal y honores sacerdotales, también

declaraba la pérdida de derechos civiles, entre otros.

el Arconte Epónimo estaba encargado de los asuntos de malos

tratos a los padres, huérfanos, daños a su patrimonio así como de los asun-

tos relacionados con las hijas herederas, nombramiento de tutores, decla-

ración de incapacidad por locura, así como multar a los delincuentes en

los asuntos de su competencia.

19 Ibid. p. 39.20 estos magistrados, que fueron creados en la época de dracón se les asignó prime-ramente poner las leyes por escrito y custodiarlas para el juzgamiento de casos dudo-sos. posteriormente se les asignó el juzgamiento de causas de derecho público, por delitos contra las instituciones del estado y su régimen y en causas privadas sobre comercio y minería, insultos de un esclavo a un hombre libre y el falso testi monio. Cfr. palao Herrera, Juan en El Sistema Jurídico…, op. cit., p. 67.21 Ibid. p. 61.



26

el arconte polemarco realizaba funciones jurisdiccionales cuando

en los procesos se encontraban involucrados los extranjeros.

por su parte, el areópago, como lo veremos, era un órgano cole-

giado oligárquico cuyos miembros, ex arcontes, asumían cargos vitalicios

y realizaban funciones administrativas, religiosas, políticas y jurisdiccio-

nales; en este ultimo caso, a raíz de la asignación de funciones otorgadas

por la Constitución de dracón, se les encargó del juzgamiento en contra

de los homicidas, además de poseer competencia general en las causas

criminales.22

también, comenta aristóteles, "el Consejo del areópago vigilaba

la observancia de la ley y controlaba que los magistrados cumplieran sus

obligaciones de acuerdo a ella".23

durante la gran crisis económica y política de finales del siglo

Vii a.C., en la que el arconte dracón dictó sus severas leyes para buscar

mitigar las revueltas y restablecer la paz social (621, a.C.); leyes que se

reconocen como unas de las primeras recopilaciones escritas de la tradi-

ción oral griega; en el 594 a.C., Solón, primer jefe del partido demócrata,

quien ha sido considerado como el fundador de la democracia en atenas

y uno de los siete sabios de Grecia,24 fue nombrado arconte y durante su

gestión dictó una nueva Constitución y reorganizó el gobierno de atenas

a partir de la toma de ciertas medidas que mejoraban las condiciones de

los pobres en la ciudad.

de acuerdo con el propio Solón en sus elegías, los males del pue-

blo se atribuían a la avaricia y a la arrogancia, y para lograr una sola comu-

nidad política adoptó las siguientes medidas:

a) prohibió se ofreciera la propia persona del deudor como garantía

real del cumplimiento de las obligaciones.

22 Idem.23 aristóteles, Las Constituciones…, op. cit., p. 39.24 palao Herrero, Juan, El Sistema …, op. cit., p. 23.



27

b) Canceló las deudas públicas y privadas, y anuló las garantías

reales de su cumplimiento.

c) estableció el sorteo para la provisión de la mayor parte de las

magistraturas; frecuentemente mediante un sistema mixto; pues sortea-

ba el cargo dentro de los elegidos por diversos colectivos (tribus).

d) Hizo públicas las acciones en justicia (homicidio voluntario,

envenenamiento y heridas), y apelables las resoluciones de los magistra-

dos (creando para ello el tribunal de la Heliaía, como tribunal de segunda

instancia).

e) obligó a todo ciudadano a intervenir en la vida pública.

f) Confirmó la denuncia pública (eisangelía) en materia de represión

de la tiranía y atentados contra la democracia.25

en el mismo sentido, aristóteles señala que las principales medi-

das de carácter jurídico de Solón en apoyo del pueblo griego fueron:

…en primer lugar, y de la mayor importancia, fue la prohibición de que

las personas pudieran perder su libertad si no devolvían los présta-

mos; en segundo lugar el derecho que asiste a cualquiera para inter-

venir en cualquier situación de injusticia; y en tercer lugar —y fue la

que mayor confianza le dio al pueblo— el derecho de apelación ante

los tribunales. efectivamente, cuando el pueblo es dueño del voto, se

hace dueño del sistema político.26

en relación con el tema del sorteo de las magistraturas, Fustel de

Coulanges considera que:

25 Ibidem, p. 81.26 aristóteles, Las Constituciones …, op. cit., p. 46.



28

Cuando las revoluciones suprimieron en todas partes la realeza, parece

ser que los hombres buscaron, para suplir el nacimiento, un modo de

elección que no fuera desaprobado por los dioses. los atenienses…

no encontraron otro mejor que la suerte. pero importa no forjarse una

falsa idea de ese procedimiento, que se ha convertido en motivo de

acusación contra la democracia ateniense y para eso es necesario

penetrar en el pensamiento de los antiguos. la suerte no era para

ellos el azar: la suerte era la revelación de la voluntad divina. así como

en los templos se recurría a ella para apoderarse de los se cretos de

los dioses, así también la ciudad recurría a ella para la elección de sus

magistrados.27

de este modo, aristóteles afirma, en relación a la selección de los magistrados a partir de la Constitución de Solón, que:

los magistrados eran elegidos por sorteo de entre una lista previa

presentada por cada una de las cuatro tribus.28 así, para elegir a los

Nueve arcontes cada tribu proponía diez candidatos, y entre ellos se

efectuaba el sorteo. Y esta costumbre todavía subsiste, ya que cada

tribu designa por sorteo diez candidatos y luego se recurre al sorteo

mediante las habas. la prueba de que fue Solón quien instauró la

costumbre de que las magistraturas se eligieran por sorteo entre

los miembros de las diversas clases censatarias se encuentran en la

actual ley que se aplica a la elección del cargo de tesoreros, pues

dicha ley ordena que los tesoreros sean elegidos por sorteo entre los

pentacosiomedimnos. tales fueron las disposiciones que tomó Solón

en lo relativo a los magistrados, pues al principio era el consejo de

areópago el que convocaba a su presencia a los candidatos, los exami-

naban según su propio criterio y proponía durante un año para cada

cargo a quienes consideraba más aptos.29

27 Coulanges, Fustel de, La Ciudad Antigua, 15a. ed., méxico, porrúa, 2007, p. 176.28 desde los tiempos de la monarquía, la ciudad de atenas se encontraba dividida te-rritorialmente en cuatro tribus (Geleontes, egícoras, agrades, Hopletes) las que por lazos de sangre constituían la aristocracia de la ciudad y en la época de Clístenes para evitar la oligarquía que reinaba en aquel momento, luego del triunfo griego sobre los persas, redistribuyó a la sociedad en 10 tribus.29 aristóteles, Las Constituciones …, op. cit., p. 44.



29

así, al hacer una evaluación sobre la actividad legislativa de Solón,

aristóteles, manifiesta:

…parece que Solón no abolió las magistraturas antes existentes de

antaño: el Consejo y los cargos electivos, sino que estableció la demo-

cracia, al hacer que todos se integraran en los tribunales. por este

motivo algunos le hacen reproches de que anuló lo demás al dar el

poder decisivo general a los tribunales que se nombran por sorteo.30

estas instituciones de carácter democrático fueron suspendidas

por un tiempo, ya que luego de Solón siguieron en el gobierno algunos

tiranos (pisístrato y sus hijos), hasta que persia y Grecia se enfrentaron

en lo que se llamaron las Guerras médicas, que fue sin duda uno de los

acontecimientos que más se identifican con la instauración de la demo-

cracia en atenas, en tanto que fue a partir de la batalla de maratón,

cuando las instituciones de la democracia vieron su mejor momento, y

para los efectos de nuestro tema, las instituciones judiciales reflejan las

características que identifican a Grecia con el Sistema acusatorio, insti-

tuciones que fueron consolidadas por pericles algunos años más tarde,

luego de finalizar dichas Guerras médicas.

otro momento de gran importancia para la democracia en atenas

es el periodo de Clístenes (507 a.c), quien luego de la interrupción que

por casi 50 años31 sufrió la democracia, por la dictadura de pisístrato y

de su hijos, con el apoyo del partido demócrata, toma la organización del

gobierno y establece nuevas normas que acentúan más el camino hacia

la democracia en el país, basadas en su principio de la Isonomía (igual-

dad de todos los ciudadanos de atenas ante la ley, sin tomar en cuenta

las condiciones de herencia familiar o económicas, aproximadamente

en el 507 a.C.).

30 aristóteles, Política, 1274 a, alianza editorial, españa, 2007, p. 113.31 de acuerdo a aristóteles, al hablar de los hijos de pisístrato: "en total, habían mantenido la tiranía unos diecisiete años tras la muerte de su padre; y en conjunto, si contamos los años en que éste estuvo en el poder, gobernaron durante cuarenta y nueve años" Cfr. aristóteles, Las Constituciones …, op. cit., p. 63.



30

a pesar de la oligarquía griega, realizó importantes transforma-

ciones en las instituciones políticas y de justicia en su época, poniendo

en el centro de toda la administración al ciudadano que deseara parti-

cipar en el gobierno, sin importar sus conocimientos o su linaje, esto es,

todo ciudadano mayor de cierta edad podía participar en la administración

del gobierno ateniense en cualquiera de las instituciones de la época.

Con este principio, los funcionarios atenienses eran elegidos por

sorteo, debiendo antes haber manifestado su deseo de participar en la admi-

nistración; sin embargo, en algunos casos particulares, como los cargos

militares y los de tesorería, los funcionarios eran electos por medio de

votación.

entre las importantes transformaciones de este gobernante, se

cuenta también la reconformación de las tribus de atenas, que eran las

encargadas de seleccionar cierto número de representantes para integrar

a las instituciones de gobierno; de este modo, de cuatro tribus originales

que representaban la oligarquía, Clístenes logró aumentar su número a

10 tribus, consiguiendo conformarlas de tal modo que existiese repre-

sentación por parte de todos los ciudadanos, sin que existiese poder

predominante de familia alguna o, en su caso, de un determinado grupo

simpatizante; también creó la asamblea popular y el Consejo de los

400, aumentó en número a 500, debiendo cada tribu nombrar 50 de

sus miembros; por otra parte, el tribunal de la Heliaía fue convertido

en tribunal de primera instancia y para su funcionamiento, se dividió en

dicasterios.32

otro momento de importancia para la democracia griega fue el

arconato de efialtes (465 a.C), también jefe del partido demócrata, que

decidió debilitar el gran poder que ostentaba la institución oligárquica

de gran peso e importancia para la ciudad, como lo era el areópago y dis-

tribuir sus funciones entre las instituciones del pueblo.

32 Nombre griego para los tribunales.



31

a. Instituciones de la democracia Ateniense

Como en cualquier proceso de transición en las instituciones de un es-

tado, la transformación y reordenación de los cuerpos de gobierno se

realizó de manera paulatina, quizá en algunos casos con mayor o menor

velocidad; sin embargo, las instituciones del anterior régimen comen zaron

a perder su protagonismo y se crearon otras que poco a poco, conforme

adquirieron experiencia, representatividad y legitimación popular, asu-

mieron un mayor grado de responsabilidad, hasta disminuir de modo

considerable a aquella que se encargaba de tales asuntos.

Éste es el caso de algunas instituciones cuando la democracia

comenzó a situarse en la organización del estado Griego.

Se identifica al arconato de Clístenes con el hecho de establecer la

asamblea popular y el Consejo o Senado de los Quinientos, como los ór-

ganos supremos de gobierno en los asuntos públicos.

la asamblea popular33 o ecclesia, se integraba por lo menos con

seis mil ciudadanos,34 se encargaba de la paz y la guerra, y a su pleno se

atraían todas las competencias.

en ella participaban todos los ciudadanos con servicio militar

cumplido. tenía poder legislativo, judicial, control del ejecutivo, también

se encargaba de la política exterior, así como lo relacionado con el ostra-

cismo y la traición. las propuestas de las cuales debía tomar decisiones

eran discutidas previamente en el Consejo de los 400 (Boulé), y luego de

los 500, con Clístenes.35

33 posteriormente en las reformas de efialtes se le denominará asamblea Soberana.34 recordemos que en la democracia griega promovida por Clístenes debían participar todos los ciudadanos atenienses, por lo que la asamblea iniciaba sus actividades cuando se contabilizaban cuando menos 6000 ciudadanos que era el quórum mínimo necesario para decretar un extrañamiento bajo la ley del ostracismo, así como la im-posición de la pena de muerte, el destierro y privación de derechos civiles. (Cfr. palao Herrero, Juan, op. cit., pp. 99 y ss.)35 aristóteles, Política, alianza editorial, españa, 2007, p. 350.



32

entendemos que en materia jurisdiccional, también tenía el pleno

poder de juzgar; era depositaria del poder soberano; sin embargo, no se

tienen registros de que lo hubiese hecho de manera cotidiana, se limitaba

a ordenar la persecución de los delitos ante los Heliastas o algunos de

los tribunales, según su competencia; sólo juzgaba de modo directo

aquellas infracciones que se consideraran de suma importancia polí-

tica, donde el interés de la justicia retrocedía ante el interés de la republica,

como los casos de ostracismo, de los que se tiene noticia.36 asimismo, se

encargaba de decidir a mano alzada sobre las conjuras subversivas en

contra del orden constitucional, de la traición militar, así como del mal

ejercicio del derecho de denuncia (sicofantía),37 de acuerdo con la ley de

eisangelía. Juzgaba a aquel que se comportaba de manera injusta con-

tra el pueblo ateniense, según la ley de Canono, además de censurar, como

se dijo, la función de los magistrados calificándola, a mano alzada,

como buena o mala. Se cree que sesionaba cada ocho o nueve días.38

i) Consejo de los Cuatrocientos

dracón instituyó el Consejo de los 401 miembros, elegidos por sorteo

entre los ciudadanos que gozaban de plenos derechos cívicos. dicho

Consejo, así como las demás magistraturas, era elegido entre los ciuda-

danos que hubieran cumplido los treinta años, y nadie podía ser reelegido

antes de que todos hubieran desempeñado alguna magistratura. en-

tonces comenzaba el sorteo como al principio.39 este Consejo poseía

ciertas compe tencias jurisdiccionales, aun cuando éstas no se encuen-

tran debidamente determinadas.40

de hecho, se sabe que Solón abolió este Consejo de los Cuatro-

cientos para que nada enturbiara la posición preeminente del Consejo del

36 Cfr. maier, Julio, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, t. i, 2a. ed., argentina, edito-rial del puerto, 2004, p. 270.37 Sicofante. delator, calumniador. alguien que abusa de sus derechos políticos para calumniar a su adversario. (aristóteles, Las Constituciones …, op. cit., p. 26.).38 palao Herrero, Juan, El Sistema Jurídico Ático Clásico, op. cit., pp. 318 y 319.39 aristóteles, Las Constituciones …, op. cit., p. 39.40 palao Herrero, Juan, El Sistema Jurídico …, op. cit., p. 66.



33

areópago; lo que causó malestar entre la población, por lo que se vio

obligado a restaurarlo; sin embargo, en ese momento se le dio mayor par-

ticipación a las tribus para la integración del mismo, ya que se constituyó

de cien ciudadanos de cada una de las cuatro tribus, —elegidos o desig-

nados por suerte—, también entre las primeras clases de ciudadanos.

aun cuando sus funciones no se encontraban debidamente deter-

minadas es de suponerse que se encargaba de establecer el orden del día

de la asamblea popular, y en ella se deliberaban los temas que debían ser

puestos a consideración de la asamblea; también se cree que contaba

con amplias facultades jurisdiccionales; sin embargo, lo cierto es que en

la época de Clístenes el Consejo es renovado, y a partir de su reforma

política y territorial, este Consejo se constituyó con 500 miembros, 50 de

cada una de las 10 tribus.

ii) Consejo de los Quinientos o Boulé

Con la reforma constitucional de Clístenes y la renovación del Consejo

de los Cuatrocientos por el de los Quinientos, en donde cada una de las

tribus tenía una cuota similar en su integración, este Consejo además

de la importante función de discutir y resolver sobre los asuntos que serían

puestos a consideración de la asamblea ejercía también facultades de

carácter jurisdiccional. en principio resolvía sobre la rendición de cuentas

de los magistrados una vez que estos concluían sus funciones. también

se sabe que imponía multas, cárcel y hasta la pena de muerte; sin embar-

go, se cree que en la época de efialtes estas funciones de carácter juris-

diccional fueron reducidas, limitándose en exclusiva a preparar los

asuntos jurisdiccionales de la mayor relevancia, que serían puestos a consi-

deración de la asamblea por medio de realizar la instrucción del mismo.

en este sentido artistóteles comenta:

Con anterioridad el Consejo poseía el derecho soberano de imponer

multas, de enviar a alguien a la cárcel e incluso condenar a pena capi-



34

tal. pero a partir de un cierto día en que habían enviado a la cárcel a

un tal lisímaco y lo llevaban a ejecutar, eumélides de alópece lo res-

cató del suplicio afirmando que ningún ciudadano podía ser ejecutado

sin que mediara la decisión de un tribunal. el asunto fue llevado ante

el tribunal y lisímaco quedó absuelto y a partir de entonces se le

conoció como "el que se libró del garrote". a poco el pueblo privó

al Consejo del derecho de condenar a pena capital, de enviar a

nadie a prisión y de imponer multas, y además decidió por ley que

todas las condenas y las multas impuestas por el Consejo debían ser

presentadas por los tesmotetas ante el tribunal y que la decisión

que tomaran los jueces sería la única válida.41

en cambio, el Consejo conservó su competencia tanto en el nom-

bramiento y revisión de cuentas de los magistrados, como en el cono-

cimiento de las denuncias que los ciudadanos realizaban en contra de

las autoridades por el incumplimiento de las leyes de la ciudad.

b. Estructura Judicial Formal

i) Areópago

el areópago fue, quizá, el primero, más antiguo y célebre tribunal de

atenas, en tanto se le reconoce una creación divina por parte de atenea;

efectivamente, este tribunal, según esquilo en su tragedia Las Euménides,

fue creado por la diosa atenea para juzgar el crimen de sangre atribuido

a orestes, quien por el consejo de su hermana electra asesinó a su madre

por haber planeado y materializado el asesinato de su padre agamenón,

quien fuese líder de la cruzada contra troya. tras el homicidio, las

Furias,42 que reclamaban justicia en contra de orestes por haber cometi-

41 aristóteles, Las Constituciones Políticas Griegas, op. cit., p. 103.42 erinias o Furias. las erinias alecton, tusífone y megara nacieron de la sangre ver-tida de urano cuando Cronos lo castró. ellas eran divinidades infernales, parientes de Némesis y temis, y eran consideradas las emisarias de la venganza de los dio-ses contra los malvados mortales. eran muy temidas por sus castigos cuando se les faltaba respeto a los padres, cuando no se cumplía la palabra empeñada, cuando



35

do un crimen de sangre en contra de su madre, fueron contenidas por

atenea, que consideró la necesidad de crear un juicio justo a través de

un tribunal que sería el areópago. esquilo presenta el nacimiento del tri-

bunal de este modo:

ateNea.– escuchad ya mi ley, pueblo del Ática, en el momento de

dictar sentencia en el primer proceso de sangre vertida.

en lo sucesivo y para siempre, el pueblo de egeo, contará con este

tri bunal para sus jueces: esta colina de ares, sede y campamento de

las amazonas, cuando vinieron en son de guerra por odio a teseo.

Frente a nuestra ciudad levantaron entonces una ciudad nueva y un

alto muro frente a nuestras murallas. aquí ofrendaban sacrificios a

ares, de donde reciben su nombre la roca y la colina de ares.

aquí, el respeto de los ciudadanos, y su hermano el miedo, los disua-

dirá de cometer injusticia, tanto de día como de noche, mientras que

los propios ciudadanos no hagan innovaciones en las leyes. porque, si

contaminas el agua clara con turbias corrientes y fango, jamás halla-

rás que beber.

aconsejo a los ciudadanos que respeten con reverencia lo que no

constituya ni anarquía ni despotismo y que no expulsen de la ciudad

del todo el temor, pues, ¿qué mortal es justo si no ha temido a nada?

en cambio, si con temor sentís, como es justo, ese respeto, en ello

tendréis un baluarte que vendrá a ser la salvación del país y de la ciu-

dad, como ninguno otro pueblo puede tenerlo, ni entre los escritas ni

en las regiones del pélope.

se cometían injusticias contra los pobres, especialmente cuando se cometía un crimen. todas estas injusticias eran castigadas por orden de los dioses con enfer-medades, guerras y otros azotes de la ira divina. así, cuando orestes mató a su madre Clitemnestra, porque ella junto a su amante egisto habían asesinado a su padre, aga-menón, las erinias, con su aliento de fuego, sangre en los ojos y cabellos de serpien-tes, lo persiguieron hasta el templo de apolo, en delfos. Gracias a la media ción de atenea, aceptaron que el asesino fuera juzgado en el areópago de atenas. (roberto mares, Los mejores pasajes de la Mitología Griega, méxico, editorial tomo, S.a, de C.V., 2006, pp. 92 y 93).



36

establezco este tribunal insobornable, augusto, protector del país y

siempre en vela por los que duermen.43

No existe acuerdo entre los autores respecto de la creación real del

areópago, ya que algunos le atribuyen origen presolónico, otros lo con-

sideran creado por la legislación de dracón y algunos otros lo contem-

plan dentro de la Constitución de Solón; sin embargo, es a partir de esta

última legislación de la que se obtienen mayores datos de operación,

integración y atribuciones.44

existe la opinión de que este tribunal sesionaba con un número

no exactamente determinado de Jueces que, al parecer, no pasaron de

cincuenta y uno,45 tomando en cuenta lo preceptuado por la Constitución

de dracón; sin embargo, otra opinión se torna en el sentido de que se

constituía por doscientos integrantes que eran elegidos por sorteo.46

Se cree que este tribunal nació para juzgar los crímenes menores,

y poco a poco fue restringiendo su competencia hasta abarcar en la época

de pericles, sólo los homicidios premeditados, incendios y todo crimen

amenazado con la pena de muerte.47

Sin embargo, existe otra opinión en el sentido de que el areópago

fue uno de los más importantes tribunales de la época, que fue adquiriendo

funciones y limitando algunas atribuciones, conforme la evolución de

la democracia se materializaba en las reformas pertinentes. de hecho, se

afirma que a partir de la leyenda de su creación se trató de uno de los

tribunales más destacados de atenas, como alguna vez lo afirmó isócra-

tes,48 de este modo, se le concibió como el delegado de la diosa atenea.

43 esquilo, Las Euménides, 685 a 705, tragedias, Biblioteca Básica Gredos, españa, Gredos, S.a, 2000, pp. 254 y 255.44 Cfr. palao Herrero, Ibid., op. cit., p. 61, ss.45 Cfr. maier, Julio, op. cit., 2004, p. 270.46 Cfr. palao, Ibid., p. 61, ss.47 Cfr. maier, Julio, op. cit., p. 270.48 aristóteles, Las Constituciones …, op. cit., la Constitución de atenas, Viii. Citado por palao, ibid., pp. 106-109.



37

tomando en cuenta que se trataba de un tribunal integrado por

ma gistrados vitalicios e inamovibles, seleccionados de entre los más

importantes ciudadanos de atenas, quienes ya antes habían ejercido el

cargo de arconte, sus decisiones en un tiempo fueron inapelables y

tomadas muy en cuenta, a grado tal que luego de la invasión persa, diri-

gida por Jerjes, y de la derrota de éste en la isla de Salamina, el Consejo

del areópago ejerció el gobierno por casi diecisiete años, como lo refiere el

propio aristóteles:

…una vez transcurridas las guerras medicas, de nuevo el Consejo del

areópago se hizo con el control de la situación y se encargó del gobier-

no de la ciudad. en realidad no había legitimado la toma del poder con

ningún tipo de decisión, sino sólo por el hecho de que había sido el

desencadenante de la batalla de Salamina. efectivamente, mientras

que los estrategos se consideraron incapaces de afrontar la situación

y proponían que cada cual se salvara como pudiera, el Consejo del areó-

pago consiguió que se repartiera a cada ciudadano ocho dracmas y

los enroló como tripulantes de los barcos. Fue este el motivo por el

que los atenienses se avinieron a reconocer su autoridad y de hecho los

ciudadanos conocieron un gobierno benévolo en esta época, pues

durante estos años recibieron un excelente entrenamiento para los

asuntos de la guerra y merecieron una excelente reputación a la vista de

los demás griegos hasta hacerse los dueños del mar a pesar de la opo-

sición de los lacedemonios…49

el Consejo del areópago realizaba funciones de diferentes tipos:

investigación, jurisdiccionales, religiosas y administrativas.

en materia de investigación, podía realizarlas por cuenta propia o

por órdenes de la asamblea, sus resoluciones no eran motivadas, en oca-

siones resultaba muy celoso y severo, por lo que otros tribunales desesti-

maban sus pretensiones punitivas.50

49 aristóteles, op. cit., p. 68.50 Cfr. palao Herrero, op. cit., pp. 285 y 286.



38

en materia jurisdiccional, Solón le reservó a este tribunal los homi-

cidios voluntarios, los realizados con premeditación, los atentados con la

intención de matar en contra de los atenienses, el envenenamiento, los in-

cendios asimilados a homicidio, así como los delitos en materia religiosa,

los actos contra los olivos sagrados del Ática, la impiedad y violaciones a

prácticas rituales; también juzgaba a los que se levantaban en contra del

gobierno de atenas; así en este rubro aristóteles nos explica:

…Solón… encargó al areópago la vigilancia de las leyes para que

continuara siendo como antes garante de la Constitución; también su-

pervisaba el areópago los actos más trascendentes de la adminis-

tración política; corregía a los infractores de la ley al disponer de plenos

poderes para aplicarles multas y penas corporales; ingresaba en las

arcas públicas el montante de las multas, aun que sin hacer constar

el motivo de la infracción, y juzgaban a quienes conspiraban contra el

sistema democrático, ya que Solón había instaurado una ley sobre

las denuncias por conspiración.51

en materia política y de gobierno, se cree que en la época de la monar-

quía era un consejo asesor del rey, y en la aristocracia se convirtió en el

único órgano de gobierno asumiendo plenos poderes. en la época de Solón

le fue atribuida la protección de las leyes, con la vigilancia de la Constitu-

ción, además de poder exigir la rendición de cuentas a los malos funcio-

narios; como mencionamos, se hizo cargo del gobierno de la ciudad en

diversas ocasiones; tuvo a su cargo el nombramiento de los arcontes,

por medio de sorteo entre ciudadanos de más de treinta años y recibía

cuentas de éstos una vez terminado su encargo.

este cuerpo colegiado que poseyó gran importancia e influencia en

la política de la ciudad, por su origen divino, la calidad de sus integrantes

y por las funciones que desarrolló, fue objeto de diversos ataques y poco a

poco fueron disminuyendo sus atribuciones hasta quedar definitivamente

debilitado.

51 aristóteles, Las Constituciones Políticas Griegas, op. cit., p. 44.



39

en opinión de Juan palao Herrero,52 el areópago compartía algunas

funciones en lo relacionado a los delitos de homicidio con tres diferentes

tribunales que estaban dirigidos por arcontes e integrados también por

Jueces ciudadanos: el paladio, el delfino y el Freato. a éstos hay que agre-

gar uno más, que es el pritaneo o tribunal de reyes, conformado con el

arconte rey y los representantes de las tribus de atenas.

el tribunal paladio era presidido por el arconte rey e integrado por

setecientos Jueces ciudadanos (efetas) sorteados del grupo de seis mil

Jueces de atenas del año respectivo y era "competente para conocer los

casos de muerte involuntaria, tentativa de asesinato, homicidio de un

esclavo, de un meteco o de un extranjero".53 esto es, se encargaba de

los homicidios imprudenciales en contra de un ciudadano ateniense,

de los homicidios intencionales en contra de esclavos y extranjeros resi-

dentes en atenas, así como de inductores de homicidio en contra de un

ateniense.

el tribunal delfinio, también presidido por el arconte rey, se inte-

graba por aproximadamente setecientos efetas, aun cuando existe la discu-

sión de que se integraba por cincuenta y uno, atendiendo a las indicaciones

de la Constitución de dracón; este tribunal "conocía de los casos en que

el acusado reconozca el homicidio, pero alegue que ha sido en legítima

defensa, por ejemplo, si ha sorprendido a la víctima en flagrante adulterio

(tanto a la esposa como al amante) o si ha matado a algún compañero en

la guerra por error o en la lucha de los juegos".54

el tribunal del Freato también presidido por el arconte rey, asumía

jurisdicción en el caso de una persona que estaba exiliada por haber co-

metido con anterioridad un homicidio y era nuevamente acusada de

haber dado muerte a alguien o de haberle causado heridas. tomando en

cuenta que se encontraba exiliado y no podía pisar tierra ateniense, los

52 Cfr. palao Herrero, op. cit., p. 285 y 286.53 aristóteles, op. cit., p. 12.54 Ibid., p. 123.



40

Jueces se posicionaban en la orilla del mar y el acusado se defendía des-

de lo alto de un barco fondeado cerca de la orilla.55

todos los procesos capitales, a excepción de los que se celebraban

ante el areópago, eran juzgados por Jueces designados mediante sorteo,

incoados por el rey y el juicio se celebraba en el recinto de un templo al

aire libre.56

el areópago sesionaba de noche y lo hacía por medio de ritos mís-

ticos que impresionaban al pueblo, restringía los debates a los hechos y

votaba en secreto.57

el tribunal pritaneo, al lado del areópago en la época presolónica

y con posterioridad conservado en las leyes de Solón, se integraba por el

arconte rey y los representantes de las cuatro tribus áticas, por lo que

se con sideró como el tribunal de los reyes, tenía como función, según la

Consti tución de dracón, el juzgar a las cosas inanimadas que causaran

la muerte a un ser humano, así como algunos piensan que reprimía los de-

litos relacionados con la sedición y conspiración para implantar la tiranía.58

ii) Helión

Como se mencionó anteriormente, una de las principales reformas demo-

cráticas dictadas por Solón para resolver los problemas existentes en el

Ática antes y durante el arconato de dracón y que según aristóteles fue

del mayor agrado del pueblo, fue la de someter a la decisión popular las

resoluciones de los magistrados oligarcas que representaban los arcon-

tes, quienes como hemos dicho, ejercían jurisdicción de manera uniper-

sonal y uniinstancial. para ello, estableció un tribunal de justicia popular

en el que participaban los ciudadanos de atenas de todas las clases

55 Idem.56 Idem.57 Cfr. maier, …, op. cit., p. 271.58 palao Herrero, Juan, El Sistema Jurídico Ático Clásico, op. cit., p. 292.



41

sociales existentes, y que dada su manera de sesionar y el lugar para

hacerlo se le llamó tribunal de Helión o la Heliaía, y a sus integrantes,

Jueces o jurados, se les denominó Heliastas, ya que las sesiones se reali-

zaban a plena luz de día y en espacios abiertos, como lo fue el monte

pnyx, una colina situada al oeste del Ágora.

este tribunal, que con Solón en principio ejerció funciones de segun-

da instancia, en la época de Clístenes se le adscribió la justicia de primera

instancia, y a los arcontes, que antes ejercían jurisdicción y dictaban sen-

tencias en esta instancia, se les reservó la función de recibir acusaciones

y realizar la instrucción correspondiente para poner a consideración del

tribunal el caso planteado. también estableció para este tribunal su división

en secciones o dicasterios, para los efectos de desahogar la carga de

trabajo que se les presentaba. en la época de efialtes, en su decisión

de debilitar por completo el poder del areópago, se confirma la decisión de

funcionar en dicasterios de quinientos Jueces cada uno, esto es: "los dicas-

terios no son sino secciones de la Heliaía y ésta, como tal, representa o

equivale al pueblo ateniense ejerciendo funciones judiciales".59

aunque en realidad no existen muchas fuentes para determinar

su conformación, se sabe que en la época de aristóteles el tribunal se

integra ba por seis mil Jueces ciudadanos, de los que se cree se selec-

cionaban seiscientos de cada una de las diez tribus de atenas; las que

por sorteo elegían a sus representantes de entre los ciudadanos que se

inscribían en el padrón correspondiente, los seleccionados debían ser ma-

yores de treinta años, no estar privados de sus derechos civiles, ni ser

deudores del estado.

eran los Tesmotetas, esto es, los seis arcontes que ejercían exclusi-

vamente funciones jurisdiccionales en este tribunal, quienes se encarga-

ban de la organización del mismo, de convocar y presidir las sesiones de

los tribunales, así como de recibir y dar el trámite necesario para presen-

tar los asuntos ante el tribunal.60

59 Ibidem, p. 300.60 palao Herrero, op. cit., p. 103.



42

de acuerdo con lo descrito por aristóteles en su época, algunas de

las funciones de los tesmotetas, ante los tribunales serían:

los tesmotetas sólo tienen competencias para fijar los días en que se

deben celebrar los juicios, y en segundo lugar para asignar dichas fe-

chas a los magistrados, y éstos deben respetar todo lo que aquellos

dispongan… presentar ante los tribunales los casos de alta traición

que se incoan ante la asamblea, los veredictos acordados por la asam-

blea, así como todas las quejas previas al juicio, las acciones públicas

por ilegalidad… también se les asignan los proceso públicos en los que

se deposita una fianza: usurpación del derecho de ciudadanía, corrup-

ción y acciones en las que alguien elude la acusación mediante

so borno; casos de sicofantes, de venalidad, mala fe en el registro de

deudores públicos, de falsificación en los registros, casos en los que

no se ha cancelado registralmente una deuda ya pagada y casos

de adulterio.

por otra parte, mediante sorteo asignan a los magistrados los diversos

tribunales tanto civiles como criminales. ratifican los acuerdos firma-

dos con otras ciudades e incoan los procesos que se derivan de la

ejecución de dichos acuerdos, así como las acciones de falso testimo-

nio ante el areópago.61

para la instalación de los tribunales, los Jueces ciudadanos debían

emitir juramento que los investía de cierta responsabilidad ante los dio-

ses, y en su votación y fallo debían asumir una decisión personal y autó-

noma, por lo que les estaba legalmente prohibido comunicarse con el

resto de los Jueces para discutir la resolución, así como la necesidad de

que solamente se plantearan cuestiones inequívocas para asumir sola-

mente una posición, como el caso de la culpabilidad del reo, siendo peri-

cles el primero en asignarles un sueldo.62

61 aristóteles, …, op. cit., p. 126.62 Ibidem., p. 75.



43

el tribunal tenía amplísimas funciones de juzgamiento, dentro de las

que se pueden identificar: denuncias por profanación de los misterios

de eleusis, ultrajes, rendición de cuentas de areopagitas, delitos contra la

comunidad, contra el estado, indemnización por daños y perjuicios, en

los que estaba relacionado un extranjero, entre otros.

iii) Tribunal del Parabysto o de los Once

Junto a los anteriores existía un tribunal denominado parabysto o tribunal

de los once, que se trataba de un órgano jurisdiccional integrado por diez

magistrados seleccionados por sorteo, de cada una de las tribus y un se-

cretario. también se encontraban adscritos a este tribunal los esclavos

públicos o verdugos que tenían, entre otras, funciones de Juez ejecutor

de las resoluciones de los dicasterios, de igual modo, podían hacer ejecu-

tar sin formalidades a ladrones, salteadores de caminos y traficantes de

esclavos detenidos en flagrancia, cuando confesaban su delito. Comuni-

caban también la pena establecida por el tribunal a los condenados,

notificándoles en la prisión.

al hablar de la función de los órganos encargados de la ejecución

de las sentencias, aristóteles menciona:

le sigue una magistratura que es, en suma, más necesaria y más difí-

cil: la que se encarga de ejecutar las penas de los condenados en los

juicios y de los consignados en las listas, así como la custodia de

los presos. es muy difícil, efectivamente porque trae muchas enemis-

tades. pero es necesaria, porque de nada sirve que se celebren los

juicios para determinar lo justo y no lleguen éstos a su término…Que

sean los mismos quienes juzguen y quienes ejecuten la sentencia im-

plica un doble motivo de odio, y el ocuparse de todo los mismos les

convierte en enemigos de todos…en muchas partes, está separada

63 aristóteles, Política, 1322, op. cit., pp. 259 y 260.



44

la magistratura encargada de la custodia de la que se ocupa de la eje-

cución, como por ejemplo en atenas, la de los once.63

por otro lado, al analizar ya específicamente el tema del tribunal

de los once, nos refiere:

…se elige mediante sorteo a los once, que son los que se encargan

de vigilar a quienes están en prisión. los ladrones, los que roban a

ciudadanos libres, los que roban bienes, si son sorprendidos en el de-

lito flagrante, son condenados a muerte por los once si se reconocen

culpables. en caso de que no confiesen, los once llevan el asunto ante

un tribunal; si se les declara inocentes, se les pone en libertad, y si

resultan culpables, se les manda ejecutar. incoan igualmente los

expedientes relativos a los asuntos de delación, ya que es una función

que les corresponde, aunque algunos de estos casos pasan a compe-

tencia de los tesmotetas.64

de este modo, vemos la manera en la que el establecimiento de un

órgano especializado en la ejecución de la sentencia, así como de la

vigilancia de las prisiones y en general todas las cuestiones que ahora

podríamos considerar como penitenciarias, fue apreciado en su impor-

tancia desde la época dorada de la democracia griega.

resulta importante mencionar que se considera la existencia de tri-

bunales que se reunían de manera mensual para resolver asuntos de

carácter familiar, mercantil, entre otros asuntos, así como la existencia

de árbitros que de manera regular resolvían los conflictos de los atenien-

ses, y cuyos laudos generalmente eran respetados por los contendientes.

de este modo, y con este panorama del mundo institucional griego,

podemos identificar su proceso de evolución hacia la democracia a partir

de otorgar una mayor participación del pueblo en las actividades del go-

64 aristóteles, Las Constituciones Políticas Griegas, op. cit., p. 113.



45

bierno, restringiendo de algún modo el actuar de las familias poderosas y

nobles de la oligarquía, que asumían principalmente los cargos importan-

tes y de decisión de la ciudad. en esta etapa histórica, es posible observar

el progreso de la filosofía, de las ciencias, de la arquitectura monumen-

tal en la época de pericles, lo que nos permite hasta ahora pre senciar el

alto nivel de desarrollo que los atenienses lograron con este sistema de

gobierno. la participación de los ciudadanos en los asuntos del gobierno

y especialmente en lo judicial, trajo beneficios y paz jurí dica, al resolver

los conflictos entre los particulares y entre el estado y los particulares, por

medio de la vía judicial, renunciando entonces al natural camino de la

venganza privada en contra del ofensor. podemos ver también la manera

en la que precisamente el tribunal del areó pago es creado por atenea como

un instrumento para contener la venganza de las "Furias" en contra de

orestes, y un mecanismo para garantizar con mucha mayor objetividad

un juicio justo y equilibrar las fuerzas del poderoso y del débil frente a la

ley, esto es, una institución creada por la divinidad para intentar dismi-

nuir las terribles diferencias que de manera natural se presentan entre los

seres humanos, en busca de lograr la paz y el equilibrio en la sociedad,

como lo mostrara Homero en el escudo que Hefesto fundió para aquiles,

en La Ilíada.

ahora veremos también, de modo muy sintético, cuáles fueron los

medios procesales que el primer estado democrático de la humanidad

exhibía para garantizar el respeto por los derechos de la ciudadanía en

el modo de resolver los conflictos jurídicos, especialmente los de natu-

raleza penal.

c. Proceso en Grecia

al igual que en la tarea de reconstrucción histórica de las instituciones de

justicia en la Grecia antigua, los autores expertos en materia procesal

cuentan con pocas fuentes para su labor. No abundan las obras de con-

sulta, que asociadas a algunos avances de la arqueología moderna, per-

mitan plantear un panorama histórico más o menos preciso respecto de



46

la forma aleatoria para integrar los tribunales populares o dicasterios,

con la intención de evitar parcialidad y corrupción del órgano de justicia,

y así garantizar al enjuiciado un proceso justo y equilibrado, así como la

manera en la que, de modo igualitario, las partes actuaban frente al tri-

bunal para argumentar su derecho.

para dar continuidad a la forma de analizar estas instituciones pro-

cesales, seguiremos el modo en que los autores han divido la historia de

atenas, para apreciar los avances que las instituciones democráticas

griegas reflejan también en su evolución histórica.

las obras de Homero y Sófocles permiten identificar los mecanis-

mos para el conocimiento de los hechos y la solución de los conflictos por

parte de los tribunales, dentro de los que destacan el juramento, los testi-

gos, el Juicio de dios y la tortura.

en el caso del juramento, la ilíada nos muestra el modo en que se

resuelve el conflicto entre menelao y antíoco, por el segundo premio de la

carrera de carros, con motivo de las fiestas celebradas por la muerte de

Héctor y en la que ambos renuncian a resolver el conflicto por medio de la

violencia, cuando menelao le pide a su oponente que jure ante los dio-

ses que no hizo trampa para ganarle.65

en este sentido, y sobre el valor que el pueblo griego le concedía al

juramento, platón expone en Las Leyes:

la manera como, según se refiere, radamanto terminaba los proce-

sos, es ciertamente digna de ser notada. Como veía que los hombres

de su tiempo estaban convencidos de la existencia de los dioses, ...creía

que el juicio en todos los procedimientos no debía encomendarse a

los hombres y sí a los dioses. de aquí nacía, que su manera de admi-

nistrar justicia era tan rápida como sencilla. defería al juramento de

65 Homero, La Ilíada, canto XXiii, op. cit., p. 377.



47

las partes los puntos litigiosos, y así terminaban sus contiendas

con tanta seguridad como prontitud.66

Se considera la existencia de las pruebas aportadas por los testi-

gos, a partir de los indicios que nos muestran las leyes de Cime, de

las que habla aristóteles, que establecen un proceso y un castigo

para los falsos testimonios, además de los indicios que se tienen res-

pecto de la aplicación de la tortura a los esclavos, aun cuando no existen

evidencias de que esta práctica fuera generalizada también para los

ciudadanos.

por su parte, Sófocles, en su obra Antígona, que resulta en extremo

interesante para la discusión sobre el derecho natural y el positivo, nos

ofrece elementos para afirmar la existencia de ordalías o juicios de Dios

en una escena en la que un guardia da aviso a Creonte que el cuerpo de

polinices ha sido sepultado, contradiciendo la orden estricta que había

dado el monarca y en la que, al darse cuenta del hecho, los guardias co-

menzaron a discutir sobre quién había permitido tal hecho, por lo que

manifiesta que:

estábamos dispuestos a coger con las manos un hierro enrojecido, a

atravesar las llamas, a jurar por los dioses que no habíamos hecho

nada, que no sabíamos ni quién había meditado el crimen, ni quién lo

había cometido.67

lo anterior nos ofrece un panorama en el que, al parecer, era tal el

grado de reconocimiento y temor que el ciudadano ateniense profe saba

por sus dioses, que el juramento se convertía en el más confiable, casi

único elemento procesal para la solución de los conflictos de la época.

66 platón, Las Leyes, Libros, XII, obras Completas, tomo iV, argentina, editorial Biblio-gráfica argentina, S. de r.l., 1967, p. 224.67 Sófocles, Antígona, en obras Selectas de Sófocles, españa, edimat, libros, S.a, 2001, p. 216.



48

de modo general, el sistema de justicia previo a las obras de Homero

nos devuelve una imagen que nos muestra el ejercicio directo o autori-

zado de la venganza privada, que con independencia de la restricción

de la ley del talión, generaba una cadena interminable de violencia que

minaba la seguridad y la estabilidad de la sociedad. incluso el estado

aplicaba este principio de venganza privada en la solución de los con-

flictos; sin embargo, respecto de las afrentas menores que se hacían en

contra de la comunidad, mayoritariamente el estado aplicaba la multa o

sanción pecuniaria al ofensor.

también la obra de Homero ofrece un cuadro en el que un con flicto

generado por un delito de sangre puede ser resuelto, y es a partir del pago

de una indemnización para reparar el daño causado, como en el caso en

que ayax reclama a aquiles:

¡despiadado! por la muerte del hermano o del hijo se recibe una com-

pensación, y una vez pagada la importante cantidad, el matador se

queda en el pueblo, y el corazón y el ánimo desairado del ofendido

se apaciguan con la compensación recibida, y a ti los dioses te han

llenado el pecho de implacable y funesto rencor…68

asimismo, el anterior texto orienta también sobre otro recurso no

judicial para resolver este tipo de ofensa, que fue precisamente la expa-

triación voluntaria o huida de la ciudad por parte del ofensor, lo que en

realidad implicaba un sacrificio importante para éste por la pérdida de

derechos civiles y religiosos que esto implicaba, además de los patrimo-

niales. en este sistema primitivo de resolver los conflictos expuestos en

las obras de Homero y Sófocles, identificamos entonces la existen cia de

procesos regulares basados en el arbitraje voluntario, la venganza en

delitos graves y las decisiones de asamblea en contra de los enemigos de

la comunidad.69

68 Homero, La Ilíada, Canto iX, op. cit., p. 141.69 palao Herrero, op. cit., p. 68.



49

el proceso mencionado fue evolucionando de manera paulatina

y en éste se fueron incorporando nuevos elementos que constituirían

el proceso penal característico del pueblo ateniense, con lo que en la etapa

presolónica se identifican elementos novedosos en la institución del jura-

mento, la evolución del arbitraje y la introducción de un sistema de prue-

bas; esto es, por lo que hace al juramento éste evoluciona en dos sen tidos:

el juramento decisorio del Juez y el juramento asertivo de las partes; el pri-

mero relacionado con la responsabilidad religiosa que adquiere el Juez

al momento de sentenciar, asumiendo el compromiso de sentenciar con

justicia, y el asertivo, que corresponde a las partes, que incluye no sólo

la veracidad de lo afirmado de manera personal, sino que también las

declaraciones de los testigos, objeciones u oposiciones de carácter pro-

cesal,70 es decir, conducirse con lealtad en el proceso.

por lo que hace a la prueba testimonial, comienza a desarrollarse

como un cojuramento en el que el testigo afirma ante la autoridad, por

conocimiento propio, los mismos hechos que la parte que los presenta;

en esta prueba existen algunas evidencias de que se trata de una prueba

tasada, en la que la reunión de cierto número de testigos establece la ve-

racidad del hecho argumentado.

Con relación al empleo de la tortura, aristóteles nos comenta el

destino de aristogitón, asesino de Hiparco, uno de los tiranos que gober-

nara atenas entre la gestión de Solón y la de Clístenes, pues nos explica

que: "sometido a tortura, denunció a muchos miembros de la nobleza y

amigos de los tiranos. Sin embargo, no se pudo conseguir de inmediato

ninguna pista de la conjuración".71

en la época de Solón y Clístenes, como mencionamos, existieron dos

aportaciones de suma importancia en el sistema de justicia ateniense,

esto es, la apelación en contra de las resoluciones jurisdiccionales de los

70 Ibid., p. 69.71 aristóteles, Las Constituciones …, op. cit., 18, 4. p. 59.



50

arcontes, quienes antes de la época juzgaban de manera uniinstancial,

y la segunda, la participación de la ciudadanía en la conservación del

orden jurídico de la ciudad a partir de otorgarle la posibilidad de la per-

secución de cualquier delito, considerando que éste no sólo ofende al

afectado o víctima, sino que también afecta la seguridad y tranquilidad

de toda la ciudad.

en materia procesal podemos entender que la instrucción y juicio

que realizaban los arcontes en primera instancia en la época de la oli gar-

quía, frente a la apelación instituida por Solón, no sufrieron ninguna mo-

dificación importante, sino que fue hasta la asignación de funciones de

tribunal de primera instancia a los dicasterios, con Clístenes, cuando las

funciones de los arcontes fueron modificadas para otorgarles exclusiva-

mente la facultad de instruir las causas que serían presentadas de mane-

ra oral ante el dicasterio, luego, les fue retirada la facultad de decidir en

definitiva sobre el asunto y conservaron solamente sus facultades de

instruir las causas (Anácrasis). Y es a partir de que se concede importan-

cia primordial a la oralidad en el proceso frente a los Jueces ciudadanos

en el dicasterio, cuando las actuaciones documentadas realizadas por el

arconte en la instrucción, como confesionales y testimoniales, se incor-

poran a los autos en esta etapa procesal, para luego proceder a su lec tura

y la ratificación de las mismas frente a los integrantes del órgano judicial,

al momento del juicio propiamente dicho. por tanto, el dicas terio cono-

cería de los autos presentados solamente lo que le es leído y se produce

en la audiencia del juicio.

en este periodo de instrucción, el arconte podía o no admitir a trá-

mite la pretensión procesal del denunciante, y no existe evidencia de que

en contra de su resolución procediera recurso alguno, sólo la denun cia o

acusación de la inaplicación de las leyes de la ciudad.

respecto de la acción pública, consolidada por Solón a partir de

su intención de involucrar al pueblo en las grandes decisiones de la co-

munidad y de considerar que la restauración de la justicia es de interés

público, se otorgó al pueblo la posibilidad de perseguir todos los delitos,



51

como un acto de solidaridad colectiva, naciendo con este fenómeno el

acusador voluntario como la figura que mantiene la acción criminal en

casi todas las causas, sin que ello restringiera que el acusado o deman-

dado pudiese tener la posibilidad de que algún orador hablara en su favor

en el juicio.

de este modo podemos apreciar, como se esbozó anteriormente, una

serie de acciones de carácter público que se ventilaban ante los tribu nales

como los casos de homicidios voluntarios e involuntarios, impiedad, lesio-

nes alevosas, validez de testamento, las derivadas de la ley antiinfamato-

ria, malos tratos, vagancia, hurto, deserción, delitos contra el estado y

contra el pueblo, delitos lúbricos y daños, entre otros.

a los asuntos de carácter contractual y patrimonial se les daba se-

guimiento a través de la acción privada, y algunos de ellos tenían protec-

ción penal, como el caso de quien incumpliera el contrato de depósito

o comodato, que podía ser tratado como un ladrón.

en cuanto al juramento —que hemos visto—, atento a la religio-

sidad del pueblo ateniense, en esta época resultaba tan importante en

materia procesal, que se constituyó como una herramienta procesal del

Juzgador para emitir su resolución cuando de las pruebas presen tadas no

se deducía con plenitud la veracidad de los hechos, en tanto éste podía

solicitarlo de las partes, es decir, cuando no se encontraba seguro de su

decisión, podía interrogar a las partes bajo juramento. en los casos de

homicidio voluntario o involuntario de un ateniense, un extranjero o un

esclavo, bajo las normas de dracón, se obligaba a las partes a prestar

juramento. respecto del acusador, éste debía jurar para justificar en prin-

cipio su derecho de perseguir penalmente al acusado, y el juramento de

este último consistía en afirmar no ser culpable. en los demás asuntos,

al parecer el juramento no resultaba obligatorio, aunque sí constituía un

elemento procesal que podía ser solicitado por las partes.

la reforma judicial griega buscó ampliar la tutela jurisdiccional a

los ciudadanos de atenas; para la denuncia pública y para la defensa de



52

un derecho, se otorgaron a los ciudadanos diversas vías para lograrlo.

esto es, un mismo hecho podía ser denunciado ante diferentes tribu -

nales con consecuencias diferentes para el acusador; sin embargo, el

objetivo consistía en que ningún ciudadano careciera de medios oportu-

nos para hacer valer su derecho. esta intención trajo como consecuencia

el aumento considerable de la litigiosidad en la ciudad, y abusos res pecto

de la denuncia pública, por lo que el hecho de plantear pleitos basados en

hechos falsos (sicofantía), fue severamente castigado y diversos órganos

jurisdiccionales conocían de este delito.

resulta importante resaltar que todos los funcionarios atenien ses

que debían participar en la administración de justicia debían prestar jura-

mento tanto en la piedra de los sacrificios, como en la acrópolis, en el

sentido de que desempeñarían su cargo con justicia, conforme a las leyes

y que no recibirían regalos con motivo de su encomienda.72

respecto a la información disponible del tribunal del que se tiene

más noticia sobre su integración y procedimiento es precisamente de

la Heliaía, que como recordamos fue creado por Solón como tribunal

de segunda instancia, para revisar las resoluciones de los arcontes y que

por la Constitución de Clístenes, se le otorgó la facultad de resolver los

asuntos en primera instancia, dejando a los arcontes la facultad de ins-

truir los procesos que serían presentados ante el tribunal.

aristóteles nos ofrece información de gran importancia para la re-

construcción del proceso y los rituales que se seguían ante el tribunal

integrado por los Jueces ciudadanos dirigidos por los tesmotetas.

en principio podemos señalar que el diseño del sistema para la in-

tegración de los dicasterios estaba basado en lograr la imparcialidad del

mismo al momento de juzgar el caso puesto a su consideración; evitar

fraude en la selección de los Jueces; que los Jueces se incorporaran al

72 palao Herrero, Juan, …, op. cit., p. 399.



53

tribunal que les correspondía por azar y no por su preferencia; que no se

integraran tribunales con Jueces afines, así como garantizar la participa-

ción de Jueces de cada tribu, en todos los tribunales por medio de un

complejo sistema en el que participaban los Jueces designados por tribu y

en el que estos Jueces seleccionados contaban con distintivos que los

identificaban con el tribunal en que habrían de juzgar en ese día. el sorteo

se encontraba a cargo de los tesmotetas. Seleccionados los Jueces, ya en

la sede del dicasterio, se procedía a la selección del pre sidente de entre

los tesmotetas, también por medio de sorteo; posteriormente, en cada

dicasterio, de entre los Jueces ciudadanos, se elegían cinco funcionarios

para la sesión, el primero encargado del reloj de agua (clepsidra) y los

otros cuatro encargados del proceso de votación y los trámites para

lograr el pago de los Jueces por su participación en ese día.73

por otro lado, es posible distinguir en el diseño del proceso dos

etapas: la de instrucción y la de juicio; la primera a cargo de los arcontes,

y la segunda a cargo de los dicasterios, tribunales o secciones de la

Heliaía.

i) Instrucción o anácrisis

antes de los tiempos de Solón, el arconte, poseía facultades de inst-

rucción y de resolución de los asuntos que se encontraban bajo su

jurisdicción; posteriormente, sus resoluciones podían ser revisadas en

apelación por los tribunales colectivos o populares, por lo que su activi-

dad instructora y de resolución en primera instancia quedó inalterada.

Sin embargo, con la Constitución de Clístenes, su facultad de resolución

fue cedida a los tribunales Heliásticos y conservaron las facultades de

instruir las causas para que los dicasterios pudieran emitir con sobe ranía

su resolución. este cambio representa precisamente uno de los elemen-

tos más característicos de un Sistema procesal democrático, en el que

el órgano que instruye el caso es diferente del que lo resuelve, medida

73 Cfr. aristóteles, Las Constituciones …, op. cit., pp. 131 y ss.



54

que sumada a las precauciones del proceso para la integración del tribu-

nal, busca la mayor imparcialidad posible en el órgano que habrá de

decidir la causa.

en los delitos públicos, quien asumía el papel de acusador hacía

su acusación frente al arconte, que se encargaba de juzgar la seriedad

y formalidad de la acusación, conforme a los elementos de prueba que

ella citaba. esto es, el arconte, habiendo tenido noticia de la acusación,

determinaba la procedencia o improcedencia de la pretensión, así como

el ser competente para conocer de ella.

Si la admitía, tomaba juramento al acusador y recibía la caución,

elementos que aseguraban que no abandonaría el procedimiento hasta la

decisión del tribunal; designaba el tribunal y los Jueces que lo com ponían

y les tomaba también juramento, convocándolos para el día del juicio pú-

blico.74 también en esta etapa instructora, el magistrado recibía todos los

medios de prueba para investigar la certeza de los hechos que, según

aristóteles, eran cinco: ley, testigos, documentos, tortura y juramento.75

Se encargaba también de interrogar a las partes, a los testigos, recibía

tablillas, requería declaraciones bajo juramento o las obtenía en su caso

por tormento (generalmente en el caso de los esclavos).

el plazo entre el inicio de la instrucción (anácrisis) y el juicio no

excedía de un mes, durante el cual el acusador preparaba, sin publicidad

para el acusado, su propia instrucción del caso, para presentarlo ante el

tribunal.76

también se citaba al acusado para darle a conocer los términos

de la acusación; en caso de tratarse de un homicidio, el arconte prohibía

al acusado el acceso a cualquier recinto sagrado hasta el día en que se

74 maier, Julio, Ibid., p. 271.75 Citado por palao Herrera, Juan, El Sistema Jurídico Ático Clásico, op. cit., p. 344.76 Cfr. maier, Julio, …, op. cit., p. 271.



55

celebraba el juicio, y la ley no le autorizaba siquiera a acudir al Ágora; sólo

el día del juicio accedía al recinto del templo para presentar su de fensa,77

ya que se consideraba que estaba manchado con sangre.

todas las declaraciones eran registradas por un escribano, ya que

las mismas debían ser leídas y reconocidas por sus deponentes ante el

tribunal que resolvería sobre el caso.

en el momento en que el arconte consideraba que contaba con todos

los elementos necesarios, citaba al dicasterio para conocer de la causa.

ii) Juicio ante el Dicasterio

el día de la audiencia el tribunal se seleccionaba como hemos visto, y

una vez integrado, el arconte hacía notar las excepciones que se hubie-

sen interpuesto, como la inexistencia del derecho que regulara el caso,

la falta de derecho para la acción del actor, la extinción de la acción

penal, la cosa juzgada, la prescripción, entre otras. una vez superadas las

anteriores decisiones se procedía al desahogo de las pruebas frente

al dicasterio.

de acuerdo con aristóteles, en los días de audiencia se citaban cua-

tro casos cuando se trataba de asuntos privados y un caso para ser resuel-

to durante el día cuando se tratara de un asunto de carácter público. el reloj

de agua (clepsidra) de cada dicasterio era atendido por el Juez asignado

y a partir de éste se controlaba el tiempo para la participación de los ora-

dores; cerrando el grifo cuando el secretario debía leer una ley, un tes-

timonio o algún otro documento. para los pleitos mayores de 5,000

dracmas, se otorgaban 10 congios (aproximadamente 3,24 litros, que equi-

vale a unos cuatro minutos) y tres para el turno siguiente de réplica.78

77 aristóteles, Ibid., p. 123.78 Ibid., p. 135.



56

Se leía la acusación con todas sus piezas que la avalaban y la

suce día el debate entre acusador y acusado. Cada uno de ellos disponía

de un tiempo limitado en el que exponía sus razones e interrogaba a sus

testigos, previamente juramentados, intentando fundar sus conclusiones.

la testimonial integraba las alegaciones de cada uno de ellos y los testi-

gos debían remitir antes por escrito sus deposiciones.79

atendiendo a que se trataba de un tribunal popular integrado por

Jueces ciudadanos, sin formación jurídica particular, los alegatos de las

partes versaban principalmente sobre hechos, aun cuando en su dis curso

existiesen cuestiones de derecho simples, como la interpretación de una

ley para ajustarla al caso.

iii) Juicio

después de los alegatos de las partes, los Jueces eran convocados a juz-

gar, esto es, a depositar su voto para formar la decisión. No podían poster-

gar la decisión y debían declararla antes de la caída del sol.80

los Jueces debían apreciar los hechos y lo demostrado en el juicio

de manera libre, en conciencia y en su fuero interno, ya que no estaba

permitido cualquier tipo de deliberación o comunicación entre ellos, para

evitar que los espíritus más persuasivos influyeran en su decisión final,

pasando entonces a depositar su voto.81 en el primer periodo de votación

se analizaba la culpabilidad del reo. al respecto aristóteles comenta:

una vez que ya han intervenido los litigantes, los encargados de

controlar los votos distribuyen dos discos (de bronce) a cada Juez —uno

de ellos horadado y el otro completo— a la vista de todo el mundo y de

ambas partes, a fin de que nadie reciba ni dos fichas completas ni

dos horadadas.

79 maier, op. cit., p. 271.80 Idem.81 palao Herrero, Juan, El Sistema Jurídico Ático Clasico, op. cit., p. 373.



57

acto seguido el encargado recupera las fichas, y durante la emisión

del voto cada Juez recibe a cambio un disco de bronce en el que apa-

rece acuñada la letra gamma que le servirá para canjearlo por los

tres óbolos de paga…por otra parte, delante del tribunal se han colo-

cado dos ánforas, una de bronce y otra de madera, que se colocan se-

paradas entre sí a fin de que nadie pueda depositar su voto frau-

dulentamente sin ser visto. los jueces depositan sus votos en dichas

ánforas; la de bronce es la que resulta relevante y la de madera no sirve

de gran cosa.

entonces cada uno de los jueces coge simultáneamente sus dos discos

por la varilla con la punta de los dedos, sin mostrar a los litigantes cual

es la ficha horadada y cual la completa (la ficha horadada supone un

voto a favor de quien ha intervenido en primer lugar; la ficha completa

supone un voto a favor de quien ha intervenido en segundo lugar) y

así deposita su voto válido en el ánfora de bronce y el voto nulo en el

ánfora de madera.82

los cuatro Jueces señalados desde el principio de la sesión para

recibir y hacer el conteo de los votos vacían sobre una mesa el contenido

del ánfora de bronce para que éstos queden visibles a todo el público y así

proceder a separar cada tipo de votos depositados en ella.

…acto seguido el heraldo proclama el número de votos habidos, asig-

nando las fichas horadadas al demandante y las completas al acusado.

Gana la votación la parte, obviamente, que ha obtenido mayor número

de votos; en caso de empate, gana el acusado.83

en el caso de que la resolución del tribunal se inclinara por la cul-

pabilidad del acusado, se pasaba de inmediato a votar la pena por tablas,

que también se depositaban en la urna y que indicaban la naturaleza y

82 aristóteles, Las Constituciones Políticas Griegas, op. cit., pp. 137 y 138.83 Idem.



58

extensión de la pena. podemos entender que dado el sistema de vota ción,

las resoluciones del dicasterio carecían de motivación alguna.

el tiempo que se asigna a cada una de las partes para explicar su eva-

luación de la pena es la duración de un semicongio de agua. una vez

que han concluido con todo el proceso del juicio referido a los asuntos

a que la ley les obliga, los jueces cobran su salario, cada uno en el

grupo que le ha correspondido por sorteo.84

en el caso de que la resolución fuera en favor del reo, esto es de

absolución, se procedía a hacer el recuento de los votos para analizar si

era preciso sancionar al acusador en cuanto no alcanzara su posición más

de la quinta parte de los votos emitidos. tratándose de un tribunal de

carácter popular, sus resoluciones no eran sujetas a revisión en segunda

instancia por algún órgano jurisdiccional de jerarquía superior.

iv) Ejecución de la pena

la pena se ejecutaba de inmediato, entregando el condenado a los magis-

trados encargados de ello (tribunal de los once) si se trataba de pena de

muerte o corporal; para la pena de multa, un agente del tesoro público

intimaba al condenado a pagar dentro de los once días que seguían a la

sentencia; si no lo hacía se transformaba la pena en prisión perpetua,85

aun cuando la prisión también servía como instrumento previo para ase-

gurar al reo antes de cumplir con la pena de muerte o el cepo. la pena

capital era ejecutada de diversas maneras, como la lapidación, la pre-

cipitación al barranco de Báraton, el estrangulamiento en el madero o

la cicuta. en su caso "todos los procesos pueden concluir en prisión, con-

dena a muerte, exilio, privación de derechos cívicos o confiscación de

bienes".86

84 Idem.85 maier, …, op. cit., p. 272.86 aristóteles, …, op. cit., p. 138.



59

Con todo lo anterior, coincidimos con Julio maier cuando al hacer

un esquema del derecho procesal ateniense respecto de los delitos pú-

blicos, considera que sus características son:

i. tribunal popular, conforme al principio de soberanía del pueblo.

ii. acusación popular, por la facultad acordada a cualquier ciudada-

no para presentar querella contra la persona a quien creía autor de un

delito público o partícipe en él.

iii. igualdad entre acusador y acusado, quien de ordinario permane-

cía en libertad durante su juzgamiento.

iV. publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate

contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal y en pre-

sencia del pueblo.

V. admisión de tortura y los juicios de dios como medios de realiza-

ción probatoria.

Vi. Valoración de la prueba según la íntima convicción de cada uno

de los jueces, quienes votaban a favor o en contra depositando un

objeto que daba a conocer el sentido del sufragio.

Vii. decisión popular inimpugnable.87

Vemos entonces la manera en que el proceso penal de la democra-

cia ateniense establecía la participación decidida de la ciudadanía en

una función tan importante para el estado como la de juzgar los conflic-

tos de sus conciudadanos suscitados en sus relaciones con los demás,

con el propio estado o con sus dioses, abandonando una posición oligár-

quica al dar participación a todos los interesados con base en el principio

de igualdad de derechos.

la imagen proporcionada por Homero en el escudo de aquiles da

muestra clara de que en tiempos de crisis es la guerra y la violencia la que

impera en el orden social, en cambio en las ciudades que buscan con-

servar la paz, la armonía, el bienestar, el reconocimiento de los demás y el

87 Cfr. maier, Ibid., p. 272.



60

respeto a sus derechos, debe ser un tribunal como el diseñado en ese

escudo, el que de manera pública y transparente, dando oportunidad a los

contendientes de someter ante la tribuna sus proposiciones y pruebas,

debe actuar para conservar el orden jurídico y la paz social, lo que confir-

ma que es precisamente el modelo acusatorio el que caracteriza a los

estados democráticos de derecho.

a partir del modelo de justicia de la democracia ateniense y de las

instituciones tanto jurisdiccionales como procesales, el Sistema acusa-

torio Clásico evoluciona en la cultura occidental de la roma republicana,

en un principio, y se conserva especialmente en los países anglosajones

de manera más pura, a diferencia de la europa continental, que si bien

conserva parte de estas características, con la adopción del derecho Ger-

mano durante la edad media, con el paso del tiempo se privilegiaron en

algunos casos ciertas instituciones y se desecharon otras (tomando

en cuenta especialmente el interés del estado en hacer prevalecer su im-

perio y eficacia frente a los derechos de los ciudadanos), con el avance de

la organización política llegando hasta la época de la monarquía en la

que se adoptan y perfeccionan instituciones que se alejan del modelo acu-

satorio clásico, dando pie al denominado Sistema inquisitivo, como lo

vere mos más adelante.

2. Roma Republicana

Cuando se habla del derecho romano no es posible identificar un cuerpo

normativo coherente, orgánico y homogéneo de principios y pensamien-

tos jurídicos,88 más bien debemos reconocer al producto de una lenta

evolución de instituciones que se transforman de acuerdo al modo en

que las condiciones históricas imponen las características esenciales

del sis tema de gobierno, de la organización social y política de una cul-

tura sujeta al constante cambio.

88 Bernal, Beatriz y José de Jesús ledesma, Historia del Derecho Romano y de los Dere-chos Neorromanistas (de los orígenes a la Edad Media), 3a. ed., méxico, porrúa, S.a., 1986, p. 269.



61

la evolución de las instituciones procesales en materia penal de la

cultura romana, permite apreciar la aplicación de los dos sistemas que se

identifican doctrinariamente: el acusatorio en la época de la república,

cuando roma se regía a partir de principios democráticos, y el Senado

era el rector de los destinos de la ciudad; y el Sistema inquisitivo, cuando

la roma imperial tuvo que conservar y consolidar su poder.

así, el derecho romano ejemplifica las transformaciones que sufre

el enjuiciamiento penal por la ideología política imperante. los cambios

no fueron bruscos o revolucionarios, sino que se trata del producto de

una lenta y paulatina transformación de las instituciones, por lo que la

monarquía (753 al 510 a.C.), la república (510 al 27 a.C.), y el imperio

(27 a.C. al 476 d.C.), no reflejan divisiones tajantes de los Sistemas de

enjuiciamiento penal (cognitio; accusatio, quaestio o iudicium publicum; y

cognitio extraordinem). debemos entender que el cambio operó gradual-

mente, adquiriendo el nuevo sistema, carácter de excepción frente al an-

terior, para subsanar deficiencias de la antigua fórmula y posteriormente

convertirse en el sistema generalizado, relegando al anterior al rango

de excepción y destinándolo a su desaparición.89

de este modo analizaremos, también brevemente, el contexto

general de la cultura romana y sus instituciones procesales penales, ya

que es a partir de esta herencia jurídica que se derivan las ramas más

importantes del proceso penal, el Sistema acusatorio y el inquisitivo.

la leyenda cuenta que al término de la guerra de troya aquella ciu-

dad quedó devastada y eneas, yerno de príamo, rey de troya, huye hacia

tierras italianas en donde se casa con la hija del rey de los latinos y fun-

da la ciudad lavinia; su hijo ascanio, llegado de troya, funda la Ciudad de

alba longa; luego de varias generaciones de reyes, Numitor y amulio

comparten el mando, pero este último destrona al primero y tras matar a

su familia asignó a su sobrina rhea Silvia al templo de Vesta. el dios

89 maier, Julio, op. cit., p. 273.



62

90 Guillen, andrés eduardo, Sinopsis de la Historia de Roma (Colección académica), argentina, la ley, 2004, p. 17.91 Floris margadant, Guillermo, El derecho privado romano, editorial esfinge, 26a. ed., Naucalpan, edo. méx., méxico, 2003, pp. 21-23.

marte, impresionado por la belleza de rhea Silvia, procrea con ella a los

gemelos, rómulo y remo, quienes deben ser escondidos, ya que su tío

abuelo, amulio, ordenó darles muerte. Siendo mayores de edad son

conducidos como ladrones ante su abuelo Numitor, que fungía como

Juez. Éste los reconoce como sus nietos, y tras una sublevación organi-

zada por sus nietos, Numitor es repuesto en el trono. los gemelos deci-

den fundar una ciudad en el lugar en el que fueron rescatados cuando

eran niños: rómulo se ubica en el monte palatino y remo en el aven tino, y

tras una disputa por la primogenitura y el trazo de la ciudad, rómulo ase-

sina a remo y el 21 de abril del año 753 a.C., se funda la ciudad de roma.

a. La Monarquía (753 al 510 a.C.)

Según la leyenda, rómulo fue el primer rey y creó y organizó la pro piedad;

también creó el Senado y el Comicio Curiado.90 el sucesor, Numa pompi-

lio (un sabino), fomenta la agricultura y da a roma su religión, fruto de sus

pláticas nocturnas con una bella ninfa. el tercero, tulo Hostilio (latino), un

enérgico militar, crea las normas de guerra y es asesinado por entregar

tierras a los pobres. el cuarto, anco marcio (sabino), es el último rey pre-

etrusco en esta serie legendaria; amplió el territorio de roma hasta el

mar tirreno. luego viene la conquista de roma por parte de los etrus-

cos; el primer rey etrusco es tarquino el antiguo. Su sucesor, Servio tulio,

agrupa a los ciudadanos en centurias, para fines militares y cívicos; y fi-

nalmente, tarquino el Soberbio, es el tirano que provoca el descontento

del pueblo romano, del que nace la república en 510 a.C.91

las más importantes instituciones de esta época monárquica, ade-

más del rey (Rex), fueron el Senado y los Comicios Centuriados, el pri-

mero compuesto por los jefes de familia y por los ancianos, en principio



63

92 los patricios formaban el llamado "orden gentilicio" por estar agrupados en la gens que era la forma más rudimentaria de organización jurídico política y consistía en el aglutinamiento de familias unidas por un antepasado común, al que se sumaban otros individuos libres, denominados clientes. era una institución fundada en el some timiento de todas las personas que la integraban a la autoridad del "paterfamilias". (Guillen, andrés eduardo, Sinopsis de …, op. cit., p. 11.).93 Castillejo y duarte, José, Historia del Derecho Romano, edición facsimiliar, españa, editorial dykinson, S.l., 2004, p. 74.94 Ibidem., p. 20.

formado por los patricios;92 posteriormente se incorporaron representan-

tes de los plebeyos. Se cree que el Senado se integraba en un principio con

100 senadores, siendo tarquinio quien lo aumentó a 200, incorpo rando

nuevos jefes pertenecientes a las tribus; su número aumentó a 300 al

inicio de la república.93 dentro de sus principales funciones estaban

aconsejar al rey en cuestiones fundamentales de materia militar y admi-

nistración de justicia, confirmar las decisiones del rey o de los comicios,

así como controlar la designación del nuevo rey.

por su parte, los Comicios Curiados conformaban lo que se con-

sideró posteriormente como populus, que identificaba inicialmente al

ejército y luego a la ciudadanía encuadrada en comicios.94 Se trataba de

la representación de las diversas familias que integraban las primitivas

tribus de roma; de donde la agrupación de varias gens, conformaban una

curia, existiendo 10 por cada una de las tribus, reuniéndose en estos co-

micios con el objeto de reconocer el imperio del rey mediante el sufra-

gio; controlar los actos e intereses de los ciudadanos; servir como consul-

tores del rey en asuntos importantes como la declaración de guerra y

recibir las apelaciones en materia penal (provocatio ad populum). estos

comicios, integrados también en un principio por patricios, sufrieron una

transformación en la época de tarquino el antiguo, quien ante la necesi-

dad de integrar plebeyos a su ejército y contar con su apoyo en sus

propósitos militares, les dotó de ciertos derechos e incorporó en las ta-

reas de decisión del gobierno.

otro avance importante que fortaleció la tendencia republicana de

los romanos, fue el hecho de que Servio tulio realizó reformas trascen-



64

95 Castillejo y duarte, José, Historia del Derecho Romano, op. cit., p. 83.96 Ibidem., p. 23.97 maier, Julio, op. cit., p. 273.98 Vélez mariconde, alfredo, "el proceso penal romano", en Revista de Derecho Pro-cesal, año V, núms. 3 y 4, tercero y cuarto trimestres de 1947, argentina, adiar Sos. anón editores, 1947, p. 469.

dentes a la estructura social identificadas como similares a las realizadas

por Solón en Grecia.95 en principio realizó un censo de la población y a

partir de éste diseñó un sistema en el que los cargos de gobierno se con-

cedían tomando en cuenta las capacidades económicas de los aspiran-

tes y no en razón de los lazos familiares, lo que permitió que familias de

plebeyos tuvieran oportunidad de ostentar cargos importantes en las ins-

tituciones romanas. de igual modo, dividió a la población de la ciudad en

cuatro tribus urbanas, a partir de su ubicación territorial (palatina, subur-

bana, esquilita y collina), en las que convivían patricios y plebeyos.96

de esta manera, las instituciones del periodo monárquico sirvieron

como base firme para la implantación posterior de la república romana,

la cual perduraría por casi 450 años.

antes de entrar al tema del proceso penal en esta época de roma,

es preciso comentar que en materia de justicia penal, al igual que con sus

contemporáneos griegos, existió la división entre delitos públicos y priva-

dos; los últimos eran perseguidos por el ofendido y sus representantes o

sustitutos, el iudicium privatum; su sistema de acusación sólo se con-

servó para el delito de injurias o para las acciones por adulterio o falsis,

en casos de suposición de parto.97 por su parte los delitos públicos daban

lugar al iudicium publicum, en el que la acción se ejercía por cualquier

ciudadano o por algún magistrado que hubiese sido designado como

representante del pueblo.98

por otro lado, es importante reconocer que la administración de jus-

ticia se trataba de una función del estado similar a las demás tareas admi nis-

trativas, en la que el objetivo principal del procedimiento era conocer y

estar en posibilidad de reconstruir la verdad histórica de los hechos por



65

99 maier, Julio, op. cit., p. 274.100 Castillejo y duarte, José, Historia del Derecho Romano, op.cit., p. 69.101 maier, Julio, op. cit., p. 275.

medios racionales, a diferencia de otros procesos contemporáneos que

se caracterizaron por tratar de identificar por signos externos la manera

en la que la divinidad daba la razón a uno u otro de los contendientes. este

fenómeno marca la secularización del sistema penal y lo separa en defini-

tiva de las condiciones religiosas, siendo la publicidad, que inicia desde

la república y perdura durante todo el imperio, una de sus características

principales.99

de la época de la monarquía romana podemos señalar dos figuras

procesales que la caracterizan y que son: la cognitio y la provocatio ad popu-

lum, aun cuando no existen muchas fuentes para reconstruir esta etapa

histórica de roma, existen elementos para esbozar una breve imagen del

sistema penal de la época.

el poder penal se depositaba en el rey, que ejercía todas las funcio-

nes del estado (ejecutivo, legislativo y Judicial); el Judicial podía ejercerlo

de manera directa o lo delegaba en una especie de magistrados llamados

duumviri, quienes realizaban la instrucción sumaria del caso (cognitio) y

resolvían con poder ilimitado sobre el asunto. el rey actuaría como Juez

supremo en el castigo de los crímenes públicos no dejados a la acción de

la venganza privada.100 tenía facultades de investigación y resolución,

pudiendo abocarse de manera espontánea al conocimiento de una impu-

tación sin necesidad de una denuncia expresa, teniendo la facultad de

realizar la investigación a su arbitrio. esto es, no existían reglas procesa-

les para limitar la instrucción ni la decisión, ni existían formalmente las

figuras de la querella o la demanda. tampoco existía regulación de la prueba,

ni derechos para la intervención del imputado; la citación del imputado se

conocía como vocatio, y su detención preventiva, se identificaba como

prensio, detención que se caracterizó por ser provisional, pero que podía

durar perpetuamente.101 respecto de la defensa del acusado, era el ma-



66

102 Vélez mariconde, alfredo, op. cit., p. 470.103 maier, Julio, op. cit., p. 275.

gistrado quien también, a su libre arbitrio, establecía la forma para

concederla.102

Se discute la existencia de una figura que se ha considerado como un

límite al poder absoluto penal del rey y de los magistrados (duumviri) en

el ejercicio del derecho de castigar, que se trata de una especie de apela-

ción o revisión de sus resoluciones denominada provocatio ad populum,

que consistía en la facultad de los ciudadanos para convocar a la asam-

blea popular, con la intención de que se pronunciara en contra de la

decisión del magistrado y evitar con ello las consecuencias negativas de

su resolución. aun cuando esta figura debe interpretarse como una ins-

tancia de gracia para anular las consecuencias perjudiciales de la sen-

tencia, ha sido considerada como el comienzo de la instauración de la

jurisdicción popular que sobrevendría en la república, además de signifi-

car una limitación al poder penal del rey, ya que se traduce en el derecho

del pueblo para perdonar, implicando el primer indicio de soberanía

popular.103

Con estas figuras, podemos reconocer un sistema procesal primiti-

vo, sin reglas, sujeto a la voluntad del funcionario que en este proceso

representa al más fuerte frente al débil, en el que el acusado se con-

vierte en un objeto indefenso frente al proceso penal y cuyos derechos

ante la fuerza del aparato estatal se ven limitados a la buena o mala vo-

luntad del funcionario. Sin embargo, es en la revisión de la resolución del

magistrado, cuando la cultura romana reconoce la voluntad sobe rana

del pueblo para censurar la actuación del magistrado. ahora veremos

una de las transformaciones más importantes de la justicia en la historia

de occidente; esto es, el avance de la provocatio y el paulatino recono-

cimiento de la soberanía popu lar en detrimento del poder gobernante, así

como la aparición de tribunales populares y de jurados como el sistema

regular de administración de justicia en la época republicana.



67

104 Floris margandant, Guillermo, El derecho privado romano, op. cit., p. 25.105 Guillen, andrés eduardo, op. cit., p. 28.

b. La época de la República (510 al 27 a.C.)

inicia cuando los patricios lograron expulsar al último rey.104 Cuenta la

tradición que los hijos de tarquino prisco o el antiguo, primer rey etrusco,

luego de la conquista de este pueblo sobre los romanos, se casaron

con las hijas de Servio tulio, quien sucedió a tarquino en el mando, y que

fuera uno de los principales reformadores sociales de roma. tarquino

el Soberbio, yerno de Servio tulio, confabuló en su contra, aliado con los

senadores que habían accedido al puesto en tiempo de su padre, tar qui-

no prisco. le acusó de haber lesionado los intereses de los nobles con el

censo, además de que su nombramiento había sido ilegítimo. Servio tulio

fue presentado y muerto por los seguidores de tarquino, que tras obtener

el apoyo del Senado fue aclamado rey sucesor de Servio tulio, gober-

nando durante veinticinco años los destinos de roma.

Si bien buscó apoyos importantes dentro de las tribus, su situación

era complicada por ser de origen etrusco, esto es, un extranjero para el

pueblo romano, además de que sometió al pueblo a graves penurias eco-

nómicas para hacer frente a importantes gastos, como la construcción

del templo de Júpiter.

el patriarcado romano había sufrido la disminución de sus prerro-

gativas durante el reinado de los etruscos, por lo que tras una revuelta

encabezada por latinos y griegos, aquellos fueron expulsados y con ello

se marcaron las bases para la creación de una república representada

por la aristocracia romana, dando fin de este modo a la monarquía que

había perdurado aproximadamente 240 años en roma.105

Con la expulsión de los etruscos, fueron nombrados dos cónsules:

Junio Bruto y tarquino Colatino, dando inicio a un proceso gradual de

disminución del poder del rey, a quien se relegó al final a funciones emi-

nentemente religiosas; también se dio inicio a una transformación cons-



68

106 Idem.107 Ibid., p. 35.108 Castillejo y duarte, José, Historia del Derecho Romano, op.cit., p. 182.109 a partir del año 367 a.C. se estableció la posibilidad de que uno de los Cónsu les fuera plebeyo y en 342 a.C. se estableció que ambos podían serlo. (Guillen, andrés eduardo, op. cit., p. 32.).

titucional de gran trascendencia para el diseño de las estructuras carac-terísticas de la república, a partir de una conformación de insti tuciones de carácter mixto, en las que se reunieron los tres sistemas distintos de gobierno, esto es, la monarquía con la presencia de los cónsules, la aris-tocracia con su participación en el Senado, y la democracia con la parti-cipación del pueblo reunido en comicios.106

de las instituciones creadas o modificadas en esta época de roma se distinguen principalmente las siguientes:

el Senado, que se integró por 300 miembros y posteriormente au-mentó su número a 600. César lo elevó a 900 y con el triunvirato se in tegró con 1000 senadores. para su conformación se seleccionó a sena dores del periodo anterior que no hubiesen sido tachados de infamia, a ex dictado-res, cónsules, pretores, ediles y cuestores, así como a ciudadanos con méritos especiales.107

además de contar con atribuciones para la toma de decisiones de carácter militar, fungir como cuerpo consultor de los magistrados y reali-zar funciones de carácter religioso, entre otras, durante un tiempo, los tri-bunales eran constituidos por senadores en materia de justicia criminal.108

otra de las instituciones que caracterizan al periodo republicano son las magistraturas que reemplazaron las funciones del rey en sus po-deres absolutos. a diferencia del rey, las magistraturas republicanas eran electivas, de carácter anual, funcionaban de manera colegiada, hono-rarias, y luego de haber cumplido con la función, se les podía exigir responsabilidad.

las principales magistraturas fueron: a) el Consulado,109 que se de-positaba en dos titulares que ejercían por turnos y poseían amplias facul-



69

tades para convocar y presidir el Senado y los Comicios, comandar los ejér-

citos, llevar la administración pública, inquirir la voluntad de los dioses

por medio de los auspicios, además de contar con el imperium de paz y

guerra. de igual modo tenían competencia jurisdiccional en causas civi-

les y criminales, facultades que posteriormente fueron limitadas con la

aparición de otras magistraturas, como la de los pretores, quienes con-

taron con facultades de investigación en los delitos de parricidio, alta

traición y sacrilegio; b) los pretores, que como se menciona, tuvieron

funciones de carácter jurisdiccional, en materia civil y criminal; c) los

Cen sores, que constituían una magistratura patricia colegiada (inte-

grada por dos magistrados), que tenía como función, entre otras, de con-

feccionar la lista de miembros del Senado para cubrir las vacantes, reali-

zar el censo de las personas, bienes y hacienda, así como respecto del

honor y vida pública de los ciudadanos; d) la dictadura, que se trataba

de una magistratura extraordinaria, que no podía ser mayor a seis meses,

reservada a casos de grave crisis para hacer frente a los peligros de la

situación; e) el decenvirato legislativo, era una magistratura encargada

de la redacción y escritura de las leyes, integrada por diez patricios y dos

plebe yos; f) la Cuestura, con función de asesores de los cónsules, y g)

el edilato, cuyas funciones eran el cuidado de la ciudad, edificios, circu-

lación pública y vida nocturna, para lo cual contaban con ciertas faculta-

des jurisdiccionales.

otra de las magistraturas importantes fue la del tribunado de la

plebe, encargada de vigilar el respeto a los derechos de los plebeyos frente

a la arbitrariedad de los magistrados patricios, con posibilidad de vetar

sus decisiones, así como dejar sin efecto la decisión de los cónsules y pro-

nunciamiento del Senado, pudiendo también convocar a las asambleas

del pueblo.

también es importante destacar la trascendencia de los Comi cios,

cuyas funciones fueron transformadas, otorgándoseles facultades de

carácter jurisdiccional.



70

efectivamente, el advenimiento de la república transformó la orga-

nización judicial y creó un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, mismo

que puede diferenciarse en dos etapas: el primero a partir de los Comi-

cios Centuriales, y el segundo con la creación de tribunales de Jurados,

con lo que la vocación acusatoria de la república se confirma y otorga

una característica democrática en la administración de justicia a esta

etapa de la historia de roma.

en la primera etapa, el derecho del ciudadano de provocar la in-

tervención de una asamblea popular fue renovado y como consecuencia,

lentamente el poder de juzgar de los magistrados se transmitió a esos

tribunales populares llamados Comicios.

al institucionalizarse la jurisdicción popular se inició una época

de transición, conocida como justicia centurial por su tribunal en materia

penal: los comicios centuriales o centurias.

es importante mencionar que el magistrado (duumviri, quaesitor, tribunus o aedil) continuó con su tarea de instrucción como investigador

público, pero su poder penal se limitó, ya que la validez de sus senten-

cias podía ser anulada por estos Comicios.

de este modo, es posible distinguir tres formas distintas de integra-

ción de dichos órganos de justicia:

a) los comicios curiales, integrados por patricios, de escasa

competencia;

b) los comicios centuriales, integrados por patricios y plebeyos, con

verdadera jurisdicción represiva; y

c) los comicios tribados o por tribus, en los que los ciudadanos de

más baja condición económica eran admitidos en plano de igualdad,

que entendían siempre de asuntos políticos (por ejemplo el pre-

varicato de los magistrados).110




71

111 Ibid., p. 277.112 lucio Cornelio Sila ocupó los cargos de Cónsul y dictador en roma, entre los años 88 y 80 a.C.113 Vélez mariconde, alfredo, op. cit., p. 472.

las centurias tuvieron conocimiento de los delitos sujetos a su

jurisdicción por dos métodos diferentes: de manera originaria cuando se

trataba de crímenes capitales a los que se respondía con la pena de muerte;

de exilio o de pérdida de derechos de ciudadano; o como se ha mencio-

nado, por provocación (provocatio), tratándose de crímenes no capitales.

recordemos que la solicitud de provocatio (revisión de las resolu-

ciones de los magistrados por el tribunal del pueblo) estaba reservada

a los ciudadanos, excluyéndose a mujeres, extranjeros y a quienes no

gozaban de libertad. esto es, al inicio de la república, ante la comisión

de un delito, la instrucción (anquisitio, cognitio) continuó siendo res-

ponsabilidad del magistrado, quien emplazaba al imputado (dei dictio),

averi guaba, recababa pruebas y pronunciaba sentencia; a partir de esta

resolución procedía para el ciudadano el derecho de provocatio y, me-

diante su ejercicio, se convocaba a las centurias que anulaban o confirma-

ban el fallo del magistrado dictado en primera instancia (iudicium populi).111

dentro de la historia del proceso penal romano y del proceso acu-

satorio, se reconoce una segunda etapa en la época de la república, que

se ubica aproximadamente en el siglo i a.C., en la que el poder penal del

estado tuvo una nueva limitación, al transferirse al pueblo el poder de

decidir y el de requerir, ya que de ser una función que representaba una

atribución exclusiva del magistrado, pasó a ser una atribución del ciuda-

dano, a partir de un nuevo procedimiento regulado por ley que reemplazó

al arbitrio estatal por un sistema normativo.

de acuerdo con Vélez mariconde, a partir de algunas reformas

legislativas de esa época que se le atribuyen a Sila112 "la justicia es admi-

nistrada entonces por un jurado popular; con base en la acusación de

cualquier ciudadano; por un procedimiento oral, público y contradictorio".113



72

114 Idem.

el sistema de justicia se transformó entonces al instituirse los ju-

rados (iudicis iurati), los cuales estaban bajo la presidencia de un ma-

gistrado, que era el encargado de convocarlo. la necesidad de delegar el

poder jurisdiccional de las grandes asambleas (centurias) en tribu nales

reducidos, también populares, debido al número de asuntos, y el triunfo

del Sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, determinaron que estos

cuerpos judiciales, que habían sido creados en un principio como extra-

ordinarios, se convirtieran en órganos de administración de justicia de

carácter permanente.

Si bien este tribunal de jurados fue confiado, en principio, a la pre-

sidencia de un magistrado portador del imperium, como lo era el pretor,

en caso de necesidad éste podía delegar su presidencia y la dirección del

tribunal en uno de los jurados, llamado quaesitor, invistiéndolo del impe-

rium imprescindible para el caso que debía ser juzgado.

la lista de jurados se emitía de manera anual y para integrarla se

exigía ser ciudadano mayor de treinta años; para la selección de los inte-

grantes del tribunal se empleaban dos métodos: por elección y por sorteo,

en el primer caso el acusador seleccionaba a un número de jurados igual

al doble de los necesarios para integrar el tribunal, de los cuales el acu-

sado debía eliminar a la mitad de ellos; también se utilizaba un método

en el que tanto el acusador como el reo presentaban sus propias listas,

pudiendo recusar la participación de algún jurado. de igual modo, se uti-

lizó el método del sorteo que fue muy útil para asignar a los jura dos

necesarios para la integración del tribunal, luego de que las partes

habían ejercido sus recursos y el tribunal no hubiese sido integrado por

completo. el ejercicio de este cargo se tornaba obligatorio para los ciuda-

danos asignados, debiendo aceptarlo por medio de juramento. el número

de jurados variaba de acuerdo con el delito que fuese juzgado, pudiendo

ser de 30, 51, 59 y hasta 75 integrantes, de acuerdo con el delito e impor-

tancia del asunto.114



73

115 escriche, Institución del Jurado, Variedades de Jurisprudencia o Colección de diver-sas piezas útiles para la ilustración del Derecho, 1850-1855, tomo i, edición facsimilar, méxico, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, p. 121.116 octavio augusto es considerado como el primer emperador romano, cuyo go-bierno transcurrió entre el 16 de enero de 27 a.C. y 19 de agosto de 14 d.C.117 mommsen, teodoro, El Derecho Penal Romano, edición facsimilar, trad. de pedro dorado montero, españa, ed. la españa moderna 1905, primer volumen, españa, anacleta ediciones, 1999, p. 212.

el pretor nombraba cada año cuatrocientos cincuenta ciudadanos de

conocida probidad para que ejercieren en todos los tribunales las

funciones de jurados o jueces de hecho, y hacía inscribir sus nombres

en un registro público llamado album judicum: admitida legalmente

una acusación, hacía poner cédulas con dichos nombres en una urna,

y en presencia de las partes el juez de la cuestión sacaba por suertes

el número de jueces que la ley señalaba para aquellas especies de

juicio. el acusador y el acusado recusaban entonces libremente a cuan-

tos tenían por sospechosos, mientras no se había agotado el número

de los cuatrocientos cincuenta, con tal que resultase para el juicio el

número competente. Constituido así el tribunal, presentaba al juez

de la cuestión los materiales recogidos para la averiguación del hecho,

los documentos aducidos por las partes para fundar su intención, y los

testigos que habían de ser examinados; desenvolvía el acusador sus

pruebas; respondían en seguida los abogados del acusado, cuyas de-

fensas duraban a veces muchos días; los jueces oían y se enteraban

de la verdad o falsedad del hecho, y de la delincuencia del acusado,

conferenciaban luego entre sí por mas o menos tiempo, y unas veces

fallaban de viva voz en audiencia pública, y otras veces, que eran las más,

daban sus votos por cédulas reservadas, que examinaba el pretor y

publicaba por sentencia la opinión de la mayoría.115

en la época de Sila se organizaron diversos tribunales de acuerdo con las conductas que debían conocer, esto es, se integraron siete tribu-nales presididos por pretores e integrados por jurados para diversos deli-tos: 1) repetundis (adquisiciones ilegales por parte de los gobernadores y funcionarios provinciales), 2) sacrilegio y peculado, 3) homicidio, 4) am-bitus, 5) de lesa majestad, 6) falsedad, y 7) injurias graves. en la época de augusto,116 se agregaron otros dos tribunales que conocían de los delitos de: a) adulterio y b) usura de dinero y de grano.117



74


las leyes regularon el procedimiento acusatorio romano, con lo que

se reemplazó la arbitrariedad de los magistrados en esta actividad del

estado, dando paso con ello a la equidad y a la seguridad jurídica. este

procedimiento fue denominado iudicium publicum, quaestio o accusatio,

cuyo eje central era un debate oral y público del cual emergía el fun-

damento de la decisión del tribunal.

una de las más importantes transformaciones en este nuevo siste-

ma de justicia, fue la cesión que la magistratura hizo al ciudadano res-

pecto de la persecución penal. Su base la constituía la persecución penal

por una persona extraña al órgano de la jurisdicción (ne procedat iudex ex

officio - nemo iudex sine actore), que así limitaba el poder del tribunal y el

objeto de su decisión.118

el régimen concibió al delito como un atentado a las condiciones

mínimas de coexistencia de la comunidad, en la mayoría de los casos, por

lo que el derecho de erigirse como acusador no se limitó a quien había

sido víctima u ofendido del delito, sino que permitió que cualquier ciuda-

dano de la comunidad pudiera ejercer dicha función, esto es, se tra taba

de un sistema de acusación popular, según el cual cualquier ciu dadano

ejercía la facultad "poder", de decidir en materia penal.

Julio maier, al tratar el asunto del proceso en esta etapa de la re-

pública, nos comenta que sólo quien gozaba de plenos derechos civiles y

políticos podía representar a la comunidad romana, ya que dicho cargo

se consideraba un verdadero honor. para constituirse como acusador en

un proceso era necesario que la acusación fuera admitida previa mente por

el pretor, por lo que quien pretendiera el cargo debía dirigir una solicitud a

este magistrado, designando la acción que intentaba y la perso na impu-

tada (nomen deferre), lo que significaba pretender penalmente.

el magistrado debía examinar los diversos requisitos de la preten-

sión y la admitía o la rechazaba; en caso de admisión, cuando los pre-



75

119 Vélez mariconde, alfredo, op. cit., p. 473.

tendientes eran varios, era el magistrado a quien correspondía elegir a la

persona que sostendría la acusación, que regularmente era quien ofrecía

las mejores garantías de justicia y de no abandonar el proceso,119 los de-

más pretendientes al cargo quedaban como suscriptores del caso.

en la acusación se exponían los fundamentos fácticos y jurídicos

que afirmaban la pretensión deducida y debía ser inscrita por el mismo

acusador en el protocolo judicial, presentando juramento de calumnia en

ciertos casos; los suscriptores formulaban subscriptio en apoyo de la acu-

sación principal.

una de las principales funciones atribuidas al acusador era la de

colectar los elementos de prueba que demostraran la veracidad del hecho

que fundaba su pretensión y, así, la sinceridad de su acusación. el ciuda-

dano reconocido como acusador practicaba la instrucción sobre la base

de una autorización legal o por comisión del magistrado, facultad que com-

prendía los poderes necesarios para requerir testimonios, secuestrar

cosas, realizar actos de comprobación, entre otras.

el plazo para concluir esta investigación lo fijaba el magistrado

de común acuerdo con el acusador, teniendo en cuenta la naturaleza,

proporción y particularidades del asunto; su término final coincidía

con el comienzo del debate; el imputado no intervenía para discutir el

emplazamiento.

Como se comentó, el acusador participaba también en la integración

del tribunal, acto preliminar al debate y sus atribuciones se com pletaban

con la defensa concreta de su pretensión (presentación de la prueba). por

otro lado, el acusador carecía de facultad para interponer recursos en

contra de la sentencia emitida por el tribunal, además de que al consi-

derársele como el representante de la comunidad ofendida por el delito,

se le impedía intentar la reproducción del litigio por otro acusador.



76

120 Cfr. maier, op. cit., pp. 278 a 284.

Salvo el prestigio político que el ejercicio de la función de acusador

traía aparejado como eficaz medio de introducción a los cargos públicos,

no existían premios para quienes asumían con éxito la función requirente.

por el contrario, el acusador respondía penalmente por el mal ejercicio de

su función, en casos de que hubiese un desistimiento infundado, favore-

ciera el caso buscando un fallo absolutorio o en caso de falsa imputación.120

de igual modo, maier comenta que el procedimiento daba inicio

cuando el acusador promovía la acción (postulatio), después de lo cual,

y como preliminar del debate oral y público, se cumplían una serie de

actos referidos a la admisión de la acusación, al acusador principal

que ejercería la función requirente (divinatio) y la formulación concreta de

su pretensión (nominis delatio e inscriptio). Concluido el término para la

realización de la instrucción, se constituía el tribunal de jurados y se

citaba al debate (dei dictio), en cuyo transcurso se producía amplia mente

la contradicción entre las partes (altercatio) y la recepción de la prueba,

finalizando con la sentencia que condenaba, absolvía o man daba ampliar

la vista (ampliatio).

el debate comenzaba con la participación del acusador, quien expo-

nía el hecho que imputaba, sus circunstancias y lo calificaba; luego res-

pondía el acusado que se defendía por sí mismo en los primeros tiempos,

hasta que en las postrimerías de la república se admitió que lo asistiera

un defensor o patronus; no existían réplicas pero las suplía la altercatio,

diálogo o discusión entre las partes o sus defensores; seguía la recepción

de la prueba, comenzando por los documentos, prosiguiendo con las inda-

gatorias de los testigos y después, en caso necesario, con la tortura (quaes-

tio) como modo de obtener la verdad de los diversos órganos de prueba; por

último comparecían los laudatores, amigos y protectores del acusado

que sólo deponían a su favor, exponiendo los hechos principales de su

vida y dando fe de su probidad, virtud y servicios a la república; el debate

terminaba con la orden de quien lo presidía para comenzar el juzgamiento.



77

tanto el presidente como los jurados eran meros espectadores que escuchaban el debate oral y público y sólo intervenían al dictar sen-tencia, la que votaban en un comienzo de manera oral y pública, y posteriormente, en forma secreta, mediante el procedimiento de las tablillas; en este sentido Vélez mariconde comenta:

el quaestor desde el comienzo hasta el fin, y los iudices, durante el de-

bate, son verdaderos árbitros de un verdadero combate que se libra

ente acusador y acusado: no deciden sobre la introducción de la prue-

ba ni intervienen activamente en su recepción. la carga de la prueba

recae sobre el actor, quien interroga a los testigos que ofrece y pide la

lectura de los documentos que él mismo ha presentado. el quaestor

preside el debate sólo para mantener el orden. el jurado resuelve el

litigio y aquél magistrado dispone la ejecución del veredicto.121

para la votación que realizaban los jurados que integraban el tribu-nal, a cada uno se le daban tres tablillas, una con la letra a (absolución), otra con la letra C (condena) y la última con las letras Nl (non liquet; esto es un "no está claro"). esta tercer tablilla reenviaba a un nuevo proceso ut amplius pronuntiaretur, un nuevo procedimiento con un nuevo debate, como una especie de absolución de la instancia.

el presidente escrutaba los votos y la mayoría determinaba la sen-tencia; en caso de empate, triunfaba la opinión más favorable al acusado y los medios de prueba eran valorados bajo el principio de intima convic-ción del jurado.

el acusado era tratado como inocente durante el procedimiento, hasta que una sentencia de condena no variara su situación. Él podía ser privado de su libertad por el pretor hasta su juzgamiento público, pero sólo cuando al comparecer ante éste confesaba su crimen; en los demás casos procedía siempre su libertad caucionada y la caución estaba siempre representada por otra persona, a cuya guardia se le confiaba.122

121 Vélez mariconde, alfredo, op. cit., p. 474.122 Cfr. maier, …, op. cit., pp. 278 a 284.



78

123 Guillen, …, op. cit., p. 65.124 Castillejo y duarte, op. cit., p. 301.

este sistema de enjuiciamiento practicado en la república ro mana

será la base para que siglos más tarde se diera origen al llamado Sis-

tema acusatorio adversarial, el cual tendría un desarrollo excepcional en

los países anglosajones, especialmente en inglaterra, donde este sis-

tema se conservó luego de la caída del imperio de occidente, conside-

rando que la influencia del derecho romano Canónico no modificó sus

instituciones jurídicas, a diferencia de la europa Continental, como lo

vere mos un poco más adelante.

c. La época Imperial

Fue un periodo de la historia de roma caracterizado por un régimen polí-

tico dominado por un príncipe, en una primera etapa, y posteriormente

por un emperador, que comprende desde 27 a.C. hasta la disolución del

imperio romano de occidente en 476 d.C. esto es, el principado que

inicia con octavio augusto (27 a.C.) hasta la dinastía de los Severos con

diocleciano (284 d.C.) y el denominado Bajo imperio que concluye con dio-

cleciano y Constantino, el que a su vez se divide en absoluto (del 284

d.C. al 395 d.C.) y escindido (del 295 d.C. al 565 d. C.).123

el triunfo de octavio sobre marco antonio representa el inicio de

una etapa de transición, en la que el principal objetivo era obtener la esta-

bilidad y paz social que habían estado ausentes en roma, en razón de las

constantes luchas, enfrentamientos, rebeliones, guerras y asesinatos

polí ticos que habían diezmado a los mejores hombres de las diversas ideo-

logías que convivían en ese tiempo. los enfrentamientos fratricidas que

habían perdurado durante más de 70 años al final de la república habían

generado tal desolación en la población que se encontraba deseosa

de paz,124 por lo que fue fácil que esta sociedad aceptara cualquier sis-

tema de gobierno que trajera, a costa de lo que fuera, estabilidad para la

población.



79

la figura de octavio fue bien recibida y su actuación como gober-

nante durante más de 40 años benéfica para la población de roma, ya

que al respetar o rescatar las tradiciones republicanas romanas, apo-

yándose en el respaldo del pueblo, pero sin atentar al mismo tiempo en

contra de las oligarquías senatoriales, obtuvo la aceptación de todas

las fuerzas políticas que antaño se encontraban en conflicto. Sin em-

bargo, al parecer, era necesario para asegurar su posición sobre los de-

más poderes fácticos, diseñar un sistema de control social que estuviese

a cargo del príncipe y que respondiese a sus intereses y no a los de la

ciudadanía, como se reconocía en la república.

la etapa imperial de roma trajo como consecuencia una nueva

transformación en el diseño de las instituciones que tenían a su cargo el

derecho de castigar, como resultado evidente del desplazamiento de la

fuente de la soberanía, que en la república se depositaba en la ciuda-

danía, y que en el nuevo régimen lo hacía en la figura del emperador, lo

que modificó también la residencia de las funciones estatales. el nuevo

sis tema se introdujo lentamente, ya que a la par del enjuiciamiento

popular de la república, surgieron, por medio de leyes extraordinarias

para delitos específicos, nuevas autoridades encargadas de la misma

fun ción. esto modificó también la composición de los tribunales y el

ejercicio de perseguir penalmente, quedando ambas atribuciones, con

el paso del tiempo, nuevamente en manos de los funcionarios estatales

que desplazaron a los ciudadanos en el ejercicio de la función judicial en

materia penal.

en principio mencionaremos que las magistraturas republicanas,

como lo eran los Cuestores, tribunos, ediles, Censores, pretores y Cónsu-

les, si bien no fueron eliminadas de inmediato de la nueva estructura de

gobierno, poco a poco fueron perdiendo facultades y funciones, las que

eran absorbidas por el poder del príncipe.

Con esto, podemos afirmar que las más importantes instituciones

de gobierno que caracterizan al imperio, fueron el Senado y el primer ciu-



80

125 Ibid., p. 329.126 Ibid., p. 336.

dadano o príncipe; el primero representante de la tradición republicana aristocrática y del otro lado, la plebe y el príncipe, que aparecen como protectores del pueblo.125

el Senado imperial cobró gran importancia a partir de la época de octavio augusto, quien redujo su integración a 600 miembros; compartió las más importantes decisiones del gobierno de roma con el príncipe, aun cuando por la potestad que éste tenía para vetar o anular los acuerdos y propuestas de dichos órganos colegiados no se presentaban proyec-tos sin que antes hubiesen sido consultados con aquél.

dentro del principado, el Senado quedó como depositario del poder jurisdiccional a la manera en que antes juzgaban el magistrado y los co-micios, esto es, el sistema de enjuiciamiento penal que fue desarrollado por la república, en tiempo del imperio quedó en manos de este órgano; sin embargo, poco a poco su influencia fue decayendo, conforme el poder del príncipe ampliaba sus horizontes asumiendo cada vez más funciones.

la jurisdicción penal en delitos graves o de carácter político, que el Sena-

do se atribuyó desde la época de tiberio, la ejercía en sesiones se cretas,

presididas por un cónsul y sin tener que atenerse a las leyes para cali-

ficar delitos o imponer penas; pero aquí también la jurisdicción del

príncipe podía adelantarse a enjuiciar y sentenciar el caso, y de todos

modos su intercessio paralizaba la actuación del Senado.126

por otro lado, y de manera simultánea, se desarrolló un sistema de justicia, en el que el emperador incorpora un nuevo diseño que convive con el Sistema acusatorio republicano, y cuyos tribunales terminaron por imponerse como el sistema de justicia ordinaria, sustituyendo o anulando en definitiva el sistema de la república.

el emperador se atribuyó originariamente competencia juris-diccional sobre hechos graves, juzgando él solamente o rodeado de su



81

127 Ibid., p. 333.128 maier, op. cit., p. 285.

consejo (sacrum consistorium) o tribunal áulico, constituido por sena-

dores, juristas y jefes militares; sin embargo, el aumento creciente del

número de asuntos por juzgar hizo necesaria la delegación de fun-

ciones a tribunales inferiores. a ello se unió la decadencia del tribunal

de jurados en virtud de lo complicado que resultaba su integración, ya

que para los ciudadanos cada vez más, la función de juzgar, en lugar de

concebirse como un honor brindado por la república, se interpretó como

una molestia inútil.

José Castillejo explica que los comicios centuriales que anterior-

mente se encargaban, como tribunales del pueblo, de juzgar los asuntos

penales, habían dejado de funcionar, así: "la jurisdicción criminal la ha-

bían perdido en los últimos años de la república al establecerse tribuna-

les especiales permanentes (quaestiones perpetuae). los funcionarios

imperiales comenzaron luego a ejercerla extra ordinem. la antigua pro-

vocatio, ante los comicios, desapareció también durante el principado".127

de este modo, las funciones del pretor fueron reemplazadas poco

a poco por el praefectus urbi y praefectus vigilum, delegados imperiales

para administrar justicia en la ciudad de roma y cuyas decisiones podían

recurrirse ante el emperador, devolviendo en esos casos su competencia

originaria. todos estos tribunales, en razón de la magna autoridad que

ejer cían o de la que dependían, no necesitaban sujetarse a normas lega-

les de procedimiento, por lo que se dice que la cognitio revivió y desplazó

todo el edificio procesal tan bien construido por la accusatio.128

maier considera que fueron dos acontecimientos los que termi-

naron por convertir en ruinas el régimen de persecución penal privado

o acusatio que había establecido la república romana: en primer lugar,

la oportunidad de perseguir penalmente un delito, otorgada a un número

cada vez mayor de personas trajo consigo el crecimiento extraordi-



82

129 Como el caso del emperador trajano, que dispuso que el acusador fuese objeto de las mismas medidas cautelares que afectaban al acusado, es decir, que ambos fueran detenidos hasta la terminación del proceso. (Vélez mariconde, alfredo, op. cit., p. 482.).130 Cfr. maier, …, op. cit., p. 286.131 Vélez mariconde, …, op. cit., p. 483.

nario de acusaciones infundadas, debidas sólo al sentimiento de ven-

ganza, provocando una serie de abusos y conflictos que no pudieron ser

contrarrestados por las crecientes amenazas para los que ejercían abusi-

vamente el derecho concedido; y en segundo lugar, debemos apuntar

que el funcionamiento del sistema dependía totalmente de la voluntad de

los mismos ciudadanos, es decir, tomando en cuenta que tras el abuso

detectado en el número de demandas aludido, se establecieron reglas

muy estrictas para los acusadores en falso y calumniadores;129 esto

redujo y casi anuló definitivamente esta función penal privada para el

ciudadano romano, por el temor de fracasar y ser sujeto de una sanción

penal; también provocó que dicha atribución, aunque no había desapa-

recido formalmente, no fuera ya intentada para hacer funcionar el siste-

ma de justicia penal de la época, tornándose entonces más seguro hacer

una denuncia ante los funcionarios imperiales para que realizaran las in-

vestigaciones correspondientes, ya que de este acto jurídico no existían

consecuencias para el denunciante.

Se dice entonces que el golpe de gracia para la accusatio en la época

imperial lo significó la aparición de funcionarios oficiales encar gados de

velar por la seguridad pública y, por tanto, de perseguir penalmente los

hechos punibles que caían bajo su conocimiento.130 la inquisición preli-

minar quedó entonces autorizada y su ejercicio recayó en manos de agen-

tes imperiales, cuerpo directamente dependiente del emperador dentro

del cual se alineaban los stationarii, en la ciudad de roma, y los curiosi, en

provincia, quienes comunicaban al magistrado todos los delitos que fue-

ran de su conocimiento, asumiendo el encargo de averiguar y per seguir

penalmente.131



83

132 longhi, Commento al C. de P. Penale, torino, 1921, citado por Vélez mariconde, alfredo, op. cit., p. 486.133 Cfr. maier, …, op. cit., p. 286.

Surgieron así los irenarchi, los curiosi, los stationarii, los primeros

agen tes in rebus, que constituían una especie de cuadrillas móviles;

los últimos, de sede estable; categorías varias de públicos inquisi-

dores, de los cuales se valían los praesides, para la investigación de los

delitos. daban secretas informaciones y hacían arrestar a los proce-

sados, interrogándolos en torno al delito cometido; luego los remitían

al praeside de la provincia con el proceso compilado (llamado relación,

notorio, nunciatura, elogia). el praeside oía de nuevo a los testigos y

a los acusados, renovando los juicios, y los irenarchi debían presen-

tarse ante aquél y asumir la función de acusador, cuando no se hubiese

presentado otro, hasta que hubo de agregársele el abogado del fisco,

instituido por adriano. este nuevo funcionario, mientras tenía por prin-

cipal objeto enriquecer el erario con las multas y las confiscaciones de

bienes, anexas a casi todas las penas capitales, proveía al mismo

tiempo a acusar los delitos públicos.132

esta fue la manera en la que un remedio extraordinario y subsi-

diario, para cuando ningún individuo ejerciera su facultad de acusar, se

erigió en la práctica como el principal sistema de persecución penal

hacia fines del imperio, de tal forma que asumió la calidad de legado prin-

cipal que el derecho romano transmitió a los siglos posteriores, cuando

tras ser conservado por el derecho Canónico y por las universidades, vol-

vió a ser receptado como derecho común en la europa con tinental (siglo

Xiii).133

el procedimiento de oficio, por iniciativa del propio magistrado, re-

sucitó y con él aparecieron las características ligadas a su realización: la

escritura como forma de proceder para documentar los actos proce sales,

el secreto de los actos, la recurribilidad de las decisiones ante aquel que

había delegado el poder de administrar justicia, en una suerte de devolu-

ción de ese poder.



84

134 Vélez mariconde, …, op. cit., p. 480.

aunque se conservó el debate oral y público como culminación del

enjuiciamiento penal, que nunca desapareció, lo cierto es que la instruc-

ción escrita y secreta, derivada de los poderes crecientes del aparato ofi-

cial para perseguir penalmente, ganó terreno considerablemente hasta

constituirse en la parte principal del procedimiento.134

la denominación misma: cognitio extra ordinem, revela precisa-

mente las dos características fundamentales: el renacimiento de la cognitio

como método de enjuiciamiento penal que presuponía la omnipotencia

procesal al reunir en una única mano, por lo menos, dos de las funcio-

nes principales del procedimiento: la de investigación y la deci soria, y su

regulación como sistema de excepción destinado a suplir la inactividad

y complejidad del antiguo régimen acusatorio, y a otorgar mayor poder a

las crecientes necesidades de la nueva organización política.

resultado de la cognitio fue el triunfo de la inquisición pública,

secreta y escrita que ganó considerable terreno frente al debate oral y, por

ende, la pérdida de posiciones del acusado, ahora perseguido de oficio,

interrogado y hasta sometido al encarcelamiento preventivo; nota prin-

cipal del procedimiento imperial.

el comienzo de la apelación respecto de los fallos de los Jueces infe-

riores, a partir de la devolución de la jurisdicción delegada a otra ins-

tancia, que reexaminaba el caso, fue otra de las variaciones principales

en el procedimiento, lo que implicó la lógica consecuencia de la concen-

tración del poder soberano depositado en el emperador, que estableció la

organización jerárquica, los tribunales superiores e inferiores que admi-

nistraban justicia, integrados por funcionarios estatales que, en última

instancia, dependían del propio emperador.

es así como podemos identificar, que el Sistema acusatorio de Jus-

ticia penal que durante casi cuatrocientos años caracterizó a la imparti-

ción de justicia de la república romana se justifica a partir de reconocer



85

que la soberanía reside en la ciudadanía, y que por ser la función de juzgar

una función pública, le corresponde a la propia ciudadanía su ejercicio,

cuidado y vigilancia; sin embargo, con la concepción de que es el Prín-

cipe o Primer Ciudadano el representante de esa soberanía popular, se

separa al estado como un ente diferenciado del ciudadano y para lograr

un control más efectivo sobre la población en la época del imperio, se

di seña un nuevo procedimiento penal para el ejercicio del derecho de cas-

tigar, en el que el principal actor, en el que se deposita todo el poder

del estado, es precisamente el príncipe o emperador, que cuenta con la

facultad de delegar esta atribución a algún funcionario designado por él

mismo, creando un sistema burocrático que engloba todos los pasos

procesales en el ejercicio del derecho de castigar que depende por

completo de su persona. Si bien este procedimiento inicia de manera

tímida y paralela el Sistema acusatorio, poco a poco gana terreno a partir de

desincen tivar a la población en participar en el mismo y descalificar su

opera tividad, hasta lograr el desinterés de la sociedad en esta activi dad,

en beneficio del poder absoluto de este ejercicio de castigar por parte

del estado, representado por el emperador.

en otro apartado revisaremos también, de manera breve, la for ma

en que este modelo de enjuiciamiento romano imperial, que se funda en

la primacía del estado frente a la persona y que sienta las bases del pro-

cedimiento inquisitivo, fue recogido y conservado por el derecho Canónico

impuesto durante la edad media y desarrollado en su máxima expresión

durante el tiempo de las monarquías de la europa continental, hasta la

aparición de las ideas de la ilustración que fueron fuente y origen de la revo-

lución Francesa.

3. El Derecho Germano

la roma imperial en occidente perduró por más de quinientos años. el gran

territorio que lo conformaba se encontraba rodeado por los pueblos bárba-

ros y las fronteras debían ser bien protegidas para evitar la migración; sin

embargo, durante mucho tiempo se llevó a cabo lo que se denominó la



86

135 Guillen, eduardo, op. cit., p. 74.

"invasión pacífica" de los grupos germanos que las penetraron. estos

pueblos se convirtieron al principio en auxiliares de los romanos, ya que

fueron incorporados al ejército en calidad de federados, además de

que realizaban trabajos en el campo, lo que provocó su aceptación en-

tre la sociedad romana. en ocasiones las migraciones fueron de pueblos

enteros, motivadas por la expansión violenta de los invasores mon go-

les en el oriente que los desplazaban hasta los territorios del imperio, y

dado que las fronteras eran custodiadas por legiones galorromanas, que

pertenecían a las mismas etnias, el paso fronterizo no resultaba dificul-

toso. esto generó que grandes masas poblacionales se desplazaran por

aquellos territorios buscando lugar en donde asentarse, recurriendo para

sobrevivir al saqueo de las poblaciones por las que atravesaban.135

Son diversas las razones que influyeron en la caída del imperio ro-

mano, dentro de las cuales podemos citar, además de crisis políticas in-

ternas, epidemias, sublevaciones de campesinos y la incorporación del

cristianismo como religión oficial; a las invasiones bárbaras o de los

pueblos germanos que habiendo participado de la cultura romana, ade-

más de desplazamientos poblacionales, iniciaron invasiones militares

que terminaron por desmoronar la unidad del imperio, dando paso al ini-

cio de la edad media (ss. V al XV), en la historia de occidente.

Si bien el origen de las tribus o grupos que integraron los pueblos

germanos es tema de grandes discusiones por la ausencia de fuentes

que nos permitan conocer con precisión su historia antigua, se sabe que

se trataba de pueblos en principio agricultores y ganaderos que, con es-

casa cultura, dedicaron gran parte de su energía a la guerra; la familia

germana tenía una estructura patriarcal similar a la romana, asegu raba

y garantizaba paz y seguridad a sus integrantes, la familia protegía a sus

miembros en casos de agresión externa por medio de la venganza de



87

sangre o por medio de la composición, de tal forma que quien quebranta-

ba la paz quedaba fuera de la protección de la familia. la organización

política estaba basada en la democracia a partir de una asamblea de

hombres libres, aptos para la guerra, lo que marcaba la personalidad

jurídica.136

por otra parte, el contacto entre germanos y romanos se conoce

desde la época de César, quien tuvo que cruzar diversas ocasiones el rio

rhin para tratar de someter a los ubios, quienes finalmente aceptaron la

dominación romana. este contacto se conservó durante los siguientes

siglos y es a partir de finales del siglo iV d. C., que los diversos pueblos

germanos iniciaron una importante invasión que cubrió casi la totalidad

de los territorios que conformaban el imperio de occidente, el cual su-

cumbe según los historiadores en el año 476 de nuestra era.

la irrupción de los bárbaros en europa, determina la caída del imperio,

y sobre sus ruinas, sobre su gastada y decadente civilización, se

levanta la ignorancia y la barbarie, cubriendo de densas tinieblas la

vida de la humanidad... Natural era que las razas germanas que ope-

raron la conquista, hubieran llevado a los pueblos que dominaron sus

costumbres e instituciones, renovando la antigua sociedad con los nue-

vos y vitales elementos por ellas aportados.137

los pueblos germanos de ostrogodos y los longobardos inva-

dieron italia, los vándalos se dirigieron a África, los visigodos dominaron

españa, los burgundios y francos conquistaron la Galia (Francia), los sajo-

nes y anglos, la Bretaña (inglaterra), los bárbaros el Sur, los turingios

el Centro y los sajones el Norte de lo que conocemos actualmente como

alemania.138

136 Bernal, Beatriz, op. cit., p. 292.137 rodríguez, ricardo, El Procedimiento Penal en México, 2a. ed., méxico, tip. Secreta-ría de Fomento, 1900, p. 184.138 Ibid., p. 70.



88

139 Guillen, eduardo, op. cit., p. 84.

Si bien todos estos pueblos con orígenes comunes trajeron nuevas

instituciones al sistema de justicia que se practicaba en estos territorios,

bajo el influjo del derecho romano, de la recepción de su sistema, bajo el

mestizaje poblacional, cultural y especialmente religioso, cuando los con-

quistadores se convierten al catolicismo, surgen diseños institucionales

en el proceso penal característico de sus comunidades que en el futuro

constituirán las naciones europeas, esto es:

luego de la caída del imperio romano de occidente, los bárbaros se

asentaron en los nuevos territorios conquistados enfrentándose a

una población mucho más numerosa que ellos pero además más

avan zada cultural y jurídicamente. en Britania y en Germania rechaza-

ron completamente la herencia romana y siguieron su propio destino

(cuando roma se retira de Britania solo evacua oficiales dado que

los soldados eran de origen británico), pero en españa, italia y las

Galias utilizaron en un principio el sistema de la personalidad de la ley

por el cual los vencidos se regían por el antiguo derecho romano en

una forma sencilla y vulgarizada…139

de estos sistemas podemos diferenciar principalmente el anglo-

sajón en inglaterra, que conservó el principio acusatorio en su sistema pro-

cesal penal, y el derivado del romano-canónico que se identifica con el

Sistema inquisitivo, que se desarrolló plenamente en la europa continental.

para dar un poco de claridad sobre lo que fue el proceso germano

que caracterizó a las instituciones procesales en la temprana o alta edad

media, en europa, haremos un brevísimo recorrido por sus estructuras y

procedimiento.

dentro de los puntos que podemos identificar del derecho Ger mano

antiguo y que lo distinguen de los demás, es su concepción privada del

delito y la aceptación de pruebas dentro del proceso que no se encuen-



89

140 Cit. nota 138.

tran orientadas a la búsqueda de la verdad de la conducta o del delito,

sino que tienden a identificar a cuál de los contrincantes le asiste la razón

a partir de las manifestaciones exteriores de la divinidad, esto es, por medio

del duelo judicial, ordalías o juicios de Dios.

en una organización social rudimentaria, como lo era la de los pue-

blos germanos, con procedimientos y organización judicial muy simple,

la represión social y del estado eran casi nulas, ya que al considerarse a la

ofensa penal como de carácter privado, se otorgaban facultades al ciu-

dadano ofendido o a su familia o grupo para el ejercicio de la ven ganza

privada, aun cuando más adelante, con el contacto del derecho romano,

apareció el concepto de estado y éste se erigió como el guardián del

orden, la paz y la seguridad pública.140

para el pueblo germano, cuya principal misión era la guerra, la paz

representaba una necesidad social de gran valor, ya que garantizaba la

propiedad y la vida de los individuos de su grupo, además de reflejar el

orden necesario para sus actividades y la vigencia de un derecho; en este

sentido el delito era considerado como un quebranto a la paz de la comu-

nidad, por lo que para estos grupos "el que trastorna la paz, pierde la paz",

trayendo como consecuencia la pérdida de la personalidad jurí dica, así

como la pérdida del reconocimiento y la protección de su grupo o familia,

autorizando a la víctima en algunos delitos o a cualquier ciudadano a dar

muerte al delincuente.

Vemos entonces que el concepto de represión penal se basa en la

aceptación de la venganza privada por parte de la víctima, ofendido o de

su familia, provocando el combate o la guerra entre familias, por lo que

tratando de evitar el desgaste innecesario entre éstas, para algunos delitos

se recurrió a la figura de la composición, esto es: por medio de un con-

trato reparatorio con la familia de la víctima, así como por medio del pago

del precio por la paz de la comunidad, el acusado podía evitar perder su



90

141 maier, …, op. cit., p. 265.142 rodríguez, …, op. cit., p. 72.143 Ibid., p. 72.

personalidad jurídica y la protección de la comunidad, esta bleciéndose

una paz acordada. "en cambio, los crímenes más graves no eran sus-

ceptibles de expiación, ya que la pérdida de la protección comunitaria y

de la personalidad jurídica era absoluta y definitiva y él quedaba a mer-

ced de la venganza y persecución de cualquiera de los integrantes de la

comunidad".141

Cuando la composición privada y la paz acordada no daban satis-

facción a las partes se procedía al proceso judicial, que tenía como prin-

cipio básico ser de corte acusatorio. los debates fueron orales y públicos

y el uso de la escritura en el procedimiento fue poco conocido.142

al ser un proceso de corte estrictamente acusatorio, los delitos

no eran perseguidos si no existía una reclamación por parte de la víc -

tima, estableciéndose desde entonces el principio de "donde no hay

acu sador, no hay Juez",143 por lo que a partir de un acuerdo entre las

partes o por iniciativa del ofendido o su familia se convocaba al acusado

a comparecer ante el tribunal.

el órgano que resolvía el conflicto derivado del delito era una asam-

blea popular compuesta por personas libres, con capacidad jurídica, es

decir, capaces para la guerra, que sesionaban de manera pública, en luga-

res abiertos, presidida en un principio por un delegado de la asamblea

general; posteriormente, con la aparición de la monarquía, fue el rey

quien la presidía, apareciendo entonces el concepto del tribunal del

rey. de acuerdo a escriche:

entre los antiguos germanos, según refiere tácito, se ponían a sí mis-

mos y decidían las acusaciones capitales en la junta o asamblea que

le parecía justa y el pueblo lo aprobaba, sacudiendo todos sus jaba-



91

144 escriche, en Variedades de Jurisprudencia o Colección de diversas piezas útiles para la ilustración del Derecho, t. i, 1850-1855, méxico, imprenta t.m. lara, 1850, edición facsi-milar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, méxico, 2006, p. 122.

linas o picas o bien la desaprobaban sin otras señal que el murmullo.

en las mismas juntas se elegían príncipes y gefes (sic) que asistidos

cada uno de cien consejeros sacados de la plebe adminis traban jus-

ticia en los aduares y alquerías. mas esta práctica, cuyos resultados

buenos o malos se ignoran, y que debía resarcirse de los riesgos de

la precipitación y de la ignorancia, no pudo tener lugar sino en la infan-

cia y sencillez de aquellos pueblos guerreros y sólo para castigar a los

trai dores, a los tránsfugas y a los cobardes, que eran los únicos que

in currían en la pena de muerte: de modo que puede decirse que eran

aquellas juntas unos grandes consejos de guerra, como que no te-

nían otro objeto que el de mantener y fortificar la subordinación militar.144

atendiendo entonces al concepto del delito y de la individualidad del

derecho del ofendido y del acusado, el proceso era, como se mencionó,

de carácter contradictorio, público y oral, en el que la junta o asamblea era

un observador del debate o justa jurídica que protagonizaban los con-

tendientes, acudiendo a formalismos en ocasiones sacramentales. res-

pecto de las formalidades del procedimiento, rodríguez nos comenta:

las formalidades variaban; en caso de delito flagrante, el acusado era

llevado por la parte interesada al tribunal, ante el cual exponía los

hechos, pidiendo el castigo consiguiente; la voz pública bastaba en-

tonces pronunciándose la condenación que era irrevocable. Cuando

el delito no era flagrante, y se llevaba la acusación ante el tribunal, el

arresto o la detención no tenía lugar nunca; pero se citaba al acusado

repe tidas veces; si no obedecía a la última citación, incurría en una pena

pecuniaria, y el tribunal lo declaraba fuera de la ley. Si comparecía y

confesaba, se pronunciaba en seguida la debida condenación, pero si

negaba, se recibían desde luego las pruebas que estaban a cargo del

acusador, quien podía presentar el testimonio de personas que tuvie-

sen conocimiento del crimen y sus circunstancias. Cuando la prueba



92

145 rodríguez, …, op. cit., p. 72.146 maier, …, op. cit., p. 266.147 rodríguez, …, op. cit., p. 185.

era incompleta y existían presunciones graves, se ordenaba al acu-

sado su justificación por medio del juramento purgatorio, por las

ordalías o en fin, provocando a su adversario a un combate sin gular;

estas dos pruebas estaban fundadas en la persuasión de que dios

debía necesariamente intervenir, y manifestarse a favor del inocente

calumniosamente acusado.145

Como podemos advertir de la cita anterior, una de las caracterís-

ticas del proceso germano antiguo era privilegiar sobre la búsqueda de la

verdad histórica o sobre la responsabilidad del acusado, el encontrar una

justicia delegando a la divinidad la función de intervenir en el con flicto

para, a partir de los resultados de la prueba impuesta, manifestar a quién

de los contrincantes le correspondía la razón.

estos elementos o medios de convicción eran el Juramento pur-

gatorio o de parte, que se encontraba acompañado por conjuradores o

auxiliadores que sostenían la veracidad de lo manifestado por el acusado

y no necesariamente sobre los hechos juzgados.

de igual modo se practicaba el reto singular o duelo judiciario, que

según maier146 cabía en dos momentos: como prueba cuando el acusa-

dor formulaba un juramento crítico en contra del juramento depurador

pronunciado por el acusado durante el procedimiento, o cuando una vez

dictada la sentencia la parte perdidosa impugnaba la resolución. en este

esquema, los contendientes eran llevados al combate, para que por sí o

por medio de campeones, a través de las armas resolvieran sus cuestio-

nes, ya que sería dios quien fortalecería las armas del justo y debilitaría

las del culpable.147

otro de los medios de prueba, jurídicamente aceptados en el pro-

ceso germano fueron las ordalías, que si bien son conocidas por la jus-

ticia penal desde la antigüedad en la justicia griega, como se mencionó



93

en la parte anterior y como nos lo muestra Sófocles en su obra Antí-

gona, es precisamente en el derecho Germano en el que este tipo de

pruebas poseen un espacio preponderante en su diseño procesal, como

elementos que lo caracterizan. las ordalías o juicios de dios son pruebas

a las que los acusados eran sometidos, en caso de no existir suficiente

evidencia para determinar la comisión del delito y su culpabilidad, y que

éste pudiese demostrar su inocencia; estas pruebas suponían la con-

fianza en que el poder divino intervendría de manera directa en el proceso

penal para evitar que los hombres cometieran una injusticia en contra de

quien no tenía culpa alguna. en el proceso germano estas pruebas con-

sistían principalmente en: a) el duelo o lid judicial, como antes vimos; b)

el hierro candente, en el que el acusado debía tomar con sus manos un

hierro calentado al rojo vivo, y caminar con él ciertos metros y depositarlo

en el suelo de manera suave, luego se le cubrían las manos con una seda

y al cabo de algunos días el Juez le revisaba las manos, siendo que al no

existir heridas, el acusado resultaba inocente, de lo contrario, era culpable;

c) caminar sobre el fuego: dar ciertos pasos sobre hogueras, carbones

encendidos o hierros calentados al rojo vivo; d) la prueba caldaria, que

consistía en introducir la mano en un recipiente con agua, aceite o en oca-

siones plomo hirviendo para recuperar del fondo de éste algunos objetos;

e) el agua, consistente en atar al acusado de pies y manos y arrojarlo

al agua, partiendo de la creencia de que el agua, al ser el símbolo de lim-

pieza y pureza, impediría aceptar a un injusto o culpable de un delito, por

lo que lo haría flotar, en caso de no serlo lo acogería en su seno; cierta-

mente muchos morían ahogados; sin embargo su alma sería salvada.

posteriormente, con la prevalencia del derecho Canónico se incor-

poraron: f) el juicio de la cruz, que consistía en que los acusados debían

escuchar de pie, con los brazos abiertos en señal de crucifixión, un rito

eclesiástico sin moverse, de lo contrario revelaban su culpabili dad, y g)

la prueba del pan y el queso, por la cual, una vez bendecidos estos ali-

mentos, se les hacía comer a los acusados con la idea de que en el caso de ser culpables, dios o un ángel enviado por él impediría que dicho alimento fuera tragado por el sospechoso.



94

148 Ibid., p. 161.149 maier, …, op. cit., p. 266.

dichas prácticas probatorias fueron abolidas por la iglesia Cató-lica en el Concilio de letrán en 1215, para toda la cristiandad.148

respecto de la sentencia pronunciada por este tribunal, ésta en principio era propuesta por alguno de los miembros del tribunal y era discutida en grupo y puesta a consideración de la asamblea para su aprobación, la que como se mencionó, debía hacerlo por aclamación a partir del movimiento de un arma que sostenían en las manos (lanzas). la sentencia, por ser emanada de un tribunal popular resultaba inim-pugnable, aun cuando la propuesta de resolución sí podía ser recurrida tanto por algún miembro del tribunal como por las partes.149

por otra parte, el duelo significaba que los contendientes habían agotado el litigio por palabras para tomar la vía del combate físico.

respecto a lo anterior coincidimos con maier cuando, al hacer un re sumen de este sistema procesal, concluye que sus principales carac-terísticas son:

i. tribunal popular.ii. persecución penal privada en manos del ofendido y su parentela.iii. publicidad y oralidad del juicio en el que se enfrentaban el acu-sador y su acusado.iV. Sistema de prueba tendiente a dirimir subjetivamente la contienda en tanto erigía un vencedor, ya porque vencía en el duelo o combate judicial, o porque pasaba con fortuna ciertas pruebas (ordalías o jui-cios de dios), métodos mediante los cuales la divinidad mostraba, por signos físicos fácilmente observables, la justicia del caso.

V. decisión inimpugnable.

el derecho Germano, luego de la caída del imperio romano, fue

el derecho que imperó en todos los territorios conquistados por estos

pueblos bárbaros, dando inicio a lo que se denomina edad media o medio-



95

evo, que se ubica entre los siglos V y el XV de nuestra era. en esa etapa

de la humanidad se contempla un milenio de historia en el que, como

podemos suponer, la evolución de las condiciones sociales, políticas,

econó micas, de salud, etcétera, se transformaron de manera impor-

tante, gene rando la evolución de las instituciones jurídicas penales en

algunos casos, al verse modificadas por el contacto con otras tradiciones

como el renacimiento de la cultura jurídica romana, o los intere ses de carác-

ter político o económico que delinearon la forma de producción feudal.

en este marco, es posible identificar que la evolución del dere-

cho penal y de su proceso se vio fuertemente influenciado por el derecho

romano-canónico que permeó a la totalidad de occidente; sin embargo,

en el caso de inglaterra, debido a la distancia que pudo mantener con la

jerarquía eclesiástica, el proceso penal describe una historia diferente

a la que registra la europa continental.

especialmente lo que podríamos llamar proceso penal germano,

que fue expandido por los antiguos territorios del imperio de occidente,

con la evolución de los siglos sufrió modificaciones importantes de

acuerdo a las regiones en las que se impuso, en tanto que, por ejemplo

en ale mania, el principio acusatorio resistió el embate del sistema inqui-

sitivo derivado del derecho romano-canónico durante varios siglos, y en

el caso de inglaterra los principios procesales germanos sirvieron como

base para su particular sistema de justicia, a diferencia de otros países

como españa, en el que los visigodos con la conversión al cristianismo

aceptaron pronto los modelos de justicia derivados del sistema inqui-

sitivo, como lo veremos más adelante.

por lo pronto, con la intención de dar continuidad a la línea que el

Sistema acusatorio manifestó a lo largo de la historia, haremos breve

referencia al sistema de justicia penal desarrollado en inglaterra, que

pos teriormente fue llevado a los territorios del reino unido y a los estados

unidos de Norteamérica, para en un apartado siguiente referirnos a la

manera en que el sistema procesal germano fue evolucionando con

el avasallador avance del sistema de justicia romano-canónico o ecle-



96

siástico, que derivado del sistema procesal de la roma imperial marcó

las características del sistema penal inquisitivo, que modificado con las

ideas de la ilustración que aspiraban a recuperar de manera íntegra

el diseño de justicia penal inglés, dio nacimiento al sistema de justicia

acusatorio formal o mixto.

4. La tradición anglosajona y el Sistema Acusatorio

Si bien César daba cuenta de la existencia de tribus celtas en la isla, mis-

mas que fueron romanizadas bajo el imperio, para algunos la historia de

inglaterra inicia con las migraciones e invasiones que realizaron los sajo-

nes, los anglos y otros grupos a esa isla, cuando en el año 410, roma la

abandonó a su suerte, para hacer frente a las invasiones bárbaras en

otras ciudades más importantes del imperio.150

Con la invasión de los bárbaros germanos, todo vestigio de derecho

romano imperial de la isla fue borrado y sustituido por la venganza pri-

vada y las treguas o paces germanas, lo que generó un sistema penal

sufi ciente para mantener el orden en aquella región.151

aun cuando los anglos y los sajones se resistieron a aceptar las doc-

trinas cristianas, en el siglo Vii, por afanes de la misión de San agustín de

Canterbury, iniciada en 596, la isla había sido convertida al catolicismo.

luego de diversas incursiones vikingo-danesas, en las que éstos habían

conquistado ciertos territorios y tras serios conflictos entre estos dos

pueblos, la nación inglesa se unificó en torno al rey danés Canuto, quien

se había convertido al catolicismo permitiendo que el Clero en esa época

interviniese en todas las jurisdicciones;152 en 1018 logra la conciliación

de ingleses y daneses, jurando respetar las leyes y tradiciones anglosajonas.

eduardo el Confesor fue el siguiente rey inglés, pero a su muerte, en 1066

150 Bernal, Beatriz, op. cit., p. 340.151 rodríguez, ricardo, op. cit., p. 152.152 Ibidem.



97

153 Vid., nota 150.154 rodríguez, ricardo, op. cit., p. 153.155 Ibidem.156 Ibidem.

tras la batalla de Hasting, Guillermo el Conquistador, de origen nor mando,

se hizo del reino e impuso las reglas que posteriormente darían el carác-

ter particular a las instituciones inglesas.153

en materia de justicia penal, pese a la fuerte presión de la iglesia

por abarcar la totalidad de los espacios de poder junto con el rey, a la lle-

gada de Guillermo el Conquistador, la jerarquía eclesiástica fue sustituida

por "…obispos normandos o franceses, quienes conservaron su juris-

dicción en los crímenes o delitos contra la religión; pero se les prohibió

toda intervención en las jurisdicciones ordinarias, tendiendo a preci-

sarse desde entonces en aquel país, el principio político de la separación

del poder espiritual y el temporal".154

a pesar de haber participado en las cruzadas cristianas, inglaterra

se resistió de manera pertinaz al acogimiento del derecho romano y del

Canónico, tratando de construir el país con base a las antiguas cos-

tumbres y tradiciones arraigadas en el pueblo,155 como la idea de que "la

administración de justicia no era una atribución regia, sino del pueblo,

quien la ejercía por medio de asambleas locales llamadas folchgemont, y

aunque en ocasiones fueron presididas por el rey, el fondo de la cuestión

se resolvía con base en el derecho local, informado por la costumbre

folchrict".156 así, es posible afirmar con el magistrado F.t. Giles que:

… el derecho inglés tiene un origen particular. No se halla en los libros

y enseñanzas de los grandes jurisconsultos romanos, como ocurre

en la mayoría de los sistemas legales vigentes en el continente euro-

peo, sino que deriva de las costumbres y prácticas imperantes en los

campos, granjas, caminos y villorrios de los sajones que habitaban

inglaterra hace unos mil quinientos años.



98

157 Giles, F.t., El Derecho Penal Inglés y su Procedimiento, versión española anotada por enrique Jardí, españa, Casa editorial Bosch, 1957, p. 7.158 Vid. nota 155.159 maier, ..., passim.160 Casanueva rueguart, Sergio e., Juicio Oral. Teoría y Práctica, méxico, porrúa, 2009, p. 21.

Siglos más tarde, vinieron los normandos, éstos, al igual que los sajo-

nes, eran un pueblo nórdico, y su decisión de fundir todas aquellas

costumbres y prácticas en un solo cuerpo jurídico produjo lo que

nosotros conocemos como Common Law inglés.157

de este modo, como lo indica ricardo rodríguez, inglaterra supo

conservar en las leyes del procedimiento penal todas las garantías del

Sistema acusatorio, la publicidad, la oralidad y finalmente el jurado, que

fue desde entonces la institución del porvenir.158

Si bien el proceso inglés ha conservado desde la antigüedad sus

bases acusatorias, también su diseño se ha modificado a lo largo de los

siglos y especialmente en las últimas décadas, en que han devenido en insti-

tuciones nuevas del sistema, para hacerlo más operativo e independiente.

en este apartado haremos una breve reseña del sistema emanado

de la tradición anglosajona y que fue contemporáneo al sistema inquisi-

tivo de la europa continental, hasta que llamó fuertemente la atención

de los ilustrados franceses, quienes luego de la revolución, intenta ron

implantarlo en la naciente nación republicana, legislación que doc trina-

riamente se ha llamado "legislación intermediaria".159

Se considera que las particularidades especiales del sistema de

justicia penal inglés, se remontan a la Carta magna de 1215; sin embargo,

existe otra idea en el sentido de que su origen proviene de enrique ii y los

tribunales de Clarenton de 1166; otros piensan que se trató de una figura

normanda utilizada por Guillermo el Conquistador en 1066.160 lo cierto es

que la Carta magna de 1215, la Petitión of Rigths de 7 de junio de 1628,



99

161 delmas-marty, mirelle, Procesos penales de Europa; Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia, trad. pablo morenilla, allard, prólogo Vicente Gimeno, espa-ña, ediluz, 2000, p. 148.

el Habeas Corpus Ac. de 1679, y el Bill of Rights de 13 de febrero de 1689,161

son los documentos que establecen los lineamientos básicos del habeas

corpus, institución primordial de este procedimiento, por lo que resulta

importante reseñar esta institución en aquélla época, para intentar reali-

zar un bosquejo del procedimiento penal inglés.

en principio debemos apuntar que tras los abusos de poder de

Juan i de inglaterra (Juan sin tierra), los nobles ingleses impusieron a la

monarquía, en 1215, la Carta magna, en la que uno de sus principios más

trascendentales sirvió de base para un procedimiento especial tendiente

a limitar los abusos en la detención y prisión de las personas, como lo

fue el habeas corpus por medio del cual una persona que se consideraba

arbitrariamente dete nida, podía pedir a la Corte revisara su caso para de-

terminar si debía permanecer en prisión o ser liberado, ya sea de manera

absoluta o bajo caución, imponiendo multas y restricciones a las autori-

dades que impidieran o retrasaran dicha comparecencia ante la Corte.

en sus inicios, el sistema de justicia inglés reconocía los dos me-

dios clásicos de acusación, la privada (appeal), consistente en la perse-

cución del delito por parte de un particular, especialmente en los casos

en los que el interés privado se veía afectado como en el robo, rapto, in-

cendio, entre otros; sin embargo, en los casos de muerte este derecho

de persecución se otorgaba específicamente al heredero o a la viuda.

el procedimiento daba inicio de manera directa ante la Corte, el acu-

sado tenía la oportunidad de acogerse al juicio de su país (jurado), o en

su caso recurrir al duelo judicial con su acusador, siendo obligado el

juicio ante el jurado cuando el acusador fuera mujer, niño, presbítero

o ciego. en caso de convicción por parte del órgano judicial se procedía a

determinar la pena. los elementos para acreditar el delito debían ser

aportados por el acusador privado contando con la ayuda de la policía.



100

162 rodríguez, …, op. cit. p. 160.163 Ibidem.

también existía la acusación pública, que debía ser resuelta nece-

sariamente por el jurado, previa intervención de un jurado de acusación.

el procedimiento comenzaba con una acusación ante la policía o ante

un Juez, quien ordenaba la detención del acusado; éste podía exigir el

juramento sobre la verdad por parte del acusador y luego de las inda-

gaciones correspondientes se remitía el asunto al Gran Jurado o jurado de

acusación, de este modo, con el tiempo la función del Gran Jurado absor-

bería las dos formas de acusación mencionadas, ya que para el ciudadano

resultaba más sencillo denunciar el delito ante la policía y que el sistema

se hiciera cargo de la investigación de éste, que optar por el camino de la

acusación privada.162

Sintetizando el proceso inglés en sus rasgos más generales, es pre-

ciso tener presente, que si en el Continente europeo, las legislaciones

presentan entre sí notas diferenciadas; sin embargo, todas ellas admi-

ten la institución del ministerio público: no así la legislación inglesa, en

que el método acusatorio prevalece tal como lo ha recibido del derecho

ático (griego) y el romano, porque la acción es intentada y seguida

ahí por el particular, víctima del delito; sin embargo por excep ción, si la

parte agraviada no procede, la autoridad pública tiene el derecho de

obrar por medio de un abogado de la Corona.163

resulta entonces que un elemento que distinguía al sistema inglés

de sus contemporáneos europeos era la función de la policía en materia

jurisdiccional, ya que el Comisario de esta corporación ejercía funciones

de Juez de Paz, con facultades para dictar órdenes de aprehensión, incluso

cateos o pesquisas domiciliarias.

Con esto, el Comisario, actuando como magistrado de instrucción

preliminar, recibía en audiencia al acusador; de ser necesario instruía a la

policía (constable) para que detuviera al acusado y realizara las inves-



101

164 Cfr. Ibid., p. 158.165 Ibid., p. 177.166 Se considera que el origen del gran jurado puede haber estado en la tradición ger-mana o en su caso una institución normanda tomada de las reuniones de los sínodos de la iglesia o reuniones judiciales del imperio Carolingio, cuando los obispos tuvieron importantes facultades jurisdiccionales seculares bajo el mando de Carlo magno; así, en el siglo iX los synodalia judicia constituyó una institución que asumió la función de ser un verdadero jurado de acusación, presidido por el obispo y siete fieles quienes apoyaban a la jurisdicción eclesiástica. (Cfr. rodríguez, …,op. cit., p. 160).

tigaciones pertinentes que sirvieran como elementos de convicción, los

que eran llevados en presencia del magistrado; éste debía informar al

acusado que tenía derecho a declarar o a abstenerse de hacerlo, y bajo

esta advertencia, le hacía un breve interrogatorio. tomaba también la de-

claración de los testigos; con estos elementos decidía si el acusado

debía ser detenido provisionalmente o puesto en libertad, de manera ab-

soluta o bajo caución, excepto cuando se tratase de un crimen capital,164

y señalaba fecha para la información. el día de la audiencia, tanto el que-

rellante como el imputado se presentaban con su abogado, se discutían

las pruebas, se interrogaba a los testigos, se ofrecían testigos de descar-

go; todo esto se desarrollaba en una audiencia pública; luego de los

debates contradictorios de las partes, el magistrado resolvía si la instruc-

ción estaba o no completa, en caso de estarlo resolvía el asunto absol-

viendo o condenando al imputado, otorgándole su libertad, de manera

abso luta o bajo caución, o confirmando el arresto del reo; "si la infracción

de que ha conocido no es de su competencia, está obligado a enviar el

asunto ante el jurado de acusación, el cual puede obrar de plano, si el acu-

sador se presenta ante él".165

Concluida la anterior etapa, habiéndose considerado que existían

los elementos para iniciar un proceso penal por parte del Juez de paz, a

instancia del acusador se elaboraba un acta de acusación, la que se diri-

gía al Gran Jurado;166 una vez integrado éste, prestaba juramento de resol-

ver conforme a la verdad todos los elementos que fueran puestos a su

consideración, también



102

167 escriche, op. cit., p. 125.168 escriche, op. cit., pp. 125 y 126.

…de que guardarán secreto de todas las noticias e indicaciones que

recibieren de parte de los oficiales del rey o de sus propias relaciones

o las de sus colegas, de que no pondrán a persona alguna en acusa-

ción por odio, malicia o mala voluntad, no declararán tampoco que

no ha lugar a ella por temor, favor o afección o esperanza de recom-

pensa; y que en el ejercicio de sus funciones se conducirán bien y

fielmente, atendiendo sólo a la verdad, a toda la verdad y nada mas

que a la verdad, según su leal saber y entender, y con toda la since-

ridad de su convencimiento.167

el Jurado debía estar integrado por veintitrés personas; sin em-

bargo, este número podía reducirse hasta doce, en cuyo caso la decisión

debía ser tomada por unanimidad.

integrado y habiendo tomado juramento sus miembros, el Juez que

lo presidía les recordaba la importancia de su responsabilidad, y pasaban

a ocupar su sitial; se hacía comparecer al querellante con sus testigos y

demás elementos probatorios, luego de escucharlos el jurado deliberaba

y de encontrar fundada la querella presentada por el acusador, era fir-

mada por el foreman, y ponía al pie de la misma la expresión true hill, que

implicaba que se encontraba bien fundada; de lo contrario se suscribían

las palabras not bill, lo que implicaba el rechazo de la misma. Se hacía

comparecer al acusado; se leía el escrito de acusación; se le hacía saber

que el jurado mayor había encontrado dicha acusación bien fundada y

se le preguntaba si reconocía su culpabilidad o si quería sostener su

inocencia. en buen número de casos, comenta escriche, el acusado, cons-

ciente de los beneficios de la confesión, reconocía su culpabilidad, ya

que existía la certeza de la conmutación de la pena, por lo que se procedía

a dictar la sentencia condenatoria concluyendo el caso correspon-

diente.168 en caso de declararse inocente se le pregun taba si quería ser

juzgado por Dios y por su país, lo que implicaba ser juzgado por el jurado.



103

169 rodríguez, …, op. cit., p. 167.170 Idem.

una vez que el gran jurado decidía la procedencia de la acusa-

ción, el siguiente paso procesal correspondía al pequeño jurado o jurado

de juicio. resulta importante reiterar que para el efecto de que el gran ju-

rado realizara la acusación ante el jurado de juicio, era necesario que el

acusado negase su culpabilidad y aceptase el juicio por jurados, ya que

en el caso de haber aceptado su culpabilidad se dictaba resolución y se

aplicaba la pena correspondiente, sin remitir el asunto al jurado de juicio

por ser innecesario.

Cuando el acusado aceptaba ser juzgado por el jurado de juicio,

se procedía a la formación del tribunal, y ya conformado se procedía al

debate entre las partes. para su integración se seleccionaban por suerte

35 nombres, los que podían ser recusados hasta depurar la lista a 12

inte grantes. anualmente se elaboraba una lista de personas con cierto

nivel económico tomando en cuenta las propiedades que poseían y sus

rentas anuales, de acuerdo al Condado en el que vivieran, exceptuándose

de este cargo a

…las personas mayores de setenta y dos años y menores de veinti-

uno; los accidentados, sordos, ciegos y desmemoriados; los residen-

tes en distinto condado, los viajeros que marchan a lejano país, los

miembros de la Cámara de los Comunes, y los pares durante las sesio-

nes; los dedicados al estudio, a la práctica de las leyes y al servicio de

culto; los médicos, los cirujanos, boticarios, cuáqueros, marineros169

entre otros.

en caso de que éstos no acudieran a la convocatoria, eran mul-

tados. el nombre de los citados era escrito en una papeleta que se intro-

ducía en una urna de la que se sacaban los primeros doce nombres, en

caso de recusación por las partes se obtenía otra lista de doce hasta

lograr la totalidad de los miembros que habrían de juzgar el asunto. obte-

nido con certeza el nombre de los doce jurados que integrarían el tribunal,

se les tomaba juramento y se designaba al presidente del mismo.170



104

171 escriche, op. cit., p. 128.172 Ibid., p. 129.

en el debate ante el jurado se representaba un verdadero combate judicial, luego de que el escribano advertía al acusado sobre los jurados que lo enjuiciarían; el reo debía presentarse ante el jurado, apoyado por el escribano que también leía el acta de acusación, manifestando al jurado sobre su función y gran responsabilidad de juzgar al acusado.

enseguida, el fiscal exponía el caso y se llamaba a los testigos, a quienes se leía un juramento, y luego de aceptarlo iniciaba el interro-ga torio; primero el fiscal, luego el abogado del acusado y el tribunal, y en caso de dudas el jurado, para pasar posteriormente al interrogatorio de los testigos del acusado, quienes después de haber jurado eran interro-gados, primero por el abogado del acusado y luego por el fiscal.

durante estos debates, el juez, que casi no toma parte de ellos, es-

cribe sumariamente todas las preguntas que se hacen a los testigos, y

sus respuestas. así que cada testigo tiene que hacer pausadamente su

deposición, deteniéndose al fin de cada frase, para dar lugar a que el

juez tome sus notas; solo en caso necesario le dirige el juez algunas

preguntas que tienen por objeto más bien aclarar lo depuesto, que no

asentar nuevos hechos contra el acusado.171

Concluida la participación de los testigos, que podían ser policías, médicos u otro tipo de profesionales que tenían relación con el asunto para aclararlo, y que por su conducto se presentaban las pruebas mate-riales del mismo en la audiencia; el Juez hacía al jurado un resumen frío y sin valoraciones de lo ocurrido en la audiencia, tomado de las notas que había registrado durante la audiencia. por su lado, tanto la parte acusa-dora como el defensor se abstenían de igual modo de hacer valoraciones o especulaciones sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, dado que "Nadie tiene derecho a alterar la luz de la evidencia sometida al prisma de su propia opinión o de su imaginación: ella debe llegar a los jurados en toda su pureza, y tal cual ha sido producida en los debates, y solo a los jurados toca apreciar sin el auxilio de ninguna influencia extraña".172



105

173 Idem.

Concluido el examen de testigos, las alegaciones de las partes y

el resumen del Juez, el jurado debía deliberar sobre las pruebas produ-

cidas en su presencia y sobre la veracidad de los hechos comprobados

por esta evidencia; en caso de no haber acuerdo en la propia Sala, el pre-

sidente del jurado (jury), solicitaba autorización para retirarse a deli berar,

lo que se hacía en una habitación cerrada y custodiada por un funcio-

nario, que en principio prestaba juramento de no establecer contacto

con nadie del exterior para evitar su contaminación y así eran encerrados

hasta llegar a un veredicto.

resulta importante destacar que en el juicio penal inglés por jura-

dos, no existen reglas especiales para la valoración de la evidencia, pero

"puede asentarse en general que jamás se deciden a la condenación por

el solo convencimiento íntimo que puedan tener de la culpabilidad, si este

convencimiento mismo no está corroborado por circunstancias exterio-

res que presenten la mayor gravedad y sean independientes de los cargos

resultantes de las contradicciones o medias confesiones del acusado".173

el veredicto de culpable o no culpable que emite el jurado debe

darse por unanimidad, considerándosele como veredicto general, ya

que no especifica las consideraciones y responde a todas las cuestiones

de la acusación; sin embargo, existe otro tipo de veredicto denominado

especial que especifica las circunstancias del hecho, dejando a conside-

ración del Juez la calificación del delito. una vez que el mismo ha sido

determinado se expresa en la sala y el Juez, en caso de ser de no culpabi-

lidad, le absuelve y le deja libre; en caso de culpabilidad, se le envía nue-

vamente a prisión.

este fue el sistema anglosajón que convivió de manera paralela al

sistema inquisitivo de la europa continental durante el siglo XViii y que

fue objeto de estudio y de gran elocuencia por algunos de los ilustrados

franceses, ideólogos de la revolución. a partir de este sistema, la Francia



106

174 en las que se delimitan los poderes de investigación de la policía y en la que se crea la Fiscalía de la Corona; nuevo órgano para la persecución de los delitos que valora las decisiones de la policía para la presentación de los casos, respectivamente. delmas marty, mirelle, op. cit., p. 148.175 Houlder QC, Bruce, Estructuras, Administración y Conducción de la Justicia Penal en Inglaterra y Gales, méxico, British Council y embajada Británica en méxico, méxico, 2005, p. 8.

posrevolucionaria intentó implementar durante el inicio de su vida repu-

blicana un sistema semejante al inglés, no obstante, con la toma del poder

de Napoleón, el modelo fue modificado generando una especie de nego-

ciación entre el sistema anglosajón o acusatorio y el sistema inquisitivo,

lo que dio nacimiento al sistema mixto o acusatorio formal.

en la actualidad el sistema penal inglés conserva la esencia de

las instituciones y principios procesales mencionados; si bien ha sufrido

a lo largo del siglo XX y del presente importantes modificaciones y ajustes,

éstos han respondido a las exigencias que el mundo globalizado impone

a todos los países del orbe, ya que además de intentar homologar algunas

ins tituciones con otras que se vinculan con organizaciones procesales

penales de los países de europa, como es el caso de la figura del fiscal en

la acusación, así como en la tramitación de algunos pasos proce sales

en cierto tipo de delitos que han ayudado a descongestionar el sistema; al

igual que el resto de los países del continente se han tomado algunas

medidas que resultan benéficas para la víctima.

Si bien el sistema inglés había modificado su diseño de manera

lenta durante las primeras décadas del siglo XX, al parecer las reformas im-

plementadas a mediados de la década de los ochenta con la ley de poli-

cía y evidencia penal (Police and Criminal Evidence) de 1984, en la que por

medio de un estatuto rígido se controla la actuación de la policía en el

arresto, interrogatorio y detención de los presuntos delincuentes; la ley de

procesamiento de delitos (Prosecution Of Offences Act.) de 1985, que dio

origen a la Fiscalía de la Corona;174 la ley sobre derechos Humanos del

reino unido de 1998, que incorpora los principios del Convenio europeo

para la protección de los derechos Humanos y de las libertades Funda-

mentales,175 y posteriormente con la ley de tribunales de 2003, la ley de



107

176 Casanueva reguart, Sergio e., op. cit., p. 22.177 Como el caso de homicidios y violaciones, Houlder, … Loc. cit.178 Como el caso de infracciones a los reglamentos de tránsito u otras ordenanzas municipales; Ibid., p. 15.179 robos o robos con allanamiento; Houlder, Loc. cit.

Justicia penal también del 2003,176 en la que se consolida la función de

independencia de la Fiscalía de la Corona y se crean estructuras encar-

gadas de favorecer e impulsar la reforma procesal; así como la ley de

Violencia doméstica, Crimen y Víctimas de 2004, que establece medidas

de protección a la víctima, así como la posibilidad de impugnar cualquier

sentencia impuesta al delincuente y la creación de un panel de asesoría

de la Víctima para su orientación y apoyo; todas unidas a la ley de re-

forma Constitucional de 2005, que garantiza mayor independencia al

poder Judicial, al crear una Corte Suprema y reduce las facultades del lord

Canciller, cargo que es ejercido por el presidente de la Cámara de los

lores, marcan un acelerado avance de gran trascendencia para la evolu-

ción del sistema, que de ningún modo hace que se desdibuje su esencia

acusatoria, liberal y protectora de garantías, sino por el contrario, la confir-

ma y diagrama de una manera más estructurada, funcional y congruente.

en términos generales, el proceso penal británico en la actualidad

se puede dividir en dos diferentes tipos, marcados por el nivel de gra-

vedad del delito cometido. el primero, cuando se parte de un delito con-

siderado como grave denominado procesable,177 cuya atención estará

a cargo del tribunal denominado Corte de la Corona, en donde la deci-

sión es emitida por un Juez y un jurado; el segundo, cuando el delito es

leve, menor o sumario,178 o en algunos casos aun cuando el delito es con si-

derado como grave y el acusado acepta la comisión de los hechos, el

asunto se ventilará en la Corte de los magistrados, en la cual las deci sio-

nes son tomadas por un tribunal integrado por Jueces. existe una tercera

clasificación que deriva de las anteriores y que se presenta cuando no

está plenamente definida la gravedad del delito, por lo que se identifi-

carían como delitos ambivalentes;179 en ese supuesto, el sujeto a proceso

puede elegir la jurisdicción que habría de juzgarle entre la Corte de los



108

magistrados o la de la Corona, o tal derecho se le puede negar, ya que

es posible que el tribunal que conoce del asunto, a partir de la valoración

que haga el Juez respecto de la gravedad o trascendencia del delito,

decline su competencia y así decida sobre el tribunal que habrá de cono-

cer del caso.

en el proceso penal del reino unido, como regularmente sucede

en los países democráticos, se identifican principalmente las siguientes

fases: preparatoria, intermedia, juicio oral ante las Cortes de magistrados

o de la Corona, y sentencia.

la fase preparatoria consiste en la investigación de los hechos con-

siderados como delitos, que en el sistema británico se puede iniciar por

la policía, por la víctima, o algunas otras instituciones al servicio de la

Corona, como las oficinas de recaudación, aduanas o migración.

la fase preparatoria tiene el doble objeto de la investigación y el ejer-

cicio de la acción penal; la policía es la titular de la investigación en el sis-

tema británico y se encarga de recabar las primeras pruebas, que en caso

de ser suficientes, procede a la acusación, la cual tiene que consultarse

ante la Crown Prosecution Service (ministerio Fiscal) o direc tamente al Juez

en casos de faltas menores, para lo que contrata un servicio profesional

de abogados particulares (Barristers).

en los casos considerados como graves o ambivalentes, corres-

ponde al ministerio Fiscal decidir si continúa con la persecución penal

iniciada por la policía o si sobresee el asunto porque las pruebas no

tengan la calidad y pertinencia adecuadas para el interés público; el sobre-

seimiento sólo opera en el caso de delitos menos graves cuando hay

consentimiento del tribunal, y si es grave o mixto sólo puede sobreseerse

hasta la fase intermedia.

la función del Crown Prosecution Service (ministerio Fiscal), bajo las

disposiciones de ley de procesamiento de delitos (Prosecution Of Offen-

ces Act.) de 1985 era muy limitada, ya que dependía enteramente de las



109

180 Ibid., p. 21.181 Ibid., p. 24.

pruebas aportadas por la policía, sin poder coaccionarla para que llevara

a cabo más investigaciones.

Sin embargo, las disposiciones de la ley de tribunales de 2003,

…actualmente permiten que la Fiscalía de la Corona tome todas las

decisiones respecto de la presentación de los cargos en los casos que

no sean menores. Fiscales dedicados asesoran a la policía sobre las

líneas de investigación y sobre la evidencia que se debe recabar. este

fiscal será después el responsable de determinar los cargos pertinen-

tes en todos los casos que no sean casos rutinarios menores…,180

con lo que los poderes de la policía se ven aún más reducidos, pese a

que en casos de delitos menores como se dijo, la policía puede presentar

el asunto directamente al Juez con el apoyo de abogados particulares con-

tratados por la corporación. una vez presentados los cargos, en caso de

que el acusado esté detenido, éste será liberado o permanecerá en cus-

todia para comparecer ante un magistrado en las siguientes 24 horas.181

la fase intermedia sólo aplica en las infracciones graves o mixtas,

esto es, cuando el asunto será revisado por la Corte de la Corona y su

finalidad es presentar al acusado al tribunal para ser juzgado; se inicia

cuando el fiscal decide continuar la persecución, y envía al Juez un

expediente con las pruebas recabadas; el Juez debe examinar las pruebas

y puede aceptar o desestimar la solicitud, lo cual es impugnable; la fase

termina cuando el Juez decide sobreseer o enviar al acusado a juicio,

decisión que puede ser impugnada por el Fiscal.

la fase de juicio oral se presenta cuando el caso ha sido presen-

tado ante los dos tribunales que pueden juzgar las infracciones penales:



110

182 delmas marty, mirelle, op. cit., p. 175.

la Corte de magistrados, encargada de juzgar las menos graves y de las

mixtas cuando el acusado elige este proceso y la Corte de la Corona que

se encarga de las infracciones graves.

Juicio ante la Corte de Magistrados

en los delitos menores o leves, que se ventilan ante este tribunal, si el

acusado alega no ser culpable, se aportan los medios de prueba bajo

el control del Juez, quien sólo se asegura de la equidad del proce dimiento

probatorio, y puede rechazar pruebas obtenidas ilegalmente, las prue bas

se desahogan en un debate contradictorio entre las partes, los tes tigos

de la acusación son interrogados por el Fiscal y luego por la defen sa,

posteriormente se sigue el mismo procedimiento con los testigos de la

defensa.

Cuando el Juez decide la culpabilidad del acusado, no dispone de

los antecedentes del caso; sin embargo, al decidir sobre la pena, para

determinar la naturaleza y cuantía debe contar con todos los elemen-

tos del asunto en lo particular y con los relacionados a la persona del

delincuente.

en caso de que el acusado se declare culpable no existirá debate

sobre la prueba y la culpabilidad se actualiza automáticamente; la única

restricción es que el Juez debe asegurarse de que la aceptación de culpa-

bilidad no fue coaccionada y debe cerciorarse de que el acusado en-

tiende plenamente los alcances de su reconocimiento, ya que si existen

dudas de ello, el Juez puede ordenarle que no se reconozca culpable,

hasta estar plenamente seguro de que comprenda la trascendencia de

dicha aceptación.

el reconocimiento de la culpabilidad conlleva una reducción del

30% de la pena según jurisprudencia.182



111

183 Houlder, …, op. cit., p. 25.

Juicio ante la Corte de la Corona

los juicios que se ventilan ante este tribunal que tienen la característica

de ser graves o ambivalentes, en este último caso o el acusado opta por

ser juzgado por jurado o el tribunal que conoció primero declina su com-

petencia sobre éste. el Juicio es precedido por un periodo intermedio

denominado de "audiencias de declaración y administración del caso",

en las que se decide la declaración, la apertura, la temporalidad y con-

ducción del juicio; se reciben pruebas y se señala a los testigos que

serán presentados en el juicio; de igual modo se ordenan medidas espe-

ciales para la protección de testigos, recopilación y desahogo de pruebas

videográficas, entre otras.183

Concluida esta etapa, que puede fluctuar entre uno y cuatro meses

después de la acusación, o en el supuesto de que el procesado esté pri-

vado de la libertad (que no podrá exceder de 112 días, a menos que el

caso represente un grado tal de complejidad que justifique la extensión

de dicho plazo), deberá dar inicio el juicio.

Éste comienza con la integración del jurado, que se selecciona

de manera aleatoria, tomando como base el padrón electoral, y a los se-

leccionados se les requiere por medio de citatorios, sin que se puedan

objetar por motivos de raza, edad, religión, clase, género, orientación

sexual o nivel educativo.

en la audiencia la fiscalía abre el caso, se desahogan las prue-

bas testimoniales, las cuales son interrogadas y contrainterrogadas por

las partes, y concluida esta etapa inicia la de cierre por medio de los dis-

cursos de los litigantes, comenzando por la fiscalía. el Juez instruye al

jurado con una recapitulación del caso y de las pruebas desahogadas en

la audiencia, solicitándoles que emitan un veredicto unánime por cada

uno de los delitos imputados. el jurado no tiene límite de tiempo para deli-



112

184 Ibid., p. 27.

berar, salvo en casos excepcionales que se les puede permitir volver a su casa por la noche.

el procedimiento probatorio es similar tanto en la Corte de magis-trados como de la Corona; sin embargo, la diferencia radica en que en la primera la culpabilidad es decidida por un Juez y en la segunda, la culpa-bilidad se define por un jurado y la pena por un Juez, y cuando el acu-sado admite culpabilidad la función del jurado se hace nula y la decisión es tomada por un Juez.

tanto el Juez como el jurado se basan en la libre valoración de la prueba, salvo dos excepciones: cuando el acusado se declara culpa-ble, caso en que las pruebas no son consideradas, y cuando el acusado decide guardar silencio en la fase de investigación, ya que por juris-prudencia el silencio del acusado puede servir como prueba en contra. la impugnación de las pruebas se realiza mediante un interrogatorio cruzado, el cual es más libre que el primer interrogatorio y se permiten preguntas conductoras.

el Juez puede sobreseer el proceso cuando considera que su conti-nuación es abusiva; cuando la acusación ha provocado el retraso con el fin de perjudicar a la defensa o cuando hay un retraso no justificado y daña los derechos de la defensa, este sobreseimiento se puede dar en la etapa intermedia o en la etapa de juicio.

Proceso de sentencia: una vez declarada la culpabilidad, sea por el Juez o por el jurado, el Juez de la causa dictará las medidas y la tempo-ralidad de ellas aplicables al sentenciado, para ello, en caso de consi derar la privación de la libertad solicitará informes de especialistas como médicos, psiquiatras, oficiales de libertad condicional, entre otros, y apla-zará el caso unas tres o cuatro semanas, al término de las cuales dictará la sentencia y explicará con toda claridad las razones de la misma, para el supuesto en que el acusado decida recurrir la decisión ante el tribunal de apelaciones.184



113

185 delmas marty, mirelle, op. cit., p. 161.186 Houlder, …,op. cit., p. 30.187 Cfr. Ibid., …., pp. 30-33.

respecto de los recursos contra las resoluciones del magis trates Court, cabe el recurso de apelación ante el Crown Court o el High Court;

sólo la defensa puede apelar ante el Crown Court y su apelación versa

sobre cuestiones de hecho, de derecho o sobre la pena impuesta; se tiene

un término de 21 días después del pronunciamiento de la pena para

interponer el recurso, la resolución del Crown Court puede ser impug nada

ante el High Court.

las resoluciones del Crown Court pueden ser impugnadas ante

el tribunal de apelación y el Fiscal puede recurrir la pena impuesta y la

absolución, si se funda en un error de derecho. la defensa puede recurrir

la declaración de culpabilidad y la pena impuesta.185

el sistema penal de inglaterra y Gales ha sufrido una trascendente

transformación que corre acorde con los importantes cambios que los

países occidentales han experimentado en las últimas décadas del siglo

XX y principios del XXi, de este modo, con las leyes de Justicia penal y la

ley de tribunales de 2003, así como con la ley de Violencia doméstica,

Crimen y Víctimas de 2004, se plantea una nueva cultura en la que se

equilibran los derechos del acusado y los de la víctima, así como la efi-

cacia del estado en el control de la delincuencia, lo que se identifica como

"Justicia integrada".186

para la implementación de la reforma se han creado institucio-

nes como el Consejo Nacional de Justicia penal; Cuarenta y dos Consejos

locales de Justicia penal en inglaterra y Gales que buscan que la acción

penal proporcione una respuesta a las necesidades e inquietudes locales,

así como la oficina para la reforma de la Justicia penal. también se suman

a estos esfuerzos una serie de grupos de voluntarios como apoyo a las

Víctimas (que incluye apoyo a los testigos) y la asociación Nacional para

el Cui dado y restablecimiento de delincuentes, con independencia del

fortale cimiento de la defensoría pública, creada en 2001.187



114

188 Ibid.., p. 48.

por otro lado, un Comité de reglas procesales penales emitió una

serie de reglas complementarias de la ley de tribunales de 2003, cuya

vigencia inició en abril de 2005, que establecen los objetivos del juicio

así como las reglas de conducta para los litigantes y el tribunal.

en materia de menores de edad, existe un Consejo de Justicia Juve-

nil cuyas políticas han logrado disminuir el nivel de reincidencia, así como

los periodos de enjuiciamiento de los delitos cometidos por este sector

de la población. en este aspecto se han aplicado de manera prioritaria

principios e instituciones de justicia restaurativa, como reuniones o plá-

ticas con el delincuente y su familia para resolver los problemas del grupo;

la mediación, la reparación que puede ser hacia el afectado por el delito

o hacia la comunidad; así como concientizar al acusado respecto del

daño causado a la víctima con la infracción cometida. Con la aplicación

de este sistema los resultados han sido muy benéficos para la solu-

ción de las conductas antisociales de los jóvenes.

por otro lado, se han tomado medidas que permiten la adapta-

ción de las instituciones a fenómenos que actualmente se presentan en

los países de europa, como el caso de la diversidad cultural y religiosa

de la población; de manera similar, se han establecido mecanismos que

aseguren la equidad de género y la protección de grupos vulnerables

frente al proceso, con lo que se busca fortalecer y lograr mayores nive-

les de confianza de la ciudadanía en el sistema de justicia.

en relación con la protección de testigos vulnerables o intimidados,

así como para lo relacionado con las víctimas, especialmente de delitos de

carácter sexual, que deben comparecer ante el tribunal, se han tomado

medidas como circuitos cerrados de televisión en los tribunales, declara-

ciones videograbadas, pantallas que aislen el banquillo de los testigos y

la asistencia en la comunicación, entre otros.188



115

189 Ibid., p. 49.

Con un sentido más acorde con las transformaciones institucio-

nales internacionales, con la ley de Justicia penal de 2003, se han dado

parámetros para lograr que la prisión sea "únicamente para quienes

cometen los delitos más graves e introducir un régimen de castigo más

flexible para quienes se juzgue que no representan un peligro para la

sociedad".189

de este modo, al dictar sentencia el tribunal debe tomar en cuenta

la gravedad del delito y utilizar la prisión como el último de los recursos y

determinar la pérdida de la libertad por el periodo más corto posible, de

manera proporcional a la gravedad del delito o delitos cometidos, con-

siderando también la persona del delincuente. una vez tomada la deter-

minación, el Juez está obligado a fundamentar y explicar la sentencia y

sus efectos, así como explicarle al reo las consecuencias de no cumplirla.

Con las anteriores reformas al sistema de justicia podemos obser-

var que inglaterra, con su tradición jurídica, se acerca a los estándares

normativos e institucionales que la comunidad mundial ha establecido

para garantizar en materia penal el respeto de los derechos humanos nece-

sarios para una convivencia social pacífica, que asegure la permanencia

de una sociedad democrática y de derecho; esto es, el sistema anglo-

sajón actual, al igual que el sistema continental, a partir de las institu-

ciones desarrolladas históricamente en sus respectivos territorios, se

han flexi bilizado para adoptar instituciones que pertenecen a otros siste-

mas de justicia, con el objeto de garantizar un mecanismo procesal

que proteja al máximo posible los derechos de la víctima, del imputado y

de la socie dad en la materia penal.



II. La Edad Media y el Derecho Romano

Canónico



119

Cuando se tocó el tema relacionado con el derecho Germánico se hizo

mención a que, tras las invasiones bárbaras durante la primera etapa

de la edad media, el derecho de estos pueblos imperó en toda la región del

recién colapsado imperio romano; sin embargo, dado que fueron diversas

tribus germanas las que se desplazaron sobre aquel vasto territo rio, el

derecho que se impuso con el paso del tiempo se desarrolló por diferen-

tes derroteros, en función de que ya no existía un sistema de gobierno

que dirigiera la evolución de las instituciones jurídicas en estas regio nes

de manera cohesionada y uniforme, esto es, si bien su tradición jurídica

tenía la misma base y ritos similares, el desarrollo y posterior evolución

se fue transformando de manera individual y, como veremos, siguieron en

algunos casos caminos completamente distintos.

Vimos la forma en que el derecho Germánico, a partir de su con-

cepto de individualidad en el derecho penal, es decir, a partir de consi-

derar al delito como un asunto de carácter personal y privado, de autorizar

la venganza privada y de considerar que con el delito se viola la paz pú-

blica, impuso en inglaterra un sistema en que era el pueblo y no el estado

quien juzgaba a los que habían infringido la norma penal, por medio de

los jurados; sistema jurídico que se identifica con los modelos practi-

cados en la Grecia democrática y en la roma republicana, y que sin

grandes alteraciones ha continuado funcionando hasta el presente siglo.

lo anterior fue posible dada la resistencia que opuso el pueblo y el go-

bierno anglosajón a las presiones de la jerarquía católica por participar



120

también en el sistema de justicia secular y adoptar los modelos proce-

sales generados en la roma imperial, y que una vez asociada con el

poder terrenal utilizaba para mantener el control y la integridad de su

institución en los diferentes lugares del imperio y de las regiones romano-

germanas, luego de la caída de aquél.

de este modo, el rumbo del sistema penal en la europa continen-

tal fue diferente al del sistema inglés, ya que la creciente influencia de la

iglesia Católica sobre el poder terrenal, y la cristianización del proceso

penal germánico, terminaron por imponer un modelo procesal que en

sus orígenes romano-imperiales buscaba también la primacía de la insti-

tución sobre el individuo, esto es, los intereses del estado sobre los del

ciudadano, asumiendo que la violación a una ley penal es un asunto que

incumbe al estado, por lo que éste, para reprimir el delito, utiliza toda

su fuerza y poder abriendo la puerta a las más grandes y aberrantes arbi-

trariedades en contra de la dignidad de la persona.

en términos muy generales, el inicio de la edad media se ubica

con la caída del imperio de occidente, cuando sucumbe a las invasiones

de los bárbaros germanos en el siglo V (476), y concluye con la caída del

imperio de oriente, o la toma de Constantinopla (1453), con la invención

de la imprenta (1450) y el descubrimiento de américa (1492).

para el estudio de esta etapa, se acepta por los historiadores, su

división en temprana o alta edad media (siglo V al siglo X), y Baja edad

media (siglo Xi al siglo XV), y respecto de ésta última, la plena edad media

(siglo Xi al siglo Xiii), y la crisis de la edad media (siglo XiV).

en este apartado haremos una brevísima reseña de lo ocurrido en

términos muy generales en el proceso penal de la europa continental,

que se caracterizó principalmente por la transformación de los valores

procesales del derecho Germánico, con la adopción paulatina de las

formas del proceso penal del imperio romano, la creciente influencia del

derecho Canónico y su expansión a la justicia secular hasta su conso-



121

lidación con el estado monárquico absolutista, para fincar lo que actual-

mente conocemos como modelo procesal inquisitivo.

1. La Edad Media

Como todo lo relativo a la historia de la humanidad, no es posible seña-

lar fechas exactas para el paso de una etapa histórica a otra, ya que el

proceso de transformación de la cultura y las instituciones se traduce

en una serie de pequeñas modificaciones casi imperceptibles que res-

ponden a necesidades de la época, las cuales con el paso del tiempo

adquieren características propias que las diferencian de las anteriores.

de este modo, el paso de la antigüedad a la edad media no es entendible

sin tomar en cuenta el proceso de mutación que experimentó el imperio

romano en los siglos iii y iV de nuestra era.

apoyado por sus legiones, en el año 284, diocleciano llega al poder.

Convencido de la necesidad de concentrarlo imponiendo una monarquía

de tipo absolutista, para tratar de resolver los fuertes conflictos a los que

se había sometido al imperio, realizó una serie de reformas tendientes a

debilitar la fuerza de las provincias, nombró cónsules y goberna dores,

estableció alianzas y fortaleció lazos de lealtad para evitar levantamientos.

dio orden a la sucesión del poder, estableciendo que el emperador, al

tomar el mando, debía nombrar a su sucesor, y cuando éste alcanzara

el poder debía nombrar al suyo; también reformó al ejército y aumentó el

número de legiones integrándolas con bárbaros, obligándolas a vivir en

las zonas en las que se encontraban apostadas, para lo que se constru-

yeron fortalezas y castillos enlazados con murallas.190

en materia religiosa, realizó la última gran persecución de los cris-

tianos, que fue del año 303 al 311, consistente en clausurar o destruir los

sitios de culto, hacer renunciar a sus cargos a todos los cristianos, apresar

sacerdotes y presionar a los fieles a abjurar de su fe para ser liberados.

190 Cfr. Guillen, andrés eduardo, op. cit., pp. 75 y ss.



122

tras la abdicación de diocleciano, en el año 311, Galerio convierte al

Cristianismo en una creencia tolerada.

en el año 312, luego de hacerse proclamar emperador, Constantino

desconoce las reglas anteriores e inicia una campaña para intentar unir

nuevamente el imperio. Con la derrota de varios generales que coman-

daban diversas regiones del imperio es nombrado primer augusto por

el Senado de roma, y acuerda con licinio que se hiciera cargo de oriente,

mientras él se reservaba occidente, emitiendo un edicto de tolerancia

religiosa para todo el imperio. Nueve años después la tolerancia terminó

y estos comandantes se enfrentaron por cuestiones de carácter religioso:

licinio había adop tado una política anticristiana, y tras ser vencido por

Constantino en el año 325, fue eje cutado en occidente.

Con esta victoria, Constantino asumió el poder absoluto y tomó al-

gunas medidas que serían fundamentales para la historia de occidente,

por ejemplo: en ese mismo año celebró el Concilio de Nicea, dando con

ello el primer paso para la legitimización de la religión cristiana en el im-

perio romano; de igual modo reorganizó el imperio realizando una des-

centralización administrativa, utilizando para ello a las prefecturas, a las

que también privó de sus funciones militares; nombró cónsules: uno para

occidente y otro para oriente, erigió la ciudad de Cons tantinopla como

una nueva capital, hizo más rígido el sistema financiero, con lo que ori-

ginó una fuerte crisis económica. a su muerte, en 335, el imperio fue

repartido entre sus hijos y se generó una guerra permanente por el poder

hasta la llegada de teodosio (379-395), quien reunificó el imperio. a la

muerte de éste el imperio romano nuevamente se dividió, quedando a

cargo de su hijo acadio la parte de oriente y de Honorio la de occidente,

y aunque se determinó un gobierno colegiado, el desplazamiento de los

pueblos germanos en occidente y el mestizaje con la población ro mana,

terminó por absorber esta parte del imperio para los germanos;… "pero

la caída de italia no se debe sólo a la impetuosa e imparable oleada de los

bár baros, sino que los occidentales fueron abandonados a su suerte por



123

el emperador de oriente, teodosio ii, que en 410 les niega su ayuda

frente a las fuerzas de alarico, que luego de asolar las Galias e Hispania,

saquean roma".191

No pasó demasiado tiempo para que los gobiernos de las pro -

vincias dejaran de reconocer la autoridad de roma, marcando la caída

definitiva de occidente en el 476, en tanto que el imperio de oriente

sobreviviría por otros mil años más, hasta su caída en manos de los tur-

cos en el siglo XV.

respecto de nuestro tema, debiendo tomar una línea conductora

que nos guíe por esta etapa de la historia de occidente, nos asiremos de

la historia del derecho romano y su proceso de transformación y adopción

por las comunidades que recibieron su influencia en el continente europeo,

ya que de acuerdo con miguel S. macedo:

el derecho romano fue ley vigente y obligatoria en el imperio de occi-

dente hasta su derrumbamiento por la invasión de los bárbaros (fines del

siglo V), y aún después quedó como ley personal de la población some-

tida, en tanto que los invasores se regían por sus propios usos para

las relaciones entre ellos. para las mixtas entre visigodos e hispano-

romanos se aplicaba la ley de los primeros, pero con modificaciones

que la acercaban a la romana, "al establecer los bárbaros su domina-

ción sobre las ruinas del imperio, no obstante suprimir las altas magis-

traturas y el sis tema de administración, no destruyeron la legislación

que encontraron establecida. lejos de eso, los conquistadores que se

sucedieron en las provincias romanas respetaron hasta el derecho

de los que les habían precedido, y así se produjo el hecho interesante

que se acostumbra caracterizar con el nombre de sistema de derecho

per sonal, en virtud de que, en el mismo país y aun en la misma ciudad,

los romanos vivían conforme al derecho romano, los borgoñones

191 Ibid., p. 81.



124

conforme a sus costumbres y los extranjeros según las leyes de sus

respectivas naciones".192

Continúa explicando este autor, que no se trataba de un desdén

de los germanos por la legislación romana, sino que la concepción que

tenían del derecho le otorgaba a éste el valor de tradición y patrimonio

cultural de cada pueblo, lo que debía respetarse.193

de este modo, las diferentes tribus bárbaras se enfrentaron en las

tierras conquistadas a una población que procedía de una cultura supe-

rior, con esquemas jurídicos más desarrollados y mayor en número, por

lo que en cada región asumieron posiciones diferentes respecto de la adop-

ción o consecución del derecho romano, pues:

en Britania y Germania rechazaron completamente la herencia romana

y siguieron su propio destino... pero en españa, italia y las Galias utili-

zaron en un principio el sistema de la personalidad de la ley por el cual

los vencidos se regían por el antiguo derecho romano en una forma

sencilla y vulgarizada; pero cuando se comienza a dar fusión a las razas

que originan los reinos de la europa occidental, estos volverán al sis-

tema jurídico territorial que había impuesto roma a su imperio.194

Con esto, se presentan con el paso del tiempo leyes denominadas

romano Bárbaras, como la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Aniano

de españa, (concluida en 506 y publicada en 528), la Lex Romana Bur-

gundiorum o Papiani responsa en Francia (siglo Vi bajo el reinado de

Gundebardo) y el Edictum Theodorici en italia (500).195

de manera paralela a la caída de occidente, en el imperio de oriente

surge una figura emblemática para la continuidad del derecho romano,

192 macedo, miguel S., Apuntes para la Historia del Derecho Penal Mexicano, méxico, editorial Cultura, 1931.193 Idem.194 Guillen, …, op. cit., p. 84.195 Cfr. macedo , loc. cit.



125

como lo fue el emperador Justiniano,196 quien se mantendría en el poder

por 38 años (527-565).

este emperador, que persiguió a los paganos y a las sectas heré-

ticas, encargó una compilación sobre el derecho vigente, así como de

las opiniones de los jurisconsultos que hoy son conocidas como Corpus

Iuris Civiles, integradas por el Código, el Digesto o Pandectas y las insti-

tutas o Novelas, labor de compilación que se llevó desde el 528 al 534.

andrés Guillen, en relación a la adopción de este derecho en occidente

nos comenta:

la labor de Justiniano se conoció en italia en el año 538 probable-

mente, pero llegó de manera oficial por medio de una pragmática

en la que ponía en conocimiento al papa Virgilio, en el 554, de la com-

pilación efectuada.

mantuvo su vigencia hasta que en el 568 los longobardos se apo-

deran de italia, aunque el exarcado de ravena (sobre el adriático) se

mantuvo en poder de los bizantinos.

a partir de allí, la compilación justinianea se propagó en los medios

eclesiásticos aun en los años oscuros del primer medioevo.197

de este modo, fue el derecho romano, derivado de su etapa im-

perial y no el de la república, el que el derecho Canónico adoptó como

fun damento para el establecimiento de las normas que habrían de regir

su organización desde la más temprana época de la edad media, y que

como habíamos visto en materia de proceso penal, estaba basado en el

Sis tema inquisitivo y la acusación pública, que a lo largo de los años

habían logrado desplazar casi completamente al Sistema acusatorio y a la

acusación privada, característica de la época de la república, es decir, el

196 Se le considera como el último emperador romano, ya que tras su muerte oriente se concentra sobre sí mismo y resulta más propio llamarle imperio Griego o Bizantino. Guillen andrés eduardo, Sinopsis de la Historia de Roma, Colección académica, ar-gentina, la ley, 2004, p. 87.197 Ibid., p. 93.



126

sistema jurídico romano de la época del imperio con sus instituciones

procesales quedó resguardado en las instituciones eclesiásticas durante

la época en la que la legislación germana imperaba en el gobierno de las

ciudades y pueblos de la europa continental, en ésta época histórica

en occidente.

el derecho romano, compilado por Justiniano,198 continuó su evo-

lución gracias a su gran superioridad respecto del germano de la época

y terminó por absorberlo por completo, no sin dejar ciertas huellas

características de este mestizaje.

un hecho de gran trascendencia para la conservación del dere cho

romano y de sus instituciones en europa continental, fue el sur gimiento

del Sacro imperio romano Germánico, integrado por territorios de las

actuales alemania e italia, con el que aparece un nuevo estado imperial

cristiano que con aprobación del papado en roma se declaró heredero

del imperio romano y que nace cuando Carlomagno fue declarado empe-

rador por el papa el 24 de diciembre de 800.199 este vasto imperio de euro-

pa central adoptó y conservó vivas las institu cio nes jurídicas del imperio

romano, en tanto se les consideró bases útiles para estructurar y conser-

var un imperio. las relaciones con la jerarquía católica romana siempre

fueron muy buenas, dado que los obis pos parti cipaban de la administra-

ción de territorios del imperio, así como de la toma de decisiones impor-

tantes para la administración del mismo, hasta que a principios del siglo

Xi se presentó una disputa entre el emperador y el papa por el nom-

bramiento de los obispos en ese territorio, denominada "querella de las in-

vestiduras". Conflicto que final mente se resolvió en el año 1122, con el Con-

198 resulta importante hacer mención que en épocas previas, ya habían existido es-fuerzos de compilación y codificación de las normas romanas, ya que por la ausencia de un sistema adecuado de publicidad existía una gran anarquía y confusión sobre aquellas que debían ser aplicadas por las autoridades, tanto administrativas como judiciales, por lo que de los Códigos de los que se tiene noticia son: el Código Gre-goriano (291 d.C.); el Código Hermogeniano (312 d.C); el Código teodosiano y la ley de Citas (426 d.C). Cfr. Guillen, andrés eduardo, op. cit., pp. 83 y ss. 199 ibid., ..., p. 94.



127

cordato de Worms, entre el emperador enrique V y el papa Calixto ii, en el

que se acordó que el encargado de elegir a los miembros de la jerarquía

católica sería la auto ridad eclesiástica y no la secular.

a finales del siglo Xi, irineo, profesor de la universidad de Bolonia,

viajó a roma con el fin de realizar algunos estudios para apoyar al pa-

pado en su conflicto con los reyes cristianos de alemania por la disputa

sobre las investiduras. en ese viaje descubrió un documento que conte-

nía parte del Digesto y sobre éste inició un trabajo de interpretación del

texto jurídico, dando origen a lo que los romanistas identifican como "es-

cuela de Bolonia o de Glosadores".200

los discípulos de irineo provenían de toda europa, lo que provocó

que su escuela fuera difundida en todo el continente. así, al volver a sus

países, sus alumnos asumirían cargos de Jueces, abogados, escribanos

y legisladores que promovieron el nacimiento de universidades,201 donde

se formarían nuevos seguidores de la Glosa. esta labor de interpreta ción

jurídica prosiguió hasta que Francisco accursio recopiló toda esta obra y

publicó la Glosa Ordinaria o Magna, cerrando el ciclo con su fallecimiento

en 1260.202

el estudio del derecho romano y de sus instituciones con base en

estas interpretaciones, continuó por varios siglos en las univer sidades, for-

mando profesionales del derecho con esta herencia cultural. de este

modo, en la creación, materialización e interpretación de las leyes de la

época, estas doctrinas eran recurren temente utilizadas, estable ciendo

una especie de denominador común para el diseño y aplicación de insti-

tuciones jurídicas en las diversas ciudades, reinos y señoríos de la euro-

pa feudal, ya que de acuerdo a ullmann:

200 Idem.201 montpellier en Francia; oxford en inglaterra; en españa la de Salamanca (1200), palencia (1212), Valladolid, Sevilla y alcalá (1293), lérida (1300), en Guillen, …, op. cit., p. 95 y macedo, miguel, op. cit., p. 22.202 Guillen, …, op. cit.,., p. 95.



128

… no se podía elaborar ningún principio que no estuviera de acuerdo

con el derecho romano. Éste en la forma de codificación justiniana

era la única base permisible para el establecimiento de principios

—y esto era cierto, tanto si se trataba de un profesor de las grandes

univer sidades del Norte de italia, como si fuese de otras como parís,

toulouse, Salamanca, Nápoles u oxford. todo lo que podía aceptarse

y a su vez aplicarse tenía que proceder del derecho romano.203

de esta manera, el derecho romano imperial estudiado, inter-

pretado y desarrollado por el trabajo de los glosadores, fue el denomi-

nador común para el diseño de las instituciones de aquella época en la

europa continental.

una de las consecuencias directas del desarrollo de las monar-

quías germanas sobre los territorios de europa, fue la generación de un

progresivo deterioro de la unidad política, por lo que otro de los elementos

de gran trascendencia para el desarrollo y consolidación de los sis te-

mas procesales penales fue la aparición de los feudos y del sistema de

producción feudal, ya que a partir de éstos la unidad política se ato miza,

junto con todas las funciones propias del estado, incluyendo la justicia.

de acuerdo con miguel S. macedo: "lo que cambió la faz de toda europa

fue sencillamente este contrato: donación de un inmueble, bajo reserva de

un derecho de dominio superior y honorífico, con obligaciones mutuas

de lealtad y protección, de una parte, y de fe y ayuda, de la otra, entre el

donante y el donatario".204

el contrato de feudo modificó todos los aspectos de la vida social

de la época, transformando los medios de producción del esclavismo

romano al vasallaje feudal, así como los conceptos y organización de la

familia, la sociedad, la política y la propiedad, entre otras, dado que

203 Cfr. ullmann, W, "algunos principios del proceso criminal medieval", en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, méxico, t. X, núms. 39 y 49, universidad Na-cional autónoma de méxico, julio-diciembre de1948. pp. 34 y ss.204 macedo, … , op. cit., p. 53.



129

establecía compromisos tanto de propiedad como de carácter perso-

nal; en el primero de los casos, la propiedad se descomponía en el

dominio útil en favor del beneficiado y el dominio directo reservado

al donan te. en rela ción con las personas la situación era similar, puesto

que el do nante del feudo se convertía en señor y el beneficiario en va-

sallo de éste, siendo la promesa de fe y lealtad, relacionada con la promesa

de pro tección por parte del señor y de ayuda por parte del vasallo. la red de

rela ciones derivada de este sistema contractual se extendió, en atención

a la posibilidad de que el vasallo pudiese conceder en feudo parte del

inmueble recibido, tomando el papel de señor respecto de los benefi-

ciarios, de modo que se crearon feudos y subfeudos.205 de lo anterior, y

específicamente en los efectos relacionados con el derecho penal, ma-

cedo comenta que:

el principal efecto del régimen feudal en cuanto a la penalidad fue

transformar el derecho de venganza privada o pública en un derecho

de venganza del señor. a quien el crimen ofende es al señor justi-

ciero; de nada vale celebrar composición con los parientes o amigos

de la víctima; del señor es de quien se necesita obtener tregua o paz, y

cuando él la ha otorgado en su territorio, todos deben respetarla.206

este sistema atomizado de organización territorial y política en

la edad media provocó, como es de suponerse, una verdadera anar quía

en materia de justicia, en tanto que el rey era soberano feudal del reino

entero y de los derechos de potestad y jurisdicción que podían ser otor-

gados en feudo, por lo que estos derechos se convertían en patrimonio

del señor, pudiendo a su vez ser concedidos por éste a sus vasallos. Sin

embargo, este derecho no se encontraba exclusivamente ligado a los

bienes inmuebles, por lo que podía haber señores investidos con dere-

chos y potestad de jurisdicción y otros que no lo estuvieran.207 ejemplo

de lo anterior fue el tratado de Constanza, en el que "se concedía a las

205 Cfr. Ibid., p. 55.206 Ibid. pp. 61 y 62.207 idem.



130

ciudades el derecho de no sólo nombrar sus propios Jueces sino tam-

bién el darse su propia legislación municipal; además, reinos tales como

Francia y Nápoles, disfrutaban del derecho de determinar el curso y la

estructura del procedimiento criminal".208

por lo que hace al problema procesal penal de la época, es posible

reconocer la presencia de los dos sistemas de procesamiento derivados

del derecho romano, como lo es el acusatorio y el inquisitivo, ya que de

acuerdo a ullmann: "el principio que se reconocía durante el periodo

medieval como único sistema de enjuiciar al delincuente era el acusa-

torio... el sistema inquisitivo, en realidad nunca fue aceptado con agrado

por los legistas y siempre se le consideró como el "remedium extraordina-

rium". en otras palabras, la "inquisitio" o indagación… se aceptó como

un mal repugnante pero necesario".209

aun cuando es posible aceptar la hipótesis anterior, ubicándola al

inicio de la edad media, lo cierto es que el Sistema acusatorio se contem-

plaba en la legislación de manera formal, puesto que en realidad no

existían muchos incentivos para ponerlo en práctica respecto de su

competidor, el sistema inquisitivo.

por eso, para la actualización del Sistema acusatorio se aceptó, como

herencia del sistema procesal del imperio romano, la suscriptio, fórmula

utilizada para establecer un compromiso por parte del acusador de acep-

tar la pena que pudiese sufrir el acusado, en el caso de que éste fuera

absuelto, por no aportarse los suficientes medios de prueba para su con-

dena, lo que fue aceptado por los autores de la época, ya que se pre-

sentaba como un sustituto del combate judicial germano. de igual

modo, suponía que en caso de existir prisión preventiva para el acu sado,

el acusador debía llevar el procedimiento también privado de su libertad.

lo anterior fue instituido en el imperio con el objeto de evitar los abusos

cometidos en las acusaciones que, mediante la calumnia, habían sido

208 Cfr. nota 203.209 ullmann, W., op. cit., p. 35.



131

empleadas por los poderosos para tratar de apropiarse de las riquezas

de los que no lo eran, o cuando menos, llegar a una nego ciación. esta

fórmula obviamente limitaba en extremo la pretensión de las personas

para evitar que los delitos quedaran impunes.

el delito, a diferencia del principio acusatorio germano, fue consi-

derado como un daño a la sociedad, por lo que cualquiera podía ser

acusador, en atención a que actuaba en defensa de los intereses de la

sociedad, pero un acuerdo entre las partes o el desistimiento del acusa-

dor no impedía que el juzgador continuara con las investigaciones corres-

pondientes, pudiendo requerir y hacer comparecer a los testigos.210

ante la dificultad de la actualización del Sistema acusatorio, bajo

el concepto de que el delito era agravio contra la sociedad, y tomando

como antecedente el sistema correctivo de las instituciones eclesiás ticas

bajo la llamada visita del "ordinarius", cuyo procedimiento normal era

que el obispo oyera las quejas y recibiera a los llamados "denuntiadores", que

podían ser clérigos o legos, siendo el propio obispo el que determinaba

la sanción. "el procedimiento inquisitorio medieval se apoyó en estos

dos pilares: el sistema inquisitorio romano y la inquisitio canónica".211 Sin

embargo, afirma ullmann, en la edad media (debemos entender que en

la alta edad media),212 "la inquisición secular no presentó ninguno de los

rasgos repulsivos por los que la inquisición eclesiástica adquirió tan mala

fama. en particular los Concilia de los maestros famosos de la época

dan un elocuente testimonio de resistencia que ellos ofrecieron a las trans-

gresiones judiciales de los límites de lo permisible…"213

210 ullmann, W, op. cit., p. 39.211 Ibid., p. 41.212 para asegurar tal afirmación el autor se basa en los estudios de maestros medieva-les que analizan el proceso penal de la época como alberico da rociate (1290-1354); Guido de Suzzaria (1225-1292); lucio de Bellapertica ( -1308); Baldo de ubaldi (1320-1400); Bartolo de Sassoferrato (1313-1349); Jacob Butrigarius (1274-1348); Nicolaus de mata-rellis ( - 1310), entre otros, (Cfr. ullmann, W. loc. cit.,). (Canal Social Noticias, enci-clopedia Ger 9 diciembre de 2009, http://www.canalsocial.net/Ger/enciclopediaa.asp?letra=a&paginacion=50&numpag=13)213 ullmann, …, op. cit., p. 53.



132

lo anterior en función de considerar, en principio, que en aquella

época, siendo la inquisición un recurso extraordinario, sólo procedía en el

caso de delitos notorios, esto es, en los delitos en los que a consideración

del Juez no se requerían pruebas posteriores para acreditar la realiza-

ción del hecho; sin embargo, la notoriedad se refería especialmente para

actuar por medio de un proceso inquisitivo a la investigación del delito, de

lo que la fama pública debía probarse previo a la investigación (por medio

de dos testigos que fueren personas honestas), pero el delito debía com-

probarse plenamente para condenar, y no condenar por la notoriedad o la

fama pública.

el Juez obtenía el conocimiento del delito por medio de los nuntia-

tores, quienes eran responsables de mantener la seguridad pública;

eran funcionarios de carácter permanente, seleccionados, nombrados y

juramentados por el propio Juez, que ante un delito remitían un informe

oficial, sin el cual el procedimiento no podía iniciar; a partir de este in-

forme el Juez decidía sobre si debía o no iniciar el procedimiento de inves-

tigación tomando en cuenta las pruebas aportadas. esto es, la presenta-

ción del informe no vinculaba de manera obligatoria al Juez para iniciar

la investigación inquisitiva, que sólo se justificaba en la presen cia de

delito notorio, lo que era calificado por el Juez.

la inquisición judicial sólo se aplicaba en esta primera etapa del pro-

ceso (inquisición general) y tenía por objeto establecer el tipo de delito y su

notoriedad, así como descubrir y detener al sospechoso de su comisión.

ante la discusión de los doctrinarios de la época respecto del requi-

sito de notoriedad para iniciar la inquisición como un obstáculo para la

persecución del delito, frente a la ausencia de acusadores, Bartolo de Sasso-

ferrato214 diseñó un modelo que fue generalmente aceptado para llevar

a cabo la inquisición general o Inquisitio praeparatoria. en prin cipio se

asumió que el Juez era responsable de la paz de su distrito, para lo que

214 Ibid., p. 47.



133

tenía la facultad de nombrar a sus oficiales, de quienes recibía una notifi-

cación formal para poder inquirir los hechos puestos de su conocimiento;

de este modo, para determinar si el caso era notorio, el Juez llamaba a

los testigos y practicaba las pruebas pertinentes, como la inspección

del lugar, la cita de peritos, sin la posibilidad de hacer comparecer toda-

vía al reo, hasta en tanto estuviese plenamente convencido de que podía

ser enjuiciado como delincuente, que de resultar tal, pro cedía entonces

a la inquisición especial o juicio propiamente dicho.

el juicio procedía previa inquisición general, salvo ocasiones en

que el Juez presenciara algún delito derivado del juicio o bien en delitos

atroces como falsificación de moneda. Se requería entonces del libelus,

que debía contener el tiempo, lugar y circunstancias concernientes al

delito por el cual el acusado era notificado. "una vez abierto el juicio,

el Juez tenía completa libertad para decidir qué testigos había que citar,

qué documentos debían presentarse y qué otra prueba era necesaria

para establecer la culpabilidad del acusado. Se consideraba al Juez como

un investigador imparcial de la verdad y por tanto ningún impe dimento

legal o procesal debía estorbarle para descubrirla".215 Y a partir de las cons-

tancias podía dictar su resolución.

Con este sistema descrito por ullmann, a partir de los documentos

de los maestros de la época es posible distinguir que en el diseño del sis-

tema procesal penal, previo al siglo XiV, se perciben ciertos elementos

característicos del Sistema acusatorio que sobreviven respecto de aque-

llos de carácter inquisitivo que, como veremos a continuación, terminan

por absorber todo indicio de acusatoriedad en el proceso.

2. Derecho Romano Canónico

el desarrollo del derecho romano Canónico resulta de gran valor para la

materialización del sistema penal de carácter inquisitivo durante este pe-

215 Ibid., p. 49.



134

riodo de la historia de occidente, ya que desde su conformación en lo que

se ha denominado Época antigua se perfila un sistema de justicia inqui-

sitivo aplicado a los integrantes de la iglesia Católica que posteriormente,

con la participación activa de la jerarquía católica en las fun ciones ad-

ministrativas del estado feudal, se fue ampliando hacia otros sectores,

para finalmente secularizarse y ser el sistema que caracteriza al periodo

de la monarquía absoluta, que se sitúa entre el siglo XV y XViii en europa.

los canonistas dividen la historia del derecho eclesiástico en dere-

cho antiguo, que data desde los evangelios, hasta el decreto de Graciano

a mediados del siglo Xii. Forman parte de este desarrollo, los concilios

recopilados en el Sinodicion (451), el Concilio trulano (692), la colección

de cánones recopilados por el papa adriano i (774), entre otros de desa-

rrollo regional. Con los trabajos de irineo y la escuela de Glosadores de

Bolonia en el siglo Xii (respecto del derecho romano), el derecho Canó-

nico tuvo su similar con el decreto de Graciano, que ha sido considerado

como el Corpus Iuris Canonicum vetus, con lo que se cierra la época

antigua del derecho eclesiástico.216 la idea de la iglesia universal amplía

los horizontes de la institución a todos los espacios en los que podía tener

influencia:

…el derecho romano-canónico se acomodaba perfectamente a la

idea del imperio como universitas cristiana, que reinó en la época…

a modo de superación del localismo que creó la invasión bárbara en el

continente europeo a la caída del imperio romano, y después, a la con-

solidación de un fuerte poder central, depositario de todos los atribu-

tos de la soberanía, a través de las monarquías absolutas.217

de este modo, Berner afirma que:

el derecho Canónico no es el derecho de ésta o aquélla nación, sino del

género humano… Bajo el influjo cosmopolita del Cristianismo ha salido

216 Bernal, Beatriz, y José de Jesús ledesma, op. cit., p. 343.217 maier, Julio, op. cit.., p. 289.



135

el derecho Canónico, que no pertenece exclusiva ni principalmente a

ningún pueblo, sino que es un derecho general europeo y un elemento

esencial en el desenvolvimiento de la civilización humana entera.218

aun cuando se identifica como el creador de la inquisición ecle-siás tica al papa inocencio iii, las fórmulas inquisitoriales antes estaban en práctica en contra de comunidades católicas consideradas herejes. en 1181, en una Constitución de lucio iii, se contienen estos procedimientos espe-ciales que fueron aplicados en 1208 en contra de los albigenses, lo que decidió la posterior creación de un tribunal permanente para juzgar los crímenes de herejía, que se instaló en varios es tados cristianos e influyó de manera determinante en todo el sistema de procedimiento penal.219

efectivamente, tras la cruzada iniciada por roma en contra de las comunidades identificadas como Cátaras en el sur de Francia y que fue-ron consideradas como herejes por el papado romano, se creó la inquisición como uno de los instrumentos más eficaces, durante y pos teriormente a las batallas militares en contra de los seguidores de esta secta. la inqui-sición permitió erradicar de manera paulatina los casos aislados de aquellos fieles a sus creencias, que habían logrado sobre vivir a esta guerra santa que se ubica entre los años de 1209 al 1244.

pese a lo anterior, debemos reconocer que son diversas las apor-taciones que la primitiva iglesia Católica realizó a la humanización de la justicia penal, y que le permitió una mayor notoriedad y mejor posición respecto de las instituciones de justicia tanto del imperio romano, como de la justicia señorial propia de la época medieval; situación que varió, al parecer, desde el momento en que inició su trayectoria expansiva res-pecto de las actividades y el poder terrenal, bajo el concepto de iglesia universal, para todo el mundo occidental.

dentro de los servicios que prestó para el mejoramiento del sis-tema de justicia penal, fue la oposición permanente que durante casi siete

218 Berner, citado por rodríguez, ricardo, op. cit..,p. 188.219 macedo, miguel, S., op. cit., p. 33.



136

siglos realizó de la utilización de las ordalías y el duelo judicial para resol-

ver los conflictos derivados de la comisión de los delitos y

…aunque la iglesia no podía destruir desde luego la barbarie bajo

cuyo influjo se hallaba, por lo menos puso a ella un dique con el nuevo

principio religioso y social que representaba; así en nombre de la fra-

ternidad, proclamando paz entre los hombres, estableció el derecho

de asilo para atenuar la venganza de la sangre, en los juicios combatió

las ordalías y el duelo judicial.220

la oposición a las ordalías se remonta desde las condenas reali-

zadas por el papa San Gregorio en el siglo Vi, hasta el Concilio de Vallado-

lid de 1322.221

Con la sustitución de las ordalías por un sistema probatorio más

racional, el fin del procedimiento también varió de manera radical, ya que

ahora el sistema se obsesionó con la búsqueda de la verdad hist ó rica,

generando una serie de modificaciones al mismo, que justificarían su

esencia y su diseño.

por otro lado, la concepción de la pena se transforma a partir de

las doctrinas cristianas, en función de que dejan de ser un asunto de ven-

ganza privada o pública, para convertirse en un mecanismo de expiación

con dios, como lo comenta rodríguez, cuando asegura que:

la pena se presenta como medio de redención y regeneración, bajo

cuyo concepto, eminentemente espiritualista, se desarrolló el derecho

eclesiástico en lo que se refiere a la justicia penal; y aun cuando aque-

llas instituciones se corrompieron con la llamada Santa inquisición,

que con el hierro y el fuego persiguió a los herejes, es indudable que

en el derecho Canónico se encuentra establecido, aunque no desen-

220 rodríguez, …., p. 186.221 macedo, ..., p. 32.



137

vuelto, el principio superior del orden moral, que ha venido a armo-

nizar en la justicia penal los intereses de la sociedad, con las garantías

del individuo.222

por lo que hace a la actividad jurisdiccional por parte de las institu-

ciones de la iglesia, respecto de sus integrantes, como de su expansión a

las actividades de los pobladores de la comunidad en general, macedo

nos informa que:

desde un principio los cristianos procuraron tomar por jueces para

dirimir sus diferencias a personas de la iglesia, lo que el emperador

Constantino convirtió en ley del imperio; en 452 Valentiniano iii con-

cedió a los obispos la facultad de fallar los litigios que les fueran some-

tidos vía arbitraje, y Justiniano no sólo conservó esa jurisdicción

arbitral, sino que sustrajo de la jurisdicción laica a los eclesiásticos y

los sometió a los tribunales episcopales.

la iglesia… concedió al que se lo pedía el privilegio de la clericatura

y combinando esa concesión con la regla actor sequitur forum rei,

atrajo a los tribunales casi todos los procesos, de lo que los liti gantes

estaban lejos de quejarse, pues encontraban en ellos imparcialidad,

ciencia y un procedimiento regular, en tanto que las justicias seño-

riales estaban desempeñadas por hombres ignorantes y co rrompidos.

todo esto unido a que el clero adquirió dominios muy consi derables

sobre los cuales le correspondía ejercer justicia territorial, explica

porqué la iglesia no se limitó a juzgar sus asuntos interiores, relativos

a su organización y disciplina, sino que se extendió a conocer de los liti-

gios de la vida civil, lo que la llevó a erigirse en legisladora en todos

los órdenes de la actividad humana. 223

Con esto, podemos entender que frente a la arbitrariedad y la anar-

quía que presentaba el sistema de justicia imperial en el decadente sis-

222 rodríguez, ..., p. 188.223 macedo, miguel, S. op. cit., p. 26.



138

tema romano y la señorial derivada del sistema feudal, la jurisdicción

eclesiástica representaba una esperanza de justicia y de equidad para

la población en la resolución de sus conflictos; por su estructura organi-

zacional y su normatividad derivada de las tradiciones romano canónicas,

garantizaba un sistema de justicia más confiable y efectivo que el que

ofrecían las estructuras de poder de la época.

podemos imaginar el creciente prestigio y confianza que repre-

sentó la jurisdicción eclesiástica en términos generales, tanto para la

población común como para la solución de conflictos entre las perso nas

de poder y los grupos que representaban. así, vemos que conflictos en-

tre los señores también eran resueltos por la jerarquía católica, lo que

con el paso del tiempo y la confianza que se depositaba en su acti vidad

como juzgadores, la iglesia adquirió una posición preponderante frente

a las estructuras jurisdiccionales seculares, así respecto de la jurisdic-

ción penal, macedo nos informa que:

Cuanto a las jurisdicciones penales, la iglesia y el derecho canónico

se encuentran íntimamente ligadas a ellas y por la constitución de los

tribunales eclesiásticos al lado de los seculares, con atribuciones pri-

vilegiadas respecto de ciertos delitos o respecto de clérigos u otras

personas asimiladas a ellos, las cuestiones de competencia o rela ti-

vas a relaciones entre las dos jurisdicciones de diferente naturaleza, y

cada una celosa de su autoridad, formaron en el viejo derecho penal

una materia difícil e importante.224

pero quizá las más importantes reformas que se identifican con el

modo de concebir la justicia penal impuesta por el derecho Canónico,

están íntimamente relacionadas con el proceso, esto es, el modo de actuar

de la autoridad frente al delito y respecto de las reglas de relación que esta-

blecía la autoridad con el presunto delincuente.

224 ibid, p. 31.



139

… el derecho canónico fue el que primero y reiteradamente reprobó

las ordalías y juicios de dios, y el que imaginó y desarrollo el proce-

dimiento inquisitivo, introducido después en las jurisdicciones re pre-

sivas seculares.

así la encuesta, inquisición o audición de testigos hecha por separado

y redactada por escrito, que se convirtió en el procedimiento usual a

consecuencia de la supresión de las ordalías y de los torneos, es un

procedimiento letrado y por lo mismo clerical, pues en esa época

letrado y clérigo eran sinónimos.

también deben su origen a los usos de las jurisdicciones eclesiás-

ticas la denuncia sustituida a la acusación, la información secreta

previa y el procedimiento de oficio por el juez, tres puntos que, aunque

diferentes del anterior, se relacionan con él y constituyen en su con-

junto el procedimiento inquisitivo.225

así, se hace evidente que el derecho romano Canónico y sus ins-

tituciones, que en principio fueron aplicadas a la propia comunidad de

fieles desde finales del imperio, fue consolidándose y con la cristianiza-

ción universal, ampliando su ámbito de influencia a todas las poblaciones

en las que tenía presencia. esto nos da muestra clara de la razón por la

que el derecho y la jurisdicción eclesiástica supera de modo trascen -

dente a las instituciones de justicia de la época, al grado de ser este sis-

tema diseñado por la inquisición el que se convertiría en el único vigente

durante varios siglos, dejando rezagado, hasta su abandono total, al sis-

tema de carácter acusatorio en la europa continental.

3. El Derecho Canónico Penal y el Santo Oficio

Quizá una muestra muy representativa de lo que implicó el sistema

inquisitorial practicado por el tribunal eclesiástico del Santo oficio, con-

forme evolucionó el derecho Canónico en esta materia, nos lo ofrece el

225 Idem.



140

Directorium inquisitorum (manual de inquisidores), que es una obra

escrita originalmente en 1376 por el inquisidor General de aragón, Nico-

lao eymérico, que cumplió función de libro de texto y de legislación de

carácter general en la lucha de la iglesia en contra de la herejía y de otras

prácticas que dañaban a la "república Católica", como lo manifiesta a lo

largo de la obra el autor.226 algo que también resulta significativo de esta

obra es que sirvió como ejemplo para Voltaire para describir en su diccio-

nario filosófico el término Inquisición, lo que apoyó las ideas ilumi nistas

para modificar el procedimiento del antiguo régimen. este libro fue comen-

tado y adicionado por luis de páramo, inquisidor del reino de Cecilia, fue

publicado en la imprenta real de madrid, en 1598.

por lo que hace a los delitos de fe que son jurisdicción del Santo

oficio, se señalan diversas clasificaciones, entre ellos los siguientes:

Blasfemia. de este delito es acusado aquel que dice "cosas contra

la fe de Cristo y se deben reputar herejes, y ser castigados como tales

por los inquisidores con las penas de derecho", incluyendo a los que blas-

feman borrachos o hacen chistes sobre dios.227

La hechicería y la adivinación. Cuando en sus ritos hacen cosas que

tienen que ver con la herejía, como bautizar por segunda vez a los niños,

adorar una calavera, entre otras, excluyendo a los que practican la qui-

romancia, lectura de manos, el juego de dados o los que leen el fu turo

por medio de los astros y los que dan pócimas amatorias a las mujeres,

los que serán juzgados por los tribunales seglares.

Los que invocan al diablo (idolatría). la que puede ser de tres

clases: a) latría, quienes realizan ceremonias y cultos al diablo, como sa-

crificios, adoraciones, ayunos, cantando himnos, alumbrando imágenes

226 eymérico, Nicolao, Manual de Inquisidores, para el uso de las inquisiciones de Es-paña y Portugal, o Compendio de la Obra intitulada Directorio de Inquisidores, (traducida del francés en idioma castellano por don J. marchena), mompeller, españa, impren-ta de Feliz aviñon, 1821.227 Ibid, pp. 97 y 98.



141

o poniéndoles incienso; b) dulía o hiperdulía, quienes mezclan nombres de

santos con los de diablos en las letanías, pidiendo sean intercesores con

dios, y c) quienes invocan al demonio por medio de dibujos o signos, como

poniendo a un niño en medio de un círculo, valiéndose de una espada

o un espejo, etcétera.

Sin embargo, aquellos que invocan al diablo pero lo hacen con

voces imperativas para conseguir sus propósitos no incurren en herejía,

no así los que lo hacen con voces de adoración y súplica.

Los astrólogos y los alquimistas.

…pueden ser mirados como gente que invoca al demonio, porque

cuando no consiguen los descubrimientos que desean acuden luego

al diablo, sacrificándole víctimas con invocaciones tácitas y espresas…

la alquimia especialmente es ocasión próxima de que invoquen al

demonio los que se dan a ella sin tener dinero, porque si bien no es

totalmente imposible que un rico procure hacer oro sin incurrir en sos-

pecha de mágico, los alquimistas, que no tienen mucho caudal, como

casi siempre se quedan pidiendo limosna después de sus tenta tivas,

dan las más veces en llamar al diablo o en acuñar moneda falsa.228

Los judíos. Cuando delinquen o pecan en contra de los artículos

de su fe, que son unos mismos en ambas religiones. asimismo, los que

por alguna razón se ven precisados a volverse cristianos.

Los infieles. Cuando pecan contra la ley natural y los que adoran

a los ídolos.

Los excomulgados. Que "permanecen en ese anatema un año

entero, ya que despreciar las censuras engendra sospecha de herejía".229

228 ibid., p. 100.229 ibid., p. 103.



142

Los cristianos apóstatas. Que abandonan la religión cristiana y

adop tan la judía o mahometana.

Los que amparan a los herejes y los que estorban a la fe. esto es,

aquellos que impiden o retrasan su prisión y castigo, que serían aquellos

Jueces que requeridos por el tribunal, no los detienen o no los castigan

con prontitud y todos aquellos que estorben la ejecución de las leyes contra

los herejes.

Son sospechosos de ser fautores suyos aquellos que los visitan y les dan

de comer, y los que ponen mala cara a los inquisidores, y los miran de

reojo. los hombres experimentados luego se lo echan de ver en los ojos

y en las narices, y poniendo cuidado se conoce que ninguno de estos

pícaros puede sufrir la presencia de los que persiguen a los hereges.230

A los favorecedores. Que liberan a un hereje del poder de los in-

quisidores, le dan aviso para que escape, le proporcionan asilo, etcétera,

aun cuando se trate de parientes, a los que se debe tratar con mayor

benignidad.

A los que no delaten a los herejes y a quienes pervierten a los

cristianos.

respecto de los delincuentes, el autor hace referencia a la exis-

tencia de diversos tipos de herejes y las consecuencias de ser clasifi -

cados como tales, así como de su tratamiento y las penas a que son

sujetos; también nos habla de los motivos por los cuales se les clasifica

así. Con ello se evidencia la existencia de herejes:

Relapsos arrepentidos. Son los que sostienen nuevamente algu na

opinión herética de la cual habían abjurado con anterioridad. también

se les considera a los que habiendo abjurado de manera general o en

230 ibid., p. 104.



143

particular por sospechas, reinciden en una de ellas, o los que habiéndo-

seles comprobado una herejía y abjuraron de ella, siguen tratando con

herejes.

Cuando la recaída del relapso está plenamente probada debe éste

ser relajado al brazo seglar, por más que prometa enmendarse, y dé

muestras de arrepentimiento…Y efectivamente sobra conque el reo

haya engañado ya una vez a la iglesia con su falsa conversión, para

no exponerse a un segundo engaño.231

Los pertinaces no relapsos. los pertinaces eran aquellos here jes

que al estar en calidad de reos de la inquisición sostenían sus errores reli-

giosos, por lo que eran considerados como testarudos. a estos les espe-

raba una sentencia en la que serían entregados al brazo seglar, como

los relapsos, pero se trataba por diversos medios de reconci liarlos con la

fe, por lo que eran visitados en diversas ocasiones por religiosos y sus

familiares para tratar de convencerlos de la conversión y la reconciliación

antes de padecer el suplicio al que estaban condenados.

Si una vez entregados a la justicia común, antes de ser quemados

manifestaren su conversión, se recomendaba no creer en dicha acción.

Hoy día no está en práctica la clemencia de los hereges que se con-

vierten después de entregados al brazo seglar, porque se presume

que no es debida su conversión al dolor de haber ofendido a dios, sino

al miedo a las llamas, que delante de los ojos tienen; de suerte que

aunque juren mil y mil veces que se convierten, lo más seguro es no

escucharlos.232

Los pertinaces relapsos. también serán entregados al brazo se-

cular y aun cuando se trate de convertir, logrado o no, se les preparará

para el bien morir y se les entregara a la justicia seglar.

231 ibid., p. 82.232 ibid., p. 89.



144

El hereje negativo es aquel convicto que con pruebas suficientes

de su error se empeña en negar su delito y es relajado al brazo seglar, ya

que el que niega el delito que está probado es por consecuencia palpa-

blemente pertinaz.

Si confesare el herege, cuando va ya a ser quemado, y está en el sitio

del suplicio, puesto que deba mirarse su conversión como originada

antes que del convencimiento de la verdad de miedo de la muerte,

podrá otorgársele la vida emparedándole. pero las leyes no preci san

a los inquisidores a usar esta benignidad.233

Frente a la posibilidad de que un reo acusado por medio de testigos

falsos, considere la posibilidad de confesarse hereje para lograr benefi-

cios y evitar los tormentos, aun cuando no hubiese cometido tal delito, el

autor considera que:

el que se acusa faltando a la verdad, comete a lo menos culpa ve nial

contra la caridad que a sí propio se debe, y miente, confesando un

delito que no ha hecho; mientras que es más grave, siendo dicha a

un juez que pregunta como tal, y así es pecado mortal. Y aun cuando

no fuera más que venial, todavía no sería lícita por librarse de los

tormentos y la muerte. de suerte que puesto que ha de parecer cosa

muy dura a un inocente dejar que le condenen a muerte por herege

negativo, debe en estos casos el confesor que le asiste decirle que

no puede sin pecar acusarse, faltando a la verdad, y que si sufre con

paciencia el suplicio y la muerte, alcanzará la corona inmarcesible

del martyrio.234

El hereje prófugo y rebelde. Si después de las citaciones que se le

hicieron conforme a lo descrito el acusado no acude, será entregado

a la justicia seglar como hereje pertinaz.

233 ibid., p. 93.234 Ibid., p. 94.



145

respecto del proceso practicado por el Santo oficio y que repre-

senta el elemento más significativo respecto de la acción institucional

frente al delito de herejía y de las relaciones entre la autoridad y el reo,

el autor establece las condiciones en las que esta relación habrá de nor-

marse y que consiste en los elementos más característicos del sis te ma

inquisitivo penal. de esta suerte, en los puntos correspondientes de la obra

se señala:

en punto a la heregía se ha de proceder llanamente, sin sutilezas de

abogado, ni solemnidades en el proceso. Simpliciter et de plano, sine

advocatorum estrepitu et figura. Quiero decir que los trámites del pro-

ceso han de ser lo más corto que posible fuere, dexandose de dila-

ciones superfluas, no parándose en sustanciación ni de los días que

huelgan los demás tribunales, negándose toda apelación que solo

sirva para diferir la sentencia, no admitiendo muchedumbre inútil de

testigos, etc. puesto que no se han de omitir las precauciones nece-

sarias para averiguar la verdad, ni negarse al acusado la defensa legí-

tima. Director. 3a. part., págs. 369 y 370.235

es peculiar y nobilísimo privilegio del tribunal de inquisición que no estén

los jueces obligados a seguir reglas forenses, de suerte que la omisión

de los requisitos que en derecho se requieren no hace nulo el pro-

ceso, con tal de que no falten las cosas esenciales para deter minar

la causa, advirtiendo en este punto, conforme la excelente doctrina de

Tabiense y Locato, que en cuanto a las cosas esenciales se han de desem-

peñar con tanta puntualidad como si se procediera conforme a las re-

glas de derecho. Peña, adnotat. Lib 3o., schol. 112.236

por otro lado, en la misma parte en la que se señalan las estra-

tegias para enfrentar a los herejes, se establecen bases para dar inicio

al proceso (denuncia, acusación o pesquisa); los que pueden ser tes ti-

235 Ibid., p. 1.236 Ibid., p. 2.



146

gos de un caso (herejes, familiares, infieles, siempre que sea en contra

del acusado), los formulismos para recibir la declaración de testigos (en

privado y ante la presencia de un escribano), la necesidad de guar dar

en secreto los nombres de los testigos (para protegerlos de la venganza

del hereje), y la facultad de omitir el careo.

respecto del interrogatorio del reo, previene al inquisidor de hacer-

le jurar antes de iniciar la diligencia y también de las estrategias que usan

los herejes para evadir el cuestionario que se les debe hacer, ya que:

los hereges son muy astutos para disimular sus errores, afectan san-

tidad, y vierten fingidas lágrimas que pudieran ablandar a los jueces

más rigorosos. un inquisidor se debe armar contra todas estas mañas,

suponiendo siempre que le quieren engañar. Adnotat. Lib. 3, schol. 21.237

de igual modo, sugiere diversos pasos para evitar ser engañados

por los herejes y lograr la confesión del reo sobre su culpa, como: a) la

presión psicológica, b) el ofrecerle perdón si confiesa, aun cuando esto

no se pueda cumplir, c) la variación de conducta del Juez, d) infiltrar tes-

tigos que lleven al reo a confesar, e) interrogarle varias veces durante

periodos largos de tiempo para provocar la contradicción en las respues-

tas y estar en posibilidad de aplicar el tormento, ya que:

…cuando son muy frecuentes las declaraciones sobre un mismo

asunto, y en distintas épocas, es muy fácil hacer que varíen las respues-

tas, y todo el mundo puede caer en el lazo. Direct. Part. 3, pag. 292.238

por lo que hace a la defensa dentro del procedimiento, la considera

como inútil en caso de confesión y sólo admisible en caso de que el reo

niegue la comisión de los delitos; el defensor sería nombrado por el inqui-

sidor y aquél protestaría defender al reo conforme a la verdad y al de-

recho, también:

237 Ibid., p. 17.238 Ibid., p. 23.



147

…de guardar secreto de cuanto viere y oyere. Será su principal esmero

exhortar a su cliente a declarar verdad, y pedir perdón de su delito si

fuere condenado. responderá el acusado de palabra o por escrito, de

acuerdo con su abogado, y se pasará su respuesta al fiscal del Santo

oficio. el preso no se comunicará con el abogado, como no es en

presencia del inquisidor. Adnotat. Lib. 3, schol. 34.239

la posibilidad del reo de nombrar abogado se encontraba en extre-

mo limitada por la existencia de una orden de Gregorio iX,240 que prohibía

a todo abogado o escribano defender a los herejes. de igual modo se ofre-

cen consejos para evitar o negar la recusación de testigos y Jueces, además

de negar o entorpecer la apelación de las resolucio nes por parte del

acusado.

por lo que hace a la tortura, señala que: "Se da tormento al reo

para apremiarle a la confesión de sus delitos"241 y apunta las reglas para

su aplicación.

los requisitos que impone son: que haya existido variación en las

declaraciones del reo; que exista un testigo y que sea notado públicamen-

te de hereje (que antes haya sido acusado aunque no se le hubiere proba-

do); que habiendo nota de herejía, existan indicios o solo un indicio; la

existencia de un testigo e indicios; cuando exista nota y el acusado pre-

sente malas costumbres en su forma de vida, aun cuando también consi-

dera que el tormento debe ser utilizado como último recurso, cuando to-

dos los anteriores han sido utilizados sin éxito ya que:

239 Ibid., p. 29.240 papa núm. 178 de la iglesia Católica de 1227 a 1241. de nombre Ugolino de Segni, fue sobrino del papa inocencio iii, quien le fue nombrando sucesivamente capellán papal, arcipreste de San pedro, cardenal diácono de San eustaquio en 1198 y carde-nal obispo de ostia y Velletri en 1206. Gregorio iX, mediante la publicación, en 1231, de la bula Excommunicamus, estableció formalmente el tribunal de la inquisición hacién-dole depender directamente del pontífice, nombrando a los dominicos como inquisidores y estableciendo que los herejes fueran entregados al brazo secular para su castigo. Cfr. enciclopedia Católica online; http: //ec.aciprensa.com/wiki/papa_Gregorio_iX.241 eymérico, op. cit., p. 37.



148

Ni es la tortura el medio infalible de apurar la verdad. Hombres pusi-

lánimes hay que al primer dolor confiesan hasta delitos que no han

cometido; otros valientes y robustos que aguantan los más crueles

tormentos. los que han sido otra vez puestos en el potro le sufren con

más ánimo, por que se prestan con facilidad sus miembros, y resisten

con esfuerzo; otros con hechizos se paran como insensibles, y se

morirán en él antes de confesar nada.242

algo que resulta interesante, es que el autor hace mención de que

al principio de la inquisición, la tortura la aplicaba el Juez secular a solici-

tud del Santo oficio, por mandato del papa inocencio iV; sin embargo, al

notar que no se guardaba el secreto debido en el proceso, provocando

graves perjuicios a la fe, se autorizó su práctica a los inquisidores.

en lo tocante al tema de la rebeldía y la fuga del reo, se aconseja

que en caso de que el reo se haya ausentado sin saber que había sido dela-

tado, se debe esperar un tiempo a que éste regrese, si no regresa se le

citará a comparecer, de no hacerlo, se le excomulga y luego de un año se

requiere a los Jueces del lugar en donde se halle para que lo deten gan.

en caso de no ser posible su detención se le formará causa en rebeldía; se

dictará sentencia en su contra y se le dejará en manos de la justicia secu-

lar para que se le queme en estatua.

en caso de que huya de la inquisición se le excomulgará por un año

y luego se le dictará condena, sujetándosele a las mismas penas que al

hereje convicto. de igual modo, el hereje que es condenado como tal puede

ser detenido, y de hacer resistencia, muerto por cualquiera ya que se le

considera forajido rebelde al papa, asimismo:

aunque en el foro ordinario no permitan las leyes oír testigos, ni fallar

sentencia definitiva, sin que se controvierta el punto por ambas par-

tes, y oír al reo, siendo el fundamento de la determinación, según los

242 Ibid., p. 40.



149

jurisconsultos, los alegatos y réplicas respectivas de las partes, no se

sigue esta máxima en materia de heregia, estando autorizados los in-

quisi dores a la omisión de formalidades, procediendo simpliciter et de

plano, en beneficio de la fe. de suerte que la declaración de testigos,

aunque esté ausente el reo o su procurador, hace fe, puesto que no

es así en las causas de otra naturaleza. Adnotat. Lib. 2, schol. 17.243

por lo que hace a la absolución, "el reo será absuelto si después de

un detenido examen (tormento) no resultan pruebas contra él, y no es sos-

pechoso, ni mal notado", aun cuando no debe hacerse declaración de

inocencia, ya que "es máxima general que en amparo de la fe la senten-

cia de absolución en asunto de heregía nunca se ha de mirar como defi-

nitiva" Adnotat. Lib. 3, schol. 161.244

al hablar de los castigos o sanciones que puede imponer el Santo

oficio, el autor establece las bases para:

La purgación canónica, que se impone al que fue acusado de here-

jía por medio de rumores, sin que ésta hubiese sido probada y consiste

en la necesidad del acusado, de acuerdo al grado de sospecha, de traer

ante el tribunal un cierto número de personas que hablen de su fidelidad

religiosa, quienes también se convierten en compurgadores. Consiste en

que el reo debe jurar que nunca ha profesado ni enseñado las doctrinas

heréticas de las que se le acusan y los compurgadores juran que éste

dice la verdad.

La abjuración, se trata del reconocimiento público de haber come-

tido una herejía y ser amonestado por los inquisidores. en el caso de sos-

pecha leve se determinaba la abjuración levi, y alguna penitencia; en caso

de sospecha grave, se determinaba la abjuración vehemente y cárcel tem-

poral; y en los casos de indicios vehementísimos luego de la abju ración,

243 Ibid., p. 49.244 Ibid., p. 50.



150

se imponía vestir el sambenito los días de fiesta y cárcel perpetua, ade-

más de ayuno a pan y agua, penitencia que podía ser modificada por el

propio tribunal. la ceremonia de abjuración se hacía en la iglesia ante

una nutrida concurrencia de fieles, en la que se leía el credo y luego se

pronunciaban algunas opiniones heréticas, en las que se incluían las

imputadas al acusado, se le mandaba confesar las imputaciones y se le im-

ponía la sanción; este acto era registrado por el escribano para constancia.

Las multas, cuyos fines son las obras pías como la manutención y

el decoro del Santo oficio; que efectivamente es muy conforme a justicia

que los que son condenados por el santo tribunal paguen para que éste

subsista";245 y la confiscación de bienes, que se aplica a los herejes que no

se arrepienten o lo hacen hasta después de la sentencia y en general

todos aquellos que son "relajados al brazo seglar" (remitidos a la justicia

ordinaria para la aplicación de la pena de muerte).

De la privación de empleos de los herejes, cuando ostenten oficios,

fuero, dignidad, etcétera, e inhabilitación para sus hijos respecto de ofi-

cios, beneficios, dignidades, cargos y autoridades "ya que con servan la

mácula de la infamia de sus padres, y éstos son retraídos del delito por

el cariño paternal".246

La cárcel perpetua, que se impone a los herejes arrepentidos no

relapsos (reincidentes), luego de haber abjurado públicamente ante los

fieles de la iglesia respecto de sus herejías.

La relajación al brazo seglar, que implica el cumplimiento de la sen-

tencia de pena capital por parte de las autoridades civiles, dictada por el

tribunal inquisidor.

la relajación al brazo seglar es la postrera pena a que sentencia el

santo oficio, y la justicia seglar es la que falla la pena ordinaria. Verdad

245 Ibid., p. 58.246 Ibid., p. 66.



151

es que son excomulgados y tratados como hereges los jueces segla-

res si no mandan inmediatamente ajusticiar a los reos que les entre-

gan los inquisidores, pero estos afirman que de manera nin guna son

partícipes ellos de las muertes de los hereges, porque las leyes que

los condenan al suplicio las ejecuta la justicia seglar.247

…si los jueces dilatasen el suplicio de los reos, los que sean culpa dos

de tamaño delito serán reputados fautores de la heregía, y per se-

guidos como tales. pero menester para esto es que la difieran algún

tiempo, porque la práctica en algunos países, por ejemplo en italia, es

dilatar algunos días el suplicio. los reos de fe son conducidos a la cárcel

pública, después que los ha sentenciado el Santo oficio, y llevados

a quemar un día de trabajo. el papa inocencio iV, en el breve ad excur-

panda, da cinco días de plazo, y así los jueces que dilatasen la ejecu-

ción de los reos algunos días no deben ser tenidos por fautores de

hereges. la práctica en españa es que la justicia seglar, después

de fallada la sentencia por los inquisidores, incontinenti pronuncie la

suya, y haga llegar inmediatamente los reos al suplicio. …que presen-

cia mucha gente… para que el miedo los retrayga del delito. por este

motivo, sin duda han determinado los tribunales de españa a celebrar

en días festivos los autos de fé y a solemnizarlos con la asistencia de

los cabildos, audien cias, y personas condecoradas. este espectáculo

penetra de terror a los asistentes, presentándoles la tremenda imagen

del juicio final, y de jando en los pechos un afecto saludable, el cual

produce portentosos efectos.248

…es indispensable, de necesidad absoluta, que sean quemados, por-

que …el tormento del fuego es la pena natural a la heregia. el evan-

ge lio de San Juan, cap. 15 dice…"el que en mí no permanece será

echado fuera, como un sarmiento, y se secará, y le cogerán, y le tirarán

al fuego, y arderá."… pero antes de quemarlos se tomará la pre cau ción

247 Ibid., p. 79.248 Ibid., p. 86.



152

de sacarles la lengua, o ponerles una mordaza, para que con sus blas-

femias no escandalicen a los circunstantes.249

el sistema descrito, practicado por el tribunal inquisidor para los

delitos de herejía, fue ampliando su influencia y poco a poco fue aso ciando

otro tipo de conductas a su jurisdicción; de igual modo, al ser acorde con

las pretensiones de poder y control social fue el sistema asumido e im-

plantado en los tribunales comunes dependientes del poder real, a partir

del siglo Xii, en la decadencia del feudalismo.

249 Idem.


III. La Monarquía y la secularizacióndel Sistema Inquisitivo



155


Durante el siglo Xiii de nuestra era se presentó el proceso de transfor-mación del sistema económico y político conocido como Feudalismo a la monarquía o poder real, ya que a partir de la lucha entre los señoríos y diversos reinos por la hegemonía territorial se fueron construyendo los estados nacionales, y consolidando el poder. este fenómeno transformó al sistema de justicia, ya que dejó atrás los sistemas locales con bases romano-germánicas, para dar paso a la adopción de un sistema de justi-cia, cuyas bases romano-canónicas fueron construyendo y dando forma a lo que durante ese tiempo y hasta finales del siglo XViii y principios del XiX se le conoce históricamente como Sistema penal inquisitivo, ya que a partir de estos últimos acontecimientos, en los que las ideas libera-les de la revolución Francesa y la independencia de los estados unidos, resultado de la ilustración, se daría paso a un nuevo sistema de justicia denominado mixto.250

efectivamente, este sistema de enjuiciamiento penal nace en una época en la que al parecer resulta necesario un instrumento de corte estatal que permita al monarca el ejercicio del poder y con ello desar ticular todo intento de confrontación o disidencia en el proceso de

con solidación.

a partir de la ideología que da soporte a esta etapa histórica de la humanidad en el occidente, basada en los fundamentos del cristianismo



156

y de la acción de la iglesia en todas las áreas del quehacer del estado y de

la población, el rey o el monarca sustentaban su derecho a gobernar

por la gracia y el designio de dios.

este sistema se considera producto de la conjunción de los sis-

temas de justicia derivados del derecho romano imperial y del derecho

Canónico, que comienza a consolidarse en europa Continental a partir

del siglo Xiii, época que coincide con el fin de la etapa feudal y el na-

cimiento de los estados monárquicos, en los que la justificación del

ejercicio del poder del más fuerte, se constituye en una forma de dominio

que se hereda de generación en generación, con aprobación divina.

en este sistema el ejercicio del poder se hace de manera discrecional y

absoluta. el hombre continúa siendo parte de un todo, sin relevancia par-

ticular, siendo las leyes, los mandatos del rey o del grupo que gobierna

en donde comienza a generarse una conciencia de pertenencia a una

comunidad, y frente a lo extranjero surge la idea de lo nacional, por lo que

esta etapa se identifica con el nacimiento del estado nación.251

…al renacimiento del derecho romano, y cuando la preponderancia

de la iglesia se significó en las instituciones laicas, el procedimiento

inquisitivo por pesquisas, escrito y secreto, dominó exclusivamente.252

el paso del señorío feudal al poder real de la monarquía abso luta

implicó un cambio significativo en la ideología y justificación del dere-

cho de castigar del estado, además de implicar un avance judicial en

materia de unificación del aparato judicial en favor de la consolidación

del estado nación y del monarca.253

así, en principio, la jurisdicción señorial otorgada por el feudo,

compuesta por Jueces locales y accidentales comenzó a transformarse

251 Cfr. García Silva, Gerardo, "la reforma al Sistema de Justicia penal en méxico", en Iter Criminis, revista de Ciencias penales, No. 6, Cuarta Época, iNaCipe, noviem-bre-diciembre 2008, p. 69.252 rodríguez, ricardo, op. cit., p. 193.253 Cfr. maier, …, op. cit., pp. 293 y ss.



157

en una judicatura compuesta por Jueces profesionales que integraban

tribunales permanentes que administraban justicia en nombre del rey,

que paulatinamente terminó por sustituirla, otorgando mayor seguridad

jurídica al establecerse un sistema jerárquico de competencias que

tenían su origen en el propio monarca, lo que permitió establecer criterios

más o menos uniformes en el aparato judicial, a diferencia de la justicia

señorial que se componía de leyes y aparatos judiciales propios para cada

región y cuya supervisión se encontraba también atomizada.

también podemos recordar que el fin del procedimiento se trans-

forma, ya que a diferencia de los principios romano germánicos que

confiaron en las ordalías y el combate judicial para conocer a quién de

los contrincantes asistía la razón a partir de la manifestación material

de dios, representada en los favores que le concede al vencedor, par-

tiendo de la idea de que la divinidad no permitiría la comisión de una

injusticia, se implanta un sistema más racional encaminado al cono-

cimiento de la verdad de los hechos imputados.

en lo relacionado con el procedimiento propiamente dicho, con

base en la nueva ideología y a los fines de consolidación del poder de la

monarquía, también se modifica, puesto que se reafirma la perse cu-

ción de oficio como un mecanismo de fortalecimiento del poder real

para la conservación de la paz y la cohesión social, dando paso a lo que

actualmente conocemos como "prevención", lo que implica la facultad

de los funcionarios encargados de la seguridad pública para hacer inves-

tigaciones especiales a partir de la presunción de conductas posible-

mente delictivas, sin que hubiese existido denuncia o acusación previa.

la búsqueda de la verdad y la conformación de una judicatura real

que dependía del monarca acarrearon una serie de transformaciones de-

terminantes en la estructura del procedimiento, como el caso de la limi-

tación en las facultades y arbitrio del juzgador para la valoración de la

prueba que acreditara la existencia de los hechos, en tanto que la ley

del monarca estableció valor probatorio a la confesión del reo, las cons-

tancias, las testimoniales, la fama pública, etcétera, lo que orientaría de



158

manera clara al juzgador en su actuación y en la comprobación de los

hechos investigados. Como consecuencia, resultaba muy importante que

las actuaciones judiciales tendientes a la comprobación de la verdad

que daran debidamente registradas por escrito, máxime que en atención

a que la facultad jurisdiccional del funcionario resultaba delegada de la

autoridad del monarca, éste podía requerir las constancias para revisar

la actuación del Juez y determinar si había obrado ade cuadamente

para la investigación y conocimiento de la verdad, como sucedió efec-

ti vamente a través del recurso de apelación frente a las decisiones del

juzgador real.

a partir de la necesidad del juzgador de atenerse a las constan cias

que obraban en el proceso, cuyo fin era el conocimiento de la verdad, la

publicidad del juicio careció de sentido, por lo que el secreto en las actua-

ciones judiciales se enseñoreó en este sistema, además de constituir un

mecanismo útil para el cumplimiento de los fines de investigación, ya que

la publicidad del proceso podía estorbar la persecución de dichos fines.

otra de las consecuencias de este nuevo paradigma judicial para

el conocimiento de la verdad, lo representa el preponderante valor que se

le otorga a la confesión del acusado, esto es, el reconocimiento que

hace el imputado de la realización de la conducta que se le atribuye, por

lo que asociado al prejuicio canónico respecto de la estrategias que

tienen los delincuentes para disimular sus errores, el uso del tormento

como medio de apremiarlo para reconocer los hechos se convirtió en

una práctica reglamentada común y recurrentemente utilizada para el

cono cimiento de dicha verdad, ya que ella por sí misma podía sustituir

cualquier otro medio de prueba, facilitando la función del juzgador ante

la posible falta de evidencias para la comprobación del delito. por lo

anterior, era claro que la persona del acusado perdía toda prerrogativa al

convertirse, en este sistema, en un medio de prueba de la citada verdad,

ya que el éxito del cumplimiento de los fines del proceso dependía en

gran medida del reconocimiento que hiciera de los hechos.



159

este nuevo paradigma penal, congruente con la necesidad de la

monarquía absoluta de control social y consolidación del poder, derivado

de las prácticas romano-canónicas, asociado al sistema de control ecle-

siástico sobre sus integrantes, fue incorporado a la legislación común de

los países europeos asegurándose un lugar privilegiado en el Sistema

de Justicia penal que perduró por varios siglos.

así vemos cómo este sistema es recogido por los diversos es tados

de la europa continental, conservando en esencia los mismos principios,

aun cuando pudiesen existir algunas particularidades de forma. de este

modo, la secularización del proceso inquisitivo la encontramos en españa,

con el Libro de las Leyes o Partidas, del rey alfonso X el Sabio, a mediados

del siglo Xiii, además de las subsecuentes leyes forales, ordenanzas, reco-

pilaciones y nuevas recopilaciones. en el caso de Francia también podemos

observarlo con la ordenanza de luis iX, en 1254, la de luis Xii de 1498,

la ordenanza de organización Judicial de Francisco i y la ordenanza Cri-

minal de 1670, que fue la que conso lidó definitiva mente el Sistema

inquisitivo francés y representó preci samente el ene migo a vencer por

los ideólogos de la ilustración; en alemania, el proceso de secularización

del Sistema inquisitivo se iden tifica en la Wormser Reformation de 1498,

y la Constitutio Criminalis Barbengensis, de 1507.254

a partir del análisis de las coincidencias legislativas en los orde-

namientos que asumieron al Sistema inquisitivo como el modo de res-

pues ta del estado frente al delito, los doctrinarios del derecho procesal

penal han tratado de identificar su esencia y sus características principa-

les como el caso de rivera Silva,255 quien afirma que "el Sistema inquisitivo

nació cuando se argumentó históricamente que el delito, ofendía al es-

tado o a la Sociedad. en este sistema el estado como ofendido no ahorra

esfuerzos en la búsqueda de la verdad, interviene de oficio en la investi-

gación de los delitos y amplía la órbita de acción del Juez, al permitirle

254 Ibid., p. 300 y ss.255 rivera Silva, manuel, El Procedimiento Penal, méxico, porrúa, 1983. pp. 189 y 190.



160

invadir los terrenos de las partes. al Juez le toca la prueba de la culpa-

bilidad. en cuanto a la acusación: el acusador se identifica con el Juez;

la acusación es oficiosa. respecto a la defensa, ésta se identifica con el

Juez; el acusado no puede ser patrocinado por un defensor; y la de fensa

es limitada. la decisión, la acusación y la defensa se identifican con el

Juez, quien tiene amplias facultades en lo tocante a los medios probato-

rios aceptables. las formas de expresión son: escrita y secreta. en este

sistema prevalece el interés social sobre el particular. oficio samente se

inicia y continúan las indagaciones necesarias".256 Borja osorno incluye

otra característica de este sistema, consistente en que las pruebas y la

de fensa es limitada, y sólo se contemplan las pruebas que acepta el Juz-

gador para conocer la verdad de los hechos.257

al tratar de sintetizar la esencia del Sistema inquisitivo Julio ace ro

refiere:

aquí el Juez es el que por denuncia, por quejas secretas, por rumores

y hasta por sospechas, toma la iniciativa y se dedica a buscar prue-

bas, examina testigos, practica reconocimiento de lugares e investi-

ga ciones de todas clases cuyos resultados, anotados por escrito en

procesos verbales, se encierran en unos sacos, con todo el mayor

secreto. Ya no hay acusación, ya no hay acusador, no hay acusado; la

persona envuelta en esos procedimientos tenebrosos, es capturada,

colocada en un calabozo, sin que se le diga la causa ni el objeto, sin

que se sepa tampoco quien la acusa ni de qué, hasta las últimas

fases del procedimiento. entonces para obtener confesiones y revela-

ciones, se despliega el aterrador aparato del tormento, y para dictar

sentencia, lo que se llama pruebas legales, es decir pruebas cuyo

valor se haya previamente determinado; de manera que encadena

hasta la conciencia de los que deben fallar; y finalmente la sentencia,

256 Idem.257 Borja osorno, Derecho Procesal Penal, méxico, editorial Cajica, 1969, p. 40.



161

que se pronuncia sobre el saco de todas esas piezas escritas, sin debate

oral, sin alegatos y sin publicidad...258

Con el objeto de identificar más claramente las características aso-

ciadas al Sistema inquisitivo, recurriremos nuevamente a Julio maier, que

considera que las particularidades de este sistema son:

a) la jurisdicción penal se deposita en el príncipe o monarca, en

quien recae todo el poder de decisión, aun cuando esta facultad puede

ser delegable en funcionarios elegidos por el propio monarca, en los cuales

deposita estas atribuciones, siempre con la posibilidad de revisar las de-

cisiones de los inferiores o retomar esta facultad delegada.

b) la persecución penal recae también en el funcionario delegado

por el monarca para juzgar, esto es la investigación y el juicio recaen en el

mismo funcionario: el Juez inquisidor.

c) el acusado representa un objeto de persecución esto es, un ob-

jeto del proceso y no un sujeto de derechos en el proceso, sus derechos

para defenderse se ven reducidos al mínimo, por lo que lo importante

es que reconozca su delito, por ello existe una gran preocupación por

desarrollar métodos para la autoincriminación y lograr la confesión del

reo, entre ellos la tortura.

d) el procedimiento se trata de una investigación de carácter se-

creto, cuya secuencia se conserva por escrito, que constituye la base para

el dictado del fallo. por lo que esta investigación se caracteriza por ser

secreta, escrita, discontinua, con falta de debate y por delegación de

facultades.

e) el sistema de pruebas legales se caracteriza porque la ley esta-

blece ciertos valores a los elementos materiales que pretenden demostrar

258 acero, Julio, Procedimiento Penal, méxico, editorial Cajica, S.a, 1976, p. 47.



162

que cierto hecho aconteció en la realidad, por ejemplo, la existencia de

dos testigos, indicios variados que lleven a una conclusión determi -

nada, aun cuando el autor considera que estos elementos en realidad

eran ciertas indicaciones que conducían por lo regular a la aplicación del

tormento para lograr que el inculpado reconociera su culpabilidad ante

el tribunal.

f) el fallo en un principio era definitivo, aunque posteriormente apa-

rece la apelación o recurso que permitió la revisión del fallo del juzgador

por parte de autoridades jerárquicamente superiores a este funcionario.

este fenómeno se relaciona con la delegación de las facultades que con-

cedía el monarca y con ello su derecho de revisar si lo hecho había sido

justo o había algún error que enmendar.259

Como mencionamos, este sistema de enjuiciamiento tiene sus

bases en la necesidad de poder para conservar la hegemonía del gober-

nante, sobreponiéndola a los intereses y dignidad de la persona en lo par-

ticular, lo que la hizo objeto de serios ataques a partir del momento en que

la humanidad tuvo conciencia de sí misma y de la importancia y valor

del ser humano y de su dignidad.

específicamente, a nivel doctrinario, montero aroca afirma que el

Sistema procesal inquisitivo no existe, o que llamar a este modelo proce-

so inquisitivo resulta inapropiado en tanto que:

…no puede hablarse del proceso acusatorio como una clase de pro-

ceso, y del proceso inquisitivo como otra clase, pues ello implica des-

conocer lo que es el proceso en sentido estricto. puesto que el derecho

penal se aplica por medio del proceso, es obvio que éste solo puede

ser acusatorio, pues el llamado proceso inquisitivo no es realmente

un verdadero proceso, sino un mero procedimiento administrativo, ca-

rente de las garantías propias de un proceso, por lo menos conforme

259 Cfr. maier, ..., pp. 444-449.



163

se configura esencialmente en las constituciones. Ninguna consti-

tución de un país libre admitiría como constitucional un "proceso" en

el que el juez fuera, al mismo tiempo, el acusador.

por ello… una cosa fue que en el pasado el derecho penal se apli -

cara por medios no procesales (el llamado Sistema inquisitivo, que no

era un proceso), y otra cosa es que en la actualidad se pretenda dis-

tinguir entre lo inquisitivo y lo acusatorio, como clases de procesos.

Y tanto es así que llega a afirmar que "proceso inquisitivo" es una con-

tradictio in terminis, y "proceso acusatorio" es un pleonasmo, pues el

calificativo acusatorio no añade nada a la palabra proceso a la hora

de identificar el sistema de aplicación del derecho penal.260

Con esta afirmación pretendemos confirmar que estos proce-

dimientos administrativos utilizados por el estado para la búsqueda de la

verdad, que lesionan los más elementales derechos del ser humano y

que han derivado en diferentes manifestaciones y fórmulas, tanto jurídi-

cas como pragmáticas, explícitas o simuladas, deben ser erradicados de

los mecanismos de solución de conflictos derivados por un delito dentro

del acervo de los recursos de la cultura jurídica universal, quedando el

recuerdo de su historia como un ejemplo de lo que la humanidad debe

de abstenerse de hacer en su evolución futura.

260 Citado por Gómez Colomer, Juan luís, El Sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, iNaCipe, méxico, 2008, p. 24.



IV. El Iluminismo francés y el Sistema Mixto



167

Una de las consecuencias más visibles del renacimiento en europa,

fue la generación y propagación de las ideas de los más grandes inte-

lectuales de la época, la generación y difusión de los conocimientos

científicos logrados hasta ese momento, además del replanteamiento de

las bases para el ejercicio del poder político y de la conformación del es-

tado. todo esto decantó en un movimiento intelectual, político y econó-

mico en diversos países de europa, principalmente en alemania, Francia

e inglaterra, cuya ubicación histórica se sitúa en la segunda mitad del

siglo XViii, y al que se le ha identificado como la ilustración y cuyos

movimientos sociales y políticos más destacados fueron, la revolución

Francesa en 1789; la independencia de los estados unidos de américa, y

la independencia de las Colonias de españa en américa a fines del siglo

XViii y principios del siglo XiX.

la afirmación de que el ser humano no podía ser más un ins-

trumento sino un fin en sí mismo a partir de su dignidad, como lo

promul gaba Kant, removió la totalidad de las estructuras del sistema

de organización social, identificado, peyorativamente como el "antiguo

régimen", que se asocia a la monarquía absoluta, sistema de gobierno

im perante en la europa occidental surgido a partir de la desaparición del

estado feudal del medioevo.

tomando en cuenta que el antropocentrismo y la dignidad del ser

humano fueron los principales inspiradores del movimiento de la ilustra-



168

ción, el sistema de acción penal del estado monárquico debía también

ser cuestionado desde sus más profundas raíces, principalmente por-

que se le reconoció como uno de los principales mecanismos utilizados

por el antiguo régimen para defender su posición e impedir la transfor-

mación de un nuevo orden social "cuyo centro no estaba representado

por la organización y el poder, sino por el individuo y su dignidad".261

al decir de Francisco tomás y Valiente:

en la edad moderna la monarquía utilizó la ley penal como uno de los

más importantes instrumentos de imposición de su autoridad (lo cual

es lógico dentro de un estado progresivamente absolutista), y al mismo

tiempo como maquinaria protectora del orden social establecido.262

Hablar de un derecho penal real significa que los reyes tienen poder

para en sus leyes penales definir qué actos son delictivos y qué pena

merecen sus autores. Y además implica que hay unas instituciones

dependientes del poder real encargadas de aplicar tales leyes, ejer-

ciendo el derecho penal de castigar, el ius puniendi.263

Con esta evidencia que imperó durante varios siglos, Jean-Jacques

rousseau, uno de los principales exponentes de la ilustración, toca en

su obra algunas protestas contra el sistema penal imperante del anti-

guo régimen y recupera el modelo establecido en inglaterra como una de

las mejores prácticas que se adoptan al nuevo paradigma estatal resul-

tado del contrato social.

Si bien en la evolución histórica de los sistemas de enjuiciamiento

criminal se reconoce a agustín Nicolás (1862) en Francia, al abate Fleury

en italia y al jesuita Friedrich Von Spee (1631) en alemania, como los pio-

neros en cuestionar el sistema de respuesta penal de la monarquía, espe-

261 maier..., p. 344.262 tomás y Valiente, Francisco, El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta, Siglos XVI, XVII y XVII, españa, tecnos, 1992, p. 23.263 Ibid., p. 24.



169

cialmente en contra de la utilización del tormento en el Sistema de

enjuiciamiento inquisitivo, característico de aquél régimen, fueron en

realidad los pensadores ilustrados los que cimbraron de manera con-

tundente el Sistema procesal inquisitivo de la europa Continental del

siglo XViii.

en este sentido, montaigne (1533-1592), en su ensayo sobre los ca-

níbales, al hablar de la recién descubiertas tierras de américa y de las

costumbres que habían sido denominadas por la sofisticada cultura euro-

pea como bárbaras, hace una crítica al sistema de justicia de su época

cuando lo compara y lo hace parecer más violento e irracional que la cos-

tumbre de los guerreros aborígenes de comerse a sus ene migos, cuando

manifiesta:

No dejo de reconocer la barbarie y el horror que supone el comerse

al enemigo, mas sí me sorprende que comprendamos y veamos sus

faltas y seamos ciegos para reconocer las nuestras. Creo que es más

bárbaro comerse a un hombre vivo que comérselo muerto; desgarrar

por medio de suplicios y tormentos un cuerpo todavía lleno de vida,

asarlo lentamente, y echarlo luego a los perros o a los cerdos; esto,

no solo lo hemos leído, sino que lo hemos visto recientemente, y no

es que se tratara de antiguos enemigos, sino de vecinos y conciuda-

danos, con agravantes circunstancias de que para la comisión de tal

horror sirvieron de pretexto la piedad y la religión. esto es más bárbaro

que asar el cuerpo de un hombre y comérselo después de muerto.264

montesquieu, Beccaria y Voltaire fueron los ideólogos más pro-

fundos en el cuestionamiento del régimen penal de la monarquía y plan-

tearon en sus obras las modificaciones que debería experimentar para

adecuarse al nuevo orden democrático y republicano; esto es, la idea fun-

damental de la transformación del Sistema de Justicia penal del antiguo

régimen tuvo como intención principal acercarlo y adecuarlo a los princi-

264 montaigne, michael, Ensayos, parís, S/e, 1899, p. 163.



170

pios que animan a un sistema de gobierno democrático, en el que se

reconocieran y respetaran los derechos de los ciudadanos y se eri giera

como uno de los valores fundamentales a la dignidad del ser humano

frente al estado.

en el caso especial de Voltaire, en sus comentarios al libro De los

delitos y de las penas de Beccaria, al realizar una crítica al Sistema proce-

sal penal inquisitivo derivado de la ordenanza de 1670, comenta que:

entre los romanos los testigos eran oídos públicamente en presen-

cia del acusado que podía responderles e interrogarles por sí mismo,

o por voz de un abogado. este procedimiento era noble y franco, él

respi raba la magnanimidad romana.

entre nosotros todo se hace en secreto. un solo Juez, un solo escriba-

no, oye los testigos uno después de otro.265

Felizmente en inglaterra ningún proceso es secreto, porque el cas tigo

de los crímenes está destinado a ser una institución pública para los

hombres, y no una venganza privada; los interrogatorios se hacen a

puertas abiertas, y todos los procesos interesantes, son publi cados en

los diarios; una simple detención indebida, es reparada por el funcio-

nario que la ordenó. en inglaterra, isla famosa por sus atrocida des y

por tan buenas leyes, los mismos jurados son abogados de los acu-

sados quienes lo ayudan en su debilidad y le sugieren la manera de

defenderse.266

de este modo, con diversas aportaciones, que fueron recogidas

en la declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

y en las leyes procesales posteriores a la revolución, se plantea un siste-

265 Voltaire, Comentario sobre el libro de los delitos y las penas, 1766, en el libro de César Beccaria, Tratado de los Delitos y las Penas, 17a. ed., tomada de la 14a. edición facsi-milar de la imprenta alban de 1822, porrúa, méxico, 2008, p. 198.266 Citado por rodríguez, op. cit., p. 132.



171

ma de enjuiciamiento completamente distinto al del antiguo régimen; se

propone la aspiración de contar con un proceso penal de corte plenamen-

te acusatorio, inspirado en "el derecho romano republicano y el derecho

practicado en inglaterra, que como advertimos, no sufrió el fenó meno de

la recepción del derecho romano-canónico, al final de la edad media".267

en relación con los procesos criminales, luego de hablar del sis-

tema de la roma republicana, el propio Voltaire resalta la importancia de

asumir el Sistema de Justicia penal inglés cuando comenta:

más o menos lo mismo sucede en londres. a nadie se le niega en

ningún caso que le defienda un abogado; y los pares juzgan allí a

todo el mundo. Cada ciudadano puede rehusar sin causa alguna, de

los treinta y seis habitantes jurados que le han de juzgar, doce y otros

doce alegando motivos, y por consecuencia elegir doce de sus jue-

ces. estos no pueden ir ni más acá, ni más allá de la ley, ni imponer

nin guna pena arbitraria: ningún fallo se ejecuta sin dar cuenta al

mo narca, que perdona a los que son dignos de perdón, pero que la ley

no puede perdonar; y esos casos suceden con frecuencia.268

Basado en la razón y en un sentimiento humanitario, el nuevo

modelo de enjuiciamiento propuso entonces un juicio por jurados, la

libertad de defensa, la abolición de la tortura, la publicidad y la oralidad

en el juicio, en lugar del secreto, la escritura, la negación de la defensa

y el extraordinario poder de los Jueces, quienes contaban con la facultad

delegada del monarca. asimismo, se debatía entre conservar la acu-

sación pública, característica del Sistema inquisitivo o por la acusación

popular, figura perteneciente al sistema griego y romano, practicado en el

derecho inglés. al hacer un elogio de estos motivos humanitarios del pro-

ceso penal, rodríguez señala:

267 maier, …, op. cit., p. 336.268 Voltaire, Diccionario Filosófico, tomo tres, vocablo: Criminal (Proceso), F. Sampere, edi-tor, Valencia españa, S/F, pp. 113 y 114.



172

la Francia… consumada su gran revolución, se ocupó de preferencia en

mejorar su legislación procesal, bajo los nuevos principios de su dere-

cho público interno, inspirados en su célebre {declara ción de derechos,}

combinando aquellos mismos principios con el sistema de enjui-

ciamiento penal de inglaterra, nación en la que el jurado había sido la

secular garantía del inculpado. Francia; sin embargo, depuró aquel

procedimiento, sustituyendo el jurado de acu sación con una institu-

ción admirable, el ministerio público, quien debía llevar la voz de la

defensa social, pero conservó del sistema inglés el pequeño jurado,

es decir el de juicio.269

también en alemania destacaron figuras de ilustres juristas, que

influyeron de manera terminante en la abolición del tormento y la recon-

versión del Sistema de Justicia penal en dicho país. Christian thomasius,

Bernardi y Johann-anselm Von Feuerbach lograron difundir las ideas

de la ilustración en el enjuiciamiento penal proponiendo asumir los mode-

los inglés y francés reformado.

la propagación de las ideas sobre la abolición del sistema de enjui-

ciamiento penal inquisitivo y la adopción de un proceso cuyas caracte-

rísticas se ajustaran a un Sistema acusatorio, comenzaron a influir de

manera determinante en los personajes del poder, generándose algu-

nas transformaciones o intento de ellas en ciertos países de europa, como

el caso de Federico el Grande en alemania, quien en 1756 abolió la tor-

tura en prusia, y en Francia el intento de luis XVi por debatir el tema del

sistema de enjuiciamiento penal basado en la ordenanza de 1670, antes

del estallido de la revolución Francesa, así como algunas modifica-

ciones legislativas como la abolición de la tortura para la obtención de la

confesión o de la delación de cómplices, además de exigir la motivación

en las sentencias.270

269 rodríguez, ricardo, op. cit., p. 149.270 el rey luis XVi convocó a los intelectuales interesados en el tema penal a una especie de consulta para proponer las modificaciones pertinentes al sistema proce-sal, cuyos resultados sugerían la conveniencia de: implantar un juicio oral y público



173

tras la revolución Francesa, la asamblea Constituyente, en octubre

de 1779, realizó algunas modificaciones del procesamiento penal regu-

lado por la ordenanza de 1670, que, aunque no abrogaron el Sistema

de enjuiciamiento de la ordenanza, si introdujeron instituciones proce-

sales congruentes con el movimiento ideológico del momento y que po-

drían considerarse como las primeras instituciones procesales que dise-

ñan las garantías básicas del debido proceso penal moderno, como la

oportunidad del imputado de contar con una defensa, de conocer el con-

tenido de la denuncia y de las actas de investigación, la abolición del

juramento y la tortura; la oportunidad de aportar pruebas para su de fensa;

confrontación pública y que la sentencia debía ser debidamente moti -

vada, aun cuando el sistema de valoración de la prueba legal se conservó.

1. Legislación intermediaria

en el mes de septiembre de 1791, la asamblea Constituyente emitió una

ley procesal penal que derogó el Sistema procesal penal inquisitivo de

Francia, al hacerlo con la ordenanza de 1670, y contempló un nuevo

procedimiento en el que "estableció los juicios por jurados, no para mate-

rias civiles, sino sólo para las criminales, y no para todos los delitos, sino

exclusivamente para los crímenes que fuesen castigados por la ley con

penas aflictivas e infamantes…";271 este diseño fue modificado posterior-

mente, en 1795, por el Código de Brumario (Código de los delitos y las

penas) y la ley del 7 de puvlioso de 1801, sistema que se conservó hasta

la emisión del Código de instrucción Criminal de 1808, bajo el mandato

del emperador Napoleón, que marca el inicio del sistema de enjuiciamien-

to penal denominado "mixto, inquisitivo reformado o identificado como

acusatorio formal", que junto con las ideas de la ilustración durante el

siglo XiX se desarrollaron y consolidaron en toda la europa continental

y en los recién independientes países de américa latina.

ante un tribunal integrado por jurados; garantizar la asistencia técnica al imputado desde el primer momento del procedimiento; abolición de la tortura y del juramento al acusado; oportunidad probatoria; la igualdad procesal entre las partes; la libertad bajo caución, entre otros. (maier, Julio, op. cit., p. 341).271 escriche, op. cit., p. 169.



174

en la etapa revolucionaria, los trazos generales del proceso de enjui-

ciamiento penal francés se basaron principalmente en institucio nes

adquiridas del sistema inglés, las que pueden analizarse a partir de las

etapas del proceso que contemplaron; esto es, el proceso penal se divi-

dió en tres etapas:

a) instrucción preparatoria o investigación del hecho, a cargo del

Juez de paz de la localidad.

b) procedimiento intermedio ante un jurado de acusación, el que

decidía si procedía efectivamente la apertura del juicio público.

c) Juicio público, ante un jurado diferente al de acusación.

la inclusión de dos jurados en el proceso, esto es, el de acusación

y el de juicio, garantizaban un proceso oral y público, exigiendo además la

necesidad de la defensa del imputado.

en relación con la estructura de los tribunales, estos se inte graron

por Jueces permanentes (profesionales) y por Jueces accidentales o legos

(jurados); el jurado de acusación que debía decidir sobre la apertura

del juicio público, se integraba por ocho Jueces legos y uno profesional

quien era el que presidía el tribunal y su función era principalmente ins-

truir acerca de los debates, sin participar en ellos. el tribunal de juicio

público que debía emitir su veredicto sobre la culpabilidad del reo, se

integraba por doce Jueces legos, tres Jueces permanentes con un presi-

dente, cuya función era dirigir el debate y decidir respecto de la pena

en caso de que el jurado dictase una sentencia condenatoria.

en relación con la acción penal y persecución de los delitos se

mantuvo un diseño de carácter mixto, es decir, se continuó con el sistema

de persecución penal pública, se dio cabida a la persecución penal pri-

vada y se incluyó la acción popular.

respecto del imputado, éste dejó de ser un objeto del proceso para

convertirse en un sujeto procesal que contaba con derechos y garantías



175

frente a su contraparte, representada por el estado; cuando se contem-

plaba la facultad de debatir las pruebas frente al jurado, se le reconocieron

amplias facultades de defensa, eliminándose también la confesión por

medio de la tortura.

la primera etapa del procedimiento estaba bajo la responsabilidad

del Juez de paz, quien se encargaba de las averiguaciones necesarias

para la acreditación de la existencia del delito (declaración del imputado,

aseguramiento de la prueba material, recepción de testigos, etcétera.).

Éste actuaba a instancia de parte por medio de denuncia o una acción

popular, aun cuando también actuaba de oficio tratándose de delito

flagrante, o en caso de homicidio, principalmente; luego de las averi-

guaciones correspondientes, el Juez decidía sobre la continuación de la

persecución penal para lo cual dictaba la orden de arresto o de libertad

del imputado.

en caso de continuar la persecución, luego de la orden de arresto,

se remitían las constancias generadas en la investigación a los tribu-

nales de distrito; uno de los Jueces que se encargaría de la acusación, en

calidad de director del jurado de acusación interrogaba nuevamente al

acusado, y resolvía sobre la oportunidad de formular la acusación; esta actua-

ción era sometida al jurado de acusación, el que decidía si se debía o no

formular el escrito de acusación conforme a las evidencias presentadas

en una audiencia privada, o se dejaba al reo en libertad, cerrándose el

proceso.

Siendo procedente que el jurado de acusación decidiera abrir el

juicio ante el tribunal de jurados o de juicio, el proceso pasaba a la juris-

dicción del tribunal criminal integrado, como se dijo, por doce Jueces

legos o accidentales y tres profesionales, los que en audiencia pública y

oral, a partir de las preguntas que por escrito realizaban los Jueces per-

manentes, decidían sobre los hechos presentados y la culpabilidad del

acusado. al obtenerse un resultado condenatorio, con base en la íntima

convicción de los integrantes del jurado, los Jueces profesionales resol-



176

vían respecto de la pena a imponer al condenado, sin que se contemplara

el recurso de apelación. Sólo se preveía la casación para anular el proce-

dimiento cuando se comprobase que durante el juicio se habían violado

las formas previstas en la ley o existiese falsa aplicación de la ley penal.

el diseño del procedimiento en la ley procesal de 1791, que difería

por completo del Sistema inquisitivo del antiguo régimen basado en la

ordenanza de 1670, en poco tiempo fue modificado dadas las compli-

caciones que tenía su aplicación, principalmente en la integración del

jurado y el sistema de persecución penal pública; así, en 1795 la asam-

blea Cons tituyente emitió el Código de los delitos y las penas, conocido

como Código de Brumario.

Si bien este ordenamiento respetó casi en su totalidad el diseño

procesal de la ley de 1791, se introdujeron ciertas modificaciones que

representaron un retroceso en los avances hacia el proceso acusatorio

de corte anglosajón, como el caso de la instrucción en la que, a dife-

rencia del anterior diseño, en éste se autorizaba al director del jurado

de acusación a erigirse como un verdadero Juez de instrucción, esto es,

tenía facultades de investigación a partir de la elaboración de constan-

cias de carácter escrito y secreto, ejerciendo la facultad de interrogar

testigos, ampliar declaraciones de quienes hubiesen acudido ante el Juez

de paz en la formulación de la denuncia, y pese a que las pruebas testi-

moniales y las declaraciones del imputado se hacían frente al jurado de

juicio, las constancias se utilizaban para evidenciar las contradicciones

que emergían del debate.

una vez integrada la instrucción preparatoria, este juzgador decidía

sobre el proceso correspondiente del caso, ya que tratándose de delitos

correccionales se remitía el asunto a la policía correccional o bien, se

remitía el asunto al jurado de acusación para continuar el procedimiento

como lo establecía la ley de 1791. Sin embargo, ya en esta nueva etapa

el director del jurado de acusación se encontraba completamente im-

buido en el caso, y su posibilidad de influir en la decisión del jurado tanto

de acusación como de juicio era muy grande.



177

a pesar de estos avances o modificaciones de carácter inquisi-

torial, en 1801 se generaron otras modificaciones de carácter procedi-

mental de gran importancia en cuanto a lo relacionado con la instrucción

y la ac tuación del jurado de acusación que, aun cuando no desapareció,

su funcionamiento se relegó a una especie de asesores o calificadores

de la presentación del caso que hacía por escrito el director del jurado de

acusación, ahora convertido en un Juez de instrucción.

en esta legislación se fortaleció la función persecutoria pública,

que se distribuyó entre la organización de un procurador o ministerio

pú blico, que se auxiliaba para la realización de sus funciones de los Jue-

ces de paz y de la policía judicial y el Juez de instrucción, que también se

encargaba de la investigación del delito, a través de un procedimiento

secreto y escrito.

Con relación al procedimiento intermedio, esto es, ante el jurado de

acusación, el procurador o ministerio público realizaba la acusación por

escrito, dando vista al jurado de acusación en el término de tres días,

quien decidía sobre las constancias presentadas por el procurador y el

director del jurado de acusación o Juez de instrucción; si resultaba proce-

dente, ordenaba la apertura del juicio.

2. El Código de Instrucción Criminal de 1808

Si bien podemos identificar en la legislación de transición o intermedia272

una tendencia abierta a establecer en la Francia posrevolucionaria un

sistema de enjuiciamiento penal acusatorio, similar al que por centu-

rias se perfeccionaba en inglaterra, basado en los sistemas de la Grecia

democrática y de la roma republicana, también podemos advertir que

dicho logro se vio disminuido con el paso del tiempo ante las dificul-

tades materiales para su implementación, así como por la arraigada tra-

dición inquisitorial que la ordenanza de 1670 había logrado imprimir en

los operadores del sistema, quienes con absoluto rechazo pugnaban

272 rodríguez, ricardo, op. cit., p. 109.



178

por el regreso al sistema del antiguo régimen, modificado o humanizado

quizá, pero con la misma estructura y diseño.

partiendo de la premisa en el sentido de que "Nadie cede el poder

voluntariamente", puede resultar interesante reflexionar sobre la necesi-

dad de la reciente república y luego del imperio de Napoleón, respecto de

debatir entre la utilización del sistema penal como un mecanismo de depu-

ración política a partir de la eficacia del estado en la persecución y com-

bate del delito, retomando las útiles instituciones inquisitorias de la

ordenanza de 1670, que tantos servicios habían brindado a la monarquía,

y el respeto a los derechos de los ciudadanos derivado de los principios

constitucionales franceses en la materia, que habían sido la base de su

movimiento intelectual y político. en un momento de consolidación del

poder político resulta muy difícil pensar que las clases gobernantes renun-

ciaran a la utilización del aparato represor del estado, materializado en el

derecho penal para intentar conservar el orden y el control social.

de este modo podemos ver la manera en que las instituciones

creadas por el derecho intermediario, poco a poco se van desvaneciendo;

algunas que habían sido adoptadas del sistema inglés, especialmente

en lo relacionado con la persecución pública, la instrucción y el jurado

de acusación, poco a poco fueron perdiendo facultades hasta que la

instrucción del proceso y la decisión de una serie de derechos respecto

del acusado quedaron en manos de un sólo funcionario. Si bien es cierto

fue en el nuevo diseño del sistema de enjuiciamiento penal derivado de la

norma de 1808 se respeta el sistema de jurados y con ello los principios

de un juicio acusatorio, con la publicidad, la oralidad, la contradicción, la

concentración y la continuidad, en realidad, con posterioridad este diseño

se vio mermado y disminuido a partir de la necesidad de mayor o menor

control de la ciudadanía por parte del estado.

aun cuando podría considerarse como un monstruo,273 nacido de

los Sistemas acusatorios e inquisitivos, el Sistema mixto representado

273 Ferrajoli, luigi, op. cit., p. 566.



179

por el Código de instrucción Criminal Francés de 1808 posee una trascen-

dencia para la cultura occidental que es indiscutible, especialmente en el

desarrollo del Sistema de Justicia penal en los siglos XiX y XX.

Napoleón Bonaparte se convirtió en primer Cónsul de la repú-

blica el 11 de noviembre de 1799. posteriormente fue nombrado Cónsul

Vitalicio a partir del 2 de agosto de 1802, y el 18 de mayo de 1804 se pro-

clamó emperador de Francia.

Con este entorno posrevolucionario, la discusión sobre el régimen

de enjuiciamiento penal y la efectividad de las nuevas instituciones conti-

nuaba en el mundo jurídico francés, por lo que se dio inicio a los tra-

bajos para preparar un nuevo Código penal, así como uno de procesos

penales para el estado imperial de Francia. luego de que el Consejo de

estado iniciara y suspendiera sus trabajos en 1804, éstos fueron retoma-

dos en enero de 1808 para dar nacimiento al Código de instrucción Crimi-

nal de ese año. en las discusiones sobre el nuevo Código, la institución

del jurado fue duramente atacada; sin embargo, el espíritu republicano

logró rescatarlo para prestar sus servicios en el enjuiciamiento, no sin

que los ataques de los adversarios lograran menguarlo. efectivamente,

luego de importantes discusiones, el jurado de acusación fue susti-

tuido por la Cámara del Consejo y la Cámara de acusación.274 el proce-

dimiento de instrucción fue escrito y secreto; sin embargo, el juicio

conservó la figura del jurado y sus características de oral y público, ade-

más de que se respetó la institución de defensa del imputado, aunque

se reservó al juicio y no a la instrucción. para rodríguez la importancia

de este Código radica en que:

el nuevo Código se formó bajo una combinación feliz de los diversos

sistemas de enjuiciamiento, hasta entonces conocidos. la informa-

274 integrada la primera por el Juez de instrucción y otros dos Jueces profesionales que decidían sobre la pertinencia de remitir al imputado el juicio público, aun cuando en el caso de crímenes el voto del Juez de instrucción era decisorio. Y la segunda estaba integrada por magistrados profesionales que se formaba ante la corte de apelación. (maier, Julio, op. cit., p. 352.)



180

ción es en él escrita y secreta, pero el juicio es público y oral; la acción

pública y la iniciativa en la persecución del delito, pertenece al minis-

terio público, cuyas funciones, perfectamente definidas por la ley, son

distintas de las del juez de instrucción, excepto cuando se trata de

delito flagrante. la legislación anterior, desde 1879, había establecido

el jurado de acusación, bajo las mismas bases de la legislación in glesa;

pero el nuevo Código cambió la institución, conservando solamente el

jurado de juicio. en favor del acusado, estableció que si la declaración

del jurado era favorable, no había recurso contra ella; pero si era

condenatoria, podía recurrir a la casación, a la revisión y a la rehabi-

litación; recursos que la ley establecía en su favor.275

maier, al hacer un análisis del diseño de este ordenamiento pro-

cesal penal, considera que bajo los anteriores principios, las caracte-

rísticas del sistema de justicia del Código de instrucción Criminal de 1808,

que fue perfeccionado en 1810, fueron las siguientes:

la estructura judicial para este sistema se integró por tribunales

formados por un presidente, cuatro Jueces (Cortes de Assises) y un ju-

rado popular que se pronunciaban sobre el derecho y los hechos del

crimen, respectivamente, así como por una cámara de acusación (Cá-

mara del Consejo), los que se encontraban adscritos a las Cortes de ape-

lación; existían también tribunales correccionales de distrito y tribunales

de policía.

la persecución penal y la acción penal pública estaban a cargo del

recién organizado y estructurado ministerio público.

el imputado contaba con el derecho de defensa durante el juicio,

el que se equiparaba al órgano de acusación, no así en la etapa de ins-

trucción preparatoria en la que no contaba con posibilidad alguna de

275 rodríguez, ricardo, op. cit., p. 134.



181

defensa, además de que ésta era secreta, escrita, sin que fuese facilitado

dato alguno para su defensa; tampoco en la etapa intermedia ante la

Cámara del Consejo y solo en la de acusación contaba con la garantía de

defensa, en la que el proceso de igual modo era secreto.

respecto de la libertad del imputado o su encarcelamiento como

medida preventiva, este Código diseñó un sistema complicado en el que

por principio se decidió por la privación de la libertad del inculpado du-

rante el proceso, a pesar de admitir la libertad caucional. esta posibi-

lidad se encontraba prohibida cuando se trataba de un crimen, siendo

facultad de la Cámara del Consejo resolver sobre el particular. la orden de

prisión se confió al Juez de instrucción, aun cuando el procurador impe-

rial tenía facultades limitadas para ordenar la detención o prisión en

caso de delito flagrante.

el procedimiento penal se dividió en tres partes: la instrucción pre-

paratoria; la decisión de la acusación o procedimiento intermedio, y la

instrucción definitiva o juicio definitivo.

a. la investigación o instrucción preparatoria estaba a cargo prin-

cipalmente del Juez de instrucción, aunque el ministerio público también

tenía facultades instructoras cuando se trataba de delitos flagrantes, y

en los que remitía las actuaciones al Juez de instrucción, en caso de

necesitar completar las investigaciones o remitir el caso a la Cámara

del Consejo si consideraba que las constancias eran suficientes para abrir

el caso a juicio o instrucción definitiva; las características de esta etapa,

como se ha visto, fueron las de ser secreta y escrita, sin que el imputado

pudiese tener derecho de defensa.

b. el procedimiento intermedio, cuyas principales protagonistas

fueron la Cámara del Consejo y la Cámara de acusación. esta etapa ini-

ciaba a partir de la remisión de las constancias, resultado de la inves-

tigación preliminar o preparatoria, a la Cámara del Consejo y ésta decidía



182

sobre la clausura de la persecución o sobre la remisión al procurador y

a la Cámara de acusación, de acuerdo a la valoración de los elementos

probatorios que acreditaran la posibi lidad de acusación. remitidas las

constancias a la Cámara de acusación, ésta realizaba la valoración de

las constancias y decidía sobre la cancelación del proceso o la apertura

del procedimiento principal, para lo que el procurador General redac-

taba una acu sación con base en la resolución de la Cámara y se enviaban

las constancias a las Cortes de Assises.

c. el Juicio o instrucción definitiva a cargo de la Corte de assises,

se integraba de cinco Jueces y un jurado. el presidente de la Corte, dentro

de las 24 horas después de haber sido puesto a su dispo sición, informaba

al imputado sobre los cargos, la acusación y la resolución de la Cámara

de acusación; realizaba un interro gatorio y le informaba sobre su dere-

cho a nombrar defensor o de que se le nombraría uno de oficio, así como

su derecho a impug nar la decisión de la Cámara de acusación ante la Cor-

te de Casación. el proceso era oral y público, el imputado junto con su

defensa tenían derecho a participar en todos los actos procesales conse-

cuentes. el Jurado resolvía sobre la culpabilidad del acu sado, y en oca-

siones debía responder sobre la existencia de atenuación o agra vantes

en la imputación. los Jueces profesionales decidían sobre la aplicación del

derecho y la pena.

en torno a la valoración de la prueba se adoptó el sistema de íntima

convicción respecto de las producidas en el debate; sin embargo, se otor-

gó valor probatorio a algunas constancias producidas en la investigación

y actos previos al debate. respecto de las actuaciones en las que cons-

taban declaraciones del imputado o de testigos, podían introducirse al

debate para remarcar contradicciones entre éstas y lo manifestado en

el juicio oral. todas las constancias eran remitidas al jefe del jurado para

ser tomadas en cuenta, aun cuando se aseguraba que la decisión de

éste, se tomaba sobre la base de las pruebas desahogadas en el debate

oral, publico y contradictorio, en presencia del acusado.



183

Finalmente, respecto de los recursos, este diseño procesal contem-

plaba la casación, tanto material como formal, así como la apelación para

casos correccionales y de faltas.276

3. La expansión del Sistema Mixto Francés

los ideales de libertad, igualdad y Fraternidad que enarbolara la ideolo-

gía de la revolución Francesa, fueron adoptados por grupos de intelec-

tuales y políticos que se encontraban hastiados del ejercicio abu sivo del

poder por parte del modelo político del antiguo régimen. esto mismo

sucedió con algunas familias de monarcas que gobernaban ciertos

países de la europa Continental, creándose un movimiento de corte glo-

bal en el mundo occidental. de igual modo, el genio militar de Napoleón

Bonaparte, al invadir gran parte del continente promovió que la semilla del

liberalismo ganara terreno en contra de los fundamentos teológicos

del poder del antiguo régimen que luchaba y se resistía a desaparecer;

también permitió que, vía negociación o imposición, ciertas institucio-

nes derivadas del liberalismo francés se incluyeran en los modelos de

gobierno y de actuación estatal frente al delito durante el siglo XiX. la im-

portancia de este movimiento ideológico francés para occidente, lo resalta

rodríguez al afirmar que:

el aspecto que en la vida social presenta y que tanto ha influido en el

mundo actual, se manifiesta en su gran revolución, que irradiando

con vivísima luz sobre aquel Continente, abrió nuevos horizontes a las

ciencias relacionadas con la política, pero al hacerlo así, cumplió con

una misión altamente humanitaria, no legisló para sólo el ciudadano,

civitas, como roma legisló, fue más allá, difundió por los ámbitos del

planeta "los derechos del hombre" como base de la regeneración

social y política de los pueblos; y en esta labor de suyo idealista, pro-

clamó ante el mundo entero y en bien de la humanidad, tres grandes

principios: libertad, igualdad y Fraternidad.277

276 Cfr. maier, …, op. cit., pp. 351-360.277 rodríguez, op. cit., p. 147.



184

también coincidimos con rodríguez cuando al hacer una clasifi-

cación de las características del Sistema mixto francés establecido por

el Código de Napoleón considera que son las siguientes:

1o. el Juez no puede proceder de oficio; es necesario que haya acu-

sación, la cual está confiada a funcionarios especiales que la ejercen bajo

la institución del ministerio público, y que pueden ser auxiliados por la

parte civil.

2o. al juicio concurren magistrados permanentes, versados en la

ciencia del derecho y Jueces populares o de hecho.

3o. el procedimiento se divide en dos fases: la instrucción prepara-

toria escrita y secreta; el juicio definitivo oral, público y contradictorio; he

aquí la base del procedimiento mixto, y

4o. los únicos medios de convicción para el Juez se fundan en la

conciencia y la razón, puesto que no se le encadena con el caduco sis-

tema de pruebas legales.278

doctrinariamente, el Sistema mixto ha sido objeto de múltiples aná-

lisis y de las más variadas opiniones, puesto que se ha mencionado que

en él caben todas las posibilidades de acción estatal frente al delito, ya

que el término le permite oscilar entre los dos grandes extremos que lo

representan, el Sistema inquisitivo y el Sistema acusatorio Clásico; por

ello podemos llamarle mixto inquisitivo o mixto acusatorio o preponde-

rantemente inquisitivo o acusatorio, dependiendo de la tendencia que

el diseño legislativo le otorgue.

Coincidimos con maier cuando, basado en el Código de instrucción

Criminal de 1808, considera que con éste:

278 Ibid., p. 142.



185

Nació para el enjuiciamiento penal una nueva era, cuyo tipo de pro-

cedimiento ha sido denominado por algunos como mixto, aunque

en realidad, sólo se trata de la reforma al Sistema inquisitivo. es erró-

nea la afirmación que indica la muerte total de la inquisición por

abrogación de todos los principios que la gobernaban.279

de igual modo Ferrajoli se refiere a este sistema de enjuiciamiento

producto de las ideas ilustradas y de la revolución Francesa del si-

guiente modo:

la experiencia acusatoria no duró mucho en el continente europeo

más que los años de la revolución. Ya el Código termidoriano de 1795

y después el Napoleónico de 1808 dieron vida a aquel "monstruo, na-

cido de la unión del proceso acusatorio con el inquisitivo", que fue lla-

mado "proceso mixto", predominantemente inquisitivo en la pri mera

fase, escrita, secreta, dominada por la acusación pública y exenta de

la participación del imputado, privado de la libertad durante la misma;

tendencialmente acusatorio en la fase sucesiva del enjui ciamiento, ca-

racterizada por el juicio contradictorio, oral y público con intervención

de la acusación y defensa, pero destinado a convertirse en mera repe-

tición o escenificación de la primera fase.280

doctrinariamente, a propósito del modelo mixto de enjuiciamiento

penal, tenemos las más variadas aportaciones de los autores, en las que

son similares en algunos elementos y varían respecto de otros; sin em-

bargo, es opinión general que este sistema nace como resultado de la

reflexión histórica, que considera que si bien el delito ofende a la socie-

dad, también el delincuente es en cierta forma víctima de la sociedad, ya

que su conducta no sólo obedecía a su voluntad sino también a las

fuerzas contrarias que el estado no luchó por contrarrestar (educación,

ambiente, etcétera), a pesar de tener la obligación de hacerlo.

279 maier, …, op. cit., p. 449.280 Ferrajoli, …, op. cit., 566.



186

Con base en lo anterior, nace un sistema mixto de procesamiento,

en el que se incluyen figuras de los dos sistemas anteriores, no obs-

tante, es en esta parte donde debemos apreciar la variedad de criterios

de los autores de la materia, y luego obtener un resultado más rico

respecto de las características de este sistema.

de este modo, rivera Silva propone que sus características son:

que la acusación está reservada a un órgano del estado; la instrucción es

similar a la del inquisitivo, prevaleciendo como formas de expresión la

escrita y secreta, y que el debate se inclina hacia el Sistema acusatorio

en el que es público y oral.281

por su parte, Colín Sánchez coincide con el anterior autor, pero,

agrega que la instrucción es inquisitiva, no obstante la injerencia que se

le dé a la defensa para que asista al procesado, y que en relación con la

valoración de pruebas el Juez tiene amplias facultades para ello.282

en el caso de Borja osorno, considera que las características del

proceso mixto son: que la acusación debe provenir de un órgano del esta-

do; que la instrucción es escrita y secreta, y el juicio es inspirado en el

Sistema acusatorio (contradicción, oralidad y publicidad); la selec ción

de pruebas, adquisición y crítica quedan a cargo del Juez; existe liber-

tad probatoria y de defensa.283

maier explica que a pesar de los ideales de la revolución Francesa

por reivindicar los derechos de los ciudadanos, este sistema mixto es en

realidad el Sistema inquisitivo del antiguo régimen con algunas modifica-

ciones, que pudieron ser introducidas a las ideas centrales del régimen

penal anterior.284

281 rivera Silva, manuel, op. cit., pp. 189 y 190.282 Colín Sánchez, Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 13a. ed., méxico, porrúa, 1993, p. 75.283 Borja osorno, op. cit., p. 45.284 Cfr. maier, Julio, ..., op. cit., pp. 449-454.



187

de este modo, conforme a los puntos de análisis y comparación

con los regímenes anteriores, considera que las características del

Sistema mixto, emanado de las ideas de la ilustración y consolidado

o formalizado por medio del Código de instrucción Criminal francés de

1808, son:

la jurisdicción penal se ejerce por medio de tribunales de carácter

popular que se integran de diversa manera; en algunos casos por medio

de Jueces accidentales (jurados), o en lo que se integran algunos Jueces

profesionales y jurados, o en otros casos por tribunales integrados sola-

mente por Jueces profesionales. en algunos casos, el poder Judicial rea-

liza funciones de investigación por medio del Juez instructor y en otros

se encarga esta misión a un fiscal o ministerio público adscrito al ejecu-

tivo. también existen Cortes de Casación, compuestas por Jueces profesio-

nales, encargadas de revisar las sentencias de los tribunales de juicio.

la persecución penal resulta facultad de un órgano especializado

adscrito al poder ejecutivo, o en algunos casos a un órgano adscrito al

poder Judicial. Se conserva el principio de persecución penal pública, aun

cuando se admiten algunas excepciones de acusación privada o popular.

el imputado resulta ser un sujeto de derechos, aunque en algunos

momentos del proceso éstos se encuentren regulados o limitados para

no entorpecer la acción investigadora y lograr el conocimiento de la ver-

dad; de este modo, impera la presunción de inocencia, y la prisión pre-

ventiva se considera como un caso de excepción. Cuenta con libertad de

defensa, limitada en la investigación, plena en el debate del juicio,

base de la sentencia. la importancia de la defensa adquiere carácter de

interés público, y la ley establece mecanismos para que el acusado

cuente con un defensor por parte del estado cuando éste no puede contar

con uno particular.

el procedimiento es la fase en que el objetivo de garantizar los de-

rechos ciudadanos implica los fines en de la persecución de los delitos,



188

logrando con ello un cierto equilibrio entre ambos propósitos. por lo que

hace a la investigación, la persecución del delito puede hacerse por

medio del ministerio público, Fiscal o Juez encargado de la instrucción

preparatoria o procedimiento preliminar y conserva los principales

rasgos del Sistema inquisitivo: secreto, escrito y con la defensa del acu-

sado muy limitada, aun cuando a finales del siglo XiX la participación de

la defensa en esta etapa fue más activa y se crearon condiciones para

respetar este derecho, como el de anular actos que no se hubiesen reali-

zado en presencia de la defensa; una etapa intermedia, que sirve como

medio de control a los actos de la averiguación y que lleva a la conduc-

ción de iniciar el juicio o en su caso impedir su inicio y concluir la per-

secución, y finalmente el juicio, que tiene como objetivo obtener una

sentencia de condena o absolución para el imputado y con ello poner fin

al proceso.

respecto de nuestra materia, el Código Napoleónico de instrucción

criminal de 1808, con el cual se inaugura un nuevo diseño de sistema

de enjuiciamiento penal que ha sido denominado mixto, inquisitivo refor-

mado o acusatorio formal, sirvió como modelo de diversas naciones tanto

en europa como en la américa emancipada con pretensiones demo crá-

ticas, para la elaboración de sus propios códigos, y con ello el diseño

de las reglas del juego respecto de los modos de relacionarse del es-

tado frente al delincuente. No resulta difícil adivinar que cada Nación, de

acuerdo con sus características culturales y poblacionales, adoptó los

principios fundamentales del nuevo modelo, aun cuando en lo accesorio

se hubiesen realizado modificaciones o adecuaciones para la opera-

ción de este modelo a partir de la propia idiosincrasia nacional. de este

modo, el modelo mixto francés se adoptó en austria en 1873, alemania

en 1877, españa en 1882, Noruega en 1887 y Hungría en 1896.

el modelo mixto de enjuiciamiento penal se difundió durante la

primera mitad del siglo XiX por europa y también tuvo un gran éxito en

américa latina a partir de la expansión del diseño de este Código Francés

y de las ideas que sustentan al estado democrático de la ilustración en la



189

revolución Francesa y la independencia de los estados unidos, modelo

que se fue asimilando con breves modificaciones por los países libres

de la región.

Si bien el Sistema de Justicia mixto se extendió por todos los paí ses

de occidente durante el siglo XiX y principios del siglo XX, la experien cia

de las dos guerras mundiales así como la aparición de los fascismos y

totalitarismos europeos, trajeron importantes transformaciones a los

modelos de proceso penal, cuya tendencia en la actualidad trata de

asociarse nuevamente a las características del Sistema acusatorio, por

ser el que asegura de manera primordial el respeto a los derechos del

hombre frente al aparato del estado, cuando se presenta un conflicto

de naturaleza penal. Sin embargo, este sistema además de contar con

las características del Sistema acusatorio Clásico, a partir de las nuevas

teorías de la criminología y del análisis empírico de algunas de las ins-

tituciones características del aparato del estado para el ejercicio de

castigar, se han sumado nuevas instituciones que son producto de la evo-

lución y de la comprobación de mejores resultados en su aplicación. este

sistema podemos identificarlo como un Sistema acusatorio moderno,

que se manifiesta en diferentes modelos, como lo veremos a continuación.



V. Movimiento de Reforma del siglo XX y el

Sistema Acusatorio Moderno



193

285 Cfr. maier, …, op. cit., p. 367 a la 391. (en las siguientes páginas haremos una reseña breve de su opinión doctrinaria, atento a que en la actualidad es conside rado como uno de los personajes más influyentes en la reforma judicial penal en latinoamérica, gracias a su importante participación en el diseño y elaboración del Código modelo procesal penal para iberoamérica, cuyas instituciones fueron adoptadas en su mayo-ría por los Códigos procesales penales de la región a partir de 1994 en Guatemala).

De acuerdo a la opinión de Julio maier285 el siglo XX no trajo impor tantes

modificaciones a la concepción y principios estructurales del Sistema

de Justicia penal, ya que sin tomar demasiado en cuenta las etapas en

las que se intentó dar un giro a los fundamentos del derecho de castigar

del estado (como el caso del positivismo penal a finales del siglo XiX y

principios del XX, que buscó transformar el derecho penal de acto, por

un derecho penal de autor), así como los procesos que jus tificaron el ac-

tuar de los fascismos y las organizaciones corporativas de carácter auto-

ritario, la concepción del enjuiciamiento penal no fue modificada de

manera trascendente.

más bien, el esfuerzo de occidente en el siglo pasado se empleó

en tratar de defender y fortalecer los principios y derechos fundamen-

tales conceptualizados en el siglo XiX, haciendo después de la Segunda

Guerra, luego de que los fascismos y el nacionalsocialismo fracasaron,

un importante impulso que dio lugar a trascendentes acuerdos inter-

nacionales en defensa de los derechos Humanos, como es el caso de la

declaración universal de los derechos del Hombre (1948), la declara-

ción americana de los derechos y los deberes del Hombre (1948), la Con-



194

vención europea sobre Salvaguarda de los derechos del Hombre y de

las libertades Fundamentales (1950), el pacto internacional de los dere-

chos Civiles y políticos (1966), y la Convención americana sobre derechos

Humanos o pacto de San José de Costa rica (1969), así como las mani-

festaciones más importantes de esta evolución en lo que toca al desa-

rrollo de la jurisdicción internacional en materia penal y en relación al

desarrollo y consolidación de los tribunales relacionados con la pro-

tección de los derechos humanos, cuyas decisiones y jurisprudencia

resultan vinculantes para los estados que han aceptado su jurisdicción.

los derechos fundamentales, identificados con el debido proceso

penal como la defensa, el principio de inocencia y la eliminación de

métodos para la generación de pruebas para el conocimiento de la ver-

dad, son conquistas culturales surgidas del siglo XiX, pero fue en el siglo

XX cuando se realizó un esfuerzo por tratar de establecerlas en los sis-

temas penales de los estados, ya que si bien los países de occidente

los reconocieron en sus marcos constitucionales y normativos, en los

hechos, estos principios no fueron respetados, situación que se prolongó

a lo largo de todo el siglo, lo que impidió que estas conquistas cultu-

rales de la humanidad pudieran ser disfrutadas por la generalidad de

los países con aspiraciones democráticas. de hecho, en la actualidad

no se han podido erradicar viejas prácticas ejercidas por los órganos

de persecución y de seguridad de los estados, que en su actuación han

tratado de desconocer dichas conquistas.

una de las tareas más importantes en el proceso evolutivo del

Sistema de Justicia penal en occidente a finales del siglo XX e inicios

del XXi, sería redoblar esfuerzos para, en primer lugar, actualizar los gran-

des principios humanitarios del derecho penal concebidos en el siglo

XiX, en los marcos normativos de los países y con ello, en segundo lugar,

gene rar las condiciones para llevarlos a cabo en la realidad cotidiana, su-

perando de este modo la hipocresía que significa la exhibición aparente

de un estado de derecho que oculta en realidad un estado de terror o

policíaco.



195

en este camino, y tras la penosa experiencia que significaron las

dos guerras mundiales y los sistemas totalitarios que surgieron o se

consolidaron a partir de la Guerra Fría tanto en europa oriental como en

américa latina, el diseño de los sistemas de proceso penal se aparta

más de la actividad meramente dogmático-jurídica y se inclina con mayor

vigor en la orientación de la política criminal por lograr un sistema racio-

nal en el poder penal del estado, en el que una de sus manifesta ciones

es la persecución penal.

los escasos resultados de la política criminal del estado en el sen-

tido de la prevención del delito, así como los grandes adelantos en las

ciencias en el siglo XX, han sido factores determinantes para que la visión

retrospectiva que servía para alcanzar los objetivos básicos de un orde-

namiento determinado, se transformen en una observación prospectiva

para crear un sistema de criterios básicos que sirvan como platafor ma para

el diseño de un nuevo sistema penal que funcione conforme a los obje-

tivos que se le tienen asignados.

de igual modo, los resultados arrojados por las ciencias empíricas

respecto del estudio del derecho de castigar del estado han logrado evi-

denciar la necesidad de racionalizar el empleo del poder penal en función de

alcanzar los objetivos planteados por la generalidad y evitar que dichos

fines respondan a ciertos grupos de poder, quienes lo utilizan como un

mecanismo de control social para conservar su posición privilegiada

frente a sus adversarios, haciendo de esta herramienta del estado un

instrumento político al servicio de unos cuantos.

Con lo anterior, la política criminal moderna se ha convertido en un

observador permanente de las instituciones judiciales, y al precisar los

alcances y resultados del Sistema de Justicia en la realidad actuante, y

tomando en cuenta los resultados de investigaciones empíricas que dan

cuenta de ello, se propone una transformación, pudiendo también prever,

partiendo de estos estudios, el impacto y resultados de la implantación

de los nuevos modelos, sacudiendo con ello, la pasividad de la dogmática

jurídica que parece encontrarse ajena a la realidad social en perma-

nente cambio.



196

así pues, frente a este panorama crítico respecto de los Siste-

mas de enjuiciamiento penal y su eficacia para el tratamiento del fenó-

meno de la delincuencia existen instituciones que se aplican en los Sis-

temas de Justicia penal en los países de occidente que son altamente

cuestionadas por su política criminal y que constituyen lo que maier

llama "el problema penal", que abarca críticas y ataques tanto del dere-

cho penal, como del proceso y de la ejecución de la pena.

1. Algunos cuestionamientos respectodel Derecho Penal

en lo referente al derecho penal, en éste se contemplan tres aspectos

primordiales: las formas de reacción penal, la limitación de los compor-

tamientos punibles y la incorporación de nuevos comportamientos, así

como el reclamo de eficacia en su persecución.

a. La pena de prisión y su eficacia

por lo que hace a las formas de reacción, que el estado adopta frente al

delito y al delincuente, se nos invita a reflexionar en el sentido de que

el tema de la pena de muerte ha sido superado casi por completo en la

cultura de la humanidad, quedando sólo algunos puntos de atención

que deben ser tomados en cuenta para lograr su extinción de manera

definitiva. de lo anterior, el foco central del Sistema de Justicia penal

se desplaza, quedando en lugar de la pena de muerte la pena pri vativa de

libertad, que puede identificarse como la pena característica del siglo XX.

Si bien existieron algunos intentos y experimentos para tratar de

humanizar la pérdida de la libertad y darle a la prisión una misión educa-

dora y reformadora, como lo pretendía en un principio Carlos augusto

roeder,286 que fue seguido por diversos autores y legislaciones en el

286 roeder, Carlos augusto, Estudios sobre derecho penal y sistemas penitenciarios, madrid, imprenta de t. Foretanet, 1875.



197

mundo occidental, lo cierto es que los indicadores empíricos aplicados

a la efectividad de esta medida han dado cuenta de que la privación de la

libertad no cumple con los objetivos pretendidos, sino por el contrario

provoca efectos adversos a los estimados.

otro elemento que debe tomarse en consideración para calificar la

efectividad de la privación de la libertad como reacción estatal frente

al delito y al delincuente es el tema de la reincidencia, que no ha sido

posible erradicar con la utilización de esta pena de prisión y más bien su

incremento o disminución se encuentran relacionados con condiciones

sociales, políticas y económicas diferentes de esta acción estatal frente

al delito, según arrojan los estudios empíricos respecto del tema. ade-

más de que, por otro lado, se observan resultados positivos con las figuras

de la condena condicional y la libertad condicional.

Si bien el encierro desplazó a la pena de muerte y a las penas

corporales características del siglo XViii, a partir de los estudios empí-

ricos anteriores, aunados a las perjudiciales consecuencias colaterales

que la privación de la libertad trae a las personas cercanas al reo en su

esfera social y económica, muestran evidencia suficiente para dimen-

sionar la terrible crisis en la que se encuentra este sistema del estado

respecto del delito y su relación con el delincuente, ya que se ha demos-

trado que en realidad la pena de prisión no cumple con los objetivos para

los que había sido impuesta, y además de que se encuentra lejos de

realizarlos, acarrea resultados contrarios a dichos objetivos.

Frente a este panorama, algunas legislaciones han comenzado a

reemplazar paulatinamente esta modalidad estatal, con sustitutivos como

multas o formas restrictivas de libertad que no implican el internamiento

en un centro penitenciario.

a lo anterior debemos sumar el reconocimiento de los derechos

de la víctima en materia penal y la importancia de la reparación del daño



198

como una manera de solucionar el conflicto social, lo que pone de relieve

la oportunidad de transformar el derecho penal en un sis tema de respuesta

estatal frente al delito, cuyo fin principal sea la solu ción de un conflicto y

el restablecimiento de la paz social.

el cuestionamiento sobre la privación de la libertad como centro de

gravedad del estado frente al delito, sacude también los demás ámbitos

del derecho penal, especialmente el procesal, ya que la meta del proce-

dimiento se traslada de ser la persecución pública y el castigo del delin-

cuente hacia el restablecimiento de la paz social, por medio de la reparación

del daño a la víctima y el respeto de sus derechos e intereses.

b. Penalización y despenalización de conductas

por lo que hace al tema de la limitación de los comportamientos punibles,

la política criminal considera que la idea moderna de la tolerancia como

piedra angular de la convivencia pacífica, así como las consecuencias

que acarrea la condena penal para el procesado, son elementos que

han influido la idea de limitar al máximo posible la penalización de los

comportamientos sociales, lo que se ha manifestado en dos vertientes:

la despenalización de algunas conductas dando congruencia al princi-

pio de "derecho penal mínimo", en las que se limita a conductas que

efectivamente vulneren la estabilidad de la sociedad y declinando paula-

tinamente las conductas que no trasciendan al ámbito privado de la vícti-

ma, así como la delimitación de los tipos penales abstractos que han

generado excesos y abusos por parte de las autoridades.

es evidente que a pesar de algunos esfuerzos, el derecho penal

parece sufrir una especie de inflación punitiva, ya que para tratar de

garantizar el cumplimiento efectivo de la norma, el estado recurre, a la

menor provocación, a la punición de las conductas, para luego iniciar

una escala ascendente en la imposición de la pena cuando la transgre-

sión es cometida; proceso que es evidentemente cuestionado por su

escasa efectividad en la prevención general del delito.



199

2. Algunos cuestionamientosal enjuiciamiento penal

el sistema de enjuiciamiento penal del siglo XX siguió con fidelidad la

estructura y principios del sistema formado en el siglo XiX, por lo que

responde a un juicio de acto,287 puesto que su objetivo es el conocimiento

de la verdad a través de la reconstrucción del hecho histórico, espe cial-

mente en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, protegiendo en

cierta medida la personalidad del presunto infractor.

de este modo, el proceso penal se exhibe como un método reglado

para averiguar la verdad acerca de un hecho humano hipotético que

constituye su objeto; método cuyos fines consisten en realizar el poder

penal del estado allí donde encuentra fundamento, custodiar la vigen-

cia de valores superiores relativos a la dignidad de la persona humana

y lograr la paz y seguridad jurídicas mediante la decisión final en la

que culmina.288

a partir de esta idea y con el objeto de optimizar al máximo la ten-

sión existente entre eficiencia de la persecución penal y vigencia de las

garantías individuales en el procedimiento penal, mediante reformas del

procedimiento cuya tendencia general consiste en una mayor aproxima-

ción al método acusatorio,289 maier estima que las discusiones sobre el

modelo de enjuiciamiento penal giran alrededor de los siguien te puntos:

a) reducción y racionalización del papel de la privación de la liber-

tad durante el proceso (prisión preventiva).

b) racionalización en la individualización de la pena.

287 a diferencia de lo que se llamó la escuela positivista penal de finales de siglo XiX y principios del siglo XX, representada principalmente por César lombroso, enrique Ferri y rafael Garófalo, cuya base fue la protección de la comunidad frente al delin-cuente, sustituyendo el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad, esto es, las consecuencias penales se aplican al delincuente por lo que es y por el peligro que representa para la sociedad y no por el acto delictivo que cometió.288 maier, Julio, op. cit., p. 377.289 Ibid., p. 378.



200

c) eliminación de la persecución penal de conductas tipificadas

como delictivas que ofrezcan soluciones racionales diferentes a la

pena (criterio de oportunidad).

d) lograr mayor eficacia en algunos campos novedosos del derecho

penal respecto de las nuevas formas delictivas.

a. Prisión preventiva

por lo que hace al papel de la prisión preventiva o privación de la libertad

durante el procedimiento penal, se hace más válido el cuestionamiento

respecto de que, si se ha criticado la efectividad de la privación de la liber-

tad como pena o reacción del estado frente al delito, en tanto que su

objetivo primordial es la prevención del mismo, demostrándose empíri-

camente que lejos de conseguir tales fines produce resultados contrarios

a ellos, con mayor intensidad se discute y cuestiona la utilidad racional

de la prisión preventiva y sus negativos efectos en la persona, cuando

sólo se trata de conservar la materia y objetivo del procedimiento o pro-

ceso de enjuiciamiento penal; sobre todo cuando uno de los más impor-

tantes principios liberales en este proceso criminal es precisamente la

presunción de inocencia, lo que hace incongruente la aplica ción de una

medida considerada como reacción estatal frente a la comisión de un delito

(pena), cuando el sujeto se encuentra en proceso de comprobar su con-

dición frente a una transgresión, es decir, si es cul pable o inocente.

Con la evolución dogmática de la figura de la prisión preventiva, a

la luz de los criterios emanados de la ilustración y de sus principios libe-

rales en los siglos XiX y XX, se lograron establecer ciertos requisitos y

principios que regularon su aplicación, tratando de evitar con ello abusos

que desnaturalizaban su función.

estos principios son: a) el principio de judicialidad, o sea que sola-

mente puede ser decretada por una autoridad judicial; b) el principio de

excepcionalidad, en el que sólo en casos excepcionales es posible justi-

ficar el encierro de una persona durante el procedimiento. la excepciona-

lidad se regla a partir de elementos como el peligro de fuga del indiciado,



201

el entorpecimiento en la averiguación de la verdad, lo que pondría en

riesgo los fines sustanciales del proceso penal; c) el principio de pro-

porcionalidad que opera en esta figura, cuando se exige que no debe

imponerse cuando la prisión preventiva resulte ser más gravosa que la

pena que se espera imponer al inculpado, en caso de ser declarado

culpable; d) el principio de subsidiariedad, consistente en que la prisión

preventiva solamente será aplicable cuando no exista otro medio menos

aflictivo que permita asegurar los fines del procedimiento penal.

aunado a estos principios, en el siglo XX se trató de acotar más

la utilización de la figura de la prisión preventiva y también de la pena

privativa de la libertad, a partir del principio de proporcionalidad; sin

embargo, este intento no tuvo mucho éxito, por ello se inició un nuevo

movimiento en favor de establecer una temporalidad específica para esta

medida, con el objetivo de evitar que el imputado se viera aún más afec-

tado por la demora judicial, ya que se había detectado que si bien, el

poder penal se ejercía conforme a las prácticas democráticas, estas prác-

ti cas la tardanza en el procedimiento por razón de la burocracia judicial.

la determinación fija del término de la prisión preventiva se ha con ver tido

en garantía constitucional, como se da en españa e italia; en alema-

nia, italia, Francia y españa se contempla en la legislación secundaria.

aun cuando se establecen reglas complejas para el funcionamiento de

esta figura el esfuerzo se va afinando con la expectativa de que se gene-

ralice a nivel global. resulta congruente que en la aplicación de la limita-

ción temporal de la prisión preventiva se hayan buscado mecanismos

que la sustituyan y garanticen la materia del proceso hasta lograr su

conclusión, como pudiera ser el caso de restricciones como la presen-

tación de fianzas, presentación periódica del inculpado ante el tribunal,

vigilancia periódica, limitación de viajar o cambiar de domicilio, entre otras.

b. Racionalidad en la individualización de la pena

otro de los temas importantes que han llamado la atención de los estu-

diosos del Sistema de Justicia penal en el siglo XX es el relacionado

con la individualización de la pena, ya que para algunos es fácil verificar



202

empíricamente que el juicio para determinar la pena a la que se hará

acreedor quien es declarado culpable, es un elemento que poco es-

pacio ocupa en una sentencia y en realidad queda al arbitrio absoluto

del juzgador, quien emite el juicio respectivo sin tener que someterse a

los mismos principios rígidos y rigurosos que la norma ha impuesto

para la investigación de la verdad que lo lleva a emitir un juicio de culpa-

bilidad. Quizá en algunos sistemas, los más avanzados, se hace una serie

de argumentaciones obtenidas de elementos abstractos difíciles de

demostrar, que señala la ley respectiva.

este tema es relativamente novedoso para los autores del siglo XX,

ya que en el siglo anterior la penalidad respecto de los delitos se traducía

en un sistema de penas fijas, por lo que la preocupación de aquella época

recaía precisamente en los mecanismos procesales para arribar a la cul-

pabilidad del sujeto, basado en los principios del derecho penal de acto.

los avances del siglo XX han ido aportando al Sistema de Justicia

penal elementos que apoyan el establecimiento de escalas de grave-

dad para la pena, conforme a la amenaza o daño del bien protegido, así

como la inclusión de penas alternativas, lo que obliga al sistema de justi-

cia a medir el grado de aplicación penal frente al inculpado. lo anterior ha

llevado a proponer la necesidad de que "el fallo de la pena reúna las mis-

mas características de objetividad y seriedad que el de culpabilidad, es

decir, que sea racionalmente fundado".290

para lograr un fallo racional respecto de la individualización de la

pena se sugirió separar en dos partes el juicio penal: se propone que

en la primera se establezca adecuadamente el pronunciamiento sobre la

culpabilidad, y en la segunda se genere el análisis y la decisión sobre

la pena a aplicar. Si bien se podría sugerir nuevamente la aparición del

jurado para que emita su juicio de culpabilidad y luego emitir el del juicio

relacionado a la pena, la propuesta se inclina porque una vez emitido el

290 Ibid., p. 382.



203

juicio de culpabilidad, para el pronunciamiento de la pena se establezca

otro debate completo, en el cual el acusador pueda argumentar y probar

los elementos considerados para fijar determinada pena, y el imputado

pueda contestarlos y aportar pruebas para ello.

pese a lo adecuado de esta propuesta, existen algunos inconve-

nientes para su implementación, como el caso de identificar el momento

en el que deben hacerse las investigaciones correspondientes a la per so-

nalidad del inculpado sin violentar su individualidad, ya que éste no ha

sido declarado culpable; ni sujetarlo a una demora innecesaria para tener

certeza jurídica respecto de la naturaleza y duración de la penalidad.

otro de los puntos controvertibles es el caso de la conformación de

los tribunales que analizarían esta segunda parte, ya que los avances

científicos llevarían a la necesidad de incorporar expertos de diversas

materias, especializados en la ejecución de penas. de igual modo, el

tema de los recursos establece ciertas dudas sobre la individualización,

así como el caso de que esta segunda parte del proceso de individua li-

zación de la pena tendría que verse restringido parcialmente el principio

de publicidad.

c. Principio de oportunidad, frente al principio de legalidad

para maier el discutir el principio de legalidad en un plano meramente

teórico especulativo, abstracto o doctrinal resulta muy complicado, ya

que considera que efectivamente lo ideal sería que el estado estuviera

en aptitud de lograr la persecución penal en todas y cada una de las

conductas delictivas que se cometen. No obstante, este principio niega

al órgano persecutor toda posibilidad de valorar sobre la conveniencia o

inconveniencia de perseguir el delito en un caso concreto, esto es, debe

realizar dicha función de manera obligada a partir del conocimiento de la

comisión de un delito.

Sin embargo, cuando la discusión del tema se coloca en un plano

de carácter práctico en relación a los objetivos de la persecución penal,



204

nos percatamos que en realidad existen ciertos criterios informales o no

reglamentados para seleccionar o distinguir los delitos que son o no per-

seguibles por el aparato persecutor del estado; criterios que se basan

principalmente en "la falta de información de los órganos de persecución

(cifra negra) y la selección que ellos mismos llevan a cabo ante la imposi-

bilidad práctica de perseguir los hechos punibles o dedicar las mismas

fuerzas o afanes a todos ellos".291

Significa que, la autoridad recibe información tanto de la sociedad

como de las víctimas o en ocasiones lo hace por sus propias investiga-

ciones; sin embargo, dicha información no resulta suficiente para realizar

las investigaciones correspondientes que lleven a un resultado efectivo,

por lo que esta actividad queda suspendida hasta en tanto puedan con-

formarse mejores y más certeros elementos para continuar o realizar la

investigación correspondiente. de igual modo, los criterios naturales

de selección son resultado de la imposibilidad del estado para perseguir

la totalidad de los delitos y, bajo un principio de economía natural, di-

rigen sus esfuerzos en investigar y tratar de resolver los casos de mayor

impacto social dejando relegados, aunque vigentes, aquellos que a su

juicio distraerían los recursos humanos, materiales y económicos dedi-

cados a este rubro, dejando insatisfechas a las víctimas del delito de-

nunciado pero no resuelto, así como a la sociedad en general; provo-

cando además una imagen ante la sociedad de ineficiencia del estado en

su función punitiva, y con ello la desacreditación de todo el sistema penal.

es por ello, que el reconocimiento del principio de oportunidad

como excepción al principio de legalidad es "un intento válido del derecho

de conducir la necesaria selección de hechos punibles a perseguir,

según criterios racionales, acordes con las metas políticas que procura el

ejercicio del poder penal por el estado".292

291 Ibid., p. 386.292 Ibid., p. 387.



205

los objetivos primordiales del principio de oportunidad son en

general la "descriminalización de hechos punibles" para tratar de aplicar

soluciones que puedan producir mejores resultados que las penales, o en

los que estos últimos resulten innecesarios, y fortalecer la eficacia de los

órganos de persecución penal para aplicar sus recursos de mejor manera

al orientarlos a los asuntos que adquieren especial relevancia social.

este criterio de oportunidad puede manifestarse de diversas formas,

como abstenerse de perseguir hechos que: a) socialmente se encuentran

tolerados aun cuando estén tipificados de manera precau toria para la pre-

vención de futuros delitos; b) carecen de relevancia social o son de "ínfi-

ma importancia"; c) que revelan mínima culpabilidad; d) en los que se

presentó una retribución natural o pena natural hacia el delincuente;

e) en los que es preferible abstenerse de perseguir un hecho de menor

importancia para lograr la persecución de otro de mayor gravedad; f) sus-

pender la persecución de un hecho en busca de enfo car los esfuerzos

en uno de mayor relevancia, atendiendo a que el primero no influya de

manera determinante en la medición de la pena, para retomar la investi-

gación para el caso de que la investigación sobre el más grave fracase,

y g) cuando por interés público se suspende la investigación dado que

se otorga al inculpado la posibilidad de someterse a prueba, en el caso

de haber cometido un hecho ocasional.

en términos generales se exige del estado, cuando se trata de

delitos con impacto social relevante, el mayor nivel de eficacia, por lo

que el criterio de oportunidad proporciona a los órganos de persecución

penal la posibilidad de dirigir sus esfuerzos en la resolución de aquéllos,

discriminando los que si bien han adquirido relevancia penal, existen

mecanismos no penales que logran mejores y más eficaces resultados

en la obtención de los fines perseguidos.

la aceptación de criterios de oportunidad en la norma jurídica

regulará de manera abierta y transparente aquellos criterios que en la prác-

tica cotidiana se aplican de manera oscura y secreta, y se pondría en

manos de quienes deben actualizar la política criminal el buscar de



206

manera transparente la obtención de los fines del estado en el ejercicio

del ius puniendi.

d. Creación de órganos especializados

para la persecución de delitos de naturaleza compleja, como el caso de

delitos de carácter económico y ambiental en los que, atendiendo a la

manera de comisión, así como de la conformación de las organizaciones

y consorcios implicados en la comisión de los mismos, el estado requiere

de órganos y funcionarios especializados que le permitan enfrentar

este tipo de criminalidad.

3. Aproximación a un SistemaAcusatorio Moderno

Si bien no es posible pensar que el Sistema de Justicia penal pueda trans-

formarse en uno de total orientación acusatoria, mientras se conserve

la base de la persecución pública y la pena estatal, podemos identificar

de manera clara que desde el siglo XiX, a partir de la lucha ideológica

generada por la ilustración respecto de los límites del estado frente al ciu-

dadano, en respuesta y rechazo del sistema de enjuiciamiento penal in-

quisitivo, se fueron ganando paulatinamente algunas batallas que se

reflejaron en la incorporación de principios fundamentales dentro del Sis-

tema de enjuiciamiento, aun cuando la base principal se encuentre susten-

tada en el Sistema inquisitivo.

es identificable cómo en el siglo XiX y el XX, en diversos países de

occidente bajo el modelo mixto, inspirado principalmente en el Código

Napoleón de 1808, se conservaron instituciones de carácter inquisitivo,

como en el caso de las investigaciones y toma de declaraciones de forma

escrita y secreta a cargo del Juez de instrucción que sustituyó al inqui-

sidor, previo al ejercicio de la acción penal pública; el Juez que preside

el juicio público posee poderes extraordinarios para la investigación de la

verdad, además de aceptar en general, con un valor probatorio deter-

minado, todas las constancias obtenidas y ofrecidas por el Juez de ins-

trucción, encargado de la investigación.



207

de igual modo, aun cuando se presentaron estructuralmente al-

gunas modificaciones que pretendían aparecer nominalmente como de

carácter acusatorio, en algunas naciones la práctica anuló tal preten-

sión, como el caso del ministerio público que no logró afianzar su función

investigadora y se conformó, al igual que la fiscalía en el Sistema inqui-

sitivo, con ejercer cierto control sobre la actividad de los Jueces, por lo

que el trabajo de investigación y resolución, incluyendo el impulso pro ce-

sal hasta el final del proceso, siguió recayendo en un solo órgano a cargo

de un tribunal del poder Judicial.

de manera general en los países de occidente, por lo que hace al

desarrollo del proceso penal en el siglo XX, a partir de la conclusión de

la Segunda Guerra mundial es posible adver tir un avance formal lento,

pero continuo, hacia un proceso de corte acusatorio, como el hecho de

que el Juez de instrucción haya sido reemplazado en la función investiga-

dora por el ministerio público, el que ahora prepara de manera indepen-

diente el ejer cicio de la acción penal y aunque en algunos casos debía

subordinar su actuación al control judicial, cuando se trata de afectacio-

nes a las garantías o libertades del individuo esta especialización per-

mite separar la función de acusar y la de juzgar.

de igual modo, el avance en la celebración del juicio público modi-

fica la labor del tribunal, que lo transforma de un actor protagonista

que participa de manera directa en el juicio a un árbitro que controla las

reglas del debate y decide al final con lo aportado por las partes, sin que

se conceda, como antaño, pleno valor a las actas de la investigación

preliminar, salvo que se desahoguen como pruebas en el juicio cuando

hayan sido obtenidas respetando el principio de contradicción. en el jui-

cio el ministerio público se convierte en un protagonista del proceso, en

lugar de ser el control de las actuaciones del tribunal, entre otros.

Con los anteriores avances es posible advertir que el sistema de

enjuiciamiento penal en los países de occidente sigue una ruta evolutiva

para aproximarse a los prin cipios y características del Sistema acusato-



208

rio, al establecerse con claridad las responsabilidades y facultades de las

autoridades respon sables del proceso, lo que permite también mejores

oportunidades al imputado pueda enfrentar la persecución penal del

estado en condiciones de igualdad.

otro elemento que se incorpora al enjuiciamiento penal de finales

del siglo XX es la mayor y más activa participación de la víctima u ofen-

dido a partir de los principios de justicia restaurativa, además de la incor-

poración de soluciones reconocidas por el sistema penal para la solución

de los conflictos relacionados principalmente con el daño causa do por

el delito, lo que permite dar cuenta de una mayor aproximación al espí-

ritu del Sistema de enjuiciamiento acusatorio.

todos estos cuestionamientos, propuestas y rutas por seguir en el

perfeccionamiento de un sistema procesal penal digno de un estado so-

cial y democrático de derecho, que propicie el adecuado equilibrio entre

la eficacia del estado en la persecución del delito y el debido respeto por

los derechos humanos y la dignidad de la persona, han iniciado un cami-

no prometedor de reformas constitucionales y legales en diversos países

de occidente para adecuar sus principios a la nueva tendencia pro cesal

que puede ser identificada como "Sistema acusatorio moderno",293 que

como se ha visto surge de la necesidad de dar mayor racionalidad al Sis-

tema de Justicia penal, proporcionar las mejores condiciones para garan-

tizar el respeto de los derechos de las personas y proporcionar mayores

herramientas al estado para la persecución eficaz del delito, tratando de

lograr un equilibrio armónico entre estos tres elementos que a simple

vista parecerían irreconciliables.

293 esta denominación es otorgada por mauricio duce y Cristian reigo al modelo pro-cesal que se extiende por latinoamérica para diferenciarlo del Sistema adversarial anglosajón, nosotros lo proponemos para denominar a la construcción procesal generada luego de la Segunda Guerra que cuenta con elementos del Common Law y del Civil Law, que inspira las reformas de europa occidental, Central, oriental y de américa latina, para sustituir al modelo mixto, inspirado en el Código Napoleónico (Código de instrucción Criminal) de 1808, también identificado como acusatorio Formal o inquisitivo reformado. duce, mauricio y Cristian reigo, Proceso Penal, edi-torial Jurídica de Chile, noviembre de 2008, impreso en méxico, editorial Jurídica de las américas, p. 37.



209

Siendo la construcción de este sistema un proceso cultural que

actualmente se encuentra en operación, los estudiosos del tema, al des-

cubrir diversas raíces, condiciones, orígenes, tendencias y característi-

cas, han logrado identificar dentro de este modelo tres tipos de Sistema

acusatorio que en realidad comparten elementos y que, al marcar sus

características, no se excluyen ni se oponen.

pero antes debemos apuntar que se identifican dos elementos

de trascendencia que han impulsado las reformas de los sistemas pena-

les en occidente. el primero es de carácter pragmático, representado

por el aumento considerable de casos que tienen que ser resueltos por el

aparato judicial, cuya infraestructura no se encuentra diseñada para aten-

der los requerimientos de justicia resultado del vertiginoso avance de

los países en la última mitad del siglo XX, provocando con ello diversas

complicaciones; el segundo, de carácter ideológico, es resultado de la

amarga experiencia que han representado las dos guerras mundiales y

los regímenes autoritarios tanto en europa Central, europa oriental y amé-

rica latina, provocando una preocupación de grandes dimensiones por el

tema de los derechos Humanos.294

aunque estas preocupaciones en la práctica podrían dirigir sus

objetivos hacia destinos opuestos, los países de occidente con tradicio-

nes jurídicas distintas como los del common law y los del civil law han

realizado transformaciones importantes a sus sistemas penales adop-

tando instituciones de ambas tradiciones para el rediseño de sus mode-

los acusatorios, aun cuando para el abogado anglosajón el sistema

practicado en europa Continental y américa latina, al no ser eminen-

temente adversarial, más que ser de carácter mixto se trata de una va-

riante del Sistema inquisitivo.

de este modo, entre las instituciones que actualmente son dis-

cutidas para la integración del nuevo Sistema acusatorio se incluyen: la

294 Cfr. damaska, mirjan, Aspectos Globales de la Reforma del Proceso Penal, consulta-ble en: http:www.congresoson.gob.mx/docs_biblio/docBiblio_31.pdf



210

exclusión de la prueba ilícita en el proceso, la exposición del testigo

frente a las partes y al tribunal, la posibilidad del imputado de declarar o

abstenerse de hacerlo en la etapa de investigación y durante el juicio,

el abandono del monopolio de la investigación y de la acción penal para el

estado, permitiendo la acción penal privada, impedir que el Juez que

atenderá el caso tenga noticia del expediente oficial de las investiga-

ciones realizadas antes del juicio, la incorporación de las declaraciones

de culpabilidad dispositivas; la separación de las etapas de declara-

ción de culpabilidad y la fijación de la pena.

resulta importante mencionar que algunos elementos de gran

tras cendencia que han promovido la reforma en los países de europa

occidental, han sido las decisiones de la Corte de derechos Humanos de

estrasburgo, respecto de la interpretación de los principios de la Conven-

ción europea para la protección de los derechos Humanos y libertades

Fundamentales de 1950, y por lo que hace a los países de europa Central

y oriental, el deseo de incorporarse a la unión europea los ha movido a

adoptar instituciones de carácter adversarial, tomando como modelo

la reforma alemana de 1974.295

Con la reforma de los Sistemas de Justicia penal en europa pode-

mos identificar la de alemania (1974), la reforma de inglaterra y Gales

(iniciada en 1985), la realizada en italia (1988), portugal (1988) y la rea li-

zada en españa (iniciada también a partir de 1988).

a partir de la reforma penal alemana (1974), uno de los problemas

contemporáneos más debatidos dentro del proceso reformador para la

adopción de principios del modelo acusatorio en europa lo repre senta

el punto relacionado con la imparcialidad del órgano jurisdiccional fren-

te a las partes. el impacto de la reforma alemana fue desde entonces

permeando las consecuentes modificaciones legales en la europa conti-

nental, creando controversia sobre las funciones del Juez instructor y

295 Idem.



211

aquellas del fiscal, ya que a la luz de la imparcialidad como un presu-

puesto básico de los sistemas acusatorios públicos, se enfatizan las

actuaciones monopólicas de los órganos de acusación e instrucción,

generando el debate acerca de la restricción en las facultades fiscales y

aquellas del Juez de instrucción.

Gómez Colomer sostiene que parte de las razones para disminuir

facultades a los Jueces de instrucción en diversas naciones europeas,

tiene su fundamento en restringir el monopolio de la persecución que

estaba en manos de dichas autoridades, en aras de conceder mejores

garantías tanto a los acusados como a las víctimas, al asegurarles la impar-

cia lidad de dicho órgano. también considera que el hecho de que la acu-

sación se centre en un Juez de instrucción es una característica de los

Sistemas inquisitivos, los cuales se pretende dejar atrás para dar paso a

los acusatorios, más garantistas.

esta tendencia acusatoria se encuentra soportada, como se men-

cionó, por el hecho de que la misma Corte europea de derechos Huma-

nos se ha pronunciado a favor de dicha imparcialidad al proponer en

jurisprudencia: "la clara separación de las funciones instructoras y deci-

sorias de los Jueces de instrucción".296

Con lo anterior, es posible distinguir que en la conformación de un

Sistema acusatorio moderno, intervienen instituciones que se deri van del

tradicional Sistema acusatorio adversarial anglosajón, así como de insti-

tuciones que buscan un sistema penal que garantice los derechos fun-

damentales y algunas otras derivaciones regionales, como las que se

establecen en iberoamérica con un Código procesal modelo o tipo.

Con este antecedente, haremos una brevísima revisión de estos

modelos acusatorios.

296 Cfr. Gómez Colomer, Juan luis, El Sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, op. cit., pp. 111-115.



212

a. Sistema Acusatorio Adversarial

el Sistema acusatorio adversarial se identifica con el sistema de jus ticia

practicado en un principio en inglaterra y posteriormente en sus colo-

nias, desarrollado particularmente en los estados unidos de Norte américa.

Como se comentó anteriormente, es un sistema de proce dencia acusato-

ria Greco-romana, en tanto que inglaterra resistió el embate del sistema

romano-canónico en el periodo del establecimiento de los estados monár-

quicos, fue el que a finales del siglo XViii y princi pios del XiX llamó fuer-

temente la atención de los pensadores de la ilustración y la Francia pos-

revolucionaria e intentó su implementación con poco éxito, debido a la

fuerte tradición inquisitiva que todos los operadores del sistema de jus-

ticia poseían, además de que en el momento histórico en el que nos en-

contramos los intereses del imperio francés con Napoleón al frente reque-

rían de un sistema de justicia un poco menos respetuoso de los derechos

del ciudadano y más eficaz para la consolidación del poder.

este sistema "es un procedimiento de partes (adversary sistem), en

el que éstas deciden sobre la forma de llevar a cabo la prueba quedando la

decisión de la culpabilidad en manos del jurado (veredict), mientras que

el juez profesional (bench) se limita, en su caso, a la fijación de la pena

(sentence). la confesión de culpabilidad (guilti plea) per mite, pues, pasar

directamente a esa individualización punitiva. así las cosas, no puede

sorprender que desde hace cien años aproximadamente los Fiscales y

las defensas se presten a negociar tal reconocimiento (plea bargaining).297

Sus características principales son, entonces:

• Privilegia un sistema decididamente contradictorio, en el que las

partes son las que impulsan la actividad procesal, ya que son tanto

297 pastrana Bernejo, david y Hesbert Benanvente Chorres, Implementación del Pro-ceso Penal Acusatorio Adversarial en Latinoamérica, méxico, Flores editor y distribui-dor, 2009, p. 16.



213

el acusador como la defensa quienes deben exponer sus intereses

contrapuestos ante un tercero, que decidirá cuál interés se encuen-

tra debidamente fundado para acogerlo y establecer con ello la

consecuencia jurídica.

• Se establece la igualdad entre las partes, esto es, una igualdad

funcional (de armas) que permite a las partes contar normativa-

mente con las mismas posibilidades en materia del proceso, como

lo puede ser la presentación de pruebas, tacha y oposición al des-

ahogo de alguna de ellas.

• Contempla la misión del Juez con funciones de garantía y de

fallo, lo que implica que al estar definidas las funciones del acu-

sador y del juzgador, éste tiene la posibilidad de actuar de manera

imparcial, en tanto se abstiene de la posibilidad de dar impulso a la

persecución y se sujeta a la decisión de la controversia, vigilando

el cumplimiento de las normas del procedimiento.

• Prevé mecanismos de solución de conflictos penales diferentes

del proceso judicial, como el caso de las negociaciones y las con-

formidades, lo que ayuda a desahogar la carga de asuntos en el

sistema de justicia y redunda en la economía procesal.298

resulta importante, siguiendo a Gómez Colomer, aclarar con él

las diferencias relativas al Sistema adversarial del acusatorio, en aten-

ción a que:

…"adversarial" significa que son las partes las que tienen la respon-

sabilidad de aportar los hechos y sus pruebas al proceso, de ahí que

sean ellas quienes deban investigar los hechos, así como la respon sa-

bilidad de desarrollar los aspectos legales que los fundamenten inter-

pretándolos de la manera más favorable a los intereses del estado/

gobierno (ministerio público) o del acusado (abogado defensor);

mientras que el acusatorio significa que son las partes las que tienen

la responsabilidad de convencer al juzgador acerca de la culpabilidad

298 Cfr. Ibid., p. 17.



214

o inocencia del acusado, principalmente el ministerio Fiscal tiene la

carga de la prueba de la culpabilidad del acusado.299

Gómez Colomer considera que existe una confusión cuando los

autores que escriben sobre las reformas en américa latina y europa aso-

cian al Sistema adversarial anglosajón, que contempla permanentemente

la figura del jurado y del guilty plea o conformidad, con el "Sistema acu-

satorio", ya que más bien, este último término debe estar asociado al Due

process of law o debido proceso.

b. Sistema Acusatorio Garantista

el fin de la Segunda Guerra mundial sumió al mundo entero en una

profunda reflexión sobre la manera en que los grandes avances que la

humanidad había tenido hasta entonces, la tecnología y otros descu-

brimientos y adelantos científicos, habían sido utilizados para el exter-

minio sistematizado de seres humanos durante el conflicto bélico. ello

obligó a la necesidad de replantearse sobre un futuro de la humanidad en

el que las condiciones políticas, económicas y sociales que habían sido la

génesis de aquel conflicto armado, fueran superadas para evitar en el fu-

turo otra experiencia similar.

dentro de los planteamientos olvidados por la euforia de los avan-

ces científicos característicos del siglo XiX y principios del XX, fue el papel

del hombre dentro de sus relaciones con el estado y la sociedad. Bajo

este concepto, la recién formada organización de Naciones unidas, en

1945, finalizado el conflicto armado, emitió la declaración universal de

los derechos Humanos (1948), dando un paso de gran trascendencia

en la lucha de la humanidad por lograr que en el juego de poderes en el

que las sociedades se involucran para su organización y la conforma-

ción del estado, la dignidad de la persona y los valores de libertad e igual-

dad sean respetados, con independencia de las tendencias ideoló gicas

que dichas organizaciones ostenten.

299 Gómez Colomer, op. cit., pp. 33 y ss.



215

Bajo este movimiento, nace este Sistema de Justicia penal que

propugna por el respeto de los derechos humanos en el proceso penal,

elemento natural e integrador del estado, que en diversas etapas de la

his toria ha sido utilizado por el "poder" como un instrumento brutal de

represión y control social.

el nuevo modelo, cuyo principal representante en la actualidad es

luigi Ferrajoli, se inclina, al igual que los ideólogos penales de la ilustra-

ción y de la revolución Francesa, por un modelo de justicia de Corte acu-

satorio, por lo que se le ha identificado como modelo acusatorio Garantista

o liberal.300

Sus características principales son:301

• Principio acusatorio. El cual denota la presencia de un sujeto

que lleve la imputación penal ante el órgano decisor. asimismo

requiere del acusador una información precisa y detallada de los

cargos que pesan sobre el acusado, lo que incluye la calificación

jurídica —en realidad la razón jurídica de la imputación— que los

tribunales pudieran presentar en su contra.

• Debido proceso. Es el conjunto de condiciones que deben cum-

plirse para asegurar la adecuada defensa de cuyos derechos u

obligaciones están bajo consideración judicial. del mismo se

desprende: a) acceso a la jurisdicción; b) igualdad en el proceso;

c) derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial; f)

derecho a la defensa; g) derecho a recurrir el fallo ante un Juez o

tribunal Superior; h) prohibición de doble enjuiciamiento penal

por los mismos hechos; i) publicidad en el proceso.

• Garantía del Juez Natural

• Garantía de motivación escrita de las resoluciones

• Principio de no ser condenado en ausencia

300 Cfr. pastrana B. y Hesbert, …, op. cit., pp. 17 y ss.301 Ibid., pp. 11 y ss.



216

• Derecho de ser informado, inmediatamente y por escrito, de las

causas y razones de su detención

• Principio de gratuidad de la administración de justicia y de la

defensa gratuita para personas de escasos recursos, y para todos,

en los casos que la ley señala

• Función del Ministerio Público de conducción, desde su inicio

de la investigación del delito, de dirección jurídico funcional de la

policía Judicial y de promoción de la acción penal, de oficio o a pe-

tición de parte.

c. Sistema Penal Acusatorio Iberoamericano

los procesos democratizadores en los países de américa latina, iniciados

en los años ochenta, que coinciden con el fin de la guerra fría y la caída

del muro de Berlín, han sido acompañados de transfor maciones impor-

tantes en los sistemas de justicia penal, en ellos, las instituciones del

Sistema acusatorio se erigen nuevamente como el con trincante del desgas-

tado sistema penal imperante. al igual que lo hiciera a finales del siglo

XViii, en la revolución Francesa en contra del sistema inquisitivo del an-

tiguo régimen, ahora casi dos siglos después, se vigo riza nuevamente y

se presenta como el sucesor del Sistema inquisitivo reformado o mixto,

surgido del Código de Napoleón de 1808 y que a lo largo del siglo XiX y

XX se posesionó sobre los países occidentales. Si bien en diversos países se presentaron algunas modificaciones a la estructura y diseño del mis-mo, su esencia no fue modificada. Como ejem plo de lo anterior po-dríamos citar la consolidación del ministerio público como acusador, que suple al Juez de instrucción derivado de la Constitución de 1917, en méxico, así como la emisión del Código proce sal penal de la provincia de Córdova, argentina302 y la adopción de un sistema similar en Costa rica en 1973.

302 Código redactado por los doctores Sebastián Soler y alfredo Vélez mariconde en 1940, a partir de algunas instituciones contempladas en los códigos procesales italianos de 1911 y 1930, así como la ley española de enjuiciamiento penal de 1882 y la ordenanza alemana de 1875.



217

una de las principales intenciones del movimiento reformista en

américa latina ha sido la transparencia judicial y el respeto de los dere-

chos fundamentales dentro del proceso penal, así como buscar la iden-

tidad procesal en la región. para ello, se retomó doctrinariamente el

análisis de los sistemas de justicia penal en la historia de la civilización,

para encontrar fórmulas que permitieran cumplir con los objetivos

planteados.

dentro de este proceso de estudio, es posible identificar que los

atributos y características de lo que se denomina Sistema acusatorio

van en aumento, a partir de la inclusión de instituciones que intentan re-

solver la problemática penal, que no se practicaban en el Sistema acusa-

torio Clásico y que actualmente se le asocian desde finales del siglo

XX, ya que es en este modelo en el que pueden ser altamente practica-

bles, a diferencia de la estructura rígida y estricta del Sistema inquisitivo.

estas nuevas instituciones se incluyeron en un ejercicio acadé-

mico, surgido del instituto iberoamericano de derecho procesal penal,303

en el que a partir de las mejores prácticas de la época se diseñaron ins-

tituciones que contempla el Código modelo de procesos penales para

iberoamérica. Con este antecedente los autores modernos de la región,

al identificar a este diseño como el característico del Sistema acusa-

torio, lo incluyen en su ámbito y lo utilizan para diferenciarlo del modelo

inquisitivo, derivado de las monarquías absolutistas previas al siglo XViii

y del practicado en el siglo XX en los países totalitarios, en las dictaduras

militares y en los países que se encuentran en el camino de la democra-

cia, que aun cuando sus códigos reflejan avances en materia de derechos

humanos, conservan el resabio de las viejas instituciones.

303 instituto creado a partir de la aprobación de sus estatutos en las primeras Jor nadas latinoamericanas de derecho procesal en el año de 1957, convocadas por la univer-sidad de la república de montevideo, uruguay, en homenaje a eduardo J. Couture. en estas jornadas, a propuesta del profesor brasileño russomano, se aprobó la crea-ción de este instituto y se nombró como secretario del mismo al doctor adolfo Gelsi Bidart. en las Segundas Jornadas llevadas a cabo en la Ciudad de méxico (1960) se nombró como presidente del instituto a don Niceto alcalá Zamora y Castillo, ilustre académico que por motivos políticos en la época de Franco había salido de españa exiliado hacia américa.



218

la elaboración del Código procesal penal modelo para iberoamé-

rica, fue promovida por don Niceto alcalá Zamora y Castillo, presidente

del instituto iberoamericano de derecho procesal, y participaron en su

elaboración en una primera etapa (1967): alfredo Vélez mariconde y

Jorge a. Clariá olmedo (argentina); posteriormente, en una comisión

revisora (1978) participaron: Víctor Fairén Guillén (españa), Fernando de

la rúa (argentina), José Federico márquez, Bernardo Gaitán menchaca y

Julio maier (argentina); en 1982 se incorporan Jaime Bernal Cuellar (Colom-

bia), ada pellegrini Grinover (Brasil) y José Vicente Gimeno Sendro (españa);

posteriormente, en apoyo de los trabajos realizados por maier, participó

alberto m. Binder (argentina).

en las Cuartas Jornadas del instituto iberoamericano de derecho

procesal, llevadas a cabo en Caracas en 1967, se designó a alfredo Vélez

mariconde y a Jorge a. Clariá olmedo para redactar las bases políticas

de un Código procesal penal tipo, las que fueron presentadas y adop-

tadas en las Quintas Jornadas iberoamericanas de derecho procesal

(Bogotá Colombia, 1970), integrándose las comisiones subsecuentes

para la elaboración, revisión y corrección del documento.

las bases presentadas y aprobadas en las Quintas Jornadas ibero-

americanas de derecho procesal, fueron las siguientes:304

1) las leyes procesales penales deben ajustarse real y fielmente a

los principios proclamados en 1948 en la declaración americana y uni-

versal de los derechos Humanos de Naciones unidas, y en las Consti-

tuciones de cada país.

2) la ley procesal penal debe procurar un equilibrio razonable en-

tre el interés de la colectividad por el triunfo de la verdad y la justicia, y el

derecho individual de la libertad personal.

304 Cfr. Veras, Sarah, "las raíces de Nuestro Código procesal penal", en revista Justi-cia y razón, escuela Nacional de la Judicatura.



219

3) puesto que el imputado goza de un estado de inocencia mientras

no se le declare culpable por sentencia firme, las medidas de coerción

penal que contra aquél se dicten, sólo deben tener un carácter cautelar y

provisional, y estar limitadas a lo estrictamente necesario.

4) el principio que consagra el derecho a la defensa y su inviolabi-

lidad deben tener efectiva aplicación en todo el curso del proceso, inclu-

sive durante la instrucción preparatoria del juicio, y debe contener las

facultades de intervenir, declarar, probar, alegar, elegir defensor y recibir

asistencia técnica de éste.

5) los elementos de hecho que se recojan en la etapa anterior al

juicio no deben tener valor probatorio definitivo, salvo que se trate de

hechos irreproductibles y que las partes hayan tenido la oportunidad de con-

trolarlos, por haber sido oportunamente notificadas.

6) el acto de declaración indagatoria debe ser reglamentado como

un medio de defensa, y su práctica debe ser anterior a la prisión preven-

tiva y a la sentencia definitiva.

7) debe proscribirse la incomunicación absoluta a la declaración

indagatoria, que implica una coacción sobre el imputado, y éste debe estar

libre de cualquier tipo de coacción física, sicológica o moral, lo mismo que

el empleo de drogas. la policía debe poner al imputado inme diatamente

a disposición del Juez de instrucción; sólo éste podrá adoptar medidas

de coerción sobre su persona.

8) el juicio deberá ser oral, público, contradictorio y concentrado,

para que opere la debida inmediación del juzgador y pueda ejercitarse

eficazmente la defensa.

9) el Juez debe gozar de libertad para apreciar las pruebas de acuer-

do con las reglas de la sana crítica, sin trabas impuestas por tarifa legal.

10) el ministerio público debe ser un órgano autónomo o inde-

pendiente de las demás ramas del estado.



220

11) el imputado o meramente indagado tiene derecho a que se

sobresea la causa definitivamente a su favor, cuando no hubiere indicios

suficientes para concluir que puede ser declarado culpable.

12) Sin perjuicio de su iniciación de oficio por el Juez de instruc-

ción, éste debe intervenir desde el primer momento en que la policía le

comunique el conocimiento de un hecho delictivo, o que el ministerio

público o un particular le formulen el correspondiente requerimiento o

querella.

a partir de estas propuestas, Clariá olmedo presentó en las Sextas

Jornadas iberoamericanas de derecho procesal, celebradas en Valencia,

Venezuela, en 1978, un anteproyecto de articulado de Bases Completas

para una legislación uniforme para américa latina en materia proce-

sal penal, y se decidió el envío de éstas a la Secretaría de la oea para su

publicación.

por otro lado, se conformó una comisión para la revisión de la pro-

puesta integrada por Víctor Fairén Guillén, Fernando de la rúa, José Fede-

rico márquez, Bernardo Gaitán menchaca y Julio maier. las observaciones

elaboradas, fueron revisadas y discutidas en las Séptimas Jornadas cele-

bradas en Guatemala, en 1981, y en las octavas Jornadas celebradas

en Quito, ecuador, en 1982, informándose sobre el avance del proyecto en

las Jornadas de madrid, españa, de 1985, y en las de Bogotá Colombia,

en 1986.305 el proyecto final fue presentado y aprobado en las onceavas

Jornadas iberoamericanas de derecho procesal, celebradas en río de Ja-

neiro en 1988, y se tradujeron en una propuesta de juristas iberoamericanos

para la integración legislativa en la región, en tanto que de acuerdo con la

exposición del motivos del mismo: "la uniformidad legislativa latinoame-

ricana es una vieja aspiración de muchos juristas de nuestro continente y

305 Cfr. maier, B. Julio, Historia Breve del Código procesal penal iberoamericano, intro-ducción al Código procesal penal para iberoamérica, Zaconik o Kaznenom postupku-model Za iberijsku ameriku, Codice processuales penale modello per l´iberoamerica, Biblioteca del instituto de Ciencias penales de moscenice, Croacia, 2005, pp. 9 y ss.



221

porque además, este fue el sueño de algunos grandes hombres y funda-

dores de nuestros países o de nuestras sociedades políticas".306

el Código, fue sujeto de análisis en las doceavas y treceavas Jor-

nadas iberoamericanas de derecho procesal, celebradas en mérida, es-

paña (1990) y Cuernavaca, méxico (1992). de igual modo, fue objeto de

análisis por parte de abogados y académicos europeos y latinoameri-

canos en roma (1990) y turín (1991).

Como se mencionó, para la elaboración del Código modelo se toma-

ron en cuenta las bases aprobadas en 1970; pero también las nuevas ins-

tituciones y avances en la materia, resultado de las reformas al proceso

penal de alemania (1974), así como las tendencias evolutivas del pro-

ceso penal español, portugués, italiano y francés. en materia de derechos

fundamentales, el Código tipo adoptó principalmente las instituciones

y procesos que tienden a facilitar y actualizar la protección obje tiva de

dichos derechos, contemplados en la declaración universal de los dere-

chos Humanos, la Convención europea de los derechos Humanos y la

Convención americana de los derechos Humanos, entre otros ins trumen-

tos internacionales.

el Código se estructura en seis libros, que se dividen en títulos,

capítulos y artículos. el libro primero se dedica a las disposiciones ge-

nerales y contiene tres títulos, subdivididos en capítulos integrados en

secciones; sus títulos se refieren a los principios fundamentales, a los

sujetos y auxiliares y a la actividad procesal. el libro segundo, relacionado

con el procedimiento común, se divide también en tres títulos que abor-

dan: la preparación de la acción pública, el procedimiento intermedio y

el juicio. el tercero se dedica a la reglamentación de las impugnaciones

y se forma por cuatro títulos: disposiciones generales, reconsideración, ca-

sación y revisión. el libro cuarto establece la regulación dedicada a los

306 Citado por Veras, Sarah, "las raíces de Nuestro Código procesal penal", en Revista Justicia y Razón, escuela Nacional de la Judicatura, agosto-octubre, república domi-nicana, 2006.



222

proce dimientos especiales; contiene las figuras del procedimiento abre-viado, crímenes de acción privada, proceso para menores, el relacionado con la aplicación exclusiva de medidas de seguridad. en los apéndices de los primeros cuatro libros encontramos las propuestas relativas al procedimiento en contumacia, a los tribunales de jurados, al procedimiento contravencional y al Habeas corpus. el libro cinco versa sobre la ejecu-ción, contemplando la ejecución penal y la ejecución civil. el sexto trata de las costas e indemnizaciones al imputado.

de acuerdo con ada pellegrini Grinover,307 una de las principales participantes en la elaboración y revisión final del proyecto del Código modelo, las características que distinguen a este Código y que se tra-ducen en las más importantes propuestas y aportaciones en el diseño de un sistema procesal penal para iberoamérica son:

a) Énfasis al respeto y dignidad respecto del acusado, con el pleno acogimiento de los principios del debido proceso legal.

b) adopción del modelo acusatorio con la nítida separación entre fun-ciones de juzgar, acusar y defender.

c) transparencia de los procedimientos generada por un juicio pú-blico y oral con la plena presencia ininterrumpida de los prota gonistas del proceso, en un juicio en cuyo transcurso se incor pora un único mate-rial probatorio que puede servir como base para la sentencia.

d) la búsqueda de la eficacia del proceso, entendida por un lado como eficacia de la persecución penal y, por otro, como efectividad de las garantías procesales.

e) la desburocratización de la organización judicial, implicando que se evite la delegación de funciones y la despersonalización del ejercicio

307 pellegrini Grinover, ada, "influencia do Código de proceso penal modelo para iberoamérica na legislacao latino-americana. Convergencias e disonancias com os sistemas italiano e brasileiro", XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, uNam, 1993, pp. 541 y ss.



223

de la función jurisdiccional, también como una forma de horizontaliza-ción de los tribunales como medida para lograr controles externos.

f) la participación popular en la administración de justicia con gruen te con los sistemas propios de los regímenes constitucionales.

g) diversos mecanismos de selección de casos con la mitigación de los principios de obligatoriedad e indisponibilidad para la adopción del de oportunidad, regulada por la ley y sujeta a control jurisdiccional, así como la posibilidad de suspensión condicional del proceso, con un pe-riodo de prueba, así como los procedimientos abre viados para las infrac-ciones menores, todo ello con la idea de excluir rápidamente del sistema un gran porcentaje de casos.

h) Globalidad de la reforma, por cuanto el Código supone una nueva organización judicial como la necesaria reestructuración de la justicia penal (tribunales, ministerio público, defensorías y ser vicios de justicia).

así es posible identificar en este Código modelo la adopción de es-tructuras e instituciones procesales que forman parte de los sistemas de carácter acusatorio clásico, de instituciones del derecho anglosajón (inglaterra y estados unidos); algunos vestigios de instituciones inqui-sitivas, así como otro tipo de instituciones practicadas en países euro-peos, como las que se incluyen en el sistema de Justicia restaurativa, que tiende más al acuerdo de las partes involucradas en el delito que al castigo del delincuente, como mecanismo más efectivo para el resta-blecimiento del tejido social dañado por la comisión del delito. para Julio maier:

Su verdadero logro no consiste tanto, a mi juicio y pese a su valor, en

haber parido nuevos códigos en la américa hispana, sino antes bien,

en haber triunfado, un siglo o siglo y medio después de aquello que

hubiera sido correcto según las instituciones que presidieron las

independencias de las repúblicas hispanoamericanas, sobre la inqui-

sición española (Siete partidas abreviadamente), sistema que el con-

quistador y colonizador europeo introdujo en estas tierras, que todavía

hoy aflora en algunas decisiones y en cierto pensamiento hipanoame-



224

ricano. a la vera del proyecto modelo creció un nuevo idioma jurídico

en materia procesal penal, que, según creo, hoy nos permite compren-

dernos más fácilmente y más universalmente, sobre todo en el ámbito

académico, idioma muy distinto al variopinto que emergió de las leyes

inquisitivas españolas traducidas al ámbito hispanoamericano.308

para los efectos de dar mayor claridad respecto de las institu-ciones y principios que conforman al Sistema acusatorio iberoamericano derivado del Código procesal penal modelo o tipo, tomaremos en cuenta las aportaciones de miguel Carbonell y enrique ochoa,309 quienes a partir de los trabajos de mauricio duce y rogelio pérez perdomo, así como el de luigi Ferrajoli, hacen un estudio interesante para evidenciar de manera abierta las diferencias que ostentan el Sistema inquisitivo del Sis tema acusatorio moderno.

para efectos aclaratorios que nos sean útiles para apreciar la dife-rencia entre uno y otro sistema, coincidimos con ellos en que en el Inqui-sitivo las funciones de investigar, acusar y juzgar están concentradas en una misma autoridad; el principio de contradicción no existe en este sis-tema; además de que la investigación y los procesos anteriores a juicio son secretos.

por el contrario, en el Sistema Acusatorio las funciones de acusar y de juzgar quedan claramente separadas entre sí y son cada una respon-sabilidad de instituciones distintas. a partir de identificar que existen cuatro etapas diferenciadas en el proceso penal, afirman que en la primera, asociada con la investigación, es la policía y el ministerio fiscal quienes se encargan de ella; en la segunda, el ministerio público, a partir de la evidencia científica recabada, decide hacer la acusación sobre una per-sona respecto de la comisión de un delito, en la tercera, un Juez de garan-tías o de control de garantías vigila durante esta etapa de inves tigación que sean respetados los derechos fundamentales del acusado y de la

308 maier, Julio, Historia breve …, op. cit., p. 18.309 Cfr. Carbonell, miguel y enrique ochoa reza, ¿Qué son y para qué sirven los Juicios Orales?, 2a. ed., méxico, editorial porrúa, renace y universidad Nacional autónoma de méxico, 2008, pp. 29 y ss.



225

víctima; y en la cuarta, el Juez o tribunal de juicio oral, diferente del de

garantías, evaluará en igualdad de circunstancias las pruebas presen-

tadas en audiencia pública, por parte del ministerio publico, la víctima y

el acusado, y con base en ellas determinará la responsabilidad o inocen-

cia del imputado.

Con lo anterior nos ofrecen un cuadro comparativo que resulta

ser muy claro respecto de las características objetivas que distinguen al

Sistema acusatorio del inquisitivo, en una concepción moderna que

puede ser aplicada como modelo para calificar la tendencia de un siste-

ma de jus ticia, considerando principalmente las prácticas judiciales con

independen cia de las disposiciones normativas, tanto constitucionales,

como legales.

Sistema Inquisitivo Sistema Acusatorio

Separación de las Funciones de inves-

tigar; acusar y juzgar en autoridades

distintas:

una autoridad investiga: policía de

investigación.

una autoridad acusa: ministerio pú-

blico.

una autoridad acepta o rechaza la pro-

cedencia del caso y dicta medidas cau-

telares para proteger los derechos de

víctimas y acusados: Juez de garantías

y el Juez de Juicio oral (o Jurado) es-

tablece la pena correspondiente. víc-

timas y acusados: Juez de garantías y

el Juez de Juicio oral (o Jurado) esta-

blece la pena correspondiente.

El acusado es sujeto de derechos y

debe ser escuchado durante todo el

proceso. Su silencio no debe ser in-

Concentración de las Funciones de

investigar; acusar y juzgar en una mis-

ma autoridad.

dos posibles modalidades:

el Juez investiga, acusa y juzga (Chile

y Colombia antes de sus reformas).

el ministerio público investiga, acusa e

influye como autoridad para juzgar la

culpabilidad o inocencia del acusado

(méxico en casi todo el territorio na-

cional)

El acusado es objeto de investiga-

ción, por lo que no participa de la

misma, tiene derecho a un abogado



226

cuando ya existe una acusación en su

contra. Su declaración comúnmente

no es un medio de defensa sino un

medio de prueba. Su silencio e inacti-

vidad puede constituir presunción de

culpabilidad.

La detención opera como regla gene-

ral para todos los delitos. la prisión

preventiva es una medida cautelar

muy común.

La víctima regularmente no parti-

cipa durante la investigación del caso,

ni durante la celebración del proceso

penal. el sistema penal centra su

esfuerzo en castigar al culpable del

delito, pero no necesariamente en

resarcir el daño que sufrió la víctima.

Escrito. esfuerzo institucional para

construir un expediente. lo que no

existe en el expediente, no existe para

el proceso.

Secreto, poco transparente. el nivel

de acceso al expediente, para vícti-

mas, acusados y cualquier intere-

sado varía en diversos sistemas y en

diversas partes del proceso. Su aper-

tura puede ser limitada para las

partes, parcial durante las etapas

pro cesales y/o general una vez que

ha concluido el caso con sentencia

del Juez.

terpretado como indicio en su contra.

tiene derecho a conocer los actos de

investigación y a ser tratado como

inocente. tiene derecho a un aboga-

do y durante la audiencia a actuar

como parte procesal en igualdad de

oportunidades que su acusador.

La libertad es la regla general y la de-

tención es la excepción. Se utilizan

otras medidas cautelares que no pri-

van, necesariamente, al acusado de su

libertad

La víctima ocupa una parte central

en el proceso penal. participa de las

investigaciones, se le informa del desa-

rrollo de su caso, participa directa-

mente en la audiencia ante el Juez y

el sistema busca resarcir el daño que

ha sufrido.

Oral. Sistema de audiencias públi-

cas. las pruebas que no se desaho-

guen durante la audiencia pública no

existen para el proceso (salvo míni-

mas excepciones).

Público y transparente. todas las

audiencias del proceso son públicas,

salvo contadas excepciones. la vícti-

ma y el acusado tienen acceso a las

pruebas del caso desde el inicio del

proceso penal y a participar directa-

mente en las audiencias con la pre-

sencia del Juez.



227

Delegación de funciones. el Juez

puede delegar a funcionarios meno-

res en el juzgado la celebración de

diversas etapas procesales.

las audiencias de un mismo caso

pueden llevarse a cabo en sesiones

separadas entre sí.

la víctima y el acusado no tienen la

oportunidad de confrontar la veraci-

dad de las pruebas en audiencia pú-

blica con la presencia del Juez.

el objeto del proceso es imponer una

pena a quien sea declarado culpable.

el estado debe agotar todas las eta-

pas del procedimiento penal para

cada uno de los casos que son de su

conocimiento.

Prueba tasada. las pruebas que pre-

senta el estado tienen mayor valor

probatorio que las pruebas que pre-

senta el acusado.

Sistema de desconfianza. todo debe

quedar por escrito en el expediente.

Se destina un amplio esfuerzo insti -

tucional para cumplir con las formali-

dades del proceso.

el Juez puede decidir en privado, con

base en el expediente, posiblemente

Principio de inmediación. el Juez

tiene que estar presente en la celebra-

ción de las audiencias del proceso.

Principio de concentración. la audien-

cia pública de un mismo caso es

continua.

Principio de contradicción. la vícti-

ma y el acusado tienen la oportu-

nidad de confrontar la veracidad de

las pruebas en audiencia pública

con la presencia del Juez.

Principio de Oportunidad. el objeto

del proceso penal es solucionar de la

mejor forma el conflicto gene rado

por la violación de la ley. el estado

permite la suspensión del proceso

para aceptar sistemas alter na tivos

para la solución de controversias y

procesos penales simplificados o

abreviados.

Principio de Igualdad Procesal. to-

das las partes del proceso ofrecen sus

pruebas en igualdad de condiciones

en la audiencia pública. el valor de la

prueba no está predeterminado pre-

vio a la audiencia.

Debido Proceso Legal. las formali-

dades legales tienen como objeto

proteger o garantizar el debido pro-

ceso y los principios que de ahí

derivan como legalidad, inocencia,

objetividad y defensa integral.

el Juez decide en público, después

de haber escuchado a todas las par-



228

Con lo anterior podemos apreciar la manera en que la evolución de

las instituciones jurídicas de la humanidad apuntan hacia el perfeccio-

namiento de los modelos de respuesta del estado frente al delito y al

delincuente, con una orientación de respeto a los derechos humanos y

a la dignidad de la persona, sumando permanentemente innovaciones

en el transcurso del tiempo, lo que implica modificar las relaciones entre

las autoridades y la ciudadanía.

de igual modo, que la reforma procesal penal en Ámerica latina y

diversos países de europa, responden más que a una recepción incues-

tionada del derecho anglosajón, a la construcción de un diseño pro-

cesal que incorpora instituciones continentales, anglosajonas y nuevos

movimientos que durante el siglo XX se han incorporado al derecho penal

como lo es la justicia restaurativa.

de este modo, con independencia de la nacionalidad del origen

de las instituciones que han promovido la reforma y apoyado con finan-

ciamiento internacional, si bien el Código tipo cuenta con instituciones

obtenidas del sistema anglosajón adaptadas al proceso en los países del

Continente que se derivan del Código Napoleón de 1808, se busca la

adopción de estos sistemas pensando en las características del mundo

iberoamericano, pero principalmente en generar un diseño que logre

garantizar al máximo posible los derechos fundamentales de los parti-

cipantes en el proceso, así como la transparencia y equilibrios necesarios

para legitimar este servicio público que el estado presta ante la sociedad,

al ser alejado de cualquier sospecha de que el mismo es utilizado con fines

diferentes del de administrar justicia, lograr la paz social y el reestable-

cimiento del tejido social violentado por el delito.

tes y con fundamento en las pruebas

desahogadas durante la audiencia

pública y oral.

sin haber escuchado directamente a

la víctima y al acusado, y frecuente-

mente a partir de un proyecto de sen-

tencia preparado por algún funciona-

rio del juzgado.


VI. La Reforma Penal en America Latina



231

310 Cfr. pastrana Berdejo, Juan david y Hesbert Benavente Chorres, implementación del Proceso Penal Acusatorio Adversarial en Latinoamérica, Flores editor y distri buidor, S.a, de C.V., méxico, 2009, p. 19.

Como se comentó, a partir de la década de los años 80, gran parte de

los países latinoamericanos comenzaron a experimentar un proceso

de recuperación democrática que se acompañaba de una reforma a sus

sistemas de justicia.310

Congruentes con las orientaciones acusatorias modernas, basa-

das en los requerimientos de una justicia penal respetuosa de los trata dos

sobre derechos humanos, susceptibles de gestionar de manera más ágil

y racional los asuntos derivados de la comisión de delitos, otorgando

mayor protección a los derechos del acusado frente al estado, así como

los relacionados con la víctima y la sociedad, sin mengua de la eficacia

del propio estado en la persecución del delito, los países latino americanos

han ido adoptando los principios e instituciones propuestas en el Código

procesal penal tipo para iberoamérica, aun cuando en este proceso

algunas instituciones se modifican o declinan, a partir de las cir cunstan-

cias y condiciones políticas y sociales de cada uno de estos países, ya

que como resulta evidente, si bien américa latina está unida gracias a un

idioma y principalmente a una historia común, por las condiciones par-

ticulares de evolución de cada uno de los países que la conforman, desde

su independencia, estos han seguido sus propios derroteros.



232

para algunos, las reformas estructurales en los países de amé rica

latina, antes sujetos a dictaduras militares o regímenes de gobierno

de línea dura, en los que las aspiraciones democráticas estaban pospues-

tas, atienden a necesidades de carácter económico y de mercado como

secuela de la crisis económica que sufre el continente y la apa rición de

instrumentos como el Gatt, Wto y el tlC,311 que requieren de un estado

más eficiente en la gestión de los problemas sociales y jurí dicos a partir

de instituciones, sistemas y procedimientos adecuados que mejoren el

servicio de justicia que proporcionan.312

Si bien no podemos desdeñar la anterior idea, como un elemento

importante que motive reformas democráticas en el Continente, consi-

deramos que las amargas experiencias y huellas dolorosas que dejaron

dichos regímenes dictatoriales que utilizaron al aparato de justicia ba sado

en los modelos mixtos o inquisitorios reformados para el control social y

mantener un determinado orden político, aun cuando ello implicara la

violación sistemática de los derechos humanos de los ciudadanos, espe-

cialmente de sus opositores políticos, la principal razón para adoptar los

nuevos modelos acusatorios es precisamente operar un sistema insti-

tucional que garantice el disfrute de los derechos fundamentales de las

personas que enfrentan al aparato estatal por la posi ble comisión de

un delito, así como dar satisfacción a los intereses de la víctima y a la

propia sociedad afectada por su comisión, utilizando mecanismos que

restauren la paz social, además de hacer más eficientes, transparentes y

confiables a las instituciones encargadas de gestionar estos conflictos,

sin que ello implique necesariamente limitar o entorpecer el ejercicio del

Ius Puniendi de un estado social y democrático de derecho.

algunos elementos, tales como códigos penales anticuados, tribuna-

les con estructuras organizativas y presupuestarias insuficientes, Jueces,

311 acuerdo General sobre aranceles aduaneros y Comercio (Gatt), Convenio de la organización mundial de Comercio (Wto) y tratado de libre Comercio (tlC).312 Cfr. Waleed Haider, malik, "el desarrollo económico y la reforma Judicial: expe-riencias internacionales e ideas para américa latina", Revista Mexicana de Justicia, re forma Judicial, No. 1, Biblioteca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/refjud/cont/1/rjf/rjf10.htm, 19/02/2110.



233

funcionarios judiciales y policías mal remunerados e inadecuadamente

capacitados, procedimientos judiciales que demostraban niveles mínimos

de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente deplo ra bles,313

motivaron la necesidad de esta reforma estructural en materia penal, ya

que su meta es sustituir el Sistema inquisitivo y escrito por un sistema

adversarial y oral, en el que el método tradicional de enjui ciamiento reali-

zado por medio de un expediente y de complicaciones burocráticas, impi-

den la existencia de un juicio real.314 de este modo, se adopta un Sistema

acusatorio moderno que contempla principios que tienen como finalidad

la búsqueda de una verdad legal mediante un juicio real, en el que se

puedan confrontar posiciones, en el que exista una real independencia

entre instituciones; que se tenga cercanía con el juzgador; que se res pe-

ten las formalidades establecidas en la ley, generando una condición de

igualdad entre las partes, lo que también satisface intereses relativos al pro-

ceso, a la persecución de los delitos y a los intereses de las partes mismas.

esta evolución procesal busca además un diseño que tras la trans-

parencia que implica, permita limitar o desincentivar actuaciones de

abuso y de perjuicio a los derechos del ciudadano, propias de un estado

totalitario que se sirve de los sistemas penales inquisitivos, creados pre-

cisamente para ser útiles al poder, como lo hemos venido corroborando a

lo largo del presente capítulo.

en nuestro continente este esfuerzo transformador ha sido apo-

yado por instituciones internacionales como el Banco mundial, el Banco

interamericano de desarrollo (Bid), el programa de Naciones unidas

para el desarrollo (pNud), instituciones no gubernamentales de países

donantes, entre los que podemos identificar a los estados unidos median-

te su agencia uSaid,315 Canadá por medio de su agencia de desarrollo

inter nacional, el reino unido por medio de su ministerio Británico de

313 Cfr. pastrana Berdejo, Juan david y Hesbert Benavente Chorres, Implementación …, op. cit., p. 19.314 Ibid., p. 20.315 Cfr., Ibid., p. 21.



234

asuntos exteriores, la unión europea a través de programas de Coopera-

ción sobre derechos Humanos, entre otras. de igual modo, una participa-

ción importante en este proceso lo tiene el Centro de estudios Judiciales

para las américas,316 encargado de promover la reforma procesal penal por

medio de cursos, seminarios, publicaciones y otras actividades de capa-

citación, así como de dar seguimiento a los avances y experiencias de los

países de la región en este proceso.

en efecto, el Centro de estudios de Justicia de las américas (CeJa),

que fue creado en 1999 por la asamblea General de la organización

de estados americanos (oea) y que tiene como misión apoyar a los

estados de la región en sus procesos de reforma de sus sistemas judi-

ciales, ha detectado, en el movimiento de reforma procesal penal

que se da en el ámbito latinoamericano, diferentes objetivos comu nes,

como son:

a) conseguir que los sistemas judiciales sean accesibles para recibir las

denuncias de todas las personas, especialmente de las más débiles;

b) que los sistemas judiciales sean rápidos en resolver las cuestio nes

que les son planteadas;

c) que sean predecibles sus decisiones;

d) que sean eficaces en el control del crimen;

e) que sean respetuosos de las garantías judiciales y que repriman a

quienes vulneren derechos humanos;

f) que sean eficientes en su gestión administrativa;

g) que controlen la corrupción;

h) que contribuyan a la legitimación del sistema democrático, entre

otros.317

316 CeJa fue creado en 1999 por resolución de la asamblea General de la oea. los Cancilleres de los estados miembros dieron cumplimiento de ese modo al plan de acción de la Segunda Cumbre de las américas (1998), y a las recomendaciones de las reu-niones de ministros de Justicia y procuradores Generales de las américas (remJa), tiene su Sede en la ciudad de Santiago, en Chile, y sus miembros son los que conforman la organización de estados americanos.317 moreno, moisés, proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, principios, evolución y las formas especiales de valoración de la prueba en el modelo italiano, doc-trina Jurídica Contemporánea, distribuciones Fontamara, S.a, méxico, 2006, p. 20.



235

en función de los apoyos internacionales que los países del con-tinente reciben de diversas agencias asociadas con el gobierno de los estados unidos de Norteamérica, se han generado teorías conspiracio-nistas, recelosas o nacionalistas que suponen y argumentan intereses oscuros de expansión imperialista del vecino del norte, que ahora desea abarcar sistemas procesales e institucionales que son adversos a los sis temas de la europa Continental y que fueron trasfundidos a américa latina bajo las tradiciones Coloniales, y luego de la independencia con las tradiciones liberales surgidas en el Viejo Continente. Si bien parece im-posible afirmar o negar tales posiciones, no debemos olvidar que este movimiento que busca las mejores condiciones que permitan exponen-ciar el respeto a los derechos fundamentales de las personas a partir de adoptar instituciones de ambas tradiciones (Common law y Civil law), inicia en alemania, luego en italia, portugal y españa, además de que lleva a inglaterra y el país de Gales a hacer sus propias reformas que revo lucionan su tradicional sistema, con la creación de la Fiscalía de la Corona y que como hemos visto hasta ahora, tras la caída de las dicta-duras comunistas, dicho modelo se expande en la europa Central y oriental, así como a américa latina con la caída de las dictaduras mili-tares, más que como un mecanismo imperialista de dominación, como el cumplimien to del sueño de los ilustrados franceses en la protección de los derechos y de la dignidad humana, que hace más de doscientos años llevaron a tratar de incorporar el sistema anglosajón en la Francia posre-volucio naria, sueño que se vio frustrado con la aparición del emperador Napoleón y de su Sistema mixto, creado por el Código de instrucción Cri-minal de 1808.

para david pastrana y Hesbert Benavente, las razones por las que latinoamérica optó por una reforma en sus sistemas de justicia penal se resumen en la crisis de la justicia penal y la protección de derechos humanos.318

la crisis de la justicia penal se debe a que el sistema actualmente no puede cumplir con los objetivos para los que fue creado y se en-

318 Cfr. pastrana y Benavente, op. cit., p. 20.



236

cuentra sobrepasado por la realidad, por lo que no logra satisfacer necesi-

dades sociales.

la segunda razón que inspira a la reforma latinoamericana con-

siste en la violación a los derechos Humanos que conllevaba el sistema

inquisitorio, ya que como lo considera Zaffaroni, los procesos penales

se desarrollan en un mundo real, en el cual se violan los derechos humanos

todos los días, aunque las leyes establezcan garantías formales que,

en la práctica, se desconocen por diversas razones.319

en el Continente americano, Guatemala fue el primer país en expe-

rimentar el cambio del sistema mixto inquisitivo o inquisitivo reformado

al Sistema acusatorio iberoamericano, gracias al impulso dado por la

Corte Suprema, cuando al recibir una consulta del Centre pour les Droits

de L´Homme, de las Naciones unidas, solicitó el apoyo del propio Julio

maier y de alberto Binder, para la redacción de un Código, adoptando en

1994 el sistema derivado del Código modelo.320

la reforma en américa latina con base en el Código modelo se ha

expandido de la siguiente manera:321

PAÍS AÑO

Guatemala 1994

Costa rica 1998

el Salvador 1999

paraguay

Venezuela

Chile (gradual) 2000

Bolivia 2001

ecuador

319 Cfr. Ibid., p. 26.320 maier, Julio, Historia Breve …, op. cit., p. 16.321 Cfr. pastrana y Benavente, op. cit., p. 21.



237

Honduras 2002

Nicaragua

Colombia (gradual) 2005

república dominicana

perú (gradual) 2006

estado de Chihuahua (méxico) 2007

méxico (reforma Constitucional) 2008

de acuerdo con los autores y las agencias internacionales como el

CeJa, encargada de analizar los avances de los países del continente

en estas reformas estructurales, los países con mayores adelantos en el

tema son Chile, Colombia y Costa rica, por lo que haremos una breví sima

mención del Sistema acusatorio iberoamericano incorporado a su marco

constitucional, legislativo e institucional.

antes de ello, debemos mencionar que dentro del análisis de eva-

luación de la implementación de los sistemas procesales penales de corte

acusatorio en los países de américa latina, generado por las agencias

internaciones, encontramos que algunos de los éxitos obtenidos en estos

países son los siguientes:

– la instauración de una reforma de fondo que permite un punto de

no retorno hacia el sistema inquisitivo al incorporar diversas

institu ciones que modifican de raíz el funcionamiento del sistema

judicial, introduciendo elementos de crítica que antes eran inexis-

tentes, así como actores que anteriormente no eran reconocidos;

esto se encuentra vincu lado a un cambio real en la metodología

para implementar la transfor mación que se realiza desde la formu-

lación de leyes, congregando en el proceso a todos los sectores

interesados en el tema, como son la sociedad, las universidades y

los operadores del sistema.

– la implementación tanto normativa como material de la ora li-

dad en el juicio, que si bien aún no se ha concretado, se encuentra

en un avance progresivo que impide el regreso al sistema escrito.



238

– la introducción en algunos países de nuevos actores o la ade-

cuación a los mismos que vienen a fortalecer el cambio estructural

planteado, tales como ministerios públicos, policía judicial y Con-

sejos de la magistratura y el rol de la defensa pública, actores que

no parecen ser susceptibles de ser eliminados sino consolidados.322

Humberto enrique ruiz torres coincide en que los logros en la im-

plementación de los sistemas son los cambios reales en su forma de

operación, así como que se haya asentado sólidamente la práctica de los

juicios orales con verdaderos debates entre las partes, fortaleciendo así

el principio de debido proceso; considera igualmente relevante la modifi-

cación en la gestión del sistema que ha creado, o en su caso for talecido

las instituciones que intervienen en el mismo, elevando los niveles del

debate legal y profesionalizado a los actores.323

dentro de las dificultades encontradas con las reformas a los siste-

mas se encuentran las siguientes:

– la reproducción de la instrucción tradicional, que se entiende

en la resistencia al cambio por parte de los ministerios públicos

acumulando información en expedientes formalizados y rutinizados.

– la limitada capacidad del ministerio público para manejar sus

cargas de trabajo.

– el escaso protagonismo del Juez de Garantías y la falta de audien-

cias orales, el abuso de la prisión preventiva y la deslegitimación en

la oralidad del procedimiento.

322 Cfr. Cóppola, patricia Josefina, "la reforma penal en latinoamérica y el Caribe", Revista Jurídica del Poder Judicial del Estado de Aguascalientes, tendencias modernas del derecho penal, méxico, 2005, pp. 165 y 166.323 ruiz torres, Humberto enrique, "implantación del Sistema de Justicia oral en amé-rica latina", Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad la Salle, año Vii, No. 14, enero de 2010, méxico, pp. 64 y 65.



239

– la generalizada ineficacia en la producción de audiencias, desle-

gitimando el nuevo sistema.

– la falta de capacitación de los defensores.

– la demora causada por la falta de realización de audiencias y la

burocratización del sistema.324

ruiz torres considera que son más las dificultades que los logros

obtenidos hasta el momento, coincidiendo en algunos de los puntos seña-

lados y agregando:

– la falta de definición de roles y el desconocimiento sobre cómo

hacer funcionar el sistema, traduciéndose en la ineficacia de minis-

terios públicos y defensores principalmente, ya que el Fiscal tiende

a repro ducir la instrucción tradicional burocratizando el trabajo y

realizando investigaciones prolongadas, generando una gran mora

en los casos por resolver.

– en cuanto a los defensores señala que aparte del problema de su

capacitación y de la definición y adecuación de su nuevo rol en el

proceso, no preparan suficientemente sus asuntos y no hacen uso

de los medios alternativos de solución de conflictos tales como el

plea bargaining.

– Señala también que no se ha logrado la sustitución del sistema

escrito, sino sólo una teatralización del proceso, con una intermi-

nable incorporación por lectura de los antecedentes probatorios.

– Coincide en señalar la baja frecuencia en la realización de las

audiencias de juicio oral, relacionado esto último con la labor de

las fiscalías que demoran demasiado la investigación y, por otro

324 Cfr. Cóppola, patricia Josefina, op. cit., pp. 163 y 164.



240

lado, debido a que el sistema sigue enfocado a atender necesidades

de un sistema escrito, aunado a la falta de coordinación entre los

actores estatales que genera una gran desorganización materiali-

zada en ausencias de las partes, genera retraso en la celebración

de los juicios.

– Señala además, como punto relevante, que la mayoría de los

países que llevaron a cabo reformas estructurales no se han librado

de la corrup ción ni han cumplido cabalmente con el respeto al es-

tado de derecho.325

estas dificultades enumeradas por el autor en comento y que refle-

jan el pensamiento de una gran cantidad de operadores e interesados en

el sistema de justicia penal, que en méxico miran con sospecha y suspi-

cacia su proceso de reforma, pueden tener lecturas distintas.

Si bien es posible visualizarlas como prácticas arraigadas que podrían

parecer un impedimento para la implementación de un nuevo modelo

procesal y por ello convertirse en obstáculos insalvables que llevarán al fra-

caso todo intento de reforma, en realidad se traducen en las dificultades

normales que implica una transformación cultural de la importancia que

este cambio representa; es decir, para hacer un juicio más claro sobre esta

reforma y el impacto cultural que representa debemos tomar en cuenta al-

gunos elementos como lo serían: a) que el objetivo de esta reforma es

sus tituir el sistema inquisitivo, que tiene su pre sencia desde la llegada

de los europeos a territorios de américa latina y cuyo perfeccionamiento

se había consolidado en europa Continental desde el siglo XiV, esto es,

debemos identificar que se trata de un sistema que tiene más de 600

años ope rando la reacción del estado frente al fenómeno delincuencial.

b) por su larga vigencia, bajo este modelo se han formado innumerables

gene raciones de abogados y operadores del propio sistema, quienes se

en cuen tran acostumbrados y habilitados para operar con él. c) el sistema

325 Cfr. ruiz torres, …, "implantación …", op. cit., pp. 64-68.



241

procesal penal de corte acusatorio moderno modi fica por completo los

fines del sistema de justicia anterior ya que lo hace más transparente,

racional y respetuoso de los derechos humanos de los procesados y las

víctimas, así como congruente con los objetivos de la sociedad y del

estado respecto de la eficacia en el combate al delito. d) por ello, aun

cuando este sis te ma resulta completamente novedoso para los actua-

les operadores, los logros obtenidos en poco más de una década resultan

importantes y hacen palidecer a las dificultades que deben resolverse para

la consoli dación del nuevo sistema.

Como es posible observar, las dificul tades mencionadas se refie ren

principalmente a vencer la resistencia al cambio, por medio de la capa-

citación y formación de los operadores del sistema, lo que en el peor

de los casos, en las situaciones de mayor resistencia, se lograría con el

cambio generacional, que en términos históricos implica breve tiempo.

efectivamente, quizá uno de los temas que ponen a prueba la capa-

cidad de un país y de su población para la adopción de instituciones más

democráticas y que garanticen mayor equilibrio del poder en beneficio de

la propia ciudadanía, es la resistencia al cambio de quienes operan las

instituciones a sustituir o transformar, ya que el cambio implica una redis-

tribución de roles dentro del sistema y con ello de facultades y poderes, lo

que genera incertidumbre del operador respecto del futuro.

en nuestro país, por ejemplo, a partir de la década de los ochenta

se han adoptado diversas instituciones que conforman sistemas nove-

dosos y jurisdicciones especializadas que acercan más a nuestro sistema

jurídico a los modelos internacionales que caracterizan a los estados

democráticos y de derecho como lo han sido: a) instituciones protec -

toras de los derechos Humanos; b) un tribunal Constitucional; c) la crea-

ción de un Consejo de la Judicatura Federal y su réplica en los estados

de la república; d) en la ciudadanización de las instituciones electo rales y

la judicialización de este tipo de conflictos; e) la creación de instituciones

de transparencia gubernamental, entre otras. para la im plemen tación de

las transformaciones que implica la adopción de estas instituciones, la



242

resistencia al cambio no ha sido propiamente un factor que restrinja

o retrace el funcionamiento de estas instituciones democráticas, ya que

su campo de acción resultó, en su momento, absolu tamente novedoso y

necesario para el avance democrático del país, ya que su ámbito de acción

vino a cubrir vacíos o lagunas en nuestro marco institucional y jurídico y

no a sustituir o remplazar un sistema arraigado en nuestra tradición jurí-

dica. por ello, la implementación de un Sistema de Justicia penal acu-

satorio moderno que sustituye al sistema inquisitivo-mixto existente, que

tiene una tradición muy arraigada, implica nece sariamente una amenaza

para los actuales operadores que se resisten a aceptar tal transformación

y por tanto tratan de defender el estado de cosas a través de exagerar las

deficiencias y disimular los beneficios del nuevo sistema, por lo que en

este asunto coincidimos con alberto m. Binder cuando señala: "pre-

tender que en unos pocos años el mo vimiento de reforma revierta esa

tradición inquisitorial es algo absurdo, propio de impacientes o burócratas

que tienen que dar cuenta del éxito de sus proyectos".326

la adopción del Sistema acusatorio moderno en sustitución del

mixto inquisitivo o inquisitivo reformado, representa no sólo un mero cam-

bio cosmético del modo de operar sino más bien se traduce en sumarse

a los esfuerzos de occidente, iniciados desde la última parte del siglo

XViii, para lograr instituciones democráticas que limiten el poder de la

auto ridad y lo equilibren de mejor manera para garantizar el respeto a

los derechos fundamentales de los ciudadanos y evitar, a través del diseño

estructural de las instituciones y de los procedimientos, la concentra ción

patológica de poder que nos lleve a experimentar nueva mente las atro-

cidades de los estados totalitarios y de las dictaduras mili tares que la

humanidad soportó en el siglo XX, especialmente en europa oriental y

en américa latina. es por ello que nos resistimos a aceptar el hecho de

pensar que las condiciones negativas antes señaladas se conviertan en

un obstáculo insalvable para la implementación de un nuevo modelo

326 CeJa, Reformas Procesales Penales en América Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento, CeJa-JSCa, Chile, 2003, p. 15.



243

de justicia y que por ello tengamos que abandonar tal empresa, pues la

realidad de nuestro país llevará al fracaso este esfuerzo, ya que ello impli-

caría aceptar que el pueblo de méxico no se encuentra preparado para

incorporar en el ámbito en el ejercicio del derecho de castigar insti tu ciones

democráticas características de los estados Constitucionales, Sociales, de-

mocráticos y de derecho y que por ello debemos seguir rigiéndonos por

sistemas penales inquisitivos y autoritarios, que fueron diseñados en la

época de los años treinta del siglo pasado, para lograr objetivos políticos

que con la transición democrática experimentada a principios del pre-

sente siglo, han sido completamente superados.

la implementación de esta reforma y las dificultades para ello, pon-

drán a prueba la capacidad de autoridades y ciudadanos para adoptar

verdaderamente y no por simulaciones políticas, sistemas e instituciones

judiciales democráticas que ayuden a lograr los objetivos que un sis-

tema de justicia busca en la sociedad, o nos demostrará que en realidad

nuestra evolución histórica nos condena a continuar por un tiempo más

a ser sujetos de sistemas autoritarios, irrespetuosos de los derechos fun-

damentales de los ciudadanos, en la materia penal.

anotado lo anterior, haremos una breve referencia de los países

que en latinoamérica se consideran más avanzados en la implementación

del Sistema procesal penal acusatorio moderno.

1. La Reforma en Costa Rica

Costa rica fue uno de los primeros países en latinoamérica en optar por

la reforma procesal penal, ya que desde la década de los setenta inició

una serie de reformas que cambiaron considerablemente su sis tema de

justicia penal, al introducir las bases del juicio oral y dividir su proceso

en dos fases, una instructora a cargo de un Juez y la segunda, de juicio oral.

esta reforma inició en 1973, con la instauración de un Código pro-

cesal penal inspirado en el de la provincia de Córdoba, argentina, el cual

implementó la oralidad y como parte sumamente relevante adscribió a la



244

policía Judicial y al ministerio público al poder Judicial, hacién dolas in-

dependientes del poder ejecutivo y se fortaleció a la vez la labor de la de-

fensa pública.

asimismo, es importante destacar que el proceso de reforma se vio

marcado por la creación de diversas instituciones encargadas de evaluar

y corregir la instauración del sistema, las cuales aportaron y siguen apor-

tando los elementos críticos que permiten dar la eficacia debida al mismo,

así como resolver las dificultades con las que se enfrente.327

al momento de reformar, el país contaba con una alta credibilidad

de la ciudadanía respecto de sus instituciones, pero experimentó momen-

tos de crisis en su sistema de justicia penal. las críticas se fundaban

bási camente en la sobrecarga de las causas en los juzgados, con lo cual

se generaba una gran demora en las resoluciones, además de que se

enfrentó con el problema de que en la etapa de juicio oral se incorpora-

ban demasiados documentos por lectura, como las testimoniales rendidas

en la etapa preparatoria, con lo cual se desnaturalizaba el principio de

oralidad. en ese momento Costa rica optó por la modernización del Sis-

tema de Justicia, con su Código procesal penal, vigente desde 1998.328

el proceso de modernización tuvo como objetivos específicos:329

a) Consolidar un sistema moderno de administración del poder

Judicial.

b) mejorar la gestión de los despachos y el servicio público de la

justicia.

c) Facilitar el acceso y uso de la información referente a juris pru-

dencia, doctrina y legislación vigente.

d) Capacitar a los intervinientes en la administración de justicia.

327 Casanueva reguart. Sergio, Juicio Oral. Teoría y Práctica, méxico, porrúa, 2009, pp. 58-63.328 Cfr. pastrana Berdejo, Juan david y Hesbert Benavente Chorres, op. cit., p. 108-110.329 Idem.



245

la reforma trajo consigo que se eliminara la fase de instrucción,

volviéndose así el juicio oral la parte medular del proceso penal; esto a

su vez, implicó crear una nueva estructura procesal e institucional.

la implementación de la reforma introdujo al sistema penal prin-

cipios y garantías propios del Sistema acusatorio, tales como:330 a) lega-

lidad; b) interpretación restrictiva de las normas que limiten el ejercicio de

derechos de los sujetos procesales; c) Juez natural; d) Justicia pronta; e)

independencia; f) objetividad; g) Solución de conflictos por medios alternos;

h) decisiones de tribunales colegiados; i) estado de inocencia; j) medidas

cautelares; k) persecución única; l) inviolabilidad de la defensa; m) defen-

sa técnica; n) intérprete; o) Saneamiento de defectos formales; p) acción

pública y privada.

a. El proceso penal

el proceso se divide en tres fases: a) procedimiento preparatorio; b) pro-

cedimiento intermedio; c) el juicio.

a) el procedimiento preparatorio se refiere a la investigación y reco-

lección de elementos necesarios para fundar una acusación sobre

un hecho delictivo. Comienza con la denuncia, querella o actuación

oficiosa de las policías o del ministerio publico. una vez recolecta-

dos los elementos necesarios, el fiscal tomará una determinación.

b) el procedimiento intermedio constituye, por una parte, una solu-

ción para el caso, o por otra que se formule una acusación. en esta

etapa se pueden objetar las decisiones del ministerio publico, se

pueden oponer excepciones, se puede solicitar la aplicación del

pro cedimiento abreviado, ofrecer pruebas para el juicio oral y público,

plantear otra cuestión para preparar al juicio. el tribunal de proce-

dimiento intermedio decide sobre todas las actuaciones que se

mencionaron anteriormente y emite el auto de apertura del juicio

con el que se termina la etapa intermedia.

330 Ibid., p. 116.



246

c) el juicio se realiza conforme a los principios del sistema acusa-

torio y se desarrolla de la siguiente manera: en la audiencia se veri-

fica la presencia de las partes, los testigos y peritos; se leerá la

acusación y la querella y se determinarán la posiciones res pecto

de la acusación; continúa con la toma de declaración del impu tado

y se sigue con el interrogatorio de testigos y peritos. los documen-

tos serán leídos y exhibidos en la audiencia con indica ciones de su

origen; en su caso se reciben las pruebas supervinientes. termina-

da la recepción de las pruebas se reunirá a todos los intervinientes

para que se inicien los alegatos finales; se valorarán las pruebas

por parte del tribunal y se dicta la sentencia respectiva.

2. Reforma en Chile

el proceso penal chileno fue radicalmente modificado a partir del año

de 1999, con miras a remplazar por completo el antiguo sistema que se

encontraba vigente desde 1906,331 y que sólo había sufrido una reforma en

1927 que suprimió a los promotores fiscales, concentrando las labores

de investigación y juzgamiento,332 este proceso era herencia del periodo de

la Colonia, en el cual se tenía establecido un modelo de corte inquisitivo.

dentro de las premisas que impulsaron esta reforma estructural,

se encuentran la transición democrática que dicho estado atravesaba

en la década de los 90, al pasar de una dictadura militar a un estado de-

mocrático de derecho, el afán de atender a los reclamos sociales de una

verdadera justicia penal y atender a las serias violaciones de derechos

humanos que se cometían constantemente.333 asimismo, contaba con

un sistema en el que los Jueces no tenían independencia frente al poder

político y se caracterizaba por la falta de modernización del sistema

judicial, la demora en los procedimientos, la falta de transparencia, el

331 Casanueva reguart, …, op. cit., pp. 38 y 39.332 Cfr. pastrana y Benavente, op. cit., pp. 127 y 128.333 Ibid., pp. 125 y 126.



247

pro cedimiento escrito y secreto, investigación ilimitada temporalmente,

pri vación de la libertad por amplios periodos de tiempo, pocas posibili-

dades de defensa, muchos casos abiertos sin decisión, burocratización

y corrupción.

los primeros pasos para materializar la reforma en Chile se dan con

la creación constitucional de la figura del ministerio público, el 9 de sep-

tiembre de 1997, aportando así el primer cambio significativo al anti-

guo sistema, en que el Juez del Crimen resumía las funciones de inves tigar

y juzgar, separando así dichas funciones y avanzando hacia la moderni-

zación de la justicia deseada.334

posteriormente se crea, en 1999, la ley orgánica Constitucional del

ministerio público, otorgando a esta institución la facultad de inves tigar

los delitos y formular las acusaciones.

en el año 2000 se crean el Código orgánico de tribunales, y el Có-

digo de procedimiento penal, este último tiene su fuente de inspiración

en el Código procesal modelo para latinoamérica,335 con lo que se in cor-

pora en la legislación chilena el cambio de sistema inquisitivo a acu-

satorio, teniendo una vacatio legis de cinco años para su gradual imple-

mentación.336 dentro de las garantías y principios procesales que se

contemplan con la reforma estructural, el proceso chileno cuenta con

las siguientes:

a) Juicio previo; b) Única persecución; c) Juez natural; d) exclusi-

vidad de la investigación penal; e) presunción de inocencia; f) legalidad

de las medidas privativas o restrictivas de la libertad; g) protección de la

víctima; h) Calidad de imputado; i) Ámbito de defensa; j) autorización

judicial previa; k) Cautela de garantías; l) aplicación temporal de la ley

334 Ibid., pp. 129 y 130.335 Casanueva, Cfr. nota 331.336 pastrana y Benavente, op. cit., pp. 131 y 132.



248

penal; m) intervinientes; n) efecto en Chile de las sentencias de tribu-

nales extranjeros; o) Juicio oral; p) Supresión de las apelaciones; q) pro-

cedimiento penal de instancia única; y r) acción pública y privada.337

Sergio e. Casanueva reguart considera también los principios de:

a) persecución penal, entendiéndola como que sólo recae la perse-

cución en la institución del ministerio público; b) la separación de fun-

ciones de investigar y condenar; c) la celeridad, explicándola como la po-

sibilidad de llegar a una solución mediante acuerdos reparatorios, la

suspensión condicional del procedimiento y los procedimientos simplifi-

cados; d) el derecho a una defensa letrada; e) mecanismos para que los

menores de edad declaren solo ante los Jueces; f) protección policial a

víctimas y testigos; g) audiencias reservadas; h) principio de oficiali dad,

entendiéndose que los delitos pueden y deben ser perseguidos de oficio

por el estado; i) el principio dispositivo que permite a los particu lares la

acción privada; j) principio de investigación oficial y aportación de parte,

que señalan que la investigación recae en el ministerio público, pero sin

excluir a las partes de aportar las pruebas que consideren pertinentes; k)

el principio acusatorio, que impone la triple separación entre investigar,

acusar y juzgar, y que implica asimismo la adversarialidad de las partes

en el proceso; y l) los principios de legalidad y oportuni dad, el primero

implicando que el ministerio público no puede abandonar la acusación,

y el segundo la posibilidad de que por razones de utilidad social o político-

criminales se pueda no iniciar, abstener o suspender la persecución

penal, atendiendo este último también a políticas de descriminalización de

conductas y descongestionamiento de la administración de justicia.338

a. El proceso penal en Chile

el proceso penal se desarrolla en tres fases que son: a) instrucción; b) eta-

pa intermedia; c) Juicio oral.

337 Ibid., p.141.338 Casanueva, …, op. cit., pp. 39-43.



249

i) Instrucción

la acción penal puede ser pública o privada, aun cuando en Chile rige el

principio de oficialidad, dejando en el estado el poder de iniciar los proce-

sos penales de oficio; sin embargo, no es un absoluto monopolio de la

acción penal, ya que se reconoce la facultad a las víctimas de ejercer

ese derecho mediante la acción privada; existe asimismo una tercera vía

que es la querella presentada ante el Juez de Garantía.

el proceso inicia con la investigación a cargo del ministerio públi-

co, con la colaboración de la policía. Cabe destacar que la recolección de

la información llevada a cabo es de carácter informal, permitiendo al mi-

nisterio público la adopción de los criterios que considere más oportunos

para cumplir con su tarea.339 asimismo, esta falta de formalidad, a decir

de Sergio e. Casanueva reguart, da origen al sistema contradictorio de

partes bajo el control del Juez de Garantías, asegurando al mismo tiempo

con este actuar informal la separación de funciones y por ende cum-

pliendo con el principio de debido proceso.340

iniciada la investigación, se promueve la persecución penal sin in-

terrupción, salvo por la discrecionalidad reglada, consistente en la facul tad

de no investigar, el archivo provisional y los criterios de oportunidad; la

formalización de la investigación se realiza ante el Juez de Garantías, quien

dará la palabra al Fiscal para exponer los cargos y posteriormente al acu-

sado para que manifieste lo que considere conveniente. el fiscal debe

formalizar su acusación al requerir del órgano jurisdiccional para la prác-

tica de diligencias de investigación, prueba anticipada o resolu ciones

sobre medidas cautelares. el plazo máximo para cerrar la investigación

una vez formalizada es de dos años.341

339 Cfr. pastrana, nota 337.340 Casanueva, r. 48.341 Ibid., p. 142.



250

también se considera la existencia de un sistema de renuncia a

juicio cuando el imputado reconoce los hechos y la fiscalía funda su inves-

tigación y acusación por una determinada pena, dando origen al proce-

dimiento abreviado en el que las partes contienden y decide el Juez de

Garantías.342

ii) Fase intermedia (preparación de juicio oral)

Concluida la parte preparatoria, el fiscal puede proponer el sobreseimiento

o la acusación. de ser este último, el Juez de Garantías notificará a las

partes y citará dentro de 24 horas a la audiencia de preparación de juicio

oral, con un plazo de realización entre 25 y 35 días; también se ponen a

disposición del acusado todos los elementos acumulados en la investi-

gación, la audiencia la preside íntegramente el Juez de Garantías y se

lleva a cabo oralmente, el Juez expone sintéticamente las presenta-

ciones de las partes y dicta el auto de apertura del juicio oral.343

iii) Juicio oral

esta etapa se desarrolla de forma continua, deben presentarse todas

las pruebas prohibiéndose la lectura de actas; salvo algunas excep-

ciones, rige en el proceso la libertad probatoria y el tribunal debe apreciar

la prueba con libertad, pero sin contradecir principios lógicos, la expe-

riencia y los conocimientos científicamente comprobados.

la audiencia inicia corroborando la presencia de las partes y la

disponibilidad de los terceros como testigos, peritos e intérpretes, se seña-

larán las acusaciones y el tribunal mandará retirar a testigos y peritos,

dando posteriormente la palabra al fiscal para que exponga su acusa-

ción, y luego al querellante para que la sostenga y presente su acusa ción

civil; posteriormente se da la palabra al abogado defensor para fundar

su defensa; el acusado puede prestar declaración y ser interrogado por

342 Ibid., p. 49.343 pastrana y Benavente, op. cit., p. 143.



251

las partes en el mismo orden anterior, también los Jueces podrán interro-

garle para aclarar sus dichos; las declaraciones de testigos se suje tarán

a las interrogaciones de las partes, los peritos expondrán sus conclusio-

nes brevemente y podrán ser interrogados por las partes; los interroga-

torios se darán primero por la parte que ofreció la prueba y después por

los demás; de igual modo, los Jueces podrán interrogar a testigos y

peritos con la finalidad de que aclaren sus dichos; en el proceso chileno

existe el principio del testigo inhábil, con lo cual las partes podrán cues-

tionar la credibilidad, los vínculos con alguna parte o algún otro defecto

de idoneidad de los testigos. los documentos serán leídos y exhibi dos,

asimismo, las demás pruebas serán exhibidas o reproducidas mediante

los medios idóneos.

una vez terminada la recepción de pruebas, el presidente de la

Sala, dará a las partes la voz para que expongan sus conclusiones, y se

les otorgará la oportunidad de replicar, pero sólo sobre las conclu-

siones realizadas; al último se dará la palabra al acusado y se cerrará

el de bate; posteriormente se dicta la sentencia que se rige por el principio

de que nadie puede ser condenado sin que el tribunal llegue a la convic-

ción plena de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda

razonable. es de resaltar que en el proceso chileno no se puede conde-

nar a persona alguna sólo por su confesión.344 para condenar, el tribunal

se deberá fundar en alguno de los seis medios probatorios que la ley esta-

blece, permitiéndose el uso de presunciones que adminiculadas con

otros elementos probatorios puedan generar convicción en el tribunal.345

3. La Reforma en Colombia

las razones de la reforma en Colombia son similares a las que refleja el

resto de latinoamérica, esto es, el abandono de un sistema procesal penal

de carácter mixto o inquisitivo, por uno de corte acusatorio.

344 Ibid., pp. 143-145.345 Casanueva ..., p. 51.



252

para el profesor Jairo parra Quijano, de la universidad externado

de Colombia, el país experimentó una serie de fenómenos sociales que,

en más de una vez, han puesto en encrucijada la estabilidad del estado;

incluso en el ámbito jurídico se contemplan los siguientes fenómenos

sociales:346

a) desplazamiento del campo a la ciudad de grandes masas de

población, creándose fenómenos como el aumento del desempleo,

mano de obra muy barata, economía informal, aumento de la prostitu-

ción, así como el hacinamiento; b) el aumento a los inquilinatos y hospe-

dajes populares, de las invasiones y la venta de lotes a bajo costo, pero

sin reunir los mínimos requisitos para que un ser humano tenga alguna

comodidad; c) surgimiento del narcotráfico y después el narcoterrorismo.

la capacidad de los mismos para la destrucción, la miseria de una

gran parte de la población colombiana, así como la corrupción; d) sur-

gimiento del sicariato y de la guerrilla; e) la contribución legislativa al

descré dito de la justicia.

en el caso de los profesores de la universidad de los andes, alfredo

Fuentes Hernández y Betsy perafán liévano, identifican los siguientes

fac tores:347 a) el crecimiento y penetración social del narcotráfico; b) la

degradación y deshumanización progresiva de un conflicto armado, que

se traduce en nuevas modalidades de apropiación, concentración vio-

lenta de la tierra y de la riqueza, en perjuicio de millones de desplazados

y desarraigados por la acción de grupos guerrilleros, autodefensas y nar-

cotraficantes; c) florecimiento de nuevas industrias de la delincuencia

organizada, como el secuestro, trafico de drogas y armas y los delitos

agravados contra el patrimonio económico; d) la exacerbación práctica

de la corrupción en grave detrimento del patrimonio público y de los

valores ciudadanos.

346 pastrana y Benavente, op. cit., p. 27.347 Ibid., p. 82.



253

Germán Navas talero señala que la justicia en Colombia se carac-

terizaba por una baja calidad en el servicio, congestión e inequidad en el

acceso. esto obedeció a varias razones, entre ellas: la debilidad y defi-

ciente asignación de recursos; el escaso reconocimiento social a la

función jurisdiccional; la falta de programas para mejorar los recursos

humanos y los despachos judiciales; y la politización y el excesivo for-

malismo para acceder a la justicia. lo anterior aunado a un entorno de

acelerada urbanización, reformas de mercado, ruptura de patrones cultu-

rales tradicionales, incremento de la criminalidad, deficiente calidad de

las políticas públicas en áreas sociales, que han generado complejas

presiones y demandas sobre el sistema de solución de conflictos.348

en 1991 se generó la reforma constitucional a través de la pro-

mulgación y entrada en vigencia de la nueva Constitución política de

Colombia, la cual asentó las primeras bases para la reforma del sistema

de justicia penal colombiano. entre las innovaciones que se introdujeron

a la nueva Carta Constitucional se identifican:349 a) la acción de tutela;

b) la creación de una Corte Constitucional; c) la procuraduría General de

la Nación y la defensoría del pueblo; d) la Fiscalía General de la Nación;

e) Justicia penal militar; f) el estatuto para la defensa de la justicia, y g) el

Consejo Superior de la Judicatura;

por otro lado, encontramos la reforma constitucional introducida

mediante el acto legislativo No.3 de 2002, el cual establece las bases

para el procedimiento acusatorio, con las siguientes características:350

a) principio de oportunidad (es la posibilidad de no ser investigado o

llevar a juicio un delito dependiendo su relevancia o su situación proba-

toria); b) Juicio oral, público y contradictorio (principios fundamentales

del Sistema acusatorio); c) Faculta al Congreso a expedir o modificar un

nuevo Código de procedimientos penales, y el penal, una ley peniten-

ciaria, más una ley de Habeas Corpus y una ley estatutaria de la admi-

348 Ibid., p. 83.349 Ibid., p. 86.350 Ibid., p. 89.



254

nistración de Justicia, d) se prevén los recursos necesarios para la

implementación gradual del Sistema acusatorio entre el 1 de enero de

2005 y el 31 de diciembre de 2008; e) se implementa el Jurado popular

en las causas criminales; f) se crean Jueces con función de control de

garantías; g) se restringen las funciones judiciales de la Fiscalía General

de la Nación; h) se facultó al ente acusador para ordenar el curso de las

investigaciones; i) se sujetó a la autorización del Juez de control de garan-

tías, la imposición de medidas adicionales que afecten los derechos

fundamentales; j) el juicio caracterizado por la oralidad, la contradicción,

la concentración y la inmediación de las pruebas, inicia con un escrito de

acusación, y k) se le asignó a la Fiscalía General de la Nación la facultad

de velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y de-

más intervinientes en el proceso penal.

a. El proceso penal Colombiano

al igual que los anteriores el proceso se divide en tres fases:351 a) indaga-

ción; b) investigación; c) Juicio.

la indagación es la descripción de los hechos y circunstancias

que sirven para determinar qué delito se presume que se cometió. los

instrumentos por los que se da a conocer la noticia criminis son por

medio de denuncia, querella (por petición especial y de manera oficiosa);

la policía judicial, una vez enterada de los hechos constitutivos de delito,

debe realizar un "reporte de iniciación" de forma inmediata, a partir de ese

momento comienza la actuación de la policía con la coordinación del

fiscal, ya que éste llevará el control jurídico del asunto; después de que

la policía realiza todas las actuaciones necesarias tendientes a la reco-

lección de elementos probatorios, debe realizar un informe ejecutivo (no

debe exceder las 36 horas de la noticia criminis), el cual debe conte ner

todos los elementos resultantes de la investigación.

351 Ibid., pp. 100-104.



255

para que se pudiera dar esta coordinación o trabajo de equipo

como lo denominan algunos autores, se estableció un programa metodo-

lógico. este programa es una herramienta de trabajo que permite orga-

nizar y explicar la investigación, con el fin de identificar los medios cognos-

citivos para demostrar, más allá de duda razonable, la ocurrencia del

delito y la responsabilidad del autor y partícipe.352 esta etapa se deter-

mina por la investigación y recolección de elementos probatorios hasta

la formulación de una imputación directa.

la fase de investigación comienza cuando la Fiscalía General de

la Nación formula una imputación directa; como consecuencia de que la

investigación y la recolección de elementos materiales y evidencia legal-

mente obtenida, es suficiente para encontrar al autor o partícipe del ilícito

cometido.

esta etapa comienza con la formulación de la autorización y se

extiende hasta la presentación del escrito de acusación que emitirá el

Juez que conozca de la controversia. la autoridad que se encarga de

la segunda fase tiene un término de treinta días para tomar una determi-

nación que puede ser: presentar el escrito de acusación, solicitar la pre-

clusión o aplicar el principio de oportunidad.

el juzgamiento es la tercera etapa, se inicia con el escrito de acu-

sación y se desarrolla de la siguiente manera: tres días después de la

presentación del escrito de acusación se fija fecha para la audiencia

de formulación de la acusación; en un plazo no inferior a quince días ni

superior a treinta, se establece fecha para audiencia preparatoria; a los

treinta días siguien tes a la conclusión de la audiencia preparatoria se

llevara a cabo el juicio oral y finalizará con el anuncio del sentido del fallo;

quince días después de la terminación del juicio oral se señala fecha

para emitir la sentencia.

352 Idem.



256

en este apartado, tratamos de realizar una sinopsis de la evolu-

ción de los sistemas de enjuiciamiento penal que se han experimentado

en el mundo occidental, tomando como partida el Sistema acusatorio de

los griegos en su época de máximo esplendor con su sistema demo-

crático; también nos asomamos un poco al sistema de la roma monár-

quica, la época de la república y la concentración de los poderes penales

en la época del imperio, lo que diera nacimiento a las bases de lo que

después se conocería como Sistema inquisitivo cuando el derecho Canó-

nico lo desarrolló y potenció durante el periodo de dominación terrenal

de la iglesia; pudimos dar un vistazo también al movimiento institucio-

nal derivado de las migraciones germanas y a su Sistema de Corte acu-

satorio dominado por las ordalías y los juicios de dios, especialmente el

duelo judicial como medio de la prueba, así como el rechazo de la iglesia

a este sistema probatorio y a la expansión de su actividad jurisdiccional, a

partir de la confianza que generaban entre la población sus determinacio-

nes judiciales en comparación con las decisiones torpes y abusivas de

los Jueces locales seculares. también pudimos tomar nota de la manera

en la que el Sistema inquisitivo regresa a occidente como el paladín de la

cristiandad, al crearse a la inquisición como un mecanismo quirúrgico de

identificación y de eliminación de la herejía en las poblaciones albigen-

ses, luego de terminada la cruzada contra los cátaros y la manera en que,

dados sus buenos resultados, se extendió por todos los territorios de la

cristiandad, logrando con ello también la secularización del sistema con

la aparición de las monarquías absolutas en la europa continental.

de igual modo, pudimos asomarnos al mundo anglosajón y su

resistencia a arrebatar a la ciudadanía y abandonar en favor de la iglesia

la función jurisdiccional, conservando con ello sus antiquísimas institu-

ciones que serían inspiración para aquellos que cansados de los abusos

de las instituciones monárquicas del antiguo régimen, dieron nacimiento

a la declaración de los derechos del Hombre y a la revolución Francesa,

intentando en una primera etapa, imponer el Sistema acusatorio practi-

cado en inglaterra, en la Francia posrevolucionaria, implementando

principalmente el juicio por jurados. en ese apartado vimos la manera en



257

que ante la imposibilidad de aplicar este sistema de manera integral e

inmediata en Francia, el emperador Napoleón, propone mediante su

Código de instrucción Criminal de 1808, un sistema en el que se integran

instituciones de ambas tradiciones y que doctrinariamente se ha deno-

minado como Sistema mixto o acusatorio Formal o inquisitivo refor-

mado, apreciando también la forma en la que este modelo se extendió

durante el siglo XiX y casi la totalidad del XX en toda la europa Continental

y los países del Continente americano independizados de las potencias

europeas.

en este breve recorrido, vimos también de manera somera, el

intento por justificar un sistema de enjuiciamiento penal basado en la peli-

grosidad del delicuente y por legitimar los abusos de poder de los países

totalitarios, así como el modo en que occidente retoma, tras el fin de la

Segunda Guerra una lucha a favor del respeto de los derechos humanos

y lograr que institucionalmente se generen las condiciones, institucio-

nes y procedimientos que garanticen la protección de éstos, con la adop-

ción de sistemas de enjuiciamiento que restrinjan o dificulten al máximo

posible los abusos del poder y de los representantes del mismo, tratando

de erradicar de los países de occidente instituciones de carácter inqui-

sitivo que favorecen acciones autoritarias en perjuicio de los ciudadanos

y que permiten que el sistema de justicia penal se convierta en un instru-

mento del poder para el control arbitrario de la sociedad.

en esta línea descubrimos cómo, al concluir la Guerra Fría, occidente

renueva su lucha en favor de los derechos humanos en el enjui ciamiento

penal y basado en diversos tratados internacionales y declaraciones uni-

versales y regionales, impulsa reformas en europa Central y oriental que

recién habían salido de regímenes totalitarios con dictaduras comu nis-

tas y en los países de américa que con la caída de las dictaduras militares,

iniciaban su camino hacia la democracia.

en este nuevo esfuerzo de la cultura occidental, por lograr siste-

mas de enjuiciamiento penal cuyo diseño se oriente hacia la protección



258

de los derechos de los acusados, de las víctimas, de la sociedad y de la

eficacia del estado en contra de la delincuencia de manera equilibrada y

racional, se ha modelado un sistema procesal que incorpora institucio-

nes de las tradiciones anglosajonas (common law) y latinas continentales

(civil law) así como prácticas que atienden a visualizar al sistema de jus-

ticia no sólo como un mecanismo de represión del delito, sino como un

medio para reestablecer la paz social violentada con el delito, a través de

la justicia restaurativa, que complementa las tradiciones mencionadas.

este movimiento internacional en favor de un Sistema procesal

penal acusatorio moderno iniciado en alemania en 1974, que se ha exten-

dido a italia, portugal, españa, Francia e inglaterra tiene su representación

en américa latina, por medio del Código modelo procesal penal para ibe-

roamérica, que a partir de su aprobación y con apoyos de financiamiento

internacional, ha producido reformas en casi todos los países del Conti-

nente, el cual se encuentra en estos momentos ajustando sus instituciones

procesales penales para lograr el modelo más puro de enjuiciamiento que

garantice los nuevos objetivos que la cultura occidental le encomienda

al Sistema de Justicia penal.

de este modo, el proceso de reforma penal en los países de amé-

rica latina, no puede interpretarse como un hecho aislado y desvincu lado

de las tendencias de democratización de la región, ya que a partir de estos

objetivos resultaba necesario también equilibrar y democratizar los pode-

res del estado en su derecho de castigar, con el fin de que el servicio

de justicia penal, facultad exclusiva del estado, logre con mayor trans-

parencia y legitimidad resolver los conflictos que en esta materia se

presentan en el convivir cotidiano de la sociedad, buscando más que una

estéril sanción retributiva, que el daño ocasionado por el delito sea repa-

rado, una consecuencia jurídica justa y racional para el infractor de la

ley y al final el reestablecimiento del tejido y la paz social, lesionados

por la comisión de ese delito; servicio cuyo diseño permitirá reducir al

máximo posible el abuso y la arbitrariedad que violentan los derechos de

los ciudadanos, pero que al mismo tiempo no represente una puerta

de salida que promueva la impunidad del delincuente.



259

Con lo anterior tenemos un somero pano rama que nos permite

iden tificar el modo en el que la cultura occidental ha transitado de ma nera

evolutiva hacia el perfeccionamiento de sus instituciones de respuesta penal

a lo largo de dos mil quinientos años, aproximadamente. ahora toca ana-

lizar de manera breve la forma en la que nuestro país ha respondido al

llamado de la cultura occidental en este tema, adoptando, modificando

o rechazando de plano esta evolución de las instituciones encargadas de

gestionar la problemática delictiva.



Capítulo Segundo

El sistema de enjuiciamiento penal en México



…el derecho, en su desarrollo científico y en sus aplica-

ciones en la ley positiva, nos demuestra el movimiento evo-

lucionista de la humanidad, las transformaciones sociales

que son su consecuencia, y por último, en lo que se rela-

ciona con las leyes penales, nos señala las etapas de pro-

greso en las instituciones políticas de los pueblos.

ricardo rodríguez



265

Introducción

A partir de lo analizado en el capítulo anterior, en este apartado revisa-

remos la manera en que el sistema de enjuiciamiento penal en méxico

ha respondido frente a la evolución procesal que ha experimentado el

mundo occidental a partir de su incorporación a aquél, esto es, a partir

de la Conquista y dominación española en nuestro territorio.

de este modo, de forma muy breve, trataremos de explicar los dife-

rentes momentos en que el sistema de respuesta estatal frente a la co-

misión del delito en méxico se ha transformado de manera armónica

con las reformas de occidente, así como la forma en que dichas adap-

taciones han adquirido una personalidad propia al ser adaptadas y en-

cuadradas a la idiosincrasia y cultura nacionales.

Con lo anterior, nos asomaremos a la repercusión del movimiento

revolucionario en favor de los derechos humanos en la Constitución de

Cádiz de 1812 y la continuación de las leyes españolas en los inicios

de nuestra vida independiente, con algunas modificaciones que no

transformaron de fondo el procedimiento penal, a pesar de contemplar los

prin cipios liberales de protección a los derechos del acusado en las consti-

tuciones: Federal de 1824, las Centralistas de 1836 y 1843, así como de

la Federal de 1857, en tanto que restaurada la república con la caída

del imperio de maximiliano, se adopta para nuestro país el sistema de

enjuiciamiento penal mixto inspirado en el Código Francés de instruc ción

Criminal de 1808, con la ley de Jurados en materia Criminal para el dis-



267266

trito Federal de 15 de junio de 1869, sistema que se conservó en los Códi-

gos de procedimientos penales de 1880, la ley de Jurados de 1891, el

Código de procedimientos penales de 1894, hasta que dicho sistema fue

eliminado de la práctica foral por el Código de organización y Competen-

cia y de procedimientos en materia penal del 4 de octubre de 1929, y su

conti nuador el Código de procedimientos penales de 29 de agosto de

1931, que con algunas modificaciones conservan lo que se ha denomi-

nado como Sistema mixto inquisitivo.

también daremos un vistazo al movimiento que en méxico ha pro-

curado una transición del Sistema mixto inquisitivo de nuestros Códigos

al Sistema procesal penal acusatorio iberoamericano, movimiento que

inicia formalmente con la adopción del sistema oral en Nuevo león, al

cual le siguió, Chihuahua, estado de méxico, oaxaca, Zaca tecas, du-

rango, morelos y la reforma a la Constitución Federal de la república de

18 de junio de 2008.

Con lo anterior confirmaremos que nuestro país, de manera con-

gruente con los avances del proceso cultural en occidente, ha sido soli-

dario y participa de manera activa en los beneficios que éstos proponen

adoptando las nuevas instituciones e incorporándolas a la vida nacio -

nal adaptándolas a nuestra idiosincrasia, intentando avanzar en la con-

solidación de un estado social y democrático de derecho.


267266

I. El Proceso Penal Inquisitivoal inicio del

México Independiente



269

Al formalizarse la independencia Nacional, con la firma de los tratados

de Córdova (24 de agosto de 1821) y la toma de la Ciudad de méxico

por parte del ejército de las tres Garantías, al mando de agustín de itur-

bide (21 de septiembre de 1821), respectivamente, la nación mexicana

inició un doloroso proceso de autoidentificación y de grandes transforma-

ciones para finalmente delimitar su personalidad política. los esfuerzos

de los diversos grupos que conformaban el crisol cultural nacional, por

asumir la forma de gobierno que para ellos más convenía al país, llevó a

que la nación adoptara durante un periodo de casi cincuenta años diver-

sos modelos de gobierno como el republicano, las dictaduras centra-

listas, dos imperios —uno nacional y otro del extranjero—, enmarcado

también este medio siglo por dos invasiones al territorio nacional. durante

este periodo, como es de suponerse, el tema relacionado con los derechos

del hombre y los derechos del acusado de un delito frente al estado,

tuvo que verse pospuesto ante la urgencia de consolidar normativa-

mente la operación y funcionamiento del sistema de gobierno en turno;

esto es, el tema penal y procesal penal continuó rigiéndose a partir de

las leyes que durante la dominación española, en el Virreinato, se encon-

traban vigentes.

resulta imposible dejar de reconocer los grandes avances que en

esta materia se fueron incorporando a la estructura inquisitorial de la

legislación virreinal, especialmente a partir de las instrucciones envia-

das desde la península, por las Cortes españolas, quienes se encontraban



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inspiradas en la ilustración y en la revolución Francesa, así como otras

modificaciones que durante el periodo citado se aplicaron al Sistema

de Justicia penal, una vez independizada la nación del reino de españa.

No obstante lo anterior, la falta de un sistema de unión y de estabilidad

política, económica y social, llevaron a que nuestro país contara con una

legislación confusa, difícil de descifrar, que favorecía el uso de la jus-

ticia penal como un instrumento del poder para combatir a grupos

ene migos o disidentes.

al hablar sobre la anarquía legislativa e institucional de estos

primeros años de vida independiente, Juan N. rodríguez de San miguel,

autor de la Curia filípica mexicana, expone el procedimiento criminal en

méxico a la mitad del siglo XiX (1850) y hace la siguiente reflexión, res-

pecto a la manera en que se integraban las normas que dieron vida a esta

relación del estado mexicano con el presunto delincuente:

por otra parte, sin exageración puede decirse, que nuestra jurispru-

dencia criminal es una mezcla informe y monstruosa, compuesta de

ideas serviles y liberales, de principios retrógrados y de progreso,

de máximas absurdas e inadmisibles, y de otras recibidas de países cul-

tos y civilizados. en el mismo código y al lado mismo de la atrocí sima

e ineficaz ley que estableció el tormento, como medio de prueba, se

encuentra tal vez otra en la que descansa la conciencia del Juez,

para declarar a uno, reo de la última pena. en el mismo cuerpo de

derecho, en el que vemos admitidos como posibles los delitos de sor-

tilegio, hechi zos y encantamientos, en que vemos sancionadas las

inmorales penas de la marca y de los azotes, y en que se pone a los reos

por medio del juramento, en la dura alternativa de cometer un nuevo

crimen perjurándose, o de condenarse a sí propios, en ese mismo

cuerpo de derecho, vemos también sentado el principio de humanidad,

de que vale más salvar al delincuente, que condenar al inocente; pero,

¿para qué detenernos en la enumeración de las anomalías que con-

tiene la legislación bárbara de otros tiempos, y que tan mal se aviene

con las circunstancias de nuestro siglo? Basta con saber, que hoy,

por la falta de un Código análogo a nuestra situación, casi toda la


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jurisprudencia criminal se encuentra a merced de los Jueces; la gra-

duación de las pruebas; la imposición de las penas y aun la misma

tramitación.1

por otra parte, en la introducción a sus Pandectas hispano-mexi-

canas señala:

Nuestra legislación, después de casi treinta años de revoluciones, no

solamente de armas, sino de costumbres, Gobierno y estado, lamenta

y resiente más que otra alguna, la compilación, diversidad e incerti-

dumbre de las leyes. las monarquías de diversos siglos, los códigos

mezclados con las constitucionales españolas, las recopiladas y no

reco piladas de indias, con las de la forma federal y con las de la cen-

tral, las unas en parte vigentes, en parte alteradas, en parte acomoda-

das con nomenclaturas de autoridades, corporaciones y causas que

han desaparecido como virreyes, corregidores, intendentes, consula-

dos, etcétera, y cuyas atribuciones se han distribuido según su natu-

raleza entre los poderes legislativo, ejecutivo o Judicial, forman caos

tenebroso, retardan la administración de justicia, dificultan el despa-

cho y el acierto de las autoridades e impiden la instrucción, exigién-

dose para conocer, al menos los códigos indispensables, un desembolso

de consideración, superior a la posibilidad en que generalmente se

en cuentran los jóvenes que se dedican a esta carrera.2

en esta tesitura, la integración normativa para el entendimiento del

proceso penal, debía hacerse a partir de la suma de disposiciones inte-

gradas en diversos ordenamientos que, a juicio de rafael roa Bárcenas,

tenían el siguiente orden de precedencia:

1o. disposiciones del Congreso mexicano, en quien reside el poder

legislativo.

1 rodríguez de San miguel, Juan N., Curia filípica mexicana, parte iV. Juicios Crimina-les, edición facsimilar, uNam, méxico, 1978, p. 415.2 rodríguez de San miguel, Juan N., Pandectas hispano-mexicanas. 1852, citado por rodríguez, ricardo, op. cit., p. 199.



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2o. por la recopilación de indias.

3o. por la Novísima recopilación.

4o. por las leyes del Fuero real.

5o. por las Siete partidas, sin que a falta de leyes patrias se pueda ape-

lar al derecho romano, o a las opiniones de los intérpretes.

en los estados deberá estarse primeramente a lo dispuesto por sus

respectivas legislaturas. en segundo lugar a las resoluciones de los

Congresos mexicanos, primer y segundo, sin que se pueda echar

mano de los constitucionales, pues sus disposiciones no pueden tener

fuerza alguna con respecto a los estados, sino en lo que se pueda

legislar para toda la república. en tercer lugar se recurrirá a los

decretos de las Cortes de españa, siguiendo luego el mismo orden

indicado antes.3

por su parte, ricardo rodríguez incluye otras disposiciones legisla-

tivas a esta lista de precedencias, que se integra:

1o. por las disposiciones de los Congresos mexicanos, en quienes

reside el poder legislativo.

2o. por los decretos de las Cortes de españa.

3o. por las últimas cédulas y órdenes posteriores a la edición de la

Novísima recopilación.

4o. por las ordenanzas de intendentes.

5o. por la recopilación de indias.

6o. por la Novísima recopilación, en lo que era anterior a los últimos

códigos.

7o. por las leyes del Fuero real.

8o. por las Siete partidas, sin que a falta de leyes patrias se pudiera

apelar al derecho romano, o a las opiniones de los intérpretes.4

3 roa Bárcenas, rafael, Manual razonado de práctica criminal y médico-legal, méxico, ed. maillefert, 1869, p. 14, citado por díaz de león, marco antonio, Historia del derecho penal y procesal penal mexicanos, porrua, méxico, 2005, p. 195. 4 rodríguez, ricardo, El Derecho Penal, méxico, oficina tipográfica de la Secretaría de Fomento, 1902, p. 258.


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Vemos en consecuencia que la variedad de disposiciones legales

hizo que el entendimiento de este sistema de relación, entre el estado y el

pre sunto delincuente, fuera muy difícil de apreciar en el ámbito norma-

tivo; por otro lado, la realidad del país en aquella mitad del siglo XiX hizo

que el grupo gobernante en turno se sirviera de manera definitiva del

Sis tema de Justicia penal como un instrumento del poder, ya para elimi-

nar a sus enemigos, ya para hacer aliados o en su caso engrosar las tro-

pas combatientes, como nos da cuenta en gran número de amnistías a

presos o procesados que durante aquella época se otorgaron.5

Con la intención de abordar de mejor manera el marco legislativo

que integraba la forma de respuesta y de relación entre el estado y el acu-

sado de la comisión de un delito en esta época, habremos de señalar de

manera sintética las disposiciones de derecho español que permane-

cieron vigentes durante la dominación y aplicadas durante varios años

en nuestro méxico independiente,6 para posteriormente abordar los avan-

ces legislativos que los Congresos mexicanos impusieron a esta relación,

durante la tortuosa primera mitad del siglo XiX.

1. Periodo revolucionario y primeros añosde vida independiente

a. Las Cortes de España

la invasión de Napoleón a españa y la imposición al trono de José Bona-

parte (1808-1813), promovió un levantamiento generalizado al interior del

país en contra del emperador extraño, debiendo el pueblo ibérico formar

5 miguel S. macedo da cuenta de las amnistías e indultos que se realizaron durante los primero años de vida independiente, siendo, por ejemplo, los otorgados el 23 de octubre de 1821, 15 de marzo de 1822, 3 de abril de 1823, 20 de diciembre de 1823 y 12 de marzo de 1829. macedo, miguel S. op. cit., p. 215.6 los tratados de Córdova establecieron en el artículo 12 la vigencia de las leyes espa-ñolas de la siguiente manera: "instalada la junta provisional, gobernará interinamente conforme las leyes vigentes en todo lo que no se oponga al plan de iguala, y mientras las Cortes formen la Constitución del estado".



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sistemas de gobierno que dirigieran desde la resistencia los destinos

de la península y de las colonias en américa.

las Cortes españolas, integradas principalmente por hombres de

clase media, simpatizantes de la ilustración y de las reformas liberales,

establecieron valiosas modificaciones al sistema monárquico del antiguo

régimen, adoptando instituciones congruentes con el movimiento revolu-

cionario de la época; con ello, en este tiempo, el Sistema de Justicia pro-

cesal penal en españa y américa también sufrió modificaciones, aun

cuando su estructura fundamental inquisitiva se continuó observando,

a diferencia de la Francia revolucionaria, que había buscado la instala-

ción del Jurado, a semejanza del sistema de justicia de inglaterra. así,

…a escepción de aquellas leyes que chocaban directamente con el

memorable plan de iguala, y nuevo órden de cosas que él crió, todas

las demas que habían emanado de los reyes de españa, y de la sobe-

rana autoridad que hasta aquel día se había reconocido, se acataron

y respetaron; los pleitos se decidieron por ellas, la justicia se admi-

nistró conforme a ellas, y los mexicanos ajustaron a su tenor su vida

social.7

dentro de las primeras disposiciones establecidas por las Cortes

de españa, que tocan de modo importante el Sistema de Justicia penal y

que reflejan la orientación humanitaria de un nuevo modelo procesal, po-

demos señalar la abolición de la tortura, apremios y otras prácticas aflic-

tivas, en el decreto del 22 de abril de 1811,8 así como la abolición de la

pena de la horca en el decreto de 24 de enero de 1812.9

7 Introducción a la Colección de los Decretos y Ordenes de las Cortes de España, que se reputan vigentes en la República de los Estados Unidos Mexicanos, méxico, imprenta de Galván a cargo de mariano arévalo, 1829, p. i., edición facsimilar, Suprema Corte de Justicia de la Nación, méxico, 2005.8 decreto de 22 de abril de 1811, "abolición de la tortura, y de los apremios, y prohibi-ción de otras prácticas aflictivas", en Colección de Decretos…, p. 8.9 decreto de 24 de enero de 1812, "abolición de la pena de horca", en Colección de Decretos…, p. 25.


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Con igual propósito se intentó reorganizar, bajo una nueva orien-

tación, al sistema de justicia del reino por medio del decreto del 6 de

agosto de 1811, en el cual se ordena el cese, en su encargo, a los corregi-

dores, alcaldes mayores y demás funcionarios judiciales nombrados

durante el régimen anterior, y prohíbe que los llamados señores de vasa-

llos ejerzan jurisdicción por sí mismos o en su caso nombren Jueces

especiales para realizar dicha labor, reservando para la nación en exclu-

siva, el servicio de administración de justicia,10 aboliendo con este decreto el

derecho feudal y todo el sistema de justicia derivado del antiguo régimen.

b. La Constitución de Cádiz (19 de marzo de 1812)y algunas disposiciones posteriores

otra obra trascendental de las Cortes, en su breve primer periodo de

existencia, fue la promulgación de la Constitución de Cádiz, la cual refleja

la voluntad de abandonar un régimen absolutista para adoptar una monar-

quía constitucional; si bien esto no resultaba atractivo para la nueva nación

mexicana, los postulados liberales que restringían el poder absoluto del

monarca y de las altas autoridades del reino, sobre el aspecto penal, se

reflejaban la ambición humanitaria de la ilustración por lograr un pro-

ceso justo para los acusados o tratados como reos, por la comisión de

algún delito. estos principios, como veremos a lo largo del presente apar-

tado, sirvieron de inspiración al constituyente mexicano para establecer

el modelo de relación que entablaría el estado frente al presunto delin-

cuente, dando congruencia con ello a los nuevos modelos liberales de

occidente, generados a partir de la revolución Francesa y la indepen-

dencia de estados unidos de Norteamérica, en contra del antiguo régi-

men. de acuerdo a don Felipe tena ramírez:

la Constitución que expidieron las Cortes de Cádiz, jurada en españa el

19 de marzo de 1812, lo fue en Nueva españa el 30 de septiembre

10 decreto sobre la incorporación de los señoríos jurisdiccionales a la nación: aboli-ción de privilegios: Que nadie pueda llamarse señor de vasallos ni ejercer jurisdicción. de 6 de agosto de 1811.



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del mismo año. Suspendida por el virrey Venegas poco después, fue

reestablecida por Calleja al año siguiente en algunas de sus partes…

el decreto de Fernando Vii de 4 de mayo de 1814, que restauraba el

sistema absolutista al desconocer lo hecho por las Cortes, fue pu bli-

cado en Nueva españa el 17 de septiembre del propio año, con lo

que concluyó por lo pronto la precaria y limitada vigencia de aquella

Constitución.

en el mes de marzo de 1820, como consecuencia del levantamiento

de riego, Fernando Vii se vio obligado a restablecer la Constitución de

Cádiz. en méxico se adelantaron a prestarle adhesión Campeche y

después Veracruz, por lo que el virrey apodaca hubo de jurarla el

31 de mayo.11

Con ello, esta Constitución de tendencia eminentemente liberal, esta-

bleció una serie de principios en favor de la seguridad jurídica del ciuda-

dano que concordaba con la orientación humanitaria de la época; estos

principios fueron tomados posteriormente en cuenta por el Constituyente

mexicano quien los dejo plasmados en nuestros diversos ordenamien-

tos jurídicos.

los artículos de esta Constitución que se refieren a la materia penal

se encuentran insertos en el título V, denominado "de los tribunales y

de la administración de justicia en lo civil y lo criminal" y esta blecen lo

siguiente: la aplicación exclusiva de la ley por parte de los tribunales,

fortaleciendo la separación de poderes (art. 242) prohibiendo a cualquier

otra autoridad el ejercicio de dicha función (art. 243), la unidad legis-

lativa y de las formalidades del proceso en el reino (art. 244), la limita-

ción de los tribunales a la función exclusiva de juzgar y hacer que se

ejecute lo juzgado (art. 245), prohibiéndoles suspender las leyes o ejercer

actos legislativos o reglamentarios (art. 246); contempla el principio de

11 tena ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-2005, porrúa, méxico, 2005, p. 59.


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judicialidad, prohibiendo los tribunales especiales o por comisión (art.

247), elimina fueros para causas comunes civiles o criminales, a excep-

ción del eclesiástico (art. 249) y el militar (art. 250).

respecto de la administración de justicia criminal el capítulo iii con-

templaba la obligación de juicios breves y sin vicios para que los delitos

fueran prontamente castigados (art. 286), que como requisito para dete-

ner a una persona fuera necesaria una orden escrita de un Juez y que la

información sumaria existente fuera sobre un hecho que mereciera pena

corporal (art. 287), la obligación de que el detenido fuera presentado ante

una autoridad para que le tomara su declaración en el término de 24

horas (art. 290), la que se haría sin prestar juramento sobre hechos propios

(art. 291), la posibilidad de que un delincuente que se encontrara in fra-

ganti pudiera ser arrestado por cualquier persona y ser conducido ante la

presencia del Juez (art. 292); de igual modo, en el caso de que el arres-

tado fuera puesto en la cárcel o permaneciera en ella en calidad de

preso, se requería la emisión de un auto motivado para tales efectos, que

fuera entregado al alcalde para que procediera a los registros respec-

tivos (art. 293); respecto del embargo, establecía que solamente proce-

dería cuando los delitos que se persiguieran conllevaran responsabilidad

pecuniaria (art. 294), prohibió detener a una persona cuyo delito, de

acuerdo con la ley, pudiese admitir fianza (art. 295), señaló que con in-

dependencia del estado de la causa, cuando apareciera que no se le

podía imponer al acusado pena corporal, se le podría poner en liber tad

bajo fianza (art. 296).

en materia de prisiones, se estableció que las cárceles tenían por

objeto asegurar a los presos y no para molestarlos y que era responsabi-

lidad del alcalde que éstos tuvieran buena custodia; a ser separados los que

por orden del Juez debían ser incomunicados, lo que "nunca se haría en

calabozos subterráneos ni malsanos" (art. 297); contempló las visitas

carcelarias (art. 298), así como la responsabilidad del Juez y del alcalde

que no respetaran los anteriores puntos, para ser acusados por deten-

ción arbitraria (art. 299); por otro lado, se contempló un término de 48

horas para que se le diera a conocer al detenido la causa de su prisión



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y el nombre de su acusador (art. 300), y que antes de que se le tomara su

confesión se le debían leer íntegramente los documentos y las declaracio-

nes de los testigos, los nombres y demás datos procedentes para su iden-

tificación (art. 301); se estableció que a partir de que fuera tomada la

declaración, al acusado "el proceso sería público en adelante" (art. 302),

se prohibió el uso de tormentos y apremios (art. 303), la imposición de la

pena de confiscación (art. 304), así como las penas que fueran trascen-

dentes a la familia del procesado ya que "únicamente deben atender a la

persona de quien las merece" (art. 305).

asimismo, sujetó a lo dictado por la ley los cateos en casas (art.

306), también consideró la posibilidad de establecer Jueces de hecho

(jurados) y de derecho (Jueces de carrera) (art. 307), contempló, igual-

mente que por circunstancias extraordinarias sería posible la suspen-

sión de garantías (art. 308).

otras disposiciones que estas Cortes emitieron antes del regreso

de Fernando Vii, fue el reglamento de las audiencias y Juzgados de pri-

mera instancia por medio de un decreto del 9 de octubre de 1812, en el

cual "el poder Judicial fue organizado en forma moderna e igual para

las colonias que para la península";12 una ley de responsabilidades de los

Funcionarios públicos del 24 de marzo de 1813, en ella se tratan espe-

cialmente las faltas de magistrados y Jueces en el ejercicio de su función

jurisdiccional;13 una más que establecía la prohibición de la corrección por

medio de azotes en escuelas y colegios, del 17 de agosto de 1813;14 ade-

más, la abolición de la pena de azotes en el decreto del 8 de septiembre

de 1813.15

12 macedo, miguel S., op. cit., p. 191.13 esta disposición fue ratificada y actualizada por el Soberano Congreso Constitu-yente mexicano en decreto de 13 de mayo de 1823.14 decreto de 17 de agosto de 1813. "prohibición de la corrección de azotes en escue-las y colegios", en Colección de Decretos…, p. 104.15 decreto de 8 de septiembre de 1813, "abolición de la pena de azotes: se prohíbe usar de este y otros castigos con los indios", en Colección de Decretos…, p. 105.


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otro ordenamiento importante fue el dictado el 23 de febrero de

1813, en donde se declara que la Santa inquisición era incompatible con

la Constitución. efectivamente al reestablecerse los principios de la ley ii,

título XXVi, partida Vii, que otorgaban a los obispos y Vicarios la facultad

para conocer de los delitos de herejía, debiendo juzgar conforme a la

Constitución, estableciéndose un procedimiento para ello, como conse-

cuencia, se ordenó la abolición de la inquisición; de igual modo, en la

misma fecha se ordenó retirar y destruir de los parajes públicos las pin-

turas e inscripciones de los castigos impuestos por la inquisición, ya

que se consideró que contravenían el artículo 305 de la Constitución que

"prohíbía las penas trascendentes"; y, por último, declararon nacionales

los bienes que fueran de la inquisición. la orden fue ratificada por Fer-

nando Vii, el 9 de marzo de 1820, publicada en la Gaceta de México el

22 de junio de 1820, y se ordenó el cese de las funciones de esta insti-

tución en la ciudad.

este fructífero periodo legislativo liberal hispano, se vio interrumpido

de manera abrupta, ya que "en 1814, al volver a españa Fernando Vii, des-

truyó totalmente la obra de las Cortes, nulificando sus decretos, procla-

mando el principio de que los años transcurridos de 1808 a 1813 debían

darse como no existentes, e hizo retroceder a la nación a un estado de

mayor restricción que el del siglo XViii".16

a pesar de ello, si bien no confirmó el decreto de las Cortes que

prohibía el tormento, el 25 de julio de 1814 Fernando Vii, emitió una real

Cédula en la que "manda que en adelante no pudieran los Jueces usar de

apremios ni de género alguno de tormento personal para las declara-

ciones y confesiones de los reos, ni de los testigos", quedando abolida la

práctica que había para ello.

luego de que este monarca se viera obligado a reestablecer la

Constitución de Cádiz, el 11 de septiembre de 1820, en su segundo periodo,

16 macedo, miguel S., op. cit., p. 190.



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las Cortes dictaron importantes decretos tendientes a acelerar la resolu-

ción de los procesos penales; en el primero se contemplaron diferen-

tes reglas para la sustanciación de las causas criminales17 y en principio

se estableció la obligación de apoyar a las autoridades para el des-

cubrimiento, persecución y arresto de los delincuentes.

Sabedores de que las causas penales pueden ser prolongadas

en razón de los retardos en materia probatoria, este decreto ordenaba la

comparecencia ante el Juez de toda persona, cualquiera que fuese su

clase, fuero o condición, así como sanciones para evitar conflictos com-

petenciales amañados y la realización de citas, despachos, exhortos,

oficios y demás diligencias sin demora; por otro lado, en él se ordenaba

al Juez que cuando en el sumario se encontrara comprobado el cuerpo del

delito y la confesión del reo, se procediera de inmediato al plenario, esta-

bleciéndo topes máximos para la recepción de pruebas, así como su inad-

misión cuando fueran inoperantes, entre otras disposiciones. el segundo

decreto estaba relacionado con la detención o prisión de los ciudadanos18

y ordenó que:

articulo 1o. para proceder a la prisión de cualquier español, previa

siempre la información sumaria del hecho, no se necesita que esta

produzca una prueba plena ni semiplena del delito, ni de quien sea el

verdadero delincuente. 2o. Solo se requiere que por cualquier medio

resulte de dicha información sumaria: primero, el haber acaecido un

hecho que merezca, según la ley, ser castigado con pena corporal; y

segundo, que resulte igualmente algún motivo o indicio suficiente, se-

gún las leyes, para creer que tal o tal persona ha cometido algún hecho.

3o. Si la urgencia o la complicación de circunstancias impi dieren que

se pueda verificar la información sumaria del hecho, que debe siempre

preceder, o el mandamiento del Juez por escrito, que debe notificarse en

17 decreto de 11 de septiembre de 1820, "Se establecen diferentes reglas para la sus-tanciación de la causa criminal", en Colección de Decretos…, pp. 126-129.18 decreto de 11 de septiembre de 1820, "Haciendo varias aclaraciones para poder pro-ceder a la prisión o detención de cualquier español", en Colección de Decretos…, p. 129.


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el acto mismo de la prisión, no podrá el Juez proceder a ella; pero esto

no impide que pueda mandar detener y custodiar, en calidad de

detenida, a cualquier persona que le parezca sospechosa mientras

hace con la mayor brevedad posible la precisa información sumaria.

4o. esta detención no es prisión, ni podrá pasar a lo más del termino

de veinte y cuatro horas; ni la persona así detenida deberá ser puesta

en la cárcel hasta que se cumplan los requisitos que exige el artículo

287 de la Constitución.

el tercer decreto ratifica la prohibición a los Jueces para ejercer el

libre ejercicio de la profesión, a excepción de sus propias causas. de si-

milar forma, en el decreto de 12 de octubre de 1820,19 ordena la destruc-

ción de calabozos subterráneos y malsanos en las cárceles, cuarteles

y fortalezas, además de disponer la destrucción material de los potros y

demás instrumentos de tortura.20

es así como es posible percibir los adelantos que en materia proce-

sal los españoles liberales, influidos por el movimiento de la ilustración

francesa y su desprecio por la monarquía absoluta y las instituciones

del antiguo régimen imprimieron en sus normas constitucionales y lega-

les, adelantos que serían adoptados por los principales ordenamientos

constitucionales de nuestro país, aun cuando dichos preceptos no fuesen

seguidos por las legislaciones secundarias como lo veremos más ade-

lante. por ello es que coincidimos con miguel S. macedo cuando al

hablar de la importancia de esta legislación afirma que: "rotos los víncu-

los políticos de méxico con españa en 1821, la última herencia legisla-

tiva que recibimos al emanciparnos fue, pues, un girón de libertades, con

el que pudimos entrar a la vida de nación soberana con tendencias franca-

mente liberales y marchar resueltamente por esa vía…".21

19 decreto de 11 de septiembre de 1820, "Se previene a los jueces de primera ins tancia no puedan ejercer la abogacía, excepto en la defensa de sus propias causas con lo demás que se expresa", en Colección de Decretos…, pp. 129 y 130. 20 orden de 12 de octubre de 1820, "mandando se destruyan los calabozos subterráneos y mal sanos, con lo demás que se expresa", en Colección de Decretos…, pp. 151 y 152.21 macedo, miguel S., op. cit., p. 190.



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c. El Imperio de Iturbide y las disposiciones previas al

Acta Constitutiva y a la Constitución de 1824

tras la firma de los tratados de Córdova, el ejército trigarante, comandado

por agustín de iturbide, hizo su entrada a la Ciudad de méxico el 27 de

septiembre de 1821; al día siguiente se instaló una Junta provisional Guber-

nativa, que fue nombrada y presidida por el propio iturbide, y que se cons-

tituyó como una autoridad soberana; se dictó el acta de independencia y

se rea lizó el nombramiento de funcionarios para ejercer el gobierno del país.

el 17 de noviembre se emitió la convocatoria para la elección del

Congreso Constituyente, el cual quedó instalado el 24 de febrero de 1822

y, ejerciendo su soberanía, proclamó al plan de iguala, los tratados de

Córdova y el acta de independencia como las bases fundamentales de la

nación. Con recelo del Congreso, iturbide fue nombrado emperador el 21

de julio de 1822 y tras existir tensiones entre el Congreso y el emperador,

éste ordenó la disolución de aquél el 31 de octubre del mismo año, y lo

sustituyó con una junta de 54 personas.

el 2 de diciembre de 1822, el general Santa anna se pronunció en

Veracruz en contra de la monarquía y propuso la reinstalación del Con-

greso; tras la adhesión de varios generales a este plan, iturbide se vio

obligado a abdicar y para ello decidió convocar al disuelto Congreso,

que se reinstaló el 29 de marzo de 1823.

el 31 de marzo de 1823, el Congreso confiere el poder ejecutivo a

un triunvirato de generales. para la redacción de una nueva Constitución

se realizó una convocatoria para conformar un nuevo Congreso el 17 de

junio de 1823, mismo que se encargó de promulgar la primera Constitu-

ción mexicana el 4 de octubre de 1824.

durante este periodo el Sistema de Justicia penal sufrió algunas

transformaciones; sin embargo, a diferencia de lo que se podría esperar,

en el sentido de que se adoptarían instituciones congruentes con la pro-


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clamación de los derechos fundamentales de la declaración universal

Francesa y de la Constitución Norteamericana, en la legislación nacio-

nal no se produjo cambio alguno, por lo que coincidimos con miguel S.

macedo cuando afirma:

en lo tocante al derecho penal, fue muy exigua la labor y, desgraciada-

mente, no se puede hablar de ella con encomio. las tendencias que

informaron la legislación en esta materia fueron muy disímbolas y aun

opuestas entre sí, pues, por una parte, se trasluce el humanitarismo

filantrópico del siglo XViii, por otra, la necesidad de reprimir el notable

aumento que en la criminalidad habían producido los cambios políti-

cos, y, por una tercera, la exaltación de los odios y de las pasiones.22

durante el breve periodo de iturbide, en la materia que nos ocupa,

la Soberana Junta provisional Gubernativa del imperio y la Junta Na-

cional instituyente del imperio mexicano expidieron el reglamento de

auxiliares para la Seguridad de las personas y Bienes de los Vecinos y

observancia de las leyes de policía, el 7 de febrero de 1822, y un decreto

para proveer a la más fácil y pronta sustanciación y determinación de

todas las causas criminales, el 15 de enero de 1823. Con el primer orde-

namiento se creó la figura de "auxiliar de regidor" con funciones tan va-

riadas como: registrar en un libro el número, nombre y demás datos de

todos los habitantes de su jurisdicción (art. 10), llevar un registro de talle-

res, almacenes, vinaterías, cafeterías, tiendas, bodegones y comercios

(art. 11), el dar cuenta de los nuevos vecinos, inquilinos, sirvientes o cria-

dos, así como de huéspedes en mesones y demás hospe dajes (arts. 12,

13, 14 y 15), debía vigilar también que no existieran vagos ni mal entrete-

nidos, ni casas de prostitución y de juegos prohibidos (art. 16), debía realizar

conciliaciones en pleitos familiares (art. 17), y dar cuenta de anomalías y

desórdenes (art. 18), también debía amonestar a los padres para que

enviaran a sus hijos a la escuela, apoyar en incendios o peligros para la

comunidad, procurar la atención a las víctimas de los delitos, detener a

22 Ibid., p. 212.



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los delincuentes en flagrancia (art. 25), y apoyar en la investigación de los

delitos (art. 25) entre otras funciones. en el segundo decreto se trascribe

el ordenamiento de las Cortes españolas que para tales efectos había

expedido el 11 de septiembre de 1820, en el que se establecieron diver-

sas reglas para la sustanciación de las causas criminales, al que antes

hemos aludido.

también por decreto del 22 de enero de 1822, en el que se realiza-

ron los nombramientos para integrar comisiones para preparar algunos

trabajos para auxiliar al próximo Congreso, se designó para la redacción

del Código Criminal a los señores d. Juan espinosa de los monteros y d.

antonio de Gama y Córdova; vocal de la junta: lic. d. Nicolás olaez; rela-

tores de las audiencias: lic. d. Juan arce y lic. d. José ignacio alva; regido-

res del exmo. ayuntamiento: lic. d. Carlos maría Bustamante, lic. d. José

ignacio pavón, lic. d. andrés Quintana roo y lic. d. José ignacio espi-

nosa, vocal de la exma. diputación provincial, sin que se hubiese tenido

noticia posterior de los resultados de dichos trabajos.

estos decretos que hemos citado fueron revocados por el Con-

greso Constituyente el 8 de abril de 1823, cuando declaró nula la corona-

ción de iturbide por haber sido presionada por medio de la violencia, así

como también se declararon nulos todos los actos del gobierno imperial.

durante el gobierno provisional del triunvirato integrado por los

generales Nicolás Bravo, Guadalupe Victoria y pedro Celestino Negrete,

el Soberano Congreso Constituyente emitió diversas disposiciones que

afectaron al sistema penal de la joven nación mexicana.

dentro de los más importantes podemos destacar, los relacionados

con el delito de Conspiración contra la independencia, contemplado en el

artículo 22 del plan de iguala, que lo asemeja al delito de lesa huma nidad

(13 de mayo de 1822), y otras relativas al despacho de este tipo de causas

(28 de agosto de 1823), se cuentan también las órdenes correspondientes

del Congreso en el que se autorizó al ejecutivo para disponer de las per-

sonas de quienes se sospechara intentarían perturbar la tranquilidad pú-


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blica, sin sujeción a las formas legales, estando en posibilidad de confi-

narlas por el término de cuatro meses, sin perjuicio de que se les pudiese

seguir el juicio correspondiente (2 y 11 de octubre de 1823). asi mismo, se

ordenó suprimir los estrechos de las prisiones (24 de abril de 1823).23

por otra parte, el 13 de mayo de 1823 se reestableció lo ordenado

por las Cortes de españa en el decreto del 24 de marzo de 1813, con rela-

ción a las reglas para que se hiciera efectiva la responsabilidad de los

servidores públicos cuando faltaren al desempeño de sus oficios.

Como ya comentamos, un ordenamiento que se encontraba en-

caminado más a defender al naciente estado republicano liberal, que a

proteger los derechos de los ciudadanos en materia penal, fue el decreto

de 28 de agosto de 1823, en que se asumen las políticas empleadas por

las Cortes españolas en los decretos de 11 de septiembre de 1820, rela-

cionados con las prevenciones para la detención y prisión de cualquier

persona y al que hemos hecho alusión anteriormente. en este decreto se

estableció la facultad de cualquier autoridad encargada de la seguridad

pública Jueces, ejecutivo, jefes políticos (art. 3), para proceder al arresto

de una persona bastando fama pública asegurada por cuatro testigos

contestes, sobre atribuirle la comisión de un delito (art. 2), se restringie-

ron diligencias innecesarias (art. 4), se ordenó dictar sentencia en un

proceso en cuyo sumario se hubiese acreditado la comisión del delito y

el delincuente con prueba plena en un término no mayor de 16 días des-

pués de haberse abierto el plenario (art. 5), en el caso de existir semi-

prueba, se concedieron 80 días para abrir el proceso a prueba (art. 6), se

señaló la revisión obligatoria del fallo (art. 9), en la que se podrían presen tar

pruebas (art. 12) y en el que luego de concluidos los plazos debe dictarse

sentencia (art. 14).

Como agregado para dar forma al Sistema de Justicia penal en esta

época, el Supremo Congreso emitió un decreto del 27 de septiembre de

23 Ibid., p. 213.



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1823, que quizá haya sido el más controvertido de todos los ordenamien-

tos penales por su alto contenido político, ya que se muestra con mucha

claridad el modo en el que el sistema punitivo puede emplearse por el

grupo en el poder para contener y eliminar al enemigo, como lo hiciera

la primera inquisición con los Cátaros que habían sobrevivido a las

luchas frontales y que se habían dispersado y escondido entre la po-

blación católica.

el decreto ordenó que los salteadores de caminos, ladrones en des-

poblado o poblado, siendo en cuadrilla, que fueren aprehendidos por la

milicia, fueran juzgados por un Consejo de Guerra ordinario conforme

lo dispuesto en la ley 8a., título 17, libro 12 de la Novísima recopilación

(art. 1) y su sentencia debía ejecutarse de inmediato, si fuese confirmada

por el Comandante general de la provincia (art. 4), si bien permitió que

estos delincuentes pudiesen ser juzgados por la justicia ordinaria confor-

me a la ley que antes hemos analizado (28 de agosto de 1823), esto sólo

sería en caso de que los reos no hubieran hecho resistencia al momento

de ser apresados por militares.

el tema que preocupaba más a algunos juristas de la época fue el

de las "cuadrillas de conspiradores en despoblado" y sus cómplices (art. 11),

ya que es aquí donde se cristalizaba el sentido político de la ley.

esta disposición fue justificada por el Congreso, con base en el alto

índice delictivo que amenazaba la estabilidad de la incipiente nación y ame-

ritaba dar mayor libertad de actuación al ejecutivo para que este contara

con las herramientas necesarias para la lucha eficaz contra los delin-

cuentes. en este sentido, don lorenzo de Zavala en su Ensayo histórico de

las revoluciones de México se lamenta:

en el año de 1823 a 1824, diversas partidas de ladrones que infes-

taron los caminos de Veracruz, puebla y méxico, obligaron al gobierno

a proponer al Congreso un proyecto de ley, por el que se sujetase a

juicios militares a los salteadores en cuadrillas, a fin de abreviar los

trámites, por que se había observado con dolor, que muchos de


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estos criminales, aprendidos y presos en las cárceles, quedaban impu-

nes, pues al cabo de dos o tres años que sus causas estaban pen-

dientes, encontraban siempre ocasión para fugarse; y no era estraño

ver en las cárceles de méxico individuos que habían sido cogidos

dos o tres veces en un mismo delito, sin haber sido sentenciados por

el primero. la expedición de los juicios militares evitaba estos incon-

venientes, y tenía además las ventajas de presentar los castigos

prócsimos a la culpa, y el ejemplo de la pena aplicada inmediatamente.

Se imputaba a la legislación criminal lo que era consecuencia de las

costumbres, y de hábitos contraídos desde muy atrás, y se buscaba

un remedio a los males que afligían al país… muy difícil es la situación

de los legisladores en una nación cuyas costumbres apenas pueden

sostener las instituciones que han adoptado. Se ven muchas veces

obligados a dar leyes de excepción, contrariando en ellas los princi-

pios fundamentales consignados en la Constitución. el Congreso

mexicano dio el decreto que le pidió el ejecutivo.24

esta ley de enjuiciamiento militar se diseñó en un principio con

una vigencia de cuatro meses; sin embargo, por decretos del 6 de abril

de 1824 y 3 de octubre de 1825, en los que también se extiende esta juris-

dicción a los ladrones aprehendidos en la Ciudad de méxico, el término

se prorrogó hasta el 18 de diciembre de 1832, por lo que esta norma y la

del 28 de agosto de 1823, marcaron los rumbos del Sistema pro cesal

por nueve años de la primera etapa de independencia. en este sentido,

el doctor José maría luis mora observaba con cierta indignación que

…como los tribunales militares estaban —y aún lo están—, a cargo de

personas amovibles a voluntad del gobierno, éste puede determinar

el giro de las causas y aun el fallo que debía recaer sobre ellas, [y con

referencia al decreto en que venimos ocupándonos agrega] por este

medio, el poder escondido tras las comisiones militares, ha proscrito

24 Zavala de, lorenzo, Ensayo Histórico de las revoluciones de México, imprenta de p. dupont, et G. laguionie, parís 1831, t. i, pp. 289 y 290; Citado por macedo, miguel S., op. cit., p. 259.



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a todos los ciudadanos que le incomodaban, aunque fuesen inocen-

tes, en más de nueve años en que la nación entera ha estado bajo el

régimen de la ordenanza, a virtud de la famosa ley del 27 de septiem-

bre; y por este medio seguirá proscribiendo a todos los que le acomo-

de en la clase militar.25

lo mismo sucedió con miguel S. macedo quien menciona: "…nunca

se reprobará con excesiva energía el hecho de someter a tribunales

militares el conocimiento de los delitos políticos, lo que constituye un

acto de tiranía, bajo la forma más opresiva de la libertad, que es el

militarismo".26

el decreto del 18 de diciembre de 1832 que abrogó la ley de 27 de

septiembre de 1823, ordena que las causas de las que habla la ley dero-

gada y que se encuentren pendientes en los tribunales militares, pasen

a los que corresponda de acuerdo a la Constitución, y ordena que toda

autoridad civil o militar que participe en la persecución y aprehensión de

los delincuentes deberá ponerlos a disposición del Juez o tribunal com-

petente dentro del término de 48 horas.

2. La Primera Federación Mexicana (1823-1835)

es en esta época cuando se conoció de diversos movimientos regiona-

les por declarar la autonomía como los casos de Centroamérica, Jalisco y

Yucatán, fenómeno que de igual modo surge en Querétaro, Guanajuato,

Zacatecas, michoacán y oaxaca, quienes se pronunciaron en igual sen-

tido. esto es, abandonada la idea de la monarquía, por la lamentable

experiencia de agustín de iturbide, había que decidir entre el federalis-

mo y el centralismo, y como lo comentó el diputado lorenzo de Zavala

25 macedo, miguel S., op. cit., p. 214.26 Idem.


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…el manual de los diputados era la Constitución de los estados

unidos del Norte, de la que corría una mala traducción impresa en

puebla de los Ángeles, que servía de texto y modelo para los nuevos

legisladores, se pensó en que la solución estaba en adoptar el fede-

ralismo, por lo que el 21 de mayo de 1823 el primer Congreso acordó:

la nación mexicana adopta para su gobierno la forma de república

representativa, popular y federal.27

de este modo "la nación mexicana estaba literalmente prendida de

alfileres y se requería con urgencia de un texto fundamental que sirviera

de base legal a la unión, así fue como se pensó en expedir un acta Cons-

titutiva de la Nación mexicana"28 y con ello contar con un tiempo razona-

ble para redactar una nueva Constitución.

a. El Acta Constitutiva de la Federación Mexicana

(31 de enero de 1824)

el 7 de noviembre de 1823 se instaló el nuevo Congreso Constituyente, el

cual se encontraba integrado por diputados centralistas y federalistas y

para el 31 de enero de 1824, se sancionó el acta Constitutiva de la Fede-

ración, iniciándose la discusión de la nueva Constitución el 1o. de abril

de 1824, para ser sancionada el 4 de octubre de ese mismo año.

respecto del contenido relacionado con los derechos del hombre, en

el acta Constitutiva de la Federación se declaró que la nación estaba obli-

gada a protegerlos por "leyes sabias y justas" (art. 30), y sólo se garantizó

desde luego la prohibición de leyes retroactivas y de juicios por comisión

especial (art. 19) y la libertad de escribir, imprimir y publicar ideas políti-

cas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación anterior (art. 31).

27 Zavala de, lorenzo, citado por Soberanes Fernández, José luis, Historia del Derecho Mexicano, 13a. ed., méxico, porrúa, 2007, p. 138.28 Soberanes Fernández, José luis, op. cit., p. 138.



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b. La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos

(4 de octubre de 1824)

a partir del 1o. de abril de 1823, el Congreso Constituyente comenzó a

discutir el articulado de lo que sería la primera Constitución del país,

siendo emitida ésta el 4 de octubre de 1824:

Si queremos precisar cuáles fueron los antecedentes y modelos prin-

cipales que se tuvieron a la vista para formular la Constitución de

1824, no tendremos gran trabajo para comprender que fueron la Cons-

titución de 1812 y la norteamericana, como era por completo natural,

ya que la primera era el símbolo de lucha del partido liberal español, y

la segunda había adquirido ya gran crédito por el rápido progreso

de los estados unidos. en algunos puntos se pueden encontrar hue-

llas del plan de Veracruz y aun de la Constitución de apatzingán.29

Si bien el tema de los derechos del hombre no se abordan de

forma tan explícita como en la Constitución de Cádiz, y como se hará en

la Constitución de 1857, este documento político, pese a estar más enca-

minado a la conformación federalista y su consecuente forma de Gobierno,

no olvidó el tema, aun cuando lo contempló en el capítulo dedicado a la

administración de justicia. así en la sección Vii, se incluyeron las re-

glas Generales a que se sujetará, en todos los estados y territorios de la

Federación, la administración de justicia y entre las que se contemplan

el reconocimiento de registros y actuaciones judiciales de los estados en

toda la república (art. 145), que la pena de infamia no trascienda a la per-

sona del condenado (art. 146), la prohibición a la confiscación de bienes

(art. 147), la prohibición de los juicios por comisión y aplicación de leyes

retroactivas (art. 148), la prohibición de los tormentos (art. 149), así como

la prohibición de detener a alguna persona sin que medie semiprueba

plena o indicio de que se es delincuente (art. 150), también expresa que el

término máximo para una detención sería de 70 horas (art. 151), así como

29 macedo, miguel S., op. cit., pp. 226 y 227.


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