Université de StrasbourgFaculté de Droit, de Sciences politiques et de Gestion

STATUT JURIDIQUE DU MINEUR AU

BRÉSIL

Verônica Vieira Amorim

Recherche presenté au Centre de droit privé fondamental de l’université deStrasbourg

Année universitaire 2014/2015

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TABLE DE MATIÈRES

TABLE DE MATIÈRES.....................................................................................................................2

INTRODUCTION............................................................................................................................2

PARTIE I: DÉFINITION DE LA MINORITÉ........................................................................................3

PARTIE II: MINORITÉ ET PERSONNALITÉ JURIDIQUE.....................................................................9

PARTIE III: MINORITÉ ET RESPONSABILITÉ..................................................................................17

INTRODUCTION

Selon Kant l'état de tutelle est « l’incapacité de se servir de son entendement sans êtredirigé par un autre »1. En analysant cette définition de Kant, il est possible d’affirmerque les enfants se placent dans un état de tutelle dans la mesure où ils ne peuvent pas sediriger par eux-mêmes, le concours des parents est nécessaire.

En droit romain, par exemple il n’existait pas d’âge de majorité civile2, dans la mesureoù le pater familias était le souverain de la société familiale qui comprenait l’épouse etles enfants. Ainsi, les enfants restaient sous l’autorité du pater jusqu’à la mort de celui-

1 KANT Immanuel, Réponse à la Question: Qu’est-ce que les lumières?, 1784. Disponible sur le site:http://www.echosdumaquis.com/Accueil/Textes_(A-Z)_files/Qu'est-ce%20que%20les%20Lumie%CC%80res%3F%20(1784).pdf (consulté le 28/03/2015)2 YOUF Dominique, Seuils juridiques d’âge : du droit romain aux droits de l’enfant, Societés et jeunesseen difficulté, nº11, 2011. Disponible sur le site : http://sejed.revues.org/7231 (consulté le 09/04/2015)

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ci, tout comme les petits-fils. Au Moyen-âge les enfants étaient considérés comme depetits adultes, des êtres humains version modèle réduit3. Aujourd’hui, il est indéniableque l’enfant est un sujet de droit, titulaire de droits et de garanties.

Au cours de l’histoire, les mineurs ont été traités différemment par chaque société, avecune position sociale et juridique spécifique. A partir du XIXème siècle naît l’idée d’uneprotection particulière pour les enfants, avec la reconnaissance de sa situation devulnérabilité. Il s’agit d’une création relativement récente qui a été règlementée par leDroit au fur et à mesure des années et a abouti à un véritable statut juridique du mineur.Cependant, ce statut juridique n’est pas identique dans tous les pays, chaque système adéveloppé les droits des enfants d’une façon différente. Ainsi, une étude comparée dansla matière se montre très profitable, raison par laquelle il a été choisi d’étudier le statutjuridique du mineur au Brésil.

Pour comprendre le statut juridique du mineur au Brésil il faut répondre à troisquestions. Premièrement, il faut savoir qu’est-ce que la “minorité” en droit brésilien, lepassage obligé est l’analyse de l’évolution et de la définition du terme (Partie I);deuxièmement, il faut établir la relation entre minorité et personnalité juridique avecl’analyse des questions polémiques (Partie II); troisièmement, il faut aussi délimiter laresponsabilité du mineur (Partie III).

PARTIE I: DÉFINITION DE LA MINORITÉ

Pour bien comprendre la notion de minorité en droit brésilien, il faut premièrementanalyser la construction historique de cette notion (A) et s’intéresser ensuite aumouvement vers une protection du mineur et les Constitutions du Brésil (B).

A) La construction historique de la notion de minorité au Brésil

Pendant très longtemps la définition de « mineur » au Brésil avait une connotationpéjorative. Il était vu comme abandonné et délinquant; vision découlant d’uneconstruction visant à exclure le sujet de droits. Il était considéré parfois dangereux,parfois en situation irrégulière4. Ces dénominations ont contribué à la marginalisationdu mineur et au manque des droits établis pour reconnaitre sa faiblesse. 3 Humanium ( ONG internationale de parrainage d'enfant engagée à mettre fin aux violations des droits del'enfant dans le monde). Disponible sur le site: http://www.humanium.org/fr/histoire-des-droits-de-l-enfant/ (consulté le 10/04/2015)4 SOUSA LONGO Isis, Da legislação menorista ao ECA: mudanças e permanências nos discursos eimaginário sobre a conduta infanto-juvenil, 2008, p.1. Disponible sur le site:http://www.ie.ufmt.br/semiedu2009/gts/gt8/ComunicacaoOral/ISIS%20SOUSA%20LONGO.pdf(consulté le 19/03/2015)

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Dans la société brésilienne, la distinction entre les enfants riches et les enfants pauvres aété bien délimitée, dans la mesure où, à l’époque le terme « mineur » a été utiliséseulement pour distinguer les enfants pauvres et les enfants abandonnés5. Lapréoccupation de l’Etat était la prévention des délits parce que la pauvreté et lacriminalité étaient étroitement liées. La solution de l’enfance pauvre au Brésil étaitassociée à l’éducation et au travail. Le but n’était pas la diminution de l’inégalitésociale, mais la prévention de l’oisiveté et de la criminalité.

La préoccupation de l’oisiveté et du vagabondage du mineur peut être illustrée par unedécision de 1919. Dans cette affaire, un enfant de 13 ans qui ne savait ni lire ni écrirechassait un petit animal sauvage appelé « préa » (petit rongeur) avec une arme artisanalefaite à l’aide d’un parapluie. Pendant que l’enfant montrait l’arme à d’autres enfants,l’arme a disparu et un des enfants est mort. Le défenseur du mineur soutenait que lamort était accidentelle, mais le juge a rejeté cet argument, disant qu’il ne s’agissait pasd’un acte occasionnel dans la mesure où l’enfant pratiquait un acte de vagabondage.Ainsi, l’enfant a été considéré coupable par le jury et a été condamné à 1 mois et 10jours de prison6.

La préoccupation était la prévention des infractions, sans prendre en considération lesdroits des enfants qu’on associait à un problème de criminalité et pour lequel on exigeaitune solution. Ainsi, pour bien comprendre l’évolution du traitement du mineur auBrésil, il faut une analyse historique.

Pendant le XVIème et XVIIIème siècles, on constate une complète absence de l’Étatbrésilien face à la protection de l’enfance. Au début, il y avait une protection purementbénévole des lieux d’assistance et d’éducation, sans connexion avec l’État7. Un exemplede ces pratiques bénévoles est la “Companhia de Jesus” formée par des groupesreligieux arrivés au Brésil en 1549. Ce groupe avait pour but premier d’évangéliser lapopulation brésilienne mais exerçait aussi une protection des enfants démunis. A partirde 1549, et pendant très longtemps, la protection des enfants était faite seulement parl’église catholique8.

5 LOPES COSTA Kátia Regina, Olhares sobre a menoridade delinquente: a normatização da infância eadolescência delinqüentes no Brasil (1889-1930), VI Colóquio Internacional “Educação eContemporaneidade”, São Cristovão-SE, 2012, p.3. Disponible sur le site:http://educonse.com.br/2012/eixo_10/PDF/18.pdf (consulté le 27/03/2015)6 LOPES COSTA Kátia Regina, Olhares sobre a menoridade delinquente: a normatização da infância eadolescência delinqüentes no Brasil (1889-1930), VI Colóquio Internacional “Educação eContemporaneidade”, São Cristovão-SE, 2012, p.4. Disponible sur le site:http://educonse.com.br/2012/eixo_10/PDF/18.pdf (consulté le 27/03/2015)7 SILVEIRA NETTO NUNES Eduardo, Apontamentos legais a respeito dos direitos da criança e doadolescente no Brasil, 2006, p. 3. Disponible sur le site:http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/28353-28364-1-PB.pdf 8 ROBETI JUNIOR João Paulo, Evolução jurídica do direito da criança e do adolescente no Brasil,Revista da Unifebe, v. 1, n.10 Jan/Jul, 2012, p.105-122. Disponible sur le site:http://periodicos.unifebe.edu.br/index.php/revistaeletronicadaunifebe/article/viewFile/7/6 (consulté le18/03/2015).

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Pendant la période coloniale, de 1603 à 1830, sous l’empire des Ordenações Filipinas9,l’enfant était cité dans la législation brésilienne seulement pour assurer la punition desmineurs infracteurs, sans aucune mention de leurs droits. Cette loi prévoyait dans lelivre V à l’article CXXXV que les mineurs seraient punis presque de la même façon queles adultes. Il y avait une différence entre les enfants de 17 à 20 ans et les enfantsmineurs de 17 ans10. Si l’enfant avait 17 à 20 ans, le juge pouvait appliquer la peineintégrale, même si c’était la peine de mort, ou il pouvait la diminuer. Par contre, sil’enfant avait moins de 17 ans, en aucun cas la peine de mort ne pouvait êtreappliquée11.

En 1830, avec le Code Criminel de l’Empire, l’enfant reste encore mentionné seulementsous un angle punitif. Ce code a règlementé la responsabilité pénale du mineur, qui nesera pas puni s’il a moins de 14 ans12. Pendant cette période, la responsabilité pénaleétait établie à 14 ans. Cependant, conformément à l’article 13 de ce Code, s’il est prouvéque l’enfant mineur de 14 est doué de discernement vis-à-vis de ses actes, il peut êtrerecueilli par une maison de correction pour la période que le juge trouve suffisante, maisce temps ne peut pas dépasser l’âge des 17 ans de l’enfant. Il y a l’adoption du critère dudiscernement prenant en considération le Code pénal français de 181013. Dans le Codecriminel de 1830, il était possible pour le juge d’appliquer une peine réduite au mineurde 14 à 17 ans, équivalant à 2/3 de la peine appliquée aux adultes. Les mineurs de 17 à21 ans avaient aussi une réduction de peine, par une atténuation liée à l’âge14.

Le critère du discernement a été utilisé aussi par le Code Pénal Républicain de 1890. CeCode a adopté un critère de discernement lié à la capacité du mineur à comprendre sesactes et à être puni pour les avoir commis. Cependant, le Code Pénal Républicain de1890 a réduit l’âge de punition à 9 ans15, permettant qu’un enfant de 9 ans soit puni.Cependant, en pratique, les juges n’avaient pas la connaissance nécessaire pourdéterminer si l’enfant était ou non doué de discernement. Il était très difficile dedéterminer si l’enfant pouvait faire la distinction entre le bien et le mal ou entre licite etillicite. Ainsi, dans la plupart des cas, les juges décidaient en faveur du mineur,

9 C’est le code portuguais en vigueur de 1603 à 1830 qui a été aussi appliqué au Brésil face à lacolonisation.10 BARROS LEAL César, O ato infracional e a justiça da infância e da juventude,BuscaLegis.ccj.ufsc.br. Disponible sur le site:http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/28394-28405-1-PB.html11 Voir Livre 5, article CXXXV de les Ordenações Filipinas. Disponible sur le site:http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1311.htm (consulté le 17/03/2015)12 Article 10 du Código criminal do império du 16 decembre de 1830 disponible sur le site:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm. 13 BARROS LEAL César, O ato infracional e a justiça da infância e da juventude,BuscaLegis.ccj.ufsc.br. Disponible sur le site:http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/28394-28405-1-PB.html (consulté le17/03/2015)14 LOPES COSTA Kátia Regina, Olhares sobre a menoridade delinquente: a normatização da infância eadolescência delinqüentes no Brasil (1889-1930), VI Colóquio Internacional “Educação eContemporaneidade”, São Cristovão-SE, 2012, p.8. Disponible sur le site:http://educonse.com.br/2012/eixo_10/PDF/18.pdf (consulté le 27/03/2015)15 SOUSA LONGO Isis, Da legislação menorista ao ECA: mudanças e permanências nos discursos eimaginário sobre a conduta infanto-juvenil, 2008. Disponible sur le site:http://www.ie.ufmt.br/semiedu2009/gts/gt8/ComunicacaoOral/ISIS%20SOUSA%20LONGO.pdf(consulté le 19/03/2015)

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proclamant l’absence de discernement16. Par exemple, Lopes Costa17 nous donne uncadre comparatif où 9 enfants entre 9 à 14 ans ont été jugés entre les années 1892 à1919 et où seulement 2 d’entre eux ont été condamnés.

L’historique des enfants au Brésil est caractérisé par plusieurs situations injustes où lesenfants ont été soumis à des discriminations et à des travaux très durs et longs18. Enplus, comme cela a déjà été remarqué, l’enfant a été traité par la législation brésilienneavec une facette punitive. Le mineur a été mentionné par la loi seulement pour assurer lapunition de celui-ci, la loi à l’époque n’a pas pris en considération ses droits ni sesparticularités. Il est clair que l’enfant a été soumis à un traitement inapproprié. C’estseulement à partir du XXème siècle que la préoccupation de l’enfant se montre évidenteet nécessaire.

B) Le mouvement vers une protection du mineur et les Constitutions du Brésil

La préoccupation des droits de l’enfant gagne en force à partir du XXème siècle, nonseulement au Brésil, mais aussi dans le monde entier avec un mouvement global vers laprotection des enfants. Il y a une consolidation des politiques publiques avec l’objectifde protection sociale de l’enfant et de l’adolescent et de promotion de leurs droits19.

En 1924, s’est déroulé le IV Congrès Panaméricain de l’enfant où dix pays 20 ont créeL’Institut Interaméricain de l’enfance21, formalisé en 1927. Cet Institut est lié à l’OEA22

(Organisation des États Américaines), ce qui permet un meilleur engagement des Étatsmembres. L’objectif de cet Institut est de promouvoir l’étude concernant l’enfant et lafamille en Amérique, de développer des instruments capables de résoudre les

16 LOPES COSTA Kátia Regina, Olhares sobre a menoridade delinquente: a normatização da infância eadolescência delinqüentes no Brasil (1889-1930), VI Colóquio Internacional “Educação eContemporaneidade”, São Cristovão-SE, 2012, p.9. Disponible sur le site:http://educonse.com.br/2012/eixo_10/PDF/18.pdf (consulté le 27/03/2015)17 LOPES COSTA Kátia Regina, Olhares sobre a menoridade delinquente: a normatização da infância eadolescência delinqüentes no Brasil (1889-1930), VI Colóquio Internacional “Educação eContemporaneidade”, São Cristovão-SE, 2012, p.9. Disponible sur le site:http://educonse.com.br/2012/eixo_10/PDF/18.pdf (consulté le 27/03/2015).18 PAULINO LOPES Jacqueline; MONFORTE FERREIRA Larissa, Breve histórico dos direitos dascrianças e dos adolescentes e as inovações do estatuto da criança e do adolescente-lei 12.010/09, Revistado Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v.7, n.7, p.73, 2010. Disponible sur lesite: https://www.metodista.br/revistas/revistas-ims/index.php/RFD/article/viewFile/1967/1972 (consulté25/03/2015)19 ROBETI JUNIOR João Paulo, Evolução jurídica do direito da criança e do adolescente no Brasil,Revista da Unifebe, v. 1, n.10 Jan/Jul, 2012, p.105-122. Disponible sur le site:http://periodicos.unifebe.edu.br/index.php/revistaeletronicadaunifebe/article/viewFile/7/6 (consulté le18/03/2015).20 Font partie de la fondation de l’Institut Interaméricaine de l’enfance: Argentine, Bolivie, Brésil, Chili,Cuba, Equateur, Etats-Unis, Pérou, Uruguay, Venezuela21 Pour voir la présentation institutionel de l’Institut Interaméricaine de l’enfantce allez sur le site:http://www.iinadmin.com/public/uploads/files/Folleto%20eng%20%20int.pdf22 Pour plusieurs informations voir site: http://www.oas.org/fr/a_propos/notre_histoire.asp

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problèmes, de promouvoir la protection de l’enfant, d’améliorer sa qualité de vie, sonéducation et sa santé.

Toujours au sein du continent américain, en 1969 s’est tenue la ConférenceInteraméricaine23 sur les Droits de l’homme à San José, Costa Rica. Cette Conférenceest connue au Brésil comme le “Pacto São José da Costa Rica” et a établi une liste desdroits fondamentaux parmi lesquels on trouve un article spécifique sur l’enfant.L’article 19 dispose que chaque enfant a droit à des mesures protectrices imposées parsa condition de mineur et que ces mesures concernent sa famille, la société et l’Etat. Parla simple lecture de cet article, il est possible d’entrevoir que l’enfant est maintenant unepréoccupation non seulement de la famille, mais aussi de la société et de l’Etat.

Il est intéressant de remarquer que les Constitutions brésiliennes ont accordé uneprotection évolutive à l’enfant. La Constitution de l’empire de 1824 tout comme laConstitution de la république de 1891 n’ont pas assuré la protection de l’enfant24. LaConstitution de 1934, dans le titre IV à l’article 13825, a établi une protection très timidede l’enfance dans la mesure où il disposait que c’est une obligation pour l’Etat desoutenir la maternité et l’enfance, et de protéger la jeunesse contre l’exploitation, contrel’abandon physique, moral et intellectuel.

La Constitution de 193726 a mis en place des dispositifs visant à garantir les droits del’enfant et de l’adolescent. L’article 16, XXVII disposait que c’est de la compétenceexclusive de l’Union27 d’élaborer des législations sur la protection de la santé, surtout lasanté de l’enfant. L’article 127 mentionne que l’enfance et la jeunesse peuvent fairel’objet de garanties spéciales par l’Etat, qui va prendre des mesures capables d’assurerleurs conditions physiques, morales de vie saine avec le développement de ses facultés.

Bien que ces petites évolutions en droit brésilien favorables à l’enfant sont lesbienvenues; c’est la Constitution de 1988, encore en vigueur, qui constituevéritablement le point primordial dans la lutte pour les droits des enfants. L’article 22728

de la Constitution de 1988 dit que c’est l’obligation de la famille, de la société et del’État de sauvegarder les droits de l’enfant comme la vie, la santé, l’alimentation,

23 Convention disponible sur le site:http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm24 ROBETI JUNIOR João Paulo, Evolução jurídica do direito da criança e do adolescente no Brasil,Revista da Unifebe, v. 1, n.10 Jan/Jul, 2012, p.105-122. Disponible sur le site:http://periodicos.unifebe.edu.br/index.php/revistaeletronicadaunifebe/article/viewFile/7/6 (consulté le18/03/2015).25 Disponible sur le site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm26 Dsiponible sur le site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm27 Le Brésil c’est une fédération composée de 26 états plus le district fédéral qui est Brasília. Ainsi, laConstitution détermine la compétence pour legisler et les biens de l’Union, des états, du district et desmunicipalités.28 Article 227 de la Constituition Féderale brésilienne: “É dever da família, da sociedade e do Estadoassegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, àalimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e àconvivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Disponible sur le site:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm (consulté le 17/03/2015)

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l’éducation, la dignité, le respect, la liberté, la culture, entre autres droits. Pour lapremière fois, l’enfant est mentionné de façon efficace dans la Constitution brésilienneavec le but d’offrir une protection intégrale de ses droits.

Ce mouvement de protection de l’enfance est renforcé par la Convention Internationalerelative aux droits de l’enfant de 1989. Cette Convention est contraignante et consacreune force obligatoire à l’ensemble des droits qu’elle énonce. Elle a dégagé quatreprincipes qui doivent surplomber la mise en œuvre des droits prévus: la non-discrimination, l’intérêt supérieur de l’enfant, le droit à la vie, à la survie et audéveloppement, le respect de l’opinion de l’enfant29.

C’est dans ce contexte que la loi 8.069/199030, appelée de Estatuto da criança e doadolescente (ECA), a été promulguée au Brésil. Bien que les droits de l’enfant et del’adolescent soient arrivés plus tard au Brésil, en comparaison à d’autres démocraties,l’élaboration de la législation brésilienne a été faite en conformité avec la Conventioninternationale sur les droits des enfants31.

L’Estatuto da criança e do adolescente(ECA) est une loi essentielle dans la mesure oùelle concrétise les droits des enfants et des adolescents et crée d’importants instrumentsjuridiques. L’article 3 de cette loi dispose que les enfants et les adolescents ont tous lesdroits fondamentaux inhérents à la personne humaine, avec une protection intégrale. Cetarticle assure aussi toutes les opportunités et facilités nécessaires pour le développementphysique, mental, moral, spirituel et social du mineur, avec liberté et dignité.

Avec la promulgation de la Constitution de 1988 et l’ECA, apparaît une notion biendélimitée de minorité au Brésil. La Convention Internationale relative aux droits del’enfant de 1989 a défini dans l’article 1º que les mineurs sont tous les être humainsayant moins de 18 ans. Sans abandonner cette idée, l’ECA a adopté une notion plusspécifique. L’article 2 de la loi 8.069/1990 (ECA) considère comme enfants lespersonnes âgés jusqu’à 12 ans et comme adolescents les personnes âgées de 12 ans à 18ans, cependant dans certains cas expressément prévus par la loi, le Statut peut êtreappliqué aux personnes âgées de 18 à 21 ans.

C’est par exemple le cas des articles 40 et 121 de l’ECA. Selon l’article 40, la personneadoptée doit en principe avoir 18 ans maximum, cependant l’adoption d’une personnede plus de 18 ans est possible s’il est déjà avec les adoptants. Ainsi, dans la mesure oùl’ECA réglemente les adoptions d’enfant et d’adolescent, il sera applicable auxpersonnes de plus de 18 ans si elles sont déjà sous la garde des adoptants.

L’autre hypothèse c’est l’article 121 qui concerne les internements (mesures privativesde liberté) des mineurs de 18 ans qui ont commis un délit. Ces mesures ont une durée de3 ans au maximum et sont appliquées seulement aux mineurs qui ont commis un délit.Pour établir l’application de ces mesures, on utilise la théorie de l’activité. Si un

29 Disponible sur le site: http://www.humanium.org/fr/convention/definition/30 Disponible sur le site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm (consulté le 18/03/2015).31 RODRIGUES DOS SANTOS Benedito, 18 anos de ECA: a inclusão de crianças e adolescentes noestado de direito brasileiro, Inclusão social: Brasília, v.2, n.2, p.152-154, abr/set. 2007. Disponible sur lesite: http://revista.ibict.br/inclusao/index.php/inclusao/article/viewFile/98/102 (consulté le 19/03/2015)

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adolescent de 17 ans et 11 mois poignarde une victime et que celle-ci décède 1 moisaprès, quand l’adolescent a déjà 18 ans, on prendra en compte la date du délit (théoriede l’activité) et non la date du résultat (théorie du résultat) pour déterminer l’applicationde l’ECA. Ces dispositions sont appliquées aux personnes âgés de moins de 18 ansquand elles commettent un délit, mais elles peuvent également avoir des conséquencesaprès les 18 ans jusqu’à 21 ans quand la libération des mesures privatives est obligatoireselon le §5º de l’article 121. Ainsi, les dispositions de l’ECA peuvent être appliquées àdes personnes âgées de plus de 18 ans.

Bien que cette application exceptionnelle de l’ECA à des personnes âgées de plus 18anssoit possible, la majorité civile comme la majorité pénale au Brésil est fixée à 18 ans. LeCode civil de 1916 prévoyait dans son article 9º que la minorité prenait fin à l’âge de 21ans. Cependant, l’article 5º du Code civil de 2002 a fixé la majorité civile à 18 ans.Ainsi, aujourd’hui la majorité pénale et civile sont les mêmes en droit brésilien.

La loi 12.010/09 a opéré certaines modifications dans le texte de l’ECA, essentiellespour l’amélioration du droit. Une de ces modifications était notamment l’adéquation dela majorité civile et pénale. La loi 12.010/09 a aussi assoupli certains termes péjoratifsconcernant les mineurs, comme par exemple la suppression du mot « délinquant ». Laloi a aussi changé le terme « pátrio poder » pour « poder familiar » avec l’idée que lepouvoir d’élever les enfants n’appartient pas seulement au père mais aux deux parents.

A l’origine, le droit brésilien s’occupait des enfants seulement dans le but de mettre finà la criminalité. La vision et la notion de minorité ont évolué au fil des années. Avant1988, on ne voyait pas les enfants comme des sujets de droit, mais comme un problèmeà résoudre. Ainsi, pendant cette période, le développement des droits des mineurs s’estfait d’une façon très lente, et il n’y avait pas de notion claire de la minorité.

Aujourd’hui la notion de minorité est bien définie par l’ECA dans la mesure où ils’occupe des mineurs ayant moins de 18 ans et dans certaines hypothèses est applicableaux personnes âgées jusqu’à 21 ans. Il y a un effort pour protéger l’enfant, unereconnaissance de sa condition de vulnérabilité et de faiblesse, l’élaboration de droits etgaranties très spécifiques capables de mettre fin au préjudice et à la discrimination subispar le mineur. Il est possible d’affirmer que la législation de protection du mineur auBrésil aujourd’hui est bien développée et très détaillée et qu’elle vise la protectionintégrale du mineur. Cependant, pendant de nombreuses années l’enfant a été traité defaçon marginale, l’évolution des mentalités n’a pas été assez rapide et le développementdes programmes gouvernementaux a été insuffisant.

PARTIE II: MINORITÉ ET PERSONNALITÉ JURIDIQUE

La personnalité juridique est l’aptitude à être titulaire de droits et à être soumis à desobligations. L’acquisition de la personnalité juridique a une importance remarquablepour les systèmes juridiques, elle permet de savoir quand l’individu pourra être titulairedes droits. Ainsi, pour bien connaître le statut juridique du mineur au Brésil, il fautsavoir comment se fait l’acquisition de la personnalité juridique, quels sont les droits

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accordés à l’enfant à naître (A) et comment se fait l’émancipation du mineur et quelssont les droits qui lui sont accordés (B).

A) Acquisition de la personnalité juridique et les droits accordés à l’enfant ànaître

L’article 2º du Code Civil brésilien32 dispose que la personnalité juridique de lapersonne commence à partir de la naissance avec vie. Le droit brésilien n’exige pas lavie viable, la naissance et la vie suffisent. Pour déterminer si l’enfant est né avec vie, ilfaut analyser s’il y a eu fonctionnement de l’appareil cardio-respiratoire de l’enfant,constaté par un examen (docimasia hidrostática de Galeno)33. Ainsi, même si l’enfantest né et qu’il est mort immédiatement après sa naissance, il aura acquis la personnalitéjuridique, avec toutes les conséquences patrimoniales34.

C’est la deuxième partie de l’article 2º du Code Civil qui pose problème en droitbrésilien. Cet article sauvegarde aussi, dès la conception, les droits de l’enfant à naître,c’est-à-dire l’enfant dans l’utérus de sa mère. Cette disposition ouvre une interminablediscussion concernant la théorie appliquée pour l’acquisition de personnalité juridiqueen droit brésilien. Une partie de la doctrine considère que c’est la théorie nataliste quiest adaptée utilisant une interprétation littérale de la norme. L’autre partie de la doctrinedéfend, elle, la théorie de la conception, selon laquelle il y a personnalité dès laconception. Il y a également une troisième théorie: la théorie de la personnalitéconditionnelle, selon laquelle la personnalité commence à la naissance avec vie, maisles droits de l’enfant à naître sont soumis à une condition suspensive35.

Le législateur brésilien a manqué l’opportunité de mettre fin à la controverse entre lesnatalistes et les adeptes de la théorie de la conception dans l’élaboration du Code civilde 2002. Cette controverse perdure aujourd’hui encore, il n’y a pas de consensus au seinde la doctrine, dans la mesure où la lettre du Code Civil est obscure, disposant d’unepart que la personnalité commence à la naissance avec vie, et reconnaissant d’autre partcertains droits à l’enfant à naître. Face à cette controverse, une discussion surl’application d’une théorie ou de l’autre ne semble ici pas profitable. Ainsi, on va seconcentrer sur les droits attribués à l’enfant à naître selon le droit brésilien.

32 Article 2 Code Civil brésilien: “ A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; masa lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” disponible sur le site:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm (consulté le 17/03/2015).33 STOLZE GAGLIANO Pablo, Disponible sur le site:http://ww3.lfg.com.br/material/pablo/intreg_090207_dcivil_personalidade_pablo.pdf ( consulté le19/03/2015),34 PAMPLONA FILHO Rodolfo; MEIRELLES ARAÚJO Ana Thereza, Tutela jurídica do nascituro à luzda Constituição Federal, Revista Trimestral de Direito Civil, v.30, p.159-174, 2007. Disponible sur lesite: http://www.andt.org.br/dyn_images/20132828_ANDT_artigo_tutelanascituro_Rodolfo.pdf (consultéle 17/03/2015).35 TARTUCE Flávio, A situação jurídica do nascituro: uma página a ser virada no direito brasileiro.Questões Controvertidas no Novo Código Civil, v. 6, 2007. Disponible sur le site:http://scholar.googleusercontent.com/scholar?q=cache:gZa3xZPqdqQJ:scholar.google.com/+teoria+da+personalidade+condicional+&hl=pt-BR&as_sdt=0,5 (consulté le 19/03/2015).

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L’article 2º n’a pas établi une liste des droits accordées à l’enfant à naître. Ainsi, c’estseulement le juge, dans des cas concrets, qui peut définir ces droits. Cette absence deliste est en conformité avec la technique législative appliquée au Code Civil : plusieursclauses générales dont le contenu et le sens doivent être déterminés au moment del’application de la norme par le juge.

Il est évident que l’enfant à naître n’aura pas tous les droits reconnus à une personnedéjà née, dans la mesure où il n’a pas la possibilité d’exercer certains droits comme parexemple le droit à la liberté et aux croyances intimes. Cependant, d’autres droitspeuvent faire l’objet de discussion en droit brésilien. Nous pouvons par exemple citer ledroit à la vie. En droit brésilien, l’interruption de grossesse, quel que ce soit le staded’évolution de l’embryon, est considérée comme un délit par le Code pénal36. Ce délitest prévu dans le titre I concernant les délits contre la personne et dans le chapitre Iconcernant les délits contre la vie. Pour la localisation de l’article, on peut déduire quel’objet de protection est la vie. Certains auteurs utilisent cette disposition pénale pourjustifier l’adoption de la théorie de la conception, dans la mesure où ce bien serait la vied’une “personne”37. Il est possible d’affirmer que cette disposition pénale protège, enquelque sorte, le droit à la vie de l’enfant à naître, bien que ce sujet soit une questiontrès controversée dans la société brésilienne.

L’enfant à naître a aussi le droit à des aliments. Le 5 de novembre de 2008 a été adoptéela loi nº11.804/08 concernant les aliments attribués à la femme enceinte. La femmeenceinte, représentant l’enfant, peut demander en justice ces aliments au père supposé.L’attribution de ces aliments dépend de la conviction du juge, après analyse des indicesde paternité apportés par la mère. Selon l’article 6º de cette loi, les indices de paternitésont suffisants pour l’attribution de ces aliments. Cela se justifie face à l’impossibilitéen l’état actuel de faire un examen génétique sur l’enfant à naître sans lui faire du mal,cet examen étant dangereux38. Le but de cette loi est la protection de la femme elle-même, tout comme celle de l’enfant à naître.

Un autre droit accordé pour le droit brésilien à l’enfant à naître est le droit à l’image. Ledroit d’autoriser une photo de l’enfant à naître obtenu par un ultrason ou autre moyenincombe à la mère39. Dans un arrêt de 2008, le 3ème Tribunal Regional do

36 L’article 124 du Code Pénal brésilien prévoit que l’interruption de la grossesse faite par la femmeenceinte elle-même ou si la femme autorise q’une troisième personne fait l’interruption, la femme estsoumis à une peinne de 1 à 3 ans. L’article 125 dispose que si l’interruption de la grossesse est faite parune troisième personne sans le consentement de la femme enceite la peinne est de 3 à 10 ans. Code Pénalbrésilien disponible sur le site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm (consulté le19/03/2015)37 TARTUCE Flávio, A situação jurídica do nascituro: uma página a ser virada no direito brasileiro.Questões Controvertidas no Novo Código Civil, v. 6, 2007. Disponible sur le site:http://scholar.googleusercontent.com/scholar?q=cache:gZa3xZPqdqQJ:scholar.google.com/+teoria+da+personalidade+condicional+&hl=pt-BR&as_sdt=0,5 (consulté le 19/03/2015).38 PHILLIPS FREITAS Douglas, Alimentos gravídicos e a lei nº 11.804/08,. Revista Magister deDireito Civil e Processual Civil, v. 5, n. 27, p. 92, 2008. Disponible sur le site:http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20130422222257.pdf (consulté le20/03/2015).39 MOREIRA RODRIGUES Edson, Inovação jurisdicional-Direito de imagem como exteriorização dapersonalidade, Cadernos da Escola Judicial do TRT da 4ª Região, Estudos de AdministraçãoJudiciária, Porto Alegre: HS Editora, p. 113-129, 2009. Disponible sur le site:

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Trabalho(TRT)40 a condamné une entreprise pour avoir divulgué une phototridimensionnelle de l’enfant à naître sans l’autorisation de la mère, ladite entrepriseavait utilisé cette photo comme matériel publicitaire. L’arrêt a soutenu que bien que lesimages publiées ne soient pas susceptibles de causer un embarras aux demandeurs (lamère et l’enfant), la simple divulgation des photographies sans le consentement destitulaires est une ingérence dans le droit à l’image, conformément à l’article 5, V de laConstitution. Dans ce cas concret, l’entreprise a été condamnée à verser uneindemnisation morale pour l’utilisation des photos sans le consentement des titulaires(mère et enfant). Ainsi, on peut très clairement y voir la reconnaissance du droit àl’image de l’enfant à naître.

L’enfant à naître a aussi des droits moraux et patrimoniaux. Dans un arrêt très célèbrede 2002, le Superior Tribunal de Justiça41 a considéré que l’enfant à naître a droit à uneindemnisation morale. Il s’agissait d’une action d’indemnisation introduite par trois filspour la mort de leur père découlant d’un accident ferroviaire. La spécificité de cetteaffaire était qu’au moment de l’accident, deux enfants avaient 3 et 5 ans tandis quel’autre était encore dans l’utérus de sa mère et est né 2 mois après l’accident. Ainsi, leSuperior Tribunal de Justiça a jugé que l’enfant à naître a droit à une indemnisationmorale pour la mort de son père, mais le fait qu’il n’ait jamais connu son père a eu uneinfluence dans la fixation du montant dû.

Concernant le droit patrimonial, le Superior Tribunal de Justiça a rendu une décisiontrès intéressante. Pour bien comprendre la décision et ses implications, il faut faire unebrève explication sur certains faits. Le droit brésilien exige une assurance obligatoire(DPVAT) pour tous les propriétaires d’une voiture pour les dommages matériels, dansle but de rembourser les victimes en cas d’un accident automobile. Selon la loi quirèglemente l’assurance, les dommages couverts sont les indemnisations pour mort (auxbénéficiaires ou héritiers), pour invalidité (permanente ou temporaire) ou pour dépensesd’assistance médicale42. Ainsi, l’indemnisation du DPVAT est une indemnisation pourles dommages corporels, donc matériels, selon certaines limites préétablies par la loi.

Dans cette affaire, une femme enceinte a été frappée par une voiture provocant la pertedu fœtus et elle a demandé l’indemnisation pour décès prévue dans l’assurance DPVAT.La question était de savoir s’il est possible de qualifier l’enfant à naître comme victimede l’accident selon les règles d’indemnisation de l’assurance DPVAT. L’instance depremier dégré a décidé que non, que l’enfant à naître n’a pas de personnalité juridique,pas de droit patrimonial, raison par laquelle l’enfant n’aura pas droit à l’indemnisation

http://siabi.trt4.jus.br/biblioteca/acervo/Doutrina/artigos/Cadernos%20da%20Escola%20Judicial/2009/Cadernos%20da%20Escola%20Judicial,%20v%201,%20n%2002,%20p%20113-129,%202009.pdf (consulte le 20/03/2015)40 3º Tribunal Regional do Trabalho, 7ème chambre, nº 00088-2008-002-03-00-1 RO (RO - 8369/08),publié le 26/06/2008. Disponible sur le site: http://as1.trt3.jus.br/consulta/redireciona.htm?pChvRec=002000880800&acesso=6dfda7cb637b657691db8be8798d0f9e (consulté le 20/03/2015)41 Resp 399028/SP, 4ème chambre, Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Jugement 26/02/2002, Publié DJ15/04/2002. Disponible sur le site: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=IMGD&sequencial=73541&num_registro=200101473190&data=20020415&formato=PDF(consulté le 21/03/2015)42 Art. 3º, I, loi nº 6.194/74. Il y a une limite d’indemnisation pour chaque modalité de dommagepersonnelle.

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pour mort prévue par le DPVAT. Cependant, le Superior Tribunal de Justiça fait uneinterprétation différente disant que le “dommage-mort” est une modalité du “dommagepersonnel” prévu par le DPVAT qui ne se restreint pas à la mort de la personne dotée depersonnalité juridique mais comprend aussi l’enfant à naître. Ainsi, la mort de l’enfant ànaître donne lieu à l’indemnisation découlant du DPVAT.

Cette décision a été une décision collégiale où le droit à l’indemnisation a été reconnu,mais elle n’était pas une décision unanime. Le Ministre Massami Uyeda43 a soutenu laposition contraire disant que l’enfant à naître n’était pas titulaire des droits patrimoniauxet n’avait pas de capacité successorale.

L’article 2º du Code civil n’a pas établi une liste des droits accordés à l’enfant à naître.Ces droits dépendent de l’évolution de la jurisprudence et de la discussion de ladoctrine. Cependant, il est clair que certains droits sont unanimement accordés, tandisque d’autres font encore l’objet de controverses.

Une fois né vivant, l’enfant va acquérir la personnalité juridique, c’est-à-dire qu’il seratitulaire de droits et d’obligations. Cependant, il ne suffit pas d’être titulaire de cesdroits, il faut encore avoir la capacité d’exercice de ces droits qui est acquise seulementavec la majorité civile, à l’âge de 18 ans. La question est de savoir s’il est possibled’anticiper la majorité civile avec la reconnaissance de toutes les conséquences de lapleine capacité civile.

B) L’émancipation du mineur et les droits qui lui sont accordés

Le système juridique brésilien divise l'incapacité civile en deux catégories: lesincapables absolus (art.3º du Code civil) et les incapables relatifs (art. 4º du Code civil).Le mineur est concerné par ces deux articles. Il sera absolument incapable quand il amoins de 16 ans, c’est-à-dire qu'en principe, il ne pourra pratiquer valablement aucunacte de la vie civile. En revanche, les mineurs âgés de 16 à 18 ans sont relativementincapables. Dans ce second cas, la loi pose plusieurs exigences soit concernant l’actelui-même, soit à propos de la manière dont l’acte doit être pratiqué.

L’article 5º du Code civil prévoit que la minorité cesse à l'âge de 18 ans. Le jeunemajeur devient alors capable d’exercer tous les actes de la vie civile. Cependant,l’émancipation en droit brésilien est possible. Elle permet d'anticiper la pleine capacitéjuridique d'une personne.

Il existe trois types d’émancipation en droit brésilien: une émancipation volontaire, uneappelée judiciaire et une autre dite légale. L’émancipation volontaire est prévue àl’article 5º (parágrafo único, I, première partie) du Code civil. Ce sont les parents qui enprennent l'initiative par un acte conjoint devant notaire. Cette émancipation ne dépendpas d'une homologation judiciaire. L’enfant doit avoir au moins 16 ans et sonconsentement n'est pas nécessaire, mais il est conseillé dans la mesure où il s'agit d'unedécision importante. En effet, l’émancipation volontaire est un acte irrévocable.

43Informativo 0459 do STJ. Disponible sur les site:https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/ (consulté le 21/03/2015).

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La doctrine et la jurisprudence soulignent un point intéressant, les parents ne sont pasdispensés de leur responsabilité face à un délit causé par l’enfant émancipévolontairement. Dans ce cas les parents restent responsables des dommages causés parleur enfant jusqu’à ce qu'il atteigne l’âge de la majorité légale44.

L’émancipation judiciaire est prévue à l’article 5º (parágrafo único, I, deuxième partie)du Code civil. Elle résulte d'une décision de justice. Dans ce cas, l’enfant doit avoir aumoins 16 ans et le responsable doit être entendu. En général, cette émancipation estaccordée aux enfants orphelins.

Pour que les émancipations judiciaires et volontaires puissent prendre effet, ellesdoivent être enregistrées dans le Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais(Notariat d’état civil), conformément à l’article 90 de la loi 6.015/73. En revanche,l’émancipation légale produit ses effets automatiquement à compter de la situation quil'a engendrée45. Les hypothèses d’émancipation légale sont prévues à l’article 5º(parágrafo único, II, III, IV et V) du Code civil.

Le premier cas d’émancipation légale est le mariage. Au Brésil, celui-ci est permis àpartir de 16 ans, mais il nécessite une autorisation des parents pour qu'il soit célébré. Siun enfant âgé de 16 à 18 ans se marie, il va alors être émancipé. Néanmoins, si lemariage prend fin, l’enfant reste capable.

Le deuxième cas d’émancipation légale concerne le mineur âgé au minimum de 16 ansqui est employé au sein d'un établissement civil ou commercial et qui en raison de sontravail peut subvenir à ses besoins. Il ne suffit pas simplement d'un contrat de travail , ilfaut que le mineur puisse mener sa propre vie économique sans avoir besoin d’aide.

Le troisième cas suppose que le mineur exerce un emploi dans la fonction publique. Ildoit avoir passé un concours. Il n’y a pas de limite d’âge, c’est-à-dire qu’un mineurayant moins de 16 peut être émancipé s’il remplit cette exigence, contrairement auxhypothèses antérieures où l’âge minimum est de 16 ans. Cette hypothèsed’émancipation légale est de plus en plus rare, dans la mesure où la plupart des concourspublics exigent l’âge minimum de 18 ans.

Le dernier cas concerne le fait d'être diplômé d'une université. À partir du moment oùl’enfant est diplômé, il est émancipé. Cette hypothèse est aussi très rare face à laconstruction d'un programme d’études au Brésil qui exige plusieurs années pour qu'unepersonne puisse obtenir l’équivalent du Baccalauréat et entrer dans une université. Danscette hypothèse, il n’y a pas non plus de limite d’âge, un mineur de moins de 16 anspeut se voire émancipé.

44 SALVO VENOSA Sílvio, A responsabilidade dos pais pelos filhos menores, Consultor jurídico, 2008.Dispobilible sur le site: http://www.conjur.com.br/2008-mai-05/responsabilidade_pais_pelos_filhos_menores 45 VILAÇA BERTONI Rosângela, A emancipação e suas implicações jurídicas, Revista Jurídica,Franca, ano 10, n.18, Jan/dez. 2008, p.77-86. Disponible sur le site:http://scholar.googleusercontent.com/scholar?q=cache:uEAOOAEi8m8J:scholar.google.com/+emancipa%C3%A7%C3%A3o+do+menor&hl=pt-BR&as_sdt=0,5

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L’émancipation rend le mineur capable pour tous les actes de la vie civile. Dès lors, ilsera aussi soumis à la “prison civile” (contrainte par corps) existant en droit brésilienqui s’applique en cas de non-paiement d’aliments.

La majorité civile ne se confond pas avec la majorité pénale. Ainsi, par exemple, lemineur émancipé ne peut pas obtenir son permis de conduire dans la mesure où il fautatteindre la majorité pénale pour pouvoir conduire. L’émancipation est une majoritécivile qui permet la pratique de tous les actes de la vie civile, mais le mineur resteencore limité et protégé sur certains aspects.

Concernant les droits du mineur, la Constitution Fédérale de 1988 est un texteprimordial pour l’instauration de ses droits au Brésil. A partir de son entrée en vigueur,d’autres lois ont été promulguées ayant pour base des droits sociaux. Par exemple : leEstatuto juridico da criança e do Adolescente (ECA loi 8.069/90), la loi Orgânica daSaúde – LOS (loi 8.080/90); la création des Conseils Nationaux des droits de l’enfant etde l’adolescent –Conanda (loi 8.242/91); la loi Orgânica da Assistência Social – Loas( loi 8.742/93), la loi sur les Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDBEN ( loi.9.394/96) et la loi Orgânica de Segurança Alimentar – Losan (loi 11.346/06). Ces loisont permis d’instaurer des politiques sociales essentielles pour favoriser la populationdans les domaines de la santé, de l'éducation, de la culture, de l'alimentation, du sport,des loisirs et de la professionnalisation46.

La Constitution Fédérale, elle-même, prévoit des droits accordés à l’enfant. L’article227 dispose que le mineur a droit à la vie, à la santé, à une bonne alimentation, àl'éducation, aux loisirs, à une professionnalisation, à la culture et à sa dignité mais aussiau respect de sa liberté, de ses relations familiales. Cet article dispose encore qu’ilsbénéficient d'une protection contre toute forme de négligence, de discrimination,d'exploitation, de violence, de cruauté et d'oppression.

Le Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) joue également un rôle très importantconcernant la consolidation des droits prévus à l’article 227 de la Constitution. L’article3º de l'ECA prévoit que tout enfant et adolescent dispose des droits fondamentauxinhérents à la personne humaine. Ainsi, ils bénéficient de tous les droits consacrés parles droits de l’homme avec le bénéfice d’une protection intégrale assurée par la loi.

La théorie de la protection intégrale a été ajoutée au droit brésilien par l’article 227 de laConstitution et a été renforcée par l’ECA. Selon cette théorie, les droits fondamentauxinhérents à la personne humaine sont reconnus aux enfants47.

Actuellement, l’ECA demande à l’Etat brésilien ainsi qu'à la société de nombreuxd’efforts visant à un contrôle social capable de modifier l'ancienne conception de

46 RUS PEREZ José Roberto; PASSONE Eric Ferdinando, Políticas sociais de atendimento às crianças eaos adolescentes no Brasil, Cardernos de Pesquisa, V.40, N.140, p.663-664, maio/ago.2010. Disponiblesur le site: http://www.scielo.br/pdf/cp/v40n140/a1740140.pdf .47 VIANA CUSTÓDIO André, Teoria da proteção integral: pressuposto para compreensão do direito dacriança e do adolescente, Revista do direito, n. 29, p. 32, 2008. Disponible sur le site:http://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/viewFile/657/454.

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l'enfance et de la jeunesse. Les mentalités doivent évoluer pour permettre d'imposerl’idée que les enfants et les adolescents font, à présent, l’objet d'une protection48.

Le titre II de l’ECA est composé de 61 articles relatifs aux droits fondamentaux del’enfant. Par exemple, des articles concernant le droit à la vie et à la santé (articles 7º à14), disposent que l’enfant et l’adolescent ont le droit à la protection de leur vie et deleur santé. L’ECA donne des droits à la femme enceinte. Elle doit être accompagnéependant sa grossesse, elle doit bénéficier d'une bonne alimentation, et d'unaccompagnement psychologique.

Tout enfant et adolescent dispose de droits à la liberté, au respect et à la dignité (articles15 à 18-B) en tant que personne humaine mais également en tant que sujet de droitscivils, humains et sociaux et ces droits sont garantis par la Constitution et les lois. Ledroit à la liberté comprend la liberté d’expression, d'opinion, de croyance, de jouer, defaire du sport, de s'amuser, de participer à la vie familiale et communautaire sansdiscrimination. Le droit au respect comprend l’inviolabilité de son intégrité physique etmorale y compris la préservation de son image, de son identité, de son autonomie, deses valeurs, de ses idées et de ses croyances. Les enfants et adolescents ont le droitd’être élevés sans recours aux châtiments corporels, aux traitements cruels oudégradants comme forme de correction, de discipline, d’éducation ou de tout autreprétexte par les parents, par les membres de la famille et par les enseignants.

Il est aussi prévu un droit de vivre avec sa famille et en communauté (articles 19 à 24)qui dispose que tous les enfants et adolescents ont le droit d’être élevés au sein de leurfamille et, exceptionnellement, dans une famille de substitution . Est interdite touteforme de discrimination concernant la filiation que les enfants soient nés en ou horsmariage ou par adoption.

Le droit à l’éducation, à la culture, au sport et aux loisirs (articles 53 à 58) correspond àl'idée que tous les enfants et adolescents ont droit à une éducation qui vise ledéveloppement de leur personnalité.

Le droit du travail brésilien (articles 60 à 69) prévoit que le travail des mineurs de 14ans est interdit sauf dans le cadre d'un contrat d'apprentissage. Les travaux dangereux,effectués dans des conditions d'insalubrité et pouvant entrainer des douleurs leur sontinterdits. L’ECA prévoit aussi qu'il incombe à toute personne de prévenir une menaceou la violation des droits de l’enfant et de l'adolescent (article 70).

On voit donc que le droit brésilien dispose d'une vaste législation à l’égard des enfantset des adolescents. De plus, on remarque au Brésil l'existence d'une forte mobilisationen faveur des droits de l’enfant. Il y a plus de 5.000 Conselhos de direito, plus de 4.500Conselhos tutelares qui mobilisent 70.000 conselheiros49 tous les jours au Brésil.

48 RUS PEREZ José Roberto; PASSONE Eric Ferdinando, Políticas sociais de atendimento às crianças eaos adolescentes no Brasil, Cardernos de Pesquisa, V.40, N.140, p.650-651, maio/ago.2010. Disponiblesur le site: http://www.scielo.br/pdf/cp/v40n140/a1740140.pdf.49 Personnes capables d’aider les enfants.

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On y ajoute les défenseurs publics, les membres du ministère public, les juges desenfants et de la jeunesse. Toutes ces personnes sont engagées dans la protection et lapromotion des droit des enfants et des adolescents. Cependant, il existe au Brésil unparadoxe. Si l'on remarque qu'il existe une des plus spectaculaire mobilisation en faveurdes droits de l’enfant, il est pourtant l'un des pays où ses droits sont les plus bafoués50.

PARTIE III: MINORITÉ ET RESPONSABILITÉ

Bien que le mineur soit un être humain qui nécessite une protection plus large face à savulnérabilité, ses actions sont aussi soumises à des conséquences juridiques. Il fautenvisager non seulement la définition de la minorité et la protection qui lui est accordée,mais aussi sa responsabilité. Ainsi, la responsabilité du mineur peut être double. Elleest civile (A) quand il cause un dommage et pénale (B) quand son comportement estprohibé par le Code pénal et qu'il mérite alors une réponse du droit.

A) La responsabilité civile du mineur

L’article 932 du Code Civil brésilien prévoit la responsabilité pour les actes d’une tiercepersonne51. Cet article prévoit la responsabilité des parents pour les actes de leursenfants mineurs soumis à leur autorité parentale et les enfants qui sont accompagnés pareux.

L’article 933 du Code civil dispose que les personnes mentionnées à l’article 932 sontresponsables de leurs enfants pour les actes commis envers les tiers mentionnés, mêmedans le cas où il n’y a pas de faute (culpa) . Il s’agit d’une responsabilité objective.Ainsi, il n’y a pas d’analyse de la faute (culpa) pour déterminer la responsabilité desparents, ils sont toujours responsables pour les actes de leurs enfants. Il suffit dedémontrer un dommage, un acte illicite et un lien de causalité entre le dommage etl’acte. Il est évident que la responsabilité objective concerne les parents envers leursenfants et non pas les enfants/parents envers la victime. Ainsi, l’acte illicite commis parl’enfant au préjudice de la victime ne sera pas toujours soumis à une responsabilitéobjective. Il existe aussi une responsabilité subjective, c'est-à-dire une relation entrel’enfant et la victime.

L’ancien Code Civil brésilien de 1916, prévoyait une différence de traitementconcernant la responsabilité des parents. L’article 156 du Code civil de 1916 disposaitque les enfants âgés de 16 à 21 ans étaient considérés comme des majeurs s'ilscommettaient des actes illicites. Ainsi, ils répondaient solidairement de leur préjudice

50 RODRIGUES DOS SANTOS Benedito, 18 anos de ECA: a inclusão de crianças e adolescentes noestado de direito brasileiro, Inclusão social: Brasília, v.2, n.2, p.154, abr/set. 2007. Disponible sur le site:http://revista.ibict.br/inclusao/index.php/inclusao/article/viewFile/98/102 .51 Responsabilité selon laquelle une personne sera responsable pour les actes d’une autre personne.Comme exemple nous avons les parents envers leurs enfants et les employeurs envers les actes de sesemployés en service.

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avec leurs parents. En revanche, les enfants de moins de 16 ans n'en répondaient pascontrairement à leurs parents.

Cette logique n’a pas été maintenue dans le Code Civil actuel (2002), il n'existe plus dedistinction d’âge. Néanmoins, l’article 928 prévoit que les mineurs sont responsablespour les dommages qu’ils ont causés si les parents n’ont pas de ressources suffisantes.Une responsabilité subsidiaire est donc consacrée, c’est-à-dire que dans les cas où lesparents n’ont pas suffisamment de moyens pour réparer le préjudice, le patrimoine del’enfant peut être impacté.

A la lecture de l’article 932, il est possible d’envisager que la responsabilité civile desparents suppose que le père ou la mère dispose de l’autorité parentale sur l’enfant et quel’enfant soit accompagné par les parents, ce qui pouvait écarter la responsabilité duparent qui n’a pas l’autorité parentale. Le Superior Tribunal de Justiça52, dans un arrêtde 2003 a écarté la responsabilité du père parce que celui-ci n’avait pas l’autoritéparentale et le mineur n’était pas accompagné par lui. En l'espèce, le mineur a pris lesclés de la voiture de sa tante et a causé un grave accident impliquant la mort d’un enfantde 11 ans et la blessure de l’autre conducteur. La mère et la tante du mineur qui a causéle dommage ont été condamnées à payer des dommages et intérêts tandis que le père nel'a pas été.

En 2009, le Superior Tribunal de Justiça53 a changé d’avis. Dans cette affaire, le mineurparticipait à une course automobile non-autorisée qui causa la mort d’un tiers. LeTribunal a considéré que la séparation du couple ne permettait pas d’exclure laresponsabilité du parent avec lequel le mineur ne résidait pas. Il incombe au père et à lamère de veiller à l’éducation du mineur. Ainsi, dans ce cas d'espèce, le père et la mèreont été condamnés à payer des dommages et intérêts.

Dans les cas de responsabilité pour les actes des tiers, il est possible de demander leremboursement du montant payé. Par exemple, un employeur peut réclamer à sonemployé le montant qu’il a payé à titre d’indemnisation. Cependant, l’article 934 duCode civil est une exception à la règle, dans la mesure où les parents ne peuvent pasdemander le remboursement à leurs enfants. Bien que l’article 938 prévoit que lepatrimoine de l’enfant puisse être touché si ses parents n’ont pas d’argent, les parents nepeuvent pas demander à leurs enfants de les rembourser.

B) Responsabilité pénale du mineur

La majorité pénale au Brésil s'acquiert à l'âge de 18 ans. On observe une modificationde l'âge de la majorité pénale avec le temps. Premièrement, les Ordenações Filipinas ontdéterminé la majorité, bien comme la peine à dépendre de l’âge du mineur, interdisant la52 REsp 540459/RS, Rel Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ème chambre, jugé em 18/12/2003,publié au DJ le 22/02/2004. Disponible sur le site: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200300688596&dt_publicacao=22/03/2004 (consulté le 27/04/2015)53 REsp 1074937/MA, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,4ème chambre, jugé le 01/10/2009, Publié DJele 19/10/2009. Disponible sur le site: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200801594007&dt_publicacao=19/10/2009

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peine de mort pour les mineurs de moins de 17 ans. Puis, le Code Criminel de l’Empirea établi la responsabilité pénale du mineur à 14 ans mais il a permis de punir les mineursde moins de 14 ans quand il a adopté le critère du discernement. Le Code PénalRépublicain de 1890 a aussi adopté le critère du discernement, mais a réduit la majoritépénale à 9 ans.

Le premier juge des mineurs au Brésil a été nommé le 02 février 1924 à Rio de Janeiro.Ce juge a été désigné pour élaborer un Code appelé le Code Mello Mattos (Décret17.943-A de 12/10/1927). Ce Code était destiné à règlementer la situation des enfantsde 0 à 18 dans certaines conditions. On peut citer, par exemple, la situation des enfantsabandonnés quand ils n’avaient pas de résidence fixe, les orphelins ou les enfants dontles parents étaient portés disparus. Le Code a aussi classé les enfants en plusieurscatégories. Les “expostos”, les mineurs de 7 ans ; les “abandonados”(abandonnés) lesmineurs de 18 ans ; les “vadios” (errants) les enfants qui restaient dans la rue ou les“mendigos” (mendiants) ceux qui demandent l'aumône ou vendent des objets dans lesrues et les ‘’libertinos’’ (libertins) ceux qui fréquentaient les maisons closes54.

Bien que ce Code ait fait l’objet de plusieurs critiques55, il a été élaboré pourrèglementer la situation des enfants abandonnés et des délinquants mineurs de moins de18 ans, en utilisant aussi certains termes comme celui de préjudice. Il s'agit de lapremière législation qui permet un traitement plus systématique et plus humain dumineur et qui prévoit pour la première fois une intervention de l’Etat concernant cetteproblématique56.

En 1979 la loi 6.697 permet la constitution d'un nouveau Code des mineurs portant 123articles. Ce Code est le résultat de transformations opérées au sein de la sociétébrésilienne face à l’évolution du droit du mineur57. Aujourd’hui c’est l’ECA quidétermine les sanctions appliquées aux mineurs susceptibles d'avoir commis uneinfraction. Selon l’article 103 de l’ECA, les infractions commises par les mineurs sontles mêmes que celles prévues dans Code Pénal. Ainsi, comme ils n’ont pas la majoritépénale, ils sont soumis aux mesures prévues par l’ECA à l’article 101.

Les mesures de protection des enfants et des adolescents sont applicables quand lesdroits reconnus par l’ECA sont violés ou menacés par trois catégories de sujets: lasociété ou l’Etat, les parents ou responsables légaux, ou par la conduite du mineur lui-même58.

54 DA SILVA Roberto, A construção do Estatuto da Criança e do Adolescente, Revista Brasileira deCiências Criminais, 300 anos de construção das políticas públicas para crianças e adolescentes ,2001. Disponible sur le site: https://scholar.googleusercontent.com/scholar?q=cache:1Gd8qZvI4-cJ:scholar.google.com/+A+constru%C3%A7%C3%A3o+do+Estatuto+da+Crian%C3%A7a+e+do+Adolescente&hl=pt-BR&as_sdt=0,5 55PEGAS PEREIRA DA SILVA Chris Giselle, Código Mello Mattos: um olhar sobre a assistência e aproteção aos “menores”. Disponible sur le site: http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/14406/14406.PDF .56 MAIA DE AZEVEDO Maurício, O código Mello Mattos e seus reflexos na legislação posterior,2007, p.3, disponible sur le site:http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/monografia/magistrados/2007/codigo_mello_mattos_seus_reflexos.pdf 57 BARROS LEAL César, O ato infracional e a justiça da infância e da juventude, BuscaLegis.ccj.ufsc.br.Disponible sur le site: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/28394-28405-1-PB.html 58 Article 98 de l’ECA. Disponible sur le site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm

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Ainsi, si l’une des ces trois hypothèses se réalise, l’autorité compétente pourradéterminer certaines mesures, comme par exemple: le transfert du mineur avec un“termo de responsabilidade” (un terme de responsabilité); l’orientation et la surveillancetemporaire du mineur, l'inscription et la présence obligatoire dans un établissementd’enseignement, l’inscription dans un programme communautaire d’aide à la famille,l'obligation de suivre un traitement médical psychologique ou psychiatrique,l'inscription dans un programme d’aide et de traitement des alcooliques ou toxicomanes,le placement dans une famille d’accueil, un avertissement, l'obligation de réparer undommage, de fournir des services à la communauté ou encore un internement dans uneinstitution correctionnelle.

L’internement prévu dans l’ECA est une mesure privative de liberté brève soumise àdes conditions exceptionnelles puisque la personne concernée est mineure. Laspécificité de l’internement réside dans le fait qu'il peut dépasser l’âge de 18 ans et êtreappliqué jusqu’à 21 ans conformément à l’article 121 §5º de l’ECA.

Cet article a fait l’objet de plusieurs discussions quand le Code civil de 2002 est entré envigueur. Selon l’ancien Code civil (1916), la majorité civile était acquise à 21 ans. Ainsil’âge de 21 ans était prévu dans l’ECA comme dans le Code de 1916. Cependant, leCode civil de 2002 a changé l’âge de la majorité civile pour 18 ans ce qui est venu créerun doute sur la révocation implicite de l’article 121 §5º de l'ECA. La doctrine s'estdivisée en deux branches. Certains auteurs pensent qu’une mesure éducative n’est pasapplicable à une personne majeure et d'autres soulignent qu’il n'y a aucuneincompatibilité entre le nouveau Code civil et l’ECA. Selon les défenseurs d’uneincompatibilité, il ne serait pas possible d'appliquer une mesure éducative à unepersonne majeure parce qu’une telle mesure ne peut s'appliquer qu'aux mineurs. Ainsi,sous cet argument, l’article 121 §5º serait tacitement révoqué et ne serait pas applicableaux majeurs de 18 ans.

D'autres auteurs ont soutenu qu’il n’y avait pas d'incompatibilité dans la mesure où lesarticles traitent de deux choses bien différentes. Le Code civil règlemente la majoritécivile permettant aux personnes de pratiquer tous les actes de la vie courante, tandis quel’article 121 de l’ECA sanctionne les mineurs qui ont commis une infraction. Si onconsidère qu’à partir de 18 ans les mesures ne sont plus applicables, un mineur de 17ans et 11 mois qui a commis un délit ne sera pas puni par le Code pénal qui prévoit lamajorité pénale à 18 ans, ni sanctionné par l’ECA où les mesures ne pourront pasdépasser 18 ans. Cette règle exceptionnelle d’application des mesures éducativesjusqu’à 21 ans vise à garantir que le mineur sera « puni ». Cette limite de 21 ans estjustifiée parce que l’ECA prévoit que les mesures éducatives ne peuvent pas dépasser 3ans, c’est le délai maximum pour l’internement. Ainsi un mineur condamné pour undélit serait interné au maximum jusqu’à l’âge de 21 ans59.

Les mesures prévues par l’ECA n’ont pas pour but de punir mais d'éduquer le mineur,visant sa réintégration au sein de la société ainsi que dans sa famille. Lorsque le juge vaappliquer ces mesures, il n’est pas obligé de faire valoir une gradation des mesurescomme cela est exigé pour une peine, il doit prendre en considération le cadre social et

59 Explication du Ministère Publique de l’état du Rio Grande do Sul. Disponible sur le site:http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id177.htm

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la gravité de l’acte commis. Le système juridique brésilien a changé de logique. Avant,le mineur était considéré comme un danger pour la société c'est la raison pour laquelle ilfallait établir des sanctions bien précises. Aujourd'hui, on s'aperçoit qu'il s'agit plusd'une logique de protection du mineur.

Le Code pénal brésilien dispose dans l’article 27 que les mineurs de moins de 18 anssont non imputables60, c’est-à-dire qu'une peine qui découle d’un délit ne peut pas luiêtre imposée. Ainsi, lorsque le comportement du mineur est défini comme un délit par leCode Pénal, techniquement il ne commet pas un délit, mais un acte infractionnel, mêmesi sa conduite est exactement la même. Quand il s’agit d’un mineur, le droit brésilienn’admet pas qu’il a commis un “délit” au sens propre du terme, on présume qu’à causede son immaturité, il ne dispose pas d'une capacité intellectuelle et d'une volontésuffisante pour le commettre61.

Cette protection accordée aux enfants et aux adolescents résulte d'une position juridiquerécente qui fait encore débat dans la mesure où une partie de la population est favorableà la réduction de la majorité pénale à 16 ans. Cette question très controversée divisel’opinion brésilienne.

Une première réflexion peut être envisagée d'un point de vue constitutionnel. Seloncertains auteurs, cette réduction est possible dans la mesure où l’article 22862 de laConstitution n’est pas une “cláusula pétrea”63. Pour d’autres auteurs, elle seraitinconstitutionnelle car qu’il s’agit d’un droit individuel et qu'il constitue alors une“cláusula pétrea” même si cela n'est pas prévu expressément64.

Une seconde question se pose quant à l’effectivité d'une telle mesure. La réduction de lamajorité pénale à 16 ans serait-elle réellement efficace pour contribuer à la baisse de lacriminalité ? Une étude de l’Ilanud (Instituto Latino Americano das Nações Unidaspara prevenção do delito e tratamento do delinqüente) démontre que moins de 10% desdélits commis au Brésil le sont par des adolescents65. Dans l’état de São Paulo parexemple, moins de 4% des délits sont commis par des mineurs et seulement 1% deshomicides sont commis par des adolescents66. On peut donc se poser la question desavoir si la réduction de la minorité pénale serait bénéfique.

60 Ne peuvent pas être punis par le Code Pénal61 BAPTISTA DE SOUSA Isabel Cristina, Da (in)constitucionalidade da redução da menoridade penal noBrasil, Revista CEPPG, nº26, 2012, p.141-152.62 Dispose que les mineurs de 18 ans ne peuvent pas être punis par le Code Pénal.63 Concernant la stabilité de la Constitution brésilienne de 1988, il faut remarquer qu’elle est rigide, c’est-à-dire que pour qu’elle soit modifiée il faut employer une procédure très rigoureuse. Il faut un quorum de3/5 voté deux fois par les députés et les sénateurs. Certains sujets ne peuvent pas être discutés, comme parexemple l’article 60, §4º appélé de “cláusula pétrea”. Cet article ne peut pas faire l’objet d’unemodification Ainsi, la forme fédérative, le vote, les droits individuels et ses garanties, tout comme laséparation des pouvoirs ne peut pas être modifiés.64 BAPTISTA DE SOUSA Isabel Cristina, Da (in)constitucionalidade da redução da menoridade penalno Brasil, Revista CEPPG, nº26, 2012, p.141-152.65 BAPTISTA DE SOUSA Isabel Cristina, Da (in)constitucionalidade da redução da menoridade penalno Brasil, Revista CEPPG, nº26, 2012, p.141-152.66 DE CASTRO ALVES Ariel, Redução da idade penal e criminalidade no Brasil, Carta Maior, 2007.Disponible sur le site: http://www.cartamaior.com.br/detalheImprimir.cfm?conteudo_id=12799&flag_destaque_longo_curto=L

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Le système juridique brésilien a complètement changé de logique concernant laresponsabilisation pénale du mineur. On observe aujourd’hui une forte protection del’enfant qui commet un délit. Une telle protection, sans doute, a un reflet historique,dans la mesure où le mineur fut traité avec brutalité et négligence et on remarque unevolonté de l'état brésilien de ne pas répéter à nouveau cette situation.

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