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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L. Superlegalidad constitucional y poder constituyente: Plena vigencia del pensamiento de Maurice Hauriou Ernesto Jinesta L. 1 Resumen: Pensamiento de Maurice Hauriou sobre “Derecho de la Constitución”, “superlegalidad constitucional”, carácter del poder constituyente, operación constituyente o de fundación, distinción entre poder legislativo ordinario y poder constituyente derivado o de revisión, continuidad y rigidez constitucional, carácter excepcional y limitado de la revisión limitada de la constitución, 1 www.ernestojinesta.com , [email protected] ; Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Escuela Libre de Derecho (UELD); Director y profesor de los programas de doctorado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional UELD; doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid; Especialista en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas Centro de Estudios Constitucionales de Madrid; Presidente de la Asociación Costarricense de Derecho Administrativo; miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, el Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y la Asociación Mundial de Justicia Constitucional; miembro de honor de las asociaciones de Derecho Administrativo Mexicana, Dominicana y Nicaragüense; Presidente de la Academia Costarricense de Derecho; Académico correspondiente Academias de Legislación y Jurisprudencia de Galicia, Córdoba (Argentina) y Nicaragua; Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 1

Superlegalidad Constitucional y Poder Constituyente

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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.

Superlegalidad constitucional y poder constituyente:

Plena vigencia del pensamiento de Maurice Hauriou

Ernesto Jinesta L.1

Resumen: Pensamiento de Maurice Hauriou sobre “Derecho de la Constitución”, “superlegalidad constitucional”, carácter del poder constituyente, operación constituyente o de fundación, distinción entre poder legislativo ordinario y poder constituyente derivado o de revisión, continuidad y rigidez constitucional, carácter excepcional y limitado de la revisión limitada de la constitución, procedimiento especial y agravado de revisión, límites del poder reformador.

Palabras clave: Maurice Hauriou. Derecho de la Constitución. Superlegalidad constitucional. Poder constituyente. Continuidad y rigidez constitucional. Revisión constitucional excepcional y limitada. Procedimiento de revisión constitucional especial y agravado. Límites del poder reformador de la Constitución.

Abstract: Maurice Hauriou's thought about "Law of the Constitution", “the super-legality of the Constitution”, the character of the constituent Assembly, the constituent or foundational operation, a distinction between the ordinary legislative branch and the bodies entitled to enact constitutional amendments, Constitution´s continuity and

1 www.ernestojinesta.com, [email protected]; Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Escuela Libre de Derecho (UELD); Director y profesor de los programas de doctorado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional UELD; doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid; Especialista en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas Centro de Estudios Constitucionales de Madrid; Presidente de la Asociación Costarricense de Derecho Administrativo; miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, el Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y la Asociación Mundial de Justicia Constitucional; miembro de honor de las asociaciones de Derecho Administrativo Mexicana, Dominicana y Nicaragüense; Presidente de la Academia Costarricense de Derecho; Académico correspondiente Academias de Legislación y Jurisprudencia de Galicia, Córdoba (Argentina) y Nicaragua; Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

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rigidity, exceptional and limited character of the constitutional amendment, special and aggravated procedure for the Constitutional amendment, limits of the body entitled to enact constitutional amendments.

Key words: Maurice Hauriou. "Law of the Constitution". “Super-legality of the Constitution”, constituent Assembly. Constitution´s continuity and rigidity. Constitutional amendment special and aggravated procedure. Limits of the body entitled to enact constitutional amendments.

Introducción

En la obra de Maurice Hauriou encontramos, siempre,

enfoques y planteamientos que gozan de plena actualidad,

podríamos decir que el Decano Honorario de la Facultad de Derecho

de Toulouse, se adelantó a los tiempos y a sus contemporáneos al

tratar extensa o sintéticamente conceptos e instituciones que,

ulteriormente, provocarían grandes polémicas dogmáticas. Esa

extraordinaria capacidad de vaticinar cuáles serían los grandes temas

en el futuro del Derecho Público, se refleja, plenamente, cuando

acuñó conceptos como los de “Derecho de la constitución”,

“superlegalidad constitucional” e hizo referencia a la labor del

poder constituyente y, en particular, del poder de revisión o de

reforma para enmendar la Constitución. La clarividencia jurídica del

Maurice Hauriou fue de tal magnitud que al término del primer

cuarto del siglo pasado, desarrolló, embrionariamente, los límites

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sustanciales de naturaleza supra constitucional que enfrenta el poder

reformador de la Constitución durante la “operación

constituyente”.

El agudo y penetrante pensamiento de Maurice Hauriou sobre

estos conceptos fundamentales del Derecho Constitucional del

presente, tiene plena vigencia, sin que las circunstancias

contingentes de la época en que lo expuso y la consideración

especial que efectuó de los sistemas jurídico-constitucionales

francés, norteamericano y británico de ese entonces, le haya restado

utilidad en nuestra época.

Hemos optado, ante la abundante y prolífica producción

intelectual de Hauriou, por desarrollar el tema de la “superlegalidad

constitucional” y de la reforma limitada o parcial de la constitución,

como garantía de la primera, por tratarse de una construcción

dogmática que tiene absoluta actualidad en el pensamiento del

Derecho Constitucional de nuestros días. Cabe aclarar, también, que

hemos escogido lo que expuso Maurice Hauriou sobre el tema en su

obra “Principios de Derecho Público y Constitucional” que fue

traducida al español por Carlos Ruiz del Castillo y publicada en

Madrid por el Editorial Reus (S.A.) en 1927. En particular, se trata

de las ideas esbozadas en la Sección Primera, intitulada “La

limitación del poder por las reglas del Derecho de la Constitución”

(pp. 295-333) del Capítulo II, denominado “La limitación del poder

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por el Derecho de la Constitución” del Libro II, titulado “Derecho

de la Constitución”. El traductor español de la obra –Ruiz del

Castillo- en la página 4 aclara que el Libro II de la traducción

procede, íntegramente, de la obra de Hauriou que representa “la fase

más elaborada del pensamiento constitucional”, concretamente, de

Précis de Droit Constitutionnel, Paris, Recueil Sirey, 1re.édition,

1923.

Desde una perspectiva metodológica, hemos considerado

conveniente, cuando lo permite el curso de la exposición,

ejemplificar la actualidad del pensamiento de Hauriou con el

ordenamiento jurídico constitucional costarricense de nuestros días.

1.- Limitación del poder por las reglas del “Derecho de la

Constitución”

Hauriou es el primero en utilizar la expresión, concretamente

en 1923, de “Derecho de la Constitución”2 para hacer referencia al

parámetro de constitucionalidad, conformado por los preceptos, los

valores, principios y las prácticas o costumbres de carácter

constitucional3.2 Modernamente, opta por este concepto BIDART CAMPOS, Germán. El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Mexico, Ediar-UNAM, 2003, quien el punto 1 de la Parte Primera de su obra la titula “Por qué “Derecho” de la Constitución” (pp. 19-22).3 Hauriou, también, incluye la “legalidad constitucional”, sea “la reglamentación de las materias constitucionales por la ley ordinaria” (Principios de Derecho Público y Constitucional, op. cit., p. 296), que,

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Este concepto ha hecho carrera en el Derecho Constitucional

costarricense, por cuanto, tanto la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia como la doctrina nacional4, emplean la locución

de Hauriou para referirse, sintéticamente, al bloque de

constitucionalidad.

Hauriou sostiene que el Derecho de la Constitución se

compone de “reglas especiales” de contención del poder político y,

específicamente, definió la Constitución de un Estado como “(…) el

conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad

estatal, consideradas desde el punto de vista de la existencia

fundamental de ésta” (Principios de Derecho Público y

Constitucional, op. cit., p. 296).

Concretamente, el profesor de Toulouse, especificó que ese

conjunto de reglas comprende “1º las relativas a la organización

social esencial, es decir, al orden individualista y a las libertades

en sentido estricto, no conforma el Derecho de la Constitución, aunque se trate del desarrollo de derechos fundamentales, denominadas en otras latitudes, como España, “leyes orgánicas”. En lo relativo a la práctica o costumbre constitucional, Hauriou, señala, agudamente, que consisten en “la conducta observada por los poderes públicos en sus relaciones gubernamentales”, por lo que tienen una eficacia limitada o restringida y no de carácter general (ibídem, pp. 297-300). Conviene advertir que la práctica o costumbre deja de tener la condición de fuente no escrita del Derecho de la Constitución cuando son vaciadas en el molde de, por ejemplo, un reglamento interno de la Asamblea Legislativa que regula los detalles del iter legislativo; ahora bien, no por tal positivización de la costumbre o práctica constitucional cambia el ámbito de eficacia de la misma, dado que, sigue acotada en la esfera legislativa y, eventualmente, su infracción podrá ser invocada ante la respectiva Sala o Tribunal Constitucional para determinar una declaratoria de inconstitucionalidad vía control a posteriori mediante una acción de inconstitucionalidad o de una opinión consultiva adversa a través del control a priori. 4 V. PIZA ESCALANTE, Rodolfo. Justicia Constitucional y Derecho de la Constitución. En La jurisdicción constitucional (III Aniversario de la Creación de la Sala Constitucional), San José, Editorial Juricentro, 1993, pp. 39-50. HERNÁNDEZ, Rubén. El Derecho de la Constitución, San José, Editorial Juricentro, Volumen I y II, 1993 y 1994. En particular, el Capítulo I del Volumen I (1993), se denomina “El Derecho de la Constitución” (pp. 27-32).

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individuales; 2º las relativas a la organización política y el

funcionamiento del gobierno” (Principios de Derecho Público y

Constitucional, op. cit., p. 296). Se encuentra latente, en tal

distinción, la que, ulteriormente, sería efectuada entre la parte

orgánica y dogmática de la Constitución.

2.- “Superlegalidad constitucional”

Este concepto del Derecho Constitucional fue acuñado por

Hauriou para referirse a las Constituciones escritas, formales y

rígidas surgidas a fines del XVIII y principios del siglo XIX en

Estados Unidos de América y Europa continental5. En opinión

de Hauriou, tales constituciones rígidas o escritas surgen a partir de

una concepción corporativa del Estado (“Estatuto corporativo del

Estado” o “Carta estatutaria acordada por un poder

constituyente”, Principios de Derecho Público y Constitucional, op.

cit., pp. 304-305) jalonada por el régimen representativo y la

soberanía nacional.

Así nos indica que “Toda superlegalidad constitucional o toda

Constitución escrita rígida es esencialmente una Carta estatutaria 5 La distinción entre constitución rígida y flexible procede de BRYCE James. The american commonwealth, London, Macmillan, Vol. I, 1889, pp. 350 y ss. y Flexible and rigid constitutions (1884). En Studies in history and jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, Vol. I, 1901, pp. 145 y ss.

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establecida por un poder constituyente” (op. cit., p. 306). Luego,

afirma que tales Constituciones escritas o Cartas estatutarias del

Estado, “(…) en la forma, son leyes constitucionales superiores a

las leyes ordinarias y realizadoras de una superlegalidad” (op. cit.

p. 309).

En el pensamiento de Hauriou, la expresión “superlegalidad

constitucional” tiene la ventaja inherente de superar el concepto de

constitución meramente escrita, proyectándose al entero bloque de

constitucionalidad, sea a los principios fundamentales del régimen

(principios individualistas) y los políticos que son la base del

gobierno. Tales principios conforman una “especie de legitimidad

constitucional” de carácter supra constitucional, sea que está por

encima de la Constitución escrita (op. cit., p. 326). Este tema tiene

que ver con los límites materiales del poder de reforma o de revisión

constitucional que abordaremos infra.

Hauriou sostiene que existen dos instituciones fundamentales

para asegurar la “superlegalidad constitucional”, que son las

siguientes: a) La existencia de un poder constituyente que esté por

encima de los poderes ordinarios o constituidos con un

procedimiento especial de revisión de la respectiva Constitución y b)

el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.

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Nos ocuparemos en esta contribución, únicamente, del primer

instrumento señalado por Hauriou para garantizar la

“superlegalidad constitucional”, esto es, la supremacía de la

Constitución, dado que, el tratamiento de la jurisdicción

constitucional es un tema que amerita un trato diferenciado y

extenso.

3.- Carácter del Poder constituyente

En criterio de Hauriou, la “operación constituyente”, sea la

ejercida por el originario o derivado (reformador o de revisión),

supone, formal y sustantivamente, una revolución del orden

previamente establecido y, por consiguiente, representa un impacto

para el Derecho del Estado y, particularmente, para las ideas de

continuidad y legitimidad que sustentan aquél (op. cit., p. 310). Para

ratificar tal aserto, indica que las primeras constituciones escritas,

tanto en América como Europa, surgieron como producto de crisis

revolucionarias o por el influjo de ideas revolucionarias, con lo que

son resultado de revoluciones o golpes de Estado (op. cit., pp. 310-

311). Así, afirma que “En el fondo, la fundación y la revisión de las

Constituciones es siempre revolucionaria, en el sentido de que se

opera con la participación de la soberanía nacional –poder

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mayoritario-, y en el nombre de la libertad política” y luego agrega

que “Esto significa que la operación constituyente es una apelación

al derecho revolucionario o sea al derecho revolucionario o sea al

derecho de autonomía de la libertad primitiva” (op. cit., p. 311).

De esta forma, Hauriou afirma que, incluso, lo que denomina

la “operación constituyente” tiene límites jurídicos importantes, no

necesariamente expresos pero sí subyacentes a la legitimidad del

derecho del Estado que es el “derecho de la libertad primitiva” o

“derecho revolucionario”, con lo que se produce un fenómeno de

“acoplamiento del derecho solidificado del Estado y del derecho en

fusión de la libertad primitiva y acontece, por último, que la

Constitución del Estado es, en gran parte, obra de las voluntades

individuales de los ciudadanos” (op. cit., p. 312). Se trata, en

criterio de Hauriou, de un equilibrio entre el poder de gobierno –

poder de institución minoritario- con el poder mayoritario de los

individuos, que confluye en la fundación de las constituciones

(ibídem).

El derecho estatal procura reforzar la continuidad legítima,

evitando la discontinuidad y la eclosión del derecho revolucionario,

para lograr ese fin, organiza en la Constitución vigente los

procedimientos de revisión –limitada o total- de la misma, eludiendo

situaciones traumáticas. De esta manera, en la exposición de

Hauriou, los procedimientos de revisión constitucional procuran

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establecer un equilibrio práctico entre el derecho estatal y el derecho

revolucionario, entre libertad política revolucionaria y legitimidad

del Estado (op. cit., p. 313).

4.- Operación de fundación

En criterio de Hauriou la “operación constituyente” no difiere

de las otras para establecer el resto de las reglas de Derecho, se trata

de “una operación de fundación que supone un poder fundador y un

procedimiento de fundación. Aquí, el poder fundador toma el

nombre de poder constituyente, y el procedimiento de fundación

toma el nombre de procedimiento de revisión constitucional, porque

se supone que subsistirá siempre la misma Constitución y que

bastará revisarla de vez en cuando” (op. cit., pp. 315-316)6.

5.- Distinción entre el poder legislativo ordinario y el poder

constituyente

6 V. HAURIOU, Maurice. La teoría de la institución y de la fundación (Ensayo de vitalismo social), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, trad. de Arturo Enrique Sampay, 1968, pp. 31-77. También existe versión en español en HAURIOU, Maurice. Obra Escogida, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, trad. de Juan Santamaría Pastor y Santiago Muñoz Machado, 1976, pp. 257-296.

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En el pensamiento de Hauriou, tanto el poder constituyente

originario o popular como el legislativo ordinario, pertenecen a la

Nación, ejerciéndose ambos por representantes en nombre de

aquélla. La diferencia radica, básicamente, en que el poder

legislativo es un poder constituido, aunque reconoce que, tratándose

del poder constituyente, también hay un ingrediente de poder

constituido “porque el Gobierno juega siempre un papel importante

en la operación constituyente” (op. cit., p. 318). La distinción la

hace radicar en lo siguiente: “Los representantes que ejercitan el

poder constituyente obran más bien como representantes de la

nación que como representantes del Estado, mientras que los que

ejercitan el poder legislativo ordinario obran más bien como

representantes del Estado que como representantes de la nación”

(op. cit., p. 318).

Se trata, esencialmente, en criterio de Hauriou, de una mayor o

menor proximidad del poder a la Nación, así, concluye que “el

poder constituyente está más próximo a la nación y el poder

legislativo está más próximo al Estado” (op. cit., p. 318).

Debe resaltarse que tratándose de las revisiones limitadas o

parciales de una Constitución practicadas por un poder reformador,

la concepción de Hauriou es matizada en el sentido que éste se

aproxima más al Gobierno (op. cit., pp. 320-321), por cuanto, no se

convocará a una Asamblea Nacional Constituyente o Convención,

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sino que habrá una institución continua que retiene el poder

constituyente que, en la mayoría de las constituciones modernas, lo

es el poder legislativo ordinario investido como poder de revisión y

ejerciéndolo a través de un procedimiento constitucionalmente

pautado y, por ende, agravado. Al respecto, indica que como el

sistema de enmiendas constitucionales (v. gr. el caso típico de los

EE.UU. de Norteamérica) sustituye la refundición total de una

constitución “(…) el poder constituyente popular va siendo

reemplazado por el poder constituyente gubernamental (…)” (op.

cit., p. 322).

6.- Continuidad y rigidez constitucional7

Hauriou sostiene que la primera constitución surgida a partir de

un hecho histórico revolucionario o independentista y,

concretamente, del poder político dominante en ese momento, se

elabora fuera de toda previsión constitucional, por lo que para las

posteriores, salvedad hecha de una revolución, se crea una

continuidad y rigidez de la “superlegalidad constitucional”, por lo

que las constituciones se podrán transformar por virtud del 7 V. PACE, Alessandro. La “natural” rigidez de las constituciones escritas. En La rigidez de las constituciones escritas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pp. 19-80; VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín. Sobre la rigidez constitucional, op. cit., pp. 81-114 y FERRERES, Víctor. Una defensa de la rigidez constitucional. En Constitución: Problemas filosóficos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 327-344.

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procedimiento especial y agravado previsto en éstas (op. cit., p.

322).

Hauriou sostiene, entonces, que la “rigidez es inherente a la

concepción de la superlegalidad constitucional” (op. cit., p. 322), lo

que deriva, al propio tiempo, del “sentimiento de continuidad del

Estado” (ibídem).

En criterio de Hauriou, de la cláusula de revisión y de la

rigidez constitucional, surgen tres consecuencias relevantes que

mantienen plena actualidad y que evocan la prudencia y ponderación

que debe observar el poder reformador en todo caso por ser,

esencialmente, constituido. Se trata, en definitiva, de los recaudos

previos de carácter esencial que debe ponderar el poder

constituyente derivado.

A.- Carácter excepcional de la revisión constitucional

La revisión o reforma constitucional no puede tomarse a la

ligera, únicamente, procede cuando exista una “necesidad

demostrada…una crisis constitucional” (op. cit., pp. 322-323). El

principio de la continuidad inherente a las constituciones escritas

solo puede quebrado por una revolución, de manera que la revisión o

reforma constitucional es un medio instrumental para romper la

continuidad, debiendo emplearse como ultima ratio, cuando “una

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grave crisis política demuestra la urgencia de la reforma” (op. cit.,

p. 323).

De esta manera, Hauriou, subraya el carácter estrictamente

excepcional de una reforma o modificación constitucional, no

pudiendo transformarse en lugar común de la dinámica

constitucional y en un discurso usual de los políticos para superar

cualquier tipo de coyuntura crítica de carácter política o

constitucional por menos grave que sea. Modernamente, es común

escuchar a políticos de diversas orientaciones ideológicas levantar el

estandarte de la enmienda constitucional en procura de franquear

toda índole de problemas políticos, institucionales, económicos y

sociales. Esta conducta lo que pone de manifiesto es una actitud

ligera e irresponsable que genera falsas expectativas entre el

electorado y los gobernados.

De otra parte, la plena consolidación del control jurisdiccional

de la constitucionalidad de las leyes, después de la segunda mitad

del siglo pasado, a través de la creación de los Tribunales, Salas

Constitucionales y Cortes supremas de Justicia, ha hecho que cada

día sea menos necesario modificar las constituciones, con lo que se

ratifica el pensamiento de Hauriou.

Tales Tribunales y Salas Constitucionales, en cuanto tienen

como objetivo fundamental velar por la supremacía del “Derecho de

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la Constitución” y por la tutela efectiva de los derechos

fundamentales consagrados en los textos fundamentales, hacen

menos necesarias las reformas constitucionales, dado que, a través

de su labor hermenéutica y aplicativa crean una constitución

material o viviente (“living Constitution”, según la expresión de

Hans Vörlander8) y adecuan la norma fundamental a las nuevas

exigencias socio-económicas y políticas. Esta tendencia es más

acusada tratándose de Tribunales o Salas Constitucionales

progresistas o con un sano activismo judicial que se desmarcan de

cualquier interpretación originalista y meramente gramatical,

anquilosada en el contexto histórico en que surge la Constitución y

atada a lo que expresó, para una coyuntura histórica determinada, el

constituyente originario.

Cabe advertir que no siempre a la clase política y gobernante le

resulta bienvenida la interpretación sistemática, contextual y

progresista de una Sala o Tribunal Constitucional, en cuanto le resta

espacios para el ejercicio del poder, sin embargo, es una cuestión

inherente al Estado Constitucional de Derecho que la interpretación

última y definitiva de la norma fundamental se encuentre en manos

de tales órganos. De ahí que, ciertos círculos políticos, hayan

preconizado, apasionadamente, el principio del “self-restraint” o de

8 Citado por ACOSTA SÁNCHEZ (José), Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, Madrid, Tecnos, 1998, p. 139.

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la “auto-contención”9 y la construcción de las “cuestiones políticas”

(“political questions”) para los Tribunales Constitucionales, como

una manera de ganar ámbitos de poder político exentos de control o

fiscalización.

Ciertamente, el activismo judicial desbocado y el gobierno de

los jueces puede impactar negativamente el sistema político,

concretamente, ciertos principios ancilares de éste como el de

separación de funciones, no obstante, las interpretaciones

progresistas y el sano activismo judicial son congruentes con las

ideas contemporáneas de que la soberanía reside en la Constitución,

cuyo intérprete último, lo es el Tribunal Constitucional y cuya

legitimación deriva de ocuparse de garantizar la supremacía

constitucional y la protección de los derechos fundamentales de las

personas frente a los poderes públicos10. No cabe entender que la

hermenéutica sistemática, contextual y progresista que realizan los

Tribunales Constitucionales los transforme en una especie de poder

constituyente permanente (“Continous Convention”, según la

expresión de W. Wilson11), por cuanto, esa función le ha sido

asignada por normas constitucionales de textura abierta,

9 V. ACOSTA SÁNCHEZ (José), Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, pp. 127-142, donde hace una magnífica exposición sobre las corrientes de interpretación de la Constitución en los Estados Unidos (abierta o progresista y la cerrada u originalista).10 V. ROUSSEAU (Dominique), La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, trad. Isabel Ortiz Pica, 2002, pp. 26-31.11 Citado por ACOSTA SÁNCHEZ (José), op. cit., p. 139.

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transversales y surgidas a partir de un amplio consenso de las

fuerzas y grupos de la sociedad.

Otro aspecto importante que enfatiza Hauriou es que toda

enmienda constitucional debe tener el apoyo y respaldo de la

opinión pública, la que debe interesarse en ésta (op. cit., p. 323).

Esencialmente, lo que apunta Hauriou es que debe existir un interés

general en efectuar la reforma, de manera que no obedezca a los

intereses sectoriales y parciales de un grupo político o social

determinado, de ahí que concluye que “Una revisión realizada al

margen de toda crisis política y por un poder constituyente

gubernamental, en condiciones en que la opinión pública se

desinterese de ella, corre un grave riesgo de ser ficticia, dando

satisfacción tal sólo a pequeños intereses políticos y siendo, por

consecuencia, poco ventajosa” (op. cit., p. 323). Estas

observaciones de Hauriou, conservan absoluta actualidad, por

cuanto, una reforma parcial a la Constitución debe revestir un claro

interés general o nacional12 para asegurar su pleno éxito y

efectividad, lo que no siempre calibran los grupos políticos en el

poder y, concretamente, representados en la Asamblea Legislativa o

en el Poder Ejecutivo del momento. Esta capacidad de lectura de los

grupos políticos dominantes del momento, no es fácil y requiere un

ejercicio de ponderación profundo y cuidadoso. Incluso, puede

12 V. RODRÍGUEZ-ARANA (Jaime), Interés general, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar, Madrid, Iustel, 2012, in totum.

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suceder que la modificación constitucional tenga sobrada

justificación en claros principios y valores constitucionales, pero los

mismos no han calado, suficientemente, entre los gobernados.

En el caso costarricense, existen varios ejemplos de reformas

parciales a la Constitución que, evidentemente, han sido respaldados

por la opinión mayoritaria de la ciudadanía y que han tenido gran

fortuna, lo que ilustra las afirmaciones de Hauriou. Tenemos, así, la

introducción del derecho a un ambiente sano y ecológicamente

equilibrado en el artículo 50 constitucional por la Ley No. 7412 de

3 de junio de 1994 y de los derechos de los consumidores y usuarios

(protección de su salud, ambiente, seguridad, intereses económicos,

a recibir información adecuada y veraz, libertades de elección y a un

trato equitativo) en el numeral 46 de la Constitución Política, por la

Ley No. 7607 de 29 de mayo de 1996. Sendas enmiendas

constitucionales produjeron todo un revulsivo del ordenamiento

jurídico infraconstitucional con el dictado de un vasto entramado

legislativo y reglamentario para darles plena efectividad. El ejemplo

de una reforma parcial que no contó con el suficiente apoyo general

y público, lo constituye la practicada al artículo 170 constitucional

mediante la Ley No. 8106 de 3 de junio de 2001, para transferirle a

las municipalidades competencias y servicios ejercidos por el Poder

Ejecutivo, mediante la asignación de no menos de un 10% de los

ingresos calculados para el año económico correspondiente, la cual

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fue promovida por el sector municipalista que pretendía fortalecer la

descentralización administrativa y los poderes locales13. Tanto es así,

que, actualmente, no se ha implementado o ejecutado esa reforma

constitucional de manera cabal, con lo que, como afirma Hauriou, ha

sido meramente ficticia.

Cabe apuntar, también, los casos en que la revisión

constitucional efectuada introduce una reforma ampliamente

sustentada en valores y principios de orden constitucional, pero que,

ante la inercia del poder legislativo ordinario en implementar y

desarrollar, producen, a la postre, una modificación ficticia y carente

de toda eficacia jurídica constitucional. En el caso costarricense es,

particularmente, emblemática la reforma del artículo 11, párrafo 2°,

de la Constitución por la Ley No. 8003 de 8 de junio de 2000, a

través de la cual se introdujo la evaluación de resultados y la

rendición de cuentas en todas las administraciones públicas14, para

lograr altos estándares de calidad en la prestación de los servicios

públicos y una adecuada gobernanza democrática15. Sin embargo,

después de más de una década de la reforma, la omisión legislativa,

en dictar una ley que desarrolle el tema ha provocado una reforma

inútil, dado que, el texto constitucional preceptúa que “La Ley 13 V. JINESTA LOBO, Ernesto. Desafíos y dilemas jurídicos de la transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades. Revista Ivstitia, Nos. 185-186, mayo-junio, 2002, pp. 16-23.14 V. JINESTA LOBO, Ernesto. Evaluación de resultados y rendición de cuentas en la Administración Pública. La reforma al artículo 11 de la Constitución Política. Revista Ivistitia, Nos. 166-167, octubre-noviembre, 2000, pp. 15-29.15 V. RODRÍGUEZ-ARANA (Jaime), El buen gobierno y la buena administración de instituciones públicas, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2006, in totum.

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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.

señalará los medios para que este control de resultados y rendición

de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones

públicas”. El desinterés del poder legislativo en desarrollar la

reforma parcial de comentario, pese a que tiene pleno asidero en

principios constitucionales que conforman parte del estatuto

constitucional de las administraciones públicas como los de

transparencia16, publicidad17, eficacia y eficiencia18 y favorece a los

consumidores y usuarios de los bienes y servicios públicos, ha

provocado una enmienda ficticia, incurriendo el legislador ordinario

en una clara y evidente omisión inconstitucional.

Sin embargo, cabe advertir que las reformas parciales a la

Constitución Política costarricense de 1949 ya apuntadas, no

cumplieron con el presupuesto fundamental que indica Hauriou, sea

no surgieron de una “crisis constitucional” de orden socio-

económico o político que ameritara ser enfrentada por la vía de la

revisión constitucional. Pese a que la Constitución de 1949 no

consagraba el derecho a un medio sano y ecológicamente

equilibrado, los derechos del consumidor, la transferencia de

competencias y servicios de la administración pública central a la

municipal o la rendición de cuentas y la evaluación de resultados en

16 V. JINESTA LOBO, Ernesto. Transparencia administrativa y derecho de acceso a la información administrativa, San José, Editorial Juricentro, 2006, pp. 19-25.17 V. op. ult. cit., pp. 26-37.18 V. JINESTA LOBO, Ernesto. Los principios constitucionales de eficacia, eficiencia y rendición de cuentas de las Administraciones Públicas. En Constitución y Justicia Constitucional, San José, Poder Judicial-Colegio de Abogados, 2010, pp. 133-144.

20

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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.

el sector público, bien pudo haberse logrado tales objetivos a través

de leyes que respetaran el parámetro de constitucionalidad y

colmaran tales lagunas normativas. En el caso de los dos derechos

fundamentales indicados, eran innominados y la jurisprudencia de la

Sala Constitucional ya los había venido desarrollando

pretorianamente con lo que habían adquirido carta de naturaleza y

plena tipicidad, y en el caso de las dos otras reformas mencionadas

de la parte orgánica de la Constitución tienen pleno sustento en

valores y principios constitucionales que bien pudieron ser actuados

y desarrollados por una ley.

En definitiva, la verificación efectiva del presupuesto que

indica Hauriou es competencia de los grupos políticos que ocupan,

conyunturalmente, el poder y responsables de impulsar la

modificación del texto constitucional, ni siquiera la Sala o el

Tribunal Constitucional están habilitado para verificar “ex post” que

exista una “grave crisis constitucional” que amenace la continuidad

del Estado, esta sí que es una típica “cuestión política” de

oportunidad o conveniencia inmune al control de constitucionalidad.

Consecuentemente, los sectores políticos que impulsan una reforma

constitucional bien pueden equivocarse, sin que ésta sea, realmente,

oportuna o conveniente. Es menester indicar que, por lo menos en el

caso costarricense, los requisitos y el procedimiento legislativo

especial y agravado para la reforma parcial de la Constitución

21

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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.

(artículo 195 constitucional), no contienen referencia alguna al

presupuesto sustancial apuntado por Hauriou, de ahí que los grupos

políticos se aprovechan de tal circunstancia para promover reformar

parciales ficticias, inútiles e, incluso, innecesarias. Ahora bien,

también debe señalarse que la exigencia de tal presupuesto esencial

podría ser, eventualmente, desmedida o desproporcionada, por

cuanto, muchas reformas parciales no obedecen, exactamente, a una

crisis constitucional insuperable, sino a la necesidad de adecuar el

texto constitucional a los nuevos designios impuestos por el

desarrollo jurídico, socio-económico y político, que no

necesariamente encajan en el concepto jurídico indeterminado de

“crisis constitucional”, de ahí que, como hemos afirmado es una

cuestión que se incardina en el núcleo duro de las cuestiones

políticas y en el margen de apreciación y de la discrecionalidad

política que no deben ser objeto de fiscalización.

B.- Carácter limitado de la reforma constitucional

Señala Hauriou que el “principio de la revisión limitada” es el

que ha ganado terreno en la mayoría de las constituciones modernas

de carácter rígido y escrito. Es así como ese sistema ha sido

establecido como regla, en aras del principio de la continuidad del

Estado (op. cit., pp. 323-324).

22

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Para garantizar la observancia de tal principio, se establecen

una serie de requisitos formales y rígidos para la proposición de

revisión y, obviamente, para la propia “operación revisional”, sea el

trámite legislativo que se va a observar.

Una cuestión de primer orden que plantea Hauriou, por su

importancia, radica en esclarecer si, una vez fijados los puntos de la

revisión, el poder reformador puede desligarse de tal determinación

de manera soberana. Al respecto, concluye de la siguiente manera

“Nos parece que debe sentarse el principio de que ningún poder

soberano, ni siquiera el constituyente, ha de considerarse desligado

de las reglas del Derecho. No ofrece duda que, si las leyes

constitucionales, completadas por las prácticas de la Constitución,

se esfuerzan en establecer el principio de las revisiones limitadas, el

poder constituyente debe considerarse ligado por este principio”

(op. cit., p. 324).

Finalmente, sobre esta relevante arista del poder constituyente

derivado, Hauriou apunta que “El principio de la revisión limitada,

que es a la vez una forma del principio de la legitimidad y de la

continuidad del derecho del Estado, aparece así dominando toda la

materia, y a su consolidación progresiva se debe, en último análisis,

el progresivo retroceso del poder constituyente popular” (op. cit., p.

325).

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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.

En el caso costarricense, para ilustrar la plena actualidad del

agudo pensamiento de Hauriou, a partir del Título XVII de la

Constitución de 1949, denominado “Las reformas de la

Constitución”, queda suficientemente claro que el principio de la

revisión limitada es la regla, por cuanto, el artículo 195

constitucional se ocupa de regular la reforma parcial de la

Constitución, sometiéndola a una serie recaudos especiales y

agravados que deben ser ineludiblemente observados, tanto que, se

afirma en el encabezado de ese numeral que la reforma limitada

debe hacerse “con absoluto arreglo” a los mismos. Luego, el inciso

1) del artículo 195 constitucional preceptúa que la proposición de

reformar debe versar, únicamente, sobre “uno o varios artículos”.

Consecuentemente, la reforma general o total de la

Constitución será la excepción en el sistema de reforma

constitucional, tanto que el numeral 196 constitucional que la regula

es antecedido por el 195 que, como se indicó, se ocupa de la reforma

limitada o parcial.

C.- Procedimiento especial y agravado de revisión

Hauriou sostiene que el procedimiento de revisión

constitucional debe ser especial y dotado de ciertas formalidades o

solemnidades singulares (op. cit., p. 325), todo lo cual asegura la

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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.

“superlegalidad constitucional”, su rigidez y la continuidad del

derecho del Estado.

En el caso del Derecho constitucional costarricense, el artículo

195 constitucional establece todas las solemnidades y formalidades

especiales del iter legislativo, convirtiéndolo en un procedimiento

constitucional agravado por lo siguiente:

a) La iniciativa de reforma parcial (uno o varios artículos de la

Constitución) debe emanar de diez diputados de la Asamblea

Legislativa o el 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón

electoral (artículos 195, inciso 1° y 123, párrafo 3°).

b) La propuesta debe ser presentada durante las “sesiones

ordinarias” (artículo 195, inciso 1°).

c) La propuesta de reforma parcial debe ser leída por tres veces

con intervalos de seis días, para resolver si se admite o no a

discusión (artículo 195, inciso 2°).

d) En caso afirmativo, pasa a una comisión nombrada por

mayoría absoluta de la Asamblea legislativa para que la

dictamine en un término de hasta veinte días (artículo 195,

inciso 3°).

e) Presentado el dictamen se discutirá a través de los trámites

establecidos para formar las leyes ordinarias. La reforma debe

aprobarse por una votación no menor de los dos tercios del

total de los miembros de la Asamblea (artículo 195, inciso 4°).

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f) Se designa una comisión para preparar el proyecto, una vez

acordado que procede la reforma, bastando en este caso la

mayoría absoluta para aprobarlo (artículo 195, inciso 5°).

g) El proyecto pasa al Poder Ejecutivo y éste lo envía a la

Asamblea Legislativa con el mensaje presidencial al iniciarse

la próxima legislatura ordinaria, con sus observaciones o

recomendándolo (artículo 195, inciso 6°).

h) La Asamblea, en su primera sesión, debe discutir el proyecto

en tres debates, y si lo aprueba por votación no menor de los

dos tercios de los votos del total de sus miembros, formará

parte de la Constitución y se comunica al Poder Ejecutivo para

su publicación y observancia (artículo 195, inciso 7°).

i) El proyecto de reforma parcial podrá someterse a referéndum

después de aprobado en una legislatura y antes de la siguiente,

si así es acordado por las dos terceras partes del total de los

miembros de la Asamblea legislativa (artículos 105, párrafo 2°

y 195, inciso 8°).

7.- Límites materiales del poder reformador19

19 V. DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Editorial Tecnos, 5ª. Reimpresión 1ª. Edición 1985, in totum. GARCÍA-ATANCE, María Victoria. Reforma y permanencia constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, in totum. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Notas sobre el poder constituyente irregular. El Derecho, Buenos Aires, Viernes 3 de julio, 2009, in totum. JINESTA LOBO (Ernesto), Limites del poder constituyente derivado: Derribando mitos, ponencia presentada en la “Conferencia Internacional de Derecho Constitucional”, San Salvador (El Salvador), Instituto Salvadoreño de Derecho Procesal Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Fundación Ford, 5-7 de diciembre 2011, en prensa.

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Desde el momento en que Hauriou distingue entre

“superlegalidad constitucional” y simple constitución escrita,

integrado el primer concepto por una serie de principios

fundamentales del régimen –individualistas- y políticos y, por

consiguiente, con una jerarquía superior a la constitución escrita,

hace referencia a un tema que, modernamente, ha dado mucho que

hablar y que consiste en los límites materiales del poder reformador

de la Constitución.

Así, dentro de los principios de legitimidad de la forma del

poder y gobierno (políticos que son base del gobierno), Hauriou cita

la forma republicana de gobierno, de manera que en el caso francés,

como consecuencia de lo sucedido durante la revolución de 1789,

estima que una constitución no podría establecer otra forma de

gobierno, volviendo, por ejemplo a la monárquica. Este principio

está por encima de la Constitución escrita “puesto que la forma

republicana de gobierno debe sustraerse a la contingencia de una

revisión constitucional, a que se somete el resto de la Constitución”

(op. cit., p. 326).

También incluye, Hauriou, dentro de tal “legitimidad

supraconstitucional”, “(…) todos los principios del orden

individualista, y, ante todo, los principios de las libertades

individuales (…)” (op. cit., p. 327), los que también llama

“principios esenciales de las libertades públicas” (op. cit., p. 331) y

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luego añade “Los principios de nuestras libertades públicas no

constan en la Constitución escrita; es cierto. Pero forman parte de

la superlegalidad constitucional, porque constituyen un elemento de

la legitimidad constitucional que está por encima de la misma

Constitución escrita (…) significa que ninguna libertad puede ser

directa ni indirectamente suprimida en absoluto (…)” (op. cit., p.

328). Esta afirmación, absolutamente de avanzada de Hauriou, tiene,

actualmente, plena vigencia y radica en reconocer que los derechos

fundamentales consagrados en la parte dogmática de la Constitución

no pueden ser suprimidos o diezmados, así como los derechos

humanos reconocidos en el plano del Derecho Internacional Público

en declaraciones y convenciones universales o regionales. Desde

esta perspectiva, los derechos fundamentales y humanos inherentes

al régimen democrático, vinculan fuertemente a los poderes

públicos, incluido uno constituido como el poder reformador o de

revisión.

Cabe apuntar que dentro de tal estrato de legitimidad

supraconstitucional, Hauriou, también, incluye principios esenciales

del sistema francés -en otros- , los de igualdad, la publicidad del

impuesto, la separación de poderes entre la autoridad administrativa

y la judicial y la jerarquía administrativa (op. cit., p. 328).

A partir de esta “superlegalidad constitucional”, que está

posicionada por encima de la Constitución escrita, resulta,

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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.

perfectamente posible que un Tribunal o Sala Constitucional declare

inconstitucional una enmienda o reforma constitucional20, así, de

manera visionaria, afirma Hauriou que “Ha de considerarse, pues,

como posible la declaración de inconstitucionalidad de una

enmienda de la Constitución (…) es decir, la inconstitucionalidad de

una revisión constitucional; debemos, sin embargo, habituarnos a

ella porque tal es el rumbo que seguimos (…)” (op. cit., p. 327). Por

eso concluye, anticipándose a sus contemporáneos, que este tema

“Es un nuevo camino por explorar” (op. cit., p. 328).

De esta manera, Hauriou se anticipa, genialmente, a su época y

sienta las bases de lo que actualmente se ha denominado el “control

de convencionalidad”, creación pretoriana de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos a partir de unas sentencias de

20 En el caso costarricense destaca la Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 2771-2003 de las 11:40 hrs. de 4 de abril de 2003, que estimó inconstitucional una reforma parcial promovida en 1969 –antes de una campaña electoral- del artículo 132, inciso 1), de la Constitución Política para impedir la reelección presidencial, cuando el texto original o prístino de 1949 admitía la reelección presidencial no sucesiva. La reforma fue promovida por un sector político que se oponía a la reelección presidencial de quien resultó triunfador en la revolución de 1948 –José Figueres Ferrer- y que había ocupado la presidencia de la República en dos ocasiones precedentes, con lo que se confirma la afirmación de Hauriou en el sentido que la reforma parcial no debe surgir del interés de un grupo o sector determinado sino del interés general o nacional y ante una verdadera y efectiva “crisis constitucional”. En esta sentencia No. 2771-2003, la Sala Constitucional, para declarar inconstitucional y, por consiguiente, anular con eficacia erga omnes la reforma parcial a la constitución de 1969, surgida, como se dijo, al calor de una coyuntura política y en un período preelectoral, acudió, precisamente, a los dos límites sustanciales que apuntara Hauriou en 1923, sea los “principios fundamentales del régimen” que están por sobre la constitución escrita, sea los políticos o base del gobierno y los que dimanan de las libertades públicas. Así, la Sala Constitucional, estimó que la prohibición de la reelección presidencial lesionada un principio político (“decisión política fundamental”, en los términos de la Sala Constitucional, que atañe al sistema político asumido y diseñado en 1949) adoptado en la Constitución de 1949, en su versión primigenia, de la reelección presidencial no sucesiva y un derecho humano contemplado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos como lo es el de elegir y ser electo (artículo 23). V. JINESTA LOBO (Ernesto), Comentarios a la Sentencia Constitucional sobre la reelección presidencial ¿Activismo judicial? Ponencia presentada al Primer Congreso de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional –en Homenaje a Jorge Carpizo- a celebrarse en Monterrey, México 12-14 diciembre 2012, en prensa.

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Superlegalidad constitucional y poder Constituyente-Ernesto Jinesta L.

200621, que obliga a los jueces internos –ordinarios y

constitucionales- aplicar, de manera preferente, el corpus iuris

interamericano sobre protección de los Derechos Humanos

(integrado por las convenciones, sentencias de ese órgano regional y

opiniones consultivas). De acuerdo con esta doctrina de la Corte

Interamericana, el juez nacional está obligado, a instancia de parte o

de oficio, a expulsar una norma interna –incluso constitucional

originaria o enmendada- que contrarié el parámetro de

convencionalidad, lo cual supone el reconocimiento de un derecho

supraconstitucional que muta positivamente el principio de la

supremacía constitucional22.

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21 Básicamente, a partir de los casos “Almonacid Arellano y otros c/. El Gobierno de Chile” de 26 de septiembre de 2006 (considerando 124), “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Perú” de 29 de noviembre de 2006 (considerando 128), complementados por “Cabrera García y Montiel Flores c/. México” de 26 de noviembre de 2010 (considerando 225) y que se han reiterado en muchas otras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 22 V. JINESTA LOBO (Ernesto), El control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales. En El control difuso de convencionalidad –coord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor-, México, Fundap, 2012, pp.269-288 y JINESTA LOBO (Ernesto), La construcción de un Derecho Administrativo común interamericano. En Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Año 11, No. 11, 2011, pp. 112-120.

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