www.yirmisekiz.net

Tahkim

Tahkim bir yargı yoludur. Bir uyuşmazlık çıkınca esas itibariyle gördüğümüzkadarıyla kişiler mahkemelere yani devlet yargısına gider ve uyuşmazlığınçözüm yoluna başvururlar. Asıl makamlar uyuşmazlık çözümündemahkemelerdir ve buna devlet yargısı denir. Her uyuşmazlık bakımından esasolanyetkilimahkemeyegidilmesidir.Öteyandantahkimdediğimizsüreçdevletyargısının dışında bir süreçtir. Uyuşmazlık çıktığı zaman devlet yargısınagitmeyip özel yargı yoluna başvurulmasıdır. Devlet yargınsın dışında kalan bumekanizmalar alternatif uyuşmazlık çözümyöntemleri olarak adlandırılıyor vetahkimdebunadahildir.Yani asıl olan devlet yargısına gitmektir ama devlet yargısı dışında alternatifçözüm yolları da vardır mesela arabuluculuk, uzlaşma, dostane çözümyöntemlerigibivebunlardanenyaygınıtahkimdir.Peki,taraflarnedentahkimitercihediyor?Çünkütahkimkararlarıbağlayıcıdır.Arabulucukararlarıbağlayıcıdeğildir mesela. Tahkim yoluna gidildiğinde bir daha mahkemeye gidilmezgidilse bile karşı taraf yetki itirazında bulunur. Tahkim kararları aynen birmahkemekararıgibidir.Yanitercihedilmesebebihakemkararlarınınbağlayıcıolmasıdır.Taraflar her türlü uyuşmazlık bakımından tahkime gidemez. Bir uyuşmazlığıntahkime gidebilmesi için o uyuşmazlığın tahkime elverişli olması lazımdır.Örneğin Türkiye’deki bir taşınmazın aynına ilişkin bir uyuşmazlıkta, velayetdavalarında vs. tahkime gidilmez.Her hukuk düzeni hangi tür uyuşmazlıklarıntahkime götürüleceği konusunda düzenleme yapmakta serbesttir ama özüitibariyle tarafların üzerinde tasarruf edebileceği uyuşmazlıklar bakımındangidilebileceği söylenebilir.Esas itibariylesözleşmelerhukukualanında tahkimegidilmektedir.

TahkimTürleriTahkimdediğimizdedeğişiktahkimtürleriaklagelir.Mecburitahkimveihtiyaritahkimvardır.

1. MecburiTahkim

Kanunda bazı uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözüleceği kararlaştırıldıysataraflarmecburentahkimyolunagidecektir.Bunlaramecburitahkimdenir.

2. İhtiyariTahkim

İhtiyari tahkim ise bizim üzerinde durduğumuz tahkim türüdür ve asıl olantarafların iradesidir. Tarafların iradesi olmadan hiç bir şekilde tahkim yolunabaşvurulamaz. Uyuşmazlık çıktığında tarafların tahkime gitme konusunda biriradesivarsatahkimegidiliryoksatahkimezorlayacakbirsistemyoktur.Aslolandaihtiyaritahkimdir.Tahkim denildiğinde tarafların uyuşmazlığın hakem önünde görüleceğikonusundauzlaşmışolmasıolmazsaolmazunsurdur.

Birbaşkaayrımisemillitahkimvemilletlerarasıtahkimayrımıdır.

www.yirmisekiz.net

a. MilliTahkim

Geneldeyabancıunsurolmayan ilişkilerbakımındanyapılan tahkime iç tahkimyanimillitahkimdenir.

b. MilletlerarasıTahkim

Eğer uyuşmazlıkta yabancı unsur varsa taraflar milletlerarası tahkimiseçebilirler.Bizmilletlerarasıtahkimüzerindeduracağız.Yatırım tahkimi- ticari tahkim gibi bir ayrım da vardır. Bu ayrımda biziilgilendirenyatırımtahkimidir.Öte yandan tahkim yargılamanın yapılışı bakımından ad-hoc tahkim dediğimizgeçicitahkimvedekurumsaltahkimlerayrımıvardır.

A. AdHocTahkim

Ad hoc tahkimde uyuşmazlık çıktığında birkaç hakem tayin edilir ya da birhakem tayin edilir ve onlar uyuşmazlığı çözerler sonra görevleri biter.Uygulanacak kurallar tarafların seçtiği kurallardır. Mesela taraflar HMKuygulansındiyebilirveyauluslararasıanlamdakabulgörmüşuncitraldediğimizbir kurumun tahkim kurallarını uygulamayı seçebilirler. Ad hoc tahkimegidildiğinde taraflar istediyse uncitral kuralları da uygulanabilir ama taraflarhiçbir belirleme yapmadılarsa hakemler o yargılamayı hangi usule göreyürütürler? Bir seçim yapılmadı ise tahkim yerinde geçerli olan kurallaruygulanacaktır.Yani ikikişidekendihakeminibelirliyorsonrabaşhakemtayinediliyor ve olay çözülüyor. 3 hakem seçilir dedik tek de olabilir ama hep teksayıdahakemolurvegenelde3hakemseçilir.Böylebir seçimyapıldığızamanuyuşmazlığıbuhakemlerçözerhakemleribağlayanherhangibirkurumyokturdolayısıylayargılamadatebligatlarıhakemleryaptırırhertürlüişleyişihakemleryapar.

B. KurumsalTahkim

Kurumsal tahkimde de uluslararası ya da ulusal tahkim kuruluşları vardır vebunların kendi tahkim kuralları vardır. Her şey kurum çerçevesinde, kurumunyardımıylavekurumunkurallarınınuygulanmasıylagerçekleştirilir.MeselaMTO(ICC) ticari tahkim konusunda ilk akla gelen tahkim kurumudur. Yine değişikdevletlerin bünyesinde oluşturulan uluslararası tahkim kuruluşları vardır SCCgibi. CEPANİ, AAA, LAA, Singapur, Kahire bir de İstanbulMilletlerarası tahkimmerkezivardır.Bukuruluşlarınherbirininkendisekreteryaları,kenditüzüklerivarayrıca tahkimkurallarıvardır.Yani taraflaruyuşmazlık çıktığı zamanonunkurallarınıuygularvetaraflarbirbiriylemuhatapolmazlar.TabibütünbunlarınyanındabizimiçinönemliolanyatırımtahkimindeçokbaşvurulanİCSİDvardır.Yani tarafların önünde iki seçenek vardır. Ya kuruluşlara para ödemekistemediklerinden ad hoc tahkime gitmek ya da diğer ama yine de kurumsaltahkim daha çok tercih ediliyor. Bu tür kuruluşlara başvurulmasının nedeninedir? Çünkü o kuruluşların nezdinde yürütülen tahkimlerde hakem kararlarıicraya koyulacağı zaman daha itibarlı olmaktadır. Bizim açımızdan yani enerji

www.yirmisekiz.net

yatırımlarıbakımındanikisideolabilirgeneldeİCSİDönündezamanzamanİCCönündegörülüramaadhoc tahkimedegidilmektedir.Yaniuluslararasıoluncamutlakakurumsaltahkimegidilmesigerekmiyor.KurumsaltahkimdebirkurumseçtiklerindemeselaİCC’yiseçtilerdiyelimTürkusul hukuku kuralları uygulanacaktır denilebilir yani usul bakımından taraflaristedikleri devletin usul kurallarını seçebilirler ancak taraflar seçimyapmamışlarsazaten icckendikurallarınıuygular.Oradadabirhükümyok iseneolacak?Ozamanhakemleresasitibariylekendibelirledikleriusulkurallarınıuygularlarodageneldetahkimyerininusulkurallarıdır.Bunoktadademiştikkitahkimiradidirtaraflarınanlaşmasıyoksatahkimyolunabaşvurulamaz.Olmazsaolmazdediğimizşeytaraflarınanlaşmasıdır.Dolayısıylatahkim rızaidir rıza olmadan tahkim yoluna gitme imkanı yoktur peki, bu rızanasılverilir?Rıza tarafların yaptığı bir anlaşmaya dayanır bu tahkim anlaşması adını alır.Sözleşmedenkaynaklananuyuşmazlıklarıntahkimyoluylaçözüleceğikonusundaanlaşmaya varılmalıdır sözleşme yapıldığında uyuşmazlık olmayabilir ortayaçıkması muhtemel uyuşmazlıklar için böyle bir anlaşma yapılır. Sözleşmeniniçinde uyuşmazlığın çözümüne ilişkin bir madde olacaktır. Mesela satımsözleşmesi olsun ve içinde bir hüküm vardır çıkacak uyuşmazlıkların tahkimyoluylaçözüleceğineilişkinvebusatımsözleşmesindeolsabilebaşlıbaşınausulhukukuna ilişkinbirsözleşmedir.Bazılarımaddihukuka ilişkindesede tahkimmaddesi sözleşmenin içinde bir sözleşme hükmü olarak yer alsa da kendisibağımsızbirusulhukuku sözleşmesidir.Bizbir sözleşmenin içinebağımsızbirşekildedercedilentahkimanlaşmasınatahkimkaydıtahkimclause’udiyoruz.Bubir sözleşmemaddesi olarak yer alsa bile kendisi başlı başınabir sözleşmedir.Dolayısıylaanasözleşmegeçersiz isemeselakonusuadabaaykırı iseveya ifasıimkansızisedetahkimkaydınıngeçerliliğietkilenmez.Eğertahkimkaydıgeçerlibirşekildeyapıldıysageçersizolmayacaktır.Tahkimkaydıgeçersizise,tahkimegidilmeyecekbirkonuisebudaanasözleşmeningeçerliliğiniyadageçersizliğinietkilemeyecektir.Amabazentaraflaranasözleşmeniniçinetahkimegidileceğineilişkin iradelerini koymayabilirler ayrıca bağımsız bir anlaşma yaparlar. Bu damümkündürbunadatahkimanlaşması,tahkimnamedenir.Diğeritahkimkaydıidi. İster ayrı ister sözleşmenin bir hükmü olsun bu başlı başına bağımsız birsözleşmedir onun geçerliliği ya da geçersizliği ana sözleşme ile bağlı değildir.Tamamenbağımsızbirsözleşmedir.Taraflargenelliklebusözleşmeyleilgiliveyabusözleşmedenkaynaklanabilecekolan uyuşmazlıklar hakem marifetiyle çözülecektir, İCC kuralları çerçevesindeçözülecektir, tahkim dili İngilizce’dir, yeri Zürih’tir, deliller ne şekilde ikameedilecektirherşeyitaraflarbelirlerler.Tahkim şartı bağımsızdır dedik, öyle bir tahkim şartı varsa ve uyuşmazlıkhakemler önüne götürüldüyse ama biri hakemlerin yetkisi yok ben onunkastetmedimböylebirtahkimanlaşmasıyokvs.diyebilir.Halböyleolsabileaslaunutulmamalıdırkicompetenzkuralıvardır.Bukural;herneşarttaolursaolsunhakemlerin yetkili olup olmadığına ilişkin karar bizzat hakem tarafındanverilmesianlamınagelir.Taraflartahkimyolunutercihettiyse,ayrıbiranlaşmaileyadakayıtileozamandavacı normalde hakem önüne gitmelidir uyuşmazlık durumunda peki yatahkimegitmemişdedevletyargısınagittiyse?Budurumdadevletmahkemeleridavayı yetki bakımından reddetmelidir ama re’sen yapamazlar dolayısıyla

www.yirmisekiz.net

davalının itirazda bulunması gerekir. Bu itiraz üzerine mahkeme davayıreddedecektir. Davalı itiraz etmezse yapmış olduğu tahkim anlaşmasındanzımnenvazgeçmişolur.Sonuçtatahkimdebiryargılamadır.Hakemlerdedevletmahkemelerindekigibiciddişekildekurallarauyarveyargılamayaparlar.Ancakesas itibariyle Türkiye’de bir hakem kararı verildi diyelim verildikten sonradoğrudan doğruya gidilip icraya koyulabilirmi bu bir ad hoc tahkim olsun neyapılacak? Yabancı bir hakem kararı ise tanıma tenfiz davası açılmalıdır Türkmahkemelerinde.Peki,yerelbirhakemkararıisebudirekticrayakoyulabilirmi?Genelde iç hakem kararları o ülke mahkemelerinin onayına sunulur. Asliyeticaretmahkemesibakarhakemkararınıtasdikederveaynenmahkemekararıgibi hakem kararları da icra edilir. Yabancı bir hakem kararı ise Türkiye’yegelince tanınıp tenfiz edilmeden doğrudan icra edilmezler. Önce o ülkedetanınacak sora tanıma tenfiz davası açılmalıdır. Bunun tek istisnası İCSİDnezdinde verilen hakem kararlarıdır. Onlar iCSİD’e üye devletler arasındadoğrudan tanınıp tenfiz edilmiş sayılacaktır. Hakem kararı verildikten, onamaişlemi yapıldıktan sonra icra edilecektir mahkeme kararı gibi muamelegörecektir.Tahkimegitmenedenlerindenbirigizlilik,ucuzlukdeniyoramahakemlereparaödeniyor dolayısıyla ucuzluk meselesi kısa sürede uzman kişiler tarafındangörülmesibakımındandüşünülmelidir.Meseladavayatırılırkenharçyatırılırvedava da normal mahkemelerde uzun sürebildiğinden daha pahalıya gelebilir.Tahkimdeharçyoktur.Öyleoluncadatahkimdahaucuzoluyorözellikleyüksekmeblağlıdavalariçin.Ayrıcanormaldavalaradlitatildegörülmüyoramatahkimönündeki davalar adli tatil zamanında da görülüyor bu da bir başka tercihsebebidir.

Yatırım

Yatırım sözcüğünü yanlış anlamamak lazım. Ortada ilk olarak bir devletolmalıdır. Budevlet yatırımın yapıldığı devlet olmalıdır veyabizimdeyişimizleev sahibi devlet (host country). Özel bir öneme sahip çünkü diğer hiçbiryatırım devletle ilişkiyi gerektirmiyorsa o bizi ilgilendirmez. Ev sahibi devletolmalı ve yatırımcı olmalı. Bu yatırımcı da herhangi bir yatırımcı değildir, odevletin tabiyetinde veya vatandaşlığında olması halinde biz bununla dailgilenmeyiz. Yatırımcı bizde yabancı olmalı. Yabancı bir gerçek veya tüzel kişiolmalıyatırımcı.

Bizim alanımıza giren husus yabancı bir yatırımcının başka bir devlete gidipyatırım yapmasıdır. Bu yatırım tabi ki çok büyük ölçekte olur. onun dışındakiuyuşmazlıklar, bir devlet vatandaşının kendi ülkesindeki yatırımları... biziilgilendirmez. Dolayısıyla yabancılık arayacağız. Ama bu yatırım ilişkisinitamamlayabilmekiçinüçlübirilişkisözkonusu.Başkabirdevletdahavarodakaynak devlet (home country). Kaynak devlt yatırımcının menup olduğudevlettir. YatırımcıABD’den geliyorsa, ABDhome country ya da kaynakdevletolur.

Dolayısıylaüçlübirilişkisözkonusudur.Pekikaynakdevletinnealakasıvar?Bu hukuken sağlanacak koruma bakımından önemli. Çünkü daha sonragöreceğimiz gibi bir yabancı yatırımcının ev sahibi devlette yaptığı yatırım

www.yirmisekiz.net

nedeni ile ortaya çıkan uyuşmazlığın uluslararası kurallara göre çözülebilmesiiçinevsahibidevletlekaynakdevletarasındabiranlaşmaolmasıgerekir.Elbettebu yatırım akışı bir devlet ve diğer devlet arasında siyasi ilişki.. doğurabilir.Meselabirdevletinyatırımcılarının%50sibaşkabirdevletteyatırımyapıyorisebu durumda birinin diğeri üzerindeki kontrolü yadsımamak gerekir. Bizimbundansonrakarşımızabu3devletçıkacakdolayısıyla.

UyuşmazlıkHallerindeBaşvurulanKaynaklar

• İlk olarak her yabancı yatırımcı bir devlette yatırım yaparsa , yatırımyaptığı devletin hukukuna tabi olacağına bilir. Bu nedenle ev sahibidevletinhukukubizimiçinkaynaktır.Evsahibidevletinmillimevzuatıbunedenlebizimbakımımızdankaynakteşkileder.

• Ev sahibi devlette yatırım yapıldığı zaman uluslararası anlaşmalara dabaşvururuz. UA anlaşmalar zaten UA hukukun da kaynağı. UA adaletdivanı statüsünegöredebağlayıcı.Yabancıyatırımcı ileevsahibidevletarasındabiruyuşmazlıkçıkarsabunadabaşvurulur.

o İkiTaraflıo ÇokTaraflı

• Evsahibiileyatırımcıarasındayapılanyatırımmukavelesi.Bunuyatırımanlaşmaları ile karıştırmamak gerekir bu nedenle mukavele diyeceğiz.BK’ya göre zaten taraflar arasındaki bir sözleşme bu kişiler arasındakiilişkiyi düzenler. Hukuka uygun bir şekilde akdedilen sözleşme taraflararasında uygulanır. Yoruma ihtiyaç duyulmadıkça... taraflar arasındakikanun gibidir bu sözleşme. Bu mukavele ev sahibi devletle yatırımcıarasındayapılırveUAsözleşmedeğildir.Taraflararasındaki sözleşmeyitümboyutlarıiledüzenleyenbirsözleşmedir.

Dolayısıylabu3lübiruyuşmazlıkçıktığındauyuşmazlığıçözecekolanmakamınbaktığıkaynaklardır.

Evsahibibirmevzuatınmillimevzuatısadeceevsahibidevletiilgilendirir.Yanihangi koşullarda o yatırımcının ülkeye geleceği.. ev sahibi devleti ilgilendirir.Egemendevletsıfatıilebunuuygular.

Uluslararası anlaşmalar bakımından ise yer alan aktörler ev sahibi devlet vekaynakdevlettir.İkitaraflıisebuanlaşma(bilateralinvestmenttreaty),taraflarsadecebuikisidir.Amakimizamanbuanlaşmaçoktaraflıdaolabilir.

Yatırım mukavelesinde ise ev sahibi devlet ve yabancı yatırımcı aktörkonumundadır.

Buşemayıhephatırlamakgerekir.

YatırımlarınTarihselSüreci

Yatırımlarlailgilidünyaçapındakienbüyükyatırımlarıenerjioluşturur.Amabunoktaya gelinmesi elbette kolayolmadı. Yatırımdediğimiz şey ilk kez sömürgehareketi ile birlikte ortaya çıkmıştır. Emperyalist devletlerin tacirlerinin başka

www.yirmisekiz.net

ülkelere gidip yatırım yapması ile ortaya çıkmıştır bu nedenle çoğunluklasömürgeciliğiifadeeder.

Yatırımlarınniteliğidebukonudaçokönemli.Yatırımcınınbaşkaülkedeyatırımyapması olumlu görünse de yatırımın yapılma şekli rahatsızlık yaratır. Gidilenülkenindoğalkaynaklarınayönelenvekendiülkelerinetaşıyanbiryatırımsüreciyaratmış ve sömürgeciliği körüklemiştir. Bu nedenle de yatırımların olumluanlaşılmasıçokuzunbirsüreçgerektirmiştir.Dolayısıylasömürgeciliklebirliktebaşlayanbirdönemolarakanılıryatırımsüreci.

Buçerçevedeyatırımcıyıkorumayagerekdeyoktur.Yatırımcıyabirzarargelirsebudüzendegeneldeemperyalistdevletinbirgörevlisiatanırvesömürgedevletiyönetir.Vekendiülkelerininçıkarınıkorur.Nitekimsömürgecikaynakdevletevsahibi devlete halihazırda hakimdir ve UA hukuka bu aşamada ihtiyaçduyulmamıştır. Ancak dünyada her devlet sömürge olmamıştır. Ama budevletlerdedegeneldekaynakdevletdiktarejimlerisayesindeevsahibidevletüzerinde baskı kurmuştur.Mesela Latin AmerikaDevletleri ve ABD arasındakiilişkiyıllarcabuolmuştur.Evsahibidevletindiktasıtatminedildikçeyatırımcıdakorunmuştur. Ama yeni bir yönetimin iş başına gelmesi için askeri darbeleryapılmışveemperyalistdevletaskeridarbelerleyönetimitekrarelegeçirmiştir.Şilininbaşınabugelmiştirmesela.Orta doğu ülkelerinde ise bazıları hala sıkı sıkıya ABD’ye bağlıdır. Ancakbazılarında mesela İran’da bu çok takip edilmemiştir. Hollandalı devletlere..devredilmiştienerjisektörü.Hakbukaynaklardanalamıyordupayını.Şahdabudurumu koruyordu. O dönemde de Musaddık iktidara geliyor ve Şili’deki gibiimtiyaz sözleşmelerinin adil olmadığını vurgulayarak değiştirmek istiyordurumu.Musaddık iseaynışekildedarbesonucuindirilmiştirtahttanvetekrarşahişbaşınagelmiştir.

HerhangibirUAhukukkuralındanziyadegüçkullanımıburadaetkiliolmuştur.Mısır’da da aynı şekilde bir zenginlik söz konusu ancak yabancılara imtiyazsözleşmelerisözkonusudur.AynısüreçMısır’dadayaşandı.Tümbunlarolurkenhalk arasında da emperyal güçlere karşı da düşmanlık oluştu. Bütün bunlarıyaşadığınıkabuletmeyenülkelerdevar.Amaaslındabunusavunanülkelerdebuşekildesömürüldü.

Türkiye’nin durumunu da düşünürsek bizde de kapitülasyonlar söz konusu.Yabancıyatırımbizdedekapitülasyonlarıaklagetirir.Ensongelinennoktaartıkülkemizinkapitülasyonlarıntanındığıülkelertarafındanbizimülkemizinkontroledilmesi haline gelmiştir. Yabancı yatırımcı ile yapılan anlaşmalar söz konusuolduğundabizdedebunedenlebirmuhalefetsözkonusudur.

Bugelişimindeşöylebirdurumuvar.UAhukukkurallarıkabuledilsin tamamamaherikitarafındakorunmasıgerekir.BudengeninkurulmasıgerektiğindenyabancıyatırımlarınkorunmasıiçintümdevletleribağlayanbirUAanlaşmahalayoktur.ÇünküböylebiranlaşmaolsaolsaBMçatısıaltındayapılabilirdi.Herkestaraf olur ve yatırımcılar korunabilirdi ancak böyle bir şey mümkün olmadı.Çünkü sömürgecilikten kurtulup bağımsız devlet olan devletlerin sayısı çokfazladır.Emperyalistdevletlerdeçokfazla.Birdesosyalistdevletlervar.Birde

www.yirmisekiz.net

bağımsızlar var. Bu nedenle de BM’den bağlayıcı bir UA sözleşme anlaşılarakçıkarılmamıştır.VeherhangibirUAhukukkuralıoluşmamıştır.

OECD nezlinde böyle bir girişim söz konusu olmuş ve MAI (MultilateralInvestment Agreement) taslağı hazırlanmış ve taslak yıllarca gizlicehazırlanmıştır.Amabutaslakdaimzalanamamıştır.

Dünyaticaretörgütüdeaynıgirişimdebulunmuşamaodatamamlanamamıştır.

Elbette bu konuda bazı UA anlaşmalar söz konusudur. Birleşmiş Milletler’demilletlerarası sözleşmeye taraf olunamadığını söylemiştik. Ancak bazıresolutionlarçıkarılmayaçalışılmıştır.Soft lawniteliğindedirbuvebağlayıcılığıyoktur. Resolution örneğin yatırım akışını hızlandırmak amacı ile yapılmayabaşlamış ve sonuç başarısızlık olmuştur. Dolayısıyla bunlar da çok yararlıolmamıştır. Yeni dünya düzeni adı altında yapılan girişimler de mağlubiyeteuğramıştır.

Dolayısıyla bu girişimleri diğer mecralarda denemek gerekir. Ancak DünyaBankasıbualandabirbaşarı sergilemiştir.DünyaBankasındayeterli korumayısağlayacakbir anlaşmaelbette sağlanamamıştır ancakyatırımınbazı alanlarınıkoruyanbirdüzensağlanmıştır.Amabelirtmekgerekirkidünyabankasındadadevletlerkatkıdabulunduklarımiktaroranındadünyabankasındasözsahibidir.Bu nedenle de tarihsel süreçte iki girişim başarı ile sonuçlanmıştır ama bugirişimlerdebaşlataniçinbaşarıyaulaşmıştır.

1. ICSID(InternationalCenterforSettlementofInvestmentDisputes).Hemkuruluşunorganizasyonunuhemdeyatırımuyuşmazlıklarınınçözümünüöngören bir sözleşmedir. Washington sözleşmesi olarak da anılır amaliteratürde genelde ICSID sözleşmesi olarak duyarsınız. ICSID mutlaksuretlebirbaşarıolarakkabuledilmiştir.Türkiyede1980lerdeimzalamışveiçhukukunbirkaynağıhalinegetirmiştir.Tekbirboyutbusözleşmededüzenlenmiştir.StateInvestmentDisputes.Yaniuyuşmazlığıntaraflardanbirininevsahibidevletdiğerinindebaşkabirdevletinyatırımcısıolmasıgerekir.Nedenbizimiçinönemli?Devletveyatırımcılarınkorunmasıiçinbu sözleşme önemli olduğundan, uyuşmazlıkların büyük çoğunluğuburada çözülür. Ayrıca ICSID önünde görülen uyuşmazlıkların çoğu daenerji yatırımlarından oluşur. Yıllardan beri böyle bir düzenlemeyiistemeyen devletler ICSID sözleşmesine taraf olmuşlardır. Çünkü dışborçları çok fazladır ve yatırım yapamadıklarından yabancı yatırımcıçekmek isterler ve dünya bankasına ve IMF’ye muhtaçtırlar. Krediverirken IMF de bu sözleşmeye taraf olmayı şart koşmuştur vesözleşmenintaraflarıartmıştır.ICSIDinvestorfriendlybirkuruluşolarakkarşımızaçıkmaktadır.

2. MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency). Bu da ev sahibidevlete gayri ticari risklerde (savaş, yağmalama...) yatırımların çöpegitmesini önlemek için kurulmuştur. Bu sayede bu yatırımların belli birorandasigortalanmasınıveyatırımıteşviketmeyiamaçlamıştır.MIGA’nınparası ise taraf devletlerin her sene yatırdığı miktardan gelir. Tabi kiyatırımların tümü bu kuruluş tarafından sigortalanmaz ama en azındanbellibirmiktarıkurtarırveyenidenyatırımateşvikeder.

www.yirmisekiz.net

BiziasılICSIDilgilendirir.Amaikisinindebaşarıolduğunukabuletmekgerekirhernekadarbazıdevletlermecburiyettenimzalamışolsalarda.

ICSID’etarafolmakladaolaytamamençözülmüyor.Başkabirmekanizma,başkaanlaşmaalar da var ve en önemlileri Bilateral investment treaties (BİT).Devletlerin birbirleri ile yapmış oldukları iki taraflı anlaşmalar söz konusu. İlkanlaşmalardan biri Federal Almanya ile Pakistan arasındadır. 2000li yıllarakadarböylebirakımolsadaasılpatlama2000lerdeolmuşveBİTlerinsayısı7yekatlanmıştır.Herdevletindiğerdevletlerleyaptığıanlaşmalarvardır.2500BİTleherdevletbirbirinebağlanmıştır.

Yatırımların karşılıklı korunması ve teşviki anlaşmalarıdır bunlar. Yatırımanlaşmalarıdiyedeanılır.Buanlaşmalarbiryatırımınevsahibidevletegirdiktensonra çıkana kadarki tüm hukuki korumasını sağlar. Çok taraflı olamıyorsaherkeskendiarasındayapsındenilmiştir.

BİTler uyuşmazlığın çözümü ile ilgili şuana kadar elimizde bulunan en güçlükaynaklardır.Tekkelimeilebunlarbirbirinincarboncopysigibidir.Türkiye’ninBİTleri hemen hemen hep aynıdır. Dolayısıyla güçlü olmayan devletlerkendilerineaitbirBİTmodelibileoluşturamamışlardır.BİTler dışında, dünya çapında bağlayıcı olmasa bile çok taraf oluşturansözleşmeler de vardır. Bunun bir istisnası var ECT (energy charter treaty).Türkiye bu anlaşmaya taraf ama sektörel bir sözleşme bu ve tüm dünyaülkelerini kapsamaz. Tam bir istisna bile denemez dolayısıyla. Bunun dışındayatırım uyuşmazlıklarının çözümünü içeren UA anlaşmalar var ama bunlar dabölgeselvebizbunlaratarafdeğiliz.

BİTleredekısacadeğinmekgerekirse,Devletlerinyıllarca istemediğihükümlerinBİTlerlemecburenyatırımaduyulanihtiyaçtan dolayı kabul edildiğini görüyoruz. Tabi bu çok tartışmalara nedenolmuşveBİTlerinyenisömürüdüzenigetireceğisavunulmuştur.

Birkaçsoruüzerindedurmakgerekir?ü Nedenyabancıyatırımcıbaşkabirülkeyegiderekyatırımyapar?

o Kendi pazarında yeterli yatırımcı vardır ama yabancı ülkedeyeterliyatırımcıyoktur.

o Vergiindirimiolabiliryabancıülkede.o Oülkededahaucuzolabiliryatırımcınınyapmakistediğimaliyet.o İşgücüdahaucuzolabilir...Yani yabancı yatırımcı kısacası KAR gözeterek başka bir ülkedeyatırım yapıyor olabilir. tüm riskleri göz önünde bulundurarakyatırımcıbunedenleyabancıülkeyegiderveoradayatırımyapar.Karmaksimizasyonuburadatemelamaçtır.

ü Evsahibidevletnedenyabancıyatırımcıyıkendiülkesineçekmekister?o Ülkedeöyleolmayanbirparageliyorülkeye.o Ev sahibi ülkedeki istihdam potansiyelinin artması söz konusu

oluyor.

www.yirmisekiz.net

o GSYİH’yadesteksağlar.o Temel nedenlerdenbir başkası da kendi kaynakları olmamasıdır.

Bu tür yatırımları yapabilecek bir yatırımcı port folyosu,teknolojisi,know-how’ıyoktur.

o Rekabetsağlamakistiyorolabilir.o Bir devlet kendi ülkesinde ileri teknolojiyi gerektiren bir yatırım

yapmak istiyor, teknolojisivaramaparasıyok.borçalırsada faizödeyecekgeri.Amaeğeryabancıyatırımcıyaparsafaizödemediğigibiparabilekazanacak.

o Yabancı ülkeden gelen bir yatırımcı çok büyük bir devletyapıyorsa, ev sahibi ülkenin bu yatırım üzerindeki siyasi gücükaynak devlete karşı siyasi olarak kullanılabilir. Bu nedenle birbaşka devlet üzerinde koz sahibi olmak için de bunu isteyebilir.Amakaynakdevletdeaynıimkanasahiptir.

ü Neden kaynak devlet yatırımcıyı başka ülkeye göndermek ister vedestekler?

o Oülkelerikontroletmekisterlero Eğer kaynak devlette sermaye doydu ise, kaynak fazlası var ise

bunuyönlendirirler.o Yapılacakyatırımınkendiülkesinezararvermesiniistemiyorise...

Atıkları..başkabirülkeyegöndermekistiyoriseyinebaşkaülkeyegitmesiiçinyatırımcıyıdestekler.

o Yeni bir sömürgeleşme devrinin geldiği, Amerikan kültürünündünyaya yayılmaya başladığını görürsünüz. Coca-colonisationolarakdabunumetinlerdegörürsünüz.Kültürleridünyaüzerindedomineetmekdeyatırımcıyıbaşkaülkeleregitmeyeteşviketmeyenedenolanyollardanbirtanesidir.

o Temel nedenlerden bir başkası da ev sahibi devletleri kendiyatırımcılarına bağımlı kılmaktır. İki ülke arasındaki ilişkiler azönce dediğimiz gibi çok yoğundur. Bu yolla kendi ülkesindekiyatırımcıyaülkeyimecburkılmakistiyorolabilir.

o Kendi enerji kaynaklarını tüketmek istemiyor, kademeli olarakkullanmak istiyor ve petrolü satmak yerine başka ülkedeçıkarmayı tercih ediyor. Kendi kaynaklarını doğru idare etmekamaçlıdavranıyor.

Demekkibu3aktörçeşitlinedenlerledeolsabuyatırımakışındanmemnunlar.Her tarafındagönüoluncadünyadahızlaartıyor.Buyatırımlar ilegloballeşmeartıyor.Ülkelerarasındakidengelerdebuyatırımlarilesağlanıyor.

Kaynaklar

Yabancı yatırımcı bir ülkeye geldiğinde yatırımlarla ilgili olarak hangi hukukiçerçevededavranmalı?Onahukukiolarakçerçeveçizenkaynaklarnelerdir?

Ama bu süreci izlerken 3 temel aktörü asla unutmayacağız. Ev sahibi devlet,yabancı yatırımcı ve kaynak devlet. Yatırımcının tabi olacağı hukuki çerçevedeesasen3kaynakvardır;

www.yirmisekiz.net

1. Milletlerarasısözleşmeler(ikiveyaçoktaraflı).Aktörülerevsahibidevletvekaynakdevlettir.

2. Evsahibidevletinmillimevzuatı.Evsahibidevletaktördür.Herdevletinmilli mevzuatının taşıdığı ortak özellikler söz konusudur. Her yatırımcımillimevzuata tabiolacağınıbilerekbuülkeyegelir.Dolayısıylayabancıyatırımcılar için de milli mevzuatın içeriği çok önemlidir. Kendileriniilgilendirenmevzuatıçokiyibilmekisterler.

3. Yatırımmukavelesi.Evsahibidevletveyatırımcıaktördür.Kaynaklarbu3üdür.

Ama bir şeyi de unutmamak gerekir. Yatırım iklimi dediğimiz bir durum sözkonusudur. Yatırım kararı verilirken yatırım iklimininmüsait olup olmadığınabakarvebuiklimsadecemevzuatilebelirlenemez3kalemivardır;

a. Siyasiiklim.Buradasiyasiistikrararanıryatırımcıtarafından.b. Ekonomik iklim. Siyasi açıdan son derece istikrarlı ama ekonomisi

kötü.Ekonomikaçıdanfeasiblebirortamararyatırımcı.c. Hukuki iklim.Eğersiyasiveekonomikaçıdanuygunsahukuki iklime

bakılır.Mevzuatabunoktadabakılır.d. Uygun bir coğrafi iklim de gereklidir. Stratejik ve coğrafi uygunluk

aranır.(Hocayagörebakılmasıgerekenbirunsurdur).Bunlarıntümüyatırımkararıbakımındanönemlidir.

Türkiyebakımındansiyasiveekonomik iklimyeterinceuygundeğildir.Hukukiaçıdan teşvik için son derece kapsamlı çalışmalar yapılsa da bu istikrarsızlıknedeni ile Türkiye yeterince yatırımcı çekememektedir. Nitekim Türkiye’deoturmamışbirtoplumsözkonusudur.

EvSahibiDevletinMevzuatınınÖnemi

Ev sahibi devletin birmevzuatı vardır ve yatırımcılar buna güvenerek yatırımyapmış olabilir. Yatırımcılar buülkeye geldikten sonramevzuat değiştirilebilir.Bunuyatırımcılartarihselsüreçteönlemekistemiştir.İkiyoluvardır

a. Stabilization clause. İstikrar clause’u anlamına gelir. Bir anlaşma yapıpülkeyegelenyatırımcı,kendilehineolanhukukişartlarıdondurmakister.Evsahibidevletlerisedeğiştirmeimkanınaherzamansahiptiregemenlikyetkisi dolayısı ile. Ama stabilization clause varsa, devlet yatırımcınınsahipolduğuolumluçerçeveyihiçbirzamandeğiştirmeyecektir.Amabubir taraftan da ev sahibi devletin egemenlik ilkesini ihlal eder. Millimevzuatnekadarelverişliolursaolsunolumluikliminkorunmasınıisteryabancıyatırımcılar.Buçokpolitiktartışmalaradanedenolmuştur.

b. Hukukseçimi.Böyleceevsahibidevletinhukukundankurtularakseçilenbaşka bir devlet hukukuna tabi olmuştur yatırımcı. Choice of law diyebilinir.

Tarihselsüreçtebu ikiclauseçoktartışılmıştır.Ancakartıkbunlarapek ihtiyaçkalmamıştır.Zatenmilletlerarasıanlaşmalarartıkyabancıyatırımcınınistediğinielde etmesine yol açmıştır. BİT’ler de artık son derece yaygın olduğundan,teminat artık bu anlaşmalar ile sağlanmaktadır ve uluslararası taahhütler söz

www.yirmisekiz.net

konusuolmaktadır.Dolayısıylatarihselsüreçteçokfazlatartışmalarakonuolanbuformüllergünümüzdezatengiderilmiştirveeskiöneminitaşımamaktadır.

Dünyada ekonomik tercihleri farklı olan devlet sayısı azdır genelde serbestpiyasa ekonomisi yaygındır. Sonuçta ev sahibi devletlerin milli mevzuatınabaktığımızda bu nedenle ortak konular gözlemleriz. Bu konular her ülkededüzenlenmiştir.

Ortakkonular;

A. Yatırımın ülkeye girişi. Her devlet yatırımcının ülkesine hangikoşullar ile gireceğini düzenler. Yatırımcının ülkesine girmesinemüsaadeederamabuülkedenülkeyefarklılıkgöstermektedir.1. Bazen devletler bölgesel olarak yatırımı yasaklar. Yani yabancı

yatırımcı kafasına göre her yerde yatırım yapamaz. Dolayısıylaülkeler coğrafi bakımdan sınırlamalar getirebilir. Bizde ise şuaniçinherhangibircoğrafisınırlamasözkonusudeğildir.

2. Sektör açısından getirilen sınırlar. Mesela telekomünikasyondayabancı yatırımcıya izin vermez, milli güvenlikte, hassassektörlerde... izin vermez yabancı yatırımcıya. Türkiye'de iseserbest giriş sistemi söz konusudur. Yabancı yatırımcılaristediklerialandayatırımyapabilirler.

3. Bazen ülkeler ancak bazı formlarda yabancı yatırıma izin verirmesela yalnızca joint venturela yatırım yapabilirsin derler... BuanlamdadevletlerinUAhukukbakımındanbirsınırlamasıyoktur.Türkiyebakımındandaböylebirsınırlamasözkonusudeğildir.

4. Yabancı yatırımcının bir hayli parayı gözden çıkarması gerekirülkeye gelmek için. Bu nedenle bazı ülkeler asgari bir miktargetirir yabancı yatırımcıya ve bu miktarı getirmek zorundaolduklarını söyler. Ama bizde bu sınır da yoktur. Bir lira ile bileyatırımyapılabilir.

5. Bazıülkelerkendiülkelerinegelecekyatırımcınınyaptığıyatırımıntekelolmasını istemez.Bunedenlepek çokülke sınır getirmiştir.Bizdebukonudadasınıryok.

6. Kendiözelsektörüneaçıkolanalanlardayatırımaizinverirzatendevletler ama bazı alanlar özel sektöre açık değilse devlette bualanlardayabancıyatırımcıyaizinverilmemektedir.Amabizdebusınırdayok.

7. Bazı ülkeler ise yabancı yatırımcının ülkeye girebilmesi için izinalmasını ister. Bizde burada da bir sınır yoktur. 2002’den sonraizinkaldırıldı.

Bizimkanundünyanınenliberalkanunuseçilmiştir.B. Standart of Treatment. Muamelenin kriteri nedir. Yabancı

yatırımcıya karşı takınılacak tavır burada dikkate alınır. buradanational treatment genelde esas alınır. yabancı ve yerli yatırımcıarasında bir ayrım yapılmaması anlamına gelir. Bu iki yatırımcınıneşitliği sağlanır. Yerli ve yabancıyı eşit tutmak aslında yabancıtarafından pek de bir şey ifade etmez. Az gelişmiş dünya muamelestandartlarındannationaltreatment’da ısrarederler.Amagelişmekte

www.yirmisekiz.net

olan devletler bundan memnun değil, çünkü o ülkelerin kendivatandaşına gösterdiğin standart zaten kötü, kötü ile eşitlik işeyaramaz ki. Asgari standart bu ülkelerde sağlanmalıdır. Yaniuluslararası hukukta en çok yer işgal eden hallerden bir tanesi deyatırımcıya milli muamelenin mi yoksa asgari standardın mısağlanacağıdır.

C. Kamulaştırmaya karşı güvence. İdare hukukunda bunu gördük.Ama burada, bu alandaki kamulaştırma bizim bildiğimizkamulaştırmadan daha geniştir. Devletleştirme, sosyalleştirme hattahiç hayal etmediğiniz şeyler de kamulaştırma anlamına gelebilir.Yüksekvergikonulmasıbilekamulaştırmaolabilir.rekabethukukunailişkin bir düzenlemenin.... kamulaştırma olduğunu söyleyebilir.Yatırımcının gördüğü her zarar kamulaştırma olarak kabul edilir.dolayısıyla idare hukukundaki kamulaştırma burada devede kulakkalır. Expropriation burada geniş olarak anlaşılmaktadır ve her ülkebuna karşı güvence getirmektedir. Artık bu alan uluslararası teamülhalinegelmiştir.

D. Uyuşmazlıkların çözümü. Burada mesela 3 yılda milli mahkemeuyuşmazlığa çözüm getirmezse.. diye hükümler olur. Bizde 2002’yekadar bu yatırımlarda imtiyaz sözleşmesi kişiliği nedeni ile tahkimkapalı idi ama bizde bu yol artık açıldı. Tahkim yolu bizde deaçılmıştır.

E. Yatırım ve yatırımcının tanımı.Hangidurumdaşirketveyakişininyatırımcı olarak kabul edilebileceğinin anlaşılması için getirilen birhükümdür.o Yatırımcı tanımı yapılırken gerçek ve tüzel kişi yatırımcı ayrılır.

Gerçek kişilerde kriter vatandaşlık unsurudur. Ancak bazenyabancıolmamasına rağmenbazı şartları sağlayanyerli yatırımcıdayabancısayılır.

o Yatırımtanımıyapılır.Hangifaaliyetlerinyatırımolacağıbelirlenir.YatırımtanımıhemUAanlaşmalardahemdemillimevzuattaçokayrıntılıdüzenlenmektedir.

F. Yabancıpersonelinistihdamı.G. Kartransferi.Birkısmınıtransferedebilir,birkısmınımutlakatekrar

yatırım yapmak zorundadır.... denebilir. Ama bizde de tüm karistendiğigibitransferedilebilir.

MilletlerarasıAnlaşmalar

İki taraflı anlaşmalardayeralanortakhükümlerüzerindeduracağız.Bunlarazçok milli mevzuattakilere benzer ama buna rağmen en çok anlaşma yapılankonulardan biri yatırım anlaşmalarıdır. Bu anlaşmalar niçin yapılmaktadırmadem milli mevzuatta benzer noktalarda benzer hükümler var? Ev sahibidevletlerinmillimevzuatı önemlidir, devletler özellikle yatırımcıları ülkelerineçekebilmekiçinbualandahükümverirleramasonuçtabiregemendevletlekarşıkarşıyayız ve egemen devlet bu kolaylaştırıcı, yatırımcı dostu hükümleri herzamanegemenlikyetkilerinedayalıolarakdeğiştirebilir.Bunedenleyatırımcılarev sahibi devletlerin getirdiği milli taahhütlerin uluslararası taahhütlerkonumuna getirilmesini istemektedir. İki taraflı bir anlaşmadaki taahhütlerini

www.yirmisekiz.net

ihlaledersedevlet,uluslararasısorumluluklarıortayaçıkacaktır.Bunedenledirkiçoksayıdaikitaraflıveçoktaraflıyatırımanlaşmalarıylakarşılaşırız.

İkitaraflıyatırımanlaşmaları

Uluslararasıanlaşmalaresasitibariyleuzunyadakısapekçokhükümdenoluşurama her anlaşmanın “dibace” denilen bir bölümü vardır. Burada anlaşmanınmaddeleri daha başlamamıştır, anlaşmanın tarafı olan devletler bu anlaşmayıhanginiyetleyaptıklarınıifadeetmektedirler.İki taraflı yatırım anlaşmalarının dibacelerinde genelde şöyle hükümlererastlarız her biri kendi ülkesine gelen yatırımcılar için uygun yatırım ortamınısağlayacaktırvs.Dibacemademkianlaşmahükümlerindenbağımsızdırozamanacabadibaceninhukukimetindeyeralmalarındandolayıbağlayıcıolmalarıgibibirdurumsözkonusuolurmu?Dibacelerbağlayıcıdeğildirancakanlaşmalarındiğer hükümlerinde tereddüt ortaya çıktığında yorum için falan dibaceyebaşvurulur.Hakemheyetlerihepdibaceyeatıftabulunmaktadırçünküanlaşmametninde yeterli açıklık görmemektedir. Dolayısıyla dibace aynı zamandaanlaşmanındiğerhükümlerininyorumlanmasındaönemarzeder.

Buanlaşmalardadüzenlenenhususlar

1. Yatırımveyatırımcı

Yatırım ve yatırımcı tanımı kapsamına girmeyen bir uyuşmazlığın uluslararasıtahkimde görülmesi mümkün değildir. Libenanco davası vardır ICSID tahkimiönüne gelmiştir ve bu dava ortada bir yatırım yok denilerek tanımauymadığından reddedilmiştir. Bazı uyuşmazlıklarda da davalar yatırımcıolmadığı için reddedilmektedir. İki taraflı yatırım anlaşmalarının yatırım veyatırımcıbakımındantakındığıtavrabakarsak;

Yatırım;yabancıbiryatırımcınınparagetirerekülkedekibirşirkettenpaysatınalması, şirket kurması, doğal kaynakların çıkarılması, işlenmesi gibi hususlarolabilir.Bundanbaşka fizikselolarakbir tesisin inşaedilmesiolabilir, taşınmazalınması, ülkede bulunan bir enerji şirketinin paylarının satın alınması,devletlerle yapılmış olan imtiyaz sözleşmeleri, işletmenin devrine ilişkin diğersözleşmeler de yatırımdır. Dolayısıyla iki taraflı yatırım anlaşmalarının kabulettiğiyatırımtürlerisondereceçeşitlidir.Genellikletanımdayapılmamaktadır.Milletlerarası antlaşmaların tercih ettiği yöntem tek tek saymadır. Bu sınırlısayıda bir sayma değildir. Sayılan şeylere baktığımızda da oldukça geniş biryatırım tanımının yapılmış olduğunu görüyoruz. Geniş yapılmasının da birmanası vardır. İki taraflı yatırım anlaşmaları yatırım ve yatırımcıyıkoruduğundannekadargeniştutulursaokadariyidir.

Yatırımcı;ikikategoriyeayrılır.Yagerçekkişiyatırımcıyadatüzelkişiyatırımcıolabilir.Gerçekkişiyatırımcıaçısındanönemliolanevsahibidevletegidenveodevletin vatandaşı olmayan kişi yabancı yatırımcı olarak kabul edilir. AncakmeselaTürkmevzuatınagöreyılınbüyükbölümünüyurtdışındageçirdiği içinbazı kişilerin yabancı yatırımcı olarak kabul edildiği ve korumalardanyararlandığıgörülmektedir.Ancakikitaraflıyatırımanlaşmalarınabakıncabazı

www.yirmisekiz.net

ülkelerkarşıdevletinvatandaşıolmasıdışındadavasıflararar.ÖrneğinİsrailileTürkiye arasında yapılan yatırım anlaşmasında kişinin Türk olması ve gidipİsrail’de yatırım yapması yabancı yatırımcı sayılması için yeterli değildir. Amagenelolarakikitaraflıbiryatırımanlaşmasındakarşıülkeninvatandaşıkişigelipyatırımyaparsayabancıyatırımcıolarakkabuledilir.Hernekadaryatırımınkapsamıçokgeniştir,sözleşmelerdendoğalkaynaklarınçıkarılmasınakadarherşeyinyatırımkapsamıiçindeolduğusöylensedebununiçindehiçbirzamanticaretsayılmaz.Yatırımdediğimizdedoğrudanyatırımvedolaylıyatırımlarvardır.

Doğrudanyatırımdediğimizşeyesasitibarıylabiryatırımcınınbirülkeyegidipdoğrudan doğruya risk alarak, onun fiziksel varlığını gerektiren yatırımdır.Yabancıbirşirketinkurulması,oülkedealtyapıyatırımlarındabulunmasıhattao ülkede bizzat bulunması doğrudan yatırımdır. Yatırımların faziletindenbahsederken esas itibariyle doğrudan yatırım olarak olaya bakıldığındadoğrudan yatırımlar, teorik olarak bu ihtiyacı karşılar çünkü o ülkeninekonomisinegerçekanlamdakatkıdabulunur,oülkeninisithdamınınartmasınakatkıda bulunur, o ülkenin kıt olan kaynaklarının yatırım yapılmaylakapatılmasınısağlar.Yanievsahibidevletleryatırımlarıkendiülkelerineçekmekisterlerken niyetleri doğrudan yabancı yatırımları çekmektir. Ev sahibi devletkendini daha güvende hisseder. Çünkü yabancı yatırımcı bir yanlış yaptığındadevletin elinin altındadır iş makineleriyle, şirketiyle ve devlet ona müdahaleetme imkanına sahiptir. Yatırımcının risk kokusu aldığında birden kaçmasımümkündeğildir.Dolayısıyladoğrudanyabancıyatırımcılariçinbiruluslararasıkorumanıngerçektendegerekliolupolmadığısorusunagereklidirderiz.Çünküriskin altına girmiş, o ülke ekonomisine katkıda bulunana ve bir sorunolduğundakaçamayacaktır.

Bir de portföy yatırımları dediğimiz dolaylı yatırımlar vardır. Bunlar isetamamen farklı niteliktedir. Bir kere yatırımcının o ülkeye gelmesine gerekyoktur. Ülkenin ekonomisine de ciddi anlamda bir katkısı yoktur. Bunun tabiolduğu bir risk yoktur dolayısıyla korunması da gerekmez. İşlemleri günlükbazdayapar,riskinkokusunualdığıandaevsahibidevletinmüdahalesinegerekkalamadan ülkeden hızla çıkışı sağlayabilirler. Bu aynı zamanda sıcak paraolarak da anılır. Latin Amerika ülkelerinde sıcak para yatırımları sebebiylegünlük enflasyon oranı yüzde bin beş yüze çıkmıştır ve ekonomilerimahvolmuştur.Yanibelkidesıcakparayakarşıevsahibidevletlerkorunmalıdır.Dolayısıyla uluslararası çapta yatırımların korunmasına ilişkin bir girişimengellenmiştir çünkü gelişmiş devletler doğrudan yatırımlar gibi portföyyatırımlarının da korunmasını istemiştir. Halbuki diğer devletler portföyyatırımlarının korunmaya gereksinim duymadığını bu nedenle korunmasıgerektiğini düşünmemişleridir. Ama iş iki taraflı yatırım anlaşmalarına gelincedevletler portföy yatırımlarını da sokmuşlardır. Yani iki taraflı yatırımanlaşmalarıhemdolaylıhemdoğrudanyatırımlarıkorumayıamaçlar.

Yatırımcıyatekrardönüyoruz;birdetüzelkişiyatırımcılarvardır.Yabancıdevletşirketinin yatırımcı kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir. AB ülkelerininbirçoğundabirşirketinoülketabiiyetindesayılmasıiçinoülkekanunlarınagöreo ülkede kurulması lazım. Yani pek çok devlet bir şirketi bir devlete ait kabul

www.yirmisekiz.net

edipetmemekonusundakuruluşyerisisteminikabuleder.Dolayısıylabirşirkethangi ülkenin kanunlarına göre kurulduysa o ülkenin şirketi sayılır. 5 tükHollanda’da bir şirket kurarsa o şirket Hollanda şirketi sayılır ve Türkiye’deyatırımyaparlarsayabancıyatırımcısayılırlar.Diğerbirsistemisemerkezyerisistemidir. Biz bunu kabul ediyoruz. Merkez yerinden ne anlaşılması gerektiğitartışmalıdır ama biz idare merkezi diyoruz. Buna göre gerçek anlamda idaremerkezineredeyseoşirketoülkenintabiiyetindekabuledilir.ÖrneğinTürklertarafındanSeymanadalarındakurulanbirşirketoradasadecekağıtüzerindedirama merkezi Türkiye’de ise kararlar Türkiye’de alınıyorsa şirket TürkhukukununbakışaçısınagörebaşkabirülkedekurulsadahiTürkşirketidir. İkitaraflıanlaşmayapıldığızamandurumnedirozaman?Çünküikifarklısistemdenbahsettikikitaraflıanlaşmalariçinhangikriterkabuledilir?Geneldebukonudauzlaşma sağlanır.Bazı ülkelerlede ikisi birdenkabul edilir. Türkiye’demerkezyeri kabul edilmiş olmakla beraber kuruluş yeri de zımnen kabul edilmiştir.Bizimaçımızdanikikriterbirleşmiştirdiyebiliriz.Merkez yeri Bulgaristan’da olan bir şirket Türkiye’ye gelip yatırım yaparsaTürkiyebakımındanyabancıyatırımcısayılacaktır.YabancıdevletleTürkiyearasındaçıkanbirenerjiuyuşmazlığındayabancışirketgerçektendeHollanda’dakurulmuştur,Hollandakanunlarınagörekurulmuştur,Hollandalılar kurmuştur amahaladahabununyabancı yatırımcı olupolmadığıtartışılabilir.Türkiye Japonya uluslararası yatırım anlaşması yatırım tanımı okundu; hissealmak,şirketekatılmanındiğeryolları(portföyyatırımı),devlettenparaalacağıvarsayabancışirketinodayatırımdır,taşınırvetaşınmazmallarlailgilihaklardayatırımdır, patentler, ticari isimler, ticari etiketler yani tüm fikri sınai haklaryatırımdır, tabi kaynakların çıkarılması için alınmış olan lisans yatırımdır.Ticaretaslabukapsamagirmez!Bulgaristan’laolanyatırımanlaşmamızınyatırımtanımıokundu;

"Yatırım" terimi, ev sahibi Akit Tarafın kanunları ve nizamları çerçevesinde eldeedilenher türlümal varlığını ifade eder ve esas olarakaşağıdakileri kapsar: (i)hisseler, hisse senetleri veya şirketlere katılımın diğer şekilleri, (ii) yenidenyatırımda kullanılan hasılatlar, para alacakları veya yatırımla ilgili ekonomikdeğeri olan diğer haklar, (iii) mülkiyet ve ipotek, ihtiyati haciz ve rehin gibimülkiyethakları,(iv)telifhakları,patent,lisans,sınaitasarım,teknikproseslergibisınaivefikrimülkiyethaklarınınyanısıraticarimarka,peştemaliye,know-howvediğer benzer haklar, (v) aşağıda tanımlandığı gibi Akit Taraflardan her birininülkesinde, doğal kaynakları araştırma, çıkarma ve kullanma dahil olmak üzerehukukenveyasözleşmeiletanınanişimtiyazları.Rusyaileolanyatırımanlaşmasınındayatırımtanımıokundu.Genel olarak bunların hepsinde farklımodeller vardır her devlet kendine göresaymıştırortaknoktalarvardıramadillerifarklıdır.Sayılanyatırımtürlerisınırlısayıdadeğildir.

ABD ve Türkiye arasındaki yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikiyle ilgilisözleşmedeki yatırım tanımı tamamen farklı bir modeldir. Yatırımcı tanımıokundu.

www.yirmisekiz.net

“İşbuAntlaşmada : (a)"Şirket" ,kârgayesi taşısınveyataşımasın; isterözel isterkamu kuruluşu olsun;mevzuata göre sınırlı veya sınırsız sorumluluğu haiz tüzelkişiolarakkurulmuş,teşekkületmişveyabaşkabirşekildeteşkiledilmişşirketleri,iş ortaklıkları veyadiğer teşekküller dahil bir hukuki varlığı ifade eder. (b) "Bi rTarafın Şirketi" , bir Tarafta veya mülki, mahalli organlarında yürürlükte olankanunvemevzuatauygunolarakkurulmuş,tüzelkişilikkazanmışveyabaşkabirşekilde teşkil edilmiş ve söz konusu Tarafın veya mülki, mahalli organlarıntesbitine göre, (i) söz konusu Tarafın vatandaşı olan gerçek kişiler, veya (ii) sözkonusuTarafınveyamülki,mahalliorganlarınveyaonlarıntesbitinegöretemsilciveyaaracıorganlarınınkaydadeğermenfaatlerininbulunduğuşirketi ifadeeder.BirTarafınŞirketininhukukistatüsükarşıTarafvemülki,mahalliorganlarıncatanınacaktır.(c)"Yatırım",birTarafınvatandaşlarıveyaşirketlerincedolaylıveyadolaysızmâlikolunanveyakontroledilenvemalvarlığı,özvarlık,borç,alacakvehizmet ve yatırım sözleşmeleri dahil, diğerTarafınülkesindeki her türlü yatırımıifadeederveaşağıdakileriihtivaeder:(i)ipotek,ihtiyatihacizverehingibihaklardahil olmak üzeremaddi ve gayrimaddi her türlümameleki; (ii) bir şirketi veyahissesenetleriniveyabirşirkettekibaşkamenfaatleriveyamalvarlığındandoğandiğer menfaatleri; (iii) bir para alacağım veya ekonomik değeri olan ve biryatırımlailişkilibulunanbirişleminyapılmasıtalebini;(iv)telifhakları,patentler,markalar, ticari unvanlar, endüstri tasarımları, ticari sırlar ve "know-how" vepeştemaliyedahil,fikrivesınaimülkiyethaklarını;(v)kanunveyasözleşmeileeldeedilenhertürlühakkıvekanunauygunolaraksağlanantümlisansveizinleri;(vi)hasılatın ve kredi anlaşmalarından doğan anapara ve faiz ödemelerinin yenidenyatırımı, (d) "malik olmak veya kontrol etmek", her nerede bulunursa bulunsun,bağlı şirketleri veya iştirakleri yoluyla dahi dolaylı veya dolaysız mülkiyeti veyakontrolü ifade eder. (e) Bir Tarafın "vatandaş" ı yürürlüktekimevzuata göre birTarafınvatandaşıolangerçekkişiyiifadeeder.(0"hasılat",kâr;temettü;sermayekazana;royaltiödemesi;idariveteknikyardımveyabaşkaücretveaynıödemelerdahil,biryatırımdanveyabiryatırımileilgiliolarakeldeedilenbirmeblağıifadeeder. (g) "ilgili faaliyetler", işin yürütülmesi; sözleşmelerin yapılması, ifası veinfazı; fikir ve sınai mülkiyet hakları dahil her türlü malın iktisabı, kullanımı,muhafazasıvetasarrufu;fonlarınödünçalınması,hissesenetlerininsatınalınmasıve ihraç edilmesi ve-ithalatta döviz satın alınması için şirketlerin, şubelerin,temsilciliklerin, büroların, fabrikaların veya diğer tesislerin organizasyonu,kontrolü, işletilmesi, bakımı ve tasfiyesini ifade eder. 2.Taraflardan her biri,herhangi bir üçüncü ülke vatandaşları tarafından kontrol edilen kendişirketlerinden herhangi birine veya karşı Tarafın bir şirketine, bu Antlaşma ilesağlanan avantajları tanımamak hakkım mahfuz tutar. Ancak Taraflardan herbiri, bu nedenle, işbu Antlaşmanın sağladığı menfaatlerin karşı Tarafın birşirketine teşmil edilmemesinikararlaştırırsa,durumaher iki taraf için tatminkârbirçözümaramaküzerekarşıTaraflavakitgeçirmedenistişareyegirişecektir.Buhak, hukuki statünün tanınması ve adli mercilere başvurma hallerindeuygulanmaz.3.Malvarlıklarınınyatırımıveyayenidenyatırımbiçimindeherhangibirdeğişiklik,bunlarınyatırımolmaniteliğinibozmaz.”

Dikkat ederseniz yatırım dediğimizde bunun dışında kalan hiçbir şey yok.Amerikatümülkelerleaynısözleşmeyiyapıyor.Müzakerelerdepazarlıkgücününçok yüksek olması ona bu imkanı veriyor. Rusya ve Japonya ile, İngiltere ile

www.yirmisekiz.net

yaptığıanlaşmalardahafarklıolabilirçünkümüzakeregücüyleilgilidurumlardırbunlar.

Şimdiyatırımcıtanımlarınabakalım;

Bulgaristanileolansözleşmetanımıokundu.

“Her bir Akit Taraf açısından "yatırımcı terimi": a) bir Akit Tarafın yürürlüktekihukukunagöre,vatandaşısayılanbirgerçekkişiyi,b)birAkitTarafın,yürürlüktekihukukuna göre kurulan veya teşekkül ettirilen ve merkezi o ülkede bulunanherhangi bir şirket, firma, ortaklık, organizasyon veya birliği ifade eder.Gerçekleşmişolanyatırımlarınşeklindesonradanyapılacakherhangibirdeğişiklik,böyle bir değişikliğin ev sahibi Akit Tarafın hukukuna aykırı olmaması şartıyla,yatırımınesasınıetkilemeyecektir“Gerçek kişiler bakımından bir sorun yoktur. Ayrıca yabancı yatırımcıkriterlerinindeherikisikabuledilmiştir.

Japonya ve Rusya tanımı da okundu. Buna göre Japonya için de kuruluş vemerkezyeriaynıandakabuledilmiştir.Bunlarörnekolmasıaçısındanokundu.Önünüze bir uyuşmazlık geldiğinde gerçekten o uyuşmazlıkta bir yatırım veyatırımcıolupolmadığınıbuanlaşmalaragörebelirleyeceksiniz.Anlaşmayoksane olacak? Mesela Güney Kıbrıs ile Türkiye arasında iki taraflı bir yatırımanlaşmasıyoktur.ÇünküGüneyKıbrıs’ıtanımıyoruzamaikisinindetarafolduğuEnerjişartıanlaşmasıadındaçoktaraflıbiranlaşmavardır.Budurumdaoradakitanımabakılacaktır.

2. Anlaşmalarda yer alan diğer bir husus ise yabancı yatırımlar ileyatırımcıyısağlanacakhukukimuamele

Bunoktadatemeldeikikriterkullanılır.

1. Eşitlik(millimuameledir).2. Mostfavouritenationclauseyaniençokgözetilenulus.3. Adilvehakkaniyeteuygunmuameledebirbaşkasıdır.4. Tamkoruma(yenidir,yaygındeğil)

Anlaşmalardayabancıyatırımcıyayapılacakmuameledeesas itibariyle ilk ikisisonra da 3. Uygulanır. İlki yerli ve yabancı yatırımcı arasında eşit muameleyiöngörür. En çok gözetilen husus kaydında ise bir ülke mesela Türkiye ileBulgaristan arasındaki anlaşmada yabancı yatırımcılara haklar tanındı. SonraTürkiye ABD ile de sözleşme imzalandı bu durumda o daha elverişli şartlartaşıyabilireğerBulgaristanileTürkiyearasındaençokgözetilenuluskaydıvarsabenimanlaşmamadabuhakyokamaABDileTürkiyearasındakianlaşmadavardolayısıylabendebuanlaşmayadayanarakbuhakkıistiyorumdiyebilir.HemenhementümBİT’lerdeençokgözetilenuluskaydıvardır.Buradayerliileyabancıarasındadeğilamaikiyabancıarasıeşitliksağlanıyor.

www.yirmisekiz.net

Yatırımcı Türkiye’nin diğer devletlerle yaptığı tüm anlaşmaları gözden geçiripişine gelen hakları elde etmek için o sözleşmelere dayanabilir. Amamantıksalolarak bir de şöyle bir durum vardır. Benim diğer devletlerle yaptığımanlaşmalarabakıyor,kendisi içinenuygununubuluponadayanıyor.Meselebuama buna her türlü anlaşma dahil değildir. Mesela Türkiye’nin AB ile yaptığıgümrük birliği anlaşması vardır. Bu gümrük birliğine taraf olanlar bellidir vebirbirlerine karşılıklı tavizlerde bulunuyorlar. Bunun dışından bir devlet çıkıpGümrükBirliğiAnlaşmasınadayanıyorumdiyemez.Çünküokarşılıklıtavizlerinverildiği bir anlaşmadır dışında olan bir devlet o anlaşma hükümlerinedayanamaz.

Adilvehakkaniyeteuygunmuameledeepeykarmaşavardır.Çünkübuolaydanolaya değişebildiği gibi her bir mahkemede ve hakem heyetinde de değişir.DevletlermümkünsebundanuzakdurmayaçalışıramaABD’ninbaskısıylabudauygulanmaktadır. Bazı devletler baskılara dayanamamış ama madde kısmınadeğil de dibace kısmına almışlardır. Adil ve hakkaniyete uygunmuamele neyiiçerir? Yerli ve yabancı eşitliği ya da yabancılar arası eşitlik sağlanmış olabiliramayatırımcıbununadil olmadığını söylüyorolabilir. Odurumlardabukısımuygulansınistenmektediramabazıdevletlerbunukoymayıreddeder.Yeni anlaşmalarda yeni bir şey daha çıktı bu da “tam koruma” denilen birhükümdür.Çokyaygındeğildir.Belçika’yla yapılan anlaşma okundu bu ilkelerin nasıl uygulandığı ile ilgili 3.Madde.

MADDE3.YATIRIMLARINKORUNMASI:1.ÂkitTaraflardiğertarafınvatandaşlarıve şirketleri tarafından yapılmış yatırımlara uluslararası hukuk prensipleriçerçevesinde adil ve eşit bir şekilde muamele edeceklerdir. 2. Tesis olunan tümyatırımlar,kamudüzenininkorunmasına ilişkintedbirlerhariç,hertürlükorumave güvenlikten yararlanacaklar ve bu yatırımların idaresini, idamesini, onlardanyararlanılmasını veya onların tasfiyesini engelleyici haksız veya ayırımcıönlemlerden kaçınılacaktır. 3. Yukarıda 1. ve 2. paragraflarda atıfta, bulunulanmuamelevekoruma,enazındanherbirÂkitTarafçaenziyademüsaadeyemazharbir devletin vatandaşları ve şirketlerine tanınan imtiyazlara eşit olacaktır. 4.Yukarıda paragraf 3'de değinilen muamele ve koruma bir Âkit tarafın, OrtakPazar, Gümrük Birliği, Serbest Ticaret Bölgesi gibi bir ekonomik gruplaşmanınüyesiveyaortağıolmasıdolayısıylabugrupüyelerinetanımışolduğuimtiyazlarındiğerÂkitTarafadateşmiledileceğişeklindeyorumlanamaz.““Adil ve hakkaniyete uygun muamele edeceklerdir” “ her türlü koruma vegüvenlikten yararlanma” yani tam koruma bir de en çok gözetilen ulus kaydıkonulmuştur.Millimuamelekaydıkonulmamıştır.

Cezayirileyapılananlaşmaokundu.1. Her bir Taraf, ülkesindeki yatırımlara ve yatırımlarla ilgili faaliyetlere, benzer

durumlarda herhangi üçüncü bir ülkenin yatırımcılarının yatırımlarına, kendi kanun ve nizamları çerçevesinde göstereceği muameleden daha az elverişli olmayacak şekilde, izin verecektir.

2. Her bir Taraf, kurulmuş olan bu yatırımlara benzer durumlarda kendiyatırımcılarının yatırımlarına veya herhangi üçüncü bir ülkenin yatırımcılarının

www.yirmisekiz.net

yatırımlarına gösterilen muameleden hangisi en elverişli ise, o muameleden daha az elverişli olmayan bir muamele uygulayacaktır.

3. Tarafların, yabancıların ülkeye giriş, geçici ikamet ve istihdamı ile ilgili kanun ve nizamlarına uygun olarak;

(a) Taraflardan her birinin vatandaşlarının, kendilerinin veya kendilerini istihdam eden Tarafın bir yatırımcısının önemli bir miktar sermaye veya başka kaynak taahhüdünde bulunduğu veya bulunmak üzere olduğu bir yatırımın kurulması, geliştirilmesi, idaresi amacıyla veya işletilmesine ilişkin tavsiyelerde bulunmak üzere diğer Tarafın ülkesine girmesine ve kalmasına izin verilecektir.

(b) bir Tarafın yürürlükteki kanun ve nizamlarına uygun olarak kurulan ve diğer Tarafın yatırımcılarının yatırımı olan şirketler seçtikleri idari ve teknik personeli istihdam etmeye mezun olacaklardır.

4. İşbu maddenin hükümleri, Taraflardan herhangi birinin taraf olduğu aşağıdaki anlaşmalar bakımından geçerli olmayacaktır.

(a) mevcut veya gelecekteki herhangi bir gümrük birliği, bölgesel ekonomik teşkilât veya benzer uluslararası anlaşmalar,

(b) tamamen veya esas olarak vergilendirmeye ilişkin olanlar.Yatırımcı hangisini isterse ona dayanır diyor. En çok gözetilen ulus kaydına da

milli muameleye de dayanabilir. Amerika ile imzaladığımız anlaşma da okundu. Bunda da en çok gözetilen ulus

deniyor. Milli muamele ya da en çok gözetilen ulus karşı karşıya geldiğinde seçim yaparken hangisi işine gelirse yatırımcı ona dayanır demek istiyor. Ayrıca adil ve hakkaniyete uygun muamele de sayılmıştır. Bu konu neden önemli? Açılan davalarda milli muamele yapmadı diyor, onasağladığı muameleyi bana yapmadı diyor yani yabancı yatırımcılar en çokbunlaradayanıyorlar.

İkiTaraflıYatırımAnlaşmalarındaKamulaştırma

Devlet ile yabancı yatırımcı arasındaki uyuşmazlık bakımından kamulaştırmaçokönemlidirçünküuluslararasıyatırımhukukundakamulaştırmadediğimizdeesasençokgenişbiralandanbahsederiz.

Kamulaştırmayı daha önce idare hukukunda gördük. Millileştirmeden,devletleştirmeden, müsadereden farklarını biliyoruz. Bir malvarlığına elatılmasınıöngörenbirsürüyolvaramasadecebir tanesininadıkamulaştırma,diğerleridahafarklıdır.

Ama UA yatırım hukukunda kamulaştırma terimi son derece geniş bir hususuiçerir. İç hukukta kamulaştırma teşkil etmese de UA hukuk bakımındankamulaştırma teşkil eder. Devletleştirme,müsadere etme... Ayrıca bunlarla hiçalakası olmasa da, bazı devlet davranışları da kamulaştırma olarak kabuledilmektedir. Mesela çok yüksek vergi koymak yabancı yatırımcının yatırımyaptığı sektörde. Veya belli bir sektörde çevreci düzenlemeler kabul ederekadamınzararetmesineyolaçmak,yadarekabethukukunailişkindüzenlemeleryapmak, lisans iptali... Dolayısıyla UA tahkimde görülen uyuşmazlıkların çoğuyatırımcıtarafındankamulaştırmaadıaltındageçmektedir.Meseladevletindahaönce o yatırımla ilgili hazine garantisi vermiş olması ama bunları kaldırması.

www.yirmisekiz.net

Ülkedeyerliyatırımcıyıdaiçerinealanbirdüzenlemedeolabilirbu.Önemliölçütyabancı yatırımcının kar beklentisini etkileyip etkilememesidir. Bu davranışlaresasitibariilekarbeklentisiniazaltmaktadır.

Hakemkararlarıdadevletinyaptığıkamulaştırmanedeni ileyatırımcıyı zararauğratmasıüzerineverilmişolurvebunadayanaraktazminatahükmedilir.

Demek ki UA yatırım hukukunda kamulaştırma kavramı ulusal hukuktakindenfarklıdır. Bir olayda, yapılan bir termik santrale giden yolun çevre programınagöre kullanılmayacak hale gelmesi bile kamulaştırma olarak tespit edilmiştiryatırımcınınmaliyetiniyükselttiğinden.

Dolayısıyla iki taraflıyatırımanlaşmalarınınhepsindekamulaştırmatanımısonderece geniş yapılmıştır. Geniş kamulaştırma tanımı yapılır ve şu şu şuolmadıkçadevletyatırımcınınmallarınıkamulaştırmayacaktır...denmektedir.Buyollamuhtemelzararlarönlenmekistenmiştir.Dar anlamda kamulaştırma expropriation olarak bilinir. Ama bizimkullandığımızkamulaştırmabirçokkavramıiçerir.

UAyatırımhukukundabazenkamulaştırmadeniramabazendebuolaydagizlikamulaştırmavardenir.Elatmanınşeklinebilegirmeyenamakarazaltanveyamaliyetyapanhallerdegeneldebusöylenir.Meselaadamaltınarıyoramadevletsiyanür kullanılmasını yasakladı. Burada en uygunmaliyetli çözüm bu şekildeortadan kaldırılmıştır ve yatırımcıya zarar verir. Bu da bizim alanımızda gizlikamulaştırmakavramıileaçıklanmaktadır.

Bunlarabazendolaylıkamulaştırmadadenir.Devletkendiekonomisinikorumakiçin bir önlem alır kimi hallerde. Dövizi sabitler mesela. Bu halde de zarargörebilir.Budurumdadadolaylıkamulaştırmadenir.

Bazıhallerdedesürüngenkamulaştırmakavramıöneçıkar.

Demekki;1. UAyatırımhukukundakamulaştırmatanımıgeniştir.2. Budurumikitaraflıyatırımanlaşmalarınadayansır.

Kamulaştırmanın UA hukukta teamül haline gelen bazı şartları vardır. Bunedenledeisterbirdevletinkanunundaolsunisterolmasın,istersözleşmelerdedüzenlensin ister düzenlenmesin tüm devletleri bağlar. Bu şartların varlığıolmadanyapılanherkamulaştırmahukukaaykırıkabuledilmiştir;

1. Public interest yani kamu yararı. Devlet kamulaştırmaya yol açanherhangibirdüzenlemekamuyararıbulunmalıdır.Keyfiliğevarmayacakölçüdeolmalıdır.

2. Ayrımcı olmamalıdır. Non discrimination deriz. Mesela kamulaştırmayapıyorsunuzkamuyararıdavaramayerlideğilyabancı şirketesadeceyapıyorsunuz, bu bir ayrımcılık. Veya sadece bazı devletlerin şirketlerihedefalınıyor.Budurumdadaayrımcılıksözkonusu.

www.yirmisekiz.net

3. Kamulaştırmanın her zaman bir tazminat eşliğinde olması. Yani devlethiçbir bedel ödemeksizin bir malvarlığına el atmayacaktır. Omalvarlığınındeğerineise,nekadarzararverdiiseonudaödeyecek.

Bunoktadabu3şartteamülhukukudolayısıylasözkonusudur.

İkitaraflarıanlaşmalardabuşartlaryeralmasadaUAhukukagöreherdevletbuşartlara uygun kamulaştırma yapmak zorundadır. Şimdi bu 3 şart, her şeyerağmentümikitaraflıyatırımanlaşmalarındavardıramaolmasadaolurçünküzatenteamülhukukundavardır.İki taraflı anlaşmalarda kamulaştırmanın şartı olarak bir başka şart dahasöylenmiştir.Due process of law.Devlet kamulaştırmayı yaparken tüm yasalsürece uygundavranacak, tümhukuki yolları yabancı yatırımcıya açık tutacak.Yatırımcıbilgialacak,kendisinisavunmasınaizinverilecek...

Bunoktadaşöylebirtartışmavar:Kamulaştırmadayukarıdasayılan3+1şartvarilk3üzatenUA teamülhukukundangeliyor.Amadueprocessof law içindahateamülhalinegelmedibunedenleanlaşmadayeralmalıuygulanmak içindiyorbir görüş. Bir başka görüş ise, zaten devletler hukuka uygun davranıyor amadavranmasa bile bu da teamüldür artık, çünkü bugüne kadarki tüm iki taraflıanlaşmalardaherdevletneredeyseenazbirkezkabuletmişisebudurumdaörfadet kuralı haline gelmiştir. Yapılagelişi vardır ve uygulanma gereğidüşünülmektedirdiyorbugörüş.Ancakilksöylediğimizbunukabuletmiyor.

Butartışmalarbirtarafazatengenelliklebuşarthepyeraldığıiçinanlaşmalardabudauyulmasıgerekenbirhusustur.

Tazminat

KamulaştırmanınUA teamüle göre şartlarından biri de tazminattır dedik. Amabu tazminatınstandardıneolacak.Tazminatın standardıdediğimizhususUAhukukta son derece tartışmalıdır ve henüz UA teamül hukuku halinegelmemiştir.

Birgörüşegöre;(HULLFORMÜLÜ)• Tazminatta tambir tazminatödenecektir.Kamulaştırmadediğimizgeniş

kapsamlı konuda yapılan eylemlerden biri ortaya çıkamadan önce, oyatırımındeğerineydi?Bunabakılaraktazminatbelirlenir.

• Anında yani gecikmeksizin ödenmesi gerekir. Gecikiyorsa da faiziödenecekvesonsuzakadaruzamayacak

• Effective olması da esas. Etkili bir tazminat esastır. Yani şunu diyemez:ödeyeyimamabendedolaryok,UAalandaaslakabulgörmeyenbirparacinsinden ödeyeyim diyebilir ama o devletin parası çok düşük olabilir,dünyanınhiçbiryerdegeçmeyenbirparaolacaktır.Kuzeyköreninparasımesela.Veyabazendevletler,özellikleikincidünyasavaşındansonrabensana kömür vereyim.. denmiştir. Bu tür şeyler genelde etkili tazminatolarakkabuledilmez.

Diğerbirgörüşegöre;(CALVOFORMÜLÜ)

www.yirmisekiz.net

• Makul bir tazminat ödenir. Tam değer değildir ama yeterli bir miktargetirilmiştir.Adequatecompensation.

• Uygun bir zamanda ödeme yapılır. gecikme olabilir ve geciktim diyetazminatödemem.

• Uygunvasıtalarla.Paraolur,malolur....

Latin Amerikalılar genelde ikinci görüş gibi uygun standartlara yönelir amaAmerikalılar da ilk görüşü istemiş ve hemen ödeme... istemiş. Hull formülüolarak tarihe geçmiştir bu nedenle ilk görüş. İkinci görüş ise Calvo formülüolarakdoktrineyerleşmiştir.

Bu tazminat standardı bir teamül hukuku haline gelmiş değildir. Ödenebilmesiiçinyatırımanlaşmalarındabulunmasıgerekir.VegeneldedeHullformülükabuledilmiştir.JaponyaveİsrailileyapılananlaşmalardersteincelendivegördükkibunlardadaHullformülükabuledilmişdurumdadır.

İkiTaraflıYatırımAnlaşmalarındaUyuşmazlıklarınÇözümü

Yatırımuyuşmazlıklarınınçözümüderkenyatırımcıileevsahibidevletarasındabir uyuşmazlık çıktığındanasıl çözüleceğiniz ilişkinhükümlerbu anlaşmalardadüzenlenir. Tahkime mi gidilecek? Hangi tahkim kuralları seçilecek? Dostaneçözüm,mediationolacakmı?Eğer iki taraflı yatırım anlaşmalarında bu tür bir hüküm olmasa idi bugünkükonuya ilişkin tahkimuyuşmazlıklarının%90ıolmazdı.Karışıklığayol açanbirhusus:uyuşmazlıklarınçözümüileikimaddevardır;

1. Yatırım uyuşmazlıklarının çözümü. Ev sahibi devlet ve yatırımcıarasındakiuyuşmazlıklarlailgili.

2. İkincisiiseikitaraflıyatırımanlaşmasınıntarafıolandevletlerarasındakiuyuşmazlıklarla ilgili. Bu anlaşmanın uygulanması, yürürlüğe girmesi...konularında Akit devletler arasında da uyuşmazlıklar çıkabilir. Ancakyatırım uyuşmazlıkları bakımından bu uygulanmaz. Bu husus anlaşmatarafları ile ilgilidir doğrudan yatırımcı ile alakalı değildir. UA kamuhukukunaaittirvebizibukonuitibariileilgilendirmez.

Yatırımuyuşmazlıklarıbakımındanikitaraflıyatırımanlaşmalarınasılhükümlergetirir? Bu uyuşmazlık çıktığında önce dile getirilmesi gerekir. Hakkının ihlaledildiğini düşünen taraf gidip direk dava açmaz. Önce bir halletmek ister.Sıkıntılıolantaraföncegiderilmesiniisterbusıkıntının.

Giderilmesini istemekyeterlidedeğildirmüzakereetmekgerekir.Her iki tarafdamüzakerelerdetavizvermezsebudurumdayargıyolunagidilir.Önceliklebiruyuşma sağlanmaya çalışılır. Genelde budava zaten yatırımcı tarafından açılır.

YatırımcıveyatırımlarıntanımlarıYatırımcıyauygulanacakolanmuamelevestandartlarıBugündekamulaştırmaolmaküzere3temelkonuyuanlattık.

www.yirmisekiz.net

Ev sahibidevletbudavaları açmaz.Çünkü iki taraflı anlaşmalardayatırımcınıntahkime gitme hakkı düzenlenmiştir. Yatırımcı bize zarar vermiş, çevreyibitirmiş...budurumdaevsahibidevletbendegitsemdiyemez.Yatırımtarihinebaktığımızdayatırımcılarındamuazzamölçüdetelafisiimkansızzararlarverdiğigörülmüştür. Bu iki taraflı yatırım anlaşmaları ise bunlara karşı önlemalamamıştır sadece yatırımcıyı korumaya yöneliktir. Örneğin Hindistan’daBOPALpatlamışveyıllarcasürenbirçevrefelaketiyaşanmıştır.EvsahibidevletolarakHindistanisetahkimegidememiştir.

Anlaşmalarıngenelhavasınabaktığımızaşunugörürüz:öncebirsıkıntıolduğunuyatırımcı notice eder. Bildirim yapılır vemüzakere yani uzlaşma süreci başlar.Bunun içine değişik yöntemler girebilir: arabuluculuk, uzlaşma.. gibi. Bu süreçiçindegenelde3,6,9aygibisüreleröngörülür.Heranlaşmadabusüredeğişikolabilir. O süreçte yatırımcı ve ev sahibi devlet bir settlement dener. O daişlemezse3.Aşamayagelinir.Bu3.Aşamadauyuşmazlık;

a. Ev sahibidevletmahkemesinegider.RusyaTürkiyearasındaböyle amaçoknadir.

b. Tahkimegidilir.c. Evsahibidevletveyatahkimegidilirdiyebilir.d. Önceevsahibidevlet1yıliçindeçözümolmazsaozamantahkimegidilir

dere. Bazendedirekbirtahkimkurumu(ICSID...)söyler.f. Birdenfazlatahkimkuruluşusayılıpyatırımcınıntercihinebırakılabilir.

Bu3aşamatümyatırımanlaşmalarındavardır.

Bunedenönemli?Tahkime gitmek rıza işidir. Taraflardanbirinin rızası yoksa tahkime gidilemez.İki taraf bir tahkim anlaşması yapar ve ona gidilir. Ama ev sahibi devletingenelderızasıolmaz.Yatırımcınıniseheprızasıvardır.Evsahibidevletiniseburızayıgöstermemesisonderecebüyükbirsıkıntıyaratır.İki taraflı yatırım anlaşmaları ise peşinen ev sahibi devletlerin tahkime rızagöstermesine yol açar. Bu nedenle bu anlaşmalar olmasa her bir yatırımanlaşmasıbazındadevletlemüzakereedilemezvedevletgenelderızagöstermez.

Sınavdaikisoruolacak;• Birtanesi:

İki taraflıyatırımanlaşmasının tahkimiolabilir,yatırımcıyauygulanacakmuameleolabilirveyakamulaştırmaolabilirbunlardanbirinianlatmanızıisteyeceğim. BİT’deki yerini tespit etmeniz gerekir bu nedenle.Anlaşmanın maddesini direk yazmayacaksınız ama benim dersteanlattıklarımıaynenanlatacaksınızvetekcümleilehangimaddedehangiilke ile ilgili.... Hangisi teamül hukukundandır hangisi değildir...yazacaksınız.TazminatınstandartıiçinkesinbirUAhukukkuralıyoktur,Hull formülü şudur, Calvo şudur diyeceksiniz... Veya geçen haftaanlattığımmuamelestandartlarıanlatılacaktır.

• İkincisoruyudasöylemeyeyimartık.

www.yirmisekiz.net

YatırımMukaveleleri

Yabancı yatırımların tabi olacağı muamelenin kaynaklarından bahsetmiştik,sonrasında sözleşmeler üzerinde durmuştuk. Şimdi ise sıra yatırımmukavelelerinde.

Biliyoruzkiyatırımsözleşmeleriikidevletiilgilendirenbirşeydeğil.Buevsahibidevletileyatırımcıarasındayapılır.Sözleşmeninkonusupekçokyatırımolabilir.Enerji yatırımları bakımından boru hattının döşenmesi, nükleer santralyapılması.. olabilir. Yani her türlü enerji ile ilgili faaliyet bu çerçevededeğerlendirilebilir.

Burada bu sözleşmeler esasen karmaşık sözleşmelerdir. Sözleşme sadece birtanededeğildir.Yapılansözleşmetekbaşınahiçbirşeyifadeetmez.Birçokyansözleşmeler ile desteklenmesi gerekmektedir. Kredi sözleşmesi, uygusözleşmeleri ile desteklenmesi gerekmektedir. Mesela bu sözleşme dolayısıyladevletsu işleri ile...desözleşmeleryapılmasıgerekir.Demekkiçuvallardolusubelgeburadayatırımilişkisinidüzenler.

Bizim bugün üzerinde duracağımız sözleşme ise bu süreçte kullanılanbelgelerdenyalnızcabir tanesidir.Bunlarınhepsiayrıbirersözleşmedirveasılsözleşmenin kapsamını büyütür. Hatta bazen o kadar büyüktür ki hükümetlerarası sözleşmeler yapılmasına neden olur (HGA). Dolayısıyla burada satımsözleşmesigibidardüşünmemeklazım.

Tek bir sözleşme olan kısmına gelirsek, bu sözleşmeyi yatırımcı ve ev sahibiyapar. Bunlar çok uzun genelde 500-600 sayfalık sözleşmelerdir. Bu türsözleşmeler bakımından, esasen hukuki içerik çok azdır. Genelde yatırımınkapsamı doğrultusunda teknik konuları içerir. Hukukçular bu teknik konularıiçerensözleşmeyikendileriincelervehukukauygunolacakşekildeformüleeder.

Bizbusözleşmelerbakımından3hususüzerindeduralım;Bu sözleşmeler bildiğimiz imtiyaz sözleşmeleri olabilir. Bu sözleşmelerinhepsiesasenvaktindeimtiyazsözleşmeleridir.Yapişletdevret,yapişletolabilirveyaişletmenindevrisözleşmelerigibibaşkabaşkanitelikliolabilir.Busözleşmelerinuluslar arasılaştırılması diye bir çaba vardır. Bu sayede ev sahibi devletlerköşeye sıkıştırılmaya çalışılmıştır. Yatırımcılar bu ilişkideüstün görülmektedir.Buniteliktebir sözleşmenin ihlalihalindeUAhukukundevreyegirmesiesasenhocanınhoşunagitmiyor,evsahibidevletlerin fazlasömürülmesineyolaçtığınıdüşünüyor. Ama ne yazık ki yatırımcıların baskınlığı nedeni ile yönelim buşekilde son yıllarda. Bu sözleşmeler başlarda eşit taraflı idi ama sonrasındadediğimizgibievsahibidevletleringücüzayıflatıldı.Eskidenuygulanacakhukukkaydıyoktuvebunormaldiçünküsizbiryatırımcıolarakadamıngidipülkesindeenerji yatırımı yapıyorsunuz ve bu son derece stratejik yatırımbakımından evsahibi devletin hukukuna tabi oluyorsunuz. Bu çok normaldi. Hala akitlerbakımından da karakteristik edimin ifa yeri esas alınır. dolayısıyla ev sahibidevletinhukukununuygulanmasınormaldi.Amadaha sonraev sahibidevletinhakimiyetinden hususu çıkarabilmek için; Taraflar hangi hukukun sözleşmeyeuygulanacağınıkararlaştırmışlardır.Enerjiileilgilisözleşmelerdebugüngenelde

www.yirmisekiz.net

hukuk seçimi clauseu konulmaktadır. Ve her iki tarafa daha eşit uzaklıktabulunan bir hukukun uygulanması öngörülmüştür. Ama tabi ne kadar her ikitarafaeşitülkelerbulunur..bubilinmez.MeselanedeniranveTürkiyearasındaİngiliz hukuku uygulansın. Bu eşit uzaklıkta olmaktan değil. İngilizlerin sonderece sofistike kuralları var enerji alanında bunun uygulatılmasını istiyorlar.Hukuk seçimi noktasına gelinmesinin sebebi yabancı yatırımcıyı ülkelerinegetirirkenelverişlikoşullarsunuyorlardıancakyatırımcıülkeyegirdiktensonradahadaelverişlibir şekilde sözleşmeyideğiştirmeyeçalışıyorlardı.Bunedenlede devletler başta elverişli koşullar sunup sonra da egemenlik yetkisinedayanarak değiştiriyorlardı. Bazen bu hakkaniyete uygun olsa da bazen deyatırımcıyıoülkeyegömüyordu.Buuzunyıllardevamettikçe,hukukikesinlikveöngörülebilirlikortadankalktı.

1. Bunun üzerinde stabilisation clauselar çıktı ortaya.Sözleşmeleri ilk karakterize eden özelliklerden birisistabilisation clauseu konulması idi. Ev sahibi devlet bunlarıelbette koymak istemiyordu. Her ne pahasına olursa olsundeğişiklik yapamamak, egemen devlete yakışmıyordu. Bu daUA hukuka sıcak tartışmalara yol açtı. Sonuçta şu hususüzerinde mutabakata varıldı: egemen devlet tabi ki kendihalkının ihtiyaçlarına göre sözleşmeleri değiştirebilir, bununötesi egemenlik haklarının etkisidir. İstikrar kayıtları bununüzerine şöyle anlaşıldı: evet ev sahibi devlet sözleşmededeğişiklikyapabilir,amasözleşmeninyapıldığıandaodevletinyatırım çerçevesi ne ise ondan bir adım geriye gidemez. Yanideğişiklik yapabilir ama o yatırımcı etkilenmeyecektir. Amaburada da iş bitmez. Ama yatırımcılar bundan da tatminolmamıştır.Vekendilerindendaha iyibirmuamelesergilenenyatırımlar varsa, bu yatırımlara uygulanan muamelelerikendileri için de istemişlerdir. Dolayısıyla stabilisationclauseları baya sıkıntı yaratmıştır genel konseptte. Bustabilisation clauseları o kadar sıkıntıya neden olmuştur kisonundadevletlerhukukseçiminerazıolmuştur.

2. Hukukseçimikaydıkonulmuştur.Buseçilenhukuksözleşmeyeilişkin tüm işlemlere uygulanacaktır.Mesela enerji yatırımlarıbakımından EPDKnın getirdiği bazı kurallara tabi olunmasıgerekir esasen, kamu hukuku karakteri dolayısı ile ev sahibidevletin kuruluşlarının getirdiği kurallar ev sahibi devletikorur. Bu nedenle de başka devletin kurallarınınuygulanmasını istemek saçmadır ve uygulanması zordur.Çünkümesela yabancı adam EPDK’dan lisans alacak, ama bulisansın ihlali halinde ne olacağına yabancı hukuktan mıbakacağız?Budamantıksızdır.Bunedenlehukukseçimidebirhaylı sıkıntı yaratmıştır, çok tartışmaya yol açmıştır.Dolayısıyla hukuk seçimi bakımından yavaş yavaş gelişmişdünyageri adımatmayabaşlamıştır.Nedençünküsözleşmeyiihlal etse bile BİT’e dayanılarak talepte bulunulabilr artıkhukuk seçimine de pek gerek kalmadı. Daha sonra göreceğiz

www.yirmisekiz.net

bazı hallerde doğrudan ev sahibi devletin hukukununuygulanmasıdazorunluolacaktır.

3. Bunlarda yer alan tahkim şartı. Dava esasen bir uyuşmazlıkçıktığında ev sahibi devletin mahkemelerinde görülüyordu.Ama ev sahibi devletin mahkemesi her ne kadar ev sahibidevlet sıkıntılı olsa da kendi devleti lehine karar veriyordu.Bunun aksini beklemek saçma zaten. Yani gelişmiş dünyayagelişmemiş dünyadan yatırımcı gitse idi yine aynısı olurdu.Mahkeme, devletin menfaati söz konusu oldu mu yatırımcıyıtakmazvedevleti kayırır.Budabir yandanbirbaşkaaçmazaneden olmaktadır: yatırımcı ülkeye gitmek istemez. Devletmahkemelerinden korkan yatırımcı neden gideyim bu ülkeyediye düşünür. Bu da çok tartışmaya neden olmuştur. Busözleşmelere milletlerarası tahkim kaydının konulmasınıberaberinde getirmiştir. Ve hocaya göre bu kayıt, hukukseçiminden de stabilisation kaydından da daha başarılı birclausedur.Bunedenledekoydurmakçokzordurbukaydı.Halböyle olunca, tahkimkaydı konulabilen az sayıda sözleşmelerson derece büyük bir başarıya neden olur. mesela bizde2002’deki anayasa değişikliğinden öncemünhasıran Danıştayyatırım sözleşmelerine bakardı. Çünkü bu sözleşmeler direktimtiyaz sözleşmesi niteliğindedir ve tahkim kaydı konulamaz.Konulanbir sözleşmedede tahkimkaydı çıkarılmıştır.Bupekçokülkedeböyle idi.AmaTürkiye’de yapılandeğişikliklerdensonra artık yabancı unsur taşıması veya taşımaması halindeimtiyaz sözleşmelerine artık tahkim kaydı konulabilir.Gördüğümüz gibi yabancı unsur olmasa bile tahkim kaydınamüsaade ediyoruz artık. Devlet sözleşmede böyle bir kayıtvarsa tahkime rıza da göstermiş olacaktır. Ama buna rağmenTürkiye’nin yaptığı sözleşmelerin çoğunda bu kayıt yoktur.Ama tabi olmasa bile ECT ve BİT’ler nedeni ile koymasa biletahkimegidilebilmektedir.

Demek ki bu her 3 önemli kayıt da artık önemini kaybetmiştir. Çünkü BİTlerartık bu konuların hepsini iki devlet arasında düzenlenmektedir. Her devletBİTlerlepeşinentahkime...rızagösterir.Bunedenledeöneminikaybetmiştirbukayıtlar. Yatırım mukavelelerinde bu 3 kaydın önemini kaybetmesi ile artıkteknik hususlara yönelmiştir. Çünkü zatenBİTler kapsamında bunundışındakihukukimuamelelerdüzenlenmiştir.

YatırımUyuşmazlıklarınınÇözümüveICSID

Tahkimin burada ağırlıklı olduğunu ve bu açıdan da ICSID tahkiminin esasolduğunu söylemiştik. ICSID bir merkez, dünya bankası tarafından ICSIDkonvansiyonu dediğimiz sözleşme ile 1965’te kuruldu. Bu merkez yatırımuyuşmazlıklarıbakımındanuzman.

www.yirmisekiz.net

Kurumsal kuralları vardır ICSID tahkiminin ve sözleşmede bunlara yerverilmiştir.ICSID:Internationalcenterforsettlementofinvestmentdisputes.

Sözleşme yatırımların tüm boyutlarını ele almaz. Bu tür yatırımlardankaynaklananuyuşmazlıklarıntahkimveyauzlaşmayoluileçözülmesiniöngörür.

Sözleşmenin asıl adı: devletlerle diğer devletlerin yatırımcıları arasında çıkanyatırımuyuşmazıklarınınçözümüneilişkinsözleşmedir.BusözleşmeyeTürkiye1988yılındatarafolmuştur.Dünyaçağında150üzerindedevlettarafolmuştur.Dolayısıyla ICSID sözleşmesi özellkle enerji yatırımlarından kaynaklananuyuşmazlıklardahayatiönemtaşır.

Sözleşmenin her bir hükmüdeğil, bizi sadece uyuşmazlık kısmı ilgilendirir. Bumerkezinnasıl işleyeceği... kısmıbizi ilgilendirmez. ICSID’in yetkilerinibelirtenve bizi ilgilendiren en önemli hüküm sözleşmenin 25.maddesidir. bizim içinönemli olanmaddedir. ICSIDhakemheyetininbuuyuşmazlığabakmayayetkiliolupolmadığınailişkinhükümdür.BuuyuşmazlıkICSIDönünegetirilirse,ICSIDhangidurumdayetkiliolur?Maddebunudüzenlemektedir.

Sözleşmeningücügetirdiğibazıhükümlerdesaklıdır.Mesela tanıklıkyapanbirsuçluyutarafdevletlertutuklayamaz...

ICSIDsözleşmesinenedenyatırımcılarbaşvurur?NedensözleşmeyiICSID’edahileder?

1. Bu kuruluşun devlet ve yatırımcı arasında çıkan uyuşmazlıklarbakımından başka hiçbir kuruluşta olmayan bir uzmanlığa sahipolmasıdır.

2. Arkasında dünya bankasının bulunmasıdır. ICSID kararları yerinegetirilmezsedünyabankasıdevletlerebaskıkurar.

3. ICSID halem heyetinin verdiği kararların çoğu tanıma ve tenfize gerekolmadan diğer devletlerde tanınmış ve tenfiz edilmiş olur. Bu çokönemlidir çünkü tanıma tenfiz olmadan kararların uygulanabilirliğiyoktur.

Zannedersiniz ki iki devlet ICSID sözleşmesine tarafsa yatırım ilişkilerinde degidilebilir.Amabuböyledeğil. ICSID sözleşmesine tarafolma, ICSID tahkiminerızagöstermeanlamınagelmez.Elbettebusözleşmeyetarafolmabirönşarttırancak bu yeterli değildir. Her iki tarafın da bu tahkime rıza vermiş olmasıgerekir.

Sözleşmenin getirdiği tahkim mekanizmasının uygulanabilmesi için yetkiliolmasıgerekir.Bunadasözleşmenin25.maddesindedeğinilir.Burada2kategorialtındaarananşartlarvar;

A. KişiBakımındanYetki(PersonalJurisdiction)

Ev sahibi devlet –KaynakDevlet ICSID sözleşmesine taraf olmalıdır. İlkşart budur ama yeterli değildir. Burada tartışılacak bir şey yok gibi de

www.yirmisekiz.net

gelse,aslındasıkıntıçıkabilirbuhususta.Görünüşteçokkolaybirmeseleolsadabunoktadaortayasorunlarçıkar.Karşımızdabirevsahibidevletvarmı gerçekten ilkolarakbunun tespiti gerekir.Meselakamukurumumu karşıdaki, devlet tüzelkişiliğine dahil mi.. bunlar hep önem taşır.MeselasözleşmeEnerjivetabikaynaklarbakanlığıileyatırımcıarasındayapılırsaburadaevsahibidevlettarafmıdır..bunlarheptartışmalarayolaçmaktadır. Ev sahibi devletten ne anlaşılacağı bu aşamada önemli.Buradageneldeisnadiyetteorisiuygulanır.eğer;

v Birkuruluşdevletadınahareketediyorsav Eylemleridevleteisnatedilebiliyorsav Budevletvekuruluşarasındakamuhukukundankaynaklıbir

bağ varsa artık karşı tarafın ev sahibi devlet olduğu kabuledilir.

Bunun dışında belediyeler.. de ev sahibi devlet olarak kabul edilir. amameselaArjantin’debazıözerkbölgelervarburadaçeşitlitartışmalarvar.Türkiyebakımındandabugündemegeldi.HollandaşirketininTCyeaçtığıdavadayatırımmukavelesinintaraflarıemlakkonutveHollandalışirketti.EmlakkonutbirdevletşirketisayıldıvedavaTCyekarşıaçıldıamaICSIDbunun bir devlet kuruluşu olmadığına karar verdi. Neden? Bağımsızolarak ekonomik ve organik olarak idareden bağımsız bulundu emlakkonut ve devlet sayılmadı. Hocaya göre örneğin yapılan savunmasayesinde bu başarı elde edildi esasen emlak konut devletten bağımsızdeğildi.

Evsahibidevlet-kaynakdevletveICSIDsözleşmesiarasındakiilişkinindeuyuşmazlıkçıktığıesnadavarolmasıgerekir.Yanimeselabusözleşmeyetaraf olduktan sonra bir uyuşmazlık çıkmış olmalı. uyuşmazlık çıktıktansonra taraf olunması halinde ICSID sözleşmesinden yararlanılamaz. Buhalde kişi bakımından yetki gerçekleşmemiştir. Demek ki bu açıdanuyuşmazlığın ortaya çıktığı tarih önemlidir ve bunun tespiti zordur.Mesela devletin ilk ihtarı yapması yatırımcıya uyuşmazlığın çıktığı anıifade eder mi? Ruhsat iadesi uyuşmazlığın çıktığı an mıdır? Bu da kişibakımındanyetkikonusundaönemtaşır.AynışekildekaynakdevletindenezamanICSID’etarafolduğuönemtaşır.YatırımcınındevletininICSID’etarafolmamasıhalindedeaynışekildeyetkisağlanmamışolacaktır.Yaniburadakidurumlarçokşeydeğiştirebilir.

Evsahibidevletileyatırımcıaynıpotadaolamaz.KimsekendidevletininyatırımcısınıICSIDönündedavaedemez.Yanikaynakdevletveevsahibidevletinbirbirindenfarklıolmasılazım.LiberalgoşirketiGüneyKıbrıs’takurulmuştu. Ama bu görünüşte yabancı bir devlet şirketi idi. Bu şirketikontrol eden esasen Uzanlardı ve Türklerdi. Yine yetki bakımındanyetkinin şartları gerçekleşmemiş idi.Dolayısıyla yabancı yatırımcı ile evsahibidevletaynıpotadaolmamalı.Yatırımcıevsahibidevletinvatandaşıveyaşirketiolmamalı.İstisna:Eğeryatırımcıbuyatırımbakımındanbeniyabancıyatırımcısayderse ve bunu ev sahibi devlet kabul ederse ICSID’e gidilebilir. Fiilenyabancı bir şirket olan bazı şirketler ise Türk şirketi olabilir. bu gibidurumlarda devlet ve yabancı sayılan devletin anlaşması gerekir. Ama

www.yirmisekiz.net

bilmekgerekirki fiiliyattadaTürk ise şirketburadaanlaşma imkanıdayoktur.

B. KonuBakımındanYetki(SubjectMatter)

Yatırım. ICSID sözleşmesi yatırımı tanımlamamıştır. 1965 yılında busözleşme imzalanırken bilerek yatırım tanımından kaçılmıştır, buanlayışla yatırım kavramı sınırlandırmak istememiştir. Genişyorumlanması arzu edilmiştir. Yatırım tanımı yapılması daha ziyadeBİTlerebırakılmıştır,amabunudaaçıkçasöylemeyipevsahibidevletiniçhukukunabırakıyoruzdemişlerdir.Nitekimbugündeyatırımsonderecegeniş bir şekilde yatırım anlaşmalarında sayılmıştır. En nihayetindeBİTlerdeyeralantanımdevletleriniçhukukunadageçecektir.DolayısıylaesasenBİTlerdebuanlamdabir tanımyapılmasıgerekmemiştir.Yatırımtanımınıyapmamakladünyabankasıamacınaulaşmıştır.

v Uyuşmazlığın yatırımdan kaynaklanması gerekir. Buradauyuşmazlık, doğrudan yatırımdan kaynaklanma söz konusuolmalıdır.

v Uyuşmazlığın mutlak suretle hukuki bir uyuşmazlık olmasıgerekir. Yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlığın hukuki olmasıesastır çünkü bazı şirketler yatırımdan kaynaklanan politikuyuşmazlıkları ICSID önüne getirmeye çalışır. ICSID de bazenbunları reddeder bazen kabul eder. Burada dikkat edilmesigereken nokta: ticari uyuşmazlıkların yatırım uyuşmazlığıdeğilticariuyuşmazlıkolması.

C. TahkimeRıza

Tahkim kendisi iradi bir şeydir. Taraflar tahkim yolu ile uyuşmazlığınçözülmesini istiyorlarsa anlaşmaları gerekir. Bu anlaşma bağımsızolabileceği gibi tahkim kaydı şeklinde de olabilir. Tarafların rızasıolmadan tahkim de olmaz. Rıza yoksa tahkim de olmaz. Daha sonra dagöreceğiz.Evsahibidevletileyatırımcıarasındabirtahkimanlaşmasıyada yatırım mukavelesinde bir tahkim clauseu bulunmaz. Rıza başkayerdengelir.ECT26.maddesindenbahsettikveBITlerdenbahsettik.Rızabunlariledeverilir.

Ø Klasik yöntem taraflar arasında tahkim anlaşması yapılmasıdır.ICSID’in önüne gelen birçok uyuşmazlıkta rıza clause veya ayrıanlaşma ile verilmemiştir. Yani yatırım mukavelesinde elbettetahkim clauseu yer alabilir ama ICSID önündeki birçokuyuşmazlıktaböylebiranlaşmayoktur.Çoğundaböylebirtahkimclauseunageekyoktu.

Ø Milletlerarası sözleşmeler BİT veya ECT gibi sözleşmeler.Milletlerarasısözleşmelerden;

o BİT: Bu anlaşmaların bir maddesi de yatırımuyuşmazlıklarının çözümü ile ilgiliydi. Yatırımcı önce evsahibi devleti uyuşmazlıktan haberdar ederdi, sonra bir

www.yirmisekiz.net

uzlaşma süreci yaşanırdı. Genelde bu uzlaşma süreci birsüreye bağlanırdı ve daha sonra yatırımcının kenditercihine göre gidebileceği bir tahkim mekanizmasıöngörülmüştür. ICSID tüm bu anlaşmalarda zorunlu değilama genelde sayılan tahkim kuruluşlarından biri olur. evsahibi devlet bu hallerde o hükümle kendi rızasını vermişsayılır. Ev sahibi devlet o madde çerçevesinde ve okoşullarauygunolarakrızavermişolur.

o Enerji uyuşmazlıklarında BİTlere bakılır elbette ama ikidevlet arasında bir BİT yoksa, ECT’deki 26.maddesindekiTürkiye’ninrızasınagidilebilir.ECTileTürkiyerızavermişsayılır.

Ø Milli yatırımmevzuatlarında da kimi hallerde uyuşmazlıklar içinICSID’egidileceğineilişkinbirhükümolabilir.Bugibihallerderızaev sahibi devletin kendi iç mevzuatı ile verilmiş olur. O zamandevlet rızasını peşin peşin vermiş olur. Afrika ülkelerindegenelliklegözlemlenirbutürdüzenlemeler.DolayısıylaTanzanya,Mısır,diğerAfrikaülkeleriörnekolarakgösterilebilir.AradabirdeBİTvarsa,birdemevzuattadabuyeralmışsa,budurumdahangisidahaelverişliiseyatırımcıonadayanır.

Dolayısıylaelimizdeesasen3kaynakvardır.

Rızanın var olup olmaması esasen ev sahibi devleti etkiler. Çünküyatırımcı zaten davayı ICSID önünde açmakla iradesini belli eder verızasınıvermişolur.Bunedenlekararlardarızatartışmasıevsahibidevletiçinsözkonusuolur.Diğeryetkiitirazlarıdaaynışekildeevsahibidevlettarafından ileri sürülmektedir. Hem davayı açıp hem de sonra ICSID’inyetkili olmadığınıneden söylesinyatırımcı, bu çoknadirkarşılaşılanbirdurumdur.

Hakemlertayinedilirveoluşanhakemheyetidavayabakmayayetkiliolur.ICSIDhakem heyetinin yetki itirazını değerlendirmesi de bundan sonra söz konusuoluyor.Yetki itirazıherzamanev sahibi devlet tarafındanyapılıyor.Birheyetkendisinin yetkili olup olmadığına yine kendisi karar veriyor. CompetenceCompetence kuralı da denir buna. Yani yetkili olup olmadığı konusunda yinekararı verecekolanohakemheyetidir.Bazenyetkiye ilişkinbirkararalınmasıbilesondereceuzunzamanalıyor.

Hakem heyeti bakımındanbifurcation kararı da verilebilir. bu durumda davaikiye bölünmüş gibi olur. davanın esasına girmeden yetkiden reddedilebilecekbirhalvarsa,önceyetkiyebakyetkiyoksareddetyetkivarsadevametdenmesiilebuolabilir.Bazeniseyetkininvarolupolmadığınakararvermekiçindavanınesasına girilmesi gerekmektedir. Bu nasıl olur? Mesela yatırım olup olmadığıtartışmalı söz konusu uyuşmazlığın. Bu durumda esasa girmeden yetkihususundabirkararverilemez.Ev sahibidevletlergenelde işinesasınagirmekistemezler masraflar artmasın diye ve bu nedenle bifurcation talebindebulunurlar.

www.yirmisekiz.net

Demek ki ICSID’in yetkili olması için bu şekilde tüm koşulların gerçekleşmesigerekir.

Peki diyelim ki ev sahibi devlet veya kaynak devletten biri ICSID’e tarafdeğil.BuhaldedeyetkiliolabilirmiICSID?

Kişibakımındaneksiklik:Eğer konu bakımından veya kişi bakımından yetki şartlarından bir tanesigerçekleşmemişiseICSID’inyineyetkisivardır.ICSIDsözleşmesineherikidevletdetarafolmalıdırdemiştik.Meselabunlardanbiritarafdeğilseamarızavekonubakımındantümşartlargerçekleşmişiseyetkivardır ICSID bakımından. Ama bunun için de en az bir devletin taraf olmasıgerekir.

Konubakımındaneksiklik:VeyaherikitarafdaICSIDsözleşmesinetaraf,veherikitarafındarızasıvaramayatırımdan kaynaklı bir husus değil uyuşmazlık. Bu durumda da konubakımındanyetkiyokturveyatırımınolmamasıdurumusözkonusudur.BuradadaICSIDyetkiliolacaktır.

Rızaiseolmazsaolmazdır.RızayoksadiğertümşartlarvarolsadaICSIDyetkiliolmaz.

YukarıdaanlatılanbireksiklikolmasınarağmenICSID’inyetkiliolduğuhallerdeise verilen karar, tüm yetkilerin tam olduğu hallerde verilen kararlarla aynıdeğildir.

Rules of Arbitration ancak ve ancak tüm yetki şartları gerçekleşmiş ise ancakuygulanır. Açılan davalar ICSID’e kaydedilirken bu halde ARB yapılır ve buarbitration kurallarına göre yapıldığını gösterir. ICSID sözleşmesinin25.maddesinde gösterilen tüm şartlar gerçekleşir ise ancak karar ARBye göre verilebilir.

Burada ARB kuralları ile verilen kararaaward denir ve bu şekilde verilen birkarar tüm devlet mahkemelerinin kararlarından ve diğer tüm tahkimkuruluşlarının kararlarından daha güçlüdür. Ne demiştik bizde yabancıkararlarınicrasıiçintanımavetenfizgerekir.AmabunundünyadakitekistisnasıICSID’in ARB’ye göre verdiği awardlardır. Bu halde tüm yetki şartları varolduğundan hakem heyeti ARBye dayanarak karar verir. Ve bu kararkendiliğinden üye ülkelerin tümünde tanınmış ve tenfiz edilmiş sayılır. Bunedenlezaten ICSID tercihsebebidir.Tanıma tenfizbilekendikendineokadarmasraflıveuzundurkibugeneldetercihedilir.

Diğer usul ise bir yetki kuralının gerçekleşmemesi ama diğerleriningerçekleşmesi halinde hakem heyetinin kendisini yetkili gördüğü hallerdeuygulanan usuldür. Bu hallerde de ICSID yolu tamamen kapatılmış değildir,Additional Facility Rules kullanılarak bu defa karar verilir. Bu kurallara göreverilen ICSID hakem kararları icraya gidilecek ülkede tanınması ve tenfizisağlanmalıdır.Tanımatenfizburadaşarttır.

www.yirmisekiz.net

Peki, additional facility rules ile karar alındıktan sonra eğer tanıma tenfizgerekiyorisenedenyatırımcıbaşkaherhangibirtahkimkuruluşuyerineICSID’egider?ÇünküICSID’inarkasındadünyabankasıvardır.Herülkebukararlarıicraetmek konusunda son derece büyük baskı görür. Dolayısıyla diğer tahkimkuruluşlarınaoranlabuikincihaldebiledahagüçlüdür.

Diğer bir husus, ICSID sözleşmesinin 42.maddesi. bu madde uyarıncauygulanacak hukuk tayin edilir. tarafların hukuk seçimi yapmaları söz konusudeğil demiştik daha önce anlatmıştık. Taraflar isterlerse seçebilirler. Seçimyapılmadığı hallerde ev sahibi devletin hukuku, UA hukuk kuralları ile birlikteuygulanır. Ev sahibi devletin kuralları UA hukuk ile çelişirse burada da UAhukukaüstünlüktanınacaktır.

TRXCementownia“NowaHuta”

HukukiBoyut:1. Kamulaştırma2. ICSID’inyetkisibukarardaelealınmıştır.ICSIDsözleşmesinin25.maddesi

kapsamında3taneyetkişartıvarbunlargerçekleşirseRuleofArbitrationuygulanırdemiştik.Kişibakımındanyetki,konubakımındanyetkiverızaolarak işlemiştik bu yetki kurallarını. Bu kararda polonya ICSIDsözleşmesine taraf olmaması kişi bakımından yetki hususunda sıkıntıçıkarıyor. Konu bakımından yetki açısından ise yatırım ICSIDsözleşmesinde bulunmadığından Türkiye ve Polonya arasındaki BİT’ebakılır. Yatırım tanımında buBİT esas alınacak. Konu bakımından yetkibakımından uyuşmazlığın direkt olarak yatırımdan jaynaklanması vehukuki uyuşmazlık olması da bu olayda sağlanıyor. Polonya ve Türkiyearasındaki BİT’de tahkime rıza da bulunduğundan, bu olayda ICSIDbakımından yetki hakkında şu çıkarıma varırız: Additional Facility iledavaaçılabilir,çünküsadecekişibakımındanyetkiyok.Bukurallaragörealınankararlarıntanımasıvetenfizigerekir.

Olay:Cementownia Nowa Huta Polonya hukukuna göre kurulmuş bir şirket. KarşıtarafdaTürkiyeCumhuriyeti. CementowniadahasonraÇukurovaElektrikAŞ,Kepez Elektrik AŞ’nin hisselerini devraldığını iddia ediyor. Davalı TürkiyeCumhuriyetiiseaslındabuPolonyalışirketUzanlardanbuhisselerialmadı,devirişlemigerçekdeğildiyesavunmayapıyor.OlaydaUzanailesineaitikenşirket,birdüzenleme çıkıyor ve bu düzenleme sonucu işletmenin belli bir bölümünüTEİAŞ’adevretmeleri gerekiyor (iletime ilişkinkısmınTEİAŞ’adevredilmesi ileilgili bir regülasyon çıkıyor). Uzan ailesi dışında diğer şirketler bu devrigerçekleşse de Uzan ailesi regülasyona karşı koyuyor ve devri reddediyor. Eşzamanlı olarak imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümler ÇEAŞ ve Kepezşirketleriyaniuzanailesitarafındanihlalediliyor.Barajlarınmaintenancegörevideesasenbuşirketlerdeolmasınarağmenbugörevleriyerinegetirmiyor.Bakımıyapmıyorveşirketinkazançlarınıbaşkaşirketlere,yurtdışınaaktarıyor.

www.yirmisekiz.net

Cementownia şirketineyapılandevir iseTürkiyeCumhuriyeti tarafındankabuledilmiyor. Bunun üzerine Uzan ailesi Polonyalı şirket ile bu sözleşmeyiimzaladığını vehisselerindevredildiğini iddia ediyor amaaslında imzaedildiğisöylenentarih,TC’ninsözkonusuimtiyazsözleşmelerinifeshetmesindentam12günönce yapılanbir devir. 12 günönce yaptık desekde aslındadevletin fesihişleminden daha da sonra yapıyorlar bu sözde devir işlemlerini. Ayrıca buCementowniadaUzanailesitarafındankontroledilenbirşirket.Bununüzerinehakemheyetidebudevringerçekolupolmadığınıdeğerlendiriyor.

Cementownia şirketi davanın gidişatında hisse senetlerinin kendilerinigeçirildiğini.. ispat edemiyor. Bunun üzerine zaman kazanmak için avukatıdeğiştiripeskiişlemlergeçersizdiyeitirazediyorlar.

Türkiye bu aşamada davacının iddiaları geçersizdir diyor. Cementownia iseönceleri tazminat isterken daha sonra davanın reddini istiyor, biz şuankanıtlayamıyoruz, daha sonra kanıtlayabilince dava açarız diyorlar.Cementownia da hakem heyeti bakımından yetkisizlik itirazında bulunuyor.Usuldenreddedindiyorkibusayededahasonra tekrardavayıaçılabilsin.AmaTürkiyeisedavacılıkhakkınınbulunmadığınıçünküyabancıyatırımcıolduğunureddediyor.

Hakem Heyeti: Davacının usulden ret talebi geri alma talebidir. Ve geri almatalebinin kabul edilmesi için karşı tarafın da kabul etmesi gerekir. Türkiye isegeri almayı kabul etmiyor ve hattaTürkiye’nin isteklerine cevap verebilmemiziçin bu davayı esastan incelememiz gerekir. Kaldı ki Cementownia hiçbir şeyiispatlayamamışkionuusuldenreddedelimdiyor.Dahasonraesasageçildiğindedevrin söylenen tarihte gerçekleşmediği TC tarafından ispat ediliyor. Hakemheyeti daha sonra devir bu tarihte gerçekleşse bile kabul etmezdik çünkü butreatyshoppingkapsamınagirerdiyor.Treatyshoppingşu:BuşirketlerinesassahibiUzanlar.Mahkemeyegidebilirleramatahkimegidemezlerçünküyabancıyatırımcıdeğiller.Bunlardadevirişlemlerinidahaöncebirtarihteyapılmışgibigösteriyorlar ki tahkime gidebilsinler. Bunu da bilerek Polonyalı bir şirketedevrediyorlar ki TC ile arasında BİT olan bir ülke tercih edilsin. Bu da “treatyshopping”oluşturuyor.Amatabiolaydabudevirdirekdolandırıcılıkhiçbirkayıtyok. Zaten davadaKemalUzan da birkaç cümlesiyle bu şekilde birmuvazaayavarabilecek cümleler kuruyor. Ayrıca TC burada kendisine karşı açılan AİHMdavasında Kemal Uzan’ın daha geç devir edildiğine ilişkin ifadelerini önesürüyor. Aynı zamanda Danıştay’da açılan bir davada da savunmada şirketteyabancısermayeolduğukabuledilmiyor.

Davanınsonunda;• Esasen tahkim masraflarında herkesin kendi masraflarına katlanması

gerekirkenburadadavacıyatümmasraflaryükletiliyor.• Türkiye’ninmanevitazminatistemireddedilmiştir.• Birdahatahkimegidilemeyecekşekildedavareddedilmiştir.

www.yirmisekiz.net

EuropeCement-Türkiye

EuropeCementdavacı,Türkiyededavalıbudavada.

3096sayılıkanunun5.maddesinedayanılarakçıkarılanBakanlarKurulukararuileelektriküretimi ile ilgilibazı işletmelerÇEAŞ’adevrediliyor.BusözleşmeninDanıştay tarafından incelenmesi gerekiyor. Türkiye’de bu tür hizmetler özelfirmalartarafındanyapılsadakamuintiyazsözleşmeleriidiveözelhukukatabideğildi.Amasonra3096sayılıbirkanunçıktıvebusözleşmelerinözelhukukatabiolduklarısöylendiveartıkdanıştayincelemesindengeçmesişartıkaldırıldısadece görüş alınacağı söylendi. Ama önceki kanun döneminde Danıştay’ınincelemeyetkisivardıveonaylamasıdagerekiyordu.Yenikanundönemindeiseartık danıştay sadece görüşünü bildirir oldu. Ama daha sonra 3096 sayılıkanunun 5.maddesi iptal ediliyor Anayasa mahkemesi tarafından ve Danıştayonayı almayan sözleşmelerin tekrar onaylanması gerekiyor. Daha sonra bazınedenlerlebusözleşmelerfeshediliyor.Fesihnedenleri;

1. Devleteeksiködemeyapılması2. Şirketin görev alanındaki arazilerin mülkiyetinin şirket lehine tescil

edilmesi.Devletmallarınaelkoyupbirdedavaaçıyorlargeriistendiğindemallar.

3. Gerekliyatırımlarınyapılmamasıveişletmeleriniyiişletilmemesidefesihnedenihalinegetiriliyor.

DahasonradavacıPolonya’dakurulanveEuropeCementadıaltındakurulanbirşirket ama bu daUzan şirketi esasen. Uzanların iddiası bu olayda da şöyle biriddiadabulunuyor:Bizimsözleşmelerimizhaksızfeshedildi.Vetahkimdavasınıaçmadan önce de Polonyalı bir şirkete devrediyorlar ki tahkim bakımındanyetkili olsun burada ICSID. Daha sonra fesihlerin hukuka aykırı olduğunu ilerisürerek tahkim davası açıyorlar. Davada çözümlenmesi gereken konu: fesihdevirdenöncemisonramı?Davada4temeliddiavar;

1. Davacıyabancıhissedarlarınhaklarınınihlaledildiğinisöylüyor.AmaTCdevir belgelerini istiyor ve neden kendilerinin devirden haberdaredilmediğini soruyor. Ama belgelerle devir tam olarak ispat edilemiyor.Belgelerin asılları getirilmiyor ve Polonyalı şirketin iç işleyişi nedeni ilebubelgelerinkaybedildiğiniönesürüyor.

2. Davacıdahasonrayetki itirazındabulunuyor.Davalıdazatenyetkisizlikkararıverilmesiniistiyor.

a. Davacı-Belgeleryokoyüzdenyetkisizlikkararıverilsindiyorb. Davalı-Belgelerolsabileyetkisizliklazımdevirhaksızdiyor.

3. KAÇIRDIM!!!Sunumlarıisteyelim.Diğerkararlarınotalmadım.

EPDKveTürkMevzuatı

Bade Gül Hanım. EPDK’dan gelmiş. Bizim enerji piyasalarını düzenleyenmevzuatlarıanlatmadanönceTürkiye’dekienerjipiyasasınıanlatalım.

• Elektrik

www.yirmisekiz.net

• Doğalgaz• Petrol• LPGpiyasalarıtoplamdaenerjipiyasasınıoluşturur.

4 ana piyasa kanunu var. her bir için. Bu 4 kanun, 4 piyasayı anlatır. Enerjipiyasasındakiupstreamvedownstreamayaklarınıileilgilidebirkanunvar.

EPDK’dan bahsedelim. EPDK bir bağımsız idari otorite. Düzenleyici vedenetleyici kuruluş. 2001 yılında kurulmuş. Türkiye’de neden bu kuruluş birihtiyaç olsun sizce? 2001 yılında türkiye’de bir ekonomik kriz oldu. Bu krizkapsamındaIMFveDünyaBankasınınTürkekonomisinigüçlendirmekiçinbazıreçeteleri vardı. Bu reçeteler kapsamında EPDK, BDDK kuruldu. İlk bağımsızidari otorite SPK, sonra rekabet kurumu. 200lerde de sektörel bu kurumlarkuruldu.

Daha önce gördüğümüz ICSID davalarında da 2001den sonraki değişikliklerderkenbusektörelolarakkurulanbağımsızidariotoritelerleilgiliidiesasen.Bukuruluşlarbupiyasalarınliberalleşmesisürecinenedenolmuştur.

Demin bahsettiğimiz kanunlardan 2si 2001 yılında çıktı: 4628 ve 4646. Bukanunlardanönceelektrikpiyasasındadevletin rolühepvardıamaözel sektörde bazı hukuki aşamalarda yer alıyordu. Eski bazı kanunlar vardı ve bunlarsayesinde TEK dışında elektrik üretilmesine ilk izin veren kanunlardı. Bukanunlar özel sektör sermayesini enerji piyasasına çekebilmek için çeşitliyöntemler içeriyordu. Yap işlet devret’i... anlatıyordu. Bu sözleşmelerleenerjilerinin garantili olarak alınacağı yatırımcılara belirtiliyordu. Ama fiyatlarbeliolduğundanrekabetyoktu.

Buyıllardanönce;• TEKvardı.70lerdekurulmuşbirkurum.• TEAŞveTEDAŞdiyeayrıldıdahasonraTEK• DahasonraTEAŞda3ebölündü.Bunlarınhepsikamuşirketleriidi.

Yani kısacası elektrik üretimi, dağıtımı ancak devlet tarafından yapılıyordu.Piyasadarekabetolmadığındandadevletkararveriyorduherşeye.

DoğalgazpiyasasındadaBOTAŞtekelivar.Halavar.397noluKHK ilekuruldu.Bu da bir kamu tekeli idi. Aslında doğal tekel ekonomik bir kavramdır. Yanibirden fazla teşebbüsünbir faaliyeti yapması ekonomikdeğilsedoğal tekel sözkonusudur.Amaeğerbirkanunlayetkilendirmesözkonusuisebukanunlatekelolur.

Demek ki enerji alanında yalnızca devletin izin verdiğ teşebbüsler var. amaburada da batık maliyetler oluşuyordu çünkü kamu kaynakları burayaaktarılıyordu ve ekonominin beli büküldü. Artan ekonomik elektrik ihtiyacınadevlet yetemedi ve özel sektörden kan gerekti. 2001’de bu nedenle serbestpiyasafikriortayaatıldı.BuradaEPDKkuruluyor.Bağımsızidariotoriteleranglosaksonhukukundangelirleraslında.Bunların2anayetkilerivar;

• Düzenleme• Denetleme

www.yirmisekiz.net

• Uyuşmazlıkçözümü

Dedik ki 2001 öncesi devletle sözleşme yapıp piyasaya dahil olan teşebbüslervardıamasonrasındaneyapmakgerekir?Artıkbir lisans sistemivar.bizim idarehukukundaruhsatdediğimiz, isteklininbaşvurususonucuidaretarafındankendisineverilenizin.Yanilisansçektiartıkortaya.

EPDKbirkurumamabununorganlarıvarvekararorganıkurul.9üye,EPDK’nındüzenlemeyetkisinikullanır

• Yönetmelikçıkarabilirler• Tebliğçıkarabilirler• Kurulkararıçıkarabilirler.Bukurulkararlarındanbirtanesilisans.

EPDKidarivesayetveyahiyerarşiyetabideğil.Kimsedenonayalarakçıkarmıyorbu düzenleyici işlemleri. Bu kurul kararlarından bir tanesi lisans. Sürelidir.Süreleriherbirpiyasakanunundafarklıbelirtilmiş.

Aslında lisansdabirnevi izinamabellisüreyleverilmişbir izin.Amabu lisanssahipleri bu düzenleyici işlemlere uymak zorunda. Daha sonra EPDK lisanssahiplerini denetliyor. Mevzuata aykırı davranırlarsa EPDK’nın para cezasıkesmeyetkisivar.

EPDK’nınkestiğicezalarakarşıeskidendoğrudandanıştay’agidilirdi.Dahasonraneoldu?Danıştay dairesinin önüne sürekli bu gelmeye başlayınca, Danıştay kitlendi.Torba kanunla bir değişiklik yapıldı. Bu değişiklik EPDK’nın ve tüm diğerbağımsızidariotoritekararlarınakarşıilkderecemahkemesinegidilmesineyolaçtı.Danıştayburadadatemyizmakamıoldu.

EPDKidariparacezasıdışında;Lisansı iptal edebilir. Lisans ya süre sonunda sona erer. İlgili şirket mevzuataaykırıdavranmaktaısraretmişse,lisansıdaiptaledilebilir.Şirketleriflasederselisans sona eriyor. Veya şirket kendisi lisansını sona erdirmek isteyebilir. Busona erdirme çerçevesinde kurul izin verirse o piyasadan çıkabiliyor. Kamuhizmetininsürekliliğinisağlayabilmekiçingetirilenbirkuraldırbu.Lisanssahibiçıkacağım diyip çıkarsa kamu yararına aykırı ise bu durumda kurul o andaçıkmasınaizinvermez.

Uyuşmazlık çözümünde ise, her piyasa kanununda kendine has düzenlemelervar. ama şöyle söyleyeyim: elektrik ve doğalgaz piyasasında genelde bu işlevkullanılır. Doğal tekel olan iletim ve dağıtım gibi belli tesislerin tüm taraflarcakullanılması gibi bazı yetkileri içerdiği için yani tüm tarafların bu tesisikullanması yararlı olduğu için, uyuşmazlık çözümü genelde bu alanlardakullanılır. Burada kamuya vermeme tehlikesi önlenmek istenmiş. Aslındamülkiyethakkıgereğiadamrakipşirketekendikaynaklarınıkullandırmayabilir.Ama mesela bu durumda soğuk bir kışta, depo benim kardeşim kimseyekullandırmam diyemez özel şirket. Third party Access, EPDK düzenleyici

www.yirmisekiz.net

işemleritarafındangarantiedilmiş.Üçüncütaraflarınbutesislerinikullanmasınısağlıyor.

EPDK kararları kesin değil. Bir yargı mercine gidilebilir. Önce EPDK’yabaşvurmasıgerektiğindenuyuşmazlıkhalindedoğrudanidariyargıyagidilemez.

Lisanslar para karşılığı verilir. Lisanslar da yatırım olarak kabul edilir. Lisansiptalleribubağlamdakamulaştırmaolarakkabuledilebilir.

Dolayısıylabiz lisansbedellerivardedik.Bunlarıdeğiştirmekisterseniztadillerde bedelle. EPDK özerk olduğundan bunlarla bütçesi oluşuyor. EPDK’daihtiyaçlariçingereklikısmıaldıktansonrakazandığınıdamaliyeyedevrediyor.

ButesisleriherkesinkullanmasıasılamacıEPDK’nındedik.Piyasarekabeteaçık.Elektrikten gidersek, mesela siz rüzgar santrali kurdunuz. İletim hattınabağlanamazsanızürettiğinizelektriğisatamazsınız.Dolayısıylailetimvedağıtımhatlarınaihtiyacınızvar.

Buhatlarıvebubedellerihangiparailedekullanacağınızönemli.Rakipşirket20liraversinamakardeşim1liraversindiyemezbuözelsektör.RegulatedAccessve Tariff denir buna. 3. Tarafların bu unsurları kullanması ilk olarakdemiryollarının kullanılması için gelişmiştir.Hat bir tane ise bir tane daha hatyapmayagerekyok,rekabetvagonlardaolsundiyor.enerjipiyasasıdaböyledir.

Elektrikpiyasasındaşimdikimlervar?4628sayılıkanungeçtiğimizyıllardadeğişti.Kuruluşkanunuhalinegeldi.Yenibirkanunçıktı6446.Budakurumailişkinkanun.Diğeriiseilgaolmadı.

ElektrikpiyasasındaKarşımızaçıkacakkavramlar;1. Üretim lisansı.Elektriküretmek içinalınan lisanlar.Hidrokaynaklardan

HESler ileelektriküretilir.VeyaTermokaynaklardediğimizkömürveyadoğalgazdan elektrik üretilebilir. Veya güneş rüzgar yani doğalkaynaklardan üretilir. Bunlar küçük HESlerdir. Biyokütle tezek olabilir,çöp olabilir... Yenilenebilir kaynaklardanüretim için yeni bir kanun var.Buradakaynağagörebelliihalelere..girmenizlazım.Belgeleriayrıayrı.Yeni kanunla bürokrasi iyice arttı. Çünkü ön lisans çıktı. çantacı diyeinsanlarçıktıbuönlisanstanönce.Lisanslaresasendevredilemezler.Amainsanlarböylelisansalıpsonraşirketinhisselerinidevrediyorlardı.Dahasonra bunun önünü kesmek için ön lisans diye bir kavram çıktı. belliteminatlar öngörülür. Sen teminatı kuruma veriyorsun daha yatırımınıyapmadan. Süreç sonunda da lisans alacaksınız ama alamazsanızteminatlardayanıyor.

2023 yılında enerji tüketiminin %30’u yenilenebilir enerjiye çıkacakbizimplanımızagöre.AB’deise2020’yeilişkinbirplanvar.

2. Tedarik Lisansı. Bunu alanlar bu işin ticaretini yapıyor. Burada çeşitlipiyasalar var. Birbirine sadece enerji satarak kar eden şirketler varburada. Ama serbest tüketici diye bir kavram daha var. bir de ikili

www.yirmisekiz.net

anlaşmalarvar.elektriküreticilerininveyatüketicilerinserbestpiyasaileyaptığı anlaşma. Elektriği burada kişi satıyor. Ama bazen elektriğinanında dengeye gelmesi lazım. Elektrik belli bir frekansta her zamandengede olmalı. Buna göre bu dengeyi sağlamak için kişiler kendiaralarındaanlaşıyor.Buradabirsürüşeyanlatıldıamaanlamammümkündeğil:D. Burada satıcılar arasında elektrik dengeleniyor. Fiyatlar da buşekildepiyasadaoluşuyor.

3. İletimlisansı.Teiaşhalatekelburada.4. Dağıtımlisansı.Tedaş’tankalan21tanealanvarelektrikdağıtılan.5. OSBdağıtımlisansı.Kendiiçlerindeelektrikdağıtıyorbukişiler.6. Otoprodüktörlisansı.Sırfkendiihtiyacınıkarşılamakiçinelektriküreten

vefazlasınısatanşirketlerbunlar.

Tüketiciolarakbizelektrikpiyasasındaserbestmiyiz?Aslındaserbesttüketicilimitleriheryıldüşürülüyor.Serbesttüketicideğilizbiz,serbest tüketiciolmamız içinevimizinbüyükolması lazım.Bizgeneldedağıtımşirketindenalıyoruzelektriğimizi.Avrupa’da iseherkesserbesttüketici.Meselaİngiltere’deadamAlmanya’danalabilirelektriğini.TekPazarvarçünküburada.

1MBaltındakendinizlisanssızelektriküretebilirsiniz.Budayenikanunlageldi.Otoprodüktörler ise büyük sanayi tesisleri. Ama biz küçük miktarda elektriğilisanssızüretebiliriz.

DoğalgazpiyasasıBiz Türkiye olarak 50 milyar metreküp doğalgaz tüketiyor. Ve bunun yüzde1’den azını üretiyoruz. Üretim gittikçe de düşüyor. Dolayısıyla yüzde yüzdışarıdan alıyoruz. Doğalgaz esasen hava kirliliğini önlemek için getirildi.Doğalgaz kömüre göre çok temiz ama biz ucuz olduğu için aldık çevreciolduğumuziçindeğil.Doğalgazsistemlerindeboruhatlarıçokpahalı.Türkiye’yeRus gazı hem Bulgaristan’dan hem Mavi akımdan geliyor hem irandan hemazarbeycandangeliyor.Birdesıvılaştırılmışdoğalgazterminalimizvar.Buboruhattıanlaşmaları2025yıllık.Vesonderecepahalı.Bukadaranlaşmayapıldıktansonra ülke ekonomisinin belli bir seviyeye geleceği düşünülmüş ve bazıbağlantılar kurulmuş. Peki o zaman neden serbestleşmeye gidilmiş? Çünkü ozamanlar daha sadece 7 il doğalgaz kullanıyormuş. Bunlar dışında yokmuş.Çünkü boru hatları yokmuş. 2001 yılındaki kanun ise bu noktalara gelendoğalgazı Türkiye geneline dağıtmış. Elektrikteki gibi burada da lisans sistemivar.

Lisanslar;• İthalat lisansı. Bizdeki en önemli çünkü biz neredeyse hiç üretmiyoruz

hepsi ithal.Kanun2li ayrımagitmiş:Botaş’ınanlaşmayaptığıülkelervediğerleri. Anlaşma yapılan ülkelerde bu süreler bitince yeni piyasaaktörleri de bu ülkelerden yeniden lisans alabilirler. Bugüne kadar buişledi.Süresibitinceözelsektörşirketleridekatıldı.

• İletimlisansı.BuradakanunitekelyokamaşuanBOTAŞdoğaltekel.• Dağıtımlisansı.İhalelerleburadalisansverildi.Amabukamulisansıdeğil.

Şuanda69taneşirketindağıtımlisansıvar.

www.yirmisekiz.net

• Depolama lisansı. Bizde depolar var ama %10un altında bizimihtiyacımızın sadece depolanabiliyor. Hem yer altı deposu hem de LNGizniveriliyor.

• Toptan Satış. Tedarik lisansına benzer. Gazı bir toptancıdan diğerinesatabilirsiniz veya serbest tüketiciye satabiliriz. Burada da adamınserbesttüketiciolupolmadığı,tüketimmiktarınagörebelirleniyor.

• LNG

Mesela adam ben ırakta gaz buldum getireceğim diye başvuruyor. EPDK dabaşka başvuru yapıp getirmek isteyen varmı diye soruyor.Diğer isteklileri deçağırıyor kurum. Eğer diğer istekliler de lisans için yeterlilik sağlayabilirse, budurumdaBOTAŞboruhattınıkuruyorbuadamlardagetiriyor.

Doğalgazpiyasasındaüretendekendisinigarantialtınaalmakistiyorvediyorkisen25yıl%80albugazı.Ogazıoyılalmasandailerikiyıllardaalıyorsunveherşekildeödüyorsun.

EssentialFacilitydoktrine:3.Taraflarabukaynaklarıaçmazorunluluğu.

Hukuk ders notlarının tek adresi: www.yirmisekiz.netYirmiSekiz.net , başarılar diler!