Sntesis de la monografa Derecho y Justicia de Ralf Drier

Sntesis de la monografa Derecho y Justicia de Ralf DrierLa monografa de Ralph Drier trata de tres aspectos fundamentales para el estudio del derecho contemporneo: La relacin de derecho y justicia, la irracionalidad del ulterior concepto y la definicin del primer trmino; partes que intentar explayar aun con un conocimiento mnimo del derecho en general.

En la primera parte del trabajo, derecho y justicia, se dividen los conceptos de justicia partiendo de las definiciones clsicas (dar a cada uno lo que le corresponde, etc.) y las definiciones de justicia universal (reside en la relacin individuo - Estado) y justicia particular (sea esta distributiva o restitutiva) para as fundamentar el cisma terico. La justicia, de esta manera, se divide en tres grandes ramas: las teoras analticas (relacin de la lgica y la lingstica con la justicia), las teoras empricas (explicacin histrica, sociolgica o econmica de la justicia) y las teoras normativas (justificacin de la justicia y valores ticos), las ltimas de suma importancia para la filosofa del derecho.

Las teoras normativas de la justicia se dividen en dos grandes ramos, las teoras materialistas de la justicia y las teoras procesales de la justicia. Conviene explicar que esta a su vez se fragmenta en dos tipos, la del derecho natural y la del derecho racional. El concepto central de la primera es la naturaleza por supuesto, basndose en las teora clsicas de la Antigedad y la Edad Media, dnde se interpreta cristianamente un orden divino, racional, inteligente y valioso. Para la segunda, el concepto preeminente es la razn humana (la razn prctica de Kant) como auto - legisladora. La teora procesal de la justicia es aquella dirigida a desarrollar procedimientos cuyas condiciones deben ser respetadas cuando se va a producir derecho justo o fundamentar la justicia de acuerdo a dos modelos: el contractual (se resuelve el conflicto mediante un acuerdo entre las partes implicadas) y la judicial (en caso de conflicto una parte calificado decide).

Aunado a esto se destacan dos principios importantes al concluir la primera seccin: el del relativismo valorativo y la la tesis de Radbruch. A mi parecer, el relativismo valorativo trata de una teora pluralista que no niega ni acepta globalmente ladecisionabilidadracionalde los problemas ticos sino que precisa las condiciones para la discusin de estos problemas de una u otra manera.

La tesis de Radbruch seala que en un conflicto entre la justicia y el derecho positivo, regularmente se le dar la razn al derecho positivo salvo cuando esta ley sea insoportable. Cules son las implicaciones de esto? En primer lugar, el caluroso debate en torno a este lineamiento a mi criterio se di porque se atentaba contra el 4to mandamiento del abogado de Couture, dando as a lugar la oportunidad que el concepto de justicia no se de en el proceso poltico y judicial.

La segunda parte del trabajo trata de la irracionalidad del concepto de derecho; irracionalidad teniendo varias definiciones desde la teoras filosficas que valoran lo irracional (o lo sensible a mi forma de pensar) frente a lo racional (viz. Nietzche y Kierkegaard) hasta llegar a su evolucin contempornea personificada en varios movimientos como los ecologistas y tambin en la filosofa analtica.

Este capitulo lo veo de esta manera: hay quienes atribuyen el derecho a lo irracional pues el ser humano en vez de pensar en algunos casos se deja guiar por la intuicin, el sentido comn, el discernimiento y otros fenmenos ajenos al raciocinio. Ahora, lo irracional no necesita ser falso ya que muy bien puede acceder a una fundamentacin racional de hecho y no de apariencias; pero claro, subordinando la irracionalidad a criterios de racionalidad jurdica. Creo que la frase que resume esto de manera concisa es la de MacCormick cuando dice que la decisin jurdica est estructurada racionalmente pero no determinada racionalmente.

La ltima parte presenta diferentes las diferentes definiciones del derecho realizadas por distintos autores y critica su concepto positivista con dos argumentos: el de arbitrariedad (vase la tesis de Radbruch) y el de los principios pues de acuerdo a Drier se enfilan esencialmente contra la tesis positivista del divorcio entre derecho y moral.

Adems, el autor establece una definicin del derecho en las postrimeras de su escrito que indica: derecho es la totalidad de las reglas pertenecientes a la constitucin de un sistema normativo organizado estatal o interestatalmente, en cuanto es eficaz en su conjunto y observa un mnimo de justificacin o posibilidad de justificacin tica; y es la totalidad de las normas impuestas conforma a esa constitucin, en tanto que tomadas por s mismas, muestran un mnimo de efectividad o chance de efectividad y un mnimo de justificacin tica o posibilidad de justificacin.

El leer esta monografa nos ha dado luces en las muchas aristas en la definicin y en la relacin que existe entre el derecho y la justicia. Creo que mejor lo afirma Luis Villar Borda en el prlogo cuando escribe: uno de los ideales ms importantes del derecho es la justicia, y no hay duda que todo orden jurdico aspira a realizarla o cuando menos proclama como propia esa aspiracin.Ensayo (regular)xplicar, dejando al futuro en las brumas de su misterio. Vemos en sto una influencia de esa "cultura de la incertidumbre" que caracteriza al posmodernismo y tambin una consecuencia de esa leccin de modestia que entraan tantos hechos recientes que nadie previ con suficiente anticipacin, desde la derrota de los EE.UU. en Vietnam y de la URSS en Afganistn, la cada del Sha de Irn y la emergencia de fundamentalismos religiosos, hasta la cada del muro de Berln y de los "socialismos reales" en la Europa del Este.

Para comenzar, recordemos brevemente qu significa la orientacin cientfica neo-positivista. La base fue dada por el positivismo del siglo XIX, al que inevitablemente se asocia el nombre de Auguste Comte. El POSITIVISMO puede ser sintticamente expresado en los siguientes enunciados: - el nico objeto del conocimiento es lo dado ("positum") en la experiencia; - no hay otra realidad que los hechos y las relaciones entre hechos; - no hay que buscar respuesta al qu, porqu y para qu de las cosas, sino nicamente al cmo; - no tiene validez alguna la metafsica, ni el conocimiento a priori, ni la intuicin de lo inteligible; - se rechaza todo "sistema" filosfico; - la filosofa es slo el conjunto ordenado de los datos que suministran las ciencias.

Por su parte, el empirismo (Hume) considera que la nica fuente del conocimiento es la experiencia. Recusa todo innatismo: el hombre slo elabora un conocimiento despus de haber estado en contacto con la realidad sensible, y lo hace con elementos que ella le aporta.

El EMPRICO-CRITICISMO (Avenarius) fundamenta en la crtica sistemtica de la experiencia pura la posibilidad de eliminar los planteamientos de tipo metafsico y los a priori del conocimiento, para lograr una representacin neutral del mundo.

EMPIRISMO CIENTFICO es ante todo el nombre de una caracterstica metodolgica propia de todas las corrientes cientficas derivadas o afines al positivismo lgico, que se proponen la unificacin de la ciencia. Este enfoque se centra en el concepto de VERIFICABILIDAD, bsico para la aceptacin de una proposicin en cualquier campo del saber. Recordemos que el principio de verificabilidad (Ayer) consiste en "saber qu observaciones conduciran bajo ciertas condiciones a aceptar una proposicin como verdadera o rechazarla como falsa".

Entre las principales caractersticas del NEOPOSITIVISMO podemos mencionar las siguientes: - el nico conocimiento digno de tal nombre es el que las ciencias empricas tienen de sus objetos; - la filosofa no es un saber sobre cosas, sino una actividad crtica del conocimiento positivo y del lenguaje en que ste se formula; - tiene gran importancia la verificacin formal (lgica) y el anlisis del lenguaje.

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TEORIA DE LA JUSTICIA ANALITICA Y EMPIRICA:

Explicar dejando al futuro en las brumas de su misterio. Vemos en esto una influencia de esa cultura de incertidumbre que caracteriza al posmodernismo y tambin una consecuencia de esa leccin de modestia que entraan tantos hechos recientes que nadie previ con suficiente anticipacin, desde la derrota de los EE.UU. en Vietnam y de la URSS en Afganistn, la cada del Sha de Irn y la emergencia de fundamentalismos religiosos, hasta la cada del muro de Berln y de los "socialismos reales" en la Europa del Este.

Para comenzar, recordemos brevemente qu significa la orientacin cientfica neo-positivista. La base fue dada por el positivismo del siglo XIX, al que inevitablemente se asocia el nombre de Auguste Comte. El POSITIVISMO puede ser sintticamente expresado en los siguientes enunciados: - el nico objeto del conocimiento es lo dado ("positum") en la experiencia; - no hay otra realidad que los hechos y las relaciones entre hechos; - no hay que buscar respuesta al qu, porqu y para qu de las cosas, sino nicamente al cmo; - no tiene validez alguna la metafsica, ni el conocimiento a priori, ni la intuicin de lo inteligible; - se rechaza todo "sistema" filosfico; - la filosofa es slo el conjunto ordenado de los datos que suministran las ciencias.

Por su parte, el empirismo (Hume) considera que la nica fuente del conocimiento es la experiencia. Recusa todo innatismo: el hombre slo elabora un conocimiento despus de haber estado en contacto con la realidad sensible, y lo hace con elementos que ella le aporta.

El EMPRICO-CRITICISMO (Avenarius) fundamenta en la crtica sistemtica de la experiencia pura la posibilidad de eliminar los planteamientos de tipo metafsico y los a priori del conocimiento, para lograr una representacin neutral del mundo.

EMPIRISMO CIENTFICO es ante todo el nombre de una caracterstica metodolgica propia de todas las corrientes cientficas derivadas o afines al positivismo lgico, que se proponen la unificacin de la ciencia. Este enfoque se centra en el concepto de VERIFICABILIDAD, bsico para la aceptacin de una proposicin en cualquier campo del saber. Recordemos que el principio de verificabilidad (Ayer) consiste en "saber qu observaciones conduciran bajo ciertas condiciones a aceptar una proposicin como verdadera o rechazarla como falsa".

Entre las principales caractersticas del NEOPOSITIVISMO podemos mencionar las siguientes: - el nico conocimiento digno de tal nombre es el que las ciencias empricas tienen de sus objetos; - la filosofa no es un saber sobre cosas, sino una actividad crtica del conocimiento positivo y del lenguaje en que ste se formula; - tiene gran importancia la verificacin formal (lgica) y el anlisis del lenguaje.

El NEOPOSITIVISMO CRITICO (Popper) sostiene que nunca es posible verificar la verdad de un enunciado inductivo por va emprica; lo que s puede hacerse es intentar falsarlo: mientras no se lo logre, mientras la afirmacin se mantenga en pi, se la acepta como verdadera.

Este conjunto de rasgos que acabamos de repasar ha sido anotado aqu ms que nada para dar cuenta del "ambiente intelectual" en el que se han desarrollado las teoras emprico-analticas.

La ptica neopositivista, tal como ha sido definida por Karl Popper, parte de considerar que nuestra ignorancia es muy grande. La ciencia nace en ese contexto, al plantear problemas. Para que haya problemas tiene que haber desconocimiento, pero al mismo tiempo "no es posible reconocer los problemas sin un cierto grado de conocimiento" (1).

La tesis principal de Popper es que el METODO, tanto en las ciencias naturales como en las sociales, consiste esencialmente en experimentar y criticar soluciones a los problemas. No hay verificacin alguna posible: los ensayos de solucin son criticados, o sea se intenta refutarlos y se los acepta mientras se mantienen en pi; en caso contrario se los reemplaza por otros. Esta actitud bsica -llamada falsacionismo- no es aceptada por todos los cientficos emprico-analticos, que plantean la objecin de que resulta muy frustrante construir una ciencia en permanente derrumbe. Tambin plantean el problema que presentan las teoras generales, que muchas veces escapan a la falsacin emprica, no por ser verdaderas sino por su elevado nivel de abstraccin.

El neopositivismo crtico de Popper sostiene que no hay una materia especfica como especialidad de cada ciencia, sino que "cada disciplina es un conglomerado estructurado de problemas". Segn el planteo de los neopositivistas, la demarcacin de los lmites entre ciencias est an por resolver. Se advierte, desde luego, una mayor flexibilizacin de los lmites (por ejemplo, entre Sociologa, Psicologa, Economa y Ciencia Poltica) y el correspondiente auge de los estudios interdisciplinarios.

La objetividad de la ciencia, segn el planteo neopositivista, no depende de la objetividad individual de cada cientfico sino del hbito generalizado de ofrecer las teoras a la crtica abierta del mundo cientfico. Por otra parte, frente al relativismo y al historicismo, el neopositivismo crtico reivindica la nocin de verdad, no slo en el sentido de verdad histrica sino tambin en sentido absoluto, en su aspecto lgico-formal. "Las leyes de la Lgica rigen independientemente de la poca histrica", dice von Beyme.

El neopositivismo crtico evala las teoras con un criterio pragmtico: una teora es ms vlida que otra si es ms eficaz, si sus conceptos son ms aplicables a la investigacin emprica y sobre todo si es tcnicamente aplicable en el mbito social.

El neopositivismo crtico ha sido a su vez criticado. Se ha dicho, por ejemplo, que sus teoras extraen de la realidad slo aquellos datos que avalan las hiptesis previamente proyectadas; y que "la exposicin, el pronstico y la proyeccin de la teora positivista" se convierten "en correa de trasmisin del conocimiento cientfico y tecnolgico en el mundo de artculos de consumo en la civilizacin industrial" (von Beyme).

En lo que especficamente se refiere a la Ciencia Poltica, se dice que la orientacin neopositivista degrada a la Ciencia Poltica a la condicin de una "simple ciencia auxiliar de la administracin racional", vinculada sobre todo con los procesos de toma de decisin. Por el contrario, otros tericos, como Lehmbruch, reivindican el valor de la orientacin neopositivista en Ciencia Poltica, porque produce una clarificacin crtica que suprime prejuicios, y porque permite la "formulacin de pronsticos en forma de hiptesis condicionales que se convierten en el fundamento de una tecnologa social prospectiva", dice von Beyme.

El neopositivismo, en todas sus variantes, siempre ha sostenido la importancia de evitar que la actividad cientfica se mezcle con la poltica prctica. Los principales problemas que enfrenta actualmente el neopositivismo crtico son los siguientes:

1) Cmo separar claramente los juicios cientficos sobre el ser de los fenmenos, de los juicios normativos sobre el deber ser de los mismos, especialmente en las tareas de asesoramiento poltico.

2) Cmo colmar el abismo que separa "la pura teora cientfica" del "empirismo descriptivo de la labor cientfica cotidiana". En otros trminos, cmo cubrir la distancia entre la aspiracin a una teora general omnicomprensiva (que es considerada "utpica" por algunos autores, como por ejemplo, Robert Merton) de las "teoras de alcance medio", que son las nicas consideradas como realizables actualmente.

3) Cmo hacer ms operativos los conceptos de la teora en temas concretos, vinculados con la realidad poltica; y cmo comunicar ms adecuadamente los resultados obtenidos.

4) Cmo evitar que el "consenso cientfico elitista" establezca teoras-doctrinas, o sea teoras dominantes, que hagan ms difcil su propio cuestionamiento o revisin crtica por va de la falsacin, esgrimiendo tcitamente un anticientfico "principio de autoridad".

5) Cmo establecer una separacin no esquemtica y til entre teora e ideologa, sobre todo teniendo en cuenta que ese vnculo es riesgoso pero a la vez fecundo en interesantes hiptesis, y que las ideologas y utopas suelen no carecer de contenidos empricos y de observaciones descriptivas.

Bajo el ttulo general de "teoras emprico-analticas" vamos a presentar con cierto detalle las siguientes corrientes tericas: - Behaviorismo o conductismo; - Estructural-funcionalismo; - Enfoque sistmico; - Enfoque comparatista; - Explicaciones de base psicolgica: estmulo/respuesta; gestalt; teora del campo; dinmica de grupos; freudismo ortodoxo; neofreudismo.

- Formalismo: teora de los juegos; teora de la informacin y la ciberntica; modelos y simulaciones.

En pocas palabras, se trata -ms all de lo discutible que puedan resultar algunas inclusiones- de dar un panorama lo ms completo posible de las corrientes tericas de raz emprica vigentes en los pases occidentales

LAS TEORAS NORMATIVAS

En general puede decirse que las obras de la gran corriente terica normativa intentan, como toda teora, describir y explicar los fenmenos de la vida poltica, pero ellas lo hacen poniendo el acento en lo que la poltica puede o debe ser, razn por la cual se aproximan fuertemente a la Filosofa Poltica, hasta confundirse con ella en algunas ocasiones. En todo teora de esta corriente siempre subyacen preguntas tales como: Cul es el mejor rgimen poltico? o Cul es el mejor rgimen poltico posible? Estas teoras estn siempre en relacin con lo que se piensa que puede esperarse de la convivencia humana; y con el sentido de la vida que tenga cada autor y cada poca segn su particular cosmovisin. Transitamos, como puede verse, por un mbito de fuerte vocacin filosfica.

Las teoras de todo tipo son siempre producto del trabajo intelectual humano, en el marco de condiciones histricas objetivas y de trasfondos cosmovisionales de naturaleza fundamentalmente ideolgica. Esto es particularmente visible en el caso de las teoras normativas, a tal punto que su mejor clasificacin la proporciona la Historia de las Ideas Polticas. Podemos hablar as de teoras polticas normativas clsicas y de teoras contemporneas. Las clsicas abarcan la produccin de la Antigedad (Grecia, Roma y Edad Media, en Occidente) y de la Modernidad (siglos XV a XVIII). Las contemporneas son las originadas a partir del siglo XVIII. Todo esto se refiere al marco de la cultura occidental. Algo similar, con algunas diferencias, encontramos en el pensamiento poltico chino e hind, como veremos ms adelante.

Las teoras polticas clsicas antiguas abarcan el perodo mencionado porque en el pensamiento poltico hay continuidad y no ruptura entre el mundo greco-romano y el medieval. En cambio, s hay marcadas diferencias entre aquellas obras y las que se producen en Occidente en la Edad Moderna, o sea desde el surgimiento de las naciones-estado (siglo XV).

Otro cambio importante encontramos en las obras de los siglos XVIII a XX, tras ese profundo cambio del principio de legitimidad que trajo consigo la difusin del ideario antiabsolutista.

En definitiva, creemos que podemos esquematizar el siguiente cuadro de clasificacin de las teoras normativas: clsicas antiguas modernas contemporneas asalto al absolutismo consecuencia de la revolucin francesa socialismos y nacionalismos actuales Las teoras polticas antiguas se presentan como expresiones de filosofa prctica, en las que se entrecruzan las especulaciones racionales con las observaciones de la experiencia histrica y del devenir cotidiano. Procuran configurar doctrinas de la vida justa y buena, muy vinculadas a la tica. En general entienden que la tica es la visin esttica y la Poltica es la visin dinmica del mismo objeto. Estas teoras se refieren a fenmenos que no son del "episteme", o sea de los determinismos naturales, sino del campo de las opciones conscientes de los hombres, en las que lo esencial es lograr la "phronesis", es decir, la cabal comprensin de la situacin para actuar con lucidez y mesura, algo que tambin expresa el significado latino originario de la "prudentia".

Entre los saberes humanos, la Poltica ocupa el lugar ms prominente en el pensamiento clsico, como ciencia prctica, ciencia del hacer ("prattein"), no de la especulacin terica ("theorein") como la Lgica y la Matemtica, ni de la creacin ("poiin") como la Retrica, la Msica o la Poesa.

El objetivo del saber poltico clsico no es solo el logro de la supervivencia sino la bsqueda de la seguridad de una vida buena,en libertad y virtud. No la hacan extensiva a todos, por supuesto (consideraban, por ejemplo, que la esclavitud era algo natural) pero ello no debe extraarnos: siempre los hombres han racionalizado sus necesidades...

Con el agregado del mensaje escatolgico cristiano, esta tendencia se prolonga en el pensamiento poltico medieval, para el que el objetivo final de la comunidad poltica es permitir la marcha de la vida tras la virtud; en definitiva, es una larga meditacin sobre las condiciones del bien comn, entendido como conjunto de las condiciones socio-polticas que coadyuvan a la realizacin de la finalidad transpoltica del hombre: la salvacin de su alma. Este esquema, con variantes individuales, es una constante en el pensamiento poltico antiguo.

A fines de la Edad Media y principios de la Edad Moderna se produjo una variacin fundamental. La emergencia de los estados-naciones estuvo signada por cruentas guerras civiles, y en el pensamiento poltico el sistema de fines suprapolticos fue sustituido por un sistema de supervivencia. El mximo objetivo poltico pensable pareca ser la simple seguridad de la existencia. Se produjo entonces una marcada separacin entre Poltica y tica, y se realiza con Maquiavelo una acabada exploracin de las posibilidades tcnicas de mantener una comunidad poltica, proceso que culmina en la formulacin de la teora de la razn de Estado, respaldo poderoso del absolutismo.

La etapa de las teoras polticas contemporneas comienza con el asalto ideolgico al absolutismo, obra principalmente del pensamiento poltico racionalista liberal. Es comn denominador de estas primeras obras la reflexin sobre el equilibrio del poder y la libertad, y sobre el encauzamiento de la participacin poltica acrecentada. El hecho culminante originado en este pensamiento fu la Revolucin Francesa que al cumplirse origin obras de ampliacin y esclarecimiento, y tambin obras de reaccin crtica.

La segunda mitad del siglo XIX y los primeros aos del siglo XX se caracterizan por obras que marcan la emergencia de los socialismos y los nacionalismos, en una atmsfera ideolgica en general opuesta, por diversos motivos, a las ideas de 1789.

La experiencia socio-poltica emergente de la crisis econmica de 1929, el surgimiento de los totalitarismos de derecha e izquierda y la Segunda Guerra Mundial configuran el marco fctico originario de las obras normativas "actuales". Son stas las que ms nos interesan aqu, por su vigencia y por reflejar las condiciones de nuestro tiempo. Siguiendo en esto a von Beyme (1) vamos a sintetizar as sus principales caractersticas comunes: * Races intelectuales: La mayora intenta restaurar la clsica teora aristotlica de la poltica, en una nueva lectura influida por el relativismo de los valores, la quiebra de las antiguas democracias y la aparicin de las dictaduras totalitarias del siglo XX. Tienen un fuerte inters en los estudios de historia de las ideas polticas. Destacan los valores supratemporales de las antiguas teoras polticas y procuran basarse en ellas. Estn evidentemente dominadas por el "realismo conceptual" y la pasin hermenutica, y revelan un cierto conservadurismo en su apego al significado originario de los conceptos y su rechazo a los neologismos.

* Fundamentos filosficos: Son sumamente variados. Van desde el tomismo hasta el conservadurismo escptico. Despus de la Segunda Guerra Mundial no han aparecido teoras normativas con fundamento religioso.

La mayor parte de estas teoras basan sus desarrollos en alguna ontologa. Avanzan por medio de conceptos hacia la construccin de una visin sistematizada, basndose en alguna ontologa deductiva, de inspiracin humanstica teocntrica o antropocntrica. En general aceptan la hiptesis de la "verdad objetiva", aunque discrepen en los mtodos para acercarse a ella o reconocerla.

* Finalidad: Su finalidad cognoscitiva es la accin, no el conocimiento en s mismo. La Teora Poltica Normativa, como ciencia prctica, apunta a perfeccionar la gestin poltica. Los autores que militan en esta corriente se oponen a la separacin positivista y neokantiana entre el ser y el deber ser de la Poltica. Atribuyen a esa separacin la falta de educacin poltica y la generalizacin de la inmadurez poltica de gobernantes y gobernados.

Estas teoras acentan la importancia de las teoras del gobierno y de la administracin, en detrimento de los temas relacionados con la participacin pblica. A veces manifiestan una tendencia a la evasin hacia el esteticismo, tendencia que, por otra parte, comparten con muchos tericos dialcticos de izquierda, desde Adorno hasta Marcuse.

* Relacin con otros enfoques: Muchos tericos normativistas conciben a la Teora Poltica clsica como un medio para liberarse "del rigor de los juristas, la brutalidad de los tcnicos, la vaguedad de los visionarios y la vulgaridad de los oportunistas" (Leo Strauss).

Estas teoras en general alientan un fuerte escepticismo sobre el valor real que pueda tener la acumulacin de datos pormenorizados, al estilo positivista o empirista. Tienen, en cambio, algunos puntos en comn con los enfoques crticos de la nueva izquierda: la oposicin al neopositivismo, la finalidad del conocimiento orientada a la accin, etc. Por su parte, suelen recibir desde la izquierda el reproche de que pretenden construir una teora finalista pero que no define su finalidad, y que termina adhiriendo en la prctica al sistema vigente y al statu-quo.

* Metodologa: Las teoras normativas han aportado poco a la investigacin emprica. Su enfoque metodolgico no es semejante al de las ciencias naturales (medicin, explicacin causal, generalizacin) sino similar al de las ciencias prcticas, como la jurisprudencia, la teraputica o la educacin, que parten de problemas individualizados, o sea de la casustica, y tratan de resolverlos en base a reglas generales y precedentes. Son muy escpticas respecto del valor de los modelos abstractos y las teoras de alcance medio, y en especial de la teora sistmica. Prefieren las teoras histricas (gensicas), los estudios de casos y las monografas prescriptivas. Frente a los intentos de reduccin de los procesos polticos a otros tipos de variables, tales como las clases sociales, las condiciones tecnolgicas o de produccin, etc., son decididas partidarias de la autonoma de la poltica y de la "poltica pura".

En cuanto al lenguaje, los autores de esta corriente mantienen una relacin esttico-normativa con el idioma. En general escriben con un estilo depurado, elegante, consumado; y rechazan el vocabulario tecnicista de los neopositivistas.

En sntesis, podemos decir que las teoras normativas han promovido el estudio de las ideas polticas; que han hecho sugerencias valiosas sobre temas significativos para la investigacin emprica; y que su aporte es muy importante para neutralizar la irracionalidad en los planteos del deber ser.

Pese a sus limitaciones, an en medio de la polmica con los empiristas, la originalidad y erudicin de los normativistas es siempre digna de respeto, ya que en ocasiones alcanzan niveles de "sabidura poltica", de innegable valor.

TEORA MATERIAL DE LA JUSTICIA

La justicia natural es cuando hace sus cambios fisiolgicos llevndose por encima cuanta construccin o civilizacin que el hombre haya construido. Simplemente la accin de la naturaleza en todas sus formas contra las construcciones y perturbaciones de la naturaleza hechas por el hombre.

Existen corrientes e investigaciones que afirman que el tiempo manejado por los humanos especialmente los de las llamadas civilizacin occidental autoproclamada superior, duea de la tierra y sus alrededores, no coinciden con los tiempos naturales. (Amaneceres, ciclos solares y lunares) lo cual es notable en el uso de recursos o la notable aceleracin en la percepcin del tiempo comn.

El caso es que la actuacin de la naturaleza, esos cambios representados en las lluvias, terremotos, vientos, erupciones de volcanes, son eventos que muestran como la tierra manifiesta sus transformaciones lo que pone en entredicho cualquier plan de prevencin o civilizacin construida sobre un terreno peligroso.

TEORAS PROCESALES DE LA JUSTICIA

Teoras generadoras: esta constituida por el conjunto de conceptos, principios e instituciones comunes a las diversas ramas especiales de la ciencia del derecho procesal.

Teoras fundantes: para Kelsen norma fundante bsica es el poder, la fuerza exterior al derecho y el que lo fundamenta. La misin principal del poder soberano del estado es organizar la convivencia social a travs del derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinmica de su razonamiento lo lleva a identificar estado y derecho criticando el dualismo estado-derecho.

Teoras de la argumentacin: la teora de la argumentacin o del debate, abraza las artes y las ciencias del debate civil, dialctica parlamentaria, dialogo, conversacin y por supuesto la persuasin. Estudia las reglas de la inferencia, la lgica y las reglas de procedimientos en ambos sistemas. La argumentacin se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a travs del razonamiento lgico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque en la teora de la argumentacin se incluye el debate y la negociacin, las cuales estn dirigidas alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal motivacin circunscribe la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo.

Teora decisionista de la justicia. La teora de Schmitt constituye un ataque frontal al estado de derecho y al sistema poltico liberal. sta ha resultado sugerente para muchos cientficos sociales, particularmente durante las ultimad dos dcadas, porque es una critica dos incisiva de las sociedades liberales del siglo XX y porque ha puesto en evidencia las grietas del estado del derecho liberal.

CONCLUSIN

Teorias Analitica Empirica Normativa

LAS TEORAS EMPRICO-ANALTICASLas teoras emprico-analticas tambin suelen serllamadas"teoras deductivo-empricas" o "emprico-general-inductivas". Se basan en distintasvariedadesde la lgica cientfica neo-positivista. No hay en ella unacuerdocompleto sobre los alcances posibles de una "teora" fuera de su carcter sistemtico: que permitadescribir,explicarypredecirsucesosmediante deducciones formales no contradictorias. Algunos autores, como Talcott Parsons, sostienen la posibilidad y conveniencia de construir teorasgenerales. Otros, como Robert Merton, slo consideran viables (al menos, por ahora) las teoras de alcance medio LAS TEORAS EMPRICO-ANALTICASLas teoras emprico-analticas tambin suelen serllamadas"teoras deductivo-empricas" o "emprico-general-inductivas". Se basan en distintasvariedadesde la lgica cientfica neo-positivista. No hay en ella unacuerdocompleto sobre los alcances posibles de una "teora" fuera de su carcter sistemtico: que permitadescribir,explicarypredecirsucesosmediante deducciones formales no contradictorias. Algunos autores, como Talcott Parsons, sostienen la posibilidad y conveniencia de construir teorasgenerales. Otros, como Robert Merton, slo consideran viables (al menos, por ahora) las teoras de alcance medioLAS TEORAS EMPRICO-ANALTICASLas teoras emprico-analticas tambin suelen serllamadas"teoras deductivo-empricas" o "emprico-general-inductivas". Se basan en distintasvariedadesde la lgica cientfica neo-positivista. No hay en ella unacuerdocompleto sobre los alcances posibles de una "teora" fuera de su carcter sistemtico: que permitadescribir,explicarypredecirsucesosmediante deducciones formales no contradictorias. Algunos autores, como Talcott Parsons, sostienen la posibilidad y conveniencia de construir teorasgenerales.aTeoraDe LaJusticiaEn RawlsEl autor presenta una teora de la justicia que lleva a un alto nivel de abstraccin elconceptodelcontrato socialen el que se reemplaza el pacto de lasociedada un esquema en que una sociedad justa no esta sometida a lanegociacinpolticani al calculo deinterssocial.Rawls se opone a la teora utilitarista clsica e institucionalista de la justicia en la quela morales contractual y afirma que al ser las primeras virtudes humanas ;la verdad y la justicia no pueden ser transables.Es un filosofo basado en lamoraldekant,rousseauy looke.La justicia hemos afirmado se la considera como la primera de las virtudes de la sociedad; cada uno tiene el derecho de inviolabilidad basado en el principio de la justicia que, ni siquiera el bienestar de la sociedad puede oponerse.Respecto a losprincipiosde la justicia social estos proveen de un mecanismo que establecederechosy deberes en lasinstitucionesbsicas de la sociedad y definen el reparto equitativo entre beneficios y cargas de la cooperacin social.El rol de los principios de la justicia social ayudan a determinar los deberes y derechos de los individuos que, al tener concepciones diferentes de justicia , reconocen un denominador comun en ellos. Pero no solo este denominar comn es el nico requisito para unacomunidadviable, existen otrosproblemassociales como los decoordinacin,eficaciay estabilidad que se deben analizar entornoa la justicia y no solamente su papel distributivo dentro de la sociedad.Para determinar el objeto de la justicia analizaremos los principios de la justicia social que estn esencialmente dirigidos a las desigualdades de la sociedad a travs de sus diferentes instituciones como lapropiedadprivada,la familia, lacompetenciamercantil, etc.; que contiene varias posiciones sociales con diferentes expectativas de vida, determinadas en parte por las circunstancias econmico sociales y por elsistemapolticoEstos principios se basan en la justa asignacin de deberes y derechos fundamentales as como de las oportunidades econmicas y las condiciones sociales en la diferentes gamas de la sociedad.La investigacindel autor enfoca el problema de la justicia tratando de formular una concepcin de justicia para laestructurabsica de la sociedad concebida como un sistema bien ordenado y aislado a otrassociedades; y evala los aspectos distributivos de esa estructura bsica y de cooperacin social. El autor concibe tambin a la justicia como un ideal social.Aristtelesya conceba a la justicia como laaccinde abstenerse de la pleonexia, es decir de obtener ventaja apoderarse de lo que le pertenece a otro ,sus propiedades, suempleo,etc.; o negarle a unapersonalo que le es debido; son estos derechos que derivan de instituciones sociales.

2. La prioridad de la justicia como imparcialidadEl autor, considera la justicia como imparcialidad, en donde los principios fundamentales se pactan en una situacin inicial que es justa y deigualdadcomo condicin de la asociacin de los individuos.Esta posicin inicial de igualdad corresponde alestadodenaturalezaen la teora tradicional delcontratosocial, por ello se afirma que rawls llevo a un nivel de abstraccin la teora del contrato social encontrada en locke, rousseau y kant.Este estado de naturaleza es hipottico en donde nadie sabe cual es su lugar en la sociedad ni sudistribucinde ventajas y capacidades naturales, estas se escogen tras el velo de la ignorancia; y al ser todos iguales los principios de la justicia se pactaran de manera justa, y las instituciones sociales actuaran conleyesequitativas.El aceptar este hecho proporcionara la base para una aceptacin publica de los correspondientes principios de la justicia.

La justicia como imparcialidad es un ejemplo de la teora contractual en donde ciertos principios serian aceptados de manera racional en una situacin inicial bien definida en donde la divisin correcta de ventajas tiene que hacerse conforme a principios aceptables para todas las partes.Sin embargo la teora de la justicia no es una teora contractual completa, por que no incluye principios para todas las virtudes solo se ocupa de la justicia.

3. La "posicin original" , el "velo de la ignorancia", la "sociedad bien ordenada", el "equilibrio reflexivo".La posicin original es el status quo inicial que asegura que los acuerdos fundamentales sean imparciales.Surge la interrogante de que principios seria racional adoptarlos dada la situacin contractual. El ejemplo que ilustra mejor el tema es el de unhombrerico que pedira se declare injusto algo que afecte sus intereses, y en sentido contrarioel hombrepobre; para evitar la escojencia de cual principio primaria la teora imagina una situacin en la que todos estn desprovistos de estainformacin.De esta manera se llega al velo de la ignorancia de un modo natural, que se concibe como la capacidad de colocarse en la posicin original en donde losgruposson iguales en tanto son personas morales, de acuerdo a ciertoprocedimientoargumentando en favor de los principios de la justicia .Como afirma rawls, elequilibrioreflexivo se da entre los principios y juicios que coinciden; ajustatandolos mediante juicios reflexivos.

El utilitarismo clsicoEl autor tiene como propsito elaborar una teora que represente una opcin frente al utilitarismo clsico.El bienestar de la sociedad se formara a partir de la satisfaccin de lossistemasde deseos de los muchos individuos que la conforman, es decir realizar en la mayor medida el sistema general de deseos al que se llega a partir de los deseos de sus diferentes miembros. Llegamos as al concepto del principio deutilidaden que una sociedad esta ordenada cuando sus instituciones maximizan el equilibrio neto de satisfaccin.La justicia social es el principio de prudencia racional aplicado a una concepcin colectiva del bienestar delgrupo.El autor interpreta el principio de utilidad en su forma clsica, concebida como la satisfaccin del deseo racional. Para el utilitarismo la distribucin correcta en cada caso es la que produce la mxima satisfaccin.El utilitarismo por tanto no considera la distincin entre personas, el concepto de cooperacin social es consecuencia de extender a la sociedad el principio de eleccin delindividuoesta extensin es valida para todas las personas que se funden en una sola; por medio de hechos imaginativos del espectador imparcial.La justicia como imparcialidad demuestra que los principios que se escogen son originados en la posicin original

Algunos contrastes relacionadosSe concluye que en una sociedad justa las libertades son un hecho y la justicia asegura los derechos ,y estos no estn sujetos a los intereses polticos.La doctrina contractual acepta la prioridad de la justicia sin embargo para el utilitarismo las convicciones de la prioridad de la justicia , se explican como una ilusin socialmente til.El autor afirma que para el utilitarismo la sociedad hace extensivo el principio de eleccin por cada hombre , la justicia como imparcialidad por ser una visin contractual supone que los principios de justicia son el resultado del acuerdo original.Por que habra de pensarse que los principios que regulan una asociacin de hombres sean una extensin del principio de eleccin por un solo hombre.El utilitarismo es una teoria teologica y la justcia como imparcialidad no, es una teoria deontologica.

4. Los principios de la justiciaLa teora de la justicia puede dividirse en dos partes: lainterpretacinde la situacin inicial y los principios formulados; y el razonamiento para determinar cual de estos principios se adoptara.Para las instituciones hay dos principios y para los individuos hay varios.Instituciones y justicia formalEl objeto primario de la los principios de la justicia social es la estructura bsica de la sociedad, en donde las institucionessociales se rigen por un esquema de cooperacin.Existe una clara diferencia entre instituciones e individuos con respecto a los principios de cada uno, las instituciones son un sistema publico de reglas que definen cargos y posiciones con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades, etc. ejemplo de ello son elmercado, parlamento, sistemas de propiedad, etc. una institucin requiere de un acuerdo publico con reglas que la defienden y que son conocidas por todos o se supone que todos las aceptan, por ello que los principios de la justicia son escogidos a condicin de que han de ser pblicos como condicin natural en la teora contractual.Existe una diferenciacin entre las reglas constitutivas de una institucin y lasestrategiasde las mismas para propsitos particulares. idealmente las reglas deben ser establecidas para que los hombres sean guiados por sus intereses predominantes , de manera que promuevan fines socialmente deseables, laconductade los individuos al ser guiada hacia la justicia social aun no prevista por ellos , es una coordinacin a la que smith llamo obra de la mano invisible.La justicia formal es laadministracinimparcial de las leyes e instituciones que se aplican de forma igualitaria, es decir la obediencia al sistema, es el imperio del derecho que apoya las expectativas legitimas.

Dos principios de la justicia (en los que existe relacin directa con la posicin original)Primero: cada persona ha de tener un derecho igual al esquema mas extenso de libertades bsicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los dems.Segundo: las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que a la vez se espere razonablemente que sean ventajosas para todos y se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.Ambos principios se aplican a la estructura bsica de la sociedad y rigen a la asignacin de derechos y deberes regulando la distribucin de las ventajas econmicas y sociales.Para su formulacin el autor explica que la estructura social se puede dividir en dos partes en donde el primer principio se aplica a la parte social que define y asegura las libertades bsicas (libertadpoltica, de expresin y reunin, deconcienciaypensamiento, de persona que comprende la libertad frente a la opresin psicolgica, agresinfsica; el derecho a la propiedadpersonaly a la libertad respecto al arresto arbitrario).El segundo principio se aplica a los aspectos que establecen desigualdades econmicas y sociales como la distribucin de ingreso y riqueza que no tiene que ser igual para todos pero si ventajosa, y de las instituciones que usan suautoridadyresponsabilidadpara definirlas, en donde estos mandos deben ser accesibles a todos, y el beneficio sea igual a pesar de las desigualdades planteadas.El primer principio tiene prioridad sobre el segundo, por que al ser transgredidas las libertades bsicas no pueden justificarse ni compensarse con mayores beneficios sociales y econmicos, tampoco son absolutas por que pueden entran enconflictoentre si, forman un sistema que es para todos.El primer principio requiere que las reglas que definen las libertades bsicas se apliquen equitativamente y que permitan la mayor extensin de libertad compatible con la de todos.Estos principios al referirse a las personas las considera como representativas de la sociedad con diversas posiciones sociales dentro de la estructura bsica. ambos principios no se aplican a individuos particulares o a la distribucin debienesparticulares.

Los principios llevan al planteamiento del concepto de la justicia como:Todoslos valoressociales-libertades y oportunidad, ingreso y riqueza, as como las bases delrespetoa s mismo habrn de ser distribuidos igualitariamente a menos que una distribucin desigual de alguno o de todos estosvaloresredunde en una ventaja para todos.En donde la injusticia seria aquellas desigualdades que no benefician a todos.La justicia no impone restricciones al tipo de desigualdades que son permisibles , simplemente exige que se mejore la posicin de cada uno.

El principio de la diferenciaEl autor ilustra el tema planteando que existen 2 hombres, uno que inicia su vida como miembro de laclaseempresarial y el otro en la clase de obrero no calificado, el que tendr mejores perspectivas ser el primero. Que es lo que justifica ello? Para el principio de la diferencia solo es justificable si la diferencia de expectativas funciona en beneficio del de peores expectativas, es decir el segundo. dado el principio de libertad y de asequibilidad de puestos, las mayores perspectivas otorgadas a los empresarios actan como estmulos para mejorar las expectativas de la claselaboral, originndose un esquema perfectamente justo.Pero al descender las expectativas de los primeros ocasionara que desciendan tambin la de los menos aventajados, por ello se afirma que el esquema es injusto cuando una o mas de las mayores expectativas son excesivas y se violan otros principios como el de la justa igualdad de oportunidades.Existe una relacin estrecha entre el principio de la diferencia y de laeficienciaen un esquema perfectamente justo.La suposicin que las desigualdades estn encadenadas esto es si una ventaja aumenta las expectativas de la posicin mas baja, entonces aumenta la de todas las posiciones intermedias. Es decir ningn eslabn se mueve libremente sin la conexin en cadena con respecto a las expectativas que deben maximizarse de los menos aventajados.El autor desarrolla el segundo principio de justicia enfatizando que pueden servir de base para la doctrina deeconomapoltica. adems estos principios tienen valores de la comunidad inmersos en si. en elanlisisde tema de las porciones distributivas explica los preceptos comunes de la justicia tema del segundo principio y finalmente en este capitulo, se analiza el perfeccionismo e intuicionismo comoteorasde la justicia distributiva.

El concepto de justicia en la economa polticaLos principios de la justicia son conceptos de economa poltica como el bienestar econmico, sin embargo este termino de "bienestar" hace referencia a un concepto moral implcito utilitario; por tanto el autor escoge el termino "eleccin social" e incluye el de bien publico.La relacin es estrecha entre la legislacin econmico social que determina la estructura de la sociedad. por lo que la eleccin del sistema econmico debe ser hecha sobre bases morales,polticasy econmicas, y la economa poltica debe investigar este problema.La teora de la justicia presupone una teora del bien, sin embargo la doctrina contractual establece limites al concepto del bien, derivados de la prioridad de la justicia sobre la eficiencia, y de la prioridad de la libertad sobre las ventajas econmicas y sociales. La justicia como imparcialidad no depende de estos deseos e intereses presentes en la teora contractual. el ideal de la justicia se basa en fomentar tal virtud y combatir los deseos y aspiraciones incompatibles con ella. Es perfeccionista por que establece un idala de la persona que limita la bsqueda de los deseos existentes.Por tanto esta teora, se opone al utilitarismo conjuntamente con el perfeccionismo y es anticontractual.La posicin original hace posible la unanimidad; la decisin de uno es de todos y sirve para los juicios de los ciudadanos de una sociedad bien ordenada y regulada por los principios de la justicia; esto llevara a pensar que esa unanimidad conduce alidealismopropio del contractualismo pero no, ese consenso es parte de la posicin original y representa un limite a tales argumentos, tiene afinidad con en idealismo por su relacin con kant.

Consideraciones acerca de sistemas econmicosSe analizan los problemas morales deeconoma polticacomo el tema delahorro, la tributacin . La propiedad, etc.el problema tico presupone estas consideraciones sobre estos hechos por que el ciudadano intenta organizar sus juicios referentes a la justicia de las instituciones econmicas.Tanto e sistema de libre mercado como el socialista tienen sus diferencias respecto a lafuncindeprecios, distribucin, propiedad de losmediosdeproduccinentre otros, lo que analiza la teora de la justicia no es si un sistema es mas optimo que otro, ella da los lineamientos de un sistema econmico justo que admita variaciones. Sin embargo el esquema general descrito utiliza el mercado, obtiene las ventajas de la eficiencia y protege la libertad de eleccin de ocupacin con las implicancias de las injusticias que se presentan y desde luego lo mismo ocurre en elsocialismo.

Las instituciones bsicas para una justicia distributivaEl principal problema de esta justicia es elegir el sistema social en el cual la distribucin sea justa. esta estructuracin ha de componerse de instituciones polticas legales que establezcanprocesoseconmicos sociales justos.Existen varias instituciones de apoyo que al respecto trata el autor, como el de la renta total de los menos favorecidos sea tal que maximice sus expectativas a largo plazo . Otra rama es la distribucin (todo esto bajo unapticade un estado democrtico en donde se permite la propiedad privada delcapitaly de losrecursosnaturales), su tarea es conservar una justicia aproximada de las porciones distributivas mediante la tributacin y los ajustes necesarios de la propiedad con el fin de corregir gradualmente la distribucin de riqueza y prevenir las concentraciones depoderque se oponen a laequidadde la libertad poltica y de la justa igualdad de oportunidades.El objeto de la funcin distributiva no es maximizar el balance neto de la satisfaccin, sino de establecer instituciones bsicas juntases problema de los utilitarios es la utilidad individual, y no del a teora contractual.La teora del a justicia no favorece por si misma a cualquiera de los regmenes sea de mercado o socialista sin embargo el rgimen liberal socialista se adapta faciliten a los dos principios de la justicia enunciados con anterioridad, que suponen un limite a lafuerzade lamotivacinsocial y altruista. el autor deja en claro que una sociedad en que todos pueden obtener un mximo de bienestar , donde no surgen demandas conflictivas va mas all de la justicia, esta sociedad ideal no es de inters para el estudio.

El problema de la justicia entre generacionesSurge del contexto de que si el sistema social global, la economa competitiva junto con las instituciones bsicas, puede estructurarse a fin de que satisfaga los principios de la justicia.La respuesta depende del mnimo social que se fije. y esto se conecta con el custionamiento de que, si la generacin presente esta obligada a respetar las demandas de sus antepasados.Este mnimo social ha de aplicar el principio de diferencia en la que las perspectivas de los menos favorecidos se extienda a las generaciones futuras.Cada generacin debe a parte de mantener sus instituciones justas que se han establecido, realizar una acumulacin de capital real definido por un principio de ahorro justo que se realiza como retribucin a lo que se recibe de las anteriores y aporta a las venideras para que disfruten una sociedad mas justa.Ahora bien, esta afirmacin tiene sus limitantes por que el principio del ahorro justo no puede ser adoptado democrticamente en su totalidad; como nadie sabe a que generacin pertenece, el problema es considerado de manera individual para la teora contractual y surge la posicin original que representa todas las generaciones, respecto a que lo que le toca a todos concierne a todos. As una sociedad cumple con su obligacin de justicia al mantener instituciones justas y conservar su base material., Los principios justos de ahorro como afirma el autor; se aplican a lo que una sociedad debe ahorrar como principio de justicia.Ninguna generacin tiene mayores derechos que otra. Las personas que la conforman tienen un esquema de cooperacin en un momento dado en donde el principio de justicia regula la cooperacin de ellos.Se exige el ahorro como condicin de conseguir instituciones justas .la relacin del principio del ahorro justo con los dos principios de la justicia radica en los menos aventajados de cada generacin. Limitando as el principio de diferencia. Las personas en diferentes generaciones tienen diversasobligacionesy deberes sujetas a la posicin original.

La preferencia en el tiempoPara la teora contractual la preferencia en eltiempoes irracional por que la posicin original rechaza tratar a la justicia en beneficio de las generaciones presentes o pasadas; de esta manera al elegir un principio econmico no se prefiere un tiempo preciso.De esta manera el principio de ahorro (concebido el ahorro justo como capital, maquinaria,conocimiento,cultura, tecnologas y practicas que hacen posible las instituciones justas y la libertad); no debe estar afectado por la preferencia del tiempo , el fundamento es la posicin original que con el velo de la ignorancia no consideraran ventajas frente al tiempo como base para la eleccin social.A diferencia del principio de igualdad, la preferencia en el tiempo no tiene una referenciaticaintrinsica, se expone para expresar las consecuencias del criterio de utilidad.

Otros casos de prioridadEl principio del ahorro justo impone un limite sobre la proporcin de acumulacin, cada generacin logra conseguir instituciones justas y unvalorjusto de libertad; pero tiene un limite con respecto a otorgar a las generaciones futuras estos logros.La prioridad de la igualdad de oportunidades como en el caso de la prioridad de la libertad, significa que debemos recurrir a las oportunidades dadas a aquellos con menores probabilidades.

Principios de la justicia para las institucionesPrimer principioCada persona ha de tener un derecho igual al mas extenso sistema total de libertades bsicas compatibles con un sistema similar de libertad para todos.

Segundo principioLas desigualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para:A)mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, yB)unidos a los cargos y lasfuncionesasequibles a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades.

Primera norma de prioridad (la prioridad de la libertad)Los principios de la justicia han de ser clasificados en un orden lexicografico, y por tanto, las libertades bsicas solo pueden ser restringidas en favor de la libertad. Hay dos casos:A)una libertad menos extensa debe reforzar el sistema total de libertades compartido por todos;B)una libertad menor que la libertad igual debe ser aceptable para los que tiene una libertad menor.

Segunda norma de prioridad (la prioridad de la justicia sobre la eficiencia y el bienestar)El segundo principio de la justicia lexicograficamente anterior al principio de la eficiencia,y al de maximizar la suma de ventajas la igualdad de oportunidades es anterior al principio de la diferencia. hay dos casos:A)la desigualdad de oportunidades debe aumentar las oportunidades de aquellos que tengan menos;B)una cantidad excesiva de ahorro debe, de acuerdo con un examen previo, mitigar el peso de aquellos que soportan esta carga.Nota: los puntos 3 y 5 pueden ser ledos in extensu enel trabajoenviado por Mara Elena Cabrera quien hace un explicacin preliminar de tema asignado.

TEORIAS PROCESALES DE LA JUSTICIA

NTRODUCCINEs muy comn dentro de la literatura jurdica el toparse con textos iusfilosficos que pretenden dar fundamentaciones racionales a los contenidos del derecho. Es tambin usual que dichas obras sean realizados abordando temas polmicos y actuales como la biotica, la gentica, la guerra, la paz, derechos humanos... Sin embargo, pocos autores se detienen a reflexionar sobre la realidad del derecho procesal, en torno a sus problemas o discusiones, no obstante ser ste instrumento idneo para la materializacin de un orden justo de convivencia y objeto de espinosas controversias en cuanto a sus categoras fundantes. As, resulta muy afortunado e intelectualmente provechoso el abordar el texto del profesor Agudelo, pues a travs del mismo es posible las problemticas tras el concepto y contenido del derecho procesal, cmo es posible su conocimientoy qu teoras persiguen encaminarlo hacia la produccin de un derecho correcto justo.En consecuencia, ser el objetivo de este trabajo no solo dar cuenta de la lectura del texto del profesor Agudelo, sino tambin sentar una postura crtica que trascienda de la mera exposicin sinttica del contenido del libro, en el entendido de que solo es posible a travs de un ejercicio analtico, contextual y cuestionante asimilar el conocimiento, para evitar que ste degenere en simple dato memorstico y abstracto.1. FILOSOFA DEL DERECHO A PARTIR DE LA RAZNNosotros queremos proteger y defender los logros de la modernidad, en especial el racionalismo[1], por lo que es ms que pertinente reivindicar a la razn como el uso adecuado del entendimiento, concibiendo a ste ltimo como el conjunto de facultades intelectivas y sensibles propias de la humanidad, en procura de una mejorcomprensinde la existencia. Ntese que le ha sido atribuida a la razn una funcindeveladora de sentidos y perspectivas, que aunadas a un carcter de intersubjetividad y discutibilidad, permitirn dirigir el accionar del hombre a un mejor estadio; en cambio, si el vocablo empleado hubiese sidoexplicacin,se estara ante una definicin realmente plana y equvoca de la razn, para la cual son vlidas todas las crticas y cuestionamientos que han posibilitado el trnsito de la modernidad hacia la posmodernidad que acusan ciertos pensadores.Esta equivocada interpretacin de los ideales propugnados en el Siglo de las Luces ha llevado a que, por ejemplo, William Ospina presente un pesimista y decepcionante diagnstico: Un mundo as reducido a sus manifestaciones ms evidentes y a sus mecanismos ms tiles, solo promete la muerte del espritu humano.[2]Pero hay que recalcar que el uso de la razn como medio comprensivo o interpretativo tiene entre uno de sus grandes logros la caracterizacin de los derechos naturales: absolutos, universales y suprahistricos[3], los cuales una vez refinados desembocaron en el discurso de los derechos humanos.1.1 LA EUTANASIA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO: RACIONALIDAD FORMAL Y RACIONALIDAD MATERIALAhora bien, concretamente en la filosofa del derecho esta malinterpretacin de la racionalidad trajo consigo un exclusivo enfoque lgico-formal, paradigma bajo el cual se desarrollara gran parte del trabajo filosfico jurdico. En este orden deideas, el estudio y la discusin se centrnicamente en estructuras lgicas y conceptuales, reducindose as la filosofa del derecho a un mero anlisis formal, cayendo as en un cientificismo que legitimara al pernicioso formalismo que an se encuentra presente en algunos estrados judiciales y que es menester moderar.Bajo estos supuestos, la filosofa jurdica devino en una teora general del derecho, desdibujando as su propsito de hallar el derecho justo o correcto. Como bien lo indica el profesor alemn Arthur Kaufmann, cualquier intento de tratar asuntos relativos al contenido del derecho era condenadosin vacilacin como anticientfico y antikantiano[4], merced al tenor poltico que dichos temas revisten, e igualmente se agregaba que la aplicacin del derecho encaja necesariamente en un proceso lgico, una subsuncin, por lo que no era necesario acudir a mecanismos extralegales para su formacin y ejecucin:el proceso de creacin jurdica muestra una estructura esencial ms complicada, que contiene tambin momentos productivos, dialcticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lgico-formales, y queel juez nunca infiere la decisin solo de la ley, sino que llega al caso siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradicin y la situacin,se ignor completamente.[5]Resulta indispensable ante las deficiencias producidas por esta visin de tnel, retomar los contenidos subyacentes a toda norma, es decir, el sustrato deontolgico y axiolgico presente en toda regla positiva, pero sin llegar al exceso de desconocer y descartar la forma fundamental, ya que no hay materia sin forma ni forma sin materia[6]. Para lograr el cometido de certidumbre jurdica y justicia del derecho, hay que tratar el asunto de estructuras y contenidos desde una ptica conciliatoria y no antittica, toda vez que los conceptos abonan el terreno para una posterior fundamentacin de contenidos.Es gracias a Gustav Radbruch que la filosofa del derecho retoma su cauce, cual es la bsqueda de la diferencia del derecho justo e injusto. Y como la reduccin de la iusfilosofa a una comprensin cerrada de las formas (positivismo jurdico) o de los contenidos (derecho natural extremo) va en contrava de la realidad del derecho en su totalidad, nace como imperativo el encontrar una alternativa distinta, una tercera va[7], a la cual la filosofa del derecho enfilar todas sus bateras con el objeto de delinear de manera ms precisa el lmite entre lo justo y el entuerto.1.2 EL CONCEPTO DE FILOSOFA DEL DERECHO Y LA SUPERACINDE LA FALACIA NATURALISTAEs mucho ms amplio que el amor a la sabidura del derecho. Resulta necesario aunar el discurrir filosfico, caracterizado por ser especulativo, general y transistemtico, con el jurdico, logrando as una disertacin sobre los fundamentos de la ciencia particular del derecho, mas no de una forma totalizadora, ya que se deja abierta la puerta para la renovacin y el perfeccionamiento de sus contenidos.As las cosas, es posible definir la filosofa jurdica como una rama de la filosofa, no circunscrita a una de las parcelas de las ciencias jurdicas [as se destierra totalmente cualquier eventual confusin con la teora general del derecho], que persigue una aproximacin intelectual al fenmeno jurdico desde un horizonte omnicomprensivo[8]y que adems cuestione el conocimiento producido por el jurista y al derecho positivo. De la definicin ofrecida por el profesor Agudelo salta a la vista que la filosofa del derecho aborda los problemas fundamentales del derecho mediante un ejercicio crtico e integrativo de otras disciplinas afines al conocimiento jurdico, adems de las categoras ofrecidas por la dogmtica jurdica.Empero, dicha conceptualizacin puede ser vista por algunos sectores como metafsica, toda vez que su tlos es el derecho justo que debe ser. Esta aparente dificultad de derivar juicios deontolgicos partiendo de premisas ontolgicas es lo que se ha denominado comofalacia naturalista.sta es conciliada a travs de los derechos humanos, pues son un referente de lo que el derecho debe aspirar a ser, sin recurrir a argumentaciones emotivas o irracionales. Baste agregar que este anlisis ha de partir desde una visin tridimensional del derecho, es decir, donde est la realidad jurdica considerada como norma, hecho social y valor.1.3 CARACTERES DEL ANLISIS IUSFILOSFICOSin perjuicio de que el maestro de Munich, Arthur Kaufmann, haya aseverado que el objeto formal de la filosofa del derecho es indefinido por tratarse de la realidad jurdica en toda su extensin, ello no obsta para que el estudio filosfico jurdico sea de carcter concreto, ya que a travs de ste es dable conciliar validez y eficacia normativas con las otras dos dimensiones: justicia (dimensin valorativa) y legitimidad (dimensin fctica). Es de esta manera que el discurso normativo puede desbordar el mbito de la supuesta legalidad sacrosanta, pues su fundamento ltimo en determinadas concepciones materiales otorgar la aceptacin tan necesaria e inseparable a un poder que pretenda erigirse como jurdico.As mismo, es una actividad de corte racional, polemizadora y cuestionante, pues tambin propende por el concepto de derecho, () las posibilidades de conocimiento de su objeto y () define unos criterios mnimos a los que en el orden axiolgico ha de aspirar el derecho[9]En la bsqueda del concepto del derecho, no persigue establecer una nocin nica, definitiva y absoluta, todo lo contrario: pretende brindar elementos de juicio pertinentes que s faciliten dilucidar los mltiples matices que giran en torno al derecho, de manera genrica para as ser aplicables a cualquier sistema jurdico. Las mismas premisas son aplicables en cuanto al conocimiento de su objeto. Pero lo que ha de requerir el mayor esfuerzo por parte de los iusfilsofos es el delineamiento del contenido axiolgico, descartado en otras pocas. Es bajo estos supuestos que ser posible morigerar la arbitrariedad y el abuso del derecho.Como ya se indic, el cuestionamiento dentro de la filosofa jurdica es transistemtico, es decir, sale de su propia esfera para penetrar en otros mbitos donde el derecho o la filosofa tambin intervienen. En cambio, la dogmtica jurdica es intrasistmica, pues su actividad reflexiva no va ms all de su bagaje conceptual. En este orden de ideas, la filosofa del derecho comparte las mismas fuentes de la filosofa en general, yendo as ms lejos que la dogmtica jurdica y la teora general del derecho, previnindose as caer en un cientificismo o filosofismo[10]. Adems no tiene un mtodo formal establecido que deba usarse como nico derrotero.1.4 JUSTIFICACIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHOEs defendible la iusfilosofa en la medida que es una gran herramienta emancipadora del paradigma formal y legalista dejado por un derecho positivo meramente descriptivo, pues se reitera nuevamente la necesidad de estructuras lgico-formales impregnadas de contenidos justos y legitimadores.En consonancia con lo anterior, el punto bsico que justifica la filosofa del derecho es la racionalidad prctica que ve la luz dentro de un marco reflexivo y que es la sumatoria de lo mejor de las racionalidades formal y material, dndose as un espacio tico y poltico cuyo norte sea la teora de la justicia. Es pues, una mirada siempre dubitativa ante lo ofrecido por el derecho positivo o legislado. Y como corolario se desprende que siempre en sus temticas (ontologa jurdica, epistemologa jurdica y teora de la justicia o estimativa jurdica) estar presente una constante actitud cuestionante hacia el ordenamiento jurdico.Igualmente, el profesor Gregorio Peces-Barba la justifica en primer y principal lugar como un pensamiento crtico e inconformista frente al derecho vlido. Agrega tambin que es una crtica al conocimiento jurdico, a su metodologa y la forma de conocer su realidad. Y remata afirmando que en virtud de la filosofa jurdica se somete al derecho al enjuiciamiento concreto y real, para la consecucin del contenido axiolgico y deontolgico que ha de estar presente en toda norma.1.5 OBJETO Y TEMTICAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHOEn cuanto a su objeto, existen dos posturas. Una de ellas es la ofrecida por Kaufmann, quien aduce que la filosofa jurdica carece de un objeto material, dado el carcter general y omnicomprensivo de la misma, y que en razn de ello el objeto formal (especial perspectiva desde la que se investiga un fenmeno en toda su extensin[11]) es la totalidad del derecho. Desde este punto de vista, el objeto de la filosofa del derecho es imposible de delimitar, porque abarca toda la realidad jurdica.La segunda posicin es la defendida por el jurista escandinavo Alf Ross, para quien s es posible identificar el objeto de la iusfilosofa, peo vinculando ms a la filosofa como mtodo que como teora. Aqu hay un punto de divergencia con la concepcin kaufmanniana, toda vez que esta concepcin no distingue si se usa la filosofa como mtodo o teora. Volviendo con Ross, desde su punto de vista, la filosofa del derecho no tendra un objeto total o indeterminado sino ms bien claramente trazable, a saber, la ciencia del derecho y sus distintas ramificaciones. As la filosofa del derecho est por encima de la ciencia jurdica, pues aqulla cuestiona categoras que en sta son aceptadas sin ms reparos.El profesor Agudelo asume en su trabajo la postura de Alf Ross, pues para abarcar el derecho procesal en su totalidad es necesario esclarecer su objeto para as dar paso a la labor crtica de la filosofa del derecho procesal. Es por esta razn que surge la necesidad de apartarse de la argumentacin ofrecida por el profesor Kaufmann, dada su vaguedad y alto grado de abstraccin, no implicando necesariamente una confusin de ciencia y filosofa del derecho, desconocindose as las problemticas inherentes al ser del derecho y a la justicia, espacios en los cuales el filsofo del derecho asume una tarea compleja de investigacin y profundizacin[12].En lo atinente a las temticas de la filosofa del derecho, stas habrn de responder dos preguntas capitales, formuladas por el profesor Kaufmann: qu es derecho justo? y cmo se realiza o conoce ese derecho justo? Se desprende,prima facie,que la temtica de mayor relevancia para este autor, y por razones evidentes, es la teora de la justicia, de tenor racional y que sirva de contrapeso al derecho positivo. De contera, deber ser necesario el desarrollo de una teora relativa a la validez del derecho positivo que permita juzgar si ste es conforme a unas reglas de estricta observancia que le garanticen eficacia y legitimidad.De otro lado, Norberto Bobbio identifica tres temas esenciales de la filosofa del derecho: teora del derecho u ontologa jurdica, ya que discurre sobre el derecho que es; teora de la ciencia jurdica, o epistemologa del derecho, que diserta sobre las posibilidades en que el derecho puede ser comprendido como fenmeno sensible e intelectual; y teora de la justicia, relativa al derecho que debe ser y los valores que le dan vida. En similares trminos se expresan los filsofos ibricos Elas Daz y Gregorio Peces-Barba.1.6 DE LA NECESIDAD DE UNA FILOSOFA DEL DERECHO PROCESALMerced a una fundamentacin iusfilosfica, el derecho procesal podr erguirse como autnomo y nico, dejar de ser el derecho adjetivo de la normatividad sustancial, dado que el derecho procesal no depende en lo absoluto de aqulla, ya contrario sensu,el derecho sustancial no es calificado ni caracterizado por aqul. As las cosas, una filosofa del derecho procesal ha de reparar el error comn consistente en la supremaca del derecho sustantivo, pues la relacin entre ambas ramas no debe ser antagnica o excluyente, ni vertical, sino de mutua cooperacin y horizontalidad.Es solo bajo estos supuestos que se lograr: una correcta administracin de justicia; una idnea materializacin de las polticas estatales; y por ltimo, y ms trascendental, la concrecin de la clusula social de nuestro Estado de derecho.Su principal objetivo es brindar una fundamentacin racional crtica de los contenidos normativos y otorgar legitimidad al ordenamiento jurdico procesal. Para ello ha de contar con slidas bases axiolgicas y nomorquicas. Desde la perspectiva rossiana, los temas de la filosofa del derecho procesal sern: la teora del derecho, se delimitan las bases del derecho procesal al ser estudiado tal cual es y busca la naturaleza del derecho procesal y su ordenamiento jurdico; la teora del conocimiento jurdico, indaga por los elementos esenciales para abarcar la complejidad del objeto del derecho procesal, sentando su metodologa y finalidad; y la teora de la justicia, en la cual se estudian los institutos procesales a partir de su carga axiolgica, teniendo como presupuesto la existencia de un derecho justo.2. TEORA DEL DERECHO PROCESALLa pretensinde esta temtica de la filosofa del derecho procesal consiste en aprehender y comprender la naturaleza de la norma procesal. Como todo derecho se manifiesta principalmente a travs de normas positivas, resulta atinado partir del estudio de sus caracteres estructurales. Este anlisis iusfilosfico permitirdistinguir normas sustantivas y procedimentales y sentar las bases para la conformacin de la principialstica procesal.La ontologa jurdica tiene como objeto de estudio el derecho tal cual es, sus caractersticas, conceptos e instituciones. Pero como lo advierte el profesor Kaufmann en su Filosofa del derecho, esta temtica se limit a describir estructuras formales, dejando de lado los contenidos, cuya trascendencia es de vital inters, pues como asevera el profesor lvaro Vargas al discernir si la norma procesal es avalorativa, anota que el sustrato axiolgico de la misma da cuenta de la relacin entre el modelo poltico adoptado por el Estado y su organizacin procesal[13]En cuanto a los subtemas de la ontologa jurdica, el doctor Agudelo sigue los derroteros ya trazados por el pensador piamonts Norberto Bobbio[14]:-Concepto de norma y clasificacin;-Fuentes del derecho;-Validez y norma fundamental;-Plenitud del orden jurdico: lagunas y mtodos de integracin;-Coherencia (solucin de antinomias); y-La norma en el espacio y tiempo y en relacin con otros rdenes materiales.2.1 LA NORMA PROCESAL COMO MANIFESTACIN DEL ORDEN JURDICO PROCESALUna norma jurdica es una proposicin conjuntiva de conceptos que genera repercusiones en determinado orden. No se determina la veracidad o falsedad de su contenido, indica sin ms una situacin hipottica y un efecto colateral, que se ejecuta al surtirse el supuesto fctico. Debe recordarse que no regula una relacin causalstica, sino de comportamientos humanos en los cuales no impera la causalidad sino la libertad, toda vez que el actuar humano escapa a la ineluctabilidad propia de aqulla, gracias al elemento racional-volitivo presente en sta la libertad. En un tono un poco ms tcnico, se podra definir la norma jurdica como un pensamiento enunciativo, planteado a manera de juicio hipottico y vinculado a una consecuencia jurdica a travs de la cpula del deber ser.A continuacin se presenta la postura de algunos autores frente al particular:I. Kelsen (Teora pura del derecho)vEstudia la norma no aisladamente sino en un conjunto de normas jurdicas.vUna norma es jurdica en tanto ha sido emitida por el rgano competente y siguiendo los procedimientos adecuados.Su validez es estrictamente formal.vLa norma jurdica es un imperativo hipottico vinculado indefectiblemente a una sancin coercitiva. Opera la sancin al cumplirse el supuesto de hecho.No obstante lo anterior, la teora pura del derecho merece las siguientes crticas:vLa pureza de la propuesta es ficticia, merced a que la pretensin de estar alejada de cualquier criterio poltico le otorga de forma inexorable un contenido axiolgico, que propende por la realizacin de un derecho mediante formalidades exentas de arbitrariedades.vLa norma fundamental no es un elemento jurdico sino poltico, ya que es un ejercicio de poder realizado,verbi gratia, por el soberano de una Nacin al dictarse su cdigo poltico (poder constituyente primario). De otro lado, la norma fundamental simplemente es presumida o presupuesta con el objeto de trazar linderos a la cadena de creacin y aplicacin de actos jurdicos y evitar que se torne infinita. Pero desde esta perspectiva la seguridad jurdica, tan cara a los positivistas, se ve seriamente en entredicho, envrazn a que el elemento fundante y legitimador del ordenamiento jurdico es una ficcin.II. CossiovLa norma no es un imperativo. Es una herramienta epistemolgica del derecho.vLa norma regula conductas intersubjetivas mediante un juicio disyuntivo: dado A debe ser B, y de no ser B ser C.vLa norma jurdica tiene dos componentes. Endonorma, que contiene la prestacin; y la perinorma, la cual es continente de la endonorma y porta la sancin.vReconoce que no todas las reglas tienen sancin.Sin embargo:v A travs de su estructura lgica, liga indisolublemente norma con un elemento sancionador.v Su nocin de norma jurdica es reducida, toda vez que la limita a ser un medio de conocimiento de la realidad jurdica, ignorando as el importante papel que posee dentro del derecho.v Una norma jurdica ser completa siempre y cuando describa el acto coactivo, es este orden de ideas, toda norma habr de ser esencialmente sancionatoria. Se desconocen as normas descriptivas o reglas que otorgan potestades.v Siguiendo a Kelsen, deja por fuera tambin contenidos materiales.III. Larenzv La norma es vista como una proposicin dispositiva, a diferencia de la postura imperativista, que la asocia a un mandato.v La cpula dispone un estado de validez, ya que una vez cumplido el supuesto fctico, ste no es afirmado, sino que se valida.v Reconoce tambin que no toda norma es sancionatoria con respecto a la proposicin normativa del presupuesto. La cpula crea un estado de derecho.v La orden de validez que nace de la cpula brinda efectos vinculantes.Empero:v La orden de validez por medio de la cual la consecuencia jurdica es aplicable al caso del cumplimiento del precepto es solo un procedimiento mental del aplicador del derecho para determinar la aplicabilidad de una norma.v Es ms bien su teora un juego de palabras, toda vez que su estructura lgica es igual a la imperativista: Para todo caso de S vale C[15], donde vale hace las veces de cpula deontolgica.IV. Razv Concibe de igual manera el estudio de la norma a partir de su pertenencia a un sistema normativo, definido ste como validez normativa.v El sistema jurdico est conformado por razones jurdicas que son aplicadas y reconocidas por el aparato jurisdiccional.v El carcter institucional del derecho nace de la aplicacin de las normas de parte de los tribunales. Su concepto clave es la razn para la accin.No obstante lo anterior:v Reduce el ordenamiento jurdico a validez formal. Tmidamente le da cabida a los contenidos mediante su concepto de razn para la accin.V. Hartv Critica la postura kelseniana, en razn a que sta desconoce normas potestativas o facultativas.v Se desdibuja la realidad jurdica si se reduce el derecho a un solo tipo de normas.v Analiza la norma en virtud de su pertenencia a un sistema jurdico.v Clasifica las normas en: primarias, prescriben conductas humanas negativas o positivas, consagran derechos y obligaciones; y secundarias, desarrollan las primarias, a su vez se subclasifican en reglas de cambio, reconocimiento y adjudicacin.2.1.1 Naturaleza de la norma procesal.I. Segn KelsenNo es posible encuadrarla dentro de la norma primaria, ya que no consagra un supuesto normativo vinculado a un acto coactivo sancionatorio. Tampoco la norma procesal es la negacin de la condicin de la sancin (norma secundaria).La norma procesal sera para Hans Kelsen un fragmento de norma, o una norma no independiente. Son ellas las llamadas a cumplir la sancin al calificarse el suceso fctico que es el precepto de la norma.Es necesario hacer este deslinde desde la concepcin dinmica del ordenamiento jurdico, donde ste est compuesto por una serie de actos creadores y aplicadores de normas, pues si se parte de la postura esttica no se lograra ningn resultado, ya que el ordenamiento considerado como una urdimbre de normas jurdicas no permitira diferenciar unas normas de otras. Sera posible as confundir normas sustantivas con normas procesales.II. Segn Alf RossEl autor escandinavo distingue entre normas de conducta y normas de competencia. En las primeras se prescriben parmetros de conducta humana. En cambio, las segundas indican cmo se crean las normas de conducta, estableciendo para ello un poder o autoridad. En este grupo se encuentran las normas procesales, merced a que stas consagran el discernimiento de los diferentes medios para la actualizacin del derecho objetivo, y sera la norma jurisdiccional contenida en la norma jurisdiccional contenida en la parte resolutiva del fallo la disposicin producto de ese poder de juzgar, dada al aparato jurisdiccional del Estado.A pesar de lo anterior, Ross deja la puerta abierta para la mezcla e indeterminacin de las normas de un sistema, pues asevera que las normas de competencia pueden transformarse en normas de conducta, pues pueden contener directrices que el aplicador de justicia debe considerar. Ha de recalcarse para evitar esta situacin, que las normas procesales no regulan conductas objetivas sino procedimientos y trmites para la obtencin de una decisin en derecho, por lo que no es dable bajo ninguna circunstancia la confusin en la que incurre este pensador.III. Joseph RazIndica que las normas procesales tienen como finalidad el otorgar poderes jurdicos, de tal manera que dichas reglas no configuran un mandato o prohibicin sino una facultad.Ante pone el conceptorazn para actuar,ante el de la norma, pues considera que la existencia de sta se encuentra condicionada a su obligatoriedad. Ha de tenerse presente como razn para actuar el presupuesto jurdico que otorga validez y legitimidad al accionar de un individuo. En tratndose especficamente de las normas procesales, las mismas estaran dirigidas a jueces y tribunales, ya que su aplicacinpor parte de stos les otorga obligatoriedad, sin acudir a algn argumento etreo o caprichoso. En consecuencia, es norma procesal toda regla que otorgue capacidad o potestad a un ente especfico del poder pblico (rama jurisdiccional) para crear normas nuevas (resolucin del fallo) a travs de un mtodo y formalidades especficos enmarcadas dentro del debido proceso.El poder normativo otorgado por las normas procesales es una capacidad de generar, a travs de un acto coactivo, un orden que vincule al sujeto vencido en el estrado judicial al cumplimiento de lo dispuesto por el juez.Las normas que otorgan poderes son equiparadas a las permisivas, pero las diferencia de las normas de mandato obedeciendo a que las primeras no son razones para actuar completas, dado que regulan un procedimiento sucesivo, y ejecutables solo por el titular del poder para crear normas jurisdiccionales.En este orden de ideas, las reglas de competencia y de procedimiento otorgan un poder normativo para emitir una decisin justa. Y lo es en la medida en que los participantes del procedimiento tengan la capacidad y aptitud de pronunciarse respecto de lo que es materia de discusin, todo dentro de un sistema normativo institucionalizado.IV. Propuesta de Herbert HartA juicio del profesor Agudelo, es la ms adecuada, pues reducir el derecho a un solo tipo de normas traera como consecuencia la inseguridad y el caos jurdico, en atencin a la imposibilidad de identificar unas normas de otras, y en ltimas, se imposibilitara la configuracin de un sistema jurdico. Baste aadir que un ordenamiento jurdico de estas cualidades sera incapaz de manejar la inefectividad de las reglas jurdicas, manifestada a travs de su dispersin e incoherencia.El papel de las reglas de reconocimiento consiste en afianzar el carcter de seguridad jurdica. Las reglas de cambio permitirn la renovacin y actualizacin del ordenamiento jurdico. Y en ltimo lugar se encontraran las reglas secundarias de adjudicacin, en las que encajaran las normas procesales. Estas proposiciones determinaran en lo atinente a la competencia y el procedimiento las reglas de juego de estricta observancia por parte de los sujetos procesales para lograr la solucin pacfica y consensual de sus conflictos. Dichas normas de adjudicacin tambin permitiran determinar cundo una regla primaria ha sido transgredida.V. Piero CalamandreiLa norma procesal regla lo atinente a la forma externa del fallo y los presupuestos para su validez. No tocan nada relativo al tema de decisin, pues ste est contenido en normas sustantivas y sancionatorias.VI. Francesco CarneluttiSigue un criterio finalista para distinguir entre normas sustanciales y normas procesales, pues aduce que lgicamente tienen la misma estructura. Hablando en trminos de dialctica, la tesis de la norma procesal de Carnelutti es el medio o instrumento para la solucin del conflicto o situacin de insatisfaccin. La anttesis correspondera a la negacin efectuada por el resistente, y una vez surtidas las etapas de instruccin y alegaciones, se llegara a la sntesis, plasmada en el fallo de fondo emitido por el juez.De otro lado, indica el pensador italiano que las normas procesales componen el conflicto de manera mediata: el proceso se traba cuando al opositor le es notificada la demanda. En cambio, en las normas sustantivas el conflicto se entabla de forma inmediata; tal como sucede, por ejemplo, con la accin de tutela, en la cual, no obstante ser un procedimiento lineal, la litis se configura con solo haberse vulnerado el derecho fundamental accionado. Remata Carnelutti indicando que los supuestos de hecho de las normas procesales son ms complejos, habida cuenta de los requisitos y condicionamientos que consagran.En cuanto a las normas de competencia.Regulan la autoridad conocedora de la materia sobre la que se pronuncian y son de orden conceptual, toda vez que son proposiciones enunciativas de facultades con las que obra el tercero supraordinado en el proceso. No poseen ni precepto ni consecuencia jurdica.Sobre las normas que regulan procedimiento.No es posible identificarlas o diferenciarlas de las normas sustantivas, toda vez que tienen la misma construccin lgica. Aplica aqu lo dicho por Carnelutti, por cuanto su supuesto de hecho es mucho ms complejo que el de las normas sustanciales. Son solemnes, gracias a que los actos que regulan deben llenar ciertas formalidades o requisitos para que sean vlidas, proveyendo as certeza, legalidad y seguridad jurdica.2.2 CMO SE PUEDE IDENTIFICAR UNA NORMA PROCESAL?La doctrina ha trazado tres criterios en virtud de los cuales sera plausible identificar normas procesales y normas sustantivas. El primero de ellos es el del estatuto o sede, es decir, una norma es de carcter sustancial o procesal si est ubicada en un cdigo de dicho tenor. Ello equivaldra a decir que todos los artculos del Cdigo Civil son sustanciales, pero este criterio es impreciso y superficial, pues es bien sabido que en los cdigos sustantivos hay normas procesales y,a contrario sensu,en los cdigos procesales es posible hallar normas sustanciales. Evidentemente, debe ser desechada esta posibilidad.La segunda pauta est determinada por su estructura lgica, de tal suerte que es posible diferenciar entre una y otra regla segn su presentacin formal. Esta tesis es sostenida, como se indic lneas arriba, por Kelsen, para quien la norma procesal es una norma incompleta. Igualmente, aducen que es posible diferenciar a partir de su estructura lgica los profesores Adolfo Alvarado Velloso y Humberto Briseo Sierra: ambos sostienen que la norma sustantiva es esttica, merced a que est construida sobre un juicio hipottico disyuntivo, es decir, las relaciones que regulan son excluyentes: dado S es XoY. Y respecto de las normas procesales arguyen su carcter dinmico que se predica de las relaciones consecuenciales que regulan, por lo tanto estas normas consagran el derrotero o algoritmo a seguir para lograr la actualizacin del derecho sustantivo: dado S es X o no X, si es X, es X1o no X1 La secuencia se sigue expandiendo hasta que se configure, por ejemplo, el fallo del juez o un fin anormal del proceso, como un allanamiento o transaccin. Pero este criterio se queda corto, pues las normas tanto procesales como sustanciales tienen la misma estructura lgica, y de otra parte, este criterio es de un corte formalista en exceso, en virtud del cual los contenidos han de quedar en un segundo plano.Queda, pues, el criterio atinente al contenido, al que debe acudirse ante la incapacidad del criterio formal. En atencin a su sustancia, se advierte en primer lugar su instrumentalidad, toda vez que en ellas se consagran los medios y mecanismos de debate que permitirn la superacin del conflicto cualificado que es el litigio y dar paso as a la actualizacin del derecho objetivo. En este mismo orden de ideas, las normas procesales indican que autoridad u rgano especfico habr de conocer determinado asunto, es decir, atribuyen competencia. Las normas procesales estipulan tambin los lmites de la decisin final y el comportamiento de las partes procesales y terceros dentro del procedimiento.A diferencia de las reglas sustantivas o primarias siguiendo a Hart, las normas procesales no consagran patrones de conducta, pues su pretensin es regular requisitos y condiciones para el cabal desarrollo del proceso, a las cuales acudir el tercero sper partes para saber, como bien lo anota Calamandrei, cul es la forma externa de su decisin. Naturalmente, el contenido interno de la misma s ser regido por normas sustanciales.2.3 DINAMISMO Y UNIDAD PROCESALES2.3.1 Dinamismo.Fue Kelsen uno de los primero en marcar los linderos del ordenamiento jurdico esttico y dinmico. El primero es un simple conglomerado de normas y el segundo una serie concatenada de actos de creacin y aplicacin del derecho, en el cual la norma superior es la condicin de validez de la inferior. Aqu se distingue de la posicin de von Blow, el cual le da carcter esttico a las normas sustanciales y dinmico a las procesales, pues las primeras ya estn desarrolladas y las segundas lo son a medida que avanza el proceso.Anota Eduardo Couture que las normas procesales son medios escalonados del proceso, que se desarrolla en una estructura dinmica. Es una agenda que debe seguirse estrictamente desde la radicacin de la demanda hasta la sentencia. Liebman concibe el proceso y el procedimiento de forma muy similar a la postura de Couture, pues son actos ligados a travs del tiempo y desarrollados en varias etapas.Es importante destacar en este aparte la postura sostenida por Humberto Briseo Sierra, quien afirma que el dinamismo es inherente o consustancial a la norma. As las cosas, el movimiento caracterstico de todo procedimiento es productodel ministerio de la ley y no de los actos concretos de las partes. Por ello, la norma procesal segn este autor, liga relaciones consecuenciales de inexorable cumplimiento. Sostiene, finalmente, que la normatividad procesal se adelanta a los sujetos y a los hechos materiales de stos para imperar sobre ellos. Si bien es original su propuesta, ha de ser recibida con beneficio de inventario, toda vez que el carcter imperativo de su dinamismo da a entender que una vez iniciado el proceso o procedimiento, ste llegar de manera ineluctable a su fin, pues es la norma y no el desarrollo fctico quien pone en marcha el movimiento. Sera as dable excluir toda participacin material de quienes intervienen en l.. No tendra razn de ser, segn lo expuesto, fenmenos como el desistimiento o allanamiento. De otro lado, es necesario destacar que la normativ