Tópicos - Direito Administrativo.ii.UFS.2015.1

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE - UFSCENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS - CCSADEPARTAMENTO DE DIREITO - DDI

________________________________________________________________

DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II – 2015/1PROF. DR. HENRIQUE CARDOSO

TÓPICOS DO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

LICITAÇÃO

CONCEITO: procedimento administrativo através do qual a Administração Pública verifica a idoneidade dos proponentes e seleciona a proposta mais vantajosa para a contratação pretendida.

Natureza: oferta dirigida à coletividade. Os aceitarem a oferta, apresentarão suas propostas.

Decorre da indisponibilidade do interesse público

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃOProcesso: conjunto encadeado de atosProcedimento: rito pelo qual se desenvolve o processo, ditado pelas modalidades de licitaçãoFases:Fase Interna – divisão de atos e competênciasFase Externa – início da atuação da Comissão de Licitação

LICITAÇÃO: CONCEITO E NATUREZAProcesso administrativo através do qual a Administração Pública verifica a idoneidade dos proponentes e seleciona a proposta mais vantajosa para a contratação pretendida.Natureza: oferta dirigida à coletividadePropostas serão apresentadas pelos que aceitarem a oferta de contratoIndisponibilidade do interesse público

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGALFundamento constitucional: art. 22, XXVII; art. 37, XXI; art. 173, §1º, III; e art. 175Direito positivo: Lei n.º 8666/93 - Lei Geral? E as leis dos entes federados?Uniformização em todo o território federal (1.º + 118) SÚMULA 222 DO TCU!

1


________________________________________________________________

Aplicação às Autarquias, Fundações, EP e SEM?Pregão: Lei n.º 10.520/02. E o art. 22, § 8.º da L. 8666? § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Pregão eletrônico: Decreto n.º 5.450/2005

LICITAÇÃO É SINÔNIMO DE LEI 8666? NÃO!!!E as agências reguladoras? Consulta (Lei n.º 9986/2000 c/c Lei n.º 9472/97 c/c regulamento da Anatel) + pregãoE a PETROBRAS? Regulamento aprovado por Decreto n.º 2745/98, previsto na Lei n.º 9478/97 (Lei da ANP): Procedimento Licitatório Simplificado (CEF? Dec. 7973/2013)E o pregão presencial e eletrônico? Lei n.º 10.520/02E os serviços de publicidade? Lei n.º 12.232/2010E as concessões de serviços públicos? Lei n.º 8987/95E os consórcios públicos? Lei n.º 11.107/2005E o regime diferenciado de contratações públicas? Lei n.º 12.462/2011

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃOLei do RDC - nº 12.462/2011: Aplicação à Copa das Confederações, Copa do Mundo e OlimpíadasLei n.º 12.688/2012: Aplicação às ações do PACLei n.º 12.722/2012: Aplicação às obras e serviços de engenharia do Sistema Público de EnsinoLei n.º 12.745/2012: Aplicação às obras e serviços de engenharia do Sistema Único de Saúde

PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃOPrincípio da igualdade → interessados no contratoPrincípio da competitividade (art. 3º, § 1.º, I)Princípio da isonomia (art. 3.º, caput)Exceções: art. 3.º, § 2.º, II a IV + informática+ LC. 123/06 (micro/pequena empresa)Princípio da legalidade → procedimento (4º, § único)Direito público subjetivo → possibilidade de impugnação judicial do procedimento (art. 4º)Atos de improbidade administrativa (Lei 8429/92)Fraude à licitação → crimes dos art. 89 a 99Princípio da legalidade: (art. 3.º) + procedimento legal (4º, § único)

2


________________________________________________________________

Direito público subjetivo → possibilidade de impugnação judicial do procedimento (art. 4º)Atos de improbidade: Lei 8.429/92, Art. 10, VIII: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; Fraude à licitação → crimes dos art. 89 a 99Princípio da impessoalidade → critérios objetivos de julgamento (art. 3.º)Princípio da moralidade e da probidadeComportamento lícito e moralmente aceitoImprobidade → Lei n.º 8429/92Princípio da publicidade → divulgação das fases do procedimentoPrincípio da vinculação ao instrumento convocatórioVinculação ao edital ou convite → art. 3.º e 41 da L. 8666Administração “estritamente vinculada” e licitante tambémPrincípio do julgamento objetivo → pautado por critérios do EditalNecessidade de fundamentar a escolha em hipótese de preterir a proposta com melhor preçoPrincípio da adjudicação compulsória → somente o vencedor pode contratar → Obs.: possibilidade de revogação do procedimentoPrincípio da ampla defesa → direito de defesa na licitação → desclassificações, sanções... → art. 87 da L. 8666

PRINCÍPIO DA PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL (Lei 12.349 de 15/12/2010)Margem de preferência (art. 3º, § 5º): produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileirasGeração de emprego e renda; Efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; Desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; Custo adicional dos produtos e serviços; e Análise retrospectiva de resultadosMargem de preferência adicional (art. 3º, § 7º) Produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no PaísFixação das margens de preferência (produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços) pelo Poder Executivo Federal

3


________________________________________________________________

Somatório de margens (art. 3º, § 5ª + § 7ª): não pode ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros (é sobrepreço ficto)Decreto 7.546/2011 (agosto 2011) – Regramento GeralI – Margem de preferência normal – diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais;II – Margem de preferência adicional – margem de preferência cumulativa com a prevista no inciso I do caput, assim entendida como o diferencial de preços entre produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais, resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, e produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais;Decreto Nº 7.601 (novembro de 2011) Específico para Setor Estabelece a aplicação de margem de preferência nas licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos, para fins do disposto no art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993ESSENCIAL: A adoção das margens de preferência é obrigatória para a Administração Pública Federal (Poder Executivo), incluindo as sociedades de economia mista e empresas públicas federais; os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e demais poderes da União (Judiciário e Legislativo) poderão adotar ou não as margens de preferência previstas na Lei de Licitações e no Decreto

DECRETO Nº 7.601: CONFECÇÕES, CALÇADOS E ARTEFATOSDecreto nº 7.713 (abril de 2012) Específico para Setor Estabelece a aplicação de margem de preferência nas licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal para aquisição de fármacos e medicamentos descritos no Anexo I, para fins do disposto no art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993

DECRETO Nº 7.713: FÁRMACOS E MEDICAMENTOS Decreto nº 7.709 (abril de 2012) Específico para Setor Estabelece a aplicação de margem de preferência nas licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal para aquisição de retroescavadeiras e motoniveladoras descritas no Anexo I, para fins do disposto no art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993

4


________________________________________________________________

DECRETO Nº 7.756, DE 14 DE JUNHO DE 2012Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos, para fins do disposto no art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993Art. 6° A margem de preferência de que trata o art. 1°será aplicada até 31 de dezembro de 2015, para os produtos descritos

Fórmula para aplicação da margem de preferência:PM = PE x (1+M), sendo:PM = preço com margemPE = menor preço ofertado do produto manufaturado estrangeiroM = margem de preferência em percentual, conforme estabelecido no Anexo I.Exemplo:PM = R$100,00 x (1+0,20)PM = R$100,00 x 1,20PM: R$120,00

DEFINIÇÕES LEGAISObras e serviços – interpretação autêntica - legalDefinições:Obras e serviços de EngenhariaServiços comuns → sem habilitação especialServiços técnicos profissionais → com ...Generalizados → habilitação técnica normalEspecializados → aprofundamento maiorServiços contínuos → trato sucessivoServiços de publicidade – licitação sempre

FORMAS DE EXECUÇÃODireta → a própria AdministraçãoIndireta TarefaEmpreitada por preço global Empreitada por preço unitário Empreitada integral

5


________________________________________________________________

REGRAS ESPECIFICAS CONFORME O OBJETOObras e serviços de Engenharia: Art. 7º a 13Compras: Art. 14, 15 e 16Alienações (venda, doação, concessão de uso): Art. 17, 18 e 19

OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃOObrigatoriedade do procedimento de licitação – art. 1.º e 2.º da Lei n.º 8666/93 → toda a AdministraçãoObras, serviços (inclusive publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locaçõesOS (9648) e OSCIP (9790)? contrato de gestão (OSs da saúde)Contratação direta → dispensa e inexigibilidadeHipóteses do art. 37, XXI da Constituição FederalLicitação sempre obrigatóriaHipóteses do art. 175 da CFFase Interna da LicitaçãoHenrique Cardoso

FASE INTERNA DA LICITAÇÃO (art. 38) 1. Plano de estruturação administrativa e financeira da Administração2. Requisição do objeto3. Estimativa do valor e consulta ao registro de preços 4. Aprovação da despesa5. Montagem de um cadastro de fornecedores6. Elaboração do edital e definição do veículo adequado de sua publicação.7. Análise jurídica do edital Obs.: art. 3º da Lei 10.520/02 – fase preparatória

PLANO DE ESTRUTURAÇÃO ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DA ADMINISTRAÇÃOCriação de estruturas, rotinas e cronogramas de estocagem e desembolsosEstruturação das unidadesCalendário de atendimento de necessidadesModelagem do tipo do contrato e a respectiva licitaçãoPrincipais documentosRegimento interno

6


________________________________________________________________

Cadastro de preços e fornecedoresCalendário de licitações

REQUISIÇÃO DO OBJETODescrição da obra, bem ou serviço (termo de referência no pregão, projeto básico ou projeto executivo demais modalidades)Especificações: perfeita identificação do objeto, sem serem excessivasDiscricionariedade limitada pelos princípios da realidade (objeto possível), da razoabilidade (sensatez) e da proporcionalidade (necessidade, adequação e proporção entre meios e fins).Identificação do objeto como bem ou serviço comum, o que atrai a utilização da modalidade pregão para a licitação.

ESTIMATIVA DO VALOR E CONSULTA AO REGISTRO DE PREÇOSObjetivos:Adequação da despesa à previsão orçamentáriaAdequação da despesa à disponibilidade de recursosPermitir desclassificação das propostas abusivas ou inexequíveisOrientação sobre a necessidade de licitação e sobre qual a modalidadeA pesquisa de mercado é matéria de norma supletivaConsulta a três empresas do ramo, adotando-se a média dos valores fornecidosEngenharia: tabelas de referência (SINAPI e SICRO - CAIXA)Verdade real na pesquisaPesquisa de mercado (FASE INTERNA) não se confunde com consulta ao Sistema de Registro de Preços (SRP - art. 15, II e §§ - PREÇOS!)Sistema de Registro de Preços não se confunde com os Registros Cadastrais (art. 34; SICAF, p.ex.) HABILITAÇÃO!

ESTIMATIVA DO VALOR E CONSULTA AO REGISTRO DE PREÇOSA pesquisa de mercado é matéria de norma supletivaConsulta a três empresas do ramo, adotando-se a média dos valores fornecidos (doutrina)A deflagração de procedimentos licitatórios exige estimativa de preços que pode ser realizada a partir de consultas a fontes variadas, como fornecedores, licitações similares, atas de registros de preço, contratações realizadas por entes privados em condições semelhantes, entre outras. No entanto, os valores obtidos por meio dessas consultas que sejam incapazes de refletir a realidade de mercado devem ser desprezados. Acórdão 868/2013-Plenário, TC 002.989/2013-1, 10.4.2013

7


________________________________________________________________

A pesquisa de mercado é matéria de norma supletivaInformativo de Licitações e Contratos nº 139 (02/2013)“1. A pesquisa de preços que antecede a elaboração do orçamento de licitação demanda avaliação crítica dos valores obtidos, a fim de que sejam descartados aqueles que apresentem grande variação em relação aos demais e, por isso, comprometam a estimativa do preço de referência.”

SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS – NOVA DISCIPLINA FEDERALDecreto Federal n.º 7892/2013!Realizado através concorrência ou pregãoValidade máxima: um ano Objeto: bens e serviços comuns (semelhante ao pregão)Compromisso vinculante para ambos: preferência em igualdade de condiçõesAlcance federativo do SRG: apenas do menor para o maiorLimite de cada “carona”: 100% do valor da ataLimite global das “caronas”: 500% do valor da ata

APROVAÇÃO DA DESPESA (ORÇAMENTO)Autorizador de despesas (agente político) ou ordenador de despesas (por delegação)Controle hierárquico sobre os atos anterioresAnálise de prioridade da despesa (ato político – escolha!)Lei de Responsabilidade FiscalCriação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental, que acarrete aumento de despesaRequisitos para aprovação:Estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor (art. 7º, § 2.º, III; art. 14)Declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual (LC 101/2000 [LRP], art. 15 a 17)Compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. (CF, 167, § 1º)

MONTAGEM DE CADASTRO DE FORNECEDORESRegistros cadastrais para efeito de HABILITAÇÃO: art. 34

8


________________________________________________________________

Validade → máximo de um anoEspecialização → inscritos classificados por categorias, subdivididas em grupos, por qualificação técnica e econômicaCertificado de Registro Cadastral (CRC) substitui:Documentos de habilitação jurídicaProva de inscrição na repartição fazendáriaDocumentos cujas informações estejam disponíveis em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital

ELABORAÇÃO DO EDITAL E REMESSA PARA PUBLICAÇÃOFunções do EditalDescrição do objetoCondições de participação na licitaçãoModalidade de licitaçãoCritérios de julgamento (tipo de licitação)Autoridade responsável pela apreciação dos recursos e pela homologaçãoCondições gerais do contrato (minuta de contrato)Dia, local e horário de recebimento dos envelopes

EDITAL E PUBLICAÇÃOOs regimentos internos de cada entidade devem estabelecer quem é o responsável pelos atos materiais de elaboração do editalAssinatura pelo autorizador ou pelo ordenador de despesas (delegação)Publicação – a escolha do veículo divulgador deveria ser licitada, mas o procedimento pode ser afastado se as peculiaridades dos objetos justificarem escolhas de jornais distintos em cada caso concreto

CONTEÚDO DO EDITAL: ASPECTOS FORMAIS (art. 40)Preâmbulo (introdução)Nome da repartiçãoNúmero do editalFinalidade da licitaçãoProcesso de autorizaçãoLegislação aplicávelLocal de recebimento das propostas

ASPECTOS SUBSTANCIAIS (MATERIAIS)Condições de participação

9


________________________________________________________________

Definição do objetoPrazo para assinatura do contratoPrazo e condições de execução e de entregaGarantiasPagamento e reajustamento de preçosRecebimento do objetoProvisórioDefinitivo (liberação das garantias)Critérios de julgamentoRecursos admissíveis (art. 109)Informações sobre a licitação (hora e local...)Divulgação do orçamento estimado (art. 40, § 2º: obrigatório na L. 8666; facultativo no pregão - TCU)Outras indicações pertinentesAspectos formais conclusivosData e assinatura da autoridade responsável

ANÁLISE JURÍDICA DO EDITALOpinamento do órgão jurídico (38, § 1.º)Não tem caráter decisórioResponsabilidade do Advogado PúblicoResponde só por erro grosseiro ou por má-fé (EOAB)Supremo Tribunal Federal - Mandado de Segurança 24.073-3 O responsável pela emissão de parecer jurídico somente será responsabilizado em caso de erro grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo. Acórdão nº 1591/2011-Plenário, TC-014.275/2004-7, em 15.06.2011.Responsabilidade do Advogado PúblicoNA ATUALIDADE, responde solidariamente → prevalente no STFMin. Joaquim Barbosa: “se o advogado privado tem que prestar contas ao seu cliente, mais forte e constritiva deve ser a obrigação do advogado público de responder perante a Administração, perante os órgãos de controle e perante a sociedade pelos atos que pratica, especialmente em situações em que a lei nitidamente estabelece um compartilhamento do poder decisório entre o administrador e o órgão de Assessoria Jurídica”.Polêmica: responsabilidade da autoridade administrativa:Não pode ser responsabilizada se agiu com base em parecer jurídico bem fundamentadoDireito não é ciência exata

10


________________________________________________________________

A autoridade administrativa não está adstrita ao parecer do Advogado Público, mas deve motivar sua rejeição

FASE EXTERNA DA LICITAÇÃOAtos praticados pela Comissão de LicitaçãoComissão permanente ou especial: 6.º, XVI Mínimo de três membros: pelo menos dois servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação (art. 51)Convite: possibilidade de, em pequenas unidades administrativas, a comissão ser substituída por um único servidorRegra geralEdital (convocação dos interessados – aviso de edital!)HabilitaçãoClassificaçãoHomologaçãoAdjudicaçãoPublicação do aviso do Edital (art. 21)DOU (verbas federais), DOE, e em jornal diárioCirculação no Estado e no MunicípioOutras formas de publicação → D.O + internet...Prazos mínimos: 45 dias corridos (concurso, concorrência - técnica)30 dias corridos (concorrência, tomada de preços – técnica)15 dias corridos (tomada de preços)5 dias úteis (convite)8 dias úteis (pregão - art. 4.º, V da L. 10.520/02)

EDITALPedido de esclarecimentos:A resposta vincula a todos os envolvidos (art. 40, VIII)Impugnação ao Edital:Licitantes: art. 41, § 2.ºAté dois dias úteis antes da aberturaQualquer cidadão: art. 41, § 1.ºAté cinco dias úteis antes da abertura

HABILITAÇÃO

11


________________________________________________________________

Abertura dos envelopes de habilitação dos licitantes (art. 27 c/c art. 43, I)Apreciação dos documentos de habilitaçãoDevolução dos envelopes fechados aos licitantes inabilitados, contendo as propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegaçãoRecurso da fase de habilitação (43, III)

CLASSIFICAÇÃOAbertura das propostas (43, 44, 45...)Julgamento preliminarRequisitos do editalCompatibilidade com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preçosDesclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis Julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação do edital

HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃOHomologaçãoNatureza declaratóriaAprovação do procedimentoCompetência da autoridade superiorAdjudicaçãoAto final do procedimentoProclamação do vencedorCompetência da autoridade superiorPrecede a formalização do contrato

MODALIDADES CONFORME O VALOR DO CONTRATOConcorrênciaObras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00Compras e outros serviços acima de R$ 650.000,00Tomada de PreçosObras e serviços de engenharia acima de R$ 150.000,00 até R$ 1.500.000,00Compras e outros serviços acima de R$ 80.000,00 até R$ 650.000,00ConviteObras e serviços de engenharia acima de R$ 15.000,00 até R$ 150.000,00

12


________________________________________________________________

Compras e outros serviços acima de R$ 8.000,00 até R$ 80.000,00Concurso: escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores (22, § 4º)Leilão: venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19 (22, § 5º)Pregão: bens e serviços comuns (padrões de qualidade de mercado) L. 10.520/2002

CONCORRÊNCIAApropriada para contratos de grande valor:Obras e serviços de engenharia (acima de R$1.500.000)Compras e serviços (acima de R$650.000)Concessões de serviços públicos (qualquer valor) Compras e alienações de bens imóveis (regra)Universalidade — possibilidade de participação de qualquer interessadoAmpla publicidade — divulgação de aviso resumido na imprensa oficial e particular com antecedência mínima de 30 ou 45 diasHabilitação preliminar — verificação da idoneidade dos concorrentes (capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica, idoneidade financeira).Comissão de julgamento — não pode ter sua decisão substituída por autoridade superior

TOMADA DE PREÇOSApropriada para contratos de valor intermediárioObras e serviços de engenharia até R$1.500.000Compras e serviços até de R$650.000Interessados previamente cadastrados no órgãoA lei admite que não cadastrados apresentem a documentação necessária, junto com a propostaAdministração Federal → o cadastro é o SICAF: Sistema de Cadastramento Unificado de FornecedoresAplicam-se normas compatíveis da concorrência

CONVITEApropriada para contratos de pequeno valorObras e serviços de engenharia até R$150.000Compras e serviços até R$80.000

13


________________________________________________________________

Convocação mediante carta a empresas ou pessoas certas → mínimo de três (art. 22, §§ 6º e 7º)Comparecimento mínimo: polêmica Divulgação edilícia dispensada → fixação do convite em local visível para que os cadastrados não convidados possam se manifestar

CONCURSOApropriado para escolha de trabalho onde predomina a criação intelectualNão se confunde com o concurso para provimento de cargo ou emprego públicoExaure-se com pagamento do prêmio, que é condicionado à cessão dos direitos autorais para a execução do projeto escolhidoA execução do projeto depende de nova licitaçãoCritérios postos no regulamento do concurso

LEILÃOApropriado para:Venda de bens apreendidosVenda de bens inservíveisVenda de imóveis adquiridos em ações judiciais ou dações em pagamentoVenda de ações em privatizações, com ou sem outorga simultânea da concessão de serviço públicoDispensa habilitação prévia → possibilidade de se exigir garantias quando não for pago à vista

PREGÃO E PREGÃO ELETRÔNICOApropriado para compra de bens e contratação de serviços comunsPadrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no editalInversão de fases de habilitação e julgamentoPropostas seguidas de lancesPrincípio da celeridade → prazos menores e recurso único

TIPOS DE LICITAÇÃO - JULGAMENTOMenor preço → observadas as especificações dos itensMenor preço unitário e menor preço globalMelhor técnica → analisa-se a proposta de preço do concorrente em cotejo com a melhor técnica (art. 46)

14


________________________________________________________________

Hipóteses de alta complexidade e especializaçãoProjetos! Estudos técnicos! Predominantemente intelectual!Excepcionalmente: bens e execução de serviços!Envelope “propostas técnicas”Envelope “propostas de preço”Fase de negociação com o mais bem classificado tecnicamente para baixar seu preço à proposta de menor preço classificadaTécnica e preço: conjugação de qualidade, rendimento, preço, prazoMédia ponderada → valorações atribuídas no Edital Maior lance: apenas em leilõesMenor preço, melhor técnica, e técnica e preço: aplicáveis a todas as modalidades de licitação, menos ao concurso e ao leilão

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO: CONCORRÊNCIAAudiência Pública → grande vulto (art. 39)Publicação do edital → avisoPrazo para pedidos de esclarecimentos ou impugnação do edital por cidadãos ou licitantesEventual pedido deve ser decidido pela autoridade competente para assinar o edital, podendo ensejar a sua modificação. O princípio da oficialidade do processo administrativo impõe uma resposta ao pedidoRecebimento da documentação e propostas, em envelopes distintos para análise sucessivaDocumentação de habilitaçãoEnvelopes de propostasEssencial: dever de manter todas as exigências de habilitação no decorrer do contrato! (art. 55, XIII)

PROCEDIMENTO: HABILITAÇÃO DOS LICITANTESHabilitação jurídicaRegularidade fiscalCapacidade técnicaIdoneidade financeiraProteção do menorRequisitos especiais

HABILITAÇÃO JURÍDICA

15


________________________________________________________________

Capacidade jurídica + capacidade administrativaCapacidade jurídica → normas de direito privadoCapacidade administrativa → ausência de punição administrativa que impeça de licitar ou contratar com a AdministraçãoAbrangência espacial da pena: efeito perante a entidade que a aplicou? Ou perante qualquer Administração? TCU X STJAs sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou a entidade que as aplicaram. (Comunicação de Cautelar, TC-046.782/2012-5, relator Ministro Aroldo Cedraz, 6.2.2013)Abrangência temporal da pena: STJ inidoneidade só produz efeitos para o futuro – não determina rescisão de outros contratos!!!

REGULARIDADE FISCALRegularidade é diferente de quitaçãoInscrição no cadastro estadual – natureza da atividade → vendaInscrição no cadastro municipal → serviçoNão é qualquer dívida fiscal que autoriza o afastamento do licitante → só a indispensável, relacionada à atividade do licitante (IPVA, IPTU...)Quitação com a seguridade social?Em qual Fazenda Pública deve ser feita a prova?Considerar a Fazenda que promove a licitação, significa que o licitante pode dever no País inteiro, menos naquela localidade; Considerar a totalidade da Fazenda Pública nacional há risco de se violar os princípios da razoabilidade e da realidade, eis que não há como se atender tal prova; Considerar a Fazenda da sede, onde se centraliza a atividade comercial, parece ser a opção mais adequada – Município, Estado e União.Número de certidões: exigências em demasia reduzem o universo de licitantesPrevisão dos tributos e documentos no Edital: não reproduzir a lei → o licitante não pode ser surpreendido com a interpretação da comissãoCertidão da SRF: mais ampla → abrange qualquer débito fiscal administrado por aquele órgãoCertidão da PGFN: só alcança os débitos inscritos em dívida ativaCertidão do Poder Judiciário: registra apenas os débitos ajuizados, que podem ameaçar a execução do contrato por uma penhora

REGULARIDADE FISCAL E CONSELHOS PROFISSIONAIS

16


________________________________________________________________

Contribuições para conselhos profissionaisNatureza de contribuições parafiscaisCondição para preservação da capacidade de exercício da profissãoPrevisão no edital: exigência inválida? (OAB, CREA, CAU)Em caso de débito, só o Conselho Profissional pode tirar a capacidade técnica da empresa

REGULARIDADE FISCAL E SEGURIDADE SOCIALRepresenta uma ampliação da exceção prevista na Constituição, que menciona a quitação como condição para CONTRATAR?A condição para contratar não inibiria a participação na licitação?Sendo a licitação um processo, a fase para definir quem pode contratar é a habilitação?

CAPACIDADE TÉCNICAGenérica: Registro profissional, somente onde ele é legalmente exigidoOperativa: Disponibilidade de pessoal e material, a ser declarada em relação à capacidade específicaEspecíficaEstruturaEquipamentosRelação de bens (s/ exigência de propriedade)PessoalCurriculum vitae do pessoal técnico Experiência - atestados de desempenho anteriorConhecimento do objetoVistoriaMetodologia de execução

REGULARIDADE FINANCEIRABalanço devidamente assinado por contadorAnálise com vistas à adequação do capital ao contratoCertidão negativa de falência ou concordataGarantia de proposta (art. 31, III ≠ garantia do contratual) A maioria dos autores entende ser restritiva da competição por criar ônus à participação

REGULARIDADE TRABALHISTA

17


________________________________________________________________

Necessidade de apresentação de Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT)Comprovação de estar em dia com débitos trabalhistas!Expedida pela Justiça do TrabalhoConsulta ao Banco Nacional de Devedores TrabalhistasDesde 04/01/2012

REQUISITOS ESPECIAISInexistência de trabalho de menorLei n.º 9.854, de 27.10.99.Outros requisitos especiais de habilitaçãoInclusão social de portadores de deficiênciasPequenas e médias empresasCooperativas

COOPERATIVAS: ADMISSIBILIDADEPrincípios da economicidade e da isonomiaFalsa cooperativa: fiscalização das DRTsPrevisão no edital: condições a serem atendidas, desde a atribuição de poder aos cooperados em assembleia, à exigência de que o serviço seja prestado por um percentual significativo de cooperados, que estes já estejam inscritos antes da licitação e tenham experiência quanto ao objetoArt. 3º da L8666, com nova redação (L. 12.349), resolveu a polêmica!!! Sim, participam, em igualdade de condições!

JULGAMENTOPreliminarImportância da fase interna para o julgamentoRequisição do objetoQualidades exigidas em função dos preços praticados no mercadoExigência de amostrasEstimativa do valor do contrato e divulgação do orçamentoProposta mais vantajosa: proposta exequível + economicidade — custo/benefício.

JULGAMENTO DE PREÇOSPREÇO é diferente de CUSTO

18


________________________________________________________________

CUSTO: valor dos insumos sobre o qual será colocada a margem de lucro para se chegar ao preçoPREÇO: relação que depende da interação com o mercadoO edital não pode fixar o preço mínimo art. 40, XNada impede que seja fixado o preço máximoValor médio: art. 40, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93.Divulgação do “orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários” (40, § 2º, II)CAIXA/IBGE: SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil)DNIT: SICRO (Sistema de Custos Rodoviários) Não se confunde com preço máximo dos insumos, que não devem ser fixados pela Administração, mas, quando muito, fiscalizados para evitar dumping.Valor de mercado é diferente de valor à vista → depende da forma de pagamento → prazo → parcelamento

JULGAMENTO E ESTIMATIVA DE PREÇOSO art. 48 da Lei n.º 8.666/93 traz uma presunção relativa → admite prova em contrárioDemonstrativo de cálculo de exequibilidade! TCU - Decisão 1713/2002 – PlenárioPor força do princípio do julgamento objetivo, cabe a solicitação de diligência em obediência ao princípio da ampla defesaNão há necessidade de prévia impugnação da estimativa como condição para questionar a desclassificação.

JULGAMENTO E DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTASDúvida: renovação de todo o procedimento ou abertura de prazo para sanatória? (48, § 3.º)“É indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações;” Acórdão 1170/2013-Plenário, TC 007.501/2013-7, em 15.5.2013.Essencial: “documento destinado a esclarecer ou a complementar a proposta da empresa” TCU Acórdão n.º 491/2010, em 17.03.2010Princípio da economia das formas versus princípio da isonomia (direito de terceiros): a questão da manutenção das exigências. Decisão da Autoridade Superior ou da Comissão de Licitação

19


________________________________________________________________

JULGAMENTO E CONCLUSÃOClassificação das propostas: tipo de licitaçãoRegistro das ocorrências em ataFatores de julgamento fixados objetivamente

FATORES DE JULGAMENTOQualidade e segurançaFuncionalidade e adequação ao interesse públicoEconomia na execução, conservação e operaçãoPossibilidade de emprego e de mão de obra, materiais e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operaçãoFacilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da obra ou serviçoAdoção das normas técnicas adequadas.Rendimento — produtividade (utilidade);Preço (menor preço real) — cálculo econômico, e não menor valor numérico — custo-benefício socialCondições de pagamento — vantagens (ex.: financiamento, parcelamento, etc.)Prazo para a execução

HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃOA autoridade superior confirma a validade do julgamento (homologação) e atribui ao vencedor o objeto de licitação;Efeitos da adjudicação:O vencedor adquire o direito de contratar com a Administração nos termos propostos;Vinculação do vencedor aos encargos estabelecidos no edital e prometidos na proposta;Efeitos da Adjudicação:Sujeição do vencedor à indenização se, convocado, não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidosA Administração fica impedida de contratar com outra pessoaLiberação dos licitantes vencidos, após o prazo de espera (recursos).Importante: a Administração não fica obrigada a contratar, mas, se o fizer, só pode ser com o adjudicatário

ALTERNATIVAS À HOMOLOGAÇÃO

20


________________________________________________________________

Anulação e revogação: deve ser assegurado o prévio direito de defesa; ambas devem ser previamente informadas aos interessados (art. 49, §3º)Anulação (ilegalidade na licitação): não gera direito a indenização, salvo se a ilegalidade é atribuível unicamente à Administração, hipóteses em que se indeniza o licitante de boa-fé;Revogação — motivos de conveniência e oportunidade administrativa, que devem ser explicitados"A licitação somente pode ser revogada por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado”. Acórdão n.º 955/2011-Plenário, 13.04.2011.Não cabem:ArquivamentoDesistênciaAcautelamento do procedimento administrativo“Motivo superveniente” x Interesse público

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃORevogação e anulação – art. 49 + 64, § 2º da L. 8666Revogação: motivos de conveniência e oportunidade administrativa, que devem ser explicitados (art. 49); ou ainda quando vencedor convocado não assinar ou desistir do contrato (64, § 2º)Obs.: A Administração pode não revogar a licitação: “O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.” Acórdão 740/2013-Plenário, TC 016.087/2012-7, em 3.4.2013.Recursos administrativos – art. 109 da L. 8666 – um para cada fase!!!

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO TOMADA DE PREÇOSTomada de Preços → procedimento mais célereParticularidadesEdital → 15 diasHabilitação prévia → anterior para os inscritos no registro cadastralPossibilidade de inscrição até o 3º dia anterior do recebimento das propostas → art. 22, § 2.º

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO: CONVITE

21


________________________________________________________________

Convite → procedimento mais célereParticularidadesConvocação feita por escrito → carta-convite a ao menos três interessados Possibilidade de participação de não convidado, desde que devidamente cadastrado!Desnecessidade de comissão de licitação → possibilidade de realização por um único servidor

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO: CONCURSOConcurso → procedimento a ser estabelecido no EditalEdital → 45 dias de antecedênciaRemuneração ou prêmio estabelecidos no Edital

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO:LEILÃOLeilão → art. 53 da L. 8666 PeculiaridadesLeiloeiro oficial ou servidor designadoPagamento à vista ou com sinalAmpla divulgação no Município

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO:PREGÃOPregão e Pregão Eletrônico → Lei n.º 10.520/2002 e Decreto n.º 5.450/05 Peculiaridades – pregoeiro - capacitação específicaInversão das fases do procedimentoConvocação dos licitantesJulgamento e classificação das propostasHabilitação do vencedorAdjudicaçãoHomologação

VÍCIOS NO JULGAMENTOAusência de critérios objetivosPrevisão de equalização de propostas nas licitações internacionais ou em relação a cooperativas.Restrição à participação sob o argumento de atendimento dos princípios da moralidade e da isonomia, com a vedação do vínculo pessoal com possível conflito de interesses entre os licitantes e membros da comissão de licitação.

22


________________________________________________________________

Frustração da competitividade → favorecimento pessoal → montagem da licitação Suspeição é um conceito jurídico indeterminado, que exige razoabilidade na interpretaçãoArt. 9.º da Lei n.º 8.666/93 estabelece um rol máximo de vedações à participação nas licitações: acionistas, quotistas, mandatário e usufrutuário de açõesNão atinge familiares dos que se submetem à restriçãoA vedação deve alcançar os agentes da licitação, adotando-se a regra dos concursos → examinadores devem se dar por impedidos quando têm familiares como candidatos Impedimento: empresas de seus familiares competem

CONTRATAÇÃO DIRETAOBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃOObrigatoriedade do procedimento de licitação: art. 1.º e 2.º da Lei n.º 8666/93 → toda a AdministraçãoObras, serviços (inclusive publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locaçõesOS (9648) e OSCIP (9790) → contrato de gestãoContratação direta → dispensa e inexigibilidadeHipóteses do art. 37, XXI da Constituição FederalLicitação sempre obrigatóriaHipóteses do art. 175 da CF (concessão e permissão de serviços públicos)

CONTRATAÇÃO DIRETADISPENSA DE LICITAÇÃO → POSSIBILIDADE DE LICITAÇÃO Discricionariedade: a licitação é ineficienteRol taxativo → art. 24Proibida (dispensada) → art. 17, I e II da L. 8666Inconveniente e/ou inoportuna → 24 da L. 8666Hipóteses (categorias)Pequeno valor Situações excepcionais Qualidades essenciais do objetoQualidades da pessoa contratada

DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATOS DE PEQUENO VALOR

23


________________________________________________________________

Obras e serviços de engenharia:Até R$ 15.000,00Compras e demais serviços:Até R$ 8.000,00Vedação de fracionamento para dispensa

DISPENSA DE REPETIÇÃO DA LICITAÇÃO EM RAZÃO DE LICITAÇÃO DESERTAQuando não acudirem interessados à licitação, e esta não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, as condições preestabelecidas.Deserta: licitação é convocada e não aparecem interessados. Fracassada: aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência de inabilitação ou de desclassificaçãoArt. 48, § 3º: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

DISPENSA EM SITUAÇÕES DE ANORMALIDADE Calamidade pública ou grave perturbação da ordem pública;Emergência, quando caracterizada a necessidade de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens.Urgência para o atendimento de situações comprovadamente imprevistas ou imprevisíveis em tempo hábil para se realizar a licitação. Interpretação dos conceitos jurídicos indeterminadosÉ possível a contração por dispensa de licitação, com suporte no comando contido no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, ainda que a emergência decorra da inércia ou incúria administrativa, devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis. Acórdão n.º 425/2012-TCU-Plenário, TC-038.000/2011-3, em 29.2.2012.OBS: Aplicação de multa aos responsáveis: “A ausência ou precariedade de equipamentos e serviços públicos, que podem ser entendidas como “urgência controlada”, não caracterizam por si sós a imprevisibilidade e a excepcionalidade exigidas para a contratação direta fundamentada no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993, a qual, ainda, deve se restringir aos itens estritamente necessários ao afastamento de riscos iminentes à

24


________________________________________________________________

segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Acórdão 513/2013, TC 004.063/2008-4, 13.3.2013.

CONTRATAÇÕES COM DESTINATÁRIO CERTO Locação ou arrendamento de imóveis, sempre precedida de avaliação. “É admitida excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.” Acórdão 1301/2013-Plenário, TC 046.489/2012-6, em, 29.5.2013Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades da entidade.

CONTRATAÇÕES DE BENS PERECÍVEISGêneros alimentícios perecíveis, com base no preço do diaCabe a discussão se a hipótese é excepcional, sendo a regra o planejamento e/ou o registro de preços.

CONTRATAÇÃO DE PESQUISA OU ENSINOEntidade incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde que sem fins lucrativos.Contratação de cursos ou serviços de instrutoria vinculados às atividades finalísticas da entidade da AdministraçãoCursos abertos, destinados a treinamento e aperfeiçoamento dos servidores.

CONTRATAÇÃO COM ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO“Órgãos” integrantes da Administração Pública, quando o objeto do contrato for compatível com as atividades finalísticas do contratado.Entidades integrantes da Administração Pública, quando o objeto do contrato for compatível com as atividades finalísticas do contratado.

CONTRATAÇÃO DE PEÇAS DE GARANTIAComponentes ou peças necessárias à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto a fornecedor original desses

25


________________________________________________________________

equipamentos, quando tal condição for indispensável para a vigência da garantiaServiços de manutenção em que seja pré-condição indispensável para a realização da proposta a desmontagem do equipamento

CONTRATAÇÕES NO MERCADO DE CAPITAISVenda de ações, que poderão ser negociadas em bolsasO procedimento de mercado assegura as mesmas vantagens da licitação:IsonomiaPublicidadeSeleção da melhor proposta

CONTRATAÇÃO RESIDUALRemanescente de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

CONTRATAÇÃO DIRETAINEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO → VINCULAÇÃOInviabilidade de licitaçãoRol exemplificativo → art. 25Impossibilidade de licitação: art. 25 da L. 8666Hipóteses: Fornecedor ExclusivoProfissional de Notória Especialização + Singularidade do serviço/objetoProfissional de Setor ArtísticoInexigibilidade de licitação Profissional de Notória Especialização + Singularidade do serviço/objeto“A regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, sendo a inexigibilidade “exceção”, a qual deve ser precedida, obrigatoriamente, da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado.” Acórdão 3795/2013-Segunda Câmara, TC 012.998/2005-9, relator Ministro Aroldo Cedraz, 2.7.2013.Profissional de qualquer setor artístico, “diretamente ou através de empresário exclusivo” !!!“Na contratação direta de artistas consagrados, com base no inciso III do art. 25 da Lei 8.666/93, por meio de intermediários ou representantes,

26


________________________________________________________________

deve ser apresentada cópia do contrato, registrado em cartório, de exclusividade dos artistas com o empresário contratado. O contrato de exclusividade difere da autorização que dá exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e é restrita à localidade do evento, a qual não se presta para fundamentar a inexigibilidade.” Acórdão 642/2014-Primeira Câmara, TC 016.329/2012-0 em 18.2.2014, Precedente: Acórdão nº 96/2008 – Plenário

FORMALIZAÇÃO DA DISPENSA OU INEXIGIBILIDADEComunicação à autoridade superior (3 dias)Ratificação e publicação (DOU, DOE, 5 dias)Condição para eficácia dos atosNecessidade de justificação → art. 26Caracterização da situaçãoRazão da escolha do fornecedor ou prestadorJustificativa do preçoDocumento de aprovação dos projetos de pesquisa

CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃOContratos x atos → consentimento (adesão) x imperatividadeOferta a toda a coletividade → Edital de LicitaçãoDireitos e obrigações recíprocos → sinalagmáticoFinalidade pública x lucro → (ANAC, Infraero x TAM, GOL)Necessidade de consentimento do particularAusência de imperatividade

CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃOParcialmente derrogados pelo Direito PúblicoHorizontalidade (em termos)Consecução de fins públicos sob regime de D. PrivadoRestrições e prerrogativas - cláusulas exorbitantes pactuadasCaracterística central → utilidade pública resulta indiretamente do contratoObjeto → Compra (art. 14 a 16 da L. 8666), venda (alienação: art. 17 a 19 da L. 8666), doação (art. I, b; 17, II, a da L. 8666), locação (Lei do Inquilinato), comodato (Código Civil) ...

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

27


________________________________________________________________

Consecução de fins públicos → regime de Direito PúblicoVerticalidade → poder de império (em termos)Contratos tipicamente administrativosConcessão de serviço, de obra, permissão de serviço...Característica central → utilidade pública resulta diretamente do contratoObjeto → toda a atividade assumida pelo EstadoObjeto por excelência → concessão de serviço público

CONTRATOS QUE TÊM PARALELO NO DIREITO PRIVADOMandato, empréstimo, depósito, empreitadaObjetoContratos de obra e serviçosEmpreitada e tarefa (art. 7º a 12)

CLÁUSULAS EXORBITANTESEstabelecem privilégios à AdministraçãoContratos de direito privadoPodem existir se expressamente pactuadas (art. 62, § 3º)Contratos administrativosSempre aplicáveis, implícitas no contratoProibidas em contratos entre particulares

CONTRATOS: DIREITO POSITIVONormas Constitucionais → art. 22, XXVII c/c art. 37, XXICompetência privativa da União → normas geraisLegislação ordináriaLei 8666/93: art. 1.º. “Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos...”Contratos administrativos em sentido amplo → L. 8666 Publicização dos contratos celebrados pela Administraçãoart. 62, § 3º, I e II da L. 8666

CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSPresença da Administração como poder públicoSupremacia sobre o particularFinalidade PúblicaVisa sempre à satisfação do interesse público

28


________________________________________________________________

Obediência à forma prescrita em leiControle da legalidade dos atos: art. 60, caput; 61, § único; 62, § 1º e 2º c/c 55; 54, § 2º; 55; 57§ 3º, 7º, § 2º, II e IV; e 57, I, II, III, IV e § 4.º da L. 8666. Procedimento legalLicitação → obras, serviços, compras, alienações...Natureza de contrato de adesãoOferta a todos os interessadosNatureza intuito personaePersonalíssimo → condições pessoais do contratado Regra geral: vedação à subcontratação → art. 78, VIExcepcionalmente: autorização no Edital → art. 72Presença de cláusulas exorbitantes

CLÁUSULAS EXORBITANTESEXIGÊNCIA DE GARANTIA CONTRATUALArt. 56, §§ 1º e 5º da L. 86665% valor contrato5% valor contrato + valor dos bensExcepcionalmente 10% → 56, § 3ºRetenção dos valores → art. 80, III da L. 8666

ALTERAÇÃO UNILATERAL→ art. 58, I e 65, I da L. 8666.Limite quantitativo → art. 65, § 1.º: 25% ↕ - obras, serviços ou compras; acréscimo até 50% para reforma em edifício ou equipamento.Limite qualitativo (?)→ art. 65, § 4.º da L. 8666. Possibilidade de supressão no contrato: acordo → art. 65, § 2º, II, da L. 8666.Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro → art. 65, §§ 4º, 5º, e 6º da L. 8666.Alteração qualitativa: Decisão 215/1999 do Plenário do TCULimite qualitativo? Em regra sim! (25% ou 50%...) Possibilidade de exceder: hipótese “excepcionalíssima”!I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

29


________________________________________________________________

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;VI - demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra, que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssima a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.

RESCISÃO UNILATERAL → art. 58, II c/c 79, I e 78, I a XII e XVII da L. 8666.Inadimplemento total ou parcial → art. 78, I a VIII da L. 8666.Desaparecimento ou ameaça à existência da pessoa jurídica e à execução do contrato → art. 78, IX a XI da L. 8666.Interesse público → art. 78, XII da L. 8666.Caso fortuito (fato imprevisível) ou força maior (fato inevitável) → art. 78, XVII da L. 8666. Possibilidade de indenização → art. 79, § 2.º (Crítica) Indenização por rescisão por força maior ou caso fortuito

FISCALIZAÇÃO → art. 58, III e 67 da L. 8666.Acompanhamento e determinação para regularizaçãoPossibilidade de rescisão unilateral → art. 78, VII da L. 8666.

APLICAÇÃO DE PENALIDADES → art. 58, IV c/c 87 da L. 8666.AdvertênciaMultaSuspensão de participação em licitação e impedimento de contratar por até dois anosDeclaração de inidoneidade por mais de dois anosPossibilidade de recurso → art. 109 da L. 8666.

ANULAÇÃO → art. 59 da L. 8666Súmula 473 do STF. Princípio da autotutela.

30


________________________________________________________________

Executoriedade → decide e executa a anulaçãoLicitação → contrato

RETOMADA DO OBJETO → art. 80, I a IV da L. 8666. (art. 40 da Lei 8987 – Lei de Concessão)Aplicação do princípio da continuidade do serviço públicoAssunção do objeto do contratoOcupação e utilização do local e instalaçõesExecução da garantia contratualRetenção dos créditos

RESTRIÇÕES AO USO DA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUSArt. 79, I c/c 78, XIV, XV e XVI da L. 8666:Suspensão do contrato até 120 dias;Não pagamento até 90 dias; Não liberação de área ou material no prazo contratual!Aplicação do princípio da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público (?) sobre o privadoPossibilidade da exceção: quando a inadimplência impeça diretamente a execução da obra ou do serviço

MUTABILIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSÁlea ordinária ou empresarial: risco que todo empresário corre:O contratado assume e responde pelos riscos do negócioFlutuação do mercado → riscos previsíveisNão há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiroEm regime de câmbio flutuante, a variação diária dos índices "não autoriza pleitos de recomposição de preços, dada a sua ampla previsibilidade. Caso contrário, no regime de câmbio flutuante, todos os processos em que houvesse variação positiva poderiam ensejar solicitações de recomposição de preços, o que não ocorre.” Acórdão n.º 2837/2010-Plenário, TC-018.016/2005-1, 27.10.2010

MUTABILIDADE: ÁLEA ADMINISTRATIVAÁleas extraordinárias: álea administrativa, álea econômica e força maiorManutenção do equilíbrio econômico-financeiro

ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO

31


________________________________________________________________

Art. 58, I; 65 e §§ da L. 8666.Finalidade de interesse públicoEquilíbrio econômico-financeiro → essencialmente dinâmico: a/b = a¹/b¹, a²/b², a³/b³...Limitação qualitativa e quantitativa

FATO DO PRÍNCIPE: art. 65 II, d, da L. 8666.Medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do administrado. Dever de recompor o equilíbrioAto da mesma esfera de Governo que celebrou o contrato: INSS x contratado → União → Imposto de importaçãoE se a esfera for diversa? Mesma consequência!Estado x contratado → União e Imposto de Importação

FATO DA ADMINISTRAÇÃO: art. 78, XIV, XV e XVI, com indenização do art. 79, § 2º da L. 8666.Qualquer conduta da Administração, como parte no contrato, que torne impossível a execução do contrato ou provoque o desequilíbrio econômico-financeiro.Dever de recompor o equilíbrio ou de indenizar em caso de suspensão ou paralisação definitivaAto da Administração contratante → não entrega área ou material a seu encargo; deixa de pagar por longo período...Contratado pode pleitear a rescisão do contratoRegra: não pode exercer a exceptio non adimpleti contractus! Hipóteses de exceptio non adimpleti contractusSuspensão da execução por prazo maior que 120 dias (78, XIV)Atraso de pagamento maior que 90 dias (art. 78, XV, L. 8666)Não-liberação de área (art. 78, XVI da L. 8666)

MUTABILIDADE: ÁLEA ECONÔMICAFatos imprevistos → Teoria da ImprevisãoTodo acontecimento externo ao contratado, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.Dever de recompor o equilíbrio → art. 65, d, da L. 8666

32


________________________________________________________________

RequisitosEntranho à vontade das partes do contratoImprevisível quanto à ocorrência ou sua consequênciaInevitávelGrande desequilíbrio de prestações

MUTABILIDADE: FORÇA MAIOR E CASO FORTUITONinguém responde por sua ocorrência (polêmica)Rescisão por impossibilidade de execução do contrato → art. 78, XVII da L. 8666.RequisitosEntranho à vontade das partes do contratoImprevisível (caso fortuito)Inevitável (força maior)Impossibilidade de cumprimento do contrato

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATANTEL 8666, Art. 71, § 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento...Enunciado nº 331 do TST: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.TCU: Os órgãos e entidades da administração pública estão obrigados a exigir das empresas contratadas, por ocasião de cada ato de pagamento, a apresentação da certidão negativa de débitos trabalhistas, de modo a dar efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos 27, IV, 29, V, e 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei nº 12.440/2011. Acórdão n.º 964/2012-, TC 002.741/2012-1, 2.5.2012.

RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - ART. 79 DA L. 8666Unilateral → Administração → art. 78, I a XII e XVII da L. 8666Inadimplemento culposo do contratado → art. 78, I a XI e XVIII da L. 8666Possibilidade de aplicação de sanções → art. 80

33


________________________________________________________________

Motivo de interesse público → art. 78, XII da L. 8666Ressarcimento e indenização do contratado → art. 79, § 2.º da L. 8666Amigável ou administrativa → acordo entre as partes → art. 78, XIII a XVI da L. 8666Judicial → requerida pelo contratado → art. 78, XIII a XVI da L. 8666Decorre da vedação da exceptio non adimpleti contractus

MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Concessão de serviço público – Lei n.º 8.987/95

EspéciesTranslativa → serviço público é obra

pública

Constitutiva → uso de bem público

Características → regime público em todas as espécies

a) Serviço próprio do Estado;b) Transferência apenas da execução do serviço, não da titularidade;c) Contratada sempre através de licitação na modalidade concorrência;d) Respeito ao equilíbrio econômico-financeiro;e) Tarifa fixada no contrato – art. 9ª e 23, IV da Lei n. 8987/95, natureza de preço público. Possibilidade de adoção de preço político;f) Direito conferido ao usuário à prestação do serviço. g) Responsabilidade objetiva por prejuízos causados a terceiros – CF, art. 37, § 6º.h) Rescisão unilateral da concessão pela Administração por motivo de interesse público. Lei 8789/95, art. 37 – encampação.i) Rescisão unilateral da concessão pela Administração por motivo de inadimplemento. Lei 8789/95, art. 38 – caducidade ou decadência.

34


________________________________________________________________

j) Incorporação ao poder concedente dos bens do concessionário necessários ao serviço público. Lei 8789/95, art. 36 – reversão.

Concessão e permissão de serviço: diferenças → art. 40, L. 8.987/95

1. A concessão é formalizada mediante contrato, a permissão é ato unilateral e precário; 2. A concessão é por prazo determinado, a permissão é precária (excepcionalmente se verifica termo certo – condicionada ou qualificada); 3. A concessão é sempre concedida mediante licitação na modalidade concorrência, a permissão poderá se revestir em quaisquer das modalidades de licitação.

Concessão de obra pública ou concessão de serviço público precedida da execução de obra pública→ Lei n.º 8.987, art. 2.º, III

Transferência de execução → conta e risco do particular

Remuneração

Contribuição de melhoria

Tarifa ou preço público

Exemplos → construção + pedágio; construção + administração

Parceria público-privada (Lei n.º 11.079/04)

Concessão patrocinada

Concessão administrativa

Concessão de uso → leis estaduais e municipais

Utilização privativa de bem público

35


________________________________________________________________

Finalidade vinculada

Temporária ou perpétua

Onerosa ou gratuita

Exemplos → cemitério, bancas de mercado...

Contratos de obra pública e de prestação de serviçosArt. 6º, I e II; e 7º da Lei n.º 8666/93

Obra → construção, reforma, ampliação

Execução indireta → art. 6.º, VIII da L. 8666

Empreitada → art. 93 da L. 8666

Espécies

Empreitada por preço global

Empreitada por preço unitário

Empreitada integral

Tarefa → pequenos trabalhos

Contrato de fornecimento → art. 9.º → referentes a obras e serviços

Contratos de gestão → CF, art. 37, §8º → Dec. n.º 2.487 e 2.488/98

Fixação de metas → Origem: Petrobras, Vale do Rio Doce...

Objetivo → eficiência

Agências Executivas → Ministérios supervisores

Convênio ou ato coletivo → art. 116 da L. 8666

36


________________________________________________________________

Conceito → Forma de ajuste entre o poder público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum. Mútua colaboração para consecução de interesses recíprocos. Não há viabilidade de licitação.

Consórcio administrativo → consecução de fins comuns

Conceito tradicional → Forma de ajuste entre entidades da mesma natureza de mesma esfera federativa ou entre entidades da administração indireta de mesma natureza (dois ou mais municípios, dois ou mais Estados, duas ou mais autarquias, etc.) para a consecução de objetivos comuns.

Disciplina recente da Lei n.º 11.107/05 → aquisição de personalidade jurídica → críticas da doutrina

Conceito atual → associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para gestão associada de serviços públicos.

Observação: deixou de ser uma modalidade de contrato e passou a ser uma forma de constituição de pessoa jurídica integrante da Administração Pública Indireta

Associação pública – NCC, art. 41 (autarquia):

Associação civil → pessoa jurídica de direito privado, mas integrante da Administração indireta.

37


________________________________________________________________

ORGÃOS PÚBLICOS

Conceito: Unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado (Di Pietro)

Conceito II: Círculos de atribuições, feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressos através dos agentes neles providos. (Celso Antônio Bandeira de Mello)

Órgão ≠ Ente → art. 1.º, § 2.º, I da Lei n.º 9.784/99 → não possui personalidade jurídica → excepcionalmente possui personalidade judiciária (processual)

Teorias que explica as relações entre Estado, órgãos e agentes

Teoria do Mandato → agente como mandatário do Estado.

Crítica → não possuindo vontade própria, como poderia o Estado outorgar mandato?

Teoria da Representação → agente como representante legal do Estado.

Crítica → Como Estado poderia conferir representantes a si mesmo? E mais: na hipótese de excesso de poder, o Estado não responderia civilmente (responsabilidade civil)

Teoria do Órgão → a pessoa jurídica manifesta-se através dos órgãos

O agente, ao manifestar sua vontade, vincula o Estado → idéia de imputação → órgão como parte integrante do Estado.

Funcionário de fato, aparência → ato válido enquanto produzido pelo órgão, imputável, portanto, à Administração.

38


________________________________________________________________

Natureza Jurídica → Teoria objetiva → órgãos como feixe de atribuições que não se confunde com o agente → centro de competência administrativa → estrutura e atribuições definidas em lei

Classificação dos Órgãos

Quanto à esfera de ação

Centrais → atribuição em toda a unidade da Federação → ministérios, secretarias...

Locais → atribuição em parte da unidade da Federação → delegacias regionais, postos fiscais...

Quanto à posição estatal

Independentes → originários da Constituição e representam os três poderes do Estado → casas legislativas, tribunais de justiça, e chefias do Executivo.

Autônomos → localizam-se na cúpula da Administração → ministérios, secretarias, ministérios públicos e tribunais de contas.

Superiores → órgãos de direção, controle e comando, mas subordinados e sujeitos ao comando e controle hierárquico de uma chefia → Departamentos, Coordenadorias, Gabinetes...

Subalternos → subordinados aos órgãos superiores de direção, exercendo principalmente função de execução → seções de expediente, de pessoa, de material, de portaria...

Quanto à estrutura

Simples ou unitários → único centro de atribuições, sem subdivisões internas

39


________________________________________________________________

Compostos → constituídos por vários outros órgãos internos → ministérios, secretarias...

Quanto à composição

Singulares → integrados por um único agente → Presidência da República, Promotoria de Justiça...

Coletivos → integrados por vários agentes → Conselho de Defesa Nacional, Colégio de Procuradores...

Quanto à função

Ativos → atuação administrativa de execução

Consultivos → atuação administrativa de resposta a consulta

Controle → atuação administrativa de fiscalização e controle sobre outros órgãos

AGENTES PÚBLICOS

Agentes políticos

Concepção ampla (atual) → independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais. Exercício de uma parcela da soberania do Estado. (Hely Lopes Meirelles, Carvalho Filho, STF) → Chefes do Executivo, Ministros e Secretários de Estado, membros do Legislativo, membros do Judiciário, do Tribunal de Contas, do Ministério Público, da Carreira Diplomática

Concepção estrita → ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado (Bandeira de Mello, Di Pietro,

40


________________________________________________________________

Carvalho Filho) → Chefes do Executivo, Ministros e Secretários de Estado, membros do Legislativo → providos por eleição ou de livre nomeação

Servidores públicos

Conceito → pessoas físicas (naturais) que prestam serviços ao Estado e às entidades da administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Servidores estatutários → regime estatutário + cargo público

Nomeação + posse do cargo

Direitos e obrigações definidos em lei

Modificação unilateral do regime estatutário

Obrigatoriamente estatutários: carreiras de Estado com leis próprias → LOMAN, LOMP...

Empregados públicos → regime celetista + emprego público → Lei n.º 9962/00

Contratação + exercício

Estados e Municípios não podem derrogar CLT

CLT + limitações do art. 37 e 38 da CF

Obrigatoriamente celetistas: empresas que exercem atividade econômica → 173, §1.º da CF

41


________________________________________________________________

Servidores temporários → regime especial + função pública → Lei n.º 8745/93

Militares

Regime estatutário → estabelecido em lei específica

Polícia Militar e Bombeiros Militares (art. 42 da CF)

Marinha, Exército, Aeronáutica (art. 142 da CF)

Aplicação de regras dos servidores → art. 142, § 3.º, VIII

Particulares em colaboração com o poder público

Delegação do poder público → concessionários, oficiais de registro público, leiloeiros...

Remunerados pelos usuários dos serviços

Mediante requisição, nomeação ou designação → jurados do Tribunal do Júri, mesários em pleito eleitoral, serviço militar

Em regra não são remunerados

Gestores de negócio → pessoa que assume função pública em momento de emergência: enchentes, desastre aéreo...

Em regra não são remunerados

Cargo, emprego e função

Cargo → denominação, atribuições e vencimento → Lei n.º 8112/90

Emprego → denominação, atribuições e salário → CLT

42


________________________________________________________________

Função → atribuições sem cargo ou emprego

Servidores públicos contratados temporariamente → art. 37, IX da CF → Lei n.º 8745/93

Funções de natureza permanente, correspondentes à chefia, direção, assessoramento, funções de confiança de livre nomeação e exoneração → art. 37, V, da CF

Regime jurídico do servidor estatutário (Lei n.º 8112/90)

Regime jurídico único → não mais → caput do art. 39 da CF

Isonomia de vencimentos entre poderes → não mais: art. 39 §1º, CF

Direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas

CF, art. 37, I – brasileiros e estrangeiros, na forma da lei.

Estrangeiros

Constituição Federal, art. 207, §§ (EC, n.º 11)

Lei n.º 8745/93 (contratação temporária),

Lei n.º 8112/90, art. 5º, § 3º→ admissão de professores, cientistas e técnicos estrangeiros em cargos de instituições de ensino e pesquisa

Condições de ingresso

Regra geral → Concurso Público de provas ou de provas e títulos → art. 37, II da CF

Exceções

43


________________________________________________________________

Constitucionais → Tribunais de Contas, Ministros dos Tribunais Superiores, Desembargadores dos TJ...

Cargos em comissão declarados por lei de livre nomeação

Servidor temporário → processo seletivo simplificado (função pública) ou desnecessidade

Função de confiança → direção, chefia e assessoramento → servidores já ocupantes de cargos públicos

Requisitos diferenciados de admissão → art. 39, §3º (CF) → impossibilidade de diferenciações fortuitas e injustificadas

Sexo masculino ou feminino

Idade → maior de x anos ou menor de y anos

Estatura → 1,60m para agente de polícia ou PM

Psicotécnico → critérios do Edital → irrecorribilidade e sigilo

Teste físico → critérios do Edital

Deficientes físicos → testes físicos? Corrida?

Sistema remuneratório

Remuneração ou vencimento

Vencimentos

Parte fixa → padrão fixado em lei

44


________________________________________________________________

Parte variável → vantagens pessoais → adicionais, gratificações e verbas indenizatórias

Subsídio → parcela única + 39, § 3.º + verbas indenizatórias (diárias e ajudas de custo)

Normas constitucionais relativas ao sistema de remuneração

CF, 37, X (correção anual, mesmo índice e fixação por lei específica)

CF, 37, XI → teto genérico e sub-tetos constitucionais

CF, 37, XII → teto específico

CF, 37, XIII → vedação à vinculação ou equiparação automática da remuneração de diferentes cargos → LRF

CF, 37, XIV → vedação do efeito cascata, cumulação de uma vantagem sobre a outra

CF, 39, § 5º → possibilidade de fixação de relação entre maior e menor remuneração paga

CF, 40, § 7º → pensionistas → totalidade da remuneração → limite: teto RGPS + 70% da parcela excedente

CF, 40, § 8º → aposentados → reajustamento nos termos da lei para preservar em caráter o valor real → quebra da isonomia ativos/aposentados.

Agentes públicos em regime de subsídio

Obrigatórios → CF, 39, § 4.º + 128, § 5º, I, c + 135 + 73, § 3.º, 144, § 9º

45


________________________________________________________________

Facultativos → servidores estatutários organizados em carreira → 39, § 8.º → níveis crescentes de responsabilidade, complexidade ou de antigüidade → promoção.

Competência para fixação dos subsídios

Competência específica em cada caso

Subsídios dos agentes da União → 49 da CF → Decreto Legislativo do Congresso Nacional

Subsídios dos agentes dos Estados → Lei de iniciativa da Assembléia → 27, § 2º; 28, § 2.º CF

Subsídios dos agentes do Município → 29, V e VI

Subsídios dos Magistrados → iniciativa dos Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça

Subsídios dos membros do Ministério Público → iniciativa de cada um dos Ministérios Públicos (Estados, União, Especiais...)

Normas comuns (aos vencimentos e subsídios)

Exigência de lei específica: fixação ou alteração de remuneração ou vencimento 37, X c/c 39, § 1º da CF.

Revisão geral anual → 37, X da CF → exceção à LRF

Teto das remunerações e subsídios – 37, XI da CF

Abrange regime remuneratório e de subsídios

46


________________________________________________________________

Abrange estatutários, contratados e ocupantes de funções

Alcança Administração Direta e Indireta → exceção: EP e SEM → 37, § 9º

Alcança todos os três Poderes das esferas políticas

Teto federal geral → subsídio do Ministro do STF → 37, XI

Teto estadual/distrital → diferenciado por Poder → Deputado (Legislativo), Governador (Executivo) e Desembargador (Judiciário, MPE, PGE e Defensoria) 37, XI (STF: não mais 90,25 dos Ministros do STF)

Possibilidade de adoção do teto do Judiciário como teto único estadual → 37, §12 da CF

Teto municipal geral → prefeito 37, XI

Deputados Estaduais → regra do 37 XI, limitado a 75% do Deputado Federal → 27 § 2.º c/c 29, VI.

Vereadores → 20%, 30%, 40%, 50%, 60% e 75% do Deputado Estadual → número de habitantes → 29, VI c/c 29 – A da CF

Magistratura → 37, X c/c 93, V → 95% do STF para Tribunais Superiores → escalonamento entre 5% e 10% para os demais (TRF, TRT, Juiz Federal, Juiz do Trabalho)

47


________________________________________________________________

Atinge os proventos dos aposentados e as pensões – respeitados direitos adquiridos

Limita qualquer outra espécie remuneratória que venha a ser criada

Incide limitando vencimentos e subsídios em regime de acumulação → exceção: magistério (Resolução do CNJ)

Não atinge parcelas de caráter indenizatório → 37, § 11 da CF (diárias, transporte, ajuda de custo,...)

Irredutibilidade de remuneração e subsídio - CF, art. 37, XV

Teto e direito adquirido

Irredutibilidade e acumulação → efeito cascata

Irredutibilidade e tributos

Direto de greve e livre associação sindical

CF de 1967/1969 → vedação ao direito de greve

CF/88, art. 37, VI e VII, em sua redação original → dependente de lei complementar

Redação atual → greve nos termos de lei específica

Decisão do STF (1996) → norma de eficácia limitada

Decisão recente do STF → aplicação da Lei de Greve do setor privado → Lei n.º 7.783/89 → restrição ao direito de greve → crítica:

48


________________________________________________________________

negociação coletiva? Somente por lei se reajusta os vencimentos/subsídios → Súmula 679 STF

Pacífico → Lei de Greve se aplica às EP e às SEM → art. 114, § 3.º da CF

Militares → proibição de greve e de associação sindical

Livre associação sindical → norma auto-aplicável

Competência → CLT: Justiça do Trabalho; estatutário: Justiça Estadual comum (Varas da Fazenda Pública) ou Justiça Federal cível

Proibição de acumulação de cargos

Regra geral → CF, XVI e XVII → exceção: professor e profissionais da área de saúde

Normas especiais:

Vereador → compatibilidade de horário (38, III da CF);

Militar → desde que temporária (CF, 142, § 3.º);

Juiz → uma de magistério (95, § único da CF)

Promotor → uma de magistério público + magistério particular (128, § 5.º, II, d, da CF)

Estabilidade

Aquisição após três anos - art. CF, art. 41, caput → exceção: ADCT, art. 19

Perda do cargo do estável: CF, art. 41, § 1º, III; 169, § 4º → disciplinado pela LRF

49


________________________________________________________________

Só beneficia servidores nomeados para cargo de provimento efetivo → caput do 41 da CF.

Estágio probatório → condições para o exercício do cargo

Reintegração, disponibilidade e aproveitamento → art. 41, §§ 2.º e 3º

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

Teorias sobre o tema

Teoria da irresponsabilidade → soberania → The king can do no wrong

Teorias civilistas

a) atos de gestão e atos de império

b) culpa civil - responsabilidade subjetiva (NCC, art. 43)

Teorias publicistas

a) Teoria da culpa do serviço público

b) Teoria do risco – responsabilidade objetiva

Risco administrativo → causas excludentes

Risco integral → não admite causas excludentes

Direito Positivo → duas regras → CF, 37, § 6.º + NCC, art. 43

Responsabilidade objetiva do Estado → ação → CF, 37, § 6.º → públicas + prestadoras de serviço público

Direito de regresso → culpa ou dolo

50


________________________________________________________________

Denunciação à lide (polêmica) → alargamento da lide → vedação no âmbito federal → art. 122, § 2º da Lei 8112/90

A responsabilidade do agente perante a Administração é sempre subjetiva.

Responsabilidade subjetiva do Estado → omissão → NCC, art. 43 → falta do serviço público

Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade

Excludentes → força maior; culpa exclusiva da vítima (Obs.: caso fortuito não exclui)

Atenuantes → culpa concorrente da vítima

Responsabilidade do Estado por atos legislativos

Regra geral → irresponsabilidade.

Exceção → leis de efeito concreto e leis inconstitucionais (polêmica)

Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais

CF, art. 5º, LXXV e art. 630 do CPP →

Indenização por erros judiciários ou preso além do tempo fixado na sentença → necessidade de revisão criminal → sem revisão, não se aceita a responsabilidade

CPC, art. 133 → responsabilidade subjetiva do Juiz → dolo fraude, recusa, omissão e retardamento injustificado de providências por parte deste

Reparação do dano

Administrativamente ou judicialmente

51


________________________________________________________________

Responsabilidade da pessoa jurídica causadora do dano

Ação de regresso em face do agente causador do dano

Denunciação à lide apenas quando o dolo ou culpa forem a causa de pedir da ação

BENS PÚBLICOS

Conceito: Domínio nacional, pertencentes à União, Estados e Municípios

Espécies – critério de afetação

Uso comum

Uso especial

Dominicais (bens do domínio privado)

Caracteres (regime jurídico)

Inalienabilidade – uso comum e uso especial

Impenhorabilidade – pertencentes à Fazenda Pública (Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas)

Imprescritibilidade – nenhum bem público pode ser usucapido

Alienação de bens

Públicos de uso comum e de uso especial → afetados

Dominicais → não afetados

Utilização de bens por particular

Uso normal e uso anormal

Uso comum

52


________________________________________________________________

Uso privativo

Instrumentos públicos (típicos)

Autorização de uso

Permissão de uso

Concessão de uso

Instrumentos privados

Locação

Arrendamento ou enfiteuse

Cessão de uso

Concessão de direito real de uso

Patrimônio Público

FormaçãoRegidas pelo Direito Privado

Regidas pelo Direito Público

Bens públicos em espécie

Direito positivo – CF, art. 20; 26.

Terrenos reservados

Terrenos de marinha e seus acrescidos

Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

Terras devolutas

Faixa de fronteira

Ilhas

Águas públicas

53


________________________________________________________________

Minas e jazidas

________________________________________________________________________

Demonstrativo de cálculo de exequibilidade/inexequibilidade de propostas em

licitações de obras e serviços de engenharia (TCU - Decisão 1713/2002)

1º Passo:Valor orçado pela Administração: R$ 100.000.000,00;

2º Passo:50% do preço orçado pela Administração para saber quais as propostas entrarão no cálculo da média: R$ 50.000.000,00;

3º Passo:Valores das propostas apresentadas:• Construtora A – R$ 83.000.000,00;• Construtora B – R$ 60.000.000,00;• Construtora C – R$ 48.000.000,00;• Construtora D – R$ 48.900.000,00;• Construtora E – R$ 85.000.000,00;• Construtora F – R$ 82.000.000,00;• Construtora G – R$ 90.000.000,00;

4º Passo:Valores das propostas apresentadas acima dos 50% do valor orçado pela Administração:• Construtora A – R$ 83.000.000,00;• Construtora B – R$ 60.000.000,00;

54


________________________________________________________________

• Construtora E – R$ 85.000.000,00;• Construtora F – R$ 82.000.000,00;• Construtora G – R$ 90.000.000,00;

5º Passo:Média das Propostas: R$ 80.000.000,00;Valor orçado pela Administração: R$ 100.000.000,00;

6º Passo:70% de R$ 80.000.000,00: R$ 56.000.000,00;

7º Passo:Propostas inexequíveis:• Construtora C – R$ 48.000.000,00;• Construtora D – R$ 48.900.000,00;

8º Passo:Propostas exequíveis:• Construtora A – R$ 83.000.000,00;• Construtora B – R$ 60.000.000,00;• Construtora E – R$ 85.000.000,00;• Construtora F – R$ 82.000.000,00;• Construtora G – R$ 90.000.000,00;

9º Passo:• Proposta vencedora: Construtora B - R$ 60.000.000,00. CASOS GERADORES

CASO GERADOR I

Após a realização de procedimento licitatório e a celebração de contrato

com a empresa vencedora objetivando a aquisição de 150 aparelhos de

ar-condicionado para uma Universidade Estadual, um dos professores da

referida instituição de ensino propôs uma ação popular pleiteando a

declaração de nulidade da licitação e do contrato, bem como a

condenação dos demandados em perdas e danos, em razão de ter

ocorrido, comprovadamente, superfaturamento nos preços. Foram

incluídos no polo passivo da ação o ordenador de despesas e o assistente

jurídico (procurador autárquico) que, ao final da fase interna daquela

licitação, atestou, em seu parecer, a regularidade do procedimento,

opinando pelo prosseguimento do certame.

55


________________________________________________________________

Em sua opinião, podem o ordenador de despesas e o assistente jurídico

ser responsabilizados por não terem percebido que a pesquisa de preços

realizada no processo não correspondia à realidade?

CASO GERADOR II

Uma empresa do setor de telecomunicações passou a desenvolver certo

tipo de serviço técnico, considerando-o como atividade distinta dos

serviços de telecomunicações, o que a levava a calcular a tributação

sobre tal insumo pelo ISS.

Diante de seguidas autuações das Fazendas Estaduais e adotando uma

política de prevenção de litígios, a empresa passou a compor seus preços

pelo ICMS e não mais pelo ISS. No entanto, sua competidora direta no

mercado mantém a separação, fazendo com que parte do serviço se

mantenha calculado com a incidência do ISS e a outra com incidência do

ICMS, assumindo o risco de continuar a se sujeitar a diversas autuações.

Diante de tal postura em relação ao Fisco, criou-se para a segunda

competidora uma vantagem competitiva, que é sensível nas licitações.

Ao participar de uma determinada licitação, a empresa segunda

concorrente sagra-se vencedora. Pergunta-se:

a) Quais os argumentos que a empresa de telecomunicações derrotada

pode utilizar no seu recurso?

b) Quais os argumentos que a empresa vitoriosa pode utilizar em suas

contrarrazões?

c) Como deveria decidir a Comissão de Licitação diante do impasse?

d) Há alguma falha atribuível à Administração e seu edital?

CASO GERADOR III

Desempenhando a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Fazenda

de determinado Estado da Federação, chega ao teu gabinete processo se

referindo à necessidade de contratar diretamente por dispensa de

56


________________________________________________________________

licitação (art. 24, XIII da Lei 8.666/93) instituto de pesquisa habilitado a

realizar pesquisas de mercado sobre preços de cervejas e refrigerantes

no varejo a fim de permitir a atualização dos mecanismos de cobrança de

ICMS sobre tais produtos – valor de pauta.

O processo vem instruído com pesquisa de mercado que indica existirem

quatro instituições aptas a realizar tal serviço, e que a diferença entre a

cotação apresentada pela melhor ofertante, e a que ofereceu maiores

custos é ínfima em relação ao montante previsto para tal contratação.

Considerando que duas das instituições não possuem natureza lucrativa,

e o ordenador de despesas atesta que o serviço é de natureza singular,

opine fundamentadamente quanto à legalidade da contratação, e, caso a

considere ilegal, aponte os dispositivos aplicáveis.

CASO GERADOR IV

Determinado Estado da Federação, após regular procedimento

legislativo, editou, com fundamento no art. 173, § 1º, III da CRFB/88, um

estatuto jurídico (lei) de licitações e contratos, válido para todas as

empresas públicas e sociedades de economia que exercem atividades

econômicas no âmbito do referido Estado.

Tal lei estadual prevê, dentre outras questões, a possibilidade de adoção

de cláusulas de arbitragem nos contratos realizados pelas empresas

estatais, além da aplicação subsidiária do Código de Defesa do

Consumidor (CDC) em suas relações contratuais.

Entretanto, em face de tal Lei Estadual foi regularmente proposta uma

Ação Direta de Inconstitucionalidade, sustentando, basicamente, a

violação ao art. 22, inciso XXVII, da CRFB/88, e também a afronta ao

princípio da indisponibilidade do interesse público (tendo em vista a

previsão de uso da arbitragem para a solução dos conflitos das

respectivas Estatais). A referida ADin deve ser julgada procedente ou

não?

57


________________________________________________________________

CASO GERADOR V

Determinada empresa pública constituída pela União para atuar no

mercado financeiro, após regular procedimento licitatório, contrata com a

empresa CONSTRUSUL LTDA. a construção de sua nova filial, conforme

previsto nos projetos básico e executivo apresentados, com lastro nos

quais a empresa vencedora formulou sua proposta.

Entretanto, por conta uma série de fatores, a obra adjudicada somente

vem a se iniciar um ano após a contratação, reajustando-se seu

cronograma.

Ocorre que a referida empresa pública, após o início das obras de

fundação, resolve ampliar o projeto, de forma a contemplar mais dois

andares no novo prédio, tendo em vista as novas atribuições que recebeu

do Ministério a que se vincula, as quais requerem, para o seu bom

desempenho, uma significativa ampliação dos setores de atendimento ao

público. Assim, invocando o interesse público como justificativa, a estatal

procedeu a uma típica alteração qualitativa, modificando o projeto

executivo, acarretando um aumento de 26,8 % do valor inicial da obra,

com a construção de mais dois pavimentos, sem, no entanto, alterar os

prazos para a conclusão da empreitada. Considerando que o art. 65, §1º

da Lei 8.666/93 dispõe que o contratado está obrigado a aceitar os

acréscimos ou supressões que se fizerem necessários até o limite máximo

de 25%, e considerando também se tratar de uma alteração unilateral

imposta pela empresa pública, pergunta-se: estaria a empresa contratada

obrigada a aceitar a alteração do objeto contratual que lhe pretende

impor a empresa estatal?

CASO GERADOR VI

A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), após

o devido processo licitatório, celebrou com a empresa FRANCAS FREE -

58


________________________________________________________________

F&F contrato cujo tendo por objeto permissão para instalação e

exploração, a título precário, de lojas francas destinadas à

comercialização de mercadorias importadas na Zona Primária do

Aeroporto Internacional dos Guararapes, Município de Recife/PE. Em

contrapartida à permissão obtida, a permissionária se obrigaria a

recolher ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das

Atividades de Fiscalização (FUNDAF), a título de ressarcimento, um

percentual sobre a receita bruta mensal auferida e, à INFRAERO, o

mesmo percentual proposto ao FUNDAF, a título de pagamento da parte

variável do preço mensal pela utilização das áreas do Aeroporto.

Ocorre que, aproximadamente um ano após o início das operações, a

permissionária requereu a revisão do contrato de permissão com a

consequente redução, a partir daquele momento, dos valores por ela

pagos ao FUNDAF e à INFRAERO, fundando-se na teoria da imprevisão,

alegando, em síntese, que se verificou, naquele primeiro ano,

discrepância a menor entre a quantidade de passageiros internacionais

no Aeroporto de Guararapes, e a média projetada pela INFRAERO para o

período, e que, já naquele primeiro ano de execução contratual, foi

possível perceber que os passageiros internacionais que desembarcavam

naquele aeroporto, gastavam uma média bem inferior na compra de

produtos do que aquelas também projetadas pela INFRAERO, sendo certo

que a permissionária havia formulado sua proposta com base nos dados

fornecidos.

Entretanto, o pedido da permissionária foi negado sob a justificativa de

que, no caso, não se observara a quebra da relação inicialmente pactuada

entre as partes contratantes porque o forte descompasso entre encargos

e retribuições do permissionário já estaria presente desde o início da

execução contratual, e que, na licitação, foram considerados como

critérios de julgamento e classificação das propostas o percentual

aplicado sobre a receita bruta mensal auferida com as vendas e o valor

59


________________________________________________________________

mínimo mensal oferecido pelas concorrentes, tendo a permissionária se

sagrado vencedora em razão dos valores que ofereceu como base de

cálculo para a contraprestação que seria paga ao FUNDAF e à

INFRAERO.

Levando em conta a comutatividade dos contratos, e considerando

também que a teoria da imprevisão autoriza a revisão das condições

contratuais em razão da ocorrência de eventos imprevisíveis, ou

previsíveis de consequências incalculáveis, que acarretem onerosidade

excessiva, opine a respeito do pleito da permissionária.

CASO GERADOR PANORÂMICO

O Governo do Estado da Paraíba decidiu promover uma grande festa de

réveillon. Para tanto instalou três procedimentos diferentes de

contratação administrativa. Para cuidar da produção executiva da festa –

que inclui a montagem do palco, iluminação, som e toda a gestão

administrativa do evento – com previsão de custo de R$ 800.000,00

(oitocentos mil reais) a Secretaria de Estado de Administração iniciou um

procedimento de concorrência. Com o objetivo de promover o

desenvolvimento econômico do Estado, o Secretário estabeleceu como

condição que a empresa tivesse sua sede fiscal no Estado da Paraíba.

Duas das dez firmas que participaram da concorrência apresentaram o

mesmo menor valor para os serviços. Não havia elementos

diferenciadores em nenhuma das propostas apresentadas que

permitissem preterir qualquer das concorrentes e que a escolha pelo

critério do menor preço ficou prejudicada em razão das duas propostas

serem idênticas, o Secretário de Estado selecionou a empresa de capital

francês TTC por se tratar de uma empresa que investia no

desenvolvimento de tecnologia no Brasil e financiava projetos culturais e

de inclusão digital mantidos no Estado da Paraíba. Foi preterida a firma

60


________________________________________________________________

ATC, empresa que, apesar de ser brasileira de capital nacional, nunca

investiu em pesquisa ou no desenvolvimento de tecnologia no País. Para a

escolha do artista que cantaria logo após a queima de fogos de artifício,

foi dispensada a licitação e contratada a dupla sertaneja “Queijo e

Goiabada”, que contava com muitos fãs na região. Vale registrar que a

contratação não foi realizada diretamente, mas através de empresário

exclusivo. A figura do empresário exclusivo gerou críticas dos políticos da

oposição, tendo o Secretário de Estado afirmado que tais críticas nada

mais eram do que bobagens da oposição, a quem não interessava que a

festa fosse um sucesso. Por fim, para cuidar da propaganda do evento

(com orçamento previsto de R$ 100.000,00 cem mil reais) foi iniciado

procedimento de convite, tendo sido escolhidas cinco firmas dentre

aquelas cadastradas na Secretaria de Estado de Administração para

realização desse tipo específico de serviço. Como o número de empresas

convidadas superava o mínimo exigido pela legislação (que é de três

empresas), foi vedada a extensão do convite às demais firmas

cadastradas, a fim de não inviabilizar a análise das propostas. Quatro

empresas (CTS, CJUS, CDE e NPJ) eram muito boas e apenas uma (MKT)

não preenchia os requisitos técnicos mínimos para sua aceitação. A

empresa escolhida foi a NPJ, uma firma nova, relativamente desconhecida

no mercado, mas cujo dono, coincidentemente, era vizinho do Secretário

de Estado em um condomínio privativo de casas luxuosas na beira da

praia. Com o intuito de se resguardar da opinião pública, o Secretário

determinou que não fosse dada publicidade ao despacho proferido nos

autos do processo licitatório fundamentando sua escolha. Com efeito,

aquele despacho apresentava como fundamentos para a escolha os

seguintes fatos: (a) a empresa CTS não apresentara documentação

comprobatória da qualificação técnica; (b) a firma CJUS não estava em

situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;

(c) a empresa CDE não poderia executar o serviço porque um dos

61


________________________________________________________________

membros da comissão de licitação mantinha contrato de consultoria com

a CDE; e (d) a empresa NPJ, apesar de praticamente desconhecida, tinha

prestado bons serviços sempre que escolhida em licitações públicas.

Identifique e discorra de forma sucinta sobre os seis vícios ou

irregularidades nas escolhas e contratações de serviços que podem ser

identificados na narrativa acima, considerando as regras legais.

CASOS PRÁTICOS TERCEIRA VARA CÍVEL

Primeiro Caso Prático

Alega a impetrante que participou do processo de licitação, sob a

modalidade de Tomada de Preço, tendo por objeto a contratação de

serviços de recuperação e manutenção do paisagismo.

Afirma que no dia 22 de maio de 2011, após a abertura das propostas das

duas empresas concorrentes, Flora Fértil Gramados e Serviços Ltda. e

BTS Terceirização de Serviços Ltda., a impetrante apresentou a melhor

proposta. Contudo, suas planilhas de cálculos foram impugnadas pela

licitante que apresentou maior preço, sob a alegação de que teria a

impetrante cotado o ISS a 3%, quando, em verdade, a alíquota de ISS do

Município é de 5%.

Segundo Caso Prático

Alega a Requerente que apresentou impugnação ao edital do pregão

eletrônico 460/2009 (compra e instalação de aparelhos de ar-

condicionado), por entender que existiam falhas na especificação de

alguns itens quanto à falta de projeto básico de execução, orçamento

estimado e omissão quanto à necessidade de profissional devidamente

habilitado para a execução dos serviços, o que contraria as disposições

dos art. 6º; 7º; 30; e 40 da Lei 8666/1993. No entanto, esta foi julgada

62


________________________________________________________________

improcedente, consoante documentação de fls. 78/79, mantendo-se

integralmente o edital do pregão eletrônico 035/2011

Terceiro Caso Prático

Insurge-se a impetrante contra ato da autoridade apontada como coatora

que culminou com a sua desclassificação do Pregão Eletrônico nº

171/2008, que visa a contratação de serviços de manutenção de

informática.

Sustenta, em síntese, que cumpriu as determinações do referido edital,

apresentando os documentos indicados, inclusive planilha de custos,

observando os percentuais legais e recolhimentos previdenciários. No

caso em testilha, insurge-se a impetrante contra decisão que a

desclassificou do processo licitatório por entender que os valores

expostos na planilha estão corretamente estimados. Da petição inicial

observa-se que a impetrante não refuta objetivamente nenhum dos

argumentos utilizados para sua desclassificação na fase administrativa.

Informa a autoridade coatora a ocorrência de diversos erros encontrados

na planilha apresentada pela impetrante: a) a não utilização das

disposições contidas na Convenção Coletiva de Trabalho do Sindicato da

categoria; b) equívocos na cotação do vale transporte; c) inclusão

indevida dos tributos IRPJ e CSLL no BDI, em contrariedade às instruções

contidas no edital.

63

Documents

Tópicos - Direito Administrativo.ii.UFS.2015.1