Transcripcion de ponencia del Dr. Mañalich; pregunta de Melissa conjunto a pregunta .docx

8/10/2019 Transcripcion de ponencia del Dr. Mañalich; pregunta de Melissa conjunto a pregunta .docx

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Ponencia del Profesor Dr. Juan Pablo Mañalich Raffo en el “Primer

Foro Sobre la Despenalización del Aborto en Chile: Plano Jurídico”

(19 de Junio, 2014) desde la perspectiva del Derecho Penal.

Me pongo abiertamente rebelde, porque no voy a hablar desde una perspectiva del Derecho Penal. Creo que hay una cuestión previa que es

crucial y que puedo introducir permitiéndome un breve contrapunto con algo

que decía el profesor Hernández en su presentación. Yo puedo compartir que

sea un error que entre los panelistas no figure alguna persona de sexo

femenino, pero no creo que eso se deba al tema, sino simplemente a que eso

confirma que en la Academia Profesional los ‘‘falo- portadores’’ tendemos a

estar sobrerrepresentados, lo que no quita que esa situación debería ser

combatida. Pero yo creo que es un error estratégico definir los términos del

debate acerca de la permisibilidad del aborto como un debate en el cual, en

atención al problema que se nos presenta, se trata de un asunto femenino,

porque yo creo que eso reproduce y refuerza la premisa que de alguna manera

explica que nos hallemos, como yo creo que estamos, entrampados. Entonces

lo que yo quisiera hacer es dedicar estos veinte minutos a ofrecer una salida a

la trampa.

Yo creo que la salida de la trampa uno la puede graficar por referencia a la

manera en que posiciones genuinamente liberales en este debate definen lostérminos del debate. Y la manera en que buena parte de esas posiciones

liberales definen los términos del debate está determinada yo diría por una

concesión que es del todo injustificada. La concesión es que cuando

discutimos sobre la permisibilidad del aborto practicado por o de acuerdo con

la voluntad de la mujer respectivamente embarazada, a lo que nos enfrentamos

es a un posible conflicto de intereses de la más variada especie de la propia

mujer embrazada y el supuesto interés del feto en su propia supervivencia, de

modo tal que para legitimar la afectación de este interés, el interés del feto en

su propia supervivencia, lo que necesitaríamos sería invocar argumentos

suficientemente poderosos a favor de la primacía de los intereses de la mujer

embarazada. Y yo creo que ahí hay una concesión injustificada porque yo creo

que todo el punto pasa, y en esto sí concuerdo con algo que dijo el profesor

Hernández, por advertir que un feto no puede tener un interés en su propia



supervivencia, y que por lo tanto el problema es un pseudo-problema. Y es un

pseudo-problema porque, yo creo que en último término la resistencia a

advertir eso se explica por un déficit de secularización del debate, o sea, lo que

los opositores a la permisibilidad del aborto esconden, creo yo, es que su

argumento a favor de la prohibición del aborto es un argumento que no resisteanálisis desde un punto de vista favorable a una concepción estrictamente

secular del mundo.

Entonces, déjenme graficar cómo esa concesión liberal aparece en el que

probablemente es el argumento liberal más celebre a favor de la

permisibilidad del aborto. Se trata del argumento que ofreció el año 1971 una

filósofo estadounidense llamada Judith Jarvis Thomson, en un artículo cuyo

título precisamente reza ‘‘Una defensa del Aborto’’. Entonces, Thompson

pretende demostrar en ese trabajo que reconocer para los efectos del

argumento como concesión a su adversario prohibicionista, la supuesta

condición de persona del feto, dejaría intacta la permisibilidad del aborto en

un buen número de casos, y para eso ella construye un caso que se conoce

como ‘‘el caso del violinista’’, cuyos hechos son los siguientes: ‘‘Supongamos

que usted despierta una mañana y se encuentra en la cama con un violista

inconsciente, un famoso violinista inconsciente, que se le ha descubierto una

enfermedad renal mortal y la Sociedad de Amantes de la Música ha

consultado todos los registros médicos y ha descubierto que sólo usted tiene el grupo sanguíneo adecuado para ayudarlo. Por consiguiente le han

secuestrado y por la noche han conectado el sistema circulatorio del

violinista al suyo para que sus riñones puedan purificarle la sangre al

violinista, además de la suya propia. Y el director del hospital le dice a usted

ahora: ‘‘Mire, sentimos mucho que la Sociedad de Amantes de la Música le

haya hecho esto, nosotros nunca lo hubiéramos permitido de haberlo sabido.

Pero, en fin, lo han hecho, y el violinista ahora está conectado a usted.

Desconectarlo significaría matarlo. Pero de todos modos no se preocupe, sóloes por nueve meses. Para entonces se habrá recuperado de su enfermedad, y

podrá ser desconectado de usted sin ningún peligro’’. Yo creo que el

argumento que Thomson construye a partir de la formulación retórica de la

siguiente pregunta: ‘’Se encuentra usted moralmente obligado a acceder esta

solicitud?’’ , es convincente para demostrar que hay casos importantes, un



espectro significativo de casos en los cuales un argumento como éste debería

fundamentar la permisibilidad del aborto, y yo creo que eso tiene, insisto,

entrampada la discusión en el sentido de que quienes pretenden ser partidarios

de la permisibilidad del aborto tienden a argumentar por referencia a esos

casos y dicen ‘‘bueno en esos casos el aborto es permisible porque en esoscasos es inexigible que una persona mutatis mutandis tolere una conexión

como la que en este ejemplo tendría que tolerar la persona que ha sido

secuestrada de parte de la Sociedad de Amantes de la Música. Mientras que

los prohibicionistas tienden a argumentar que aun en esos casos la promoción,

la defensa de la vida del nasciturus, de la vida del que está por nacer requeriría

declarar prohibida la interrupción del embarazo conducente con toda

probabilidad a la muerte del feto. Yo creo que eso es una trampa porque la

pregunta que uno tendría que hacerse es por qué aceptamos discutir en esostérminos, quién nos convenció de entrada de que el feto tiene un interés en su

propia supervivencia. Y entonces yo creo que irónicamente lo que hace el

discurso liberal es, por decirlo así, pretender ‘‘librar a las mujeres de la carga

del embarazo por la vía de gravarlas con la carga de justificar la

permisibilidad del aborto’’, bueno ustedes (en referencia a las mujeres) están

reclamando derechos sobre su propio cuerpo, están reclamando intereses de

autonomía reproductiva, bueno, está bien, ustedes salgan ahí y demuestren

que el interés en la supervivencia del feto no tiene entidad suficiente como

para justificar la restricción de los muchos intereses que adopten para sí. Yo

creo que esa es una concesión inaceptable, porque no resiste el test de la

secularización, no hay ninguna razón para aceptar de entrada que uno pueda

reconocer al feto un interés en su propia supervivencia, y si eso es así,

entonces el problema sobre la permisibilidad del aborto no debería estar

circunscrito a estos casos en que es más o menos evidente que resulta a todas

luces ilegítimo someter a una mujer embarazada a la carga de llevar adelante

ese embarazo, sino que la pregunta tendría que ser ¿por qué demonios estamos

discutiendo siquiera de que debería haber algunos casos, más allá de ciertos

casos, en que el aborto pudiese ser legítimamente practicado por o con el

consentimiento de la mujer embarazada o pudiese ser legítimamente

prohibido?, y esa es precisamente la tesis que yo quiero defender. La tesis que

yo defiendo es que desde un punto estrictamente secular no hay ninguna razón

para que la práctica de un aborto efectuado o consentido por la mujer



embarazada pueda quedar sometida a prohibición jurídica alguna. Y entonces

quisiera esbozar cuál es el argumento favor de esa posición.

Lo primero es que uno tiene que tener claro aquí que, y éste es otro lugar

común de la discusión que tiende a entorpecer notablemente la claridad del

debate, uno no está discutiendo cerca de cuándo comienza la vida, porque la

vida, desde el punto de vista de una concepción mínimamente comprometida

con el evolucionismo, que es la mejor teoría hoy en día disponible, la vida

comenzó una sola vez, y el sentido en que un gameto, el espermatozoide, y

otro gameto, el óvulo, son células vivas, es exactamente el mismo sentido en

que cada uno de ustedes constituye un organismo vivo de una determinada

especie. Por lo tanto el problema nunca es uno acerca del comienzo de la vida,

eso es mitológico, el problema es uno de individuación de algún ente que sea

titular de un interés cuyo resguardo justifique la intervención estatal a través

de la regulación jurídica. Y si uno lo ve sí, entonces el Derecho dispone de un

cierto arsenal de conceptos que permiten encuadrar ese debate en términos

algo burdos pero suficientemente elocuentes, y el concepto clave es el

concepto de persona. Y aquí uno tiene que tener claro que está usando el

concepto de persona en un sentido normativo o prescriptivo, o sea, estamos

definiendo qué cabe entender como persona en términos de que todo aquello

que satisface las propiedades que convierten a alguno en persona tiene un

estatus normativo distintivo y para efectos de esta discusión podemos asociarese estatus a la titularidad sobre un derecho subjetivo a no ser matado por

otros, derecho a la vida en sentido estricto. Por lo tanto ser persona en estos

términos y ser titular de un derecho a la vida en sentido estricto son una y la

misma cosa. Aquí estoy aduciendo algunas justificaciones pero que yo creo

que esto puede razonablemente contribuir al debate, y la consideración

fundamental a ese respecto es que la sola pertenencia de un individuo

cualquiera, un ente, a una determinada especie animal, como lo es la especie

Homo Sapiens, no puede tener relevancia para justificar que ese ente exhiba elestatus normativo de persona porque razonar en estos términos sería, por una

parte, incurrir en una falacia naturalista, o sea, inferir una consecuencia

normativa a partir de una premisa puramente factual y eso desde Hume y Kant

sabemos que es falaz, que es tramposo, hay alguna premisa normativa no

explicitada en ese razonamiento?; y en segundo lugar, supone validar a escala



mayor un tipo de razonamiento que en contextos más particularizados

consideramos inaceptables, nadie diría que por el hecho de exhibir una

determinada constitución biológica un individuo exhiba un estatus superior al

otro, pensar lo contrario sería por ejemplo establecer una premisa favorable al

sexismo, si tú perteneces a un sexo biológico determinado ergo tú estás en unestatus normativo superior, y eso sabemos que es inaceptable, o podría

favorecer a alguna forma de racismo, si yo pertenezco a una determinada raza

ergo mi estatus normativo es mayor o menor. Entonces por qué eso cambia

cuando se trata no de raza o de sexo pero sí de especie si es que la pertenencia

de un individuo a una especie es un hecho igualmente bruto en el sentido de

puramente ‘‘natural’’ de modo tal que no puede reclamar per se relevancia

normativa alguna? Entonces, desechado el flagelo de lo que en filosofía moral

lo llamaría el especismo, o sea, la tesis que identifica la titularidad sobre underecho a la vida, o sea, exhibir el estatus de persona con la mera pertenencia

a una especie animal, la del Homo Sapiens, la pregunta pasa a ser qué razones

puede uno aducir para justificar, adscribir a un individuo cualquiera, un

derecho a no ser matado por otros, o sea un derecho a la vida en sentido

estricto, de modo tal que podamos caracterizar a ese primer individuo como

una persona en el sentido normativo ya indicado. Y secularizadamente, yo

creo, uno no va a poder ofrecer una respuesta que no atienda a la manera en

que el reconocimiento de un derecho subjetivo se conecta con el

reconocimiento de un determinado interés individual. Sobre esto uno podría

discurrir bastante, pero grosso modo, secularmente yo diría el sustrato último

de un derecho subjetivo tiene que ser un interés individual. Y digamos que

tiene que tratare de un interés individual cuyo objeto sea congruente con el

objeto del supuesto derecho subjetivo de que se trata, o sea si estamos

discutiendo sobre el fundamento de un posible derecho a no ser matado por

otro, lo que habría que aducir como sustrato de ese derecho sería un interés en

no ser matado por otro, o sea digamos para simplificar el punto un interés en

la propia supervivencia. Entonces, qué características, qué propiedades tiene

que exhibir un individuo cualquiera, un ente, sin bonificación alguna, para que

podamos atribuirle un interés en su propia supervivencia? Sobre esto también

hay cierto margen de discrepancia, pero hay una cierta línea que no es en

absoluto desconocida para la discusión, digamos más bien bioética a este

respecto, que sostiene que para que un ente pueda tener un interés no trivial en



su propia supervivencia, ese individuo tiene que ser capaz de ser sujeto de

deseos o de preferencias cuya satisfacción o realización dependa de su propia

supervivencia en el tiempo. Y entonces la pregunta es: un embrión o un feto

de la especie Homo Sapiens, durante el lapso de su proceso de gestación

intrauterina, exhibe o puede exhibir en algún momento una constitución talque lo haga titular de un interés en su propia supervivencia en la medida en

que se trate de un individuo que puede tener deseos o preferencias cuya

satisfacción dependa de su subsistencia individual más allá de un cierto

lapso? Y la respuesta es a todas luces negativa, porque lo que sugiere la

neonatología más contemporánea es que la capacidad de un individuo de la

especia humana para ser portador de deseos mínimamente temporalmente

distanciados, o sea temporalmente diferidos, recién es reconocible avanzado

ya el tercer mes o el cuarto mes de vida extrauterina, o sea, antes detranscurridos tres o cuatro meses de vida extrauterina, es decir vida después

del nacimiento, un individuo o un recién nacido de la especie humana muestra

la capacidad de tener deseos referidos a futuro de modo tal que

secularizadamente sea legítimo y plausible atribuible de un interés no trivial

de su propia supervivencia.

Ahora, eso tiene una consecuencia que para algunos o algunas puede ser

escalofriante, porque el profesor Hernández, lo cito de nuevo, correctamente

hacía la distinción, por decirlo así, entre la manera en que uno moralmente, entérminos jurídicamente descontextualizados, podría reconocer el estatus de

persona, y la manera en que el Derecho chileno reconoce el estatus de persona

a partir del nacimiento. Entonces él correctamente advertía que puede no

haber coincidencias, y él decía que eso no nos interesa para los efectos del

Derecho, pues para el Derecho chileno uno persona nacida cuenta como

persona. Ahora, lo que yo estoy diciendo, si es que es razonable lo que estoy

diciendo, es que la discrepancia se produce no porque el Derecho puede

reconocer demasiado tarde el estatus de persona, sino porque lo tiende areconocer demasiado temprano, o sea el Derecho chileno vigente trata a un

individuo de la especie humana ya nacido como persona, aun cuando

moralmente o descontextualizadamente, en términos puramente normativos,

ese individuo todavía no exhibe las propiedades que lo convierten

normativamente en persona. Y entonces lo que uno tiene que explicar a



continuación, yo creo, es por qué es razonable que el Derecho incurra en esa

maniobra anticipatoria, por qué el Derecho trata a todo individuo de la especie

humana ya nacido como persona a pesar de que individualmente el sustrato

normativo de ese estatus va a estar todavía no consolidado hasta el transcurso

de algunos meses. Y entonces, la razón es que el Derecho no tolera, y eso essensato, es una virtud del Derecho, la incertidumbre que supondría dejar la

decisión de si un individuo tiene un derecho a la vida en sentido estricto a una

operación de auscultamiento individual. Entonces, el Derecho tiene que

transformar diferencias que son de grado, de más o menos, en diferencias de

clase, o sea de diferencias que son de cero y uno. Y el Derecho sensatamente

reconoce protección de la vida de una persona, de un individuo de la especie

humana, en la medida en que lo declara jurídicamente persona, a pesar de que

normativamente ese estatus pudiese ser controversial. Entonces, lo que estoydiciendo no implica o no tiene consecuencias para la permisibilidad del

infanticidio? No. Es razonable que el Derecho someta a prohibición el

infanticidio, por la razón que acabo de exponer. En segundo lugar, el

argumento sí demuestra a fortiori que en cualquier fase de su desarrollo un

feto no exhibe el estatus normativo de persona, porque si eso ni siquiera vale

para un recién nacido, a pesar que el recién nacido se beneficia por así decirlo

por efecto reflejo, es el celo de protección jurídica que queda justificado. El

feto o el embrión en cualquier estado de su gestación no exhibe el estatus de

persona y eso tendría que hablar a favor de reconocer la permisibilidad de la

interrupción del embarazo resultante en la destrucción de la vida de ese

individuo, en la medida que en yo ocurra o bien por parte de la propia mujer

embarazada o con su consentimiento. Por supuesto, ésto no quiere decir que

entonces sea irrelevante la manera en que eso ocurra, un feto no tiene interés

en su propia supervivencia pero ciertamente tiene un interés en no padecer

sufrimiento físico, y un régimen razonable de permisibilidad irrestricta del

aborto, tendría que ir acompañado, creo yo, de un régimen de prohibición de

sometimiento del feto a tratos crueles, especialmente aflictivos de su

sensibilidad física, porque ciertamente partir del segundo semestre del

embarazo en adelante, por el desarrollo del sistema nervioso, un feto ya puede

padecer dolor físico.



Para terminar, el argumento que estoy desarrollando no es simplemente un

argumento a favor de la permisibilidad de la interrupción del embarazo. El

argumento que estoy ofreciendo es un argumento a favor de la permisibilidad

de la interrupción del embarazo con resultado de muerte del feto, y eso tiene

más importancia para evaluar el impacto que tiene en este debate el perenneargumento de que la mujer podría dar al ‘‘niño’’ en adopción. Y eso podría

volverse todavía más relevante cuando tecnológicamente sea posible anticipar

el parto a estadios que hoy día son clínicamente poco seguros, qué pasa si es

que llegamos a tener incubadoras o máquinas que hagan posible que al tercer

o cuarto mes de embarazo el feto fuese extraído, de modo tal que la mujer no

tenga que tolerar una conexión como la que tiene que tolerar en el ejemplo de

Thomson la persona conectada al organismo del violinista? Y lo que yo quiero

decir es que sostener que en ese caso podría ser razonable impedir a la mujerembarazada destruir la vida del feto, tampoco es secularmente sensato, porque

lo que eso pierde de vista, y yo creo que eso es una cuestión capital que

domina el debate, es que en la permisibilidad que hay del aborto no está

simplemente en juego la cuestión del disfrute de la autonomía sobre el propio

cuerpo, lo que está en juego es el ‘‘destino biográfico’’ de esa mujer

embarazada, y someter una mujer a la carga de tener que dar en adopción

prematura a un niño, es someterla a la carga de quedar de por vida expuesta al

slogan de ‘‘mala madre, diste a tu hijo, no lo quisiste tener’’. Yo creo que e sa

es una razón suficiente para que una mujer sensatamente pueda decidir,

impedir, que llegue a nacer ese niño que fue abandonado.



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