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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Santa Marta D.T.C.H., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014)
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
Demandante: GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P
Demandado: MUNICIPIO DE PIVIJAY
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Asunto: SENTENCIA
SISTEMA DE ORALIDAD
SENTENCIA
-Ley 1437 de 2011 -
Habiéndose surtido en el proceso de la referencia alguna de las etapas
contempladas en el artículo 179 del C.P.A.C.A., se procede a consignar por
escrito el fallo de primera instancia.
I. PRETENSIONES:
La parte demandante pretende en el petitum inicial: (fl. 1-2)
Sea declarada la nulidad de las dieciséis liquidaciones oficiales contenidas
en las resoluciones Nos. ALP 001-12 a ALP 016-12 , por las cuales esta
entidad territorial liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo del
contribuyente GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P correspondiente a las vigencias
fiscales de los meses de mayo de 2011 a agosto de 2012 y además de la
Resolución No. ALP 2012-02-20 del 20 de febrero de 2013, expedida por el
municipio de Pivijay, Magdalena, que confirmó las liquidaciones oficiales
contenidas en las resoluciones precedentemente indicadas.
En subsidio de las dos pretensiones anteriores, y en caso que únicamente
se declare la nulidad del acto decisorio del recurso de reconsideración,
que se decrete configurado el silencio administrativo positivo debido a
que, en tal caso, se tendría por NO decidido el recurso de reconsideración
interpuesto en contra de las resoluciones Nros. ALP 001 al 016 de 2012
que contienen las liquidaciones oficiales demandadas, en razón a la
referida declaratoria de nulidad del acto que decidió dicho recurso.
En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho
se declare que la sociedad GASES DEL CARIBE S. A. E.S.P que no tiene
obligación alguna a su cargo en beneficio del municipio de Pivijay
(Magdalena) por concepto del tributo de alumbrado público causado por
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los periodos gravables de mayo de 2011 a agosto de 2012 y que, en ese
sentido, se le ordene al municipio demandado:
(i) Abstenerse de cobrarle a GASES DEL CARIBE S. A. E.S.P. el
tributo de alumbrado público determinado en los actos
demandados; y,
(ii) Archivar definitivamente la actuación administrativa respectiva.
(iii) Que en cualquier evento que GASES DEL CARIBE haya efectuado
o efectúe, voluntariamente o en virtud de procesos de cobro
coactivo o por otra causa, pagos totales o parciales de las
obligaciones contenidas en los actos demandados y/o que haya
sufrido embargo de bienes o recursos por esta misma causa, y si
estos actos son declarados total o parcialmente nulos y/o son
reformados o se ordena reformarlos en cuanto a rebajar el monto
de la obligación, se ordene al municipio de Pivijay y/o a quien
haya recibido los pagos o recursos en nombre de este, devolver
y/o desembargarle a GASES DEL CARIBE dichos recursos o
bienes, junto con intereses y/o indexación.
Finalmente en caso que prospere cualquiera de las pretensiones
anteriores, se condene en costas al municipio de Pivijay.
II. HECHOS
Como fundamentos fácticos de las pretensiones, el extremo activo de la litis
indicó: (fls. 2-4)
Que mediante el artículo 1° de la Ley 97 de 1913, en concordancia
con el artículo 10 de la Ley 84 de 1915, el Congreso de la República
autorizó a los concejos municipales a crear el "impuesto sobre el
servicio de alumbrado público" y a organizar su cobro, y al autorizar
la creación de este tributo, la propia Ley 97 de 1913 no estableció
expresa ni textualmente los límites y condiciones para el ejercicio de
la facultad entregada a los concejos municipales
También que en desarrollo de la autorización conferida por las Leyes
97 de 1913 y 84 de 1915, el Concejo Municipal de Pivijay expidió el
Acuerdo 24 del 29 de noviembre de 2004 y en el mencionado se
fijaron las tarifas de alumbrado público en este Municipio,
señalándose en el Numeral 7.8 de su artículo 7° que las empresas
cuyo sistema de transporte y /o distribución de gas natural de alta o
baja presión estén situadas en la jurisdicción de ese ente territorial
están obligadas al pago del impuesto, por lo tanto en desarrollo de
ese artículo se expidieron las Resoluciones Nros. ALP 001 a 016 del
2012, por las cuales liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado
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público causado a cargo de GASES DEL CARIBE S. A. E.S.P. por los
periodos gravables de mayo de 2011 a agosto de 2012
Señaló que se interpuso oportunamente, recurso de reconsideración
contra la resolución precitada, resuelto por medio de la Resolución
No. ALP 2012-02-20, confirmando en todas sus partes la resolución
recurrida.
Finalmente que tanto el acto de liquidación oficial, como la resolución
por la que se decidió el recurso interpuesto, fueron expedidos por el
mismo funcionario del municipio de PIVIJAY, a saber, por el señor
Secretario Financiero y con fundamento en los actos demandados el
municipio de PIVIJAY inició proceso de cobro coactivo en contra de
GASES DEL CARIBE habiéndose decretado en su contra medidas
cautelares en desarrollo de lo cual le fueron embargados dineros
depositados en sus cuentas bancarias.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
La parte actora estima que con la expedición del acto administrativo acusado,
se vulneran las siguientes disposiciones:
Constitucionales: artículos, 6º, numeral 9º del artículo 95, 121, 122, numeral
12 del artículo 150, 209, numeral 3º del artículo 287, numeral 4º del artículo
313, y 338.
Legales: artículo 1º literal d) de la ley 97 de 1913, concordante con el artículo
1º literal a) de la ley 84 de 1915. Artículo 32 numeral 6º de la ley 136 de 1994
tal como fue reformado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012. Artículo 24.
1 de la ley 142 de 1994, artículos 1º a 5º y 8º de la ley 242 de 1995. Y
artículos 3º numeral 1 y 3, 11 numeral 2, 137 inciso 2º y 138 del CPACA.
En síntesis, como argumento de violación de las citadas normas considera
que se transgredió la Ley 242 de 1995 por aplicación del IPC: en razón a
que las autoridades han de utilizar la meta fijada por el Banco de la
República para el año objeto del reajuste, mas no pueden utilizar el IPC
pasado certificado por el DANE sobre años anteriores.
Además que existe violación al debido proceso por violación del principio de
imparcialidad en razón de que fueron expedidos por el mismo funcionario el
acto de liquidación y el acto de decisión del recurso de reconsideración
interpuesto contra dicho acto de liquidación.
Así mismo que hay una violación del principio constitucional de legalidad de
los tributos porque mediante los actos demandados se determinó e impuso a
GASES DEL CARIBE el impuesto de alumbrado público, a pesar de que los
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elementos estructurales de este tributo no fueron v no han sido definidos por
el legislador
Que el Municipio de PIVIJAY, al expedir los actos demandados, debió acatar
los límites y parámetros establecidos por la Resolución 43 de 1995 y el
Decreto 2424 de 2006, y exponerlo así en el cuerpo de dichos actos, de
modo que al no indicarse en el texto de éstos dicha explicación, hay una
motivación insuficiente e indebida.
Y finalmente que se violó la prohibición legal de gravar con impuestos
municipales la actividad de distribución y transporte de gas natural, por
cuanto el municipio de Zona Bananera liquidó el impuesto de alumbrado
público, a pesar de que la actividad que esta realiza ahí consiste en la
distribución de gas, para lo cual tiene la infraestructura requerida, de modo
que cuando se grava a GASES DEL CARIBE, sobre todo, lo que realmente se
está gravando es el transporte y distribución de gas, accionar este que viola
la expresa prohibición legal contenida en los artículos 16 del Código de
Petróleos (Decreto 1056 de 1953), 1 del Decreto Reglamentario 850 de
1955 y TI la Ley 141 de 1994, respectivamente, y a su vez constituye
violación del principio de legalidad del tributo
IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Al proceso se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, surtiéndose
las etapas que se mencionan a continuación:
La demanda fue admitida mediante auto de fecha 31 de mayo de
2013 (fl. 136-137).
Las notificaciones personales fueron surtidas al Municipio de
Pivijay, la ANDE y al Ministerio Público, el 19 de julio de 2013 (fls.
147-152)
Contestación de la demanda en fecha 23 de agosto 2013 (fl. 154-
200)
V. AUDIENCIA INICIAL
Mediante providencia de fecha auto del 5 de noviembre de 2013 (fl. 309-
3109 se fijó como fecha para la realización de la audiencia inicial el día 4 de
febrero de 2014.
Fijación del litigio: establecidos en audiencia inicial los hechos de la
demanda, el litigio se circunscribió a determinar:
Si las liquidaciones demandadas se encuentran ajustadas a derecho.
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Y como PROBLEMA JURÍDICO se señaló que debía establecerse:
Si hay o no violación al debido proceso durante el trámite de
liquidación del impuesto de alumbrado público.
Deberá verificarse si el tesorero era el funcionario competente para
resolver el recurso de reconsideración.
Si se dio aplicación a las normas pertinentes para efectuar la
liquidación en lo relacionado a la aplicación del IPC certificado por el
DANE
Si la actividad económica permite o no que se grave con tributo a la
entidad demandante, atendiendo a su naturaleza de empresa
prestadora de un servicio público domiciliario, como lo es el de
distribución y transporte de gas natural.
Se decretó la prueba documental pedida por la parte demandante a cargo
de la demandada, fijándose fecha para audiencia de pruebas.
VI. AUDIENCIA DE PRUEBAS
En fecha 10 de marzo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de pruebas (fl.
346-347 y CD ANEXO), recaudándose la prueba solicitada visible a folio
329.
No habiendo pruebas que practicar y considerarse innecesaria la
realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se ordenó a las
partes la presentación por escrito de los alegatos, en virtud de lo
establecido en el artículo 181 del C.P.A.C.A.
VII. ALEGATOS
En los términos establecidos en la audiencia de pruebas, las partes hicieron
uso de su derecho de defensa, presentando sus alegaciones.
Alegaciones de la parte demandante: en escrito obrante a folios 359-
379 del expediente, la apoderada judicial de la parte actora reitera
los argumentos expuestos en la demanda.
Alegaciones de la parte demandada: A folios 349-358 por su parte
reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Alegaciones Ministerio Público: No rindió concepto.
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VIII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de
nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto
sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) De la competencia
del Tribunal para conocer del presente asunto, 2) Problema Jurídico, 3) De
las pruebas aportadas, 4) Análisis del caso concreto, 5) Conclusión, 6)
Condena en costas.
7.1.- De la competencia del Tribunal para conocer del presente asunto
La competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia, se encuentra
determinada en lo dispuesto en el numeral 2°1 del artículo 152, en
consonancia con lo consagrado tanto en el inciso final del artículo 157
como en el numeral 3º del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011.
7.2.- Problema Jurídico
Conforme a lo planteado con anterioridad, le corresponde a la Sala resolver
los siguientes problemas jurídicos:
Si hay o no violación al debido proceso durante el trámite de liquidación del
impuesto de alumbrado público, con aplicación de las normas pertinentes
en lo relacionado a la aplicación del IPC certificado por el DANE, teniendo
en cuenta si la actividad económica permite o no que se grave con tributo a
la entidad demandante, atendiendo a su naturaleza de empresa prestadora
de un servicio público domiciliario, como lo es el de distribución y transporte
de gas natural.
Lo anterior a la luz del estudio del derecho de defensa y debido proceso.
7.3.- De las pruebas aportadas:
Entre las piezas probatorias legalmente aportadas al proceso, se
encuentran las siguientes:
Copia del Acuerdo No. 24 de fecha 29 de noviembre de 2004 “Por
medio del cual se modifica el Acuerdo # 15 del 03 septiembre de
2004, se precisan definiciones, hechos generadores, sujeto activo,
sujeto pasivo, base gravable, y estructuras tarifarias de la tasa de
alumbrado público municipal y se dictan otras disposiciones” (fl. 34-
41)
1 “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales
se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes”
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Copia auténtica de las Liquidaciones Oficiales de Aforo Tasa del
Impuesto de Alumbrado Público expedidas por la Tesorería Municipal
de Pivijay (magdalena) Nros. ALP-001-12 de diciembre 10 de 2012,
ALP-002-12 de diciembre 10 de 2012, ALP-003-12 de diciembre 10
de 2012, ALP-004-12 de diciembre 10 de 2012, ALP-005-12 de
diciembre 10 de 2012, ALP-006-12 de diciembre 10 de 2012, ALP-
007-12 de diciembre 10 de 2012, ALP-008-12 de diciembre 10 de
2012, correspondientes a los periodos gravables de los meses mayo,
junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, y diciembre del
año 2011 y las; ALP-009-12 de diciembre 10 de 2012, ALP-010-12 de
diciembre 10 de 2012, ALP-011-12 de diciembre 10 de 2012, ALP-
012-12 de diciembre 10 de 2012, ALP-013-12 de diciembre 10 de
2012, ALP-014-12 de diciembre 10 de 2012, ALP-015-12 de
diciembre 10 de 2012, ALP-016-12 de diciembre 10 de 2012,
correspondientes a los periodos gravables de los meses enero,
febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, del año 2012.,
respectivamente. (fl. 42-73)
Recurso de reconsideración de fecha 7 de febrero de 2013 en contra
de las liquidaciones oficiales antes referidas (fl. 74-106)
Resolución No. ALP-2012-02-20 de fecha 20 de febrero de 2013
proferida por el Tesorero Municipal del Municipio de Pivijay
(Magdalena) por medio de la cual resuelve el recurso de
reconsideración (fl. 107-129)
Mandamiento de pago Resolución No. AP-20113-0415-01 de fecha
15 de abril de 2013, por medio del cual el Tesorero Municipal de
Pivijay (Magdalena) libra mandamiento de pago por la vía
administrativa coactiva a favor del mu municipio a cargo de Gases del
Caribe por la suma de $106.905.184 pesos m.l. (fl.131-132)
Oficio de orden de embargo de fecha 5 de abril de 2013 por el cual el
Tesorero Municipal de Pivijay (Magdalena) comunica al Banco
COLPATRIA que dentro del proceso coactivo adelantado en contra de
GASES DEL CARIBE se ordenó el embargo hasta el límite de $
287.000.000 de pesos ml. (fl. 133)
Oficio de fecha 12 de abril de 2013 por el cual el Gerente- Sucursal
Banca de Empresas Barranquilla –Banco COLPATRIA del Grupo
Scotiabank certifica al Alcalde del Municipio de Pivijay que se realizó
consignación de depósito judicial por valor de $287.000.000 en razón
del embargo contra su cliente GASES DEL CARIBE (fl. 134)
Emplazamiento para pago de impuesto de alumbrado público No. AP
2012-11-01 de fecha 1 de noviembre de 2012 proferido por el
Tesorero Municipal de Pivijay (Magdalena) dirigido al contribuyente
GASES DEL CARIBE (fl. 267-268)
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Cobro persuasivo de impuesto de alumbrado público No. AP- 2012-
0901 de fecha 20 de septiembre de 2012 proferido por el Tesorero
Municipal de Pivijay (Magdalena) dirigido al contribuyente GASES
DEL CARIBE (fl. 269-270)
Resolución de embargo No. AP-2013-04-29-01 de fecha 29 de abril
de 2013 proferido por el Tesorero Municipal de Pivijay (Magdalena)
dirigido al contribuyente GASES DEL CARIBE por la cual se ordena la
devolución de unos saldos de embargos por el no pago de
obligaciones tributarias (fl. 304-305)
Oficio de fecha 140 de febrero de 2014 por el cual el Alcalde
Municipal da respuesta al requerimiento efectuado en audiencia de
pruebas (fl. 329)
VIII. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO:
Como se indicó precedentemente, el problema jurídico propuesto ante esta
Corporación se circunscribe a determinar si es procedente ordenar la
declaratoria de nulidad de las dieciséis liquidaciones oficiales contenidas
en las resoluciones Nos. ALP 001-12 a ALP 016-12 , por las cuales el
Municipio de Pivijay (Magdalena) liquidó el impuesto de alumbrado público
a cargo del contribuyente GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P correspondiente a
las vigencias fiscales de los meses de mayo de 2011 a agosto de 2012 y
además de la Resolución No. ALP 2012-02-20 del 20 de febrero de 2013,
expedida por el municipio de Pivijay, Magdalena, que confirmó las
liquidaciones oficiales contenidas en las resoluciones precedentemente
indicadas.
Teniendo en cuenta lo anterior deberá verificarse si hay o no violación al
debido proceso durante el trámite de liquidación del referido impuesto de
alumbrado público, con aplicación de las normas pertinentes en lo
relacionado a la aplicación del IPC certificado por el DANE, teniendo en
cuenta si la actividad económica permite o no que se grave con tributo a la
entidad demandante, atendiendo a su naturaleza de empresa prestadora
de un servicio público domiciliario, como lo es el de distribución y transporte
de gas natural.
Excepciones propuestas.
La parte demandada propuso las siguientes excepciones:
1. Cargos de nulidad infundados de la demanda
2. Inexistencia del derecho sustantivo demandado
3. Inexistencia del silencio administrativo positivo
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4. La genérica o innominada
Al respecto tenemos que abordar en primer lugar los medios exceptivos
propuestos toda vez que de encontrarse probados algunos de estos la
decisión a adoptar debería ser relacionada con ellos.
Sin embargo advierte la Sala que tales medios de expresión no revisten el
carácter de tal supuesto en razón a que no poseen la virtualidad de
enervar las pretensiones de la demanda sino que se constituyen en
simples argumentos de defensa que se deben estudiar al desatar el fondo
de la cuestión litigiosa.
Así las cosas, en virtud de no encontrarse probada ninguna causal de
nulidad de invalide lo actuado en el proceso de la referencia asi como
tampoco ningún medio exceptivo que conlleva a esta Corporación a
declararlo probado, por lo tanto se procederá a estudiar de fondo el
asunto.
Del impuesto de alumbrado público
Comienza la Sala por establecer que la ley tributaria que regula la relación
jurídica existente entre el estado y los contribuyentes, para hacer efectiva
la satisfacción de los tributos, establece como elementos esenciales
constitutivos del tributo, los siguientes: el sujeto activo, que es la entidad
pública titular del crédito fiscal; el hecho generador, que es el
acontecimiento de cuya realización depende el nacimiento de la
obligación tributaria; la base gravable, que es un factor variable que
determina en cada caso la cuantía que servirá de base en la
determinación del impuesto; la tarifa, que es un factor constante para
aplicar a la base gravable y liquidar el tributo; sujeto pasivo, lo integran los
contribuyentes y los no contribuyentes (personas naturales, jurídicas o
asimiladas), dado que el vínculo tributario no se agota con el pago.
Es importante tener en cuenta las siguientes normas:
Artículo 1º Ley 97 de 1913 por medio de la cual se otorga
autorizaciones especiales a ciertos Concejos Municipales
Artículo 1º.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede
crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones,
además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y
darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los
servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la
Asamblea Departamental:
(…)
d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.
(…)
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Artículo 1º Ley 84 de 1915 por la cual se reforman y adicionan las
Leyes 4 y 97 de 1913
ARTÍCULO 1. Los Concejos Municipales tendrán las siguientes
atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la
Ley 4 de 1913.
a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el
artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso
b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas
Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo
sucesivo dichas atribuciones.
Numeral 3º Artículo 287 Constitución Política
ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía
para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la
Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:
(…)
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios
para el cumplimiento de sus funciones.
(…)
Numeral 4º del Artículo 313 Constitución Política
ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:
(…)
4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y
los gastos locales.
Artículo 338 Constitución Política
ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las
asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar,
directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las
autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren
a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los
servicios que les presten o participación en los beneficios que les
proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos
y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por
la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en
las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un
período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período
que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley,
ordenanza o acuerdo.
Artículo 363 Constitución Política
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ARTICULO 363. El sistema tributario se funda en los principios de
equidad, eficiencia y progresividad.
Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.
Numeral 7 del Artículo 32 Ley 136 de 1994
ARTÍCULO 32. ATRIBUCIONES. Además de las funciones que se le
señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los
concejos las siguientes.
(…)
7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones,
impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley. (…)
Artículo 1º Resolución No. 43 de 1995 expedida por la Comisión de
Energía y Gas, por la cual se regula de manera general el suministro y
el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios
a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para
alumbrado público.
ARTICULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente
resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO: Es el servicio público
consistente en la iluminación de las vías públicas, parques
públicos, y demás espacios de libre circulación que no se
encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de
derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto
de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo
de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se
incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos
instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los
senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito
vehicular.
(…)
Lo anterior también encuentra su fundamento en la siguiente providencia
del H. Consejo de Estado2 que indicó:
la Sala reitera que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el
impuesto de alumbrado público y facultó al Concejo de Bogotá
para fijar los elementos del impuesto. Así mismo, reitera que por
disposición de la Ley 84 de 1915, esa facultad se hizo extensiva a
todos los municipios. En consecuencia, esas leyes, en virtud del
principio del efecto útil de las normas, no sólo están vigentes sino
que son plenamente aplicables. Contrario a lo que dijo la Sala en
las sentencias rectificadas, ahora esta Sala considera que el
servicio de alumbrado público es un derecho colectivo que los
2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO
BASTIDAS BARCENAS. BOGOTÁ, D.C. DIECISÉIS (16) DE JUNIO DE DOS MIL ONCE (2011). RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-27-
000-2007-00049-01(17102)
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
Demandante: GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P
Demandado: MUNICIPIO DE PIVIJAY
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Asunto: SENTENCIA
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municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y
oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a
financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. En ese
orden de ideas, el objeto imponible es el servicio de alumbrado
público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario
potencial receptor de ese servicio. (…) Una de las fórmulas que
han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio
de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía
eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema
Interconectado Nacional y comparte con el servicio público
domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión
nacional y los sistemas de distribución. El hecho de que el
municipio, en el artículo décimo sexto del Acuerdo 029 de 2005,
cuya nulidad se demanda, haya dispuesto que el sector industrial
en el nivel 3 era sujeto pasivo del impuesto y haya designado
como tal, únicamente a la Empresa de Energía de Bogotá, no viola
el derecho de igualdad de la Empresa, pues, la tarifa se fijó
atendiendo a dos tipos de usuarios: el usuario residencial y el
usuario oficial. Y dentro de este tipo de usuarios, el Municipio los
clasificó por sectores, así: para los usuarios residenciales, clasificó
el sector urbano y el sector rural y el sector comercial y el sector
industrial. Esta clasificación le permitió al municipio establecer
tarifas fijas pero variables cuantificadas de menor a mayor valor,
atendiendo la capacidad económica de los sectores. En
consecuencia, para la Sala, el Municipio sí fijó de manera
adecuada los elementos del impuesto de alumbrado público y, por
tanto, atendió los postulados del artículo 338 de la
Constitución.(resaltado fuera del texto)
Es por lo anterior que en múltiples ocasiones por vía jurisprudencial se ha
sentado el criterio que la autonomía y las facultades de las que gozan los
entes corporativos de elección popular como es el caso de los Concejos
Municipales para crear los tributos y contribuciones no es limitada, pues si
bien es cierto que mediante la Ley 97 de 1913 le fueron otorgadas
facultades para la creación del impuesto sobre el servicio de alumbrado
público, ello no es óbice para obviar el hecho de que las mismas están
sujetas primeramente a los principios constitucionales así como también
de manera especial a las normas legales.
Ahora bien, de otra parte es menester acotar que lo que respecta al a los
aspectos del hecho generador del tributo del servicio de alumbrado
público, esto es, un aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción
territorial en donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que
ver con el momento en que nace la obligación, más conocido como
causación y, el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud
cuantitativa del hecho generador”. Se ha precisado también que es
menester distinguir el hecho generador del objeto del tributo u objeto
imponible3.
3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO
BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá D.C., Once (11) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 54001-23-31-000-2004-
01079-00(16667)
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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Así las cosas, descendiendo al caso de marras se tiene que en el acuerdo
en cuestión se estableció el cobro con base en uno de los métodos para el
cobro de este servicio como lo es el que se relacione con el servicio de
energía eléctrica facturadas para los casos de los sectores residenciales,
comerciales, industriales y el oficial del municipio lo cual es perfectamente
válido.
De la liquidación del impuesto de alumbrado público
Dilucidado lo concerniente al tema de alumbrado público para mayor
conocimiento al respecto de las normas que lo regulan, ahora se entrará a
estudiar uno de los problemas jurídicos relacionado con la determinación
de si hubo o no violación al debido proceso durante el trámite de
liquidación del impuesto de alumbrado público en cuanto a que los actos
demandado fueron expedidos por el mismo funcionario, a saber; el
Tesorero Municipal de Pivijay, a saber; los que lo liquidaron y el que
resolvió el recurso de reconsideración, en virtud del principio de
imparcialidad.
Pero previo a lo anterior es oportuno aclarar lo pertinente sobre la
liquidación de un impuesto, para ello se cita la siguiente providencia del H.
Consejo de Estado4 :
La jurisprudencia de esta Corporación en varias oportunidades ha
reiterado que la liquidación de un impuesto constituye una verdadera
manifestación unilateral de la voluntad de la administración que afecta
situaciones jurídicas concretas. Un acto de carácter definitivo que
coloca fin a un procedimiento administrativo tendiente a determinar el
impuesto a pagar, frente al cual pueden interponerse los recursos de la
vía gubernativa, que en caso de no proceder habilitan el uso de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el
artículo 85 del C.C.A.62 En otras oportunidades, se ha puesto de
presente el carácter ejecutivo de la liquidación al contener una
obligación expresa, clara y exigible que permite demandar por vía
coactiva su cumplimiento, como lo dispone el artículo 68 del C.C.A.63
También ha sostenido el juez que como acto definitivo que es, surte
efectos desde su notificación sin requerir acto confirmatorio alguno.(…)
(Resaltado fuera del texto)
Teniendo en cuenta el anterior concepto, importa hacer referencia a lo
manifestado por el profesor Solano5, sobre el tema de los recursos en
materia tributaria:
“JURISDICCION COACTIVA A NIVEL MUNICIPAL
(…)
*Regulación sobre los recursos. En términos generales y sin
perjuicio de lo dispuesto en disposiciones especiales-, contra los
4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Bogotá, D.C., 7 de
marzo de 2011. Radicación: 230012331000200300650 02. Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO 5 “Régimen administrativo municipal”. JAIRO ENRIQUE SOLANO SIERRA. Ediciones Librería Profesional. Primera edición. 1996.
Páginas 245-246
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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actos emitidos por las autoridades competentes en el
procedimiento administrativo de cobro coactivo, y específicamente
contra la resolución de mandamiento de pago (pone fin a la
actuación administrativa), pueden proceder los recursos de
reconsideración (ante el mismo funcionario que profirió la
resolución) y el de reposición (ante el alcalde) en agotamiento de
la vía gubernativa (…)
- Reconsideración.- El recurso de reconsideración también
puede proceder contra las liquidaciones oficiales, resoluciones
que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas
devueltas y demás actos que se considere procedente; así mismo,
término de interposición. (…)”
Así mismo en otro concepto doctrinario en esta ocasión del jurista
LAMPERA6, indicó:
“Régimen del recurso de reconsideración.
El régimen del recurso dispone dos aspectos; a) lo concerniente a
la oficina receptora y b) oportunidad para interponer el recurso.
a) Oficina receptora.
El recurso de reconsideración se interpone ante la oficina que
conoce de otros recursos tributarios, de la Administración de
Impuestos que practicó el acto recurrido. (art. 720, inc 2)
Si el recurso fue proferido por el administrador de impuestos o por
uno de sus delegados, el recurso deberá interponerse ante el
mismo uncionario que lo profirió (art. 720 inc 3)
Ahora bien según el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, los municipios y
distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de
fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y
cobro, relacionado con los impuestos administrados por ellos deben
aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los
impuestos del orden nacional.
En sentido similar , el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 dispuso que
tales procedimientos se aplican a la administración, determinación,
discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio de los impuestos
administrados por los departamentos y municipios, así como al cobro de
las multas, derechos y demás recursos en su favor7
Importa citar la siguiente norma del Estatuto Tributario que dispone:
6 “Anulación de los actos de la administración pública”. PEDRO ANTONIO LAMPERA RODRIGUEZ. Ediciones Doctrina y Ley LTDA.
Segunda Edición. 2004. Páginas 411-412. 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERA PONENTE: CARMEN TERESA
ORTIZ DE RODRÍGUEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio del dos mil doce (2012). Ref.: 150012331000200504038 01.
Número Interno: 18351
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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“Artículo 720. Modificado por el art. 67, Ley 6 de
1992 RECURSOS CONTRA LAS LIQUIDACIONES OFICIALES Y
RESOLUCIONES QUE IMPONEN SANCIONES.
Contra las liquidaciones oficiales y resoluciones que impongan
sanciones, u ordenen el reintegro de sumas devueltas, en
relación con los impuestos administrados por la Dirección
General de Impuestos Nacionales, procede el recurso de
reconsideración.
El recurso de reconsideración salvo norma expresa en contrario,
deberá interponerse ante la Oficina de Recursos Tributarios de la
Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto
respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación
del mismo.
Cuando la liquidación, sanción o acto de determinación oficial
del tributo, haya sido proferido por el Administrador de
Impuestos, o sus delegados, procederá el recurso de reposición
ante el Administrador o los funcionarios delegados para el
efecto, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses
siguientes a su notificación.(resaltado fuera del texto)
En concordancia con lo expuesto es procedente poner de presente el
siguiente pronunciamiento del H. Consejo de Estado8 en un caso similar
en el que se debatía competencia para resolver el recurso gubernativo de
reconsideración interpuesto contra la resolución que impuso sanción por
no declarar, al respecto expuso:
“Por consiguiente, la Sala advierte que la inconformidad del
demandante, tratándose de actos administrativos, corresponde a la
falta de competencia del funcionario que profirió la Resolución por
medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración.
En relación con el recurso de reconsideración, la normativa
tributaria regula de manera especial este medio de impugnación en
el artículo 720 E.T. y, sobre la competencia9, no se advierte que los
funcionarios competentes para decidir el recurso, sean superiores
jerárquicos de quienes imponen las sanciones13, es decir, que la
estructura y trámite del recurso no está dispuesto por
competencias verticales o por una relación de inferior y superior
jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano
horizontal.
Según se indicó en la providencia transcrita, el principio de la doble
instancia se predica de las actuaciones judiciales, no de las de
carácter administrativo, por lo que frente a los actos demandados
el hecho de que el mismo funcionario que impuso la sanción haya
decidido el recurso gubernativo, no es motivo para declarar la
nulidad de la actuación.
De otra parte, como lo precisó la Sala en dicha providencia, la
competencia para decidir el recurso gubernativo no se determina
8 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: MARTHA TERESA
BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011). Radicación: 17001-23-31-000-2009-00035-
01 9 Art. 721 E.T. Corresponde al jefe de la unidad de recursos tributarios, fallar los recursos de reconsideración contra los actos de
determinación de impuestos y que imponen sanciones (...).
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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por un orden jerárquico, sino que debe tenerse en cuenta la
estructura propia de la Administración que emita el acto
correspondiente”. (Resaltado fuera del texto)
En este entendido, se concluye por esta Corporación que no encuentra
asidero la afirmación de la parte demandante en cuanto a la presunta
violación del derecho de defensa y debido proceso en virtud del principio
de imparcialidad, cuando al liquidarse el impuesto de alumbrado público y
desatarse el recurso de reconsideración ambos por el Tesorero Municipal
de Pivijay , pues dentro del plenario no se demostró que el municipio
contara con una estructura orgánica que permitiera que los recursos
fueren decididos por funcionarios distintos, como ocurre a nivel nacional,
y por lo tanto el actuar del referido funcionario no riñe con lo dispuesto en
el artículo 720 E.T., pues el mismo prevé que en los casos en que "el acto
haya sido proferido por el administrador de impuestos o sus delegados, el
recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo
funcionario".
Dado que el apelante no desvirtuó que el Tesorero Municipal de Pivijay
tenía competencia para resolver el recurso reconsideración interpuesto
contra los actos de liquidaciones oficiales de impuesto de alumbrado
público no tiene vocación de prosperidad este cargo.
De la aplicación de normas pertinentes para la liquidación del
impuesto
Otro de los problemas jurídicos a dilucidar es el relacionado con la
verificación de si se dio aplicación a las normas pertinentes para efectuar
la liquidación en que tiene que ver con la aplicación del IPC certificado por
el DANE, por lo tanto también conviene tener un concepto claro
concerniente a lo que significa el IPC, y para ello es procedente traer a
colación este pronunciamiento del H. Consejo de Estado10 que señaló:
“(…) El IPC es un indicador estadístico que permite establecer las
variaciones en los gastos de consumo final promedio de un
conjunto de bienes y servicios adquiridos por la población. Es el
indicador estadístico de las variaciones del nivel general de precios
más frecuentemente empleado y el principal instrumento de que se
dispone para medir la inflación o aumento del nivel general de
precios o, en los términos del artículo 2.º de la ley 242 de 1.995,
la variación acumulada del IPC durante un año calendario y la
desvalorización de la moneda. Cuando con arreglo a ese índice se
reajusta la cantidad de moneda que ha de pagarse, se obtiene la
cantidad suficiente para mantener intangible el valor de cambio de
la suma original el día en que la obligación se hizo exigible. El
aumento del nivel general de precios entre la fecha en la cual ha de
hacerse el ajuste y aquella en que la obligación se hizo exigible,
resulta de dividir el índice correspondiente a aquélla fecha sobre el
10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: MARIO ALARIO
MÉNDEZ. Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil uno (2.001).. Radicación número: 25000-23-25-000-2001-0454-
01(AC-632)
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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índice que corresponde a ésta y, entonces, para hacer el ajuste, la
suma original ha de multiplicarse por el índice así obtenido, como
en la siguiente fórmula: Ip, Vp =, Vh –– Ih, en la que Vp = valor
presente, Vh = valor histórico, Ip = índice actual de precios al
consumidor, Ih = índice inicial de precios al consumidor. (…)”
(resaltado fuera del texto)
Teniendo en cuenta lo señalado, importa citar otro pronunciamiento de la
misma Corporación11 en cita que avala las expresas facultades de los
municipios para establecer el monto de la tarifa que cobra a los usuarios
de la siguiente manera:
“Reserva de la actividad a favor del Estado o de un ente de
carácter territorial: Esta nota característica se encuentra presente,
como quiera que el artículo 3 del decreto 2424 de 2006, estatuye
que los responsables directos del servicio de alumbrado público
son los municipios o distritos. Estos podrán realizar su prestación
de forma directa o indirecta a través de empresas de servicios
públicos domiciliarios u otros operadores. En consecuencia, no
existe duda alguna, el municipio de Montería es el responsable de
la prestación del servicio de alumbrado público en el ámbito de su
jurisdicción y tiene expresas facultades para establecer el monto
de la tarifa que cobra a los usuarios; este servicio conlleva, de una
parte, la existencia de la infraestructura necesaria para la
transmisión de la energía y de otra, el suministro de la energía
eléctrica como tal; fue así como el Concejo Municipal de Montería,
en ejercicio de las competencias conferidas por los artículos 287 y
313 de la Constitución Política y el artículo 32.7 de la Ley 136 de
1994, expidió el Acuerdo 050 de 7 de Octubre de 1996, en cuyo
artículo primero fijó el monto máximo de la tasa a cobrar por el
servicio de alumbrado público y en el artículo 2 facultó al Alcalde
para celebrar los contratos o/y convenios necesarios para el
suministro de energía para alumbrado público. También se
autorizó la posibilidad de celebrar contrato de concesión para el
mantenimiento y expansión del servicio”. (Resaltado fuera del
texto)
En esta ocasión deben ratificarse los criterios anteriores, y con
fundamento en los mismos, se concluye que:
- El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los
municipios para fijar los elementos del impuesto.
- La Ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe
gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacional
con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio
de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco
equitativo, eficiente y progresivo.
- El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado
público y facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del
11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION C. Consejero ponente:
ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 23001-23-31-000-2003-
00650-02(AG)
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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tributo. Mediante la Ley 84 de 1915 se hizo extensiva esta facultad
a las demás entidades territoriales.
- Dada la autonomía conferida a los entes territoriales, el Concejo de
Pivijay podía determinar los demás elementos del impuesto de
alumbrado público.
En efecto, como se indicó anteriormente, el hecho generador del impuesto
de alumbrado público lo constituye el ser usuario potencial del servicio, el
cual ha sido definido como “todo sujeto que forma parte de una
colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se
requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el
servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante
proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad
pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede
excluido de la calidad de sujeto pasivo”12.
Para aterrizar en el caso objeto de estudio observa esta Sala que no le
asiste razón a la parte actora cuando señala que en la liquidación del
impuesto de alumbrado público no debió se fijarse una tarifa basada en el
IPC pues con base a la facultad otorgada a los municipios y que
anteriormente se explicó ello podía hacerse, dada la autonomía conferida a
los entes territoriales, pues estos podía determinar los elementos del
impuesto de alumbrado público. Esta postura también se encuentra asidero
cuando el H. Consejo de Estado13 admitió dicha posibilidad cuando denegó
la declaratoria de nulidad de un acuerdo municipal en el cual también se
contemplaba la tarifa mensual en pesos sobre el valor del consumo de
energía eléctrica, y que se aumentará anual y automáticamente con la
variación del índice de precios al consumidor fijado por las autoridades
competentes.
De la naturaleza del tributo derivado del servicio de alumbrado
público se ocupó la Sala en sentencia en la que precisó que se trata
de un impuesto porque i) del servicio que lo genera gozan todos los
habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al
mismo; ii) se genera por la mera prestación del servicio; iii) se cobra
indiscriminadamente a todos sus beneficiarios y iv) el contribuyente
puede o no beneficiarse con el servicio de acuerdo con las
condiciones en que se preste, sin que pueda derivarse una relación
directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que se accede
habitual o esporádicamente. Olvida el apelante que en el artículo
primero del acto señalado se indica: “Créase el impuesto sobre el
servicio de alumbrado público en el Municipio de Girardot, en
desarrollo de la Ley 97 de 1913, 84 de 1915 y demás normas
concordantes.” Por lo tanto, es claro que el tributo creado
corresponde al impuesto sobre el servicio de alumbrado público y
que la omisión en que se incurrió en el encabezado no conlleva la
nulidad del acto, como se pretende. Precisa la Sala que no es cierta
12 Sentencia del 11 de marzo de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16667 13 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejero ponente: CARMEN TERESA
ORTIZ DE RODRIGUEZ. Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012). Radicación numero: 25000-23-24-000-2002-
00978-01(18379)
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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Asunto: SENTENCIA
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tal afirmación, pues en el artículo 1° del Acuerdo 020, demandado,
se observa claramente la indicación de cada uno de los elementos
del tributo. Es así como se señala que i) el sujeto activo es el
municipio de Girardot que tiene la vocación de exigibilidad del tributo;
ii) el sujeto pasivo son todos los usuarios del servicio público
domiciliario de energía eléctrica, clasificados en los sectores
residencial, diferenciando entre vivienda rural y urbana y las
categorías comercial, industrial, oficial y no regulados; iii) el hecho
generador es la utilización del servicio de alumbrado público; iv) la
base gravable es el valor facturado por el consumo mensual de
energía eléctrica y v) la tarifa es una suma fija mensual en pesos
sobre el valor del consumo de energía eléctrica, que se aumentará
anual y automáticamente con la variación del índice de precios al
consumidor fijado por las autoridades competentes. En cuanto a la
base gravable, teniendo en cuenta que como tal fue determinado el
valor facturado mensualmente por el consumo de energía eléctrica,
no había necesidad de referirse a una unidad de medida pues para
establecer el monto a cobrar por concepto del impuesto de
alumbrado público, basta aplicar la tarifa fijada en el artículo
segundo, que consiste en una suma de dinero, sobre la base
gravable así determinada. (Resaltado fuera del texto)
De igual modo, como se desprende de lo expuesto, advierte esta Sala
además que no puede pretender la parte demandante debatir una
imposición tomada por el Municipio de Pivijay mediante el Acuerdo No. 24
de fecha 29 de noviembre de 2004 y frente a la cual no se ha puesto en
discusión por la via legal procedente, motivo por el cual no se vislumbra la
ilegalidad del acto acusado por este cargo.
Si la actividad económica permite o no que se grave con tributo a la
entidad demandante.
Como tercer problema jurídico y en concordancia con los cargos de
violación invocados en la demanda se procede ahora a establecer si la
actividad económica permite o no que se grave con tributo a la entidad
demandante atendiendo a su naturaleza de empresa prestadora de un
servicio público domiciliario, como lo es el de distribución y transporte de
gas natural, lo que según genera una violación a la prohibición legal de
gravar con impuestos municipales la actividad de distribución y transporte
de gas natural porque cuando se grava a GASES DEL CARIBE, en razón de
su actividad y de la infraestructura que tiene para desarrollarla, lo que
realmente se está gravando es el transporte y distribución de gas, accionar
este que viola la expresa prohibición legal contenida en los artículos 16 del
Código de Petróleos (Decreto 1056 de 1953), 1 del Decreto Reglamentario
850 de 1955 y TI la Ley 141 de 1994, respectivamente, y a su vez
constituye violación del principio de legalidad del tributo.
Ahora bien, deberá entonces la Sala entrar a estudiar el anterior cargo
alegado por la parte demandante concerniente a la presunta violación del
Código de Petróleos, y por lo tanto se pone de presente el contenido del
artículo 16 íbidem que dispone:
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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“Articulo 16. La exploración y explotación del petróleo. El petróleo
que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y
demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la
construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan
exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales,
directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial”.
Así mismo el artículo 27 de la ley 141 de 1994 a su vez dispuso:
“Prohibición a las entidades territoriales. Salvo las previsiones
contenidas en las normas legales vigentes, la entidades territoriales
no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de
los recursos naturales no renovables”
Revisadas las liquidaciones se observa en su numeral 2º la siguiente
disposición:
“(…)
Que de conforme a lo dispuesto en el Artículo Séptimo (Punto 7.8)
del Acuerdo Municipal # 24 del 29 de Noviembre de 2004, que
modificó el Artículo Tercero del Acuerdo # 15 del 3 de
septiembre de 2004 la ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE GAS
NATURAL EN JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO está gravada como
hecho generador del IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO(…)
A ese respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado en la sentencia
de 11 de marzo de 2010, radicado 1666714 en un caso análogo, en el
siguiente sentido:
“La exención prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos,
como lo precisó la Corte, tiene como fin esclarecer que sobre
la explotación de recursos naturales no renovables se causan
regalías cuyo beneficiario es el Estado por ser el propietario
del subsuelo. Por eso, las entidades territoriales no pueden
imponer otros gravámenes sobre esa actividad, sin perjuicio
de la participación que la Constitución previo a favor de las
entidades territoriales sobre parte de las regalías
Así mismo, respecto de las otras actividades, como también lo
precisó la Corte, la exención prevista en el artículo 16 del
Código de Petróleos y la prohibición establecida en el artículo
27 de la Ley 141 de 1994 no se inmiscuye en los tributos
propios de los municipios y, por eso, la regulación de
impuestos sobre la propiedad de las empresas que ejecutan la
actividad de explotación no vulneran ni la exención ni la
prohibición. Ni siquiera, con las limitaciones que ha impuesto
la ley, el impuesto de industria y comercio que grava la
actividad de comercio como tal, vulnera la exención y la
prohibición.
En consecuencia, el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002, que
gravó con el impuesto de alumbrado público a las empresas
14 M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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Asunto: SENTENCIA
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cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción territorial del
municipio de San José de Cúcuta, tampoco vulneran el artículo
16 del Código de Petróleos y el artículo 27 de la Ley 141 de
1994, porque el referente a los oleoductos no tiene como fin
gravar el transporte de petróleo sino hacer determinable el
sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, que, se
reitera, no grava ninguna de las actividades o bienes a que se
refiere el artículo 16 del Código de Petróleos y ni la actividad
de explotación de recursos naturales no renovables a que se
refiere el artículo 27 de la Ley 141 de 1994”(resaltado fuera
del texto)
Una vez realizada la anterior aclaración, observa la Sala que claramente
como está expuesto no existe violación alguna a la normatividad citada por
la parte demandante pues si bien es cierto que el Municipio de Pivijay
mediante su acuerdo gravó con el impuesto de alumbrado público a las
empresas que transporten recursos naturales no renovables dentro de la
jurisdicción del municipio de Pivijay es del caso señalar que el objeto
gravable en el mismo no es el transporte en sí, sino que la razón de ser de
esto es la de determinar el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público
puesto que en estos casos es claro que lo que se grava es el beneficio del
servicio mas no ninguna de las actividades o bienes a lo que hace referencia
el artículo 16 del Código de Petróleos.
Así mismo observa esta Sala que la parte actora con la presente demanda
ataca una imposición derivada del Acuerdo Municipal No. 24 de 2004 y que
en las liquidaciones oficiales se hizo efectivo su cumplimiento pues todavía
gozan de presunción de legalidad.
En concordancia con lo expuesto este cargo no prospera.
De la violación a los principios constitucionales de equidad, igualdad
y capacidad contributiva.
Por otra parte, dentro de los cargos de violación los cuales no pueden ser
obviados por esta Sala se tiene que la parte actora señala que existe
violación a los principios constitucionales de equidad, igualdad y capacidad
contributiva y consecuente violación subsidiaria al "principio de legalidad"
debido a que el Municipio de PIVIJAY, mediante los actos demandados,
convirtió el impuesto alumbrado público en un impuesto directo, personal v
real, lo que es totalmente contrario a lo autorizado por la ley, y no por ser
una usuaria potencial.
Tal y como lo ha dispuesto la Corte constitucional, en varios aportes
jurisprudenciales, las imposiciones y el reparto de la carga tributaria
deberá garantizar la sujeción a los principios de progresividad y equidad
tributaria. En Sentencia C- 776 de 2003 dispuso:
"El principio de progresividad, dispuesto en el artículo 363 de la
Constitución Política, impone que el reparto de la carga tributaria
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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entre los diferentes obligados a su pago, se realice según la
capacidad contributiva de que disponen. Es decir, se trata de que la
carga tributaria sea mayor cuando mayores sean los ingresos y el
patrimonio del contribuyente.
Por su parte, el principio de equidad dispuesto en los artículos 95
numeral 9º y 363 ibídem, atiende a que se ponderen la distribución
de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes
entre los contribuyentes, para evitar cargas excesivas o beneficios
exagerados".
Esto lleva a concluir que se deben identificar y se debe realizar un análisis
juicioso y permanente de los factores que generan una correlación entre
la obligación tributaria y la capacidad económica del contribuyente, con el
fin que la imposición del gravamen no sea una carga excesiva y sea lo
más equitativa posible.
La equidad tributaria es un criterio con base en el cual se pondera la
distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de
gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas
excesivas o beneficios exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio
es exagerado cuando no consulta la capacidad económica de los sujetos
pasivos en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión15.
En este punto conviene tener en cuenta la siguiente providencia del H.
Consejo de Estado16 en la cual se indica la posibilidad de cobro del
impuesto de alumbrado público y que no se requiere que el usuario reciba
permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en
general, es un servicio en constante proceso de expansión y el hecho de
que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica
que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo. Se cita
un aparte de su contenido:
“El objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el
hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.
En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho
generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es
evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la
regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la
cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que
nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la
magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende
sufragar el costo del servicio. Para la Sala, si bien el sujeto pasivo que
fijó el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 no es determinado, sí es
determinable en la medida que no se está refiriendo a cualquier
empresa sino a aquellas cuyos oleoductos atraviesen predios situados
en la jurisdicción rural o urbana del Municipio de San José de Cúcuta.
La alocución “cuyos oleoductos” está referida a los activos que pueden
ser de propiedad o administrados por las empresas a que hizo alusión
15http://www.gerencie.com/principio-de-equidad-tributaria.html 16 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO
BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá D.C., Once (11) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 54001-23-31-000-2004-
01079-00(16667)
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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el Acuerdo y, en esa medida, es posible identificar al sujeto pasivo. En
consecuencia, para la Sala el municipio demandado no incurrió en
vaguedad o imprecisión al fijar el sujeto pasivo del impuesto de
alumbrado público. Sin embargo, el hecho de que no exista la conexión
SPDE-AP no implica que el impuesto vulnere el artículo 338 de la Carta
Política, porque esta norma parte de que los municipios gozan de
autonomía para fijar los elementos del impuesto dentro de parámetros
de razonabilidad, proporcionalidad y, por ende, de equidad. Para la
Sala, es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado
público sea sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial todo sujeto que
forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción
territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el
servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un
servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que
potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica
que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto
pasivo”(resaltado fuera del texto)
Ahora bien, a folio 329 se observa oficio de fecha 10 de febrero de 2014 por
el cual el Alcalde Municipal da respuesta al requerimiento efectuado en
audiencia de pruebas y señaló:(fl. 329)
“1. Conforme a lo dispuesto en el Artículo Séptimo (Punto 7.8) del
Acuerdo Municipal # 24 del 29 de noviembre de 2004, los sujetos
pasivos del impuesto de alumbrado público, dentro de la categoría de
DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL EN JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO,
están gravados como contribuyentes.
2. En ejercicio de las normas legales y tributarias que nos obligan a
ejercer el cobro coactivo de las rentas Municipales, hasta la fecha y
hasta una nueva revisión, hemos identificado como contribuyente en
esa categoría a GASES DEL CARIBE S.A E.S.P.
No hemos incluido en ese listado a las empresas que realizan
EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y TRANSPORTE, que se encuentran
exentas de acuerdo con norma legal, solo la DISTRIBUCIÓN que es una
actividad distinta, (…)”
En ese orden de ideas observa esta Corporación que los municipios gozan
de autonomía para fijar los elementos del impuesto dentro de parámetros
de razonabilidad, proporcionalidad y, por ende, de equidad y que es
admisible que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea
sujeto del impuesto, y por eso no se requiere que el usuario reciba
permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en
general, es un servicio en constante proceso de expansión.
Además el estudio del presente asunto se refiere más que todo a la
legalidad del tributo impuesto de alumbrado público establecido en el
Acuerdo No. 24 de 29 de noviembre de 2004 expedido por el Concejo de
Pivijay toda vez que se debe determinar si ese ente territorial
efectivamente convirtió el impuesto alumbrado público en un impuesto
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directo, personal y real, contrario a lo autorizado por la ley según lo expone
la parte demandante, pues debe verificarse si se cumplieron los requisitos
normativos exigidos que rigen la materia.
Conviene ahora tener presente el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 en
su numeral 2° exige como requisito de la demanda el que a continuación
se relaciona:
“Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá
dirigirse a quien sea competente y contendrá:
(…)
2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las
varias pretensiones se formularán por separado, con
observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la
acumulación de pretensiones. (…)”(resaltado fuera del texto)
Por su parte, el artículo 163 de la normatividad en cita, dispone:
Artículo 163. Individualización de las pretensiones. Cuando se
pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe
individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos
ante la administración se entenderán demandados los actos que
los resolvieron.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la
declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y
separadamente en la demanda.
Estima pertinente la Sala analizar la definición de la acumulación de
pretensiones de carácter objetivo, que se ha venido desarrollando en la
doctrina y la jurisprudencia; al respecto el doctrinante Hernán Fabio López
Blanco17 manifiesta lo siguiente:
“Consiste la acumulación de pretensiones en formular varias
solicitudes a la vez para que sean resueltas en una sola sentencia,
con lo cual se busca, como atinadamente lo dice la Corte,18
“disminuir el número de pleitos y evitar fallos contradictorios en
actuaciones idénticas, siendo uno mismo el derecho e iguales
probanzas, pues ello redundaría en desprestigio de la administración
de justicia y causaría erogaciones innecesarias a los litigantes; existe
pues unidad de partes pero diversidad de objeto, y de ahí que se la
conozca con el nombre de acumulación objetiva”
Ahora bien, es oportuno indicar que el C.P.A.C.A., concibe desde el punto de
vista objetivo la debida acumulación de pretensiones siendo necesario que
se cumplan los requisitos previstos en el artículo 165 del C.P.A.C.A, que
establece:
“Artículo 165. Acumulación de pretensiones. En la demanda se
17 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento civil parte general, Tomo I, Dupré Editores, Novena edición, Pág 467. Bogotá,
2005. 18 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Julio 30 de 1952.
Expediente: 47-001-2333-000-2013-00134-00
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podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de
restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación
directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes
requisitos:
1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante,
cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras,
será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando
en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u
omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse
tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será
competente para su conocimiento y resolución.
2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se
propongan como principales y subsidiarias.
3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.
4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.”
De lo transcrito se observa que la parte demandante pretende se haga un
estudio de la legalidad de lo contenido en el citado acuerdo municipal
respecto a cómo debía hacerse el cobro del impuesto de alumbrado
público, quienes eran los sujetos pasivos, tarifa, porcentaje, etc, pretensión
que no fue planteada en la demanda de forma clara.
Por lo tanto este cargo tampoco prospera.
Finalmente se pasarán a estudiar los últimos cargos formulados con la
demanda.
Violación del principio constitucional de legalidad de los tributos y a
los límites impuestos por la regulación del sector
Sustentó estos cargos indicando que con los actos demandados se le
impuso a GASES DEL CARIBE el impuesto de alumbrado público, a pesar de
que los elementos estructurales de este tributo no fueron y no han sido
definidos por el legislador y que el Municipio de PIVIJAY, al expedir los actos
demandados, debió acatar los límites y parámetros establecidos por la
Resolución 43 de 1995 de la CREG y el Decreto 2424 de 2006, y
exponerlo así en el cuerpo de dichos actos, de modo que al no indicarse en
el texto de éstos dicha explicación, hay una motivación insuficiente e
indebida por cuanto del texto de los actos no es posible determinar si el
Municipio acató o no estas normas superiores a las que está sujeto, en
cuanto a la recuperación de los costos por parte del municipio.
Respecto de la recuperación del costo del servicio de alumbrado público,
debe decirse que la carga impositiva establecida al derivarse de un
impuesto, no requiere que se fundamente en un sistema y método para
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definir los costos, ni la forma de hacer su reparto entre los diferentes
sujetos pasivos, así mismo, no se puede desconocer que la determinación
de los costos reales y su redistribución entre los potenciales usuarios no es
uniforme en la práctica, dadas las condiciones particulares de cada
entidad territorial19.
Por eso, mediante el Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la
prestación del servicio de alumbrado público, el Gobierno Nacional dispuso
que le corresponde a la CREG establecer una metodología para la
determinación de “los costos máximos” que deberán aplicar los municipios
o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso
de los activos vinculados al sistema de alumbrado público. De ahí que la
CREG, en reiterada doctrina, recuerde que “los municipios no pueden
recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio, incluida la
expansión y el mantenimiento”, límite que fijó el parágrafo 2 del artículo 9
de la Resolución CREG 043 de 199520.
En efecto, las pruebas solicitadas por el demandante no desvirtuaron la
legalidad de los actos administrativos demandados, pues los mismos se
limitaron a liquidar y cobrar el referido tributo con base en los parámetros
establecidos en el acuerdo municipal, toda vez que con los documentos
probatorios obrantes en el expediente no es posible determinar los costos
reales de servicio, porque con dicha información no se puede determinar lo
que le cuesta al municipio la expansión y mantenimiento del servicio de
alumbrado público.
Por lo tanto este cargo deberá negarse.
IX. CONCLUSIÓN
De conformidad con lo expuesto se concluye que la empresa GASES DEL
CARIBE no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos
administrativos demandados, debido a que dentro del estudio de los
cargos de nulidad que se formularon no encontró la Sala motivos
suficientes dentro del estudio normativo y jurisprudencial para acceder a
lo pedido.
Así mismo se observó que la parte demandante también pretendía que se
estudiara y/o debatieran estipulaciones sobre el impuesto de alumbrado
público relacionadas directamente con el Acuerdo Municipal No. 24 de 29
de noviembre de 2009, toda vez que las mismas tenían su génesis en él y
no las liquidaciones demandadas, pues no el mismo no ha sido objeto de
19
Sentencia del 10 de marzo de 2011, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 18141 20 ARTICULO 9o. MECANISMO DE RECAUDO. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del
servicio. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen
directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.
(…)
PARAGRAFO 2o. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y
mantenimiento
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pronunciamiento por la jurisdicción competente y por lo tanto sus
disposiciones gozan de presunción de legalidad-
Finalmente dentro del presente medio de control no se estaba frente a
una acumulación de pretensiones que dejaran abierta la posibilidad de
plantear otro problema jurídico diferente al propuesto por esta
Corporación en el desarrollo de la audiencia inicial y por lo tanto
X. CONDENA EN COSTAS
En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. procede la Sala
a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y
ejecución previstos en el Código General del Proceso.
También precisa la norma en comento, que las costas están conformadas
por dos rubros distintos: las expensas; que corresponden a los gastos
surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, y las
agencias en derecho, esto es, la compensación por los gastos de
apoderamiento en que incurrió la parte vencedora.
Por lo tanto, se condenará en costas a la parte demandante la empresa
GASES DEL CARIBE S.A E.S.P, al pago de las expensas, de acuerdo a la
liquidación que hiciere el Secretario, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 1º del artículo 366 del C.G.P. en favor del MUNICIPIO DE PIVIJAY
Así mismo, teniendo en cuenta el tope máximo previsto en el numeral 3.1.2
del capítulo III del Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el artículo 1º del
Acuerdo 2222 de 2003, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, se condena a título de agencias en derecho la
suma correspondiente al 1% del valor de las pretensiones, en favor del
MUNICIPIO DE PIVIJAY.
En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal
Administrativo del Magdalena, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
F A L L A
1. DENEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
2. CONDÉNESE en costas a la parte demandante, GASES DEL CARIBE
S.A E.S.P Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366
del C.G.P.
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3. Si no fuere apelada la Sentencia ordénese su archivo.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en Sala en sesión
de fecha
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE,
(Original firmado)
EDGAR ALEXI VASQUEZ CONTRERAS ADONAY FERRARI PADILLA
Presidente Magistrado
(Original firmado)
MARIA VICTORIA QUIÑONES TRIANA
Magistrada
K.B.E
