בג"ץ         בית המשפט העליון בירושלים4374/15

בפני: כב' בשבתו כבית משפט גבוה לצדקהשופט ס' ג'ובראן

התנועה למען איכות השלטון בישראל, ע"ר.1צרויה מידד-לוזון ו/או אליעד שרגאע"י ב"כ עוה"ד

מיקה שיינוק קרטן   ו/או נילי אבן-חןו/או יעלו/או תומר נאור ו/או דניאל דושניצקי ו/או

קריב-טייטלבאום91043 ירושלים, 208 מרח' יפו

02-5000076; פקס: 02-5000073טל': אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה,.2

ע"רלי-היא גולדנברג ו/או עמית ברכהע"י ב"כ עוה"ד

65134, תל אביב, 48מרח' יהודה הלוי 03-5669940; פקס: 03-5669939טל':

הפורום הישראלי לאנרגיה, ע"ר.3ע"י ב"כ התנועה למען איכות השלטון בישראל

העותרות- נ ג ד -

ראש ממשלת ישראל וממלא מקום שר הכלכלה.1יושב ראש המועצה הלאומית לכלכלה.2שר התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים.3שר האוצר.4ממשלת ישראל.5היועץ המשפטי לממשלה.6מ"מ הממונה על ההגבלים העסקיים .7

ע"י ב"כ מפרקליטות המדינה 5-1המשיבים , ירושלים 29רח' צ'אלח א-דין

02-6467011 פקס: 02-646666טל' : הכנסת.8

ע"י ב"כ מהלשכה המשפטית, הכנסת, ירושלים02-6753495; פקס: 02-6408479טל':

דלק קידוחים שותפות מוגבלת.9אבנר חיפושי גז ונפט שותפות מוגבלת.10

, הרצליה12מרח' אבא אבן 09-9712425; פקס: 09-9712424טל':

1

11.Nobel Energy Meditettanean Limitedע"י ב"כ אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות'

, ירושלים1דרך אגודת ספורט הפועל 02-5629948; פקס: 02-5607606טל' :

( - שותפות מוגבלת1992רציו חיפושי נפט ).12, תל אביב85מרח' יהודה הלוי

03-5661280; פקס: 03-5661338טל':

המשיבים

עתירה מתוקנת למתן צווים על תנאי וצוויםהצהרתיים

, מוגשת בזאת22.11.2015 מיום השופט ס' ג'ובראןבהתאם להחלטת כבוד .1זה, צווים על תנאיליתן כנגד המשיבים עתירה מתוקנת לבית משפט נכבד

כפי שיפורט להלן. וצווים הצהרתיים,

ואלו הם הצווים:

לחוק ההגבלים 52 צו כנגד עקיפת דיני ההגבלים והפעלת סעיף

מדוע לא יחזור בו המורה לו להתייצב וליתן טעם, 1צו על תנאי כנגד המשיב 1.1העסקיים ההגבלים על הממונה סמכויות עקיפת את )להלן:ויבטל

עסקיים "(הממונה" להגבלים הדין ובית הדין" )להלן: ולהעניק"(,בית הפטרים מדיני ההגבלים העסקיים באמצעות סעיף 12-9למשיבות 52

)להלן: "1988לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח- "(, זאת בין היתר,החוק נוכח העילות שלהלן, העומדות כל אחת בפני עצמה ובהצטברותן יחד:

מסמכות1.1.1 תקינות חריגה כראשוחוסר שבכובעו שעה ההליך, אשר נטל את סמכויות הממונה ובית צוות 1הממשלה הקים המשיב

, וחצי שנה מאוחרהדין להגבלים עסקיים ללא מקור הסמכה בחוקניסה המשיב בכובעו כמ"מ שר הכלכלה 1יותר "להלבין" בדיעבד

. לחוק52התנהלות בלתי חוקית זו, באמצעות הפעלת סעיף חריגה מסמכות, שעה שלא התקיימו שיקולי חוץ וביטחון המהווים1.1.2

סעיף להפעלת לחוק52תנאי סמכויות ניטלו לכאורה מכוחו , הממונה ובית הדין וניתנו ההפטרים מדיני ההגבלים העסקיים. זאת, שכןולכל היותר "שיקולי החוץ והביטחון" הנטענים הינם בלתי מבוססים, להוביל צריכים היו ואף הכלכלי, לשיקול ונספחים משניים הינם למסקנה הפוכה או, אינם מגלמים כל דחיפות מיוחדת שמצדיקה את

2

בקשר קשורים ואינם עסקיים, להגבלים הדין ובית הממונה מעקף סיבתי המצדיק את ההפטרים שהוענקו.

ההיוועצות1.1.3 חובת כדין בוצעה שלא שעה מסמכות, עם חריגה של הכנסת המהווה תנאי להפעלת סעיף ועדת הכלכלה לחוק,52

ובנפש כן, בלב פתוח שכן ההיוועצות שהתקיימה לא נערכה, באופן המשיבים מידי הועברו לא וכן כל1-5חפצה הכלכלה ועדת לידי

המסמכים והחומר הנדרשים לצורך ביצוע חובת ההיוועצות.מסמכות1.1.4 שעה חריגה הכלכלה , שר מקום מוסמךשממלא אינו

לחוק, כמי 52להפעיל באורח תקדימי והרה-גורל את סעיף שמכהן באופן ארעי ומבלי שכהונתו אושרה על ידי הכנסת.בתפקיד זה

מוסמךמי שמכהן כראש הממשלה, שעה שחריגה מסמכות1.1.5 אינו לכהן במקביל כשר, בוודאי שלא כשר הכלכלה ולהפעיל במסגרת זו

לחוק.52באורח תקדימי והרה-גורל את סעיף במסגרתו התקבל והתבצע הליך עקיפת סמכויות הממונה וביתההליך 1.1.6

להגבלים היורדיםהיה הדין מהותיים פגמים ועתיר תקין בלתי .לשורשו של עניין

ונטילת1.1.7 הדין ובית להגבלים הממונה עקיפת על ההחלטה היות סעיף להפעלת בתואנה בדיעבד והלבנתה לחוק,52סמכויותיו,

.מנוגדת לתכליותיו של חוק ההגבלים לקבלת ההחלטה לעקוףועצמאית העדר תשתית עובדתית עניינית1.1.8

את סמכויות הממונה ובית הדין להגבלים. , במשק, בסביבה, בבריאותהפגיעה הקשה באינטרסים הציבוריים1.1.9

הציבור, בתקינות המינהל, בדמוקרטיה ובעקרונות הביטחון והעצמאות מהלךכתוצאה מעקיפת סמכויות הממונה ובית הדין – האנרגטיים,

אשר ביצר את המונופול וההסדרים הכובלים בשוק הגז הטבעי. החוק1.1.10 בשלטון הקשה ההגבליםהפגיעה דיני באכיפת ובפרט ,

כתוצאה מעקיפת סמכויות הממונה ובית הדין להגבליםהעסקיים, וביצורו של מונופול רב עוצמה למשך שנים קדימה.

החלוקתי1.1.11 הצדק בעיקרון הקשה ציבורי,הפגיעה משאב של להגבלים, ללא דיון כתוצאה מעקיפת סמכויות הממונה ובית הדין

מספק.ובאינטרסים חיוניים שלהפגיעה הקשה בעיקרון הצדק הבין דורי1.1.12

הבא, הדיןהדור ובית הממונה סמכויות מעקיפת כתוצאה להגבלים, ללא דיון מספק.

הציבור1.1.13 באמון וענייניותהפגיעה הקשה טוהר ובתקינות, ברשויות

3

כתוצאה מעקיפת סמכויות הממונה ובית הדין להגבליםהתנהלותן, ומאופן ואופי ההליך באמצעותו נתבצעה עקיפה זו.

מידתיות1.1.14 הדיןהעדר ובית הממונה סמכויות את לעקוף ההחלטה להגבלים ולהעניק את ההפטרים מדיני ההגבלים.

, בהחלטה שנתקבלה1 בהתנהלותו של משיב חוסר הסבירות הקיצוני1.1.15ידו, על שננקטו ההגבליםובאמצעים דיני אכיפת את המונעים

עלולים ואשר קדימה שנים למשך הגז מונופול על העסקיים לחוק52. זאת בפרט בהפעלת סעיף להביא להשלכות קשות ביותר

מבלי שהוענקו להמלצותיה של ועדת הכלכלה משקל ראוי; תוך שניתן משקל יתר לחוות הדעת המדיניות-ביטחוניות שהוגשו, על אף הפגמיםוהביטחון המנוגדים המחייבים בהן; מבלי שנשקלו כלל שיקולי החוץ להימנע מהפעלת הסעיף; מבלי שניתנה לציבור זכות הטיעון כדבעי; ומבלי שנשקלה כדבעי הפגיעה האנושה בתחרות והשלכותיה על המשק

הישראלי.

צווים כנגד מתווה הגז בכללותו

המורה לו להתייצב וליתן טעם, 1צו על תנאי כנגד המשיב 1.2 מדוע לא יחזור בו ויבטל אישורו והחלטתו ליתן תוקף למתווה הגז, שהובא בהחלטת ממשלה

מיום 476מס' 16.8.2015" )להלן: הגז" לוועדת (מתווה מכתבו וכן ממנו עולה כי מתווה הגז נכנס לתוקפו. זאת, בין17.12.2015הכלכלה מיום

היתר, נוכח העילות שלהלן, כל אחת בפני עצמה ובהצטברותן יחד: , הן בכלל והן לקבוע חלק ניכר מרכיבי מתווה הגזהיעדר הסמכות1.2.1

.לנוכח העובדה שהם סותרים הסדרים חקיקתיים קיימים בו גובש ואושר מתווה הגז.חוסר תקינות ההליך1.2.2לגיבוש ואישור מתווה הגז, הן נוכחהעדר תשתית עובדתית עניינית1.2.3

העובדה שהצוות שגיבש את המתווה לא כלל גורמים רלוונטיים, כנציגינוכח והן ורשות החשמל; לאיכות הסביבה משרד הכלכלה, המשרד

התשתית החלקית והבלתי עצמאית שעמדה בפניהם. , במשק, בסביבה, בבריאותהפגיעה הקשה באינטרסים הציבוריים1.2.4

הציבור, בתקינות המינהל, בדמוקרטיה ובעקרונות הביטחון והעצמאות ממתווה הגז ורכיביו, אשר מבצרים את המונופול האנרגטיים - כתוצאה

וההסדר הכובל בשוק הגז. כתוצאה ממתווה הגז ורכיביו. , הפגיעה הקשה בשלטון החוק1.2.5החלוקתי1.2.6 הצדק בעיקרון הקשה ציבורי,הפגיעה משאב של

4

כתוצאה ממתווה הגז ורכיביו. , ובאינטרסים חיוניים של הדור הבא,הפגיעה הקשה בצדק בין דורי1.2.7

כתוצאה ממתווה הגז ורכיביו. הציבור1.2.8 באמון וענייניותהפגיעה הקשה טוהר ובתקינות, ברשויות

כתוצאה ממתווה הגז ורכיביו.התנהלותן, ברכיבים ובאמצעים שננקטו במתווה הגז, לרבות העדרהעדר מידתיות1.2.9

התאמה בין המטרות המוצהרות לבין האמצעים ותוצאותיהם.משיב חוסר הסבירות הקיצוני1.2.10 של בהתנהלותו ברכיבי המתווה1 ,

ההגבלים דיני אכיפת את המונעים בו, שנקבעו ובאמצעים שגובש העסקיים על מונופול הגז ועלולים להביא להשלכות קשות ביותר.

ו-1צו על תנאי כנגד המשיבים 1.3 וליתן טעם5 המורה להם להתייצב , מדוע לא מיום 476תבוטל החלטת ממשלה מס' ,בעניין מתווה הגז 16.8.2015

לעיל.1.2 ו-1.1וזאת, בין היתר, נוכח העילות המפורטות בסעיפים

צווים כנגד הסדרים ספציפיים שנקבעו במתווה הגז

ההפטרים מדיני ההגבלים העסקיים

ו-1צו על תנאי כנגד המשיבים 1.4 וליתן טעם, 5 המורה להם להתייצב מדוע לא יבטלו את ההפטרים הקבועים בסעיף ב' ובנספח א' למתווה הגז, הקובע

, ואלו הם: חמישה הפטרים מחוק ההגבליםפטור מהסדר כובל שנוצר ברכישת הזכויות בהיתר רציו-ים )לימים מאגר

לוויתן( וזאת למפרע ולנצח; פטור מההסדר הכובל שייווצר במקרה בו הצדדים או חלק מהם ישווקו

במשותף את הגז שיופק מלווייתן לשוק המקומי; פטור מההסדר הכובל שייווצר במקרה בו הצדדים או חלק מהם ישווקו

את הגז שיופק מלווייתן במשותף לייצוא בלבד, וזאת ללא כל מגבלת זמן; ;פטור מההסדר הכובל שעשוי להיווצר מהסכם רכישה מסוים מלווייתןעל הממונה הכרזות מכוח מונופולין בעלות ונובל דלק מהיות פטור

. לחוק31א ו-30, 30על ידי מתן פטור מהוראות סעיפים ההגבלים,

בין היתר, נוכח העילות המפורטות בצווים נוכח1.1-1.2וזאת, לעיל ובפרט העילות להלן:

הפגיעה הקשה בשלטון החוק ובמטרות ובאכיפת דיני ההגבלים1.4.1 א לחוק, תוך עידוד הפרת29, בפרט ביכולת מימוש סעיף העסקיים

5

החוק. חוסר הסבירות הקיצוני וחוסר מידתיות, בהיות ההפטרים גורפים ובלתי1.4.2

מסויגים. חוסר הסמכות, חוסר מידתיות וחוסר סבירות קיצוניבפרט במתן הפטור1.4.3

מההסדר הכובל שבאחזקה המשותפת במאגר "לוויתן", אף למפרע.להארכת1.4.4 שנקבעו בתנאים המידתיות וחוסר הקיצוני הסבירות חוסר

הפטור מהסדר כובל, בעניין השיווק לשוק המקומי.

כבילת שיקול דעת הכנסת וממשלות ישראלו-1צו על תנאי כנגד המשיבים 1.5 וליתן טעם, 5 המורה להם להתייצב מדוע לא

יבטלו את סעיף י' וכן סעיף ד)ו( למתווה הגז הכובלים ו/או מגבילים את סמכותם של הכנסת, הממשלה ושריה כמו גם את סמכותם של כנסות,

נוכח העילות המפורטותממשלות ושרים שיכהנו בעתיד, היתר, בין וזאת, לעיל, ובפרט נוכח הנימוקים והעילות להלן:1.1-1.2בצווים

סמכות1.5.1 המשיבים חוסר ו-1 וסמכויות 5 סמכותה את לכבול נעשה הדברהממשלות הבאות אחריה בו הדרקוני באופן בפרט ,

במתווה הגז. לכבול דה פקטו את סמכות המשיבה 5 ו-1 המשיבים חוסר סמכות1.5.2

המסכלת את יכולתה של, היא הכנסת, באמצעות כבילה משולשת8הכנסת לבצע את ייעודה ואשר פוגעת בעקרון הפרדת הרשויות.

שבהתפרקות מהסמכותחוסר המידתיות וחוסר הסבירות הקיצוני 1.5.3ואחרים סביבתיים משתנים, ציבוריים אינטרסים על להגן והחובה ובהפקרתם, באמצעות הוראות הכבילה הדרקוניות והקיצוניות הנכנסות

".Freezing clauses"לגדר המשיבים חוסר סמכות1.5.4 ו-1 שבכבילתוחוסר הסבירות הקיצוני 5

שיקול דעת של הממשלה להסדר המס שנקבע במתווה הגז.ו-1המשיבים חוסר סמכות 1.5.5 שבכבילת וחוסר הסבירות הקיצוני 5

בעניין והעתידיים הנוכחיים התשתיות ושר האוצר שר דעת שיקול הפיקוח על המחירים )סעיף ד)ו( למתווה(.

:1.5לחילופין ו/או במצטבר לצו ומגביליםצו הצהרתי לפיו אין תוקף לסעיפים י' ו-ד)ו( למתווה הגז, הכובלים1.6

ושר האוצר שר ו/או הכנסת ו/או הממשלה של ועצמאותם סמכותם את התשתיות, וזאת מאותם נימוקים ועילות המפורטים לעיל.

ייצוא הגז

6

ו-1צו על תנאי כנגד המשיבים 1.7 וליתן טעם5 המורה להם להתייצב , מדוע לא הקבועים בסעיףיבטלו את ההטבות וההקלות בנוגע ליצוא גז ממאגרי הגז

ומסקנות ועדת צמח וזאת,422ה' למתווה הגז, בניגוד להחלטת הממשלה מס' לעיל ובפרט נוכח הנימוקים1.1-1.2בין היתר, נוכח העילות המפורטות בצווים

והעילות להלן: ,חריגה מסמכות שבקביעת הסדרים ראשוניים בהחלטת ממשלה1.7.1

נוכח העובדה כי הסדרים אלו אינם עומדים בתנאים לקביעת הסדרבית ידי על שנקבעו כפי חקיקה, של בדרך שלא זה מעין ראשוני

"(.בג"ץ היצוא)להלן: " 4491/13המשפט הנכבד בבג"ץ הקיצוני1.7.2 הסבירות סיכוןחוסר שנים, לאורך הגז עתודות שבסיכון

.וערעור הביטחון האנרגטי של מדינת ישראלאספקת הגז השוטפת

פיקוח מחירים מדוע לא יטילו, המורה להם להתייצב וליתן טעם 5 ו-1צו על תנאי כנגד המשיבים 1.8

חוק הפיקוח על מחירי מצרכיםבהתאם לפיקוח מחירים אמיתי ואפקטיבי, ייקבע1996, התשנ"ו-ושירותים בין אם , במסגרתו מחיר מקסימאלי לשיווק,

בכלל ובין אם עבור יצרני חשמל פרטיים בלבד, ויבוטל מנגנון הפיקוח שנקבעבסעיף ד' למתווה הגז, זאת, בין היתר, מן הנימוקים והעילות שלהלן:

, הקבועה בחוק הפיקוח על מחירי מצרכיםחריגה מסמכות שבחובה1.8.1עבור יצרני חשמל פרטיים, בכך שלא הוקם1996ושירותים, התשנ"ו-

פיקוח במובנו של החוק, ולמצער בכך שלא נשקלו המשמעויות הקשותשל העדר פיקוח.

בעניין הפיקוח על המחירים,כבילת סמכות שר האוצר ושר האנרגיה1.8.2בניגוד לדין.

חוסר הסבירות הקיצוני שבהנצחה ממשלתית מחיר מונפוליסטי1.8.3 של גוף פרטי ובכך שלא נשקלו המשמעויות הקשות של העדר

. פיקוחהקיצוני1.8.4 הסבירות וחוסר הרלוונטיות חוסר הענייניות, חוסר

.במנגנון שנקבע במתווה

מיסוי הגז

ו-4, 1צו על תנאי כנגד המשיבים 1.9 מדוע לא המורה להם להתייצב וליתן טעם, 5 בנספח ב' למתווהיבטלו את ההוראות הייחודיות שנקבעו בעניין המיסוי

לחברות הגז והם: המעניקות הטבות מנוגדות לחוקהגז, מנגנון ההכרה בתשלומים ששולמו וישולמו לצורך התכנון וההקמה של

7

( לנספח ב' במתווה הגז;1)ב()3הצינור השלישי הקבוע בסעיף מנגנון ההכרה בתשלומים ששולמו וישולמו לצורך התכנון וההקמה של

( לנספח ב' למתווה הגז; 2()2)ב()3 הקבוע בסעיף UFGצינור ידי מנהל רשות המסים הקבוע בסעיף מנגנון מתן האישור מראש על

)ג( לנספח ב' במתווה הגז ; 2

בין היתר, נוכח העילות המפורטות בצווים נוכח1.1-1.2וזאת, לעיל ובפרט הנימוקים והעילות להלן:

חוסר סמכות לקביעתם, בהיותם מנוגדים לחוק מיסוי רווחי נפט,1.9.1.2011התשע"א-

הפגיעה בשוויון בפני החוק.1.9.2.הפגיעה בהכנסות המדינה1.9.3

ו-4, 1צו על תנאי כנגד המשיבים 1.10 מדוע לא המורה להם להתייצב וליתן טעם, 5 היוצר חוסר ודאות המעוגן בנספח ב' למתווה הגז יבטלו את הסדר המיסוי

(4)ד()2בנוגע לביצוע התאמות על חישוב תקבולי הגז מייצוא הקבוע בסעיף לנספח ב' למתווה הגז.

היעדר התייחסות להסדר המס שיחול על בעלי זכויות נוספים מלבד אלו לנספח ב' למתווה הגז; 2הקיימים בתמר ולוויתן, במסגרת סעיף

המס חישוב לצורך הייצוא מחיר לקביעת החלופות במנגנון פגמים )ב( לנספח ב' למתווה הגז;2הקבועים בסעיף

קביעת המחיר הממוצע המקומי באמצעות הצעת נוסחת מחיר הייצוא )ד( לנספח ב' למתווה הגז; 2ללקוחות חדשים בישראל הקבוע בסעיף

בין היתר, נוכח העילות המפורטות בצווים נוכח1.1-1.2וזאת, לעיל ובפרט הנימוקים והעילות להלן:

הפגיעה בשוויון בפני החוק.1.10.1, בגין היות חלק מההסדרים חסרים ועמומים.הפגיעה באכיפת החוק1.10.2.הפגיעה בהכנסות המדינה1.10.3

כוח עליוןו- 1צו על תנאי כנגד המשיבים 1.11 המורה להם להתייצב וליתן טעם, 5 מדוע לא

הקבוע בסעיף ההגדרות בפרקיבטלו את הגדרת "כוח עליון בכריש ותנין" לעיל1.1-1.2א' למתווה הגז וזאת, בין היתר, נוכח העילות המפורטות בצווים

ובפרט נוכח הנימוקים והעילות להלן:, בניסוח החריג והמגמתי של הסעיף.חוסר סבירות קיצונית1.11.1

8

.הפגיעה בסמכותו ובעצמאותו של בית המשפט1.11.2.הפגיעה בזכות הפניה לערכאות1.11.3 של הוראותיו.שפותח פתח לניצול לרעה הסעיף בכך חוסר ענייניות1.11.4

:1.11לחילופין ו/או במצטבר לסעיף

צו הצהרתי לפיו אין תוקף להגדרת "כוח עליון בכריש ותנין" כפי שקבועה1.12והעילות הנימוקים נוכח הגז, למתווה א' בפרק ההגדרות בסעיף

המפורטים לעיל.

צווים חיוניים נוספים

, הממונה על ההגבלים העסקיים, המורה לו להתייצב7צו על תנאי כנגד המשיב 1.13 לא יאכוף ו/או יפעל לאכיפת דיני ההגבלים העסקיים עלוליתן טעם, מדוע

ובין היתר ימצה איתן את הדין על יצירת ההסדר הכובל ויתן,12-9המשיבות להן הוראות לפירוק ההסדר הכובל ולצמצום נזקי המונופול, לצורך הגשמת

ייעודו כמגן על המשק הישראלי מפני הפגיעה בתחרות.

ו-1צו על תנאי כנגד המשיבים 1.14 מדוע לא, המורה להם להתייצב וליתן טעם, 5 להגבלים עסקיים ולבית הדין יאפשרו לממונה על ההגבלים העסקיים לבצע את תפקידיהם ולהפעיל את סמכויותיהם להבטחת תחרות במשק

פי הגז, כנדרש על פי דין ובפרט על (;1)א()43, 31א, 30, 30סעיפים , תוך שמירה על מעמדה ועצמאותה של( לחוק1ד)א()50א, ו-50(; 1)א()47

רשות ההגבלים העסקיים במאבק מול קרטלים ומונופולים ובהגנה על המשקהישראלי.

מדוע לא, שר האנרגיה, המורה לו להתייצב וליתן טעם 3צו על תנאי כנגד המשיב 1.15 )להלן: "חוק הנפט"(,1952יפעיל את סמכויותיו לפי חוק הנפט, תשי"ב-

)ג( לחוק הנפט ויאכוף אותן על המשיבות29ובפרט הסמכויות לפי סעיף טבעי12-9 גז להפיק לחובתן בהתאם "לוויתן", מאגר לפיתוח באשר הן ,

( לפי29.12.2010 שנים מרגע הגעה לתגלית )ביום 3ולפתח את המאגר בתוך לחוק הנפט; והן באשר למאגרים אחרים בהם יש להן זכויות נפט,24סעיף

( ו"שמשון".2008לרבות "דלית" )בו הוענקה חזקה בדצמבר

המורה לו להתייצב וליתן טעם, 6צו על תנאי כנגד המשיב 1.16 מדוע לא ינחה את לפעול כמבוקש בצווים 5, 1-2המשיבים לעיל,1.1-1.15 נוכח חובתו

להגן על שלטון החוק, על אכיפת החוק ועל התנהלות חוקית, תקינה, ענייניתוסבירה של הרשות המבצעת.

9

צו הצהרתי לפיו מתווה הגז איננו מהווה חוזה ו/או חוזה רשות ו/או הסכם בין1.17 לתבוע את9-12הצדדים ו/או הבטחה מינהלית, מכוחו יכולים המשיבים

מדינת ישראל ו/או לנקוט בסנקציות ו/או עיכובים בדרישה לממש תנאיוזאת, בין היתר, בשל חוסר מהתנאים הקבועים בו, או חלקים ממנו, הסמכות בה ניתן ואושר ובהיותו חוזה פסול, בלתי חוקי ומנוגד לתקנת

הציבור.

10

ואלה נימוקי העתירה: מבואא.

אם איננו מוכנים לשאת מלך כמחזיק בשלטון, אל" לנו להתיר מלך שימלוך על הייצור, ההובלה והמכירה של כל אחד מהמשאבים החיוניים בחיינו. אם איננו מוכנים להיכנע לקיסר, אל לנו להיכנע לאוטוקרטיה

מסחר... שרמן, "של ג'ון ה-1890]הסנטור אבי , Sherman Act.]מהוגי דיני ההגבלים העסקיים בארה"ב ,

עתירה זו מבקשת למנוע נזקים קשים ביותר, חלקם בלתי הפיכים, אשר עלולים.1 לפגוע בכל אחד מתושבי המדינה: נזק לכלכלה, נזק לתעשייה, נזק לסביבה,

נזק לבריאות הציבור ונזק לדמוקרטיה הישראלית, בימינו אנו ובדורות הבאים.

הוא בשאלה .2 יש לאכוף את הדין על חברותלב לבה של העתירה האם או שמא יש לאפשר להןבעלות עוצמה, שקיבלו לשליטתן משאב ציבורי?

ובחוסר לנצל את כוחן על מנת להביא את הממשלה לפעול בחוסר סמכות סבירות, ולהעניק להן הפטרים, הטבות והתחייבויות חריגות, שיבצרו את מעמדן

כמונופול ואת כוחן ועוצמתן למול רשויות המדינה?

או.3 מונופול של קיומו מהנצחת כתוצאה שייגרם בנזק להפריז קשה קרטל, השולט ביד רמה במשאב ציבורי חיוני ובסיסי, ובסכנות הממשיות

. גז טבעי הינו מוצר יסוד, אשר מהווה מרכיב חיוני – ביןהצפויות מעצם קיומו היתר – בייצור חשמל, בענפי תעשייה אחרים ובתחבורה. המשק הישראלי צפויבחברת התלות מן פחות לא חזקה שתהא כזו בגז, תלות בהדרגה לפתח

החשמל – "שאלטר של המדינה".

נזכיר שכאן, להבדיל מחברת חשמל אשר הינה חברה ממשלתית, אין למדינה.4 כל שליטה בחברות המחזיקות בגז, ואחת מהן – כמדומה הדומיננטית שבחבורה – אף איננה רשומה בישראל, כך שהאסדרה עליה לוקה בחסר. כתוצאה מןיוכל לפגוע בתחרות בענפי תעשיה בהם פועלות מונופול הגז – בגז התלות יוכל גם לנצל את כוחו, בצורה אשר תוביל חברות הקשורות אליו. המונופול

לפגיעה סביבתית, ולעיכוב מעבר המשק לגז טבעי המזיק פחות לסביבה.

ויוכל להמשיך לפגוע בתהליכי קבלת החלטות.5 וחמור מכל, מונופול הגז פוגע מוסדות על רצונו את לאכוף למונופול מאד קל הישראלית: ובדמוקרטיה

. הוא עלוליגבר גם כוחו של המונופולהמדינה, וככל שהתלות בגז תגבר – למחולל שחיתות, -להפוך והעצמאות האנרגטית וחזון הביטחון אנרגטי

. יגוזו

11

דיני ההגבלים העסקיים נועדו להגן על החברה ועל המדינה בדיוק מפני נזקים.6- בשל זו והחלטות הנתקפים בעתירה נהדפו הצידה בהליכים אלו. אך הם

כי להדגיש מתכבדות המונופול.העותרות איננהעוצמת המונופול עוצמת גזירת גורל, ירושה היסטורית או אילוץ בלתי נמנע. זו תוצאה ישירה שלרפיסות ושל בשנים האחרונות, הגז לדין של חברות בניגוד התנהלות

. הפרה גוררת הפרה, ויתורתמוהה של רשויות המדינה באכיפת הדין עליהן 1-6גורר ויתור, אי-אכיפה גוררת הפקרות. וכך בנקודת זמן זו, הגיעו המשיבים

למצב שבו הם חשים – שלא בצדק! - כי אין מנוס, וכי אין ברירה, אלא לפטורלהגבלים, הדין בית ושל של הממונה על ההגבלים מעולם הגז חברות את ובנוסף להעניק להן הטבות חריגות, והכל כדי שתבצענה את מה שהן מחויבות

לבצע בלאו הכי על פי שטרי החזקה ועל פי חוק.

מוגמרת,.7 לעובדה הגז מונופול יהפוך האם האל-חזור: בנקודת אנו מצויים ויתאפשר לו לצבור עוד ועוד כוח ושליטה על ענפים במשק, על גופי האסדרהייעצר - ומתעצם שדוהר השלג כדור שמא או הישראלית? הפוליטיקה ועל ויתמוסס, ואוצרות הגז יוכלו לשרת ולהעשיר לא רק את חברות הגז אלא את

הציבור כולו?

האם יותר לממשלה לנהוג בדרך דורסנית, בניגוד לשלטון החוק ולכל עקרון של.8 מינהל תקין ולנהל במחשכים משא ומתן עם מונופול פרטי לצורך הגעה להסכם שיפטור אותם מהוראות הדין אשר ייחשף בסופו של יום כעובדה מוגמרת, הלכה

למעשה, לציבור כולו?

1 הגישה העותרת 23.6.2015עתירה זו מוגשת כעתירה מתוקנת, לאחר שביום .9 עתירה שביקשה להביא להפסקת הפגיעה בסמכויות הממונה ובית הדין, ולמנוע

ניהול משא ומתן מול חברות הגז בחוסר סמכות ותוך עקיפת סמכויות הממונה.

התפתחויות.10 חלו בעתירה הדיון למועד עד העותרת, של לצערה ואולם, משמעותיות. כך, בין היתר חששה של העותרת מפני "הלבנת" ההליך הבלתי

לחוק ההגבלים בא לכדי52חוקי של נטילת הסמכויות בדרך של הפעלת סעיף ביטוי מעשי.

אשר על כן, ביקשה העותרת ונענתה על ידי כבוד השופט ס' ג'ובראן בהחלטתו.11 לתקן את העתירה. בהתאם לכך, מוגשת עתירה מתוקנת זו,22.11.2015מיום

המתייחסת לניסיון "להלבין" את עקיפת סמכויות הממונה באמצעות הפעלתהגז52סעיף מתווה ברכיבי המהותיים ולפגמים כדין שלא ההגבלים לחוק

ובהליך שקדם לו.

בעתירתן זו תעמודנה העותרות על האופן בו נוצר מונופול הגז וההסדר הכובל,.12

12

ועל כשלי הרגולציה. העותרות תסקורנה את המהלך על התנהלות החברות במסגרתו התעשת הממונה על ההגבלים, וביקש – בהתאם לסמכויותיו כדין –

להביא לפירוק ההסדר הכובל, על מנת לקדם את התחרות בשוק הגז הטבעי.

העותרות תצגנה את ההליכים החריגים, הנמהרים, המגמתיים וחסרי הסמכות.13 , על מנת לנטרל את הממונה ואת בית1שננקטו על ידי ראש הממשלה, המשיב

הדין להגבלים ולנשלם מסמכויותיהם. העותרות תתארנה הליך פגום מיסודו, בו גובש מתווה הגז, מתוך מגמה ברורה לרצות את המונופול ולמנוע את אכיפת

הדין עליו.

העותרות תעמדונה על חוסר הסבירות הקיצוני והפגיעה בשלטון החוק.14שהתשתית בכך הדמוקרטי, שבממשל והבלמים האיזונים ובעקרון

52מ"מ שר הכלכלה בהפעלתו את סעיף העובדתית )החסרה( עליה נשען 1לחוק, מקורה בנתונים שנתקבלו בעיקר ממשרד החוץ, עליו אמון המשיב

מתוקף היותו שר החוץ; נתונים שהתקבלו ממשרד הכלכלה, עליו אמון המשיב מתוקף היותו מ"מ שר הכלכלה; נתונים שנתקבלו מהמועצה לביטחון לאומי,1

מתוקף היותו ראש הממשלה; והמלצות שנתקבלו1אשר כפופה ישירות למשיב המשיב שהקים צוות ידי ובהעדרם1על סמכות ללא זו, למטרה אד-הוק

ורשויות שלטון רלוונטיות, ואשר בראש הצוות והרחקתם של משרדי ממשלה יו"ר המועצה הלאומית לכלכלה דאז, אשר כפוף ישירות למשיב ,1עמד דאז

מתוקף היותו ראש הממשלה.

העותרות תטענה כי נפלו פגמים קשים ביותר ברכיבי ותנאי המתווה, המנסים.15 לעקוף לא רק את סמכויות הממונה ובית הדין, אלא סמכויות נוספות ועקרונות

יסוד דמוקרטיים. בשל פגמים אלו, דינו של המתווה - בטלוּת.

סמכויות.16 עקיפת את "להלבין" החמור הניסיון את תתקופנה אף העותרות ידי הפעלת סעיף ובית הדין על לחוק ההגבלים. סעיף זה נועד52הממונה

אמתיים וחוץ ביטחון צרכי משרת ההגבלים מדיני ההפטר בהם למקרים ורלוונטיים להפטרים עצמם. הסעיף לא עוסק ב"צרכי חוץ ובטחון" אשר גויסווארוכי-הטווח הכבדים הנזקים למול מתגמד היחסי משקלם אשר בדיעבד;

ניתן להגשימם - ואף בצורה טובה יותר! –כתוצאה ממתן ההפטר; ואשר . אם ייאכפו, ולא ייעקפו, דיני ההגבלים העסקיים

בעתירה זו תבקשנה העותרות לטעון ולשכנע, כי החששות שבפועל הניעו את.17 גיבוש המתווה הנוכחי - ניצול כוחו של המונופול לפגיעה במשק; עיכוב בפיתוח המאגרים ובהפקת גז; תקיפת מדינת ישראל בטריבונאלים בינלאומיים – דווקא

ו-1הלכו והתחזקו עקב התנהלות המשיבים בעת האחרונה, ואף התעצמו5

13

הדרך להתמודד עם החששות מפני נזקי המונופולבשל המתווה שגובש. וההסדר הכובל היא להורות על פירוקם, במקביל לאכיפת חוק הנפט כלשונו, ולא כפי שנעשה במתווה –על ידי ביצור מעמד המונופול וסיכול

הסיכוי לתחרות עתידית.

אזרחי.18 רוב זו הגשמת שליחות: השמעת קולם של בעתירה רואות העותרות המדינה, המבקשים למנוע את ביצורו של מונופול הגז ואת נזקיו בנקודת זמןאו למנוע, יכולתן ככל עושות העותרות ממושכת תקופה מזה זו. קריטית

לצמצם, את נזקי התנהלות המשיבים.

העותרות עשו מאמץ אמתי לצמצם כמידת יכולתן את היקף היריעה ולהתמקד.19בהתנהלות שנפלו והשורשיים המהותיים הפגמים ריבוי לנוכח אך בעיקר, הממשלה וההכרח להעמיד בפני בית המשפט תמונה שלמה ומלאה שנדרשתזה – ומידע שאפיין הליך לצורך הכרעה בעתירה, בכפוף למחסור בשקיפות היקף התיקון של העתירה המקורית שהתחייב בנסיבות העניין, באישורו של בית

המשפט הנכבד, היה משמעותי.

בצד האמור, בכדי לא להעמיס אלפי דפים נוספים על בית המשפט הנכבד,.20 ומנימוקים שבאיכות הסביבה, נמנעו העותרות מלצרף את הנספחים הנגישים באתרי הממשלה ובאתרים אחרים והפנתה לקישור לאיתורם, או צרפה עמודיםהנכבד, המשפט בית מלפני הצורך שיעלה ככל מתוכם. בלבד רלוונטים

העותרות תזדרזנה להמציא כל מסמך שיידרש.

בהכנת עתירה זו הושקעו אלפי שעות עבודה – הן על ידי באי כוח העותרות; הן.21 מומחים מתחומים שונים ובכללם: פרופ' אבי בן בסט, פרופ' אילן בנשלום, מר יוסי לנגוצקי, עו"ד יפעת מידב; ופרופ' ברנדה שפר; הן על ידי קבוצה מסורה מאד של סטודנטים למשפטים ובהם: ידידיה ניסן; שחר טל; אורי קאופמן; ענברוכן בת השירות הלאומי רבקה דגמי. כל אלו וירט, קמחי; נעמה רוט; תומר והח"מ אסירי תודה להם על עבודתם רוח, ומזמנם באורך הקדישו ממרצם

המקצועית ועל תרומתם.

ואינם.22 הח"מ ידי על הוספו ההדגשות כל זה, במסמך כי תציינה, העותרות במקור, אלא אם צוין אחרת.

לנוחותו של בית המשפט הנכבד – מצורף תוכן עניינים בסוף העתירה.23לסיוע בהתמצאות בחלקי העתירה.

הצדדים לעתירהב.העותרות

14

במדינת1העותרת .24 הוותיקות מהעמותות היא השלטון, לאיכות התנועה , שנים. העותרת חרטה על25ישראל, הפועלת בתחומי המשפט והכלכלה מזה

החוקתית בזרועה ופועלת הציבורי, בשירות המידות טוהר על שמירה דגלה לעידוד ערכי שלטון החוק, שירוש נורמות בלתי ראויות במנהל הציבורי כמו גםפועלת הכלכלית בזרועה תקין. ציבורי מנהל של ראויות נורמות השרשת העותרת לקידום שיתוף הציבור בהליך קבלת ההחלטות הנוגע לשימוש בכספיבכשלים למאבק הציבורית, הקופה ועל המדינה נכסי על להגנה הציבור,

 הנובעים מקשרי הון-שלטון, להגברת התחרותיות במשק ועוד.

, אדם טבע ודין, הינה עמותה רשומה, אשר נוסדה במטרה לקדם2העותרת .25 את ההגנה על איכות הסביבה בישראל. העותרת הינה גוף בלתי תלוי, הפועל

חברים, והיא מונה כ-4000ללא כוונת רווח וממומן על ידי תרומות. לעותרת כ- חברי צוות מקצועי, בהם עורכי דין, אנשי מחקר ומדע ואנשי תכנון וכלכלה.30

העותרת פועלת, בין היתר, למניעת מפגעים סביבתיים, הגנה על בריאות הציבור ואכיפת החוק במישור הסביבתי. מעמדה של העותרת כמגנה על הסביבה ועללמניעת החוק וביניהם חוקים של בשורה הוכר חיוניים ציבוריים אינטרסים

; החוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1992מפגעים )תביעות אזרחיות(, התשנ"ב-; חוק שמירת הניקיון, התשמ"ד-1965; חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1961; ושורה של חוקים נוספים.1959; חוק המים, התשי"ט-1984

רשומה,, 3העותרת .26 עמותה הינו לאנרגיה, הישראלי קמה הפורום אשר היתר, בין פועל, הפורום לישראל. בר-קיימא אנרגיה משק לקדם במטרה באמצעות מחקר מדיניות, פעילות ציבורית, תקשורתית ומשפטית, להשתת משק

הפורום עוסק במגוון2008האנרגיה בישראל על יסודות בני-קיימא. מאז שנת רחב של היבטים הנוגעים למשק הגז הטבעי בישראל, בכלל זה עבודת ועדתוועדת צמח. הפורום היה בין העותרים לבית המשפט העליון בעניין ששינסקי

ייצוא הגז הטבעי וכמו כן עוסק בסוגיית ההגבלים העסקיים ומתווה הגז.

המשיבים הוא ראש ממשלת ישראל, מר בנימין נתניהו, אשר הורה לצוות של1המשיב .27

הגז חברות עם ומתן משא ובמחשכים הסמכה ללא לנהל בכירים פקידים במטרה לגבש "מתווה מוסכם" לאסדרת משק הגז, ובכלל זאת בסוגיית אכיפת

הוא הגורם המרכזי שפעל לקידום מתווה הגז1דיני ההגבלים העסקיים. המשיב גם כממלא1 מכהן המשיב 1.11.2015ולאישורו בממשלה ובכנסת. החל מיום

מקום שר הכלכלה – לאחר שחבר הכנסת אריה מכלוף דרעי התפטר מתפקידוביום סעיף 17.12.2015זה, הפעלת על הודיע סמכויות52 עקיפת תוך

15

הממונה ואישור מתווה הגז. זאת בניגוד להמלצתה של ועדת הכלכלה.

הוא יושב ראש המועצה הלאומית לכלכלה, מר יוג'ין קנדל, אשר על, 2המשיב .28 , עמד בראש צוות, שגיבש את מתווה הגז, תוך עקיפת1פי החלטת המשיב

סמכויות הממונה על ההגבלים העסקיים ובית הדין להגבלים עסקיים.

הוא שר התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים, ד"ר יובל שטייניץ,, 3המשיב .29 , אשר1952, תשי"ב - חוק הנפטאשר בידיו נתונות הסמכות והאחריות לפי

המשרד תחת אחריותו היה ממשרדי הממשלה היחידים שלקחו חלק בגיבוש מתווה הגז, ואשר מתווה הגז מעניק לו סמכות ושיקול דעת חסרי תקדים באשר

חוק הפיקוח על מחירילפיקוח על הגבלים עסקיים במשק הגז הטבעי. כמו כן , מעניק לו סמכויות לפקח, בין היתר על1996, התשנ"ו-מצרכים ושירותים

מחירי הגז הטבעי.

הוא שר האוצר, מר משה כחלון, אשר המשרד תחת אחריותו היה,4המשיב .30 חוק הפיקוחממשרדי הממשלה היחידים שלקחו חלק בגיבוש מתווה הגז, ואשר

, מעניק לו סמכויות לפקח, בין1996, התשנ"ו-על מחירי מצרכים ושירותיםהיתר על מחירי הגז הטבעי.

את החלטה16.8.2015היא ממשלת ישראל, אשר קיבלה ביום , 5המשיבה .31 בדבר "מתווה להגדלת כמות הגז הטבעי המופקת משדה הגז הטבעי476מס'

"תמר" ופיתוח מהיר של שדות הגז הטבעי '"לוויתן"', 'כריש' ו'תנין', ושדות גזטבעי נוספים" )להלן: "החלטת הממשלה על אישור מתווה הגז"(.

המשיב .32 כראש 6 תפקידו מתוקף אשר לממשלה, המשפטי היועץ הוא באחריות נושא המבצעת, לרשות והיועץ הציבורית, המשפטית המערכת הראשונה במעלה להגן על שלטון החוק במדינת ישראל מפני פגיעה אפשרית

מצד רשויות השלטון.

, כנסת ישראל, היא הרשות המחוקקת במדינת ישראל, אשר ביום4המשיבה .33 הצביעה על אישור החלטת ממשלה על אישור מתווה הגז.7.9.2015

, הוא ממלא מקום הממונה על ההגבלים העסקיים, העומד בראש5המשיב .34 הרשות להגבלים עסקיים. הממונה הינו הרגולטור עצמאי ובלתי תלוי, האמון על קידום התחרות במשק על מנת להגן על הציבור מפני עיוותים כלכליים שמקורם בריכוזיות יתר בשווקים מסוימים, ולהבטיח הקצאה יעילה של משאבים והגברת

היעילות.

, הן שותפות "דלק קידוחים שותפות מוגבלת" )להלן: "דלק9-12המשיבות .35 קידוחים"(, שותפות "אבנר חיפושי גז ונפט שותפות מוגבלת )להלן: "אבנר"(

וחברת דלק"( "קבוצת יחדיו: שתיהן Nobel)ולהלן Energy Mediterranean

16

Limitedהאמריקנית )להלן: "נובל" או "נובל אנרג'י"( )להלן כולן יחד: "חברות מיום הממשלה החלטת אשר הגז16.8.2015הגז"(, מתווה אישור על

התקבלה למולן כמתווה מוסכם.

 

17

רקע עובדתיג. על הגז הטבעי וחשיבותו למשק האנרגיה הישראלי .1

ישראל מצבורי גז טבעי.36 בשנים האחרונות התגלו באזור המים הכלכליים של דופן. על פי ההערכות, שוויים יוצאת יש חשיבות בהיקפים משמעותיים. לכך

. אך ברי כי תרומתםמאות מיליארדי ₪המוניטארי של המאגרים מגיע לכמה להיות עשויה בישראל והתעשייה הכלכלה לפיתוח הכוללת הפוטנציאלית

משמעותית אף יותר.

מאגרים אנרגטיים הם נכס אסטרטגי חשוב מאין כמותו, בעל השלכות כלכליות,.37ובריאותיות נרחבות. למשל, השימוש בגז טבעי מדיניות, ביטחוניות, סביבתיות בעלויות ניכר לחסכון מביא החשמל ובמערך המקומית התעשייה במפעלי הייצור. הגז הטבעי עשוי גם לשמש כחומר גלם לתעשייה הכימית והפטרוכימית,

ואף כחומר תדלוק לכלי רכב.

על רקע חשיבותם הרבה של מאגרי הגז כמשאב טבע חיוני עליו מתבססות.38השולט מונופול של בקיומו מיוחדת סכנה ישנה במדינה, היסוד תשתיות באמצעות הסדר כובל על משאב זה. הנזקים כתוצאה מקיומו של מונופול כזההן הישראלית, ולכלכלה הן לתעשייה, למשק - להתגלות כהרסניים עלולים

לדמוקרטיה ולתקינות הליך קבלת ההחלטות במדינה.

תרומתם החשובה של מאגרי הגז מותנית אפוא בכך שאוצר זה ינוהל בהתאם.39לאינטרסים כניעה מתוך לא הציבורי; האינטרס את שיקדם ובאופן לחוק,

הבלעדיים ולדרישות של החברות שזכו להחזיק בו.

בשל כך, לאסדרה נכונה, אחראית ומחויבת לשלטון החוק ולאינטרס הציבורי.40 של תגליות הגז, יש חשיבות קריטית להבטחת עצמאות אנרגטית, פיתוח כלכלי נרחב, ושמירה על איכות הסביבה ובריאות הציבור, תוך הפחתת זיהום האוויר

ופליטות גזי החממה.

– העומדת לשיטת העותרות במוקד.41 בה בעת, אסדרה לקויה של משק הגז העתירה דנן – משמעותה יצירת מונופול אימתני אשר לו שליטה וכוח עצומים על המשק הישראלי. בהינף יד יכול מונופול זה להשפיע על המחירים במשק, עלכזה, מונופול בישראל. חמור מכך: חיי האזרחים ועל יצירת מקומות עבודה

מהתעשייה הישראלית, מצוי בעמדת כוח חסרת50%המחזיק בעמדת כוח כלפי תקדים אל מול גורמי האסדרה המדינתיים. הוא "מחזיק את היד על השאלטר",

ודי באיום שלו על מנת להכניע את המדינה ולהפכה לבת-ערובה.

יצירת מונופול הדומה במאפייניו למונופול של חברת.42 החשש אפוא הוא מפני

18

בידי מוחזק לחלוטין, אשר פרטי במונופול מדובר ממנו: גרוע אך החשמל, יחידים, להבדיל מחברה ממשלתית הנשלטת בעקיפין בידי הציבור כולו. אסדרה לקויה של תגליות הגז תוביל למעשה לביצור כוחן העצום של החברות הפרטיותועל מקבלי ההחלטות בצמרת השלטון הישראלי ככלל, להשפיע על המשק

בפרט.

לא מיותר לציין, כי המחזיקים במאגרי הגז צפויים לרווחים יוצאי דופן, אף אם.43ועל פי שטרי החזקה. כך, מדוחות של דין יפעלו בהתאם לחובותיהם על פי

מיום קידוחים" כי רק ממאגר הגז "תמר"31.12.2014חברת "דלק עולה מיליארד4-4.5. עד היום הושקעו בפיתוחו כ-BCM 300צפויה כמות גז של כ-

ריבית של )לפי פדיון מהוון להניב והוא צפוי בין 3%דולר, 41-56.5( של מתוך הכנסות אלו צפוי למחזיק במאגר רווח.2044מיליארד דולר עד שנת

מיליארד דולר. זאת, כאמור, ממאגר אחד27-43תפעולי )לפני תמלוגים( של בלבד מתוך כלל המאגרים שנתגלו.

מאז גילוי מאגרי גז טבעי במים הכלכליים של מדינת ישראל ותחילת השימוש בגז.44 טבעי בעקבות הגילויים הללו, אנו מצויים במגמת צמיחה בענף הגז הטבעי, אשרייצור החשמל מהווה כיום צפויה להמשיך בשנים הקרובות. כך למשל, מערך תחזיות משרד האנרגיה לפי בישראל. טבעי לגז בלעדי כמעט ביקוש מקור

מסך הדלקים לייצור חשמל.75% הגז הטבעי יהווה כ-2020והמים, עד שנת יתר התעשייה הערכות דומות קיימות גם ביחס ל"השתלטות" הגז הטבעי על

הישראלית.

היתרונות.45 לאור מבורכת, הינה הטבעי הגז ענף של האמורה ההתרחבות יש להבטיח את מימושוהתרומות הרבות שלו לכלכלה ולסביבה, ולשם כך

ראייה ותוך ביותר המושכלת בדרך תום, עד בו הטמון הפוטנציאל .ארוכת-טווח

הגז בחסות.2 ידי חברות על יצירת המונופול החטא הקדמון: ההזנחה השלטונית

כפי שיתואר להלן, התנהלות חברות הגז ומחדלי הרשויות הן שאפשרו, בשלבים.46התוצאה ביצורו. את אף ובהמשך הגז מונופול של היווצרותו את מסוימים, הברורה של התנהלות פגומה מיסודה זו הינה שבסופו של יום, שתי חברות –

" "דלקקבוצת וחברת מול נובל אנרג'י"" במשותף האמריקאית, הפועלות בכ- יחדיו מחזיקות – המשק ומול ישראל הגז98%ממשלת עתודות מכלל

בעלות אפוא הן אלו חברות הטבעישליטה מוחלטתבישראל. הגז בענף

19

בישראל.

של.47 וביטחונית בריאותית כלכלית, תלות מייצרת זו ריכוזית מציאות . במצב זה, ככל שיישאף המשק הישראליהמדינה ואזרחיה בספקית גז יחידה

להגביר את השימוש בגז הטבעי ובכך להגדיל את התועלת המופקת מהשימוש בו, כך יגבר הכוח של אותו ספק גז, שלו מונופול מוחלט בגז הטבעי הישראלי.נתונים הטבעי הגז ספק בידי הדברים: חשיבות את להבהיר מנת על רק וביכולתם לצמצם את התחרות או לחסד, – לשבט גורלותיהם של מפעלים

בענפים נוספים.

שליטה של מונופול בחמצן המניע את הכלכלה, קרי: בגז, מעניקה לו.48 הזדמנות פז להפעיל לחץ כבד על ממשלת ישראל ומקבלי ההחלטות, לחתור תחת האינטרס הציבורי ולפגוע במשק ובדמוקרטיה. מונופוליםההגבלים ודיני האסדרה מטרת החופשית. בתחרות מטבעם פוגמים העסקיים היא למזער את פגיעתם הרעה, ולצמצם את כוחם – לא לקדם

את התעצמותם.

כי .49 היא ארוכות שנים מזה ישראל במדינת הבסיסית התפיסה ככלל,אכן, מונופולים הם תופעה בעלת השלכות שליליות על המשק שיש לצמצמה

וחקיקתו של החוקככל האפשר קידומו זוהי התפיסה אשר עמדה בבסיס . התשע"ד- הריכוזיות, ולצמצום התחרות "2013לקידום )להלן: חוק

עלהריכוזיות הממונים של עבודתם את הנחתה אשר התפיסה גם זו .)" ההגבלים העסקיים לאורך השנים, עובר לחקיקת חוק הריכוזיות ואף קודם לכן.

, מונופול הגז בו עסקינן לא קם בטעות, יש מאין. חברות הגזדא עקא.50 הקימו אותו בעשר אצבעות, ואילו מדינת ישראל נתנה ונותנת לו עתה הכשר חוקי. המונופול הינה תוצאה של שרשרת מעשים ומחדלים, הן של חברות הגז והן של המדינה, אשר הממונה הקודם על ההגבלים העסקיים

– פרופ' דיוויד גילה - ביקש לשים להם קץ.

חוסר המשילות מבחירה, ריבוי הגורמים המאסדרים, ואוזלת היד של המדינה –.51המדינה רשויות את שמביאים אלו והם הגז, מונופול את שיצרו אלו הם להשתעבד למונופול ולדרישותיו. על רקע זה, החובה והזכות של המדינה למנוע את ביצור מעמדו ועוצמתו של המונופול הם שעומדים במוקד עתירה זו. ודוק: חברות הגז פעלו, ביודעין ובמכוון, בניגוד מוחלט לאותה תפיסה בסיסית שהייתה ידועה לכל, תוך ניסיון לחמוק מן הנורמות היסודיות בתחום ההגבלים העסקיים והתעלמות בוטה מחובות בסיסיות שהיו מוטלות עליהן. למרבה הצער, לאור עצימת העיניים )במקרה הטוב( של חלק מן הגורמים הממשלתיים שעליהם היה

20

לפקח על התנהלות החברות ולעמוד איתן למולן - מהלך זה צלח, ומעמדו שלמונופול הגז הלך והתעצם.

נוכח האמור, בטרם תצלולנה העותרות לתיאור השתלשלות העניינים העובדתית.52לכן בקצרה על התנהלותהעומדת בבסיס העתירה, חשוב לעמוד קודם

חברות הגז, כמו גם על ההזנחה הממשלתית של אסדרת התחרות במשק הגז הטבעי בישראל לאורך השנים. זאת, על מנת להעמיד את ההתנהלות

הממשלתית הקלוקלת שתוצג בהמשך בהקשרּה הנכון.

ודוק: האופן שבו "התמודדה" ממשלת ישראל במשך שנים עם היווצרות בעיית.53על אור שופך – הגז במשק "התעוררה"הריכוזיות שבו התמוה העיתוי

סדורההממשלה מדיניות לגבש ולכאורה להתערב, סוף-כל-סוף והחליטה בנוגע לתחרות במשק הגז. מדיניות שכל כולה כניעה מוחלטת לגחמות חברות הגז, תוך התעלמות מאינטרסים חיוניים של המשק והציבור. מדיניות זו, אשר תורגמה למתווה הגז, היא זו שהעותרות מבקשות לבטל. כפי שיובהר בהמשך,ימים ספורים לאחר שרגולטור בכיר – הוא "התעוררות" הממשלה התרחשה הממונה על ההגבלים העסקיים – החליט לפעול במטרה לקדם משמעותית את התחרות במשק ריכוזי זה, תוך פגיעה מתוכננת באינטרס חברות הגז להתקשר

בהסדר כובל.

הרקע האמור נדרש אף כדי להבהיר כי מונופול הגז אינו "גזירה משמיים". זהו.54 תוצר של הזנחה ממשלתית ארוכת שנים, ושל התנהלות חברות הגז אשר יצרו

הסדר כובל שהוביל ליצירת והרחבת המונופול.

לכך, תפנינה העותרות כעת..55

תחילת החיפושים ומציאת מאגר "תמר" .3

הגורם המנצח על כלל תהליך הקצאת הזכויות הינו הממונה על ענייני הנפט.56 "( במשרד התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמיםהממונה על הנפט)להלן: " "(, בפיקוח חלקי של מועצת הנפט ושר האנרגיה. לומשרד האנרגיה)להלן: "

הסמכות ולו האחריות.

מבלי להרחיב יתר על המידה, תציינה העותרות – על מנת להדגיש את הפגמים.57 בדרך התנהלותו של משרד האנרגיה בנוגע לחברות הגז – כי פסיקתו של בית

הנפט חוק את פירשה הנכבד לקדםהמשפט היתר בין שמטרתו כחוק ולהבטיח תחרות בענף זה, ולמנוע "השתלטות גורמי-כלכלה רבי-עוצמהגופים בידי כוח-יָתר ריכוז למנוע כדי לעשות יש כי הנפט, שוק על

21

)בג"ץ מונופוליסטיים" 5812/00 Samedan Mediterranean Seaנ' הממונה על )להלן:12.06.2001, פורסם בנבו ענייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות

יצויין כי סאמדן הינה חברת בת של נובלבג"צ סאמדן" "(( )במאמר מוסגר סוגיית להלן, העותרות שתראינה כפי דנן(. בעתירה משיבה אשר אנרג'י, זו אפשרה התחרות לא הייתה בראש מעיניו של משרד האנרגיה, והתנהלות

לחברות הגז ליצור מונופול בשוק הגז.

"(BG" )להלן: "British Gas, קיבל התאגיד הבינלאומי "1998בראשית, בשנת .58 הגיעה למדינת ישראלBGהיתר לחיפושי גז בשטחי המים הכלכליים של ישראל.

"( בהצעה להפעיללנגוצקיבעקבות פנייתו של הגיאולוג יוסף לנגוצקי )להלן: " פרויקט חיפוש נפט או גז בשיטה שטרם נוסתה בישראל לפני כן - חיפוש במים

הומר ההיתר לששה רישיונות3.12.2000"(. ביום הפרויקטעמוקים )להלן: " "תמרחיפוש, כאשר שניים מהם כללו את שטחי המאגרים הידועים בשמות "

" )על שם נכדתו ובתו של לנגוצקי, בהתאמה(.דליתו"

מיום לנגוצקי , כפי שהוגש לממונה על25.05.2014העתק תצהירו של . 1 כנספח ע/ מצ"ב ומסומן ההגבלים העסקיים

, אשר בסופו התגלה מאגר "תמר", התבסס על מודלBGפרויקט הקידוח של .59 המניח קיומם האפשרי של מאגרי גז ב"מלכודות המבנים הקמורים" שבתחום הים העמוק. מדובר בתפישת חיפושים שונה מזו אשר הנחתה את שאר חברות

הגז באזור, אשר עיקר פעולתן התבצעה במים רדודים.

חיפושים ובדיקותBG ביצע הפרויקט בניהולה של 2003-2000במהלך השנים .60 רבות, הכרוכים בעלויות גבוהות מחד, וסיכון רב הנובע מתנאי אי-ודאות מאידך.

והובילו2003כבר בשנת הניבו הפעולות המתוארות הצלחה חסרת תקדים, פרוספקט בשל לקידוחלעריכת זהו השלב המכריע, אשר מבסס הצדקה .

לביצוע קידוח, תוך הכוונה ברורה לגבי אופן הקידוח ומיקומו המדויק. יצוין כי קיומו של פרוספקט בשל לקידוח, מצמצם באופן ניכר את פערי הידע ואת אי הוודאות, גורמים אשר לרוב מייצרים סיכונים ניכרים בהשקעה

בפרויקט מסוג זה.

את קידוחי הנפט והגז בישראל. הנטישה נעשתה בניגודBG, נטשה 2005בשנת .61 מוחלט להמלצות מומחי החיפושים, שלא הטילו ספק באטרקטיביות הייחודית של פרוספקט "תמר", ומטעמים שאינם קשורים כלל בערכו של הפרוספקט

להצלחת27%(. ואכן, ההערכות הראו כי ישנו סיכוי של 1 לנספח ע/21)פס' אחוז גבוה ביותר בתחום זה אשר נחשב כמנבא סיכוייםמציאת מאגרי גז,

המשמעות המעשית היא שמבחינה סטטיסטית, בכל אחדגבוהים להצלחה. מתוך כארבעה קידוחים יתגלה גז טבעי.22

של .62 עזיבתה הפרויקט,BGעם יוזם כאמור לנגוצקי, פנה הפרויקט, את ו"אבנר" בהצעה להצטרף לפרויקט. לנוכח סיכויי לשותפויות "דלק קידוחים"

שנים6ההצלחה הגבוהים מאין כמוהם, נענו השותפויות להצעתו של לנגוצקי, . חברת נובל אנרג'י, שהצטרפותה הגיעה רק כשנהלאחר תחילת הפרויקט

. זהBG במקום למפעילת המיזםוחצי לאחר הצטרפותן של השותפויות, הפכה של השותפות כי הצטרפותן להדגיש, גבוהיםהמקום סיכונים ללא הייתה

במיוחד, ללא כל תשלום מצידן בגין החזר הוצאות העבר של המיזם וללאכל שיפוי בגין הסיכונים שאלו נטלו.

במהלך שנים אלו, ובשל ייחודו ומורכבותו של משק הגז הטבעי, נדרש מערך.63 ההגבלים העסקיים לבחון את התנהלות השחקנים במשק. כך, הממונה לא היסס לפסול שותפויות עסקיות שונות, ובמקרים אחרים להציב תנאים נוקשים לשם הבטחת התחרות, עד כדי מכירת אחזקות. בהתאם לתפיסה הבסיסית שלשל ומיגורם תחרות קידום הייתה המפקד" "רוח העסקיים, ההגבלים דיני

מונופולים, ללא פשרות.

בקשה לפטור מהסדר כובל, בעת2000בהתאם לרוח זו, דחה הממונה בשנת .64 חבירה של שותפות לצורך פעילות בענף הנפט והגז. זאת בשל החשש לפגיעה

בין המבקשות הייתה גם דלק קידוחים.בתחרות הקיימת במשק האנרגיה.

, העניק הממונה על ההגבלים העסקיים דאז2002כמו כן, מאוחר יותר, בשנת .65בפרויקט "מדBGפטור מהסדר כובל לעסקת הרכישה של חלקה של חברת

. לדבריהתנה זאת במכירת זכויותיה של חברת דלק במיזםאשדוד", אולם הממונה:

קבוצת דלק ]...[ מחזיקה בשיעור גבוה מהזכויות" .במובלעת אשדוד, ושולטת, כאמור, במיזם ים תטיסהנובעים התחרותיים החששות גוברים לפיכך בתחום משותף למיזם מתחרים שני של מחבירה הצפוי להתחרות בשוק בו הם פועלים... משום כך, ראיתי לנכון שלא לאשר ישיבה משותפת של גרנית

מד אשדוד. הפרדה ביןהכרמל וקבוצת דלק במיזם גרנית הכרמל לבין קבוצת דלק יכול שתושג באחת משתי דרכים...מכירה מוחלטת של זכויותיה במד אשדוד, דברבמיזם ודלק סונול של משותפת בעלות ימנע אשר

החזקה משותפת של קבוצת דלק ושל גרניתשבפניי. ]...[ וגז טבעי הכרמל במיזם שענינו חיפושי נפט עשוי להקטין את התחרות בין הקבוצות – הן בשוק התזקיקים והן בשוק הגז הטבעי. באם תחליט דלק– אשדוד במובלעת בזכויותיה ולהחזיק להמשיך לידי שלה זכויותיה למכור הכרמל גרנית תיאלץ

".אחר התנהלות זו של הממונה על ההגבלים העסקיים דאז העבירה מסר חד משמעי.66

23

לחברות הגז: לא נאפשר מונופול; לא נעצור את התחרות בשוק. אמנם, לאחר , לא2003שמיזם 'מד אשדוד' כשל, בעקבות קידוחי ניסיון שנערכו בו בשנת

נדרש מימוש של התנאים שבצו. אולם ההתניה בה סייג הממונה את החלטת הפטור - משקפת היטב את עמדתו המוצדקת בדבר תמיכה בתחרות החופשית.

כאשר נמנעו מלבקש אישורעמדה וודאי לנגד עיני דלק ונובלעמדה זו כלשהו לפי חוק ההגבלים העסקיים לחבירה הנוספת ביניהן ב"לוויתן".

חברת דלק הייתה מודעת היטב לסוגיית ההגבלים, והקפידה לפנות אל הממונה.67לדוגמה, כך שוליים. להיחשב בעניינים שעשויים אף על ההגבלים העסקיים

ביום שהגישה ובבקשה25.9.2005בבקשה כובל, מהסדר פטור לקבלת ביום להעברת 18.11.2007שהגישה שהיו40% "חוף" ברישיון מהזכויות

בבעלות ישראמקו – לידיה. בשני המקרים קיבלה דלק את הפטור המבוקש.

דיון נרחב בסוגיית ההגבלים העסקיים בענף הנפט והגז התנהל בעת שהחברות.68 דלק, אבנר ונובל, רכשו את חלק הארי ברישיונות 'מתן' ו'מיכל', בעקבותיהםביום שנתקבלה בהחלטה "תמר". הטבעי הגז מאגר יותר מאוחר נתגלה

, בחרה הממונה על ההגבלים העסקיים דאז, להעניק לחברות דלק22.8.2006 וישראמקו, לפי בקשתן, פטור מהסדר כובל בכל הנוגע לפעילותן המשותפת

אסרה. בין היתר, פטור זה ניתן בתנאים מגביליםברישיונות 'מתן' ו'מיכל'. אף הממונה על החברות להמשיך ולפעול במשותף בפרויקטים חדשים בענף

:הגז, ללא אישור על פי חוק ההגבלים העסקיים

לא וישראמקו( דלק )קבוצת המקומיים "התאגידים נוספים, ובין בצד מחזיקים בין לבדם יחזיקו במשותף, בכל זכות גז למעט זכות הנובעת ישירות ובאופן בלעדימאגר של הרישיונות ]קרי, מיכל ו/או מתן מרשיונות "תמר" – הח"מ[, אלא באישור מפורש, מראש ובכתב

מאת הממונה ]על ההגבלים[".

– מצ"ב ומסומנת22.8.2006החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים מיום 2 כנספח ע/

בזכות היתר זה, התאפשרה כניסתן של השותפות למאגר "תמר". ברי כי.69 בשלב זה ידעו הן כי מוטלת עליהן החובה לפנות לממונה על ההגבלים

חבירה לכדי הסדרטרםהעסקיים בבקשה לקבל פטור מהסדר כובל, כובל, ולא לאחריו.

במאמר מוסגר תציין העותרת, כי על מודעותן של חברות הגז לסוגיית ההגבלים.70מיום בקשתן גם לפעילותן18.1.2007מעידה כובל מהסדר פטור לקבל ,

ביום ו'שמשון'. 'אוהד' ברישיונות ישראמקו 2.8.2007המשותפת עם חברת והחליטו להפריד בעצמן את זה, בחרו החברות למשוך את הבקשה לפטור

24

האחזקות בשדה זה, כך שחברת ישראמקו תחזיק בכל הזכויות ברישיון 'שמשון',ואילו דלק ואבנר – בכל הזכויות ברישיון 'אוהד'.

אם כן, התנהלות חברות הגז, ניסיונן הרב בתחום ועובדת היותן מיוצגות על-ידי.71 סוללת עורכי דין מיומנים ובקיאים בתחום ההגבלים העסקיים, לצד אותה תפיסה מקדמת תחרות שליוותה את עבודת הממונים על ההגבלים העסקיים לאורך השנים – כל אלו לא מותירים כל מקום לספק כי החברות ידעו היטב שעליהן לפנות ולבקש פטור מהממונה על ההגבלים העסקיים ליצירת ההסדר הכובל. יחד עם זאת, כאמור, בחרו חברות הגז להתעלם, בתקווה שתצלחנה )ואכן כך( לייצר דה-פקטו באמצעות הסדר כובל את אותו מונופול שיקנה להן מעמד של כח ושליטה, ויאפשר להן להציב למדינת ישראל דרישות דרקוניות, אליהן תהיה

היא חייבת להיכנע.

מכל מקום, תוך זמן קצר, הערכותיו של מר לנגוצקי כמו גם פרוספקט.72בינואר כנכונות: גז התבררו בריטיש ידי2009"תמר" של על הוכרז

שלושה התגלו כי ו"ישראמקו" קידוחים" "דלק "אבנר", השותפויות ". הפקת הגז מהמאגר החלה1מאגרי ענק של גז טבעי בקידוח "תמר"

, וכיום הוא המאגר היחיד בישראל. זהו המאגר השני2013בחודש מרץ מיליארד מטר מעוקב של גז טבעי. עתודותיו283בגודלו בישראל, עם כ-

מכלל עתודות הגז בישראל. 30%מוערכות בכ-

, שחלקן אף קיימות מספר לאחרף קיומן של תגליות גז נוספותכיום, .73 מאגר "תמר" כאמור הוא המאגר היחיד אשר מספק גזמבוטל של שנים,

.למשק הישראלי

ועד היום התגלו אל מול חופי ישראל מאגרים נוספים המכילים2008משנת .74 כמות משמעותית של גז טבעי, ובהם דלית, "לוויתן", כריש, תנין ודולפין. מאגריםאלו מאגרים לפיתוח והזיכיונות הרישיונות פיתוח. בשלבי נמצאים אינם אלו

, באופן המעניק להן שליטהנמצאים אף הם בשליטת דלק ונובל אנרג'י בכל מאגרי הגז המשמעותיים בישראל.מוחלטת

מכיוון.75 היתר בין התאפשר זה מצב כי העותרות, תציינה האומר בקצירת שלבקשתן של קבוצת דלק ולנובל אנרג'י, משרד האנרגיה העניק להן

)הן מבחינה מספרית והן מבחינת השטח שהןזכויות נפט העולות על המותרמ- יותר לאחד יינתן לא כי קובע הנפט חוק בעוד כך, עליו(. 12חולשות

כולל העולה על יחזיק ברישיון בשטח ולא דונם, 4רישיונות, מיליון במהלך רישיונות ונובל החזיקה22 החזיקה קבוצת דלק ב-2005-2010השנים

מיליון6.1 מיליון דונם וכ-7.7 רישיונות, המשתרעים על שטח של כ-16כ-

25

דונם, בהתאמה.

רק כאשר מצב אבסורד זה נחשף בכלי התקשורת, פעל משרד האנרגיה להשיב.76 האפשרות לבחור אלו זכויות לידיו את כלל זכויות היתר. לחברות הגז הוענקה

. סביר להניח כי החברות הותירו בידיהן אתיוותרו בידיהן, ואלו יושבו לציבורהזכויות בעלות הפוטנציאל הרב ביותר.

לנוכח אזלת ידו של משרד האנרגיה בפיקוח על ענף הגז, עלול להיווצר הרושם.77את בעיקר המקדם באופן הגז, חברות של הארוכה כזרוען פועל הוא כי האינטרסים שלהן - ולא בהכרח את אינטרס הציבור. רק עתה, לאחר שהופנה הזרקור הציבורי לעברו, החל המשרד לבחון את התנהלותו ואף "סגר את הים" לתקופה ארוכה עד לקבלת החלטות בנושא. לשיטת העותרות, יש בכך מעיןזו הינה בבחינת מעט מדי ומאוחר "הודאה באשמה" לכשליו. ואולם, הודאה

מדי.

ודוק, מחדל זה של הממונה על הנפט לא הביא את הממשלה או את.78 העומד בראשה לפעול או להקים צוות שיטפל בנושא. במשך כל אותןסמכות כל נטלה לא בין-משרדי, צוות הקימה לא הממשלה שנים מהממונה על הנפט, ולא פעלה לביזור זכויות החיפוש. הפעילות הנמרצת של ממשלת ישראל החלה רק כאשר התנהלות הרגולטורים לא עלתה

בקנה אחד עם האינטרסים של החברות.

לנוכח שליטתן המלאה והברורה של "דלק קידוחים", "אבנר" ו"נובל אנרג'י".79 בכלל מאגרי הגז הטבעי בהם ניתנו חזקות בישראל, ובחלק נכבד מן הרישיונות

ותנין(, )כריש חזקה לכדי וטרם הבשילו שניתנו הכריז הממונה עלהימיים על שלושת התאגידים כמונופולין,13.11.2012ההגבלים העסקיים ביום

ביחד ולחוד, בתחום אספקת הגז הטבעי בישראל.

מיום לעיתונות העסקיים ההגבלים רשות מצ"ב 13.11.2012הודעת 3 כנספח ע/ומסומנת

עד כאן באשר למאגר הגז הטבעי "תמר". כעת תפנינה העותרות לתאר.80את השתלשלות העניינים במאגר הגז "לוויתן".

יצירת הסדר כובל בין חברות הגז ופתיחת שימוע בפני הממונה.4על ההגבלים

( שותפות מוגבלת"1992, קיבלה שותפות "רציו חיפושי נפט )19.2.2007ביום .81 "(, היתר מוקדם על שטח הידוע כ-"רציו-ים". לקראת סוף שנתרציו)להלן: "

ונובל2007 , החלו השותפות הקיימות במאגר "תמר" )אבנר, דלק קידוחים 26

אנרג'י( במגעים לרכישת אחוזים מסוימים מאחזקותיה של חברת רציו ברישיון.ואבנר , 11.9.2007ביום דלק החברות בהיתר70%רכשו מהזכויות

וביום מוקדם זה הועברו לחברת נובל אנרג'י 23.1.2008, מהזכויות35% במאגר.

, פעלו שלוש השותפות יחדיו לשם מציאת2009ניתן לומר בבטחה שהחל משנת .82ביום כך, "לוויתן". הטבעי הגז כמאגר לימים שנודע בשטח טבעי' 'גז

העניק הממונה על הנפט לחברות דלק, נובל, אבנר ורציו חמישה15.12.2008ו'עמית', בעקבותיהם רישיונות חיפוש בשטח ההיתר המוקדם )רישיונות 'רחל'

"תמר" מאגר התגלה בעקבותיו 'ערן' רישיון "לוויתן"; מאגר ,SWהתגלה ורישיונות 'חנה' ו'דוד'(.

דיווחו חברות הגז לבורסה כי נמצאה "תגלית גז טבעי2010בחודש דצמבר .83 משמעותית" במאגר "לוויתן".

כנספח מצ"ב ומסומנת 29.12.2010הודעת "דלק קידוחים" לבורסה מיום 4 ע/

– במישור הרגולציה של משרד האנרגיה.84 3ובמשך למעלה מ-מנקודה זו , לא פעל הממונה על הנפט להכריז על "תגלית" במאגר הגז "לוויתן".שנים

לעמדת העותרות, מהרגע שבו הודיעו חברות הגז על התגלית בדיווח לבורסה, היה עליהן לפנות במקביל גם לממונה על הנפט בבקשה להכריז על תגלית.זו מקימה חובה על פי חוק להפיק גז מהמאגר בלוחות זמנים הכרזה

)עד להפקיע את3קבועים למדינה מאפשרת החובה הפרת שנים(. . הרישיון מידיה של החברה

2013ואולם, חברות הגז פנו לממונה על הנפט בבקשה כאמור רק ביוני .85 .2014הכריז משרד האנרגיה על תגלית רק בחודש ינואר – ובעקבותיה

)ביום הוענקו לשותפות שני27.03.2014כחודשיים לאחר הכרזת התגלית ) שטרות החזקה )קרי, זכות נפט מסוג חזקה( במאגר "לוויתן".

העיכוב בהכרזה שיחק לידי בעלות הרישיון. הוא אפשר להן לקבוע את לוחות.86 הזמנים, ולעכב את פיתוח מאגר "לוויתן". כך הצטמצמה התקופה בה יופק גז

תחרות אפקטיבית בענףמ"תמר" ו"לוויתן" במקביל, וסוכלה האפשרות ליצור . בהתאם, החוזים ארוכי הטווח שנחתמו ביחס לגז שיופק ממאגר "תמר" -הגז

שיחקו לידי המונופול והבטיחו את סיכול התחרות.

מעבר לכך, בהליך גיבוש שטר החזקה ובתוכנו נפלו פגמים כבדי משקל. כך,.87 שטר החזקה שניתן למאגר לוויתן לא פורסם לציבור בטרם מסירתו לחברות הגז, ולא ניתנה לציבור הזדמנות להביע עמדתו בכל הנוגע לתנאים שנקבעו.

27

לעיונם של משרד המשפטים, משרדיותר מכך, שטר החזקה אף לא ניתן , זאת למרות שהשטר משליך על נושאים אשרהחוץ והמשרד להגנת הסביבה

בלב סמכויותיהם של משרדי ממשלה אלו. לפיכך, לא נלקחו כלל השיקולים 30-50הרלוונטיים בחשבון, וזאת חרף העובדה כי המדובר בהחלטה שתוקפה

שנים.

למרות.88 – בנושא לפעול הממשלה את הביאו לא אלו כשלים ודוק, צוות הקימה לא הממשלה ולדמוקרטיה. למשק הברורים הסיכונים בין-משרדי, ולא נטלה כל סמכות מהרגולטורים כדי להסדיר את נושא הגז

הטבעי ולהאיץ את קצב הפקת הגז על ידי המונופול.

442באותו האופן, חברות הגז הפרו את חובתן הקבועה בהחלטת ממשלה מס' .89 . בהחלטה זו נקבע כי עליהן לחבר – על חשבונן –2013בנושא יצוא הגז משנת

צינור ממאגר הגז "תמר" לאדמת המדינה, בנוסף לצינור היחיד הקיים היום. הטעם שעמד בבסיס החלטה זו הינו העובדה שאספקת גז באמצעות צינור אחד בלבד - מעמידה את המשק בסכנה בלתי-סבירה של תקלות וחבלות בצינור,

באופן שיביא להפסקת הולכת הגז הטבעי.

כי חברות הגז לא הקימו צינור נוסף כאמור, לא.90 ודוק, חרף העובדה זאת על אף כנגדן. כל הליכים ננקטו ולא עליהן כל סנקציה הוטלה שטר להפקעת להוביל עלולה הפרה כי קובעת הממשלה שהחלטת

.החזקה, לפי חוק הנפט

דיני ההגבלים העסקיים.91 ונובל לא פנו לממונה במישור – דלק, אבנר בבקשה לקבלת פטור מהסדר כובל כנדרשמראש . זאת על אף שהן היו

רכישת הזכויות ברישיונותמודעות היטב, כאמור, לחובתן לעשות כן. יוזכר כי 'רציו-ים' התבצעה קרוב לשנה וחצי לאחר שנתקבל פטור מהסדר כובל

. הדמיון בנסיבות והזהותבמאגר "תמר", על ההתניות הברורות המצוינות בולמסקנה מובילים להסכם, הצדדים של מוחלטת היה עלהכמעט ששומה

.חברות הגז להיות מודעות לחובה זו המוטלת עליהן

הודיעה הממונה על ההגבלים העסקיים דאז, רונית קן – אשר2010בנובמבר .92 מונתה כשנתיים לאחר סיום כהונתה לתפקיד דירקטורית בחברת רציו-חיפושי

החליף אותה בתפקיד פרופ'2011נפט – על פרישתה המוקדמת. באפריל זה דומה כי החלה חזרה הדרגתית ל"רוח המפקד" אשר גילה. מרגע דיוויד מקדשת את קידום התחרות. זו התפיסה אשר הנחתה את הרשות לאורך שנים, עד שחלה התרופפות מסוימת במהלך כהונתה של קן בתפקיד – וכתוצאה מכך

התאפשרה כניסתם בחטא של "נובל" ודלק" ל"לוויתן".

28

עם כניסתו של פרופ' גילה לתפקיד, פרסמה הרשות להגבלים עסקיים ביום.93 לקבוע כי השותפות "נובל אנרג'י", "דלק",שוקלת הודעה כי היא 6.9.2011

הזכויות ברכישת יחד חבירתן כובל בשל להסדר צדדים הן ו"רציו", "אבנר" במאגר "לוויתן". בהחלטתה צוין כי כניסתן של "דלק", "אבנר" ו"נובל אנרג'י""לוויתן", בשעה שהן מחזיקות בנכסי נפט אחרים - מהווה, לכאורה, למאגר

הסדר כובל והפרה של חוק ההגבלים העסקיים.

מיום לעיתונות העסקיים ההגבלים רשות מצ"ב 06.09.2011הודעת 5 נספח ע/ומסומנת כ

נהנו .94 ו"נובל אנרג'י" 'דלק קידוחים', "רציו" כי "אבנר", למעלהעולה אפוא מן היתרונות של הסדר כובל. זאת בניגוד לדיני ההגבלים העסקיים,משש שנים

ותוך הפרה של התנאים בגינם ניתן להם הפטור מהסדר כובל במאגר "תמר". כל זאת תחת עיניה הפקוחות של הרשות להגבלים עסקיים. כמובן, אין במחדלי הממונה דאז כדי לגרוע מאחריות חברות הגז למעשיהן. אך הדבר חיוני להבנה כי כבר בשלבים מוקדמים מאד - פשתה בקרב רשויות השלטון הנטיה לפעולהנזק למרות דין. פי על חובותיהן מהפרת עין ולהעלים הגז, חברות למען

לאינטרס הציבורי - הממשלה והעומד בראשה לא נזעקו לעשות דבר בעניין.

משרד.95 פעל לו הם. אף כשלו הנפט על והממונה האנרגיה כאמור, משרד יתכן שכלל לא היה צורך להתמודד עם המציאות העכורה האנרגיה כנדרש, יתר על המידה, העותרות ומבלי להרחיב זה, עינינו. בהקשר לנגד העומדת תבקשנה להאיר פרט נוסף: מעבר למתן זכויות נפט מעל למותר, ומעבר לעיכוב הרב שחל בהכרזת תגלית על מאגר "לוויתן" –משרד האנרגיה התעלם לחלוטין מהממונה על ההגבלים העסקיים, כאשר האחרון פנה למשרד האנרגיה וביקש את עמדתו לטיוטת הצו המוסכם. למעשה, רק לאחר שחלה תפנית בעמדתוהתעוררה האפשרות לפירוק המונופול של הממונה על ההגבלים העסקיים, חברות הגז - התעורר גם משרד האנרגיה ויצא להגנתן בחירוף נפש. דבר זהמשרד למנכ"לית העסקיים ההגבלים על הממונה של ממכתבו אף עולה

.28.12.2014האנרגיה מיום

מכתבו של פרופ' גילה, הממונה על ההגבלים העסקיים, לידי מנכ"לית משרד 6 כנספח ע/ מצ"ב ומסומנת 28.12.2014התשתיות מיום

מעבר לכך, במכתבו של הממונה, עמד הוא על ההתפרקות הכללית של.96 . ממכתב זה עולה, כי הממונה עלוחובותיו מסמכויותיו הממונה על הנפט

הנפט נמנע באופן עקבי מלפקח כיאות אחר בעלי הרישיונות והחזקות בשטח מדינת ישראל, וממאן לחייב את בעלי זכויות הנפט לקיים את חובתם כפי שמורה

חוק הנפט. ובלשונו של הממונה, פרופ' גילה:

29

באמתחת משרד התשתיות "מבלי למצות את הדברים,הנזק את למזער עשוי שיישומן סמכויות מספר שדחיית פיתוח מאגר לוויתן על ידי מונופול הגז ייסבעל שמירה תוך אותו, למנוע אף ואולי למשק, האינטרס הציבורי בהגנה על התחרות במשק הגז

. בין סמכויות אלה:]...[הטבעי לחייב בעלי רישיונות שכבר הגיעו לתגליות ד. סמכות

על מנת להפיק גז טבעי, בהתאם לפתח את המאגריםתשי"ב- הנפט, בחוק "חוק1952לסמכות )להלן:

ידיעתנו,  הנפט"(. נמנותלמיטב אלה תגליות עם תגליות שמשון, כריש ותנין.

סמכות גז ה. להפקת לפעול חזקה מבעל לדרוש החזקה בשטח מסחריות בכמויות זמן טבעי בתוך

מוגבל שיקבע, באמצעות הפעלת סמכויות אכיפה מכוחהנפט. כחזקה חוק מוגדר דלית מאגר למשל, כך מיום טרם 2.12.2008כבר אולם כל, בו בוצעה

[.6 לנספח ע/9פעילות הפקה מסחרית." ]סעיף

התמונה המצטיירת היא שהמדינה לאורך כל הדרך אפשרה לחברות הגז לפעול.97וחובותיה. ונמנעה מאכיפת הדין על חברות הגז בהתאם לסמכויותיה כרצונן,

זאת במיוחד בכל הנוגע לחובת הפקת הגז במועדים הקבועים בחוק.

התפרק.98 הנפט על שהממונה היא הציבור בקרב התחושה זאת, כל נוכח מסמכותו לפקח אחר יישום חוק הנפט. הממשלה והעומד בראשה לא נזעקו לפעול בנושא, לא נטרלו את הממונה על הנפט מסמכויותיו ולא הקימו צוות על

ולהסדיר את הטיפול במשק הגז. כך החל מונופול הגזמנת לעקוף אותו לצבור עוצמה, ולהרשות לעצמו לפעול בניגוד לדין, כאשר המאסדריםמעניקים לו יחס מיוחד ומאתרג, וממשלת ישראל איננה עושה דבר בנדון.

פרסום הצו המוסכם והתנגדויות הציבור.5

ההגבלים27.3.2014ביום .99 על הממונה פרסם החזקה, שטר פרסום עם , "לוויתן". סוגיית ההסדר הכובל במאגר צו מוסכם להסדרת טיוטת העסקיים עסקינן במעין "טיוטת הסדר טיעון", המוגשת בסופו של יום לאישור בית הדין

ב לחוק ההגבלים50להגבלים עסקיים, בהתאם לסמכות הממונה לפי סעיף העסקיים. ביסודו של ההסדר עמדה הסכמת הרשות שלא לפתוח בהליכים כנגד השותפויות, בגין עשיית הסדר כובל מבלי לקבל לכך הכשר מראש. זאת בתמורה

להסכמת חברות הגז לחיזוק התחרות בענף הגז הטבעי.

7 כנספח ע/ מצ"ב ומסומנת טיוטת הצו המוסכם

טיוטת הצו המוסכם אף התירה לחברות הגז להותיר בידן את זכויות הנפט, אשר.100

30

. זאת2006נרכשו בניגוד לתנאי הפטור מהסדר כובל שניתן לשותפויות בשנת בתמורה לכך שהחברות תמכורנה לצד שלישי, בתוך פרק זמן נתון, את זכויות

החיפוש שברשותן למאגרי כריש ותנין, וכן תנאים נוספים.

זה, כאשר פורסמה טיוטת הצו המוסכם,.101 ממשלת ישראל לאבשלב קריטי נזדעקה ולא התייצבה לימינו של הציבור. הממשלה )ברובה המוחלט(

ישבה בחיבוק ידיים, ללא הבעת כל עמדה - לחיוב או לשלילה.

ואולם, העותרות זיהו כשלים רבים שנפלו בטיוטת הצו המוסכם ובהליך כולו. על.102 כן, בהתאם לזכותן על פי חוק ההגבלים העסקיים, שטחו הן את טענותיהן בפניביום לידיו שהוגש טענות מסמך במסגרת העסקיים ההגבלים על הממונה

"(.הטענות מסמך )להלן: "27.05.2014

במסגרת מסמך הטענות, עמדו העותרות על מסכת האירועים והכשלים שהביאו.103וחתירתו מונופול הגז הטבעי; על הפגמים בטיוטת הצו המוסכם להתפתחות תחת תכליות דיני ההגבלים העסקיים; ועל כך שהצו המוסכם אינו האמצעי הנכון לפתרון בעיית הריכוזיות במשק הגז, והוא אף עתיד לסכל כל אפשרות לקיומה של תחרות. העותרות פירטו את הכשלים בהליכי קבלת ההחלטות באשר לצוהציבור בקרב הגז חברות שהנחילו השגויות הקונספציות לרבות המוסכם,

( ההחלטות בומקבלי www.mqg.org.il/Portals/0/Article-pdf/gas :זמין

%20framework.pdf.)

8 כנספח ע/ מצ"ב ומסומן 27.05.2015מסמך הטענות של העותרת מיום להסתמך באופן בלעדי עלמעבר לכך, העותרות קבלו על כך שהמדינה נוהגת .104

)ישירות או באמצעות משרד האנרגיה(, טרםמידע שמתקבל מחברות הגז קבלת החלטות בעניינן. התנהלות קלוקלת זו ליוותה, וממשיכה ללוות, את הליך קבלת ההחלטות של מדינת ישראל - בתחום הגז הטבעי בכלל, ובכל הנוגע לחברות הגז בפרט. יצוין כי על כך אף עמד מאוחר יותר השר להגנת הסביבה

מר אבי גבאי, בהתייצבותו בפני ועדת הכלכלה:

ומאוד מאוד צעירה תעשייה שזאת מכיוון כנראה הגז, "בנושא התחושה שלי הייתה שכל מה שאני שומעמצומצמת בישראל

התחושה שכל הזמןזאת . זה מה שחברות הגז אמרו לפני כןשחברות מה את שומע בעצם שאני אמרוהרגשתי, הגז

המידע עם נוח הרגשתי לא וממש אחרים, בפורומים שמסתובב וגם עם כל מיני מצגות, השוואות מחירים וכו'. אני

. אני גם לא כל כך מאמין בכלחייב להודות שלא הרגשתי נוחבין-לאומיות כמו זאת שהשתמשו בה. החברות ייעוץ מיני חברות

לחברות הגז. אניהאלה בסופו של יום – יש טענה שהן שייכות גם לא יכול לומר אותה,לא בדקתי בעצמי את הטענה הזאת, ולכן אני

הן לא יודעות שאת העבודה הבאה שלהן אבל החברות האלה 31

יקבלו בישראל, אלא במקום אחר. לכן הן יודעות איך לפזר את)עמ' שלהן". העסקיים הסיכונים ואת שלהן 12הסיכונים

זמין ב: - 2.12.2015לפרוטוקול ועדת הכלכלה של הכנסת מיום main.knesset.gov.il/Activity/

Committees/Economics/Pages/CommitteeAgenda.aspx?tab=3&ItemID=571820.)

9 כנספח ע/ מסומן 02.12.2015פרוטוקול ועדת הכלכלה של הכנסת מיום העותרות לא עמדו לבדן בפרץ. כנגד טיוטת הצו המוסכם טענו את טענותיהם.105

הרשותגורמים נוספים ובהם ח"כ שלי יחימוביץ', הפורום הישראלי לאנרגיה, ו.לשירותים ציבוריים - חשמל )רשות החשמל(

, התקיימה פגישה בין נציגים בכירים21.7.2014כחודשיים מאוחר יותר, ביום .106 של חברות הגז לבין נציגי רשות ההגבלים העסקיים. זאת בקשר לבחינת עתידו

, הגישו18.9.2014של הליך אישור הצו המוסכם. כחודשיים לאחר מכן, ביום שותפויות הגז את תגובתן לעמדות הציבור בעניין טיוטת הצו המוסכם )להלן:

"(.מסמך התגובה"

לציין מספר אמירות מטעם חברות הגז. אמירות אלו.107 לנכון רואות העותרות פותחות צוהר להבנת תחושת הבעלות של חברות הגז כלפי המאגרים )חרףבקבלת הציבור שיתוף כנגד ועמדתן הבעלים(, הוא הציבור כי העובדה

ההחלטות. כך:

]מרשות ההגבלים העסקיים[: עלו טענות שגםאסף" אם יהיה הליך משפטי אפשר יהיה להכריח אתכם לפתח

]את המאגר - הח"מ[. ]אגמון, ב"כ דלק ונובל[: אף אחד לא ייקח אתצביקה"

אותי להכריח יכול לא אחד אף לבג"ץ, אלך זה, אי6להשקיע של עננה תחת דולר מיליארד וחצי

ייקח נכס אחרי שהושקעו בו 4וודאות. אף אחד לא מיליארד דולר. מי שחושב שאפשר לבוא להגיד לי אתה

ותמשיך להשקיע כובל דולר6בהסדר מיליארד וחצי [.2-3חושב לא נכון" ]עמ'

ובהמשך, דבריו של עו"ד צביקה אגמון - "קיבלנו את לוויתן ממשרד התשתיות ולא לקחנו את זה

[3מהציבור" ]עמ' להגבלים הדין בית לידי הציבור עמדות להבאת ובאשר

עסקיים: ]תדמור, מנכ"ל אבנר[: אנו מבינים שאתם רוציםגדעון"

לתת למתנגדים להופיע בפני ביה"ד.]עו"ד, רשות ההגבלים העסקיים[: אנחנואורי שוורץ

32

לא מחליטים, ביה"ד יחליט.: מה עמדתכם?צביקה

: את ההערות שלהם נצרף, לגבי הופעהאורי שוורץ בפני ביהמ"ש אנחנו לא יודעים. כשתוגש בקשה שלהם

נתייחס אליה.: אנו מצעים שתדבקו בעמדתכם"צביקה

10 כנספח ע/ מצ"ב ומסומן 21.7.2014פרוטוקול הפגישה מיום מיום "לוויתן" המוסכם הצו בעניין הציבור לעמדות הגז חברות תגובת

11 כנספח ע/ מצ"ב ומסומנת 18.9.2015

הבחינו.108 לעיל, האמורים התגובה ובמסמך בפרוטוקול עיון לאחר העותרות, למצב באשר והן המשפטי למצב באשר הן החברות, בטענות באי-דיוקים העובדתי. על מנת לאפשר קבלת החלטה מושכלת ככל הניתן באשר לעתידרשות ההגבלים בפני סוגיות מספר הן להבהיר ביקשו טיוטת הצו המוסכם,

ביום עשו: וכך ההגבלים20.11.2014העסקיים, על הממונה לידי הגישה " )להלן: הבהרות מסמך ההבהרותהעסקיים טענותמסמך חידד אשר ,)"

ועובדתיות מהותיות, והבהיר כי חלה על חברות הגז החובה לפנות משפטיות ולקבל פטור או אישור להסדר הכובל – מראש. למערך ההגבלים העסקיים

להלן עיקרי מסמך ההבהרות:

ומופרכות תמוהות טענות שתי על בעיקר נסמכות "השותפות :]...[

בין דלק לבין נובל אנרג'י אין כל תחרות, ולכן לשיטתן לא יכולא.שיתוף כמו-כן, החברות. שתי בין כובל הסדר להתקיים

הפעולה בין שתי החברות לא יכול להקים הסדר כובל. בין דלק לבין רציו לשיטתן לא יכול להיות הסדר כובל, היותב.

ולא פיננסית - לא יכולה להתחרות בדלק הייתה ורציו לא ניתן לראות בה כשחקנית בשוק חיפושי ולכן לא מקצועית,

הגז. ]...[רציוראשית עוד החזיקה רישיון חיפוש. כל הייתה בעלת רציו ,

ידי הממונה על וכל עוד לא נקבע אחרת על ברישיון החיפוש שיכולה הייתה לעמוד בתוכניות העבודה כפיחזקה עליההנפט,

מתחרה בכוח ובפועל בשוקשנקבעו ברישיון ולכן יש לראות בה . הרי אין אדם מבקש ומקבל רישיון לחיפוש אם אין לו היכולתהגז

כי אף אם מועלית טענהלממשו. ]...[ למען הזהירות נדגיש, לשותפות ונובל נכנסו דלק שרציו לא הייתה מתחרה עת

החל מדצמבר, טיעון זה לא מחזיק מים ואיננו רלוונטי 'לוויתן'2010 - התגלית על ולבורסה לציבור ההודעה רגע הוא

]...[. החלבמאגר הגז. ממועד זה, רציו בוודאי הינה מתחרה אין כל ספק כי יכולה הפיננסית של רציו השתפרהממועד זה,

33

פלאים, ולכל הפחות הדבר נכון באשר ליכולתה לגייס ממוןלפיכך, לפנות]...[. השותפות על היה הזו הזמן בנקודת אף

אין צורך באישור. ונדגיש, בבקשה לקבלת אישור להסדר כובלידי משרד התשתיות כדי לשנות את קיומה של תגלית על

. ]...[מעמד השותפות כמתחרותאישור/פטורשנית ללא ההסדר מחומרת להמעיט מבלי ]...[ ,

הממונה בשלב החיפושים, הרי שההסדר בשלב החיפושים איננוהח"מ[. - ]העותרות שהגיש]ו[ הטענות מסמך במוקד עומד

הפגיעה בתחרות שנוצרה עם כניסתהתנועה ואט"ד טוענות כי החיפושים שלב תום עם מתעצמת לשותפות ונובל דלק

נוכח ]...[. ( - ועם תחילת שלב ההפקה2010)קרי, דצמבר האמור, בניגוד לטענות השותפות, בשלב זה, מרכז הכובד איננו שלב החיפוש, כי אם שלב ההפקה והשיווק. הפגיעה בשלבים אלו בתחרות )ולמעשה איון מוחלט של התחרות( היא החמורה ביותר והניסיון להתרתה במסגרת צו מוסכם, כדי לרפא לכאורה את התנהלות השותפות בשלב החיפוש,

]...[.הינה שגיאה היורדת לשורשו של עניין , כבר בשלב יצירת השותפות עבור שלב החיפוש היו דלק,שלישית

נובל ורציו מתחרות, בין אם בפועל ובין אם מתחרות פוטנציאליות גם אם הן מתחרות בעלות דרגות מיומנות שונות. הטענה-

ואסור חלקלק, מדרון הינה מתחרה איננו אחר גורם כי על הממונה זולת גורם, אף של דעתו לשיקול שיוותר

.ומראשההגבלים העסקיים או בית הדין להגבלים עסקיים - וכך, למצער, מצטיירת תמונה ברורה שהמדובר בהסדר]...[

שתי בין הדוק פעולה שיתוף יש לפיה אנכי, מסוג כובל יחידות בשרשרת כלכלית אחת, שכל אחת לבדה איננה יכולה

בעצמה המלא התהליך את היאלבצע ]...[ לכך, ראיה . העובדה שנובל איננה מחזיקה בשום מאגר לבדה, מבלי שדלק

עימה. יחד שם בעלותנמצאת נוצרה בו שכזה, קשר כל משותפות ולא רק יחסי ספק-לקוח, הינו חשוד מאוד, ודי

". ]שם, עמ'בכך כדי להקים חובה לבקש אישור להסדר כובל; ההדגשות במקור[.3-5

12 כנספח ע/ מצ"ב ומסומן 20.11.2014מסמך ההבהרות מיום

החלטת הממונה לחזור בו מן הצו המוסכם בעקבות התנגדויות.6הציבור

, לאחר שלמד את העובדות והטיעונים שהוצגו בפניו בשימוע23.12.2014ביום .109 החליט שלא להגישבלב פתוח ובאוזן קשובה, הודיע הממונה לחברות הגז כי

. כמו כן הודיעלאישור בית הדין להגבלים עסקייםאת טיוטת הצו המוסכם הממונה כי הוא שוקל מחדש את האפשרות לקבוע כי כניסת דלק ונובל

הממונה ציין כיל"לוויתן" הינה הסדר כובל שלא קיבל את אישור בית הדין. 34

יבוצע הליך שימוע בעל פה לחברות הגז לפני הוצאת הקביעה.

אין ספק כי הממונה הבין את הנזק העצום שעלול להיגרם למשק ולמדינה, אם.110הודעת הממונה, פי על להסדר הכובל. מאחריות פטור הגז לחברות יוענק בפניו שהונחו לאחר נתקבלה המוסכם הצו מטיוטת ידו למשוך ההחלטה אינדיקציות משמעותיות לכך שהצו המוסכם לא ייצור פתרון תחרותי של ממש.

כך נכתב, בין היתר, בהודעת הרשות להגבלים עסקיים לעיתונות:

"הרשות הודיעה לדלק ולנובל על החלטתה לא להגיששוקלת ושהיא הדין, בית לאישור המוסכם הצו את ונובל ללוויתן מחדש להוציא קביעה לפיה כניסת דלק הינה הסדר כובל שלא קיבל את אישור בית הדין. כניסת דלק ונובל ללוויתן יצרה מצב שבו קבוצות אלה שולטות

בחודשיםבכל מאגרי הגז שלחופי מדינת ישראל. ]...[ התועלת לפיה כוללת תמונה התגבשה האחרונים מהאלטרנטיבה, פחותה המוסכם מהצו לציבור היתר, בין חדשות. נסיבות מספר היווצרות בגלל הצו כי משמעותיות אינדיקציות ברשות התקבלו המוסכם לא ייצור פתרון תחרותי של ממש הפותר

".את בעיית המונופול בשוק

מיום לעיתונות עסקיים להגבלים הרשות מצ"ב23.12.2014הודעת – 13 כנספח ע/ומסומנת

, במהלך הכנס השנתי של הרשות להגבלים עסקיים, התייחס13.1.2015ביום .111כי החלטתו התקבלה בעקבות ציין לסוגיית הצו המוסכם. הממונה הממונה

אינו בשותפות הגז. כדבריו:לראשונההערות הציבור, וכן לאור נתונים שמקורם עמדת את לשקול שעלינו מורה החוק עמדתו, את מסר שהציבור "לאחר הציבור ולהחליט אם להגיש את טיוטת הצו המוסכם לבית הדין. בעניין הגז,

יוצאת דופן של הערות שקיבלנו מן הציבור הייתה . לאחר קבלתכמות וניתוח הנתונים, הגענו למסקנה שאיננו יכולים לבוא לבית הדיןההערות

".ולשכנע שהצו המוסכם הוא לטובת הציבור

מיום לעיתונות עסקיים להגבלים הרשות מצ"ב13.1.2015הודעת – 14 כנספח ע/ומסומנת

כפי שהעותרות תראינה כעת, ממועד זה החלה מתקפה ממשלתית חסרת.112 תקדים ומשולחת רסן על הדמוקרטיה הישראלית. זאת על מנת לקדם בכל מחיר – תוך סימון המטרה מראש – אסדרה פגומה מיסודה, אשר

עומדת במישורים כה רבים בניגוד ברור לטובת הציבור.

הקמת "צוות קנדל" וגיבוש "מתווה פברואר" למול חברות הגז.7

35

פורסם בעיתונות כי בעקבות הודעת הממונה על החזרה מן2015בראשית שנת .113 - הורה ראש הממשלה ליו"ר המועצה הלאומית לכלכלה,הצו המוסכם

)להלן:פרופ' יוג'ין קנדל, להקים צוות לבחינת ענף הגז הטבעי בישראל"הצוות הממשלתי" או צוות קנדלצוות קנדל" דאז, פי הפרסומים על .)"

הוקם במטרה ללמוד וללוות את סמכויות הממונה – ולא להחליפן.

15 כנספח ע/כתבות מהעיתונות על הקמת צוות קנדל – מצ"ב ומסומנות

משרדכבר בשלב זה יובהר כי הצוות הממשלתי שהוקם לא כלל כל נציג של .114 רשות החשמללא נציג מהמשרד לאיכות הסביבה, , לא נציג של הכלכלה . נמסר כי תפקידו של הצוות לבצע עבודת מטה. בפועל,גורם בטחוניוגם לא

הצוות פעל במחשכים ואף עקף בסופו של יום את הגורמים המוסמכים, תוךהתעלמות מהאינטרסים הציבוריים שמופקדים בידי גופים אלו.

חשוב מכך: דווקא בנקודת זמן קריטית זו, כאשר סוף כל סוף החליט רגולטור.115 עצמאי לפעול בהתאם לסמכויותיו לשם הגברת התחרות במשק הגז - החליטה ממשלת ישראל להתערב. זאת לאחר שבמשך שנים ארוכות נמנעה הממשלה מהתערבות ואסדרת משק הגז הטבעי, ובכך אפשרה למונופול הגז להתפתח באין מפריע. הנה כי כן, הצוות הממשלתי הוקם בעקבות הודעת הממונה על החלטתו לחזור בו מן הצו המוסכם. בהקשר זה, מוצאות העותרות לנכון לציין את פליאתן מן העיתוי החשוד שבו מיהרה ממשלת ישראל להזדעק ולהתערב באסדרת התחום לאחר שנים ארוכות של אי-התערבות. זאת רק כאשר עלה חשש לפגיעה באינטרסים הכלכליים של חברות הגז, והתעורר איום על מעמדן

המונופוליסטי.

בבקשת חופש מידע לממונה22.1.2015 ביום 1בעקבות זאת, פנתה העותרת .116 על חופש המידע במשרד ראש הממשלה, וביקשה לקבל פרטים על אודות כתב המינוי של צוות קנדל; סמכויות הצוות והנושאים שבו הוא עתיד לעסוק; הרכב הצוות ושמות חבריו; רשימת הפגישות שקיים הצוות; פרוטוקול ישיבות הצוות;והחלטות תפקידו; במסגרת הצוות חברי לעיון שהועברו המסמכים רשימת

שקיבל הצוות, לרבות החלטות ביניים, המלצות או מסקנות.

מיום העותרת מטעם מידע חופש ומסומנת22.1.2015בקשת מצ"ב – 16 כנספח ע/

גיבש צוות קנדל מתווה ממשלתי כולל לטיפול במונופולחודש לאחר מכן .117"הגז )להלן: פברואר הגורמים"(. מתווה כלל תמכו זה במתווה

. הרעיון שעמדהממשלתיים, ובכלל זאת הממונה על ההגבלים העסקייםהגז מונופול פירוק היה פברואר" "מתווה לחמישהוחלוקת השוק בבסיס

36

שיופקמתחרים הגז את בנפרד למכור הגז חברות חיוב באמצעות זאת . מ"לוויתן", וצמצום האינטרס של חברת נובל אנרג'י בשוק המקומי )ראו בסיכום

( –1.7.2015 )שהתפרסם לציבור רק ב-12.2.2015ישיבת צוות קנדל מיום לקובץ "פרוטוקולי הדיונים לגיבוש מתווה הגז הטבעי" ראו להלן נספח35עמ'

(.31ע/

מתווה פברואר הוצג בפני חברות הגז כשבוע לאחר מכן, אך נתקל בהתנגדות.118חריפה של חברות הגז אשר סירבו להסכים לתנאיו.

1בעקבות הפרסומים בתקשורת על הצגת "מתווה פברואר", פנתה העותרת .119של23.2.2015ביום המלאים פרטיו לקבלת נוספת מידע חופש בבקשת

המידע לקבלת בתזכורת וכן הגז; חברות בפני שהוצג כפי המוצע המתווה משלא נתקבלה לבקשה האמורה כל מענה.22.1.2015שנתבקש על ידה ביום

מיום העותרת מטעם מידע חופש ומסומנת23.2.2015בקשת מצ"ב – 17 כנספח ע/

השיבה הממונה על חופש המידע במשרד ראש הממשלה25.2.2015ביום .120 ימים נוספים בשל30, והודיעה על הארכת משך הטיפול בבקשה ב-1לעותרת

הגשת הבקשה הנוספת לקבלת מידע, וציינה כי המשרד יגבש מענה אחד לשתיהבקשות.

כנספח – מצ"ב ומסומנת 25.2.2015תשובת הממונה על חופש המידע מיום 18 ע/

, ובחלוף למעלה מ-1, לאחר תזכורות אין-ספור מצד העותרת 28.4.2015ביום .121ימים מבקשת חופש המידע הראשונה ולמעלה מ-90 ימים מבקשת חופש60

)ב( לחוק חופש המידע, התשנ"ח-7המידע השנייה )וזאת בניגוד להוראת סעיף . 1(, השיבה סוף כל סוף הממונה על חופש המידע לבקשות העותרת 1998

לא הוקמה כל ועדהבמכתב לקוני ועמום, השיבה הממונה על חופש המידע כי .122 או צוות, אלא שבחודשים האחרונים מתקיימת עבודת מטה ממשלתית שגרתית שנועדה לבחון את המשך הצעדים הממשלתיים הרלוונטיים לשוק

. נטען במכתב כי עבודת המטה המקצועית הינה תהליך מתמשך וכיהגז הטבעי "עד כה לא התגבשה עמדה סופית ואחידה בנושא". עוד נטען כי נערכו מספר מפגשים עם נציגי חברות הגז, אך לא נמסרה עמדה כתובה המייצגת את עמדת

כל המעורבים במגעים, ואף לא נערכו פרוטוקולים מסודרים.

1על רקע דברים אלה, דחתה הממונה על חופש המידע את בקשות העותרת .123הסמכויות, המינוי, כתב ההרכב, לגבי המבוקש שהמידע הטעם מן למידע, ההחלטות וכו' - כלל לא קיים. באשר לפעילות הצוות, נטען כי מדובר במידע

37

פנימיים דיונים אודות במידע וכן עיצוב, בשלבי הנמצאת מדיניות אודות זו ותרשומות של התייעצויות פנימיות בין עובדי רשויות ציבוריות. נוכח תשובה

בסיס להגשת1השוללת את עצם קיומו של לב המידע – לא עמד לעותרת עתירה על פי חוק חופש המידע בנושא.

כנספח – מצ"ב ומסומנת 28.4.2015תשובת הממונה על חופש המידע מיום 19 ע/

)כך מסתבר.124 וכלל בשטח, למציאות מוחלטת בסתירה עמד זה מכתב . ככל הידוע לעותרות, בשלב זה כבר פעל בשטחבדיעבד( אי דיוקים רבים

"צוות קנדל", שעל חבריו נמנו יו"ר המועצה הלאומית לכלכלה; מנכ"לית משרד האנרגיה; הממונה על התקציבים במשרד האוצר; הממונה על חיפושי הנפט; והמשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים-פיסקליים. על פי פרסומים, צוות קנדל נפגש עם חברות הגז, קיים עימן משא ומתן ופעל לגיבוש מתווה חלופי, הנוגע להפעלת או הימנעות מהפעלת סמכויות הנתונות בידי הממונה על

ההגבלים העסקיים, על אף התנגדותו של הממונה.

כך, בתשובה נטען כי "עד כה לא הוצגה בפני המחזיקים עמדה כתובה המייצגת.125 הוצג18.2.2015את עמדת כל המעורבים במגעים", זאת בעוד שבישיבה ביום

בפני חברות הגז "מתווה פברואר" שהופיע שחור על גבי לבן בסיכום הישיבה (. כמו כן, נטען בתשובה כי "לא נערכו פרוטוקולים2015)שפורסמה רק ביולי

מסודרים"; בעוד שכידוע, במסגרת השימוע הציבורי, פורסם לכלל הציבור קובץ (.31שכותרתו "פרוטוקולי הדיונים לגיבוש מתווה הגז הטבעי" )ר' להלן נספח ע/

פרישת הממונה מצוות קנדל והמשך התנהלות "הצוות" למול.8 מונופול הגז, לרבות ניהול משא ומתן עם חברות הגז בנוגע

ל"מתווה אפריל"

האמורה, 13.4.2015ביום .126 התשובה שנתקבלה לפני ספורים ימים פרשה, לאחר. זאת רשות ההגבלים העסקיים משיחות המשא ומתן עם חברות הגז

ששאר חברי הצוות הממשלתי החליטו "להתקפל" למול דרישותיהן שלולקדם מתווה חלופי שלא יוביל לתחרות ממשית בשוק הגז )ראוחברות הגז,

מיום קנדל צוות ישיבת ב-13.4.2015בסיכום רק לציבור )שהתפרסם לקובץ "פרוטוקולי הדיונים לגיבוש מתווה הגז הטבעי –65( – עמ' 1.7.2015

(.31להלן נספח ע/

על הצוות הממשלתי לנהל עם חברות הגז משא ומתןהמשיךחלף זאת, .127 תוך נטילה, בפועל, של סמכויותמידת כפיפותן לדיני ההגבלים העסקיים. זאת

38

הממונה ובית הדין להגבלים עסקיים – פעולה שנעשתה בחריגה מסמכות.

הציג הצוות הממשלתי – ללא השתתפות הממונה ובניגוד30.4.2015כך, ביום .128 ייווצרו"(, לפיו מתווה אפריללדעתו – מתווה חלופי בפני חברות הגז )להלן: "

30.4.2015 בשוק הגז )ראו בסיכום ישיבת צוות קנדל מיום מתחריםשנירק לקובץ "פרוטוקולי הדיונים79-76( – עמ' 1.7.2015)שהתפרסם לציבור רק ב-

(.31לגיבוש מתווה הגז הטבעי" – להלן נספח ע/

בכך, נוצרה מציאות בלתי מתקבלת על הדעת: הממונה על ההגבלים העסקיים.129 שהוא הגורם הבלעדי והיחיד המוסמךבפועל מנוטרל, ונאלץ לפרוש מהליך

המושכות, את לידיהם נוטלים ממשלתיים גורמים בעת, בה לנהלו. וללא הממונה לעמדת בניגוד - ומתן המשא את לנהל וממשיכים

השתתפותו.

צוות "ליווי הממונה" נתגלה אפוא בכובעו האמיתי כצוות "עקיפת ופינוי.130הממונה".

הציג הצוות הממשלתי בפני הממונה על ההגבלים את מתווה6.5.2015ביום .131 , הממונה על ההגבלים העסקיים חזר והביע אי-שביעות רצוןאפריל. ואולם

מייד בעקבותמן ההסדר, והבהיר כי הוא לא יוביל להשקפתו לתחרות במשק. זו, "צצה" – או ביסוס –אמירה וללא כל התרעה לראשונה בדיוני הצוות

הטענה שלפיה למול התחרות במשק הגז עומדים שיקולי ביטחון אנרגטי,. ביטחון לאומי ויחסי חוץ

בתום הדיון, לאחר שרוב חברי הצוות הממשלתי הודיעו כי הם תומכים במתווה.132 בישרו חברי הצוות לממונה כי עומדותהחלופי, על אף התנגדות הממונה,

למתווה, הסכמה: מתן בפניו שתי אפשרויות פנייה לשימוש או 52בסעיף סעיף לנוכח52לחוק ההגבלים. הפעלת כאיום המתחייב רק הוצגה אפוא

סירוב הממונה להסכים למתווה שגובש, ולא בשל צורך מדיני או ביטחוני מהותיובהול.

יעז אםלא זו אף זו. חברי הצוות לא בחלו בישיבה באף אמצעי, והוסיפו כי .133ולפנות לבית הדין להגבליםהממונה להפעיל את סמכויותיו באופן עצמאי

כלל גורמי הממשלה יתייצבו לימיןעסקיים לשם הכרזה על הסדר כובל – )שהתפרסם לציבור6.5.2015 )ראו בסיכום ישיבת צוות קנדל מיום חברות הגז

לקובץ "פרוטוקולי הדיונים לגיבוש מתווה הגז82-81( – עמ' 1.7.2015רק ב-(.31הטבעי" – ראו להלן נספח ע/

ביום1על רקע הפרסומים בתקשורת על ההתנהלות האמורה, פנתה העותרת .134אל חברי צוות קנדל, וכן אל חברי הממשלה הרלוונטיים – ראש20.5.2015

39

והמים. במכתבה, ושר התשתיות הלאומיות, האנרגיה הממשלה, שר האוצר, לעצור את המשא והמתן הממשלתי עם חברות הגז. העותרת1קראה העותרת

אף דרשה כי ייחשפו לאלתר כלל המסמכים והפרטים הנוגעים להסדר המתגבש עם חברות הגז. כמו כן תבעה העותרת כי ההליך יתנהל בשקיפות מלאה, תוך שיתוף ומעורבות הציבור, כנדרש וכיאה להליך דמוקרטי העוסק בהקצאת נכסי

ציבור לגופים פרטיים.

20 כנספח ע/ – מצ"ב ומסומן 20.5.2015מכתבה של העותרת מיום

פעם28.5.2015 ביום 1משלא קיבלה כל תשובה למכתביה, פנתה העותרת .135בקריאה ישראל לממשלת בין הממשלהנוספת ומתן לעצור את המשא

לחברות הגז, ולהימנע מקבלת כל החלטה בנוגע לחתימה על הסדר עם החברות. העותרת עמדה על כך שההליך מתנהל בהעדר סמכות, בניגוד לעמדתו של הממונה על ההגבלים העסקיים ותוך עקיפת סמכויותיו שלא

, וכן ללא הליך מתועד ושקוף הכולל את שיתוף הציבור.כדין

21 כנספח ע/ – מצ"ב ומסומן 28.5.2015מכתבה של העותרת מיום

השיב המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )כלכלי-פיסקלי(, מר2.6.2015ביום .136 העותרת של לפניותיה ליכט, בחודשים1אבי כי נטען התשובה במכתב .

האחרונים מתנהלת "עבודת מטה בינמשרדית", במטרה לגבש מתווה לצעדיםהטבעי הגז משק של עתידו את להבטיח מנת על הנדרשים הממשלתיים בישראל. צוין כי עבודה זו מתנהלת גם למול בעלי החזקות בתחום הגז הטבעי,יהיה מוסכם גם על המחזיקים הנוכחיים "במטרה להביא לפתרון כולל אשר

בחזקות הגז".

לפעול בשקיפות ותוך שיתוף הציבור, צוין כי טרם1בתגובה לדרישת העותרת .137 מוצו הדיונים עם בעלי החזקות ונותרו נושאים פתוחים. לפיכך, בשלב זה "לא"קודם כי הובטח זאת, יחד עם למתווה שלם". לציבור המלצה ניתן להציג לאישור הסופי בממשלה, הכוונה היא להציג את טיוטת המתווה במלואו בפני

הציבור על מנת לשמוע את עמדתו בסוגיה ולאפשר קיום דיון ציבורי".

ביחס לעקיפת סמכויות הממונה בניגוד לדין 1ואולם, טענותיה של העותרת .138 ולהעדר הסמכות לנהל משא ומתן למול חברות הגז - לא זכו למענה של

. בהקשר זה צוין רק כי "ההליך הממשלתי המשותףממש במכתב התשובה שמטרתו לסייע לממשלה לקבוע את מדיניותה הוא הליך ראוי ומחויב המציאות. פתרון מאוזן בסוגיה זו מחייב עבודה משותפת של כלל גורמי הממשלה. אכן, לא תמיד ניתן להגיע להסכמה בין כל הגורמים המעורבים. בפני בעלי הסמכות יוצגו

כלל השיקולים וכלל העמדות בנוגע למתווה המתגבש".

40

–2.6.2015תשובת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )כלכלי-פיסקלי( מיום 22 כנספח ע/מצ"ב ומסומנת

לסיכום חלק זה ניתן לומר כי צוות קנדל פעל בחוסר סמכות, והממשלה עשתה.139 כל שלאל ידה כדי להגן על האינטרסים של חברות הגז. עזיבתו של הממונה על ההגבלים העסקיים את שולחן המשא ומתן החמירה פגמים אלו. ההשלכות של

התנהלות זו לא איחרו לבוא.

הוביל.9 הממשלתי הצוות ע"י סמכות ללא מו"מ ניהול להתפטרות הממונה

בניהול.140 ומתן, המשיך צוות קנדל כאמור, על אף פרישת הממונה מן המשא זאת, תוך ובניגוד לעמדתו. ומתן למול חברות הגז – בלעדי הממונה המשא היגיון ולכל העסקיים ההגבלים לדיני בניגוד ופעולה אסורה סמכויות נטילת

ציבורי.

זאת, .141 הודיע הממונה על החלטתו להתפטר25.5.2015ביום בעקבות . הטעמים להחלטה דרמטית זו פורטו במכתבמתפקידו בתוך שלושה חודשים

ההתפטרות שהוגש על ידו. על רקע חשיבות הדברים, נביאם כלשונם:

שבראשם הידיעה"החלטתי נובעת ממספר שיקולים, , ובפרט משרד ראש הממשלה, משרדהממשלהכי

ומשרד האנרגיה, יעשו כל שביכולתם כדיהאוצר המתגבש בימים אלה בתחום הגזלקדם את המתווה

- יביא תחרותהטבעי מתווה שאני משוכנע שלא זה פגיעה . בשוק חשוב זאת אף במחיר אפשרי של

רשות של ציבורית, מבחינה החשובה בעצמאותה, הרשות של ביכולתה פגיעה או העסקיים, ההגבלים לבצע מהלכים חד צדדיים. לכל אורך הדרך, האמנתי כי נכון להגיע עם חברות הגז לפתרון תחרותי מחוץ לכותלי בית המשפט. זאת בגלל האיום של חברות הגז להימנע מפיתוח מאגרי הגז אם תהיה פנייה שלי לבית המשפט.כי טיוטת הצו כידוע, בחודש דצמבר, הגעתי למסקנה המוסכם שגובשה אז לא תביא לתחרות ולכן החלטתיעל בירכתי הדין. בית לאישור אותה להגיש שלא למאמץ האחרים הממשלה משרדי של הצטרפותם

יותר. תחרותי לפתרון להגיע בשבועותמשותף ולמשרדי הגז לשותפות הודעתי האחרונים, הממשלה האחרים שאיני יכול להיות שותף למתווהמשוכנע, שאני משום זאת לאחרונה. שהתגבש כאמור, כי מתווה זה לא יביא לתחרות בשוק הגז

היוהטבעי הממשלה משרדי כל שאם מאמין אני . ממשיכים להיות מאוחדים מאחורי מתווה תחרותי יותר, היה סיכוי סביר ליישם מתווה כזה בסופו של דבר, בין

הובהר ליבהסכמה ובין בצעד חד צדדי. אולם, כאמור, כי האחרונים הממשלהבימים ומשרדי הממשלה

41

האמורים יעשו כל שביכולתם כדי לקדם את המתווה . בנוסף לכך, מדובר בנושאשגובש על ידה בימים אלה

שאינן לכת מרחיקות השלכות לו להיות שעלולות ועצמאות ובטחון חוץ יחסי כגון לתחרות, קשורות אנרגטית. אלה ההשלכות שבלב חששותיהם הכנים שלאינני חושב שראוי כן, משרדי הממשלה האחרים. על ונכון שרגולטור שממונה על התחרות יבצע צעדים חד צדדיים אל מול התנגדות גורפת של משרדי הממשלהשמשרדי מקווה אני מצדם. גיבוי כל וללא האחרים,

אניהממשלה האחרים ישנו את עמדתם לגבי המתווה. כאן בשלושת החודשים הבאים ואוכל לסייע, כולל בחינה של שימוש בכל הסמכויות העומדות לרשותי,

אם יהיה לי גיבוי מכיוון משרדי הממשלה ]...[".

– מצ"ב ומסומנת25.5.2015ההודעה על פרישת הממונה מתפקידו מיום 23 כנספח ע/

שנוכח כימן האמור עולה כי הממונה הודיע על התפטרותו מהתפקיד, לאחר .142 . הממונהמשרדי הממשלה מקדמים במקומו מתווה חלופי שהוא מתנגד לו

משוכנע שאותו מתווה חלופי לא יביא לתחרות בשוק הגזהטעים כי הוא למול חברות הגז. הטבעי

לא מיותר לציין כי בעקבות ההודעה על התפטרות הממונה, זינקו מניותיהן של.143ורציו ב-1.3%, אבנר ב-3.4%חברות הגז בו ביום – קבוצת דלק עלתה ב-

2.8% .

נתונים היסטוריים מאתר הבורסה על ביצועי המניות של חברות הגז בעקבות 24 כנספח ע/פרישת הממונה – מצ"ב ומסומנים

המתגבש,.144 המתווה עם פעולה לשתף מסרב הממונה כי משהבינו המשיבים החלה הממשלה לשקול אפשרויות שונות ל"הלבנת" ההליך הפסול של עקיפתזו, נבדקה האפשרות להפעיל סמכויות הממונה ולהכשרתו בדיעבד. במסגרת

לחוק. זהו הסעיף המאפשר ליתן הפטר מהגבל עסקי משיקולי52את סעיף חוץ או ביטחון.

צורפו אל הצוות הממשלתי, אך ורק בשלב זה )ראשית חודשלצורך כך .145 לחוק.52– הגורם המוסמך להפעיל את סעיף יוני(, נציגיו של שר הכלכלה

ללא ארוכים, חודשים קנדל במשך צוות פעל כבר זה בשלב כי שוב יוזכר השתתפות של נציגי שר הכלכלה. עובדה זו מלמדת אף היא על כך שאין כאןאלא ניסיון להכשיר בדיעבד את ההליך, באמצעות גיוס "שיקולי חוץ או ביטחון".

מיום בכנסת בוועדת הכספים למנכ"ל משרד הכלכלה דבריו של המשנה 25 כנספח ע/ – מצ"ב ומסומנים 3.6.2015

יובא.146 בעקבות התפתחויות אלו, ולאחר פרסומים בתקשורת שלפיהם המתווה פנתה העותרת ביום 1לדיון בקבינט המדיני-ביטחוני, אל חברי11.6.2015

42

הקבינט המדיני-ביטחוני ובכללם המשיבים לעתירה דנן.

ציינה העותרת .147 כי 1בפנייתה, כיום את שיחות הצוות הממשלתי שמנהל המשא ומתן עם חברות הגז הפך מ"צוות לומד" ל"צוות פינוי הממונה",

העותרת הבהירה כי יש לדחותאשר נטל שלא כדין את סמכויות הממונה. לחוק. 52על הסף כל ניסיון "להלבין" את ההליך במעטה של הפעלת סעיף

חידדה במכתבה כי נציגי שר הכלכלה – הוא הגורם המוסמך להפעיל1העותרת .148– 52את סעיף לפי חוק הצטרפו אל צוות המשא ומתן רק לפני ימים

, וכי לשיקולי חוץ וביטחון אין קשר לשאלת הגברת התחרות במשק הגז.בודדים לאור זאת, ביקשה העותרת מחברי הקבינט שלא לשתף פעולה עם המאמץ הנלוז לעקוף את סמכויות הממונה, ולהימנע מלתת יד לניסיון להלביש מהלך

פסול מעיקרו בכסות של "שיקולי חוץ וביטחון".

26 כנספח ע/ – מצ"ב ומסומנת 11.6.2015מכתבה של העותרת מיום

ונוכח פרסומים.149 לאחר שלא נתקבלה במשרדי העותרת כל תשובה לפניותיה, בעיתונות שלפיהם ממשיך הצוות הממשלתי לנהל משא ומתן עם חברות הגז –

23.6.2015 לפנות לבית משפט נכבד זה ולהגיש ביום 1נאלצה העותרת )אשר תוקנה על פי החלטת בית המשפט הנכבד מיוםאת עתירתה המקורית

במטרה לשים קץ לנטילת הסמכויות שהוקנו בלעדית(. זאת, 22.11.2015 לממונה על ההגבלים העסקיים ולבית הדין להגבלים עסקיים, ולעצור את

הפגיעה המתמשכת בשלטון החוק.

הירתמות הקבינט הביטחוני-מדיני לקידום מתווה הגז.10

דן הקבינט המדיני-ביטחוני בנושא אסדרת משק הגז הטבעי25.6.2015ביום .150 והשלכותיו על ביטחון המדינה.

בתום דיון קצר בן שעות בודדות, קיבלו חברי הקבינט החלטה "על בסיס חוות.151 דעת וסקירות בנושאים ביטחוניים ובנושאי יחסי החוץ ועל בסיס יתר הסקירות שהוצגו על ידי גורמי המקצוע ובעקבות עבודת המטה אשר בוצעה ]...[" בעניין "הגדלת כמות הגז הטבעי המופקת משדה 'תמר' ופיתוח מהיר של שדות הגז

הטבעי '"לוויתן"', 'כריש' ו-'תנין' ושדות גז טבעי נוספים".

חברי הקבינט החליטו כי עיכוב בפיתוחם של שדות הגז "לוויתן", "כריש", "תנין".152 ו"תמר" - "הוא בעל השלכות שליליות משמעותיות על יחסי החוץ ועל ביטחוןלציין, כפי שיפורט בהרחבה במסגרת זה תבקש העותרת המדינה". בהקשר הטיעון המשפטי, כי ספק רב אם הוצגו בפני חברי הקבינט חוות דעת מבוססות

שניתן היה להסתמך עליהן.

43

לצד זאת החליט הקבינט למנות צוות שרים, בראשות ראש הממשלה, אשר יבחן.153בנוגע ציבורי שימוע יקיים כי הצוות נקבע לקידום המתווה. את האפשרויות

לחוק ההגבלים52למתווה, לרבות בנוגע לאפשרות הפעלת הסמכות לפי סעיף העסקיים, ויגיש את המלצותיו לממשלה.

( – מצ"ב25.6.2015 של ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי )6החלטה ב/ 27 כנספח ע/ומסומנת

לחוק – 52 תפוח האדמה הלוהט – הסמכות להפעלת סעיף .11 עובר מיד ליד

בתום הדיון בקבינט המדיני-ביטחוני, הודיע שר הכלכלה דאז, ח"כ אריה מכלוף.154 לחוק52דרעי, כי יסרב לחתום על ההפעלה התקדימית והמסוכנת של סעיף

ההגבלים. דרעי דרש כי סמכויותיו בנושא יועברו לממשלה כולה, והיא זו שתקבלאת ההחלטה.

ביום .155 לקבל ישראל נאלצה ממשלת לכך, על28.6.2015בהמשך החלטה לחוק ההגבלים העסקיים52העברת הסמכות הנתונה לשר הכלכלה לפי סעיף

של הממשלה142בנושא משק הגז הטבעי לידי הממשלה בכללותה )החלטה לחוק ההגבלים52 "העברת הסמכות הנתונה לשר הכלכלה על פי סעיף 34ה-

((. 28.6.2015" )1988העסקיים, התשמ"ח-

סעיף לפי ומסומנת  52החלטת הממשלה על העברת הסמכות – מצ"ב 28 כנספח ע/

מכן,.156 לאחר ספורים ימים הכנסת לאישור לעלות תוכננה החלטת הממשלה )ב( לחוק יסוד: הממשלה. ואולם, באישון לילה31בהתאם לחובה לפי סעיף

דרמטי בוטלה ההצבעה לאחר שראש הממשלה נוכח כי אין בידו להשיג רובלאישורה, שעה שחברי הכנסת השונים סירבו לקחת חלק בהליך קלוקל זה.

נותרה הסמכות מכוח סעיף . 157 זה, לחוק ההגבלים בידיו של שר52במצב דברים כלכלה המסרב להפעילהּ בנסיבותיו של משק הגז הטבעי.

פרסום טיוטת מתווה הגז בלחץ המחאה הציבורית.12

, לאחר שהופעל לחץ ציבורי כבד, פרסמה הממשלה סוף כל סוף1.7.2015ביום . 158הגז משדה המופקת הטבעי הגז כמות הגדלת בעניין המתווה "טיוטת את "תמר" ופיתוח מהיר של שדות הגז הטבעי '"לוויתן"', 'כריש', ו'תנין' ושדות גז

" )להלן: נוספים" ב:)"( המתווה טיוטתטבעי זמין energy.gov.il/abouttheoffice/newsandupdates/documents/shimua/

44

dov_312_2015.pdf( המתווה לטיוטת ההסבר דברי את וכן ב:(, זמין energy.gov.il/ abouttheoffice/newsandupdates/documents/shimua/nghesber.pdf.)

29 ע/ נספח מסומנת כ 1.7.2015טיוטת מתווה הגז שפורסמה לציבור ביום

מסומנים 1.7.2015דברי ההסבר לטיוטת מתווה הגז שפורסמו לציבור ביום 30 ע/ נספח כ

בידי. 159 שהוחזקו נוספים רלוונטיים מסמכים גם פורסמו לטיוטת המתווה, במקביל הממשלה עד לאותה העת: סיכומי הישיבות שערכו חברי הצוות הממשלתי עםב: )זמין אחרים וגורמים הגז חברות נציגי

www.mof.gov.il/reportsandreviews/documents/naturalgasprotocols_main.pdf;) מסמכים שהוגשו לחברי הצוות הממשלתי במהלך המשא ומתן; וכן חוות דעתומשרד החוץ שנשאו את לאומי לביטחון "ביטחוניות-מדיניות" מטעם המטה

. לא מיותר לציין כי העותרת דרשה כחמישה חודשים קודם1.7.2015התאריך לכן לקבל – לפי חוק חופש המידע - מסמכים אלו, ורבים אחרים, אך נענתה

בסירוב גורף.

מתווה הגז שפורסם טיוטת לגיבוש הצוות הממשלתי ישיבות סיכום קובץ 31 נספח ע/ – מצ"ב ומסומן כ1.7.2015לציבור ביום

ביום לציבור שפורסמה לאומי לביטחון המועצה מטעם הדעת חוות 32 נספח ע/ – מצ"ב ומסומנת כ1.7.2015

– מצ"ב1.7.2015חוות דעת מטעם משרד החוץ שפורסמה לציבור ביום 33 נספח ע/ומסומנת כ

– היום האחרון להגשת ההתייחסויות למתווה הגז –21.7.2015לא זו אף זו. ביום . 160הצוות הממשלתי נוספות שערך ישיבות שמונה סיכומים של פורסמו לפתע יתר עם יחד פורסמו לא אלה סיכומים עלומה, מסיבה יוני. חודש במהלך

המסמכים ביום הצגת טיוטת המתווה.

לצד זאת, מסמכים רבים אחרים שהוכנו במהלך גיבוש טיוטת המתווה לא פורסמו. 161 כלל, על אף חיוניותם. כך, למשל, לא פורסמו לציבור חוות הדעת הביטחוניות שאוזכרו בדברי ההסבר למתווה; פניות ממדינות חוץ; תחשיבים; חוות הדעתוכיוצ"ב. בנושא מחירי הגז; חוות הדעת המשפטיות שהוגשו במסגרת ההליך

במטרה לקבל מסמכים אלו.6.7.2015 פנתה ביום 1אשר על כן, העותרת

– מצ"ב6.7.2015בקשת העותרת לקבל מסמכים בנוגע למתווה הגז מיום 34 נספח ע/ומסומנת כ

לא זכתה לקבל כל מענה במהלך "השימוע הציבורי", ונאלצה1ואולם, העותרת . 162 להגיש את התנגדותה למתווה בהעדר מידע חיוני. בהקשר זה, לא מיותר לציין

– כשלושה שבועות לאחר המועד האחרון להגשת13.8.2015כי רק ביום 45

באופן חלקי1התייחסויות הציבור ל"שימוע הציבורי" – נענתה בקשת העותרת על ידי משרד המשפטים. בתשובה נמסרו לעותרת חלק מהמסמכים – אלו אשר הוכנו על ידי משרד המשפטים. נאמר לעותרת כי עליה לפנות בבקשות חופש מידע פרטניות למשרדי הממשלה השונים, על מנת "ללקט" את המסמכים

הנותרים שנתבקשו על ידה.

מיום המסמכים לבקשת המשפטים משרד מצ"ב13.8.2015תשובת – 35 נספח ע/ומסומנת כ

אכן פנתה מייד בבקשות חופש מידע למשרדי הממשלה כפי שנתבקשה1העותרת . 163– ונענתה בהארכות חוזרות ומתמשכות של המועד לקבלת התשובה לפניותיה.

העבירה לידי12.11.2015למעשה, למעט רשות ההגבלים העסקיים אשר ביום . 164 מיום1העותרת הביטחון משרד ותשובת שנתבקשו, מהמסמכים חלק

העותרת 15.11.2015 לידי )שהגיעה ביום 1 משרד7.12.2015 ולפיה ) 1הביטחון לא העביר מעולם כל חוות דעת ביטחונית לצוות קנדל – העותרת

ממתינה עד היום לקבלת מענה ענייני לבקשותיה לקבלת מידע מהמשרדיםהשונים אליהם פנתה.

מכתבה של הממונה על יישום חוק חופש המידע ברשות להגבלים עסקיים 36 כנספח ע/ מצ"ב ומסומן 12.11.2015מיום

מיום הביטחון חופש המידע במשרד חוק יישום על של הממונה מכתבה 37 כנספח ע/ מצ"ב ומסומן 15.11.2015

כי ביום . 165 דיון בוועדת הכלכלה, הקריא ראש הממשלה8.12.2015יצוין , במהלך שר מזכ"צ כהן, אורי ד"ר אל"מ שכתב מכתב הכלכלה שר וממלא-מקום הביטחון לאג"ם. המכתב, אשר נשלח למל"ל ולרמטכ"ל, מתייחס לטענת ראשזה כאמור לא ישראל. מסמך והחוץ של מדינת הממשלה לשיקולי הביטחון

העותרת לידי ומפאת1הועבר המידע, חופש חוק לפי בקשתה במסגרת חשיבותו פנתה היא לראש הממשלה וביקשה לקבלו.

מצ"ב ומסומן 22.12.2015 לראש הממשלה מיום 1מכתבה של העותרת 38 כנספח ע/

ההתיימרות לערוך "שימוע ציבורי" בנושא מתווה הגז.13

להלכה. 166 זה, הליך ציבורי". "שימוע הליך נערך המתווה טיוטת פרסום לאחר ולמעשה, היה רחוק שנות אור מהליך שימוע ראוי.

ימים בלבד21במסגרת "השימוע הציבורי" הוענק לציבור פרק זמן בלתי סביר של . 167 להגשת ההתייחסויות: הן בנוגע למתווה הגז, על כלל חלקיו המורכבים, הן

46

לחוק ההגבלים העסקיים. מסמכי העמדות52בנוגע לסוגיית הפעלת סעיף עמודים בלבד )מגבלת העמודים הוסרה בסופו של דבר בשל10הוגבלו ל-

הביקורת החריפה שעוררה(.

התנהלות זו שללה כל אפשרות מעשית להציג עמדה נגדית מבוססת וסדורה. היא. 168 הותירה את כלל הציבור בתחושה קשה, לפיה "השימוע" נערך אך במטרה "לסמן וי" ולהעניק לציבור הישראלי הרגשה מדומה כי עמדותיו נשמעות, שעה שהמטרה כבר סומנה מראש. יצוין כי בסוגיית לוח הזמנים הגישה העותרת, יחד

(, אשר נדחתה על הסף4894/15עם ארגונים ציבוריים נוספים, עתירה )בג"ץ כ"עתירה מוקדמת" תוך שמירת טענותיה.

, לצד ארגונים ציבוריים נוספים, הביעה את התנגדותה למתווה במסמך1העותרת . 169עמודים שהגישה. זאת תחת מחאה חריפה כנגד אי-חוקיות ההליך;100בן

לפרסם והסירוב הערותיו; לגיבוש לציבור שניתן מספק הבלתי הזמן פרק אף היא הגישה נייר עמדה2לציבור את מכלול המסמכים הרלוונטיים. העותרת

מטעמה.

העותרת מטעם ההתנגדות של המנהלים מיום1תקציר הגז למתווה 40 כנספח ע/ – מצ"ב ומסומן 21.7.2015

העותרת מטעם העמדה מיום 2נייר הגז למתווה מצ"ב20.7.2015 – 41 כנספח ע/ומסומן

אף. 170 הממשלתי. הצוות למול בעל-פה "שימוע" התקיים בכתב "השימוע" בתום 20.7.2015"שימוע" זה התנהל בלוח זמנים בלתי אפשרי ובלתי הוגן: ביום

ביום בעל-פה; השימוע על ההודעה המועד21.7.2015התפרסמה חלף התקיים השימוע בעל-פה22.7.2015האחרון להירשם לשימוע בעל-פה; וביום

שעות בלבד,17, לדוגמא, נתבקשה להגיע בהתראה של 1עצמו. העותרת ונאלצה להכין את הטיעון בעל-פה בפני הצוות בטווח זמנים לא סביר בעליל. לא מיותר לציין, כי אף חברי צוות השימוע הודו כי לא הספיקו הם להיערך

ולקרוא את מסמך עמדת העותרת שהוגשה, קודם לדיון בעל פה.

לגבש במשותף מתווהבן שישה חודשיםהנה כי כן – לחברות הגז ניתן פרק זמן . 171 מוסכם עם הצוות הממשלתי, כמו גם הזכות לטעון במסגרת "השימוע" על

ימים21חשבון זמנו של הציבור. לציבור עצמו, לעומת זאת, ניתן פרק זמן בן בלבד להגיב למוצר מוגמר, שנותר כמעט ללא שינויים מהותיים בסוף התהליך,ולא לטובת שינוי כזה אכן נעשה – היה הוא לרוב לטובת חברות הגז ואם

הציבור.

והעדר.14 קנדל" "צוות התנהלות על בביקורת המדינה מבקר 47

מדיניות ממשלתית

יולי . 172 דוח ביקורת מטעם מבקר המדינה בנושא2015ביני לביני, בחודש פורסם " )להלן: הטבעי הגז משק המבקרפיתוח "דוח או ב:הדוח" זמין ,"

www.mevaker.gov.il/ he/Reports/ Report_298/a7119d2f-31f9-42aa-92f8-

ed0d2c4ed842/005-gas.pdfששר לאחר זמנים, בדוחק התפרסם זה דוח .) האנרגיה סירב לבקשת מבקר המדינה להמתין עם עריכת "השימוע הציבורי"על חריפה ביקורת מתח המבקר דוח הדוח. לפרסום עד הגז מתווה על התנהלות הממשלה, ובפרט על התנהלות הצוות הממשלתי, בנושא אסדרת

משק הגז הטבעי.

( – מצ"ב2015מבקר המדינה "דוח ביקורת: פיתוח משק הגז הטבעי" )יולי, 42 כנספח ע/ומסומן

בעל. 173 טבע כמשאב הטבעי הגז של העצומה חשיבותו על עמד המדינה מבקר חשיבות לאומית עליונה, ועל כישלונה המתמשך של ממשלת ישראל בגיבוש

מדיניות כוללת בכל הנוגע למשק חיוני זה. כדבריו:

לאומית חשיבות בעל טבע משאב הוא הטבעי "הגז האנרגטית. ולעצמאותה לישראל עליונה ואסטרטגית הוא גם חשוב לפיתוחם של המשק והתעשייה ולשגשוגה של כלכלת ישראל. גילוי מאגרי הגז במים הכלכליים של מדינת ישראל, הוא אירוע מכונן במדינת ישראל, שיכולולהיטיב אזורית אנרגיה להפוך את המדינה למעצמת עם אזרחיה ]...[. לאור גילוי תגליות הגז במים הכלכליים

, ובייחוד לאחר תגליות2000-1999של ישראל בשנים וגדל הולך ולווייתן, תמר השדות של הגדולות הגז בשנים לגדול להמשיך צפוי והוא טבעי בגז השימוש

ואולם מבנה ענף הגז הטבעי כפי שהתפתחהבאות. בכליוצר תלות של המדינה במונופול פרטיעד היום

]...[.הנוגע להפקה ולאספקה של משאב חיוני זה מלמדים זה דוח עלממצאי הממשלה שהתנהלות

ובלתי לקויה הייתה הגז הטבעי בתחום זרועותיה על . מגובשת מצביעים מדיניותהממצאים העדר

ממשלתית כוללת ושלמה, חוסר עשייה אפקטיבית,כדי ואסדרה חלקית שאין בה בקצב אטי פעולה

הטבעי הגז משק צורכי את ]...[. לספק על לוודא כל עוד קיים מונופול בתחוםהממשלה כי

. לשםמחיר הגז יהיה תחרותיאספקת הגז הטבעי, לבחון את הצורך בשימוש במגוון האמצעים עליה כך העומדים לרשותה ובראשם פיקוח על המחירים. עליה

מתוך זה בעניין בין הצורך לפתח אתלפעול איזון לבין הגז מולמשק הצרכנים של האינטרסים

ובכללם הצורך להוזיל אתהמונופול החזק הקיים המחיה יוקר את ולהפחית החשמל ייצור ".עלות

[.42 לדוח המבקר, נספח ע/19-18]עמ'

48

לצד זאת עמד מבקר המדינה על התנהלות "הצוות הממשלתי" שקידם את המשא. 174 ומתן למול חברות הגז, ומתח ביקורת על ההליך הבלתי פורמאלי במסגרתו

הצוות "הוסמך" ופעל. כדבריו:

העבודה הבין-משרדית לא הוסדרה באופן"נמצא כי רשמי, לא הוגדרו מעמדה, סמכויותיה, מטרותיה,לוחות אחריותם, מסגרת לה, השותפים תפקיד שבהם והנושאים הדרך אבני לפעילותם, הזמנים

המדינה, יטפלו מבקר משרד לדעת בלתי. עבודה פורמלית עלולה לפגוע ביכולתם של השותפים להאל מהכוח ולהוציאן מחייבות החלטות לקבל

. לנוכח חשיבותו של משק הגז הטבעי והשפעתוהפועל הרחבה על האוכלוסייה ועל הכלכלה הישראלית בטווח

הארוך, ובטווח שהעבודההקצר ראוי היה הסוגיותהבין-משרדית תוסדר באופן רשמי קביעת .

היו וסמכויותיהם לה השותפים אחריות בה, שיידונו ולתת מושכל באופן תפקידים בעלי למנות מאפשרים

לדוח המבקר,9מענה מלא ומאוזן לכל הסוגיות". ]עמ' [.42נספח ע/

לטיוטת.15 התנגדותה רקע על החשמל ברשות מכוונת פגיעה המתווה

לא רק מבקר המדינה הביע את חששותיו מפני יישומו של מתווה הגז. לעותרות נודע. 175 כי רשות החשמל הגישה אף היא התנגדות למתווה הגז במסגרת "השימוע". רשות החשמל הבהירה כי היא מתנגדת לטיוטת המתווה, שכן זו תנציח עלייה עקבית וודאית של מחירי הגז לציבור במנותק מהמתרחש בשווקי הגז בעולם, בניגוד למקובל ובלא כל הצדקה כלכלית. חוות דעת זו פורסמה רק בחלוף

מספר שבועות, בעקבות לחץ ציבורי כבד.

–20.7.2015מסמך ההתנגדות של רשות החשמל לטיוטת מתווה הגז מיום 43 נספח ע/מצ"ב ומסומן כ

הובילה. 176 אף אלא – מהציבור הוסתרה רק לא רשות החשמל של הדעת חוות להשלכות בלתי מתקבלות על הדעת: מיד לאחר שהוגשה חוות הדעת, החלה הממשלה לקדם חוק אשר יצמצם את עצמאותה של רשות החשמל, ויכפיף

אותה לשר האנרגיה. יצוין כי זהו מהלך יוצא דופן וחריג.

הממשלה לא הסתפקה בכך, ואף ניסתה דה-פקטו להדיח את יו"ר רשות החשמל,. 177 הגב' אורית פרקש-הכהן, מתפקידה. זאת על-ידי "מינוי בזק" של מנהל חדשרעיון וכאשר הקמה, אישור וללא מכרז ללא "מאוחדת", חשמל לרשות "הרשות המאוחדת" עוד מהווה, בשלב זה, רעיון תיאורטי בלבד )כנגד הפגיעה

49

בעצמאותה של רשות החשמל והדחת בעלי התפקידים המכהנים בה הגישה(.8612/15 עתירה לבית משפט זה – בג"ץ 1העותרת

של. 178 מן המשחק להוצאה פועלת ישראל שבה ממשלת השנייה הפעם זו ודוק: בנושא של הממשלה הדורסנית להתנהלותה מתנגד עצמאי, אשר רגולטור

מתווה הגז. כפי שתראינה העותרות להלן, לא הייתה זו הפעם האחרונה.

החלטת הממשלה לאמץ את מתווה הגז בשינויים מועטים.16

בתום הליך השימוע, התממשו חששותיהן של העותרות באשר למטרה שסומנה. 179 מראש: לצוות הממשלתי "הספיקו" שלושה שבועות בלבד, על מנת לעבד את

מתנגדים. 40אלפי העמודים של ההתייחסויות שהוגשו לעיונו על ידי למעלה מ-

אל חברי הממשלה בקריאה דחופה להימנע מאישור1על רקע זה, פנתה העותרת . 180ובאינטרס הישראלית בדמוקרטיה הצפויה העזה הפגיעה נוכח הגז, מתווה

הציבורי עם ביצורו של מונופול גז אימתני.

– מצ"ב ומסומן16.8.2015מכתבה של העותרת אל חברי הממשלה מיום 44כנספח ע/

החליטה ממשלת ישראל לאמץ את מתווה הגז )החלטה16.8.2015ואולם, ביום . 181 "מתווה להגדלת כמות הגז הטבעי המופקת משדה34 של הממשלה ה-476

הגז הטבעי "תמר" ופיתוח מהיר של שדות הגז הטבעי '"לוויתן"', 'כריש' ו'תנין', ((. זאת, לאחר דיון בן שלוש שעות בלבד,28.6.2015ושדות גז טבעי נוספים" )

במסגרתו נכחו רק חלק מהמצביעים.

החלטת ממשלה זו מעגנת בפועל את מתווה הגז, שגובש על ידי צוות קנדל בחוסר. 182 סמכות. מתווה זה נועד לקטוע את ההליך שקיימה רשות ההגבלים העסקייםיצירת "לוויתן" תוך מול חברות הגז, לאחר שאלו רכשו את הזכויות במאגר

הסדר כובל ומבלי לקבל אישור מראש.

מתווה הגז קובע כי "מטעמים של מדיניות חוץ וביטחון המדינה", מחליטה המדינה. 183וייווצרו מהתנהלות חברות הגז מחוק לפטור את ההגבלים העסקיים שנוצרו

ההגבלים העסקיים, באופן הבא:

כתוצאה מרכישת הזכויות.1 ולמפרע מההסדר הכובל שנוצר פטור קבוע בהיתר רציו-ים.

פטור מההסדר הכובל שייווצר מקום בו חברות הגז או חלקן תשווקנה.2לשנת עד וזאת מ"לוויתן" לשוק המקומי, הגז או2025במשותף את

)ולשיטת העותרות - לנצח(.2030

50

פטור.3 לייצוא; במשותף משיווק שייווצר הכובל מההסדר קבוע פטור טבעי גז של מסוים רכישה מהסכם להיווצר שעשוי הכובל מההסדר )פטור קבוע, ככל שהסכם המכירה נחתם לפני תחילת שנת מ"לוויתן"

2025 .)

(.2030 או 2025פטור מהיותן של דלק ונובל בעלות מונופולין )עד לשנת .4

מעבר לאמור, הממשלה החליטה - בהתאם לעמדת צוות קנדל - ליתן בידי חברות. 184רבים, בתחומים נרחבים רגולטוריים שינויים הכוללות מפליגות, הטבות הגז

כדלקמן:

עתידיות, שלא.1 ובשם ממשלות ישראל, בשמה התחייבות מצד ממשלת לשנות את האסדרה במשק הגז הטבעי במשך עשור שנים, תוך הגבלה

משמעותית של יכולתה של הכנסת לחוקק חוקים.

ביטול המגבלות שהוטלו על יצוא גז ממאגר "תמר", ובראשן ביטול התניית.2השריון צמצום תוך "לוויתן", מאגר של לחוף וחיבורו בפיתוחו הייצוא מינימאלי בהיקף בישראל, המשק לצרכי זמינות גז לעתודות שנקבע

וברמת ודאות סבירה.

ביטול חיובן של חברות הגז בחיבורו של מאגר "תמר" אל החוף בצינור.3נוסף לצרכי יתירות והבטחת יציבות באספקת הגז הטבעי.

הארכת פרק הזמן בו מחויבות החברות לפתח את שדה הגז "לוויתן"..4

הקלות משמעותיות לחברות במיסוי על יצוא גז..5

)בשוק.6 כיום הקיימים הגבוהים הגז מחירי של למעשה הלכה קיבוע מונופוליסטי( והימנעות מהטלת פיקוח על המחירים.

"תנין". 185 "כריש", במאגרים הבעלות מבנה את תשנינה הגז חברות "בתמורה", ו"תמר", באופן הבא:

ו"תנין".1 ודלק תידרשנה למכור לצד שלישי אתבנוגע ל"כריש" נובל , חודשים מהמועד הקבוע במתווה )למעט14זכויותיהן במאגרים אלו בתוך

הזכות לקבל תמלוגים מן הצד השלישי והזכות לקבל תמלוגים ממכירתנפט(.

, דלק תידרש למכור לצד שלישי את מלוא זכויותיה ונובלבנוגע ל"תמר".2ל- זכויותיה במאגר את כן תחולנה25%תידרש להפחית לכל הפחות.

מגבלות מסוימות על החוזים ב"לוויתן" והחוזים החדשים ב"תמר".

כפי שניתן לראות, מתווה הגז כולל הסדרים חריגים באופן יוצא דופן, אשר היטיבו. 186

51

את מצבן של חברות הגז בשורה ארוכה של תחומים. זאת בשל "שיקולי חוץוביטחון", והרצון למנוע עיכוב בפיתוח המאגרים ובהפקת הגז הטבעי.

בה בעת, אין במתווה הסדרים חשובים מאין כמותם. כך למשל, המתווה אינו כולל. 187סנקציות לא ואף הגז, חברות של ההתחייבויות לביצוע ברורות דרך אבני להבטחת עמידה באבני דרך אלו. אין במתווה כל דרך להבטיח את הגשמת האינטרסים הביטחוניים והמדיניים של ישראל. כמו-כן, לשיטת המדינה המתווה הינו אמצעי הכרחי לפיתוח "לוויתן" והגברת התחרות במשק הגז. אולם בפועל המתווה דוחה את פיתוחו של "לוויתן". דחייה זו מחזקת ומבצרת את מונופולקבלת הליכי על דרמטטי באופן להשפיע היכולת את לו ומעניקה הגז,

ההחלטות במדינת ישראל.

כל הסדר. 188 של פרטיו תעמודנה על העותרות והיקפם, מורכבות ההסדרים בשל בנוגע המשפטי הטיעון במסגרת העתירה, בהמשך הגז במתווה והסדר

לתקפותם של ההסדרים הספציפיים.

– מצ"ב16.8.2015 על אישור מתווה הגז מיום 476החלטת ממשלה מס' 45ומסומנת כנספח ע/

יצוין כי החלטת הממשלה כוללת מספר תיקונים, ביחס לטיוטת המתווה שהוצגה. 189 לקראת "השימוע הציבורי". ברם תיקונים אלו לא סיפקו מענה לטענות כבדות המשקל שהועלו על ידי המתנגדים. לדוגמא, במהלך "השימוע" הביעו גופים

, התנגדות להכרה בעלויות הקמת הצינור השלישי1רבים, לרבות העותרת כ"השקעות הקמה". בהקשר זה לא בוצע במתווה "המתוקן" כל שינוי, חרף

ההתנגדויות.

לא זו אף זו: חלק מהשינויים שכן נערכו במתווה הסופי בעקבות "השימוע הציבורי". 190 היטיבו עם חברות הגז – ולא עם הציבור. לדוגמא, בטיוטת מתווה הובטחהחריפה לביקורת זכתה זו יציבה". הבטחה רגולטורית "סביבה הגז לחברות כמעט מצד כל ארגון שהתנגד למתווה. הבטחה זו לא רק שלא נמחקה, אלאהשנים בעשר תפעל כי הממשלה צוין שאישרה הממשלה במתווה להיפך: הקרובות לטרפוד כל הצעת חוק פרטית אשר תבקש לשנות את אסדרת משק

הגז.

ענקית.17 גז תגלית – הביטחונית בכסות מרכזי נדבך קריסת במצרים

התפרסמו ידיעות לפיהן חברת 30.8.2015ביום . 191 ENIהאיטלקית גילתה מאגר גז TCF 30 קמ"ר וגודלו המשוער 100מול חופי מצרים, המתפרש על שטח של

של מאגר "לוויתן"(.TCF 22)זאת לעומת 52

הצורך. 192 שאלת ועל הישראלי, הגז משק על נרחבות השלכות יש זו לתגלית פנתה העותרת כך הגז. בשל ראש1"הביטחוני-מדיני" במתווה מיידית אל

הממשלה בקריאה לעצור את אישור מתווה הגז, לאור ההתפתחויות בשוק הגזיסודי בנוגע לחוות הדעת המקצועיות שביססו את ולערוך בדק בית האזורי,

התגלית במצרים הפכה"טעמי החוץ והביטחון" במתווה. העותרת ציינה כי רבים מה"טעמים" לבלתי רלוונטיים, ומעלה חשד כי "טעמים" אלו נשענו

על תשתית לקויה, חוסר מידע וחוסר יסודיות.

למשל, בחוות הדעת של משרד החוץ צוין כי "איראן הביעה נכונות למלא את החלל. 193ירדן ואף מצרים בטווח האנרגטי שהותירה מצרים ולהפוך לספקית הגז של

(. חשש זה, כך נראה, שוב אינו רלוונטי. 33הארוך" )ראו נספח ע/

כמו כן, בחוות הדעת שהוכנה על ידי המטה לביטחון לאומי הודגש האינטרס המצרי. 194 בגז הטבעי. נטען כי "האינטרס המצרי בגז הטבעי הוא אפוא כפול: גז טבעי לצורכי יצור חשמל עבור המשק המצרי גופא, וגז טבעי למתקני ההנזלה הזרים שלחופי מצרים. מילוי צרכים מצריים אלה יכול להביא לחיזוק השלטון והיציבותחוסר היציבות, על השלכותיו עלול להגביר את בעוד שאי-מילויים במצרים, והגיאו-פוליטיות השליליות, לרבות ביחס לישראל". כמובן, לנוכח הפרסומים על

התגלית העצומה במצרים - טענות אלו הועמדו בסימן שאלה.

לתגלית. 195 והובילו מצרים, חופי למול שבוצעו הנרחבים החיפושים מכך: יתירה להתעלמות זכו לחילופין או המודיעין, גורמי של מעיניהם נעלמו האמורה, גורפת. כתוצאה מכך עולה חשש כבד כי הטענות המקצועיות שהוצגו בחוות

הדעת של המל"ל ומשרד החוץ - הוגשו ללא ביסוס ראוי.

46 נספח ע/ – מצ"ב ומסומן כ31.8.2015 מיום 1מכתבה של העותרת

ואולם, תגלית דרמטית זו לא זכתה להתייחסות ההולמת, ומתווה הגז קודם באותה. 196נחישות מבלי שנערך בדק הבית המתחייב.

אישור עקרוני במליאת הכנסת ללא מסמכים ונימוקים עדכניים.18

לאחר אישור מתווה הגז בממשלה, הונח מתווה הגז על שולחן הכנסת לשם "אישור. 197 עקרוני", ולצידו ההחלטה להעביר לממשלה בכללותה את סמכויותיו של שר

לחוק ההגבלים. לצד ההחלטה הונחו גם חוות הדעת52הכלכלה לפי סעיף של המל"ל ושל משרד החוץ בלבד, על אף שאלו לא עברו כל עדכון או בדיקה

מחודשת לאור תגלית הגז במצרים.

לאחר שראש הממשלה נוכח כי לא יימצא – בפעם השנייה – רוב בכנסת להחלטה. 198 על העברת הסמכויות, הוא נאלץ להורידה בשנית מסדר היום של הכנסת. חלף

53

זאת התקיימה הצבעה הצהרתית בלבד על אישור החלטת הממשלה בנושאמתווה הגז.

– ארבעה ימים בלבד לאחר שהחומרים הנ"ל הונחו על שולחן7.9.2015כך, ביום . 199 הכנסת – התקיימה בכנסת ההצבעה על האישור ההצהרתי להחלטת הממשלה

התנגדו. 51 חברי כנסת הצביעו בעד, ו-59על מתווה הגז.

יודגש שוב: ההצבעה בכנסת התקיימה מבלי שנערכה בחינה סדורה של השפעות. 200 תגלית הגז במצרים על נחיצות המתווה; ללא חוות דעת "ביטחוניות-מדיניות"חיוניים מסמכים להצבעה קודם הכנסת לחברי שהועברו ומבלי מתוקנות;

.שנתבקשו על ידם

מכתבה של ח"כ שלי יחימוביץ בבקשה לקבלת מסמכים קודם להצבעה על 47 נספח ע/ – מצ"ב ומסומן כ6.9.215המתווה מיום

האישור העקרוני בכנסת התקבל, אם כן, חרף הסתרת מידע חיוני מחברי הכנסת,. 201 ותוך מתן זמן בלתי סביר ללמידת המתווה. הכל – כחלק מהמסע הדורסני של

ממשלת ישראל לאישור מתווה הגז.

על.19 הממונה סמכויות את לקחת הכלכלה שר של סירובו ההגבלים העסקיים

במקביל להליך האישור ההצהרתי למתווה הגז בכנסת, התגברו הפרסומים באמצעי. 202 התקשורת על כוונת שר הכלכלה )דאז(, ח"כ דרעי, להמתין למינוי הממונה על ההגבלים העסקיים על מנת להותיר בידו את המשך ההליך, ולהימנע מהפעלת

לחוק ההגבלים.52סעיף

בעקבות פרסומים אלו, ועל מנת להבטיח דיון יעיל וממצה בפני בית המשפט, פנתה. 203אל באי-כוח המדינה בעתירה דנן וביקשה לדעת האם מתקיימים1העותרת

בשלב זה משא ומתן ו/או מגעים עם חברות הגז בנוגע להחלת דיני ההגבליםלהמתין הכלכלה שר כוונת על הפרסומים נכונים והאם עליהם, העסקיים

למינויו של ממונה חדש על ההגבלים העסקיים.

נענתה בסירוב, בטענה כי מדובר בבקשה לפרטים נוספים1בקשתה של העותרת . 204ישירות כי עליה לפנות בו מצויה העתירה. נטען שאין מקומה בשלב הדיוני

למשרדים הממשלתיים הרלוונטיים בבקשה לקבלת המידע.

בבג"ץ המדינה באי-כוח אל העותרת של מיום4374/15מכתבה 48 נספח ע/ – מצ"ב ומסומן כ24.9.2015

54

בבג"ץ המדינה באי-כוח מיום 4374/15תשובת מצ"ב12.10.2015 – 49 נספח ע/ומסומנת כ

התפטרותו של שר הכלכלה בשל התנגדותו לעקוף את סמכויות.20הממונה

הודיע ח"כ דרעי במפתיע על התפטרותו מתפקיד שר הכלכלה.1.11.2015ביום . 205 , והסיבה היא שלא נמצאה דרךח"כ דרעי הודיע כי: "אני עושה זאת בצערלדרך. הגז מתווה הוצאת את במשרדלפתור הראשון מהיום הודעתי

כי שמשמעותו עקיפת הממונה על52לא אחתום על סעיף הכלכלה לא נותרה לי ברירה, וכשלא נמצא רוב ללקיחת הסמכויות ממני, ההגבלים

, כי המדינה חייבת לצאת לדרך עם מתווה הגז".אלא להתפטר

עוד באותו היום החליטה ממשלת ישראל להעביר את סמכויותיו של ח"כ דרעי לידי. 206 ראש הממשלה, שיכהן כממלא מקום שר הכלכלה. ראש הממשלה הודיע כי: "השר דרעי הודיע לי על כוונתו להתפטר ממשרד הכלכלה כדי להשלים את

".אאשר את המתווה ואני המשרד יעבור אלייהמהלך.

ראש הממשלה, אשר לא התערב בעבודת השרים והמאסדרים בעת שנבנה מונופול. 207 הגז וכשחברות הגז יצרו ביניהן הסדר כובל, החליט אפוא לבצר את מעמדו של

נטל לידיוועתה מונופול הגז. בעזרת הצוות הממשלתי שהקים - גובש המתווה, . זהו אותובכדי להשלים את המהלךהדרושות את הסמכויות ראש הממשלה

ראש ממשלה שהצהיר, כאשר הקים את צוות קנדל כשנה קודם לכן, כי לא בשום דרך בהחלטת פרופ' גילה וכי אין לו סמכות לכך, והבהיר שרק יתערב

הנחה את קנדל לבחון את משמעות ההחלטה.

כשר. 208 מתפקידו דרעי ח"כ התפטרות על ההודעה בעקבות כי לציין מיותר לא הכלכלה, והעברת סמכויותיו לידי ראש הממשלה – זינקו מניותיהן של חברות

, אבנר ב-3%, קבוצת דלק עלתה ב-7%הגז בו ביום. דלק קידוחים עלתה ב-.3%, ורציו ב-6%

נתונים היסטוריים מאתר הבורסה על ביצועי המניות של חברות הגז בעקבות 50 כנספח ע/התפטרות שר הכלכלה – מצ"ב ומסומנים

לפרסם את פרטי ההסכם1בעקבות ההודעה על ההתפטרות דרשה העותרת . 209 שנחתם בין ראש הממשלה לח"כ דרעי, בקשר להתפטרותו של האחרון, שעה שמדובר בהסכם קואליציוני לכל דבר ועניין. כמו כן, ביקשה העותרת לדעת מכוח אילו מנגנונים חוקיים הועברו סמכויותיו של שר הכלכלה המתפטר לידיליום נכון לאישור ההסכם. ומהם המנגנונים הקבועים בדין ראש הממשלה,

הגשת העתירה, פנייה זו לא זכתה למענה.55

1.11.2015מכתבה של העותרת אל היועמ"ש והיועץ המשפטי לכנסת מיום 51 נספח ע/– מצ"ב ומסומן כ

וכך, בעל תפקיד בכיר נוסף ברשות המבצעת, נאלץ לעזוב את תפקידו בעל. 210ראש של התקדים חסרת הדורסנית ההתנהלות בשל וזאת כורחו,

הממשלה.

הצהרת ממלא מקום שר הכלכלה על כוונתו להפעיל את ס'.21 לחוק 52

– 5.11.2015ביום . 211 ימים בלבד מינויו לתפקיד ממלא מקום שרארבעה לאחר הכלכלה – פנה ראש הממשלה אל יושב ראש ועדת הכלכלה בכנסת, ח"כ איתן כבל, והודיע לו כי בהמשך להחלטת הממשלה על מתווה הגז, בכוונתו להפעיל

לחוק ההגבלים העסקיים. לצורך כך, ביקש ראש הממשלה לקיים52את סעיף היוועצות עם ועדת הכלכלה בכנסת כמתחייב בחוק. לפנייה צורפו חוות דעת "מתוקנות" מטעם משרד החוץ והמטה לביטחון לאומי )המדובר באותן חוות

ביום שפורסמו באשר1.7.2015דעת "התייחסות" אליהן שנוספה לאחר , לתגלית הגז העצומה במצרים(.

– מצ"ב5.11.2015מכתב הפנייה של רה"מ אל יו"ר ועדת הכלכלה מיום 52 נספח ע/ומסומן כ

כנספח ע/ – מצ"ב ומסומנת 4.11.2015חוות דעת מטעם משרד החוץ מיום -א' 52

– מצ"ב ומסומנת3.11.2015חוות דעת מטעם המטה לביטחון לאומי מיום -ב' 52 כנספח ע/

העותרת . 212 פנתה זאת, לחדול1בעקבות דחופה בקריאה הממשלה ראש אל חוק ההגבלים העסקיים. מהוראות הגז לחברות פטור להענקת מהפעולות

הביעה במכתבה חשש עמוק כי לאור התחייבויותיו הפומביות של1העותרת ראש הממשלה, שהצהיר כי הוא יאשר את מתווה הגז, הרי שהוא מגיע אלאין לכן, הגז. מתווה בדעתו לאשר את גמר הליך ההיוועצות לאחר שכבר

ביכולתו לערוך את הליך ההיוועצות בלב פתוח ובנפש חפצה כמתחייב בדין.

והבהירה כי ספק אם ראש הממשלה כלל1במכתב הפנייה הוסיפה העותרת . 213 סעיף הפעלת דוגמת הפיכה ובלתי גורל הרת החלטה לקבל 52מוסמך

במקרה הנוכחי. זאת, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך – הן מכיוון שהוא מכהן , שלא קיבל את אמון הכנסת לכהונתוכממלא מקום שר הכלכלה בלבד

, שר החוץ, שרבמקביל כראש הממשלה מכהןבתפקיד זה; והן מכיוון שהוא התקשורת והשר לשיתוף פעולה אזורי – ולכן אינו יכול לקבל תחת אחריותו

56

תפקיד נוסף של שר, ודאי שלא לקבל במסגרתו החלטה משמעותית כהפעלת לחוק ההגבלים. 52סעיף

– מצ"ב ומסומן8.11.2015מכתבה של העותרת אל ראש הממשלה מיום 53 נספח ע/כ

נתקבלה תשובת היועצת המשפטית ללשכת2.12.2015בהקשר זה יצוין כי ביום . 214 ראש הממשלה לפנייה זו, בה נטען כי לא מוטלת כל מגבלה על ממלא מקומו של שר שחדל מלכהן. עוד צוין בתשובה כי מתווה הגז אושר על ידי הממשלה

תעלה בקנה אחד עם52והכנסת, ועל כן קבלת החלטה על הפעלת סעיף עקרון האחריות המשותפת של הממשלה.

בנוגע לריבוי תפקידיו של ראש1התשובה לא התייחסה לטענותיה של העותרת . 215 הממשלה, או לטענותיה בנוגע לאי-נכונותו לשקול את המלצות ועדת הכלכלה

"בנפש חפצה ובלב פתוח".

– מצ"ב ומסומנת2.12.2015תשובת היועצת המשפטית ללשכת רה"מ מיום 54 נספח ע/כ

בשלב זה התגברה המחאה האזרחית כנגד התנהלות הממשלה למול מונופול הגז,. 216 מתווה הגז ועקיפת סמכויות הממונה. רבבות אזרחים יצאו להפגנות תכופות במרכזי הערים בכל רחבי הארץ, בניסיון להשמיע את קולו של הציבור ואת האינטרס הציבורי – זה שנדרס בידי הממשלה, אשר התמסרה לאינטרסים של

חברות הגז.

52 דיוני ועדת הכלכלה במסגרת הליך ההיוועצות מכוח סעיף .22לחוק

"( אלהוועדהבעקבות מכתבו של ראש הממשלה, פנה יו"ר ועדת הכלכלה )להלן: ". 217 ראש הממשלה בבקשה לקבל שורה של מסמכים רלוונטיים על מנת לאפשר

לוועדה לקיים את הליך ההיוועצות כדין.

מיום יו"ר ועדת הכלכלה אל ראש הממשלה –11.11.2015מכתבו של 55 נספח ע/מצ"ב ומסומן כ

, זמן קצר לאחר מכן, החלה ועדת הכלכלה בכנסת לקיים סדרת22.11.2015ביום . 218 לחוק ההגבלים52דיונים על מנת לגבש את המלצתה בנוגע להפעלת סעיף

בפני הוועדה ופרשה בתמצית, בעל-פה1העסקיים. בו ביום הופיעה העותרת לחוק והמתווה בכללותו.52ובכתב, את עיקרי טיעוניה כנגד הפעלת סעיף

22.11.2015נייר עמדה שהוגש מטעם העותרת לחברי ועדת הכלכלה מיום 56 נספח ע/– מצ"ב ומסומן כ

57

התקיים בוועדת הכלכלה במשך כשלושה שבועות,52הליך ההיוועצות לפי סעיף . 219 דיונים שנמשכו11. במהלך תקופת זמן זו קיימה הוועדה 14.12.2015עד ליום

ביטחון. בדיונים35כ- נוסף שנערך בפורום מצומצם מטעמי דיון וכן שעות, השתתפו והופיעו פקידי בכירים ורמי דרג, לרבות ראש הממשלה וממלא מקום

ארגוני חברה אזרחית. 20 חברי כנסת ומעל ל-40שר הכלכלה, מעל ל-

הליך היוועצות חשוב זה התנהל על אף שראש הממשלה הבהיר היטב כי דעתו. 220 מגובשת, סגורה ומסוגרת. כתוצאה מכך דיון מעמיק – התקיים, ואילו היוועצות

של ממש – לאו.

השעיית הליך רכישת הגז על ידי מצרים לאור סיומו של הליך.23הבוררות בין חברת החשמל לבין חברות הגז המצריות

על. 221 העולמית התקשורת דיווחה הכלכלה, בועדת היוועצות הליך של בעיצומו התפתחות דרמטית נוספת בשוק הגז במזרח התיכון. זאת על רקע סיום הליך

המצריות, הגז חברות לבין החשמל חברת בין ו-EGASהבוררות EGPC. דולר לחברת1,800,000,000במסגרת ההליך נקבע כי על החברות לשלם

. 2011החשמל בגין ביטול חוזה אספקת הגז לישראל ב-

, ממשלת מצרים הורתה לחברות הגז המצריות6.12.2015על פי הפרסומים מיום . 222 להקפיא את המשא ומתן שהן מנהלות לייבוא גז ישראלי, עד להבהרת המצב המשפטי בנוגע לפסק הבוררות )ראו למשל: אבי בר-אלי "מצרים מקפיאה את

The Markerהמו"מ לייבוא גז ישראלי בעקבות הבוררות מול חברת החשמל"

(6.12.2015) http://www.themarker.com/dynamo/1.2792119.)

החוץ. 223 "טעמי של הרלבנטיות בדבר רבות שאלות כמובן, מעלה, זו התפתחות ומשכנעת מקיפה התייחסות סיפקו לא הממשלה נציגי ואולם, והביטחון". במהלך דיוני הוועדה לנושא זה, על אף שאלות שהופנו אליהם בעניין )ראו

ב: הזמין (.fs.knesset.gov.il//20/Committees/20_ptv_317502.docבפרוטוקול בהודעה שפרסם שר האנרגיה הוא הודיע כי "נמשיך בקידום אפשרויות הייצוא לא רק למצרים, אלא גם למדינות נוספות באזור, כגון ירדן, יוון וטורקיה". על

בהתחייבויות ישימות קונקרטיות, ובכל מקרה לשם יישומן אין כל פניו לא מדוברהכרח לשמר את כוחו של מונופול הגז.

57 כנספח ע/ – מסומן 8.12.2015פרוטוקול ועדת הכלכלה מיום

52 קביעת ועדת הכלכלה כי אין הצדקה להפעיל את סעיף .24לעקוף את סמכויות הממונה

58

ביום . 224 הסתיים הכלכלה בוועדת ההיוועצות יו"ר14.12.2015הליך העביר אז , הוועדה, ח"כ איתן כבל, את המלצה הוועדה המנומקת לידי ממלא מקום שר

לחוק ההגבלים העסקיים.52הכלכלה, מר נתניהו, כנגד הפעלת סעיף

סעיף לפי ההיוועצות בהליך הכלכלה ועדת ההגבלים52המלצת לחוק 58 כנספח ע/ – מצ"ב ומסומנת 14.12.2015העסקיים מיום

– מצ"ב15.12.2015נימוקי החלטת ועדת הכלכלה בהליך ההיוועצות מיום 59 כנספח ע/ומסומן

אין"לדעת רוב חברי הוועדה, בנסיבות שהתבררו, בהחלטת הוועדה נכתב כי . 225בסעיף לשימוש שבנדון 52 מקום לחוק ההגבלים את לפטור כדי ,

העסקיים המפורטים במכתב שבסימוכין מהוראות החוק האמור".

בנימוקי הוועדה הרחיבו חבריה וציינו את הסיבות המרכזיות להמלצתם. הובהר כי. 226 הפגיעה בערכים המוגנים בחוק ההגבלים העסקיים ובתחרות, כתוצאה מיישום המתווה, היא גדולה מדי. בה בעת, הוועדה לא השתכנעה כי אכן קיימים שיקולי

)בעמ' האמורה הפגיעה את חוץ המצדיקים מדיניות או לנימוקי3ביטחון לעיל(. 59החלטת הועדה – נספח ע/

לסיטואציה הנדונה. וכך52בפרט העמיקה הוועדה בשאלת הרלוונטיות של סעיף . 227כתבו חברי הוועדה בנימוקי ההחלטה:

"הוועדה ביקשה במהלך הדיונים לקבל תשובה ברורה וחד-משמעית לשאלה החשובה ביותר - מדוע מצא שר

לחוק52הכלכלה )והממשלה( לנכון להפעיל את סעיף כי ייאמר, העסקיים? מנציגיההגבלים אחד אף

באופן טען לא הוועדה, בפני הממשלה שהופיעו עלולה לגרום 52 ברור שהימנעות מהפעלת סעיף

נזק חמור לישראל הן במישור הביטחוני והן במישור . לכל היותר נטען כי השימוש בסעיף זה עשויהבינלאומי

שלה, החוץ למדיניות או המדינה לביטחון לתרום .52ולדעתנו אין בכך די כדי להפעיל את סעיף

חשף ראש הממשלה ושר הכלכלה,חמור מזה, ]...[ סעיף להפעלת האמיתי המניע לחוק52את ,

היחידה הדרך התפטר, שהממונה לאחר כי והסביר שנותרה בפני הממשלה כדי לאשר את המתווה הייתה

. וכך אמר ראש הממשלה:52באמצעות הפעלת סעיף "ולכן ההחלטה להפעיל את הסעיף הזה נבעה קודם כל ממצב שנוצר, מצב שנכפה עלינו על ידי התפטרותו של

הממונה על ההגבלים". לרצון]...[ האמתי הנימוק כי התרשמנו כן, אם

סעיף לפי הפטור את דווקא 52 להפעיל הוא אלא שפה נפלה טעות שהיא בעיננו ]...[ כלכלי.

59

נימוקים אלה לא רק שאינם]...[ : כבדה וחמורהלסעיף יכולים52רלבנטיים אינם שהם אלא ,

בתחרות הקשה הפגיעה מול )עמ' לעמוד ."5-3 לעיל(.59לנימוקי החלטת הוועדה – נספח ע/

כמו-כן, הוועדה התייחסה לפרסומים בנוגע להקפאת המו"מ עם מצרים לייצוא הגז,. 228 נציגי הממשלה לא הביאו בפני הוועדה חוות דעת מעודכנותומסרה כי "

לעיל(.59 לנימוקי החלטת הועדה – נספח ע/4 )עמ' לאור שינוי הנסיבות"

בנוסף, הדגישה הוועדה כי סעיפי המתווה אשר מבטיחים "סביבה רגולטורית יציבה". 229 )פרק י' למתווה( - מעוררים קשיים מהותיים מבחינה משפטית, ויש בהם כדי

" מסוכןלהוות באופןתקדים וחורג המינהלי המשפט לעקרונות המנוגד ," לנימוקי החלטת הוועדה – נספח ע/7-6מהותי מסמכות הממשלה )ראו עמ'

זו שדן בכבילת שיקול הדעת של59 לעיל; כן ראו הרחבה בפרק לעתירה הרשות המבצעת והרשות המחוקקת(.

לבסוף ציינה הוועדה, כי הדרך הראויה להעברת המתווה לעמדתה הינה בנקיטת. 230דרך על-ידי חקיקה, אך לא חוק ההגבלים העסקיים, או הליך מסודר לפי

לנימוקי החלטת הועדה – נספח ע/9 ו-5 )ראו עמ' 52שימוש מלאכותי בסעיף לעיל(.59

נימוקי דעת הרוב בוועדת הכלכלה פורסמה גם "דעת מיעוט" בה. 231 יצוין, כי לצד לחוק.52החזיקו מספר חברי כנסת אשר סברו כי ראוי להפעיל את סעיף

לחוק, אשר נמנים כולם על52חברי הכנסת שהצביעו בעד הפעלת סעיף שורות הקואליציה, הבהירו במסגרת נספח לנימוקי הוועדה כי "בנושא מתווה הגז ישנם הקשרים ברורים לנושא הביטחון האנרגטי, הביטחון הלאומי והשפעה

". דא עקא,52על יחסי החוץ של מדינת ישראל המצדיקים את השימוש בסעיף "הקשרים" אלו לא פורטו ובוודאי שלא ניתן טעם מדוע, לשיטתם, ישנה הצדקה

בנסיבות דנן. 52להשתמש בסעיף

60 כנספח ע/נספח דעת מיעוט של חברי וועדת הכלכלה – מצ"ב ומסומן

לצד ההודעה על החלטת הוועדה העיר יו"ר הוועדה כי ממכלול התבטאויותיו של. 232שר של התבטאויותיו גם כמו הכלכלה, שר מקום וממלא הממשלה ראש החלקים לרבות – המתווה בעניין הסופית ההחלטה כי עולה האנרגיה,

– התקבלה עוד בטרם תחילת ההיוועצות.52המחייבים היוועצות לפי סעיף כדבריו:

נראה כי ההיוועצות לא נעשתה בלב פתוח ובנפש" . למרות זאת, אצייןחפצה, אלא כהליך פורמלי בלבד

כי ועדת הכלכלה השקיעה שעות רבות בלימוד הנושא

60

)החלטת חפצה". ובנפש פתוח בלב ניתנת ועצתה לעיל(.58הועדה – נספח ע/

עקיפת סמכויות הממונה על ידי ראש הממשלה, תוך התעלמות.25מעמדת ועדת הכלכלה וחתימה על מתווה הגז

ניתן היה לחשוב כי בשלב זה תידלק נורת אזהרה נוספת בלשכת ראש הממשלה,. 233יינקטו אמצעי זהירות והחלטת הוועדה ונימוקיה יילמדו ויישקלו בכובד ראש.

,17.12.2015 מיום החלטת הוועדה, ובבוקר יום חמישי, שעות 72 לא חלפו ואולם, . 234 בדיוק שנה מהיום בו בחר הממונה על ההגבלים העסקיים לשעבר פרופ' דיוויד גילה שלא להגיש את הצו המוסכם אליו הגיע עם חברות הגז לאישור בית הדין, כינסו ראש הממשלה ומ"מ שר הכלכלה ושר האנרגיה מסיבת עיתונאים והודיעו

תוך עקיפת סמכויות הממונה ואישור מתווה הגז. זאת52על הפעלת סעיף בניגוד להמלצתה של ועדת הכלכלה.

מכתבו של ראש הממשלה וממלא מקום שר הכלכלה לעניין אישור מתווה 61 כנספח ע/ – מצ"ב ומסומן 17.12.2015הגז מיום

במכתבו הצהיר ראש הממשלה ומ"מ שר הכלכלה כי הוא ממשיך לתמוך בעמדה. 235יש להפעיל את סעיף ולאשר את52לפיה ולעקוף את סמכויות הממונה,

מתווה הגז, על אף הטענות הרבות נגד מהלך זה שעלו בהליך ההיוועצות:

מן הוועדה חברי רוב עמדת את רב בעיון "קראתי לשנות עלי כי השתכנעתי לא אולם האופוזיציה, מעמדתי. נותרתי בעמדתי כי קיים צורך חיוני ]...[ לעשות

שימוש בסמכותי".236 ." כי במכתבו הכלכלה שר ומ"מ הממשלה ראש ציין בהסדרכן מדובר אין

". ובכללא ניתן היה להשיג את כל התנאים ששאפנו אליהם" וכי "אידיאלי זאת, במצב הנוכחי, כך לדבריו – מצא לנכון להוציא לפועל את המנגנון החריג

שיאפשר את אישור המתווה.

פורסם ברשומות הפטור מחוק ההגבלים העסקיים, לפי סעיף22.12.2015ביום . 237 לחוק )שסומן בהחלטת הממשלה כנספח א', בשינויים קלים(.52

ביום שפורסם הפרסומים מילקוט ומסומן 22.12.2015הפטור מצ"ב 62 כנספח ע/

. בראשמינה שר האנרגיה צוות ליישום מתווה הגזיום לאחר פרסום המתווה, . 238הגז, רשות יו"ר הנפט, על הממונה האנרגיה, משרד מנכ"ל יעמוד הצוות

61

הממונה על התקציבים במשרד האוצר, מנכ"ל משרד הכלכלה, מנכ"ל המשרדויו"ר )כלכלי-פיסקאלי( לממשלה המשפטי ליועץ המשנה הסביבה, להגנת

המועצה הלאומית לכלכלה.

רלוונטיים, שאחד מהם אף בר-תפקיד במסגרת. 239 שני שחקנים נעדרים מן הצוות ההתעלמותהממונה על ההגבלים העסקיים ורשות החשמל. מתווה הגז:

החוזרת ונשנית מן הגורמים הללו הינה בעייתית וחותרת תחת הרציונאל לפיוהטיפול יעיל את באופן לקדם כדי בהרמוניה, ביחד, לפעול על הממשלה במשק הגז )ראו: אבי בר-אלי "שטייניץ מינה צוות ליישום מתווה הגז - רשויות

.The Marker ֹ (23.12.2015)ההגבלים והחשמל נותרו בחוץ"

בכך, הגשים סוף-סוף ראש הממשלה ומ"מ שר הכלכלה את הצהרתו "לאשר. 240 את המתווה" כנגד כל "המכשולים", לאחר שהצליח ליצור בעורמה צוותענייני; הליך כל לסכל לדין; בניגוד סמכויות לעצמו שלקח "בוחן" האזרחים אלפי לעשרות לבוז המקצועיות; הביקורות מן להתעלם שהפצירו בממשלה לחזור בה מתנאי המתווה; להפר את כללי המינהל התקין; לעצום עיניים אל מול המחדלים והכשלים; לרמוס את אמונו שלולבצר את כוחו של מונופול הגז בישראל מעתה – הציבור הישראלי ולמשך שנים ארוכות, תוך גרימת נזק עצום למשק, לסביבה, לחברה,

למדינה ולדורות הבאים.

פורסם בכלי התקשורת כי ראש20.12.2015אם לא די בכל זאת, הרי שביום . 241 הממשלה יחדל מלכהן כממלא מקום שר הכלכלה בעת הקרובה, ויעביר את סמכויותיו לידי אחר. זאת אך כחודש לאחר משיכת סמכויות שר הכלכלה לידיו,

ימים מועט ביותר לאחר חתימתו על סעיף . דבר זה, לכשעצמו,52ומספר כך ועל הכלכלה, שר בתפקיד הממשלה ראש של הזמניות על מצביע ש"השתלטותו" על תפקיד זה נעשתה לשם מטרה אחת: לקדם את מתווה הגזמחזקת זו התנהלות התקין. הדמוקרטי בהליך פגיעה לרבות מחיר, בכל

ומחדדת את הכשלים שנפלו בהחלטה ובהליך המינהלי שהוביל אליה.

הותירה. 242 לא לה, שקדם תקין והבלתי הסמכות מחוסר ההליך כמו זו, החלטה זו לבית המשפט הנכבד. העותרות לעותרות כל ברירה אלא להגיש עתירה העובדתית התשתית מלוא את הנכבד המשפט בית בפני להניח מתכבדות

סעיף לפיה הפעלת נמנעת הבלתי למסקנה מובילה 52והמשפטית, אשר והינם בלתי לחוק וההחלטה על מתווה הגז התבצעו בחוסר סמכות משווע,

בטלות מלאה.מידתיים ובלתי סבירים באופן קיצוני – ומשכך, דינם

62

הטיעון המשפטיד. להלן יבקשו העותרות לעמוד על הפגמים השורשיים הרבים והחמורים אשר נפלו. 243

לחוק ההגבלים בנסיבותיו. וזה52במתווה הגז ובהחלטה להפעיל את סעיף יהא מהלך טיעוננו:

ראשית, נעמוד על חוסר הסמכות המשווע העומד בלב הדברים – שעה שהליך גיבוש. 244 מתווה הגז נערך תוך עקיפת הממונה על ההגבלים ובית הדין להגבלים אגב נטילה אסורה של סמכויותיו. בהמשך לכך יובהר מדוע לא ניתן "להלבין" מהלך

לחוק ההגבלים, ומדוע אף לגופם52בלתי חוקי זה בדרך של הפעלת סעיף לחוק. 52 כלל אינו מוסמך להפעיל את סעיף 1של דברים המשיב

שנית, נידרש לכל הסדר ספציפי הקבוע במתווה הגז ונעמוד על הכשלים הייחודיים. 245על נעמוד זאת והסדר. בכלל כל הסדר המחייבים להורות על בטלותו של ההסדרים הבאים: ההפטרים מדיני ההגבלים העסקיים; סעיף הכבילה )פסקת "היציבות הרגולטורית"(; ייצוא הגז; הסדר המיסויי; "פיקוח" המחירים; הגדרת

"כוח עליון"; וכן ההסדרים החיוניים שנעדרים מהמתווה.

שלישית, נעמוד על ההליך רווי הפגמים במסגרתו גובש ואושר מתווה הגז – אשר. 246 לחוק נתקבלו כדין ועל כן52אינו מאפשר להניח כי מתווה הגז והפעלת סעיף

כולה מנקודת מוצא הפוכה ל"חזקת5-1מחייב לבחון את התנהלות המשיבים התקינות".

לבסוף, נסכם את העילות המשפטיות השונות אשר מובילות, כל אחת כשלעצמה,. 247בכללותו הגז מתווה לפיה והכרחית חד-משמעית למסקנה במצטבר, וכולן

לחוק – בטלים מיסודם.52והפעלת סעיף

I.מתווה הגז בכללותו גובש ואושר בחוסר סמכות משווע

מתווה הגז גובש בניגוד לדיני ההגבלים בנטילת סמכויות אסורה.1

הליך גיבוש מתווה הגז נערך בניגוד לתכליתם של דיני ההגבלים.1.1העסקיים

ההליך התקיים בניגוד לתכליתם של דיני ההגבלים העסקיים.1.1.1

ראשית, למנוע היווצרות מונופוליםלדיני ההגבלים העסקיים שתי תכליות יסוד: . 248 וקרטלים בלא היתר; שנית, להבטיח פעילות כלכלית חופשית ושוק תחרותי,

ככל שניתן, לפי הבנתה המקצועית של רשות ההגבלים העסקיים.

תחרות היא תנאי יסודי לדמוקרטיהבבסיסם של דינים אלה עומדת התפיסה כי . 249

63

כלכלית-חברתית, יזמות וחופש ביטוי כלכלי, והוזלת המחירים לצרכנים הממונה על ההגבלים העסקיים נ' תנובה מרכז 2247/95)ראו למשל: ע"א

(1998, פסק דינו של הנשיא ברק )213( 5, נב)שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית (2001 )56( 1 נו)טבעול נ' שף הים, 4465/98"((; ד"נ פרשת תנובה)להלן: "יו"ר 588/84"(; בג"ץ פרשת טבעול)להלן: " ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ'

)29( 1, פ"ד מ)המועצה לפקוח על הגבלים עסקיים פרשת( )להלן: "1986 "((. אכן:ק.ש.ר

]...[. התחרותחופש התחרות הוא אינטרס מובהק של הציבור " , בהיותהאבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטיהיא  החופשית

סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת ביזור מוקדי ההכרעההתחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום

בידי השלטון או בידי ומניעת ריכוז-יתר של כוח החברתיים פרטיים מונופוליים התחרותגופים על בשמירה שראו היו .

חברתיות החלטות בקבלת דמוקרטי הכרעה כמנגנון החופשית בין להכריע הצרכן של כוחו שמירת כאשר הכלכלי, בתחום אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה ]...[. ההגנה על התחרותכך, יסוד אחרות. זכויות על ביסוד ההגנה גם עומדת החופשית לדוגמא, אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק" )פרשת

(.229-228תנובה, בעמ'

עם השנים זכה חופש התחרות – ה'מגנה כרטא' של זכויות הצרכן – למעמד. 250 זאת, על רקע תרומתו להגשמת חירויות הפרט, לרבותמעין חוקתי בשיטתנו.

מעניין להיווכח כי מושכלות אלה האוטונומיה של האדם וחופש העיסוק שלו.זה בפרשה שגם עניינה היה בנפתולי הגז הטבעי – נקבעו בידי בית משפט

; ראו גם: אייל גרוס "כיצד230)וראו גם פרשת תנובה, בעמ' סאמדן פרשתהעיסוק" לחופש הזכות בנפתולי חוקתית? לזכות החופשית הייתה התחרות

((.2000 )261( 1 כג)עיוני משפט

ציבור. 251 על ולהגן אלה, חשובים אינטרסים לעגן נועד העסקיים ההגבלים חוק הצרכנים מפני כשלי שוק הפוגעים בתחרות במשק. כדברי הנשיא ברק:

מטרת החוק הינה ההגנה על הציבור הרחב מפני עיוותים"מסוימים בשווקים בריכוזיות-יתר שמקורם ביסודכלכליים .

יעילה של נועדה להבטיח הקצאה מונחת התחרות, אשר החוק (.229משאבים והגברת היעילות" )פרשת תנובה, בעמ'

ובענייננו – דומה כי חוק ההגבלים העסקיים נחקק בדיוק על מנת להגן מפני. 252 השפעותיו המסוכנות של מונופול הגז, שנוצר בין היתר עקב התקשרותן

כובל. בהסדר אנרג'י ונובל דלק קבוצת השופטשל כב' עמד כך על )כתוארו אז( חשין:

64

"על הרעה שמונופולין מביא בעקביו אין צורך שנרבה שיח. והיפוכם אם אלה דברים אמורים על דרךשל דברים בתחרות החופשית.

הכלל, לא-כל-שכן ייאמרו הדברים על שוק הנפט, שבימינולמשק הוא חיוני מצרך - שלעבר כבימים - ובמקומנו

החיוניים המצרכים בסולם גבוה-גבוה ומעמדו ".ולכלכלה, (.319)בג"צ סאמדן, עמ'

, בכל הנוגע להגנה על אופייה הדמוקרטי של המדינה: חברות הגז אוחזותראשית. 253 מכלל עתודות הגז שבמים98%בכוח מונופוליסטי עצום. הן שולטות יחדיו בכ-

הכלכליים של מדינת ישראל. נוצרה תלות מלאה של המדינה בחברות הגז,זו תלות באופן שמסכן את עוצמתה ועצמאותה של הדמוקרטיה הישראלית. "קשה": היא מכפיפה את טובת הציבור לרצונו של המונופול ולמרותו, כאשר הממשלה אינה מסוגלת לתפקד ולפעול כריבון מול שליט שוק כזה, אשר ידו

מצויה על "ברז" החמצן הכלכלי של המשק.

הנה כי כן, קבוצה קטנה ומתואמת שולטת כיום על אספקת הגז הטבעי בישראל.. 254 שליטה זו – מעניקה לקבוצה כלי לחץ משמעותי על ממשלת ישראל ומקבלי ההחלטות, ולהטות אותם מלהגן על אינטרס הציבור. מונופול הגז יוצר אפוא

תפקידים התנהלותהיפוך על ולפקח מדיניות להטמיע אמורה המדינה : חברות הגז בשם הציבור. בפועל, מונופול הגז – בשל כוחו הרב והמידע הבלעדימול הממשלה משרדי התנהלות את המדיניות, את שקובע הוא – שבידו הממונה, את אופן השימוש בגז, את התשתיות הנדרשות לשם הפקתו, אתבין התעשיות אופן חלוקתו ואת לייצוא(, או )לשוק המקומי הגז ייעודו של השונות. במילים פשוטות: עקיפת סמכויות הממונה – הכפיפה את טובת הציבור

זו תמצית הרעה בענייננו. לרצונו של המונופול, בלא כל מעצורים.

בחלק העובדתי תוארה התנהלותה של המדינה עד כה. השתלשלות זו היא בבחינת. 255 אזהרה לבאות. יש בה כדי ללמד על כוחו והשפעתו העתידית של מונופול הגזבוחן מקרה זהו כי ספק אין הממשלה. במשרדי ההחלטות מקבלי על לדמוקרטיה. תוצאות ההליך תקבענה את יחסי הכוחות בין מדינת ישראל לביןתוביל דנן בנסיבות המדינה להתנהלות גושפנקא מתן הפרטיות. החברות

לפגיעה קשה בדמוקרטיה.

, באשר ליצירתם של כשלי שוק – אין צורך להכביר מילים על עליית מחירי הגזשנית. 256מומחה דעת של כתוצאה מהמונופול של חברות הגז. לשם המחשה, חוות בינלאומי שהוגשה לרשות החשמל הצביעה על כך שמחיר הגז הטבעי בישראלוכי התשואה שרושמים בעלי מאגר הגז בתמר כפול ממחירו בשוק תחרותי,

- כפול מהתשואה הממוצעת בעולם בקידוחי גז. 23%תגיע ל-

מחוות הדעת שהגיש סרג'יו אסקראי לרשות החשמל – מצ"ב15-1עמודים 65

63 כנספח ע/ומסומן

על רקע תמונת מצב עגומה זו, פנתה יו"ר רשות החשמל אל ראש הממשלה ושר. 257התשתיות, והזהירה כי:

המונופולית" המציאות הגזבשל אספקת בתחום שהתגבשה בישראל, הרשותהטבעי שולחן על הונחו הגז אשר הסכמי

תנאים מבטאים גזלחשמל במשקי מקובלים שאינם , ובפרט, חלוקת סיכונים לא מאוזנת לטובת ספק הגז.תחרותיים

סיכון הן את סיכון הכמות, הן את צרכניו על מגלגל הגז ספק רוכשי הגז הטבעי )יצרניהמחיר, בניגוד למקובל. כל זאת, כאשר

חסרי יכולת לנהל משא ומתן אמיתיהחשמל וחברת החשמל( ".על תנאי ההסכמים

ושר התשתיות מיום יו"ר רשות החשמל אל ראש הממשלה מכתב מטעם 64 נספח ע/ – מצ"ב ומסומן כ15.12.2014

הנה כי כן, פעולותיהם של המשיבים – המקדמים "משא ומתן" לגבי ענייני הגבלים. 258 עסקיים עם חברות הגז, בניגוד לעמדת הרשות להגבלים עסקיים ובלעדיה – מנוגדות לדיני ההגבלים העסקיים ולאינטרס ההגנה על התחרות והדמוקרטיהלהגבלים לרשות מאפשרת אינה זו התנהלות בבסיסם. העומד הכלכלית העסקיים להגן על זכותם של אזרחי המדינה לתחרות במשק הגז, ומגבילה את

יכולתה למלא את תפקידה נאמנה בהתאם לרצון המחוקק.

ההליך מנוגד לעקרון אי-התלות של הממונה על ההגבלים העסקיים.1.1.1.1

"( הוסמכה, על פי חוק, לאכוף אתהרשותהרשות להגבלים עסקיים )להלן גם: ". 259מקצוע איש שהינו הממונה, הועמד בראשה העסקיים. ההגבלים דיני נרחב, על מנת ושיקול דעת רבות לידיו סמכויות בלתי-תלוי. הממונה קיבל לפעול לאסדרת השוק ולהבטיח את התחרות במשק. בנוסף הוקם בית הדיןלהגבלים עסקיים, לשם פיקוח על עבודת הממונה ודיון בערעורים על פעולותיו.

עצמאותו של הממונה על ההגבלים העסקיים, ואי-תלותו בגורמים פוליטיים,. 260הרשות של בפעולתה קריטי יסוד להגבליםהיא הרשות באתר וראו .

עסקיים:

מחייבת רשות עצמאית" הכרה בחשיבות של ערך התחרות זו. שתהא נטולת השפעות פוליטיות וחסרת פניות עצמאות

נדרשת משום שתפקידה כולל התייצבות מול גופים עסקיים בעלי עוצמה כלכלית משמעותית, שעלולים להפעיל לחצים

עצמאותה המוחלטת. על תהליך של קבלת ההחלטות בעניינםבצורה החלטות לקבל לה מאפשרת ההגבלים רשות של

עוד באמצע .עניינית ולאכוף את החוק באופן יעיל ונטול פניות שנות השבעים עמדה הוועדה למיזוגים וקונגלומרטים על החשיבות

66

לשר שהגישה המסקנות דו"ח במסגרת הרשות שבעצמאות המשפטים ולשר המסחר והתעשייה. חברי הוועדה הציעו להקים 'רשות מרכזית המופקדת על הבעיות השונות הקשורות במיזוגים והגבלים עסקיים...שתהיה גוף עצמאי'. עצמאות זו באה לידי ביטויעצמאות )ב( הממונה, עצמאות )א( מרכזיים: עוגנים בשלושה

באתר הרשות תקציבית, )ג( עצמאות מוסדית". )"אודות הרשות" (.http://www.antitrust.gov.il/about/about1.aspxלהגבלים עסקיים –

ואכן, הניסיון מלמד כי דווקא במקומות בהם נדרשת התערבותה של המדינה על. 261 רקע כשלי שוק – בעלי הכוח יפעלו למול השלטון בעוצמה רבה על מנת לשמר את הסדר הקיים, ולהמשיך לקצור רווחים גדולים ובלתי הוגנים )ראו למשל מיכל )שיצר( גל "חמישים גוונים לפורמאיקה: ריאליזם משפטי בדיני ההגבלים

((. 2007 )709 כ"גמחקרי משפטהעסקיים"

ובענייננו – האינטרסים הכלכליים שמניעים את משק הגז הטבעי הם בעלי. 262 שוויים המוערך של המאגרים הוא מאות מיליארדיעוצמה מעל לכל שיעור.

הינו בעל משמעות גז בהסכמי המכר ליחידת דולר אחד שינוי של שקלים. מיליארד ש"ח לשנה לחברות הגז )כך שהפחתת דולר1-1.4כלכלית של כ-

לציבור, לחסוך צפויה הקיימים הגז בהסכמי המחיר מן גז ליחידת אחד גס אומדן וההיפך(. שקלים, מיליארדי עשרות השנים, לאורך בהצטברות למשמעות הכלכלית של המתווה להסדר עם חברות הגז, עשוי להילמד מביצועי

3.4%-1.3%מניותיהן של חברות רציו, אבנר ודלק קידוחים – אשר זינקו בכ-עם ההודעה על התפטרות הממונה מתפקידו.

ההתערבות הממשלתית בעבודת הממונה והפגיעה בעצמאותו -הנה כי כן,. 263 צריכות להדליק "נורות אזהרה" בוהקות במיוחד כשמדובר במשק הגזועוצמתו של הכף על היקף האינטרסים המונחים בשל זאת הטבעי. ופגיעה מערכות משיבוש מוגבר חשש יוצרים אלו כל הגז. מונופול

.בשיקול הדעת המינהלי

הליך גיבוש מתווה הגז נערך תוך נטילת סמכויות אסורה.1.1.2 סמכויות הממונה על ההגבלים העסקיים אשר ניטלו מידיו בניגוד.1.1.2.1

לדין

כאמור, הרגולציה של דיני ההגבלים העסקיים חשופה, מטבעה, ללחצים מצד גופים. 264לתחרות חסמים ליצור המבקשים פוליטית, השפעה בעלי חזקים כלכליים

– הוא זה שמחובתוהממונה על ההגבלים העסקייםולהשיא את רווחיהם. מי לעמוד מול שלל הלחצים והאינטרסים, ולשרת נאמנה את רוב הציבור.

67

מדובר, אפוא, בתפקיד לעומתי. הממונה מוצא עצמו לא אחת בולם מהלכים של. 265 הממשלה, בהיותו שומר סף של התחרות. מטעם זה מצוי הממונה תחת מרותוכי נאמר כן זה או אחר. על ולא של שר בית הדין להגבלים עסקיים, של כובד מנהלי. לא שיפוטי, מרקם הוא התחרות הגנת של החוקתי המרקם האחריות מחייב גם כי בידי הממונה יימסרו סמכויות רבות. הן לשם ההרתעה, הן לשם מציאת פתרונות מהירים ומותאמים לנסיבות העניין. לכך יש חשיבות

לחוק ההגבלים52רבה לענייננו, לשם הבנה נכונה של החריג היחיד שבסעיף העסקיים.

סמכויותיו של הממונה הן רחבות. כך גם שיקול הדעת המוקנה לו לשם הפעלתן. בין. 266 היתר, הממונה מוסמך להכריז על מעשה מסוים כעבירה פלילית; לערוך שימועצו בדמות להסכמה, ולהגיע כובל; בהסדר בהתקשרות שנחשדו לגורמים ערכאות מול אל ולאשרו החוק הוראות על שעברו גורמים עם מוסכם,

שיפוטיות. נפרט:

לחוק, עשיית הסדר כובל מהווה עבירה:4בהתאם לסעיף . 267

, כולו או מקצתו, אלא אם כןלא יהיה אדם צד להסדר כובל. 4" 13 או היתר זמני לפי סעיף 9קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף

, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם14או פטור לפי סעיף היו האישור, ההיתר הזמני,15לפטור סוג שנקבע לפי סעיף א;

הפטור או פטור הסוג מותנים – לא יהיה להם תוקף, אלא אם כןנתמלאו תנאיהם".

לחוק, מוסמך הממונה לקבוע, בהליך סדור ומפורט, כי43מכוח הוראת סעיף . 268 הסדר מסוים הינו הסדר כובל:

לקבוע  )א(  .43" רשאי )הממונה – אם הסדרהסדר (1 או ; ]...[הינו הסדר כובלשצדדים מבקשים להגיע אליו,

כובל,  )ב( להסדר לצדדים תימסר הממונה קביעת על הודעה לצדדים למיזוג החברות, לבעלי המונופולין ולחברי קבוצת הריכוז, לפי הענין, והוא רשאי אף לפרסמה ברשומות; היה הממונה בדעהברשומות הקביעה את יפרסם פרסום, מחייב הציבור שאינטרס

ובשני עתונים יומיים, לאחר שלושים ימים מיום המצאת ההודעה.הודעה    )ג( לו שנמסרה )ב(מי קטן סעיף עללפי החולק

הדין בית לפני לערור רשאי חלקה, על או תוךהקביעה, שלושים ימים מיום שהודעה עליה הומצאה לו. חובת הראיה בפני

בית הדין היא על העורר. בית הדין, לאחר ששמע את הצדדים, רשאי לאשר את  )ד(

. ]...["קביעת הממונה, לבטלה או לשנותה

לחוק, העונש על עשיית הסדר כובל עשוי להיות עבירה פלילית ולהגיע47לפי סעיף . 269

68

לשלוש שנות מאסר:

מי שעשה אחת מאלה:  )א(  .47" שלא אושר כדין ושלא ניתן לו היתרהיה צד להסדר כובל   (1)

; ]...[14זמני או פטור לפי סעיף , או קנס שהוא פי עשרה מן הקנסדינו - מאסר שלוש שנים

לחוק העונשין, תשל"ז-4)א()61כאמור בסעיף )1977- )להלן חוק העונשין( וקנס נוסף שהוא פי עשרה מן הקנס האמור בסעיף

יום שבו נמשכת61 )ג( לחוק העונשין )להלן - קנס נוסף(, לכל ( - לכל יום שבו3( או )1העבירה, ואם היתה עבירה על פסקאות )

נמשכת העבירה לאחר שנמסרה הודעת הממונה כאמור בסעיף; אם היה תאגיד - כפל הקנס או הקנס הנוסף, לפי הענין".43

חלף קביעה כי נעשה הסדר כובל, מוסמך הממונה - בנסיבות מסוימות - לפנות אל. 270)צו בית המשפט בבקשה לתת תוקף של צו להסכמה בינו לבין אדם אחר מוסכם(. גם כאן נקבע בחוק הליך מינהלי סדור ומדוקדק להפעלת הסמכות

האמורה:

לדון בעבירות לפי חוק זה, אובית המשפט המוסמך  )א(  ב.50"בית המשפט( - זה )להלן בסעיף הדין רשאי, לפי בקשתבית

א,50 או 48, 47, 43, 26 הממונה וחלף הליכים לפי סעיפים לתת להסכמה בין הממונה לבין אדם אחר, 1או לפי פרק ז'

צו מוסכם כאמור יכול שיהיהתוקף של צו )להלן - צו מוסכם(;ויכול בלא הודאה בחבות בנוגע לתקופה שקדמה למועד נתינתו שיכלול, בין השאר, חיוב בתשלום סכום כסף לאוצר המדינה מצד

אותו אדם, וחיוב מצדו לעשות דבר או להימנע מעשייתו. בקשת הממונה למתן צו מוסכם תהיה מנומקת ויפורטו בה,  )ב(

בין השאר, חלופות שנשקלו על ידו למתן צו מוסכם. תוקפו של צו מוסכם שאושר בידי בית המשפט, יהיה כתוקפו   )ג(

של פסק דין שניתן בידי בית משפט מחוזי, לכל דבר וענין. רק לאחרבקשה לאישור צו מוסכם תידון בבית המשפט   )ד(

שנתקיימו כל אלה:פרסם   (1) הגשתהממונה טרם לפחות ימים שלושים ,

בדבר כוונתו להגיש צו בשני עיתונים יומיים הודעההבקשה, יוזמן כל אדם כאמור בהודעה; מוסכם לאישור בית המשפט

המוסכם הצו מן להיפגע או העלול צרכנים ארגון וכן בפני לצו בקשר טענותיהם את להביא עסקי, איגוד

הממונה; הממונה צירף לבקשה לאישור הצו המוסכם פירוט   (2)

לטענותואת תגובתו(, 1 שהובאו בפניו לפי פסקה )הטענותאלה. ]...["

במאמר מוסגר, תציין העותרת כי היא הביעה עמדתה בפני הממונה במסמך

69

הטענות כי צו מוסכם נועד לכפר על פגיעות עבר, אך הוא לא נועד להכשירהמשך פגיעה בעתיד.

ובענייננו – כפי שתואר בהרחבה לעיל, הממונה ערך עם חברות הגז במהלך ארבע. 271 השנים האחרונות הליך שימוע לקראת קביעת הסדר כובל, ובחן בין היתר את האפשרות להגעה לפתרון מוסכם במסגרת צו מוסכם. הליך זה התקיים מכוח

הסמכויות הבלעדיות שהוקנו לממונה בחוק ההגבלים העסקיים.

ואולם, אותו "צוות ממשלתי" שהוקם על ידי המשיבים, נטל הלכה למעשה. 272 את סמכויות הממונה המוקנות לו בדין. צוות זה כפה עצמו על הממונה, עד כדי דחיקתו החוצה. בהמשך אף הציג הצוות מתווים חלופיים למול

. בכך,גם לאחר פרישת הממונה מן ההליך ובניגוד לעמדתוחברות הגז, נטלו המשיבים את סמכויותיו של הממונה בניגוד לדין.

נטילת סמכויות: המסגרת הנורמטיבית.1.1.2.2

273 ." גם: )להלן הממשלה יסוד: היסודחוק החוקתיתחוק המסגרת את קובע )" לרשות דין פי על הנתונות סמכויות ולנטילת הממשלה, סמכויות להפעלת גורם פלוני אחרת. בפני ממשלה המבקשת להפעיל סמכות, שיורית או של

וסעיף 32ברשות המבצעת, עומדות שתי אפשרויות חוקיות: סעיף לחוק34 היסוד.

קובע כי לממשלה ישנה סמכות שיורית לפעול בכל לחוק היסוד32ראשית, סעיף . 274 תחום בשם המדינה. זאת בתנאי שאותה סמכות לא הופקדה על פי חוק בידי

רשות אחרת:

. הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל32"פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".

דא עקא, בנסיבות המקרה דנן, סמכויותיו של הממונה על ההגבלים העסקיים –. 275 ובכלל זאת הסמכות לקבוע כי מתקיים הסדר כובל ולהגיע לצו מוסכם – הוקנו

ב לחוק(. 50( ו-1)א()43לו ורק לו בחוק ההגבלים העסקיים )ראו סעיפים

מכאן, שאין בסמכותם של המשיבים להפעיל סמכויות אלה במסגרת סמכותם. 276 לחוק יסוד הממשלה. 32השיורית לפי סעיף

קובע כי שר האמון על ביצועו של חוק, וכפועל יוצא לחוק היסוד34שנית, סעיף . 277 מכך גם הממשלה בכללותה, מוסמך ליטול כל סמכות אשר ניתנה על פי החוק

זאת מדינה. שיפוטי,לעובד אופי בעלת בסמכות מדובר שלא בתנאי ובלשון החוק:וכשלא משתמעת כוונה אחרת מן החוק,

כל34" לעצמו ליטול רשאי חוק של ביצועו על הממונה שר .

70

הנתונה על פי אותולמעט סמכות בעלת אופי שיפוטי,סמכות, ;אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוקחוק לעובד המדינה,

השר רשאי לעשות כאמור לענין מסוים או לתקופה מסוימת".

"( קובעחוק הממשלה )להלן: "2001( לחוק הממשלה, תשס"א-13)ב()10סעיף . 278 לחוק היסוד. ואולם,34כי יש לפרסם ברשומות כל נטילת סמכויות מכוח סעיף

את למעשה הלכה נטל הממשלתי שהצוות אף על דנן, המקרה בנסיבות סמכויות הממונה – לא נתפרסמה על כך כל הודעה ברשומות.

( לחוק הממשלה אינו כלל טכני, אלא עקרון13)ב()10בהקשר זה יוטעם כי סעיף . 279זו שנגלתה במקרה הנוכחי: מהותי. הוא נועד למנוע בדיוק התרחשות מעין במחשכים, וללא כל הודעה לציבור, התרחש הליך "זוחל" של נטילת סמכויות

מידי רגולטור כלכלי עצמאי.

ובענייננו – סמכויותיו של הממונה על ההגבלים העסקיים לקבוע כי מתקיים. 280שיפוטי אופי בעלות סמכויות הן מוסכם צו על ולחתום כובל הסדר מובהק. כמו כן, מחוק ההגבלים העסקיים משתמעת כוונה אחרת באשר להליך שבו יוכל השר ליטול את סמכויות הממונה. מכאן שלא ניתן ליטול

לחוק היסוד.34אותם בהתאם להוראת סעיף

סמכויות הממונה הן בעלות "אופי שיפוטי".1.1.2.3

בסעיף . 281 הקבועה שיפוטי" אופי בעלת סמכות "למעט יסוד:34התיבה לחוק הממשלה טרם זכתה לפרשנות בהלכה הפסוקה. ואולם, ניתן ללמוד על אופיין

של סמכויות אלו מפסקי דין של בית המשפט העליון בהקשרים דומים.

בראשית דרכו של המשפט הישראלי נקבע כי סמכות שלטונית היא בעלת "אופי. 282 על סמך ממצאים שהובאובעל הסמכות נדרש להכריע בסכסוךשיפוטי" אם

בפניו:

הוא מעין-שיפוטי אדמיניסטרטיבי לממצא"מעשה שנצרך כל קודם, עובדתי או משפטי, וההכרעה שבו - הצו המצווה אוכלומר: אותו ממצא, 'פונקציה' של היא - הקונסטיטוטיבי

ברמן נ' 3/58" )בבג"ץ תלויה לכאן או לכאן בנכונות הממצא((.1958 )1505, 1493, פ"ד יב שר הפנים

בהמשך הובהר כי סמכות שלטונית היא בעלת "אופי שיפוטי", גם כאשר לא מדובר. 283צדדים, שני בין בהכרעה עובדותיובהכרח על סמך נדרשת קביעה אך

, במנותק משיקולים חיצוניים:הקונקרטיות של מקרה נדון כאשר הגוף צריך להחליט אך ורק על סמך העובדות של"

, אך ורק על־סמך הטענות או העדויות שהובאוהמיוחד המקרה ,ואינו רשאי להביא בחשבון גורמים ושיקולים חיצונייםבפניו,

ולא שיקולי .)כי אז הוא חייב לפעול באורח שיפוטי judicially

71

not judiciouslyלעומת זה, הדיון אינו בעל אופי שיפוטי כאשר בכל ) שלבי הדיון אין בפני הגוף המינהלי איזו צורה שהיא של ריב ועליו לברר את השאלה מהתחלה ועד הסוף מנקודת מבט של מדיניות

]...[ בלבד תועלתיות צדדיםאו שני בכלל אין כאשר גם והעובדות המשמשות יסוד לפעולה מוגשות באורח חד צדדי

בלבד על־פיהם להחליט חייב המחליט להביאוהגוף בלי , ולא מינהלית".הפעולה היא שיפוטיתבחשבון נסיבות חיצוניות,

ועדה   טרודלר 77/63)בג"ץ הרכבת לצורך הבחירות פקיד נ' יז חקלאית למועצה המקומית רמת-השרון -2515, 2503, פ"ד

2514( 1963.))

כמאפיינת קונקרטי, פרט של בזכויותיו הפגיעה על דגש הושם אחר בעניין הפעלת סמכות שלטונית בעלת "אופי שיפוטי":

אופי בעל הוא חלקו מורכב. הליך הוא נטילת החסינות "הליך "מינהלי", חלקו הוא בעל אופי כעין-שיפוטי ]...[ במרכז הליך זה עומדות ההמלצה של ועדת הכנסת וההחלטה של מליאת הכנסת.

אופי זה בא להן ]...[ בעלות אופי כעין-שיפוטיהכרעות אלה הן .בשל האפקט שיש להן על זכויות )היתר( של חבר הכנסתדיונית( )חסינות זכות הכנסת מחבר נוטלות הכנסת החלטות

נטילת זכויות זו פוגעת בחבר הכנסת. היאשהחוק מעניק לו. , להבדיל מאופי חקיקתיהמעניקה להליך זה אופי כעין-שיפוטי

]...[ נוצר מעין "סכסוך" שבו משמשת הכנסת כגורם או מינהלי )בג"ץ ישראל 1843/93מכריע". כנסת נ' מט)פנחסי פ"ד ,1)

661 ,695( 1995.))

הכירה הפסיקה בשורה ארוכה של סמכויות שלטוניות כסמכויותלאורך השנים. 284 ובכללן: החלטה של רשות תובעת בעניין העמדה בעלות "אופי שיפוטי",

)510, 485( 2, פ"ד מד) היועץ המשפטי לממשלה   נ'   גנור 935/89 )בג"ץ לדין ((; החלטת היועץ המשפטי לממשלה להורות על עיכוב הליכים פליליים1990 (;724, 714( 3, פ"ד נא)עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה 4723/96)בג"ץ

הליך ביקורת פנים ברשות המקומית הקובע ממצאים כנגד חבר מועצהעיריית 7805/00)בג"ץ מבקרת נ' ירושלים עיריית מועצת חברת אלוני, נז)ירושלים החלטת ועדת הבחירות לכנסת לפסול(; 599, 577( 4, פ"ד

)א"ב רשימת מועמדים מהתמודדות בבחירות ועדת הבחירות 11280/02 (; ועוד )להרחבה ראו61, 1( 4, פ"ד נז)המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי

,325( 2, פ"ד ס) הכנסת   נ'   מח'ול  12002/04פסק דינו של הנשיא ברק: בג"ץ 341( 2005.))

של. 285 נסיבותיו לאור מכריע הסמכות בעל שבמסגרתה שלטונית סמכות לסיכום, מקרה קונקרטי, על יסוד ממצאים שהוצגו בפניו, באופן שצפוי להשפיע על

זכויותיו של פרט או תאגיד מסוים – הינה סמכות בעלת "אופי שיפוטי".

72

ובענייננו – העותרת תטען כי סמכויותיו של הממונה על ההגבלים העסקיים. 286 לקבוע כי מתקיים הסדר כובל, ולחתום על צו מוסכם עם חברות הגז,"אופי שיפוטי". זו של סמכות שלטונית בעלת נופלות בדיוק להגדרה מכאן, שחל איסור על נטילתן על ידי השר הממונה, וכפועל יוצא מכך - על ידי

הממשלה בכללותה.

האופי השיפוטי האמור בא לידי ביטוי בהליך שקיים הממונה בקשר לצו המוסכם. 287 והכרזה על הסדר כובל בין חברות הגז. כך, הממונה ניהל הליך שימוע ארוך למול חברות הגז, כשלב מקדים לקביעה כי נעשה הסדר כובל, תוך בחינת

בהתאםהאפשרות לחתום על הסדר שיוגש לבית הדין ויקבל תוקף כצו מוסכם. למבחנים שהתוו בפסיקה, ברי כי צעדים אלו הינם בגדר הפעלת סמכויות

בעלות "אופי שיפוטי".

עסקינן בהליך במסגרתו נדרש הממונה להכריע האם ההסדר בין חברות הגז הוא. 288 בגדר "הסדר כובל", המהווה עבירה לפי הוראות החוק. לצורך כך, עליו לבחון את הממצאים העובדתיים והמשפטיים המוצגים בפניו, ולהחליט האם מדובר ב"הסדר כובל" אם לאו. לתוצאה הצפויה בסופו של ההליך – בין אם קביעה שמדובר בהסדר כובל, בין אם חתימה על טיוטת צו מוסכם – יש השפעה ישירההינן בעלות "אופי דנן ועוד מלמדים כי הסמכויות על חברות הגז. כל אלה

שיפוטי" מובהק.

רשויות. 289 של לסמכויות בהשוואה מתחדד הממונה סמכויות של השיפוטי אופיין האכיפה להחליט על העמדה לדין פלילי או לעכב הליכים פליליים. סמכויות אלו, כאמור, הוכרו זה מכבר כסמכויות בעלות "אופי שיפוטי". כך, אם הסמכות להורות על העמדה לדין הוכרה כסמכות בעלת אופי שיפוטי, קל וחומר לגבי סמכות הממונה לקיים משא ומתן לצו מוסכם ולבחון אגב כך את התנגדויות

הציבור – סמכות שקרובה במהותה לאישור הסדר טיעון.

הדבר נכון ביתר שאת, לנוכח העובדה כי בית המשפט שאליו מוגש הצו המוסכם. 290שינויים לערוך מוסמך איננו הוא שהוא. כמות לדחותו או לאשרו רשאי בהסכמות שהובאו בפניו, או לקבל רק את חלקן. בכך מצטמצמת סמכותו של בית המשפט בהשוואה, למשל, לסמכותו של בית המשפט בקשר להסדר טיעון בהליך פלילי: שעה שמוגש לידיו הסדר טיעון, הוא אינו מחויב לתוכן ההסדר

ורשאי לערוך בו שינויים כאוות נפשו.

נוכח כל האמור, השר הממונה, והממשלה בכללותה, אינם מוסמכים ליטול. 291 את סמכויות הממונה ולקדם במקומו ובניגוד לדעתו את המשא ומתן

לחוק יסוד הממשלה. מדובר34למול חברות הגז בהתאם להוראת סעיף

73

בסמכויות בעלות "אופי שיפוטי", שאין לנוטלן.

מן החוק "משתמעת כוונה אחרת" .1.1.2.4

נוסף: מחוק ההגבלים. 292 ידי המשיבים אסורה מטעם נטילת סמכויות הממונה על העסקיים משתמעת כוונה אחרת, בנוגע לנסיבות ולאופן שבהם יוכל השר ליטול

את סמכויות הממונה.

לחוק ההגבלים העסקיים, שכותרתו "פטור", קובע הסדר ספציפי: השר52סעיף . 293 הממונה רשאי לפטור הגבל עסקי מהוראות החוק, לאחר היוועצות עם ועדתואולם, ביטחון. או חוץ מדיניות מטעמי דרוש הדבר אם בכנסת, הכלכלה בענייננו הסדר זה התבצע רק בדיעבד, ובאורח מלאכותי, כפי שיפורט בפרק

הבא.

נוכח כל האמור, הרי שקידום המשא ומתן הממשלתי למול חברות הגז מהווה נטילה. 294 אסורה של סמכויות בעלות אופי שיפוטי, וזאת בניגוד להוראות החוק ולמשתמע

ממנו, ותוך פגיעה בשלטון החוק.

יודגש כי אין לקבל טענה אפשרית שלפיה הסמכויות ניטלו מכוח הסמכות. 295בסעיף הכלכלה לשר לחוק.52הקנויה עם מתיישבת איננה זו טענה

עובדות המקרה. בין היתר, מהלך נטילת הסמכויות הובל בידי ראש הממשלה, לא בידי שר הכלכלה. האחרון היה מנותק מהמהלך עד ש"יובּא" לתוכו לאחר

אין באורח רטרואקטיבי. 52גיבוש המתווה, וזאת אך ורק לצורך הפעלת סעיף במטרה שבדיעבד, כהנמקה זה בסעיף להיתלות למשיבים לאפשר "להלבין" את העדר החוקיות שבניהול משא ומתן עם חברות הגז למתן

. לכך נפנה כעת.הפטרים מדיני ההגבלים העסקיים

בטלה מעיקרה ולא ניתן "להלבין" את חוסר 52 הפעלת סעיף .2הסמכות בגיבוש מתווה הגז ומתן ההפטרים באמצעותה

52, מר נתניהו, להפעיל את סעיף 1בפרק זה תטענה העותרות כי החלטת המשיב . 296 לחוק נעשתה שלא משיקולי מדיניות חוץ ובטחון, אלא ככסות בלבד לנטילה הבלתי חוקית של סמכויות הממונה ומעקף בית הדין להגבלים העסקיים. זאת,

בחוסר סמכות ותוך הפעלת שיקול דעת פגום ולקוי.

לחוק נעשתה מטעמים כלכליים52כפי שיתואר בהרחבה בפרק זה, הפעלת סעיף . 297של התנגדותו בשל כאילוץ מדיניים-ביטחוניים, משיקולים ולא – אחרים או הממונה על ההגבלים העסקיים למתווה הגז. דברים אלו עולים בבירור מעדותו

של מר נתניהו במסגרת הליך ההיוועצות בוועדת הכלכלה בכנסת:

74

"אני חושב שההסכם הזה ]…[ אמרתי שההסכם הוא האופטימלי.חושב אני אותו. לקבל צריך שהיה חושב ואני ]…[ שונה וזה שהממונה על ההגבלים היה צריך לקבל אותו. הוא חשב אחרת. וכיוון שחתימתו דרושה לעניין הזה – החוק צפה זאת ואפשר תהליך אחר. אז קודם כל אני רוצה להגיד לך, ההסכם הזה, המתווה הזה איננו אידאלי כי אין דבר כזה, אבל הוא אופטימלי. והוא טוב – הואישראל. עכשיו לגבי הדבר השני. אני באמת וטוב למדינת חשוב שום כאן ואין המצאה, שום כאן ואין חושב באמת אני חושב, זה דבר קריטי למדינת נוספים תכסיס, אני חושב שפיתוח שדות ישראל. ויש לזה גם את ההשלכות המדיניות שאני חושב שהחברים

ולכן איתן. מסכימים ככלל להפעיל אתכאן הזאת ההחלטה עלינו, שנכפה שנוצר, כל ממצב קודם נבעה הזה הסעיף

. ולא בגלל מהותעל-ידי התפטרותו של הממונה על ההגבלים ההסכם – ההסכם הוא טוב. אבל ההתפטרות שלו יצרה מצב שגם הסכם טוב, הסכם אופטימלי שאני רוצה להעביר אותו – אני לא

ולכן זה מחייב אותנו ללכת למה שהחוקיכול להעביר אותו. דברים שני סמך על גם זה, את מאפשר והחוק מאפשר;

". ]ראו פרוטוקולנוספים שיש שם, והם שיקולי הביטחון והחוץ[.57, נספח ע/8.12.15ועדת הכלכלה מיום

צא וראה – אם מלכתחילה השיקולים לפעולה על פי "ההסכם הזה", כלשונו של מר. 298 נתניהו, היו שיקולים מדיניים-בטחוניים, הרי שהתפטרותו של הממונה לא היתהאלא והבטחוניים המדיניים בשיקולים עסק לא מורידה. הממונה או מעלה הסעיף הפעלת סיבת את תולה נתניהו שמר העובדה הכלכליים. באלה בהתפטרות הממונה היא ראיה ברורה לכך שלא שיקולים מדיניים או בטחוניים הדריכו אותו, אלא ש"שיקולים" אלה גוייסו לענין בדיעבד רק לאור התפטרותהממונה, קרי – כאשר הממונה סירב לאשר את המתווה בשל פגיעתו בתחרות.

לחוק ההגבלים העסקיים,52להלן נבקש לעמוד על פרשנותו הראויה של סעיף . 299 ולהבהיר לאורה מדוע מר נתניהו איננו מוסמך כלל, בנסיבות העניין, להורות על הפעלת הסעיף לצורך אישורו של מתווה הגז. כמו כן יוסבר מדוע ההחלטה

מלמדת על שיקול דעת פסול ובלתי סביר באופן קיצוני,52על הפעלת סעיף המחייב את התערבותו של בית המשפט הנכבד.

לחוק ההגבלים העסקיים 52 המסגרת הנורמטיבית: סעיף 2.1

לחוק ההגבלים העסקיים הוא סעיף חריג. הסעיף מקנה סמכות ייחודית52סעיף . 300עסקי מהגבל הפטר להעניק החוק, של ביצועו על הכלכלה, האמון לשר

משיקולי חוץ וביטחון המדינה. כך קובעת לשון הסעיף:

. השר רשאי, לאחר התייעצות עם ועדת הכלכלה של הכנסת,52" לפטור הגבל עסקי מהוראות חוק זה, כולן או מקצתן, אם הוא

75

סבור שהדבר דרוש מטעמים של מדיניות חוץ או בטחון המדינה".

ראש הממשלה, כעולה מדבריו המצוטטים לעיל, ראה בסעיף זה מפלט מסירוב. 301 הממונה לאשר את המתווה על פי סמכותו הרגילה בחוק ההגבלים העסקיים.

שיובהר להלן, פירושו נכון והראוי . כפי לחוק52לא לכך נועד סעיף ואולם, לחוק, בהקשר הכולל של מערך הפיקוח על הגבלים עסקיים52של סעיף

ואופיו, הוא כדלקמן: בכדי להפעיל את הסמכות החריגה הנתונה לשר הכלכלה בסעיף זה, לא די בכך שסוגיה מתחום ההגבלים העסקיים נוגעת, באופן כלשהו, להיבטים מדיניים או ביטחוניים כלשהם. נדרש להראות כי קיים קשר הדוק,ניתן וכי לא וחזק בין סוגיית ההגבל העסקי לסוגיה המדינית-בטחונית, קרוב

לפתור את הסוגיה המדינית-בטחונית אלא באמצעות הפטר מנהלי של השר.

על פי מבנה הפיקוח מפני הגבלים עסקיים שנקבע בשיטתנו, והעולה מכל. 302פטור להעניק מוסמך - שר הכלכלה חוק ההגבלים העסקיים קצוות

א( חוק ההגבלים): אך ורק כאשר 52מנהלי להגבל עסקי מכוח סעיף וכבד מהותי לנזק גבוהה מייצר מכשול המוביל בהסתברות העסקיים משקל למדיניות החוץ או הבטחון; )ב( קיים קשר סיבתי הדוק בין ההגבלאת להגשים ניתן לא )ג( בטחוני; או מדיני ענין אותו לבין העסקי, המטרה המדינית-ביטחונית כבדת המשקל אלא בדרך של הפעלת סעיף

להגבלים52 הדין ובית )הממונה הרגיל הפיקוח מערך דרך ולא עסקיים(; )ד( הפעלת הפטור הינה מידתית, כלומר מתוחמת רק לעניין הדרוש לשיקול כבד המשקל המדיני או הביטחוני, ואינה גולשת מעבר

לעניין החיוני לשמו היא באה.

תכליות החוק2.1.1

לחוק ההגבלים יש לפרש על רקע תכלית החוק שבגדרו הוא מצוי52את סעיף . 303 ומרקם ומבנה מערך הפיקוח שהוקם מכוחו. כידוע, חוק ההגבלים העסקיים מבטא את הכרת המחוקק בחשיבותה של התחרות החופשית בישראל, ואת הצורך במניעת עיוותים כלכליים הנובעים מריכוזיות-יתר בענף מסוים במשק

הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז 2247/95)ראו, למשל: ע"א 230-229, 213( 5, פ"ד נב)שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ

מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים 7829/03(; ע"פ 1998)((. 2006 )137-136, 120( 2, פ"ד ס)ובקרה בע"מ

לפיקוחמודל שיפוטיכאמור, בכדי להגשים תכלית זו, בחר חוק ההגבלים העסקיים ב. 304 בתחום ההגבלים העסקיים. במרכזו של מודל זה מצויים בית הדין להגבליםסדורה: חלוקה קיימת כשביניהם העסקיים ההגבלים על והממונה עסקיים

76

הסדרים כובלים בעלי השפעה רחבה על התחרות חייבים לבוא לאישור בית הדין עצמו, ואילו הסדרים כובלים שהשפעתם קלה ביותר – יכולים לבוא בפני

הממונה. החלטות הממונה נתונות לערר אף הן בפני בית הדין.

עצמאותם של הרשות להגבלים עסקיים ושל בית הדין להגבלים עסקיים - הן אבן. 305בשני מתבטאת היא בישראל. עסקיים הגבלים על הפיקוח במנגנון יסוד

, העדפת מודל עצמאי ושיפוטי על פני מודל בו השר האחראיהאחדמישורים: , העדפת מודל שלהשניהוא השוקל שיקולי תחרות ומאשר הסדרים כובלים.

רגולטור כללי לתחרות על פני רגולטורים סקטוריאליים, הנתונים יותר ללחצים וקרובים יותר למפוקחיהם. אכן, "תופעה ידועה היא במדינות רבות שמוסדות פיקוח ממלכתיים בתחומים שונים מפתחים יחסי קירבה עם הגופים המפוקחים

איגוד שמאי הביטוח 7721/96ראו בג"ץ )עד כדי פגיעה בתכלית הפיקוח" ((.2001 )651, 625( 3, פ"ד נה)בישראל נ' המפקחת על הביטוח

עצמאות זו הינה הכרחית. על גורמים אלה מוטל הנטל לעמוד בפני גורמים עסקיים. 306תהליכים על להשפיע והיכולת הכלים בידיהם אשר במשק, עוצמה בעלי פוליטיים הנוגעים להם ולהגביל את התחרות תוך פגיעה בציבור. מתוך הבנתההגבלים על הפיקוח את במכוון הפקיע ההגבלים חוק הללו, הסיכונים העסקיים בישראל מידי הממשלה, שריה ומשרדיה, והפקידה בידי גורם שיפוטי,

מקצועי, עצמאי ונטול פניות.

נכון הדבר שבעתיים כאשר אנו עוסקים בריכוזיות בענף הגז הטבעי: משאב טבע. 307 חיוני ביותר למשק, שבו צפויים שאר ענפי הכלכלה להיות תלויים. על סכנה זו עמד המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד אבי ליכט, במכתב חריג ששלח

שכותרתו "'יש לוויתן בחדר'16.12.2014למנכ"ל משרד ראש הממשלה ביום ב: )זמין הטבעי" הגז תחום הסדרת לשם חדשה לחשיבה הצעה –

index.justice.gov.il/Pubilcations/News/Documents

LetterDeputyAttorneyGeneral.pdf:ובו כותב עו"ד ליכט כי ,)

אין עוד תחום של תשתית חיונית בישראל, בעל השפעה" כח השוק שמרכזת הקבוצה.הנשלט בידי גורם פרטי יחידכזו,

על שלה וההשלכה הענפית התחרותיות ברמת חשש מעורר אך לצרכנים. יותרהמחיר רחבה התחרות. הבעיה לבעיית

את להוסיף יש ברמההענפית העוצמה מריכוז החשש זהו .הכלל-משקית חשש החורג משאלות של מחיר ותחרות

יכולת השפעה על תהליך קבלתלעבר תחומים אחרים של ".ההחלטות במשק

– מצ"ב16.12.2014מכתבו של עו"ד אבי ליכט "יש לוויתן בחדר" מיום 65 נספח ע/ומסומן כ

77

בצורה מצומצמת וזהירה אשר52לאור תכליות אלו, ברי כי יש לפרש את סעיף . 308 52תעלה בקנה אחד עם מטרות החוק. פרשנות המתירה שימוש נרחב בסעיף

לחוק ההגבלים תייצר "מסלול עוקף", אשר באמצעותו יוכלו הממשלה או מיכאוות החוק מהוראות אותם ולפטור וקרטלים מונופולים להכשיר מטעמה נפשם. זאת ללא אמות מידה ברורות להפעלתה של סמכות מרחיקת לכת זו, ותוך ניצול לרעה של הטיעון "הביטחוני-מדיני", גם כאשר משקלם של ההיבטים הביטחוניים והמדיניים במכלול השיקולים הנוגעים לאסדרתה של סוגיה מסוימת

הוא שולי ודחוק או שכלל אינו מתקיים.

לחוק ההגבלים העסקיים יוביל לפגיעה בתחרות החופשית52שימוש כזה בסעיף . 309 במשק וברווחת הציבור בישראל. בכך, יתממש החשש שאותו בדיוק ביקש חוק ההגבלים למנוע – טשטוש ההבחנה הברורה בין פיקוח מינהלי-פוליטי לפיקוח שיפוטי על הגבלים עסקיים בישראל, והחדרת הפוליטיקה מקום בו החוק ביקש

לחוק ההגבלים52בבירור להימנע ממנה. מכאן, שפרשנות מרחיבה של סעיף תוביל לריקון מתוכן של הפיקוח הסדור, האובייקטיבי והעצמאי על ההסדריםותפרוץ באופן אנוש את ההגנה על הציבור בישראל מפני הכובלים במשק,

קרטלים ומונופולים.

הנוהג המינהלי 2.1.2

מעולם לא הופעל עד כה בישראל, ולמיטב ידיעתן של העותרות,52סעיף . 310– גם לא בשעות החירום והמלחמות מעולם אף לא נשקלה הפעלתו

. עובדה זו כשלעצמה מלמדת על קיומה שלהרבות שעברה מדינת ישראל פרקטיקה מינהלית של הימנעות מהפעלת הסעיף בתחום ההגבלים העסקיים.בג"ץ רבים, בין )ראו, הפרשני בתהליך משקל כידוע, יש, זו לפרקטיקה

המועצה 547/84 נ' רשומה שיתופית חקלאית אגודה העמק, עוף )146-145, 113( 1, פ"ד מ)המקומית רמת-ישי 4068/10(; עע"ם 1986

בע"מ פרי קר נ' חולון פיסקה עיריית ,16( נאור( מ' )השופטת 20.16.2011 .))

לחוק ההגבלים העסקיים – מחזקת את הפירוש52הימנעות זו מהפעלת סעיף . 311 של המכריע משקלם כאשר שבחריגים, חריג למקרה נועד הסעיף שלפיו והדחיפות כובל, הסדר נוצר שבו התחום של המדיניים-ביטחוניים ההיבטים הגדולה הנוצרת בנסיבות העניין, מצדיקים מתן פטור מהוראות חוק ההגבלים

העסקיים, כולן או מקצתן.

והרגיל. 312 הסדור הפיקוח במבנה ברורה הכרה מבטא שהתגבש המינהלי הנוהג המושתת על מודל שיפוטי, אובייקטיבי חסר תלות פוליטית. מודל זה מוסר את

78

על והממונה עסקיים להגבלים הדין בית לידי כובלים בהסדרים הטיפול והקל, המעוגן המינהלי המקוצר לעומת המסלול זאת ההגבלים העסקיים.

לחוק, ועל פיו די ב"פתק" משר הכלכלה על מנת לפטור לדראון52בסעיף עולם מונופול רב עוצמה מכל פיקוח על פי חוק ההגבלים העסקיים.

בפניDe Novoודוק: החלטה של הממונה במתן פטור להסדר כובל – כפופה לערר . 313 בית הדין להגבלים עסקיים; החלטה של בית הדין להגבלים עסקיים כפופה לערעור בזכות בפני בית המשפט העליון. מנגד, החלטת שר הכלכלה על מתן

לחוק אינה כפופה לכל מבחן שיפוטי של ביקורת לגופו52הפטר מכוח סעיף של ענין.

ראייה כזו, אשר אומצה על ידי ראש הממשלה מטעמים זרים – מעוותת היא וחסרת. 314לעררים כפופים - הדין ובית – הממונה עסקיים להגבלים המומחים פשר: ולביקורת שיפוטית לגופם של דברים. דווקא השר, אישיות פוליטית שאינה חפהביקורת מפני וחסין – פטור מהליך סדור, תלות מאי נקיה ואיננה מלחצים שיפוטית. דווקא השר רשאי – כך על פי המשיבה – ליתן כל פטור שיעלה על דעתו: לעבר, לעתיד, למעשה של עבירה שאירעה, למעשה של עבירה שיארע

– ואין איש פוצה פה ומצפצף. ברור כי פרשנות כזו – מופרכת היא.

יש מקום לשיקולי חוץ וביטחון גם במסלול השיפוטי2.1.3

לחוק ההגבלים העסקיים קובע, כי "בית הדין ]להגבלים עסקיים[ יחליט9סעיף . 315 לאשר הסדר כובל, כולו או חלקו, אם הוא סבור כי הדבר הוא לטובת הציבור,

לחוק מוסיף ומונה שיקולים10ורשאי הוא להתנות את אישורו בתנאים". סעיף זו שאותם רשאי בית הדין להביא בחשבון בבחנו את טובת הציבור, אך אין

הממונה 13/93רשימה ממצה וכך נקבע גם בפסיקה )ראו למשל: ה"ע )י-ם( פסקה המועצה הישראלית לצרכנות,   נ'   על הגבלים עסקיים )פורסם בנבו,6

27.1.1997 .))

יתירה מכך: בית הדין להגבלים עסקיים אינו "עיוור" לשיקולים החורגים משיקולי. 316 התחרות. אדרבה, המודל השיפוטי קובע כי רק לבית הדין )בשונה מן הממונה( ניתן להביא שיקולים המחייבים הכרעה בין אינטרס התחרות מזה ואינטרסים חיצוניים לתחרות – מזה. משמעות הדברים פשוטה ונוקבת: כאשר קיימת טענה להתנגשות ערכים של תחרות ומדיניות חוץ ובטחון – זהו בדיוק המקרה לו הועד ולו הוקם בית הדין להגבלים עסקיים. לא רק שאפשר להביא בפניו גם אתפטור מתן והביטחון המצדיקים, לשיטת הממשלה, השיקולים מתחום החוץ האינטרסים הגשמת את שיבטיחו תנאים קביעת או הכובלים, להסדרים

79

הבטחוניים, יהיו אשר יהיו. אלא שחובה היא כי בית הדין יערוך בדיקה זו ולאאחר.

מן הסמכות הנתונה לבית הדין להגבלים עסקיים להידרש גם לשיקולים מדיניים. 317 שיוריותו שלוביטחוניים בעת אישור הסדר כובל, אנו למדים ביתר שאת על

לחוק ההגבלים52"המסלול העוקף" המעוגן בסעיף מיקומו של סעיף . שיש להידרש לו אך ורק, מיעוט הדרישות ממנו, והקשרו מצביעים על כך52

הדין בית לאישור כובל הסדר להביא מעשית אפשרות אין כאשר . אכן, אם מפאת קוצר זמןלכך להגבלים עסקיים המהווה את "דרך המלך"

בעת מצב חירום לאומי, או כאשר מדובר בהסדר הכובל המהווה סרח עודף לעניין שליבו מדיני-ביטחוני – אין כל סבירות או יכולת להביא את ההכרעה לבית

, אך כאמור – מדובר במקרים52הדין, כי אז נוצרת ההצדקה להפעלת סעיף חריגים שבחריגים.

, מר נתניהו, אינו מוסמך להורות 1 חוסר סמכות: המשיב 2.2 לחוק בנסיבות העניין 52 על הפעלת סעיף

לחוק ההגבלים: זהו52סעיף עד כה עמדנו על האופן שבו יש לפרש את . 318 מנגנון שיורי, אשר נועד להותיר מרחב פעולה לשר הכלכלה במקרים קיצוניים ויוצאי דופן, בהם שיקולים קריטיים, חיוניים, דחופים ומכריעים של חוץ או ביטחון המדינה הם כה כבדי משקל ונחוצה הכרעה מהירה –ההגבלים על הפיקוח מערך של מיידי מעקף מחייב הדבר כי עד

העסקיים הסדור, העצמאי האובייקטיבי והשיפוטי.

מר נתניהו כלל אינו מוסמך להפעילעתה נבהיר מדוע לפי פרשנות מתחייבת זו,. 319. לחוק בנסיבותיו של מתווה הגז52את סעיף

להפעיל את 1 ספק אם שיקולי חוץ וביטחון הם שהנחו את המשיב 2.2.1 52 סעיף

מלכתחילה, המועד החשוד בו עלו שיקולי "החוץ והביטחון" לראשונה מעלה ספק. 320 עמוק בדבר כנותם ונחיצותם בתמונה הכוללת של אסדרת משק הגז בישראל.

ההתנהלות הממשלתית מעוררת חשד כבד שהשימושכפי שיתואר להלן, בהיבטים המדיניים-ביטחוניים לא נועד אלא כדי "להלבין" ולהכשיר – בדיעבד, ולא מראש – מהלך לעקיפתם של בית הדין להגבלים עסקיים

נוחה למקבליוהממונה על ההגבלים העסקיים, הייתה לא אשר עמדתו ההחלטות. זאת, בניגוד מוחלט להוראות חוק ההגבלים ולתכליתו, ותוך הפרה

של חובת התכליתיות, תום הלב וההגינות החלות על המינהל.

80

לחוק ההגבלים בעיתוי52נתונים רבים מטילים צל על ההחלטה לפנות לסעיף . 321 מול חברות הגז משך ניהל כזכור, הממונה על ההגבלים העסקיים הנוכחי.

לכל ואולם, .למעלה מארבע שנים את הליך השימוע בטרם קביעת הסדר כובל אורך המשא ומתן הארוך שקיים הממונה למול חברות הגז לגיבוש הצו המוסכם – אף לא גורם ממשלתי אחד התערב או העלה את הטענה כי

יש לשקול במסגרת העניין גם שיקולי חוץ וביטחון.

לחוק הועלתה לראשונה52האפשרות להפעיל את סעיף למעשה, נראה כי . 322 , לאחר שהממונה על ההגבלים הודיעעל ידי נציגיהן של חברות הגז עצמן

על החלטתו לחזור בו מן הצו המוסכם, ולא על ידי גורמים ממשלתיים.

יומיים לפני הקמת צוות קנדל, התראיין עו"ד אלדד כורש המייצג את איגוד. 323 כך, לחוק52חברות הגז בעיתון "גלובס" והצביע על האפשרות להפעיל את סעיף

זו, הועלו כאמצעי "לעקיפת" הממונה על על ההגבלים העסקיים. במסגרת לראשונה אותם שיקולי חוץ וביטחון. כדבריו: "בוודאי שמדובר בעניין שיש לו השלכות על יחסי החוץ של ישראל עם מדינות זרות, כיוון שההחלטה מעמידה בספק עסקאות למכירת גז לירדן, מצרים והרשות הפלסטינית. בנוסף קיימים האיומים הממשיים של נובל לפנות לבוררות בינ"ל ולתבוע את ישראל מכוח

רבה על יחסי החוץ" )ראו: אמנות בינ"ל - עוד מהלך שיכולה להיות לו השפעהחריג גילה באמצעות החל החלטת לעקוף יכולים הגז "יזמי ברקת עמירם

?www.globes.co.il/news/article.aspx( 25.12.2014)גלובס לחוק"

did=1000996151.)

באותם ימים, שר הכלכלה דאז, מר נפתלי בנט, הודיע כי הוא מתנגד להפעלת סעיף. 324כהודעת52 ביותר. קיצוניים למקרים בסעיף השמור משום שמדובר לחוק

לחוק ההגבלים העסקיים שמור למקריים52לשכתו לתקשורת: "]...[ סעיף קיצוניים ביותר, וכרגע אנחנו לא במצב הזה", ומנגד, חברות הגז הן שהעלו את הטענה בדבר המשמעויות הדיפלומטיות עבור מדינת ישראל הגלומות בייצוא הגז מלוויתן )ראו: ליאור גוטמן "הפסד ראשון לשותפות לוויתן? בנט לא יעקוף

גילה" של ההחלטה )כלכליסטאת 28.12.2014) www.calcalist.co.il/markets/articles/0,7340,L-3648513,00.html).

וכל את הטענה לפיה קיימים. 325 כן, בתחילת הדרך דחתה הממשלה מכל כי הנה לחוק. כפועל יוצא – לא52שיקולי חוץ וביטחון המצדיקים את הפעלת סעיף

צורף לצוות קנדל אף לו נציג אחד שהחזיק במומחיות ביטחונית-מדינית, ואףלחוק. לכל52לא נציג מטעם שר הכלכלה, שבסמכותו להפעיל את סעיף

אורך הדיונים הארוכים שניהל צוות קנדל – לא הועלו שיקולי החוץ והביטחון,

81

ולא נתבקשו חוות דעת ביטחוניות ומדיניות מהגורמים המוסמכים אשר יעמדועל המשמעויות הבטחוניות והמדיניות הישירות העולות מהמתווה המוצע.

קיומם של שיקולי חוץ וביטחון ואפשרות הפעלתו של סעיףהלכה למעשה, . 326 2015 לחוק הועלו לראשונה על ידי פקידי הממשלה רק בחודש מאי 52

כי הוא מתנגד ורק לאחר שהממונה על ההגבלים העסקיים הודיע – .למתווה הגז המתגבש על ידי קנדל, ונוצר "הצורך" לעקפו

עיון בתמציות הפרוטוקולים של דיוני "צוות קנדל", מלמד כי שיקולי מדיניות חוץ. 327לחוק ההגבלים הועלו בדיוני הצוות52וביטחון והאפשרות של פנייה לסעיף

, בדיון בו הביע הממונה על ההגבלים העסקיים6.5.2015לראשונה רק ביום את התנגדותו למתווה המתגבש מול חברות הגז. בעקבות זאת נאמר לו כי אם לא יפעל לאישור מתווה הגז באמצעות פנייה לבית הדין להגבלים – יופעל סעיף

לחוק כדי לעקוף אותו )52 ישיבת צוות קנדל מיום 6.5.2015ראו בסיכום ב- רק לציבור עמ' 1.7.2015)שהתפרסם – "פרוטוקולי82-81( לקובץ

(.31הדיונים לגיבוש מתווה הגז הטבעי", לעיל נספח ע/

כך עולה גם מהדברים שנאמרו במסגרת הדיונים בהיוועצות בוועדת הכלכלה של. 328 , כי8.12.2015הכנסת. כאמור הבהיר מר בנימין נתניהו עצמו, בדיון מיום

לחוק מטעמי "חוץ וביטחון" עלתה רק לאחר52ההחלטה להפעיל את סעיף ההחלטה הזאת להפעיל את הסעיףסירוב הממונה לקבל את מתווה הגז: "

הזה נבעה קודם כל ממצב שנוצר, שנכפה עלינו, על-ידי התפטרותו שלזה מחייב אותנו ללכת למה שהחוק מאפשר;הממונה ]...[ על ההגבלים.

והחוק מאפשר את זה, גם על סמך שני דברים נוספים שיש שם, והם שיקולי לעיל(. 57הביטחון והחוץ" )ראו נספח ע/

כך הבהירו גם הפקידים השונים אשר הופיעו בפני ועדת הכלכלה. כך למשל, אמר. 329 המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )כלכלי-פיסקלי(, עו"ד אבי ליכט, בדיון מיום

כי 29.11.2015 עלה ברגע שהבנו שאנחנו לא52השימוש בסעיף " יכולים להמשיך לכנס את המתווה הזה בשיתוף פעולה עם הממונה על

העסקיים, ההגבליםההגבלים על הממונה מקום ממלא גם נקודה".. נוצר52הצורך בסעיף העסקיים, עו"ד אורי שוורץ, הבהיר באותו היום כי "

". כך עלה גם מהדברים שנשא הממונה על ההגבלים היוצא,בגלל סיטואציהביום גילה, בדיון דיוויד רוצה לומר: לא שיקולי מדיניות1.12.2015פרופ' .

שהובילו הם קנדל", "צוות ידי על כלל נדונו שלא המדינה, ובטחון החוץ , אלא סרובו של הממונה על ההגבלים העסקיים לאשר את52לשימוש בסעיף

ההסדר שהונח בפניו בידי פקידי הממשלה.

82

ביום . 330 רק דבר, של הקבינט25.6.2015בסופו של לקונית החלטה התקבלה 'תמר' שדה בהרחבת עיכוב הנוכחית, "בעת כי הקובעת המדיני-בטחוני, גז טבעי ושדות ו'תנין' 'כריש' 'לוויתן', הגז הטבעי מהיר של שדות ובפיתוח נוספים של מדינת ישראל הוא בעל השלכות שליליות משמעותיות על יחסי החוץ

של ועדת שרים לענייני6 להחלטה מספר ב/1ועל ביטחון המדינה" )ראו סעיף (. ואילו חוות הדעת25.6.2015ביטחון לאומי )הקבינט המדיני-ביטחוני( מיום

הכתובות מטעמם של משרד החוץ והמטה לביטחון לאומי, ואשר עסקו באופן כללי ותמציתי בלבד בהיבטיה המדיניים והביטחוניים של תגלית הגז בישראל,

.2015נכתבו אך בחודש יולי

אף ועדת הכלכלה בכנסת התרשמה כי שיקולי החוץ והביטחון שהועלו מצד גורמי. 331על הממונה מעקף לצורך אך והוצגו רבה במלאכותיות לקו הממשלה

ההגבלים העסקיים. כדבריה:

"ברור, כי הנזק מהנצחת המונופול ומאישור ההסדרים הכובלים התועלת לביטחון המדינה אובמסגרת המתווה הוא אדיר, מנגד,

".מלאכותיתמוטלת בספק רב, יש יגידו גם ליחסי החוץ שלהדעת. 332 חוות של ובפרט העדרן המדיני-ביטחוני, הנושא סביב התנהלות הממשלה

מבוססות של גורמי ההערכה המוסמכים מעוררת, אפוא, תהיות עמוקות בדבר עצם קיומם של שיקולי חוץ וביטחון דחופים המחייבים את הפעלתו של סעיף

לחוק. 52 של הפסול המעקף את לבסס הניסיון העותרות, לשיטת הקבועה הסמכות על עסקיים להגבלים הדין ובית הממונה סמכויות

לחוק, אינו אלא ניסיון קלוקל להכשיר בדיעבד ו"להלבין"52בסעיף ומטעמים בלתי עניינים הליך בלתי חוקי של נטילת סמכויות הממונה.

שימושרקע לחצים עסקיים פסולים המופעלים על ידי חברות הגז. זאת עלכהנמקה שבדיעבד לנטילת סמכות אסורה עולה כדי חוסר52בסעיף

תום לב ואי-הגינות מינהלית.

וביטחון ממשיים,. 333 פניו, לא שיקולי חוץ כי על יטענו העותרות, נוכח כל האמור, לחוק.52דחופים וכבדי משק, הם שהנחו את מר נתניהו לפנות להפעלת סעיף

גם אם קיימים שיקולי חוץ וביטחון – אין בהם כדי להוביל להפעלת2.2.2 52 סעיף

אף אם נקבל את הטענה לפיה להסדרת משק הגז הטבעי בישראל בעת הזו,. 334ואף מדיניים אינטרסים על מסוימות השלכות יש הגז, מתווה ובאמצעות

שבהתאם לפרשנותו הראויה של סעיףביטחוניים של מדינת ישראל – הרי

83

כדי להסמיך את מר נתניהו להורות על הפעלת52 לחוק, אין בהם הסעיף.

שעה . 335 ולאזאת, בלבד נסיבתיים משניים, בשיקולים היותר לכל שמדובר קשר סיבתי ישיר בין שיקולים אלו לבין הצורךלא מתקייםדחופים. אף

את להגשים ניתן לא כי ללמד יכול שהיה קשר העסקי, הגבל בכל ביצורו של כבדת המשקל אלא באמצעות המטרה המדינית-ביטחונית

ומעקף הממונה ובית הדין להגבלים52מונופול, בדרך של הפעלת סעיף עסקיים.

ברור, כי כל צורך בטחוני יכול לקבל מענה, על ידי מחזיקים שונים ומתחרים במאגרי. 336 הגז. אף המדינה אינה טוענת שיש צורך ביטחוני או אחר בקיומו של מונופולנוכח חשש מההשלכות הכלכליות של הגז, אלא "צורך" בכניעה למונופול התנהלותו ואיומיו. צורך זה, אשר בעיני העותרות כלל אינו לגיטימי במהותו,

הוא לכל היותר משני ועקיף לצרכי ביטחון, ככל שהם קיימים.

דעת:. 337 חוות שתי עמדו נתניהו מר ובפני המדיני-ביטחוני הקבינט בפני כידוע, ונספח ע/33ע/)ראו נספח הראשונה, מטעם משרד החוץ והשנייה,52 -א(

-ב(.52 ונספח ע/32ע/מטעם המטה לביטחון לאומי )ראו נספח

בחוות הדעת של משרד החוץ נטען הגז הטבעי "מהווה מנוף ביחסי החוץ של מדינת. 338יצוא למדינות האזור יכולת ]...[ וכן תורם ליציבות השלטונית באזור ישראל ולאירופה, הופך אותה ]את ישראל[ למדינה בעלת נכס אסטרטגי ומעמד מדיני חשוב שיכול לשמש מנוף לפיתוח יחסים דיפלומטיים ומדיניים עם מדינות המזרח

)בעמ' מיום 1התיכון" החוץ משרד לחוו"ד ע/4.11.2015 נספח – -א52 לעיל(.

כי . 339 היא גם קבעה המל"ל של הדעת מדיניות-ביטחוניותחוות תועלות "קיימות מובהקות, הנגזרות מהאפשרות לעגן – באמצעות יצוא גז טבעי מרכיבים ביחסיתרומה להרים ובכך שלום להסכמי ושותפות שכנות מדינות עם ישראל משמעותית לביטחון הלאומי של מדינת ישראל בסביבה אזורית גועשת ומסוכנת. שימוש מושכל בעתודות הגז יכול להגביר את יכולת השפעה של מדינת ישראל במערכת הבינלאומית ]...[ לסייע לביסוס המערכת החברתית-כלכלית במדינותשעלול האיום את להפחית כך ועקב הכלכלי(, מהשיפור )כתוצאה שכנות להיווצר אם תתערער יציבותן, וכוחות עוינים פנימיים יאיימו על הסכמי השלום"

-ב לעיל(.52 – נספח ע/3.11.2015 לחוו"ד המל"ל מיום 1בעמ' )

84

לשיקול2.2.2.1 ונספחים משניים חלשים, הינם והביטחון" "החוץ שיקולי הכלכלי

עיקר חשיבותה של תגלית הגז בישראל, היא בהשפעתה על המשק הישראלי –. 340 קירובה של ישראל לעצמאות אנרגטית, הוזלת מחירי האנרגיה בישראל, פיתוח ענפים כלכליים חדשים סביב תעשיית האנרגיה וכהנה וכהנה השלכות כלכליות וסביבתיות, שנעמוד עליהן בהמשך בהרחבה. ואמנם, מתווה הגז לא נועד כלללכאורה לפיתוחם המהיר של שדות הגז מדיניים אלא להביא יעדים להשיג

מכאן, שהמגעים שהתקיימו בקשר לאספקת גזלטובת המשק בישראל. אלא אינם – אחרות הישירות למדינות להשלכותיה נספחים יתרונות

ומרחיקות הלכת של תגלית הגז על המשק הישראלי, ולפיתוחו של משקהגז לטובת כלכלתה ובטחונה של ישראל.

שהוצגו. 341 בנתונים ספק הטילו הכלכלה ועדת בפני שהופיעו החיצוניים המומחים המשא ומתן לכריתת אותם חוזים מצויבחוות הדעת האמורות, והבהירו כי

בשלבים ראשוניים ושבריריים ביותר; כי בניגוד למצטייר בחוות הדעת שהציג משרד החוץ, לביטולם של אותם מזכרי הבנות אין כל השלכה

כי על מנת שייצוא גז מישראל יהיה; דרמטית על יחסי החוץ של ישראללייצוא מחייבים הסכמים שייחתמו צריך מדיני-אסטרטגי, משקל בעל עיקרו של ממילא כי מתאים; ובמחיר ארוכה לתקופה גדול, בהיקף מתווה הגז הוא בהספקת גז למדינות אירופה דרך מצרים ולא לאותןגז יתרמו בדרך וכי ישנו ספק רב אם הסכמי אספקת מדינות שכנות;

כלשהי ליציבות המשטרים.

ההיוועצות. 342 בהליך חלק לקחו אשר הממשלה, מטעם השונים הדוברים מדברי סעיף מתוקף הכנסת של הכלכלה בוועדת כי52שהתקיים בבירור עלה ,

השיקולים "המדיניים-ביטחוניים" אינם אלא בגדר פוטנציאל כללי לשיפור וחיזוקולא היותר, לכל נספח ביתרון שמדובר מכאן, שכנות. מדינות עם היחסים

בשיקול מדיני-ביטחוני מובהק שיש בו כדי להצדיק את הפעלת הסעיף.

כי3.12.2015כך למשל, מנכ"ל משרד החוץ, מר דורי גולד, אמר בדיון ביום . 343 מהווה ישראל של הגז של מעמדהחשובה הזדמנות "הפיתוח לשיפור

של ישראל וגם כניסה למועדון יוקרתי של יצואני אנרגיה. האסטרטגי זה גם של מדינת ישראל". כך גם מר אלון ליאל,יחסי החוץ שיסייע בקידוםגורם

הזדמנות מנכ"ל משרד החוץ לשעבר, הבהיר באותו היום כי "כל נושא הגז הואמן הכלל יוצאת הוא כלכלית אבל לשינויהאסטרטגיתלא ההזדמנות .

מצבנו בכל האיזור. הוא לא יביא שלום, הוא לא יביא רגיעה. ולכן צריך לשים

85

את זה בפרופורציה". לדבריו של מר ליאל באותה ישיבה, הסכמים כלכליים באופיים הנחתמים בין מדינות, דוגמת הסכמים למכירת גז טבעי, הם בהכרח נספחים ונלווים להסכם מסגרת מדיני: ההסכמים המדיניים הם תנאי הכרחי והם המעצבים את טיב היחסים בין מדינות, ולא ההסכמים הכלכליים. באותו האופןביום בדיון לאומי, לביטחון הלאומית המועצה ראש כהן, יוסי מר הצהיר

ישראל, אינטרס, 6.12.2015 יש, מבחינת מדינת "לנו כי: בעיניי לא פחות לייצר גם אפרופו הגז הישראלי עם אותןקשר כלכלי אסטרטגיממובהק, מדינות שציינתי".

, אשר52כך אף המליצה ועדת הכלכלה בכנסת בתום הליך ההיוועצות מכוח סעיף . 344 התרשמנו כי הנימוק האמתי לרצון להפעילהבהירה בנימוקי דעת הרוב כי: "

דווקא כלכלי52את הפטור לפי סעיף הוא – ניתן להתחבא ]...[ לא מאחורי נימוקים של מדיניות החוץ וביטחון המדינה ולשאת את שמם לשווא רק כדי להשיג – מטרה כלכלית רצויה. זהו מעקף של שיטת ההגנה הקבועה בחוק והמבוססת גם על בדיקה שיפוטית של בית משפט מקצועי ומיומן בנושא בית

הדין להגבלים עסקיים" )ההדגשות במקור(.

לחוק, סברה52אף דעת המיעוט בוועדת הכלכלה, שהמליצה להפעיל את סעיף . 345ישנם כי "בנושא מתווה הגז ביטחוןהקשרים ברוריםרק לביטחון אנרגטי,

וביטחון חוץ שיקולי ולא – ישראל" של החוץ מדיניות על והשפעה לאומי מובהקים, דחופים וכבדי משקל שלא ניתנים לשקילה במסגרת ההליך הרגיל

בפני בית הדין להגבלים עסקיים.

ישראלי. 346 גז כי לעת הזו, המגעים שהתקיימו בקשר לאספקת עוד, ראוי להדגיש לחלק ממדינות האזור מצויים בחלקם הגדול בשלבים ראשוניים למדי. כך, על פי חוות דעת משרד החוץ, למעט שני הסכמים לאספקת גז טבעי בכמות זניחה ממאגר תמר לחברות בירדן ובמצרים, הרי שבקשר למאגר לוויתן, לגביו נטען כי הסכמי הייצוא הם תנאי הכרחי לפיתוחו, קיימים לכל היותר מזכרי הבנות בלתי

( Lettersמחייבים of Intentוהרשות מצרים בירדן, מסחריות חברות מול ) הפלסטינית.

והנה, הניסיון הבינלאומי מלמד כי רוב הסכמי ההבנות לגבי הסחר בגז בעולם כלל. 347 לא מגיעים לכלל מימוש, ומכאן כי אין מקום להעניק להם משקל רב )ראו עמ'

לחוו"ד מומחה מטעם פרופ' שפר(.7

כנספח – מצ"ב 22.12.2015חוו"ד מומחה מטעם פרופ' ברנדה שפר מיום 66 ע/

86

לעומת זאת, ההסכם למכירת גז טבעי ממאגר תמר לחברה המפיקה את מחצבי ים. 348 ( נחתם עוד בחודש פברוארArab Potash Jordan Bromineהמלח בצידו הירדני )

, והוא מצוי בשלבי ביצוע מתקדמים )הקמת צינור להולכת הגז אל מעבר2014אליו השני ההסכם ואילו הגז. במתווה תלות וללא קשר כל ללא לגבול(

בין השותפות2015מתייחסת חוות הדעת של משרד החוץ, נחתם בחודש מרץ , חברה עלומה שמקום מושבה אינוDOLPHINUS HOLDINGSבתמר לבין חברת

מדובר וממילא, ולפעילותה. לבעליה בנוגע ובדוק ודאי מידע כל ואין ידוע בלבד מהגז המצוי במאגר2%בכמות זעומה של גז טבעי שאינה עולה על

תמר, ואשר השפעתה על יחסי החוץ של ישראל עם מצרים זניחה, באם כללקיימת.

מגעים. 349 על אפוא נסמכות הדעת, חוות מהללות אותן הטובים" השכנות "יחסי ראשוניים ביותר לאספקת גז מינורית – בעוד שבכדי שייצוא יהווה נכס בטחוני אסטרטגי צריך שייחתמו הסכמים מחייבים לייצוא בהיקף גדול, לתקופה ארוכה

ובמחיר מתאים. ברי כי לא זה המצב בענייננו.

בהקשר זה יובהר כי מלכתחילה לא מדובר על כריתת חוזים בין ממשלת ישראל. 350גז מסחריות בין חברות גז, אלא על חוזה לממשלת מצרים לצורך אספקת

הפועלות בישראל לחברות גז אירופאיות.

באשר להסכמים עתידיים למכירת גז טבעי לרשות הפלסטינית ולירדן, הרי שכמות. 351 הגז הדרושה להן קטנה משמעותית מצריכת הגז בישראל ובוודאי שבמצרים, כך שניתן לספק להן גז מהשדות הקיימים מכל גורם שיחזיק בהם אף אם לא יהיהבכמות קטנה ממאגר תמר למדינות שכנות גז יצוא כי יודגש, מונופוליסטי.

, ומתווה הגז אינו תורם דבר בהקשר זה. 442הוסדר בהחלטת הממשלה

אין כל דחיפות מיוחדת בשיקולי "החוץ והביטחון" 2.2.2.2

לחוק52אין כל דחיפות מדינית-ביטחונית מיוחדת המצדיקה פנייה לסעיף . 352 . כאמור, ההליך בין הממונה על ההגבלים לבין חברות הגז התנהל זהההגבלים

למעלה מארבע שנים, ואילו הממונה על עניני הנפט במשרד האנרגיה, העניקבשנת רק לוויתן הגז במאגר החזקה שטר את הגז שעה2014לחברות ,

בשנת עוד התגלה אימצה2010שהמאגר לאחרונה רק זאת, עם יחד . הממשלה את הקו שלפיו מיצוי ההליכים במסלול שמתווה חוק ההגבלים יביא לעיכוב בן שנים בפיתוח שדות הגז ובהרחבתו של שדה תמר, שיוביל לפגיעהצעדים שורת ננקטה כך בשל ישראל. של וביטחוניים מדיניים באינטרסים מרחיקי לכת, שכל מטרתם להביא לאישור בזק של המתווה שגובש במסלול

87

עוקף מול חברות הגז. דומה, שאווירת הדחיפות שנוצרה סביב אישור מתווה הגז היא מלאכותית וכולה מעשה ידי הממשלה, אשר התמהמהה בכל הקשור

לאסדרת משק הגז משך שנים.

כמו כן, כפי שיוסבר בהרחבה בהמשך, ספק אם מיצוי ההליכים לפי חוק ההגבלים. 353 לחוק52ופניה לבית הדין להגבלים עסקיים – חלף המסלול המינהלי לפי סעיף

ההגבלים – יביאו לעיכוב בפיתוח שדות הגז. בתמצית, למדינה הסמכות לאכוף על חברות הגז את חובתם לפתח את המאגרים - חובה שמקורה בחוק הנפט ובחזקה שניתנה להם. במצב דברים זה, יש להתייחס בזהירות רבה ובהסתייגות לכל טענה בדבר "צורך בהול ודחוף" באישורו של המתווה שלא באמצעות בית

הדין להגבלים עסקיים.

ידי. 354 כי ככל שיש דחיפות אמתית בקידום המתווה המוצע על כך או אחרת, ברי החוץ ששיקולי להדגיש ראוי מדינית. בדחיפות מדובר שאין הרי הממשלה, והביטחון שעליהם עמדה הממשלה אינם תומכים דווקא במתווה. הם מחדדים אמנם את הצורך באסדרה של משק הגז הטבעי בישראל, בכפוף לדין, אך אינםשאינם ובוודאי וקדש", ראה "כזה המוצע ההסדר בפרטי לראות מחייבים וביצור הסדר כובל של מונופול מצדיקים הפטרים מדיני ההגבלים העסקיים הגז. ייתכנו אופני אסדרה אחרים, שאינם כוללים דווקא את חברות הגז שבהן עוסק המתווה, אשר יאפשרו להבטיח אספקת גז למשק הישראלי ולמדינותעיקר שגובשו. ולהבנות להסכמים בהתאם מגעים התקיימו שמולן השכנות אולי, נובעת, בישראל הטבעי הגז משק לאסדרת הקשור בכל הדחיפות מפגיעה כלכלית מסוימת בחברות הגז, כזו המוטלת בספק רב בעקבות ירידת מחירי הגז הטבעי במדינות העולם בשנתיים האחרונות. אך בוודאי שאין מדובר

לחוק ההגבלים.52בדחיפות כזו שיש בה כדי להצדיק את הפעלת סעיף

הטענות העומדות בבסיס חוות הדעת של משרד הביטחון והמל"ל – על חשיבותאף . 355ויחסיה עם שכנותיה – אינן פיתוחו של הגז למעמדה הבינלאומי של ישראל עליהם שניתן להסתמך ודחופים מובהקים וביטחון חוץ שיקולי על מלמדות

לחוק.52בהפעלת סעיף

האפשרות כי קידומו של מתווה הגז יאפשר לישראל להשתמש בגזראשית, . 356 הטבעי כמנוף מדיני במזרח התיכון, כפי שנטען בחוות הדעת, אינה עולה

, ונעמוד על כך בהמשךבקנה אחד עם הנסיון שנצבר בעולם בתחום זה הדברים. מנגד, גם אם ניתן היה לקבל טענה זו בדבר היתרונות האסטרטגיים של השימוש בגז, הרי שהכשלים המקצועיים הרבים שנפלו בחוות הדעת של

88

משרד החוץ מטילים ספק רב בנחיצות ובדחיפות אותה מייחס המשרד להפעלת לקידומו של מתווה הגז.52סעיף

היא הצורך הדחוף לקדם את מתווה52הטענה העומדת ביסודו הפעלתו של סעיף . 357 הגז, בשל הנזק המדיני והבטחוני שייגרם בשל עיכוב בייצוא גז למדינות האזור.

איןואולם מסקירה של אותם שווקים פוטנציאליים במדינות האזור, נדמה כי בעת הזו שווקים המשוועים לגז מישראל, ולפיכך אין כל דחיפות באישורו

. 52של המתווה בהקשר זה, ובהפעלת סעיף

והרשות. 358 ירדן בין להפריד יש מישראל, גז לייצוא הפוטנציאלים השווקים מבין כמות אשר לירדן ולרש"פ – הרי שאתהפלסטינית למדינות אחרות באזור.

הגז הקטנה יחסית הנדרשת על ידן, ניתן לספק כבר היום ממאגר הגז . למעשה, הרש"פ צורכתתמר, ללא צורך באישורו הבהול של מתווה הגז

כבר היום את מרבית הגז הדרוש לה ממאגר זה, שכן החשמל הנצרך ברשותמסופק על ידי ישראל.

אף ועדת הכלכלה עמדה על האופן שבו הודעת מצרים על הפסקת שיתוף הפעולה. 359 לייבוא גז מישראל והודעת טורקיה על התניית חידוש היחסים בהפסקת ההסגר על עזה – מכרסמות בשיקולי החוץ והביטחון הנטענים ולמעשה מאיינים אותם

לחלוטין. כדבריה:

"בעיצומם של הדיונים בוועדה ]...[ הודיע שר הנפט המצרי על השעיית רכישת הגז מישראל. לא יבשה הדיו על הודעה זו וממשלתיסתיים ולא פיצויים עד שישראל לא תשלם כי הודיעה טורקיה

הודעותהמצור על עזה, היא לא תדבר על עסקת גז עם ישראל. למעשה אלא כבד, צל מטילות רק לא מפריכותאלה

ומפרקות את הטיעון המרכזי של הממשלה בדבר הצורך כבדאלה למדינות גז לייצא והדחוף שלהמשקל במחיר גם ,

הוועדה חוותפגיעה בתחרות נציגי הממשלה לא הביאו בפני . 52דעת מעודכנות לאור שינוי הנסיבות -המצדיקות שימוש בסעיף

נימוקים או שלה, החוץ מדיניות או המדינה ביטחון מטעמי לנקוט. מבקשים אותו החריג המהלך להצדקת לאמשכנעים

הראו בפנינו כי עלול להיגרם למדינה נזק מהותי מדיני או'כורחביטחוני נסיבות של ולא כזה, לנזק ואף לא הסתברות ,

בעמ' )ראו מעקף" המחייבות ועדת4השעה' נימוקי לחוו"ד (.59הכלכלה – נספח ע/

יצוא. 360 חוזי ייחתמו ולא מתווה הגז, יאושר בדחיפות לא כי אם במקביל, הטענה ולבעלת ירדן של הגז לספקית איראן תהפוך לירדן, מישראל גז לאספקת השפעה באזור - מתעלמת מסוגיות יסוד טכנו-כלכליות וגיאופוליטיות. שכן, עליש צורך בהעברתו בצינור שנתיבו עובר מנת להוביל את הגז מאיראן לירדן

89

באזורי הסכסוך בעיראק, דוגמת אזורי השליטה של המדינה האיסלאמית – דברשאינו אפשרי בעתיד הנראה לעין.

לחילופין, אין בשלב זה התכנות כלכלית להובלת גז מאיראן לירדן באמצעות הנזלתו. 361 והובלתו באוניות, משום שהדבר יעלה מאוד את מחיר הגז ויצריך הקמת מתקנימציאתם של ביותר. ממילא, גבוהה מורכבים בקרבת עקבה שעלותם ענק מאגרי הגז במצרים תאפשר לירדן לשוב ולרכוש גז ממדינה זו, כפי שעשתה עד

לפיכך, 2011שנת ההשפעה. תרחיש של להתממשותו ההסתברות 8-7)ראו עמ' האיראני - אינה ריאלית ואינה מתבססת על עובדות בשטח

לעיל(.66חוו"ד מומחה מטעם פרופ' שפר – נספח ע/

אשר למצרים – הרי שתגליות הגז הגדולות במצרים מייתרות למעשה את. 362 הצורך בייבוא גז מישראל. ודאי שלא ייגרם כל נזק בטחוני או מדיני, או

ביןהשפעה על יציבות המשטר במצרים, אם לא ייחתמו בבהילות חוזים חברות מישראל לחברות בינ"ל לייצוא גז לאירופה דרך מתקנים הממוקמים

במצרים.

העובדתי,. 363 בפרק ביוםכמפורט שפורסמו והמל"ל החוץ משרד של חוות הדעת עת1.7.2015 באותה שהתקיימו הקדחתניים לקידוחים כלל התייחסו לא

הוכרזה פרסומה לאחר מספר ששבועות לכך הובילו ואשר מצרים, בחופי (. תגלית זו הפכה לחלוטין את תמונתZOHRתגלית גז עצומה במצרים )שדה

המצב העובדתית אותה צייר המל"ל, בדבר הצורך הדחוף של אספקת מישראל למצרים. ההתעלמות מעובדה מהותית זו, אשר היתה גלויה לעין כל, מלמדת על פערים נרחבים בעבודת המודיעין של המל"ל בסוגיית הגז במקרה הטוב, ועל עבודה רשלנית ובלתי מקצועית או התעלמות מכוונת ומסוכנת מעובדות

רלוונטיות במקרה הרע.

מיום . 364 של המל"ל הדעת חוות ע/3.11.2015ואמנם, נספח )ראו -ב(, אשר52 הוגשה לועדת הכלכלה של הכנסת כחלק מהליך ההיוועצות, מתקנת את חוות

, תוכל מצרים לשוב ולספק חלקZOHRהדעת הקודמת וקובעת כי בזכות תגלית לשוק מישראל גז הצורך באספקת מאוד יפחת וכי שלה הגז מצורכי ניכר המצרי. מכאן, קובע המל"ל, כי אספקת הגז מישראל למשק המצרי היא לכל היותר "אספקת משלימה", וזאת משדה תמר בלבד. התועלת המדינית בייצואזרות הנמצאים לחופי גז מישראל לאירופה דרך מתקני ההנזלה של חברות "שיכוך היותר לכל היא מצרים, לאזרחי כלל יגיע זה שגז מבלי מצרים,

המתיחות" בין ממשלת מצרים לחברות הזרות הפועלות במדינה.

90

תועלות. 365 לישראל צפויות עדיין לפיה המתוקנת, המל"ל גם הערכת כי לציין יש , משום פרק הזמן בן מספרZOHRמדיניות מייצוא גז למצרים גם לאחר תגלית

ימים ספורים לאחר השנים עד לפיתוחו של השדה, הוטלה אף היא בספק פרסומה. זאת, לאור פרסום תכנית הפיתוח המואצת של שדה זה על ידי חברת

ENI האיטלקית, ממנה עולה כי ההפקה משדה זה תחל כבר בשנת 2017– כשלוש שנים לפני המועד המשוער לתחילת הפקת הגז משדה לוויתן.

יוסי לנגוצקי )המצורפת לעתירה זו(,. 366 בהקשר זה יובהר כי על פי חוות דעתו של וכמויות הגז הקיימותZOHRגיאולוג מומחה, נוכח ההכרזה על תגלית במאגר

מצרים לא תזדקק כלל לייבוא גז מישראל, שכן2018החל משנת במאגר זה – מאגרי הגז בשטחה יספקו את כל צריכת הגז המצרית. ככל שייחתמו הסכמים לייבוא גז מישראל למצרים הרי שמדובר בגז שיועבר באמצעות מתקני ההנזלה

שקיימים במצרים וייוצא לאירופה.

כנספח ע/ – מצ"ב 23.12.2015חוות דעת מומחה מטעם יוסי לנגוצקי מיום 67

חוות הדעת של המל"ל תוקנה בצורה מלאכותית ובלתי מספקת לקראת הדיונים. 367 בוועדת הכלכלה, תוך שנוספה לה פסקה עמומה שלפיה פיתוח מאגרי הגז– למרות שהעובדות הצביעו על עדיין צפוי לחזק את הקשרים עם מצרים סיכויים נמוכים לכך שמדינת מצרים תזדקק כלל לייבוא גז ישראלי לאור תגלית

הגז העצומה שהתגלתה בה.

הדעת של המל"ל ושל משרד החוץ לא התייחסו לסכסוך העסקימעבר לכך, חוות. 368 בין חברת החשמל לישראל לחברות הגז במצרים, בשל הפסקת הזרמתו של גז

, ולהשלכותיו על היחסים בין שתי המדינות.2011טבעי ממצרים לישראל בשנת מכן לאחר חודשים מספר שהובילה בינלאומית, בבוררות נדון זה סכסוך להודעתו של שר הנפט המצרי, עוד במהלך קיומם של דיוני ההתוועצות של

, על סירוב לשתף פעולה עם ייבוא גז ישראלי52ועדה הכלכלה בסוגיית סעיף לגבולותיה של מצרים. בכך נסתם הגולל על טענת הדחיפות בקידום מתווה הגזגז לייבוא המגעים מקפיא המצרי הנפט שר "דיווח: גוטמן ליאור )ראו:

(.Ynet (6.12.2015) www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4735645,00.htmlמישראל"

ונוכח הודעת שר הנפט. 369 על רקע התגלית העצומה של מאגר הגז בחופי מצרים, המצרי על הפסקת שיתוף הפעולה עם ייבוא גז ישראלי לגבולות מצרים – ספק

לחוק תתרום במידה כלשהי ליציבות המשטר המצרי52רב אם הפעלת סעיף ישראל. מכל מקום ברור כי לא מדובר בשיקול דחוף או ליחסיו עם מדינת

לעיל(.66 חוו"ד מומחה מטעם פרופ' שפר – נספח ע/7וכבד-משקל )ראו עמ'

91

.לאפשרות לייצא גז מישראל לטורקיהחוות הדעת של משרד החוץ מתייחסת גם . 370 בשל הנתק המדיני ביןואולם, כפי שמסייגת חוות הדעת של משרד החוץ,

אף כי בימיםשתי המדינות, אפשרות זו אינה בת מימוש בתקופה הקרובה.ביחסי לכאורה התקרבות חלה כאילו התקשורת באמצעי הוצג האחרונים ישראל טורקיה, כך שתתאפשר חתימה על הסכם בין שתי המדינות למכירת גז, הרי שעל פי דברי שר החוץ של טורקיה, לא ניתן יהיה להגיע לפיוס בין המדינות כל עוד לא תיענה ישראל לתביעתו של נשיא טורקיה ארדואן, להסרת הסגר על

לצורך יצוא גז לטורקיה52רצועת עזה. לפיכך, אין כל דחיפות בהפעלת סעיף )ראו: ברק רביד "שר החוץ הטורקי: ישראל מילאה רק אחד משלושת התנאים

היחסים" לנרמול )הארץשלנו 18.12.2015) 674http://www.haaretz.co.il/news/politics/1.2801).

אף ועדת הכלכלה עמדה על האופן שבו הודעת מצרים על הפסקת שיתוף הפעולה. 371 לייבוא גז מישראל והודעת טורקיה על התניית חידוש היחסים בהפסקת ההסגר על עזה – מכרסמות בשיקולי החוץ והביטחון הנטענים ולמעשה מאיינות אותם

לחלוטין. כדבריה:

"בעיצומם של הדיונים בוועדה ]...[ הודיע שר הנפט המצרי על השעיית רכישת הגז מישראל. לא יבשה הדיו על הודעה זו וממשלתיסתיים ולא פיצויים עד שישראל לא תשלם כי הודיעה טורקיה

הודעותהמצור על עזה, היא לא תדבר על עסקת גז עם ישראל. למעשה אלא כבד, צל מטילות רק לא מפריכותאלה

ומפרקות את הטיעון המרכזי של הממשלה בדבר הצורך כבדאלה למדינות גז לייצא והדחוף שלהמשקל במחיר גם ,

הוועדה חוותפגיעה בתחרות נציגי הממשלה לא הביאו בפני . 52דעת מעודכנות לאור שינוי הנסיבות -המצדיקות שימוש בסעיף

נימוקים או שלה, החוץ מדיניות או המדינה ביטחון מטעמי לנקוט. מבקשים אותו החריג המהלך להצדקת לאמשכנעים

הראו בפנינו כי עלול להיגרם למדינה נזק מהותי מדיני או'כורחביטחוני נסיבות של ולא כזה, לנזק ואף לא הסתברות ,

בעמ' )ראו מעקף" המחייבות ועדת4השעה' נימוקי לחוו"ד (.59הכלכלה – נספח ע/

מעבר לכך, כפי שמציינת חוות הדעת של פרופ' ברנדה שפר, המצורפת לעתירה זו,. 372 יצוא גז מישראל לטורקיה לא ייצור יתרון מדיני או תלות מדינית של מדינה זו

צינורות פעילים המספקים לה גז טבעי משלוש מדינות:4בישראל. לטורקיה יש אזרבייג׳אן, רוסיה ואיראן. צינור גז חמישי במספר )מאזרבייג׳אן( יפעל החל

. בנוסף, ישנם בטורקיה מתקני ייבוא גז נוזלי ותשתית איחסון גז.2018בשנת מ- הייצוא לטורקיה מורכב טכנית, ומצריך הקמת צינור ארוך בין המדינות, וממילאעבור טורקיה את קשריה עם קטר, אשר עשויה להפוך הזו מהדקת בעת

92

טורקיה לספקית גז חלופית לרוסיה. גם אם אכן גז יגיע מישראל, היא תהיה ספקית שולית, שישית במספר, וקשה לראות כיצד הדבר זה יוצר תלות ויתרונות מדיניים. כמו כן, ממילא, כמות הגז אותה עשויה לספק ישראל לטורקיה זניחה ביחס לצריכת הגז במשק הטורקי, ובוודאי שאין כל יסוד להניח כי תהיה לכך

בעמ' )ראו חיונית מדינית-בטחונית פרופ'4השפעה מטעם מומחה לחו"ד (.66שפר, נספח ע/

ולבסוף, הדחיפות הנטענת לאישור עסקאות יצוא הגז – מחשש שהזדמנויות יצוא. 373והסבירות הנמוכה לכך שהן חולשתן הרבה דווקא על – מלמדת תיעלמנה יחתמו בסופו של יום. זאת, שכן רוב עסקאות הגז בנויות להיות רווחיות לאורך

שנה, מתוך הנחה שיחולו שינויים רבים כלכליים, פוליטיים, טכנולוגיים25-15 לא פשוט הן אלו, שינויים בפני עמידות לא עסקאות אותן ואם – ועוד

(.66 לחו"ד מומחה מטעם פרופ' שפר, נספח ע/7תתממשנה )ראו בעמ'

סעיף 2.2.2.3 הפעלת בין סיבתי קשר "החוץ 52 אין שיקולי לבין לחוק והביטחון"

חובת חברות הגז לפתח את המאגרים

בפרט, החתימה על סעיף 1לטענת הממשלה ומשיב . 374 לחוק נדרשת על מנת52 להבטיח את פיתוחם של מאגר לוויתן ומאגר תמר. הפיתוח יקדם את האפשרות לייצא גז למדינות השכנות, ובכך יתחזק מעמדה הבינלאומי של ישראל ויחסיה

לחוק52בין מתן ההפטר מהגבל עסקי לפי סעיף עם מדינות אלו. ואולם, . להלן נבהיר מדועלבין פיתוח מאגרי הגז – אין כל קשר סיבתי מחייב

הליך מכל במנותק את המאגרים לפתח החוק מכוח מחויבות הגז חברות שמתנהל כנגדם בנוגע להפרת דיני ההגבלים העסקיים.

.1952פיתוח שדות הגז הטבעי מוסדר בישראל באמצעות חוק הנפט, התשי"ב-. 375 מתוקף החוק, הוענקו לחברות השותפות במאגרי הגז תמר ולוויתן, בהן דלק ונובל אנרג'י, שטרי חזקה במאגרים אלו. שטרות אלו מחייבים את החברות לפתח את המאגרים בשקידה יתירה, בהתאם לתכנית פיתוח שאושרה על ידיבתכנית הקבועות הדרך ולאבני האנרגיה הנפט במשרד עניני על הממונה

הפיתוח.

הפיק בעל חזקה משטח החזקה)ג( לחוק הנפט קובע במפורש כי "לא29סעיף . 376 , והשרנפט בכמויות מסחריות בתוך שלוש השנים הראשונות למתן החזקה

זו, הודעה הדורשת ממנו להתחיל בהפקת נפט שלח לו לאחר תום תקופה תפקעבכמויות מסחריות בתוך זמן שקבע בהודעה ושלא יפחת מששים יום,

הקבוע אם לא התחילה ההפקה כפי שנדרש בהודעה". כתום הזמן החזקה

93

זאת, . 377 על פיתוחם שלאינו מטיל כל מגבלהההגבלים העסקיים חוקלמול בכל האמור להרחבתו המיידית של שדה תמר, הן לצורך אספקתשדות הגז.

פעיל, הוא שדה – הרי ששדה תמר יצוא לצורך ובוודאי גז לשוק המקומי המספק כיום את עיקר תצרוכת הגז לישראל. סוגיית ההגבלים העסקיים נוגעת לשדה הגז לוויתן, אשר פיתוחו טרם החל, ואין בכך כדי ליצור מכשול כלשהו

לפיתוחו של שדה תמר.

שטרות החזקה שניתנו לחברות הגז הבהירו במפורש כיאשר למאגר לוויתן, . 378 אין כל תלות בין חובת החברות לפתח את המאגרים לבין ההליך שמתנהל

. כך, נקבע במפורש בשטרות החזקהכנגדן בנוגע לדיני ההגבלים העסקיים כי מילוי החובות שנקבעו בהן הינן בלתי תלויות בדיני ההגבלים העסקיים, כאשר הפרת דיני ההגבלים העסקיים עשויה להוביל לחיוב בהעברת הזכויות לאחר.ב: זמין המלא )הנוסח החזקה ובלשון energy.gov.il/AboutTheOffice/SpeakerMessages/Pages/GxmsMniSpokesmanOSMarch1

4.aspx:)

אין במתן שטר החזקה משום הכשרה של הפרה של חוק" , ככל שיימצא שהיתה כזו1988, התשמ"ח-ההגבלים העסקיים

אם ימצא כי החזקת בעל החזקה בשטרבקשר עם שדה לוויתן; יפעל בעלשל חוק ההגבלים העסקיים, חזרה זה מהווה הפרה

לרבות זה, בעניין שיפוטית החלטה לכל בהתאם החזקה , ככל שיקבע כאמור" )ראוהעברת זכויות ושטר החזקה לאחר

בשטרות החזקה במאגר לוויתן(.46סעיף 68 כנספח ע/ – מסומן 27.3.2014 "לוויתן דרום" מיום I/14שטר חזקה מס'

69 כנספח ע/ – מסומן 27.3.2014 "לוויתן צפון" מיום I/15שטר חזקה מס' הלאומית. 379 המועצה יו"ר קנדל, יוג'ין נציגי הממשלה: של עמדתם אף הייתה זו

לכלכלה; עו"ד אורי שוורץ, יועמ"ש רשות ההגבלים העסקיים דאז; ועו"ד דרורהצמח בועדת והמים( האנרגיה הלאומיות, משרד התשתיות יועמ"ש ליפשיץ,

שעסקה בסוגיית יצוא הגז –

מה זה עושה "יוג'ין קנדל: אם יש כזה דבר ]הליך משפטי מול בג"ץ או בית הדין להגבלים עסקיים - הח"מ[ וזה עוצר את הסכם

?שלך של פיתוח לוויתן לא. ]...[ לדעתי החוק מאוד ברור. זה שלא עו"ד אורי שוורץ:

. ]...[ מיישמים אותו זה חמור לשלול חזקה בגלל שיש יכולים לא : אנחנועו"ד דרורה ליפשיץ

יכולים לעמוד בתנאי הליך אבל כמובן שאם בסופו של דבר לא הרישיון או החזקה אז יש לנו כלים לשלוט. אבל...

]...[ הוא הרי לא ישקיע שום דבר בלי שהוא יודע שזהיוג'ין קנדל:

94

שלושוורץ: אורי כוונהעו"ד הפרק על עומדת לא פה, אין לא.

זאת אומרת, גם מכירה עתידיתלהלאים את חלקה של דלק ונובל. ... ]...[אפשרית כזאת של

כשהוא מוכר את זה הוא לא הולך ל... כמו שאתה לאיוג'ין קנדל:צובע את האוטו שלך לפני שאתה מוכר אותו כי זה לא שווה לך.

תראה, אם הוא נכנס למהלך שבו הוא נכנס עו"ד אורי שוורץ: לשותפות בניגוד להוראות החוק, אז הוא לא צריך לקבל הטבה

.. ]...[.מ... לא יכול להיות שם זה תלוי בסיטואציה. יכולה להיות סיטואציה שהעובדה שאתה נמצא באיזה הליך יכולה להיות נימוק לעכב את שלילת החזקה. ]...[ זה יכול להיות. אבל יכול להיות שיהיה אינטרס ציבורי. למשל אם אתההדין לבית הולך שעכשיו מישהו ויש מהר זה את לפתח רוצה להגבלים עסקיים ששמה זה יכול לשכב עשר שנים, אתה לא יכול

אז אתה אומר לו - מצטער מאוד, אי אפשר לחכות, אזלחכות. .אתה לוקח לו את הרישיון

: אז אתה הולך מיד אחרי זה לבג"ץ.יוג'ין קנדל אז אתה מסביר לבג"ץ ואז בג"ץ יכול להחליט :עו"ד אורי שוורץ

נגדך ויכול להחליט נגדו. זאת אומרת שזה יכול לתקוע לארבע חמש שנים אתיוג'ין קנדל:

הביצוע.זה לא. ]...[עו"ד אורי שוורץ:

לא אחד אף משפטי מאבק יש : סליחה, אםדרורה ליפשיץ עו"דיהיו התוצאות שלו. אבל באופן יכול לתת פה תעודת ביטוח מה עקרוני היו לנו כבר מקרים, ודי לאחרונה, שבאו חברות ואמרו - הממונה על ההגבלים עשה כך וכך. תעכבו אתם את ההחלטות

- ואמרנו אתםשלכם שלנו. את ההחלטות מעכבים לא אנחנו ". ]...[צריכים לעמוד מולנו בחובות שאנחנו דרשנו מכם

: אני לא חושב שאפשר לקבל את זה שבגללעו"ד אורי שוורץהם ונובל, דלק מול הליך לנו להיות עשוי או כרגע לנו שיש

]עמ' מיום94-98פטורים..".. צמח ועדת לפרוטוקול ב:12.12.2011 )זמין

http://energy.gov.il/Subjects/NG/Documents/Transcription/12-12-2011.pdf.])

אין חולק על כך שחברות הגז מחויבות לפעול בהתאם לתכנית הפיתוחאכן, . 380ובמנותק כל קשר ללא זאת הגז. ולפתח את מאגרי החזקה ולשטר

מפטור כזה או אחר מדיני ההגבלים העסקיים.

לרשותה של מדינת ישראל עומדים כלים רבים אלטרנטיביים עלמעבר לכך, . 381 מנת להביא לפיתוח מאגר הגז לוויתן בלוחות זמנים קצרים יחסית, וזאת

95

לחוק52מבלי להפעיל בהכרח את סעיף . כך למשל, יכול כאמור משרד האנרגיה להפעיל את הסמכויות שהוקנו לו בחוק הנפט ולחייב את חברות הגז לפתח את המאגרים כמתחייב בשטר החזקה ובתכנית הפיתוח – אחרת החזקה תפקע. חששותיה של הממשלה מלהפעיל את סמכותה זו ובאכיפת חוק הנפט,בעיית אכיפה קשה, על ומצביעים החוק פגיעה בשלטון מהווים כלשעצמם

הנובעת מעצמת מונופול הגז והסכנות והכשלים שהוא יוצר.

עומדות בפני המדינה אפשרות רבות לסייע לחברות הגז בהשגת המימוןשנית, . 382 ובקידומו52לפיתוח שדה הגז לוויתן, וזאת ללא כל צורך בהפעלת סעיף

הגז מתווה ערבויותשל הגז לחברות להעניק המדינה יכולה למשל, כך . כספיות לצורך השגת מימון עלות פיתוח השדה; או להבטיח חוזה משמעותי

Singleלרכישת גז, באמצעות חברת החשמל או באמצעות מודל הקונה היחיד )

Buyer.אשר ישמשו "לקוח עוגן" המאפשר השגת מימון לפיתוח שדה לוויתן ,) כך, תבטיח המדינה את פיתוח שדה לוויתן, שלא דרך השענות על מימון המושג

תודות לחוזי יצוא שייתכן ולא ייצאו כלל אל הפועל.

בנוגע לדחיפות לכאורה ביצירת יתירוּת במשק הגז, באמצעות הרחבת שדה הגז. 383 תמר, הרי שגם כאן, יכולה המדינה להעמיד לרשות חברות הגז ערבויות כספיות כנדרש. יש להדגיש כי אם אמנם סבורה הממשלה כי העובדה שאספקת הגז לישראל מתבצעת היום בצינור יחיד היא סכנה בטחונית מן המעלה הראשונה, חובה על המדינה לפעול להקמת הצינור הנוסף בכל אמצעי העומד לרשותה,

ובשל הסיכון הגדול למשק, לשקול אף את מימון מלוא עלות הקמתו.

לחוק על מנת להבטיח את פיתוח52הנה כי כן, לא נדרשת הפעלת סעיף . 384מאגרי הגז.

לחוק בעקבותיה ייכנס מתווה הגז לתוקף אינה52מן העבר השני, הפעלת . 385 . כך, בכל הנוגעצפויה לתרום בוודאות קרובה לאותם שיקולי חוץ וביטחון

לפיתוח המאגרים ובפרט לפיתוחו של מאגר לוויתן – אין כל ודאות כי הפעלתוועדת הכלכלה בכנסת: "52סעיף לחוק תוביל לפיתוחם. כפי שקבעה לא

וברור לפיתוח מאגר לוויתן, לא סנקציות מצאנו ]במתווה הגז[ חיוב מוחלט "מספקות להגנה על האינטרסים הציבוריים ולא אמצעי ושיטת אכיפה יעילה

לעיל(. 59 לחוו"ד נימוקי ועדת הכלכלה – נספח ע/3)ראו בעמ'

זו. . 386 זו אף לחוק לא כוללים ולו52התנאים לקבלת ההפטר לפי סעיף לא . כךדרישה אחת המלמדת על זיקה ישירה והכרחית לשיקולי חוץ וביטחון

יחתמו הגז נתניהו לא התנה את המשך ההפטר בכך שחברות מר למשל, בהכרח על הסכמי יצוא עם המדינות השכנות שישראל מעוניינת בחיזוק היחסים

96

יתחייבו שלא להעניק שליטה עימן; הוא לא התנה אותו בכך שחברות הגז במאגרים לגורמים עוינים לישראל; הוא לא התנה אותו בכך שחברות הגז ימנעו מלמכור גז למדינות אויב; וכיוצ"ב. אף בכך יש כדי ללמד על הנימוק האמיתי

– שאיננו מדיני-ביטחוני כלל וכלל אלא כלכלי גרידא.52להפעלת סעיף

לחוק 52 החשש מפני בוררות בינלאומית אינו מצדיק את הפעלת סעיף

זה של מתן הפטרים. 387 מהלך מניעים וחוץ ביטחון שיקולי העותרות הבהירו שלא והטבות נוספות לחברות הגז. שיקולים אלו גוייסו אך כאמצעי לעקיפת סמכויות הממונה. מבין הצללים מאיימים השיקולים האמיתיים, ובראשם החשש מפני פנייה לטריבונאלים בין לאומיים )יצויין כי לא ברור לעותרות בגין אלו עילות ועל סמך מה(. פנייה כזו, כך על פי החשש העולה מהתנהלות המשיבים, עלולהכאלו הוצאות ולגרור הגז אספקת את ולשבש המאגרים פיתוח את לעכב

ואחרות.

שימוש בתרחיש מאיים זה ברוב הפורומים בהם נידונה1בהתאם לכך, עשה המשיב . 388 לחוק, לרבות לקראת ההצבעה בכנסת על אישורו ההצהרתי52הפעלת סעיף

ומתווה52של המתווה וכן במסגרת דיוני ועדת הכלכלה בנושא. הפעלת סעיף הגז בכללותו, אם כן, נועדה לצמצם את הסיכון שבחשיפה לתביעות במסגרת

בוררות בינלאומית.

ניהול הליכים כאלו. בהקשר זה. 389 ראשית, לעניין החשש מעיכוב הפיתוח על רקע העותרות תחזורנה ותדגשנה כי יש בידי המדינה כלים לאכוף את המשך פיתוח המאגרים. על הרשויות להתנער מרפיסותן ומתפיסת הנחיתות כלפי מונופולזו דרך המלך, ולא הגז, ולפעול למיצוי סמכויותיהן וחובותיהן כלפי החברות.

דרך החתחתים של נטרול הרגולציה ועקיפת הממונה.

הצורך, . 390 מן ישראללמעלה הסיכון אליו חשופה מדינת מגביר את המתווה חשוב להציג ולפשט את אותו איום אשר ראשבמסגרת בוררות בינלאומית.

הממשלה משמיע מזה חודשים ארוכים באוזני הציבור. כפי שתטענּה העותרותהיהלהלן, בינלאומית בוררות במסגרת לתביעה הסיכון אם ספק

)ועדיין עמדו ישראל למדינת המתווה. גיבוש הליך לאורך משמעותי בידי תוגשנה, תביעות שתוגשנה, אם כלפי מבוססות טענות עומדות( חברות הגז. יחד עם זאת, סיכון זה הפך משמעותי הרבה יותר מהרגע בו

אושר המתווה, ולפיכך זוהי שעת הכושר לבטלו.

ראשית, יש למסגר את אותו סיכון מפני פניה של חברות הגז לבוררות בינלאומית.. 391בסיכון המתמקד מדובר העותרות, של ידיעתן בינלאומילמיטב בטריבונל

- בוררות מכח אמנת ההשקעות הדו-צדדית בין ישראל לקפריסין,אחד בלבד

97

"(. כל הליך בוררות בינלאומיאמנת ההשקעות )להלן: "1998שנחתמה בשנת אחר יצריך את הסכמתה המוקדמת של מדינת ישראל, הסכמה שהיא כמובן איננה מחויבת לתת. לעותרות לא ידוע על אמנות ו/או הסכמי בוררות נוספים

הרלוונטיים ליחסי המדינה עם חברות הגז.

הזרה,. 392 זה? הלוא המשקיעה לעניין וקפריסין ישראל בין מה לאמנת ההשקעות "נובל", הינה חברה אמריקאית! ברם, כפי שיובהר, התשובה חושפת רובד נוסף

של הבריונות המאפיינות את התנהלותן של חברות הגז.

לפני כשלוש שנים, בעיצומם של דיוני ועדת ששינסקי, הבינה חברת "נובל" כי אין. 393 בידה אפשרות לתבוע את ישראל בפורום בינלאומי, נוכח העובדה שאין בנמצאהנראה, ככל לפיכך, לארצות-הברית. ישראל בין רלוונטי בוררות הסכם החליטה החברה למצוא בכל מחיר את הדרך בה תוכל לאיים על ישראל בפניה"נובל - קפריסאית חברת-בת פעלה להקמת היא בינלאומיים. לטריבונלים אנרג'י מדיטרניאן", והעבירה את הזכויות לפעילות בישראל אליה. כך, תוכל "נובל" לעשות שימוש בבוא העת באמנת ההשקעות, ועוד קודם לכן - להלך

אימים על המדינה באמצעות אותו איום בפניה לבוררות.

לא מיותר לציין כי הליכי העברת הזכויות לחברת-הבת הקפריסאית נעשו בעיצומם. 394 של המגעים בין חברות הגז לממונה. מכאן המסקנה כי להעברת הזכויות הייתה

.לסחוט ולהפעיל לחץ על גורמי האסדרה בישראלמטרה מרכזית אחת: חברת-הבת הקפריסאית כמעט ואינהממידע שמופיע באתר "נובל" עולה כי

. עובדה זו מחזקת אתפועלת כלל בקפריסין, ורוב השקעותיה הן בישראל הסברה כי מדובר בתרגיל שמטרתו הפעלת לחץ על ישראל, ורכישת הזכות

לתבוע את ישראל במידה ותביעותיהן של חברות הגז לא יענו.

70 כנספח ע/העתק המידע בדבר פעילות נובל אנרג'י - מצ"ב ומסומן יתר על כן, ככל הידוע לעותרות, הרשויות בישראל לא עודכנו בזמן אמת על אודות. 395

העברת הזכויות לחברת הבת, והדבר נודע להן רק בדיעבד.

ישראל. 396 נובל תעמוד למדינת לעיל של חברת ספק, ההתנהגות המתוארת ללא מצד חברות הגז.(abuse of rightשימוש לרעה בזכות )כטענת הגנה, שעניינה

ותוגש נגד ישראל תביעה בטריבונל הבוררות מכח אמנת זאת כמובן במידה ההשקעות.

מבוססת על עיקרון תום הלב, והינה דוקטרינה בסיסית ונפוצהAbuse of rightטענת . 397 בהליכים משפטיים בינלאומיים, לרבות הליכי בוררות. הדוקטרינה הינה חלק בלתי נפרד מן המשפט הבינלאומי, הן כנורמה מנהגית והן כעיקרון כללי של

98

Michael Byers, Abuse of Right: And Old Principle, A Newהדין הבינלאומי )ראו:

Age, 47 MCGILL L.J. 389, 397-404 (2002) .)

הקימה. 398 אשר – אנרג'י נובל של הערמומית התנהלותה כי סבורות העותרות חברת-בת קפריסאית והעבירה אליה זכויות במטרה להפעיל לחץ על מדינת ישראל, וזאת בעודה מנהלת הליכים אל מול גורמי האסדרה הישראליים, ומבלי

- ומניעיהם צעדיה את "שימוש לרעהלחשוף ללא ספק טענת מגבשת בזכות". טענה זו תעמוד למדינת ישראל כמגן מפני כל תביעת בוררות

. שתבקש "נובל" להגיש כנגדה

ביחס. 399 מקדמיות טענות להעלות אף עשויה הזכויות העברת סוגיית כן, על יתר ( של הטריבונל הבינלאומי בסכסוך. אך לפני ימיםjurisdictionלסמכות השיפוט )

ספורים נדחתה תביעתו של תאגיד הטבק "פיליפ מוריס", אשר הגיש תביעה כנגד אוסטרליה לפי אמנת השקעות בין אוסטרליה להונג-קונג. זאת בשל חוק שנתקבל באוסטרליה, המחייב את חברות הסיגריות לפרסם תמונות אזהרהלתרגיל בדומה סיגריות. מעישון להיגרם שעשויים בריאותיים לנזקים ביחס שביצעה "נובל", התאגיד הקים גם הוא חברת-בת בהונג-קונג על מנת שיוכל לעשות שימוש בסעיף הבוררות באמנה שבין המדינות. פסק הדין של הטריבונל הבינלאומי טרם פורסם לציבור, אולם מפרסומים בתקשורת העולמית עולה כינימוקים של העדר סמכות הרכב השופטים דחה את התביעה בהסתמך על שיפוט וכן לאור העדפת האינטרס של בריאות הציבור מכוחו פעלה אוסטרליה

Philip)ראו: Morris Asia Limited (Hong Kong) v. The Commonwealth of

Australia, Permanent Court of Arbitration (PCA)

http://www.pcacases.com/web/view/5 .)

לבסוף, ראוי לציין כי אמנת ההשקעות לא מספקת כר פורה לתביעות אפשריות של. 400 נובל. למיטב ידיעתן של העותרות, מדובר באמנה מצומצמת יחסית, אשר לא

( שמשמעותו היא כי המדינות החברותUmbrella Clauseמכילה "סעיף מטריה" ) באמנה רשאיות להגיש תביעה על סמך הפרה של העילות החוזיות. לאור זאת, הפרת המתווה כשלעצמה לא מקימה עילת תביעה בהליך הבוררות, אלאורק בעילות מן המשפט הבינלאומי, שמקורן ניתן לעשות שימוש אך

ראו: באמנה )להרחבה אפליה או הלאמה הפקעה, כגון - Jarrod Wong,

Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties: Of Breaches of Contract,

Treaty Violations, and the Divide Between Developing and Developed Countries

in Foreign Investments Disputes, 14 GEO. MASON. L. REV. 137 (2006).) מדובר בעילות כלליות יחסית, אשר סיכויי הוכחתן נמוכים יותר.

99

הנה כי כן, בעקבות אותו מהלך של חברת נובל אנרג'י, יתכן כי מדינת ישראל. 401 תהיה חשופה לתביעה בבוררות בינלאומית מכח אמנת ההשקעות בין ישראל לקפריסין. יחד עם זאת, ספק רב אם היקף הסיכון במסגרת זוישראל גורמים בממשלת על-ידי כפי שהוצג ומשמעותי כה רחב הינו

סעיף והפעלת המתווה אישור אמנת52בהליך של היותה לאור , שיעמדו המקדמיות ההגנה טענות ולאור למדי מצומצמת ההשקעות לזכות מדינת ישראל, ומכל מקום - מתגמד הוא אל מול היקפי הנזק

.שיגרום המתווה

ההסכמות. 402 לפיכך, מטריה". "סעיף כוללת אינה ההשקעות אמנת כאמור, וההתחייבויות אליהן מגיעים הצדדים יכולות לכל היותר להוות חלק מן התשתיתהבוררות בהליך - נובל חברת - הפוטנציאלית התובעת שתציג העובדתית

הבינלאומי.

נוכח האמור, ובניגוד לנרטיב שהוצג על-ידי ממשלת ישראל בחודשים האחרונים –. 403לחוק ומתווה הגז הרע את מצבה של מדינת ישראל52הפעלת סעיף

זאת, נוכח צירופו שלמבחינת הסיכון אליו היא חשופה, ולא היטיב עמה.ואישור המתווה לתשתית העובדתית עליה תסתמך52הפעלת סעיף לחוק

המנויות העילות אחת לבסס את בניסיון פוטנציאלית, בתביעה נובל חברת באמנת ההשקעות.

על אף האמור, יש להדגיש כי התהליך עדיין מצוי בשלב - אמנם מאוחר יחסית - של. 404 משא ומתן בין הצדדים. המתווה אושר לפני ימים ספורים, במהלך חריג של נטילת סמכות ולא בדרך המלך, ותוך התנגדות ציבורית רחבה. לבית המשפט הוגשו מיד עתירות כנגד המתווה, הדורשות לבטלו או לכל הפחות להצהיר על בטלותם של חלקים ממנו. חברות הגז מודעות למצב דברים זה, וברור לכל הצדדים כי המתווה אינו עובדה מוגמרת עד לדחיית העתירות ותחילת מימוש

ההתחייבויות שבמתווה.

לאור זאת, תטענה העותרות כי אם יש שעת כושר לבטל את הפעלת סעיף. 405לחוק והמתווה בכללותו – זוהי השעה; טרם שההסכמות תיהפכנה52

לעובדות מוגמרות, ויוכלו לשמש את חברות הגז להעלאת טענות בהליך . ככל שהזמן יחלוף, וההסכמות תצאנה מן הכח אלמשפטי בינלאומי עתידי

ולבסס שתציג העובדתית התשתית את לחזק "נובל" חברת תוכל הפועל, טענות הסתמכות. אולם בשלב זה, היא עדיין תתקשה לעשות כן.

לסיכום – הסיכון העצום אותו ביקשו חברות הגז וממשלת ישראל "למכור" כתירוץ. 406 לחוק - אינו בהכרח סיכון52נוסף לאותו "צורך דוחק" ודחיפות להפעלת סעיף

100

חד-משמעי שגובר על האינטרסים העומדים מנגד. ודאי שהוא איננו מצדיק את אישור המתווה. גם אם תבחר חברת נובל אנרג'י לפתוח בהליך בוררות מכח

אמנת ההשקעות, לא מעט מכשולים יעמדו בדרכה.

מן. 407 "נובל" להיבנות מצעדי ההסתמכות, זאת, ככל שיחלוף הזמן, תוכל יחד עם לתביעה עובדתית תשתית ולבסס המתווה, ומיישום הצדדים בין ההסכמות בין לפרוץ שעשויה עתידית מחלוקת לאור מוגשת להיות שעלולה עתידית, היציבות )"סעיפי הכבילה הוראות את להזכיר חשוב זה בהקשר הצדדים. הרגולטורית"( שבפרק י' למתווה. במסגרת הוראה זו מתחייבת מדינת ישראלובכך מתעצם אותו סיכון שלא לבצע שינויים רגולטורים משך עשור לפחות,

שהולך ומתגבר עם הזמן.

אין מנוס, אם כך, מן המסקנה כי זוהי שעת הכושר לביטול המתווה. רק כך תוכל. 408בינלאומית, בוררות תביעת מפני הסיכון את לצמצם בפועל ישראל מדינת

ולמזער את הנזק שעלול להיגרם מתביעה שכזו.

חריגה2.2.3 מהווה חפצה" "בנפש הכלכלה ועדת המלצות אי-שקילת מסמכות

לחוק רק אם ההפטר מההגבל העסקי דרוש52לצד התנאי להפעיל את סעיף . 409 סעיף קובע המדינה, ביטחון או חוץ מדיניות של נוסף52מטעמים תנאי

להפעלתו המחייב היוועצות מוקדמת עם ועדת הכלכלה של הכנסת.

כידוע, חובתה של רשות מינהלית להיוועץ "בנפש חפצה ובלב פתוח" בישות מייעצת. 410 ראו למשל: בג"ץהוכרה בפסיקתנו כחלק בלתי נפרד מכללי המשפט המינהלי )

המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית נ' שר החינוך 512/81 עזריאל נ' מנהל 653/79(; בג"ץ 1981 )541, 533( 4, פ"ד לח)והתרבות

)95, 85( 2, פ"ד לח)אגף הרישוי (. מדובר בחובה מהותית על בעל(1980 הסמכות לקיים דיאלוג של ממש עם הגורם המייעץ, מתוך נכונות לקבל את

דבריו "בנפש קולטת". כדברי השופט )כתארו אז( מ' חשין:

, התייעצות של אדםהתייעצות-של-אמת"התייעצות חייבת שתהא המבקש באמת-ובתמים לשמוע לעצתו של הזולת כדי שידע מהממשית, התייעצות שתהא חייבת ההתייעצות בה; ילך דרך

ברצון טוב ובנפשהתייעצות בלב פתוח ובנפש חפצה, התייעצות ; במילה אחת: התייעצות, פשוטה כמשמעה, חייבת שתהאקולטת

)בג"ץ בתום-לב" היוצרים5933/98התייעצות פורום ((.2000 )518, 496( 3הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד)

הפרתכאשר חוק קובע חובת היוועצות בטרם הפעלתה של סמכות מינהלית, אזי . 411 , העשויה להקים עילה להורותחובה ההיוועצות תעלה כדי חריגה מסמכות

101

" כפי שנפסק, כולה. החובה להיוועץעל בטלותה של הפעולה המינהלית הרשות לעשות את המעשה המינהלי, והתקנת התקנהמהווה תנאי לסמכות

יקב 3490/90" )ע"פ כמוה כחריגה מסמכות התעלמות מאותה חובהתוך בע"מ ובניו גולד יוסף ישראל נ' הגליל מח)מדינת פ"ד ,1 )11 ,16(

1993.))

לחוק מחייב כאמור את שר הכלכלה להיוועץ בוועדת52סעיף ובענייננו – . 412 של הכנסת בטרם קבלת החלטה על הפעלתו.הכלכלה לשון החובה בה

נוקט הסעיף מלמדת על חשיבות מיוחדת המיוחסת להליך, אשר מהווה.תנאי הכרחי להפעלת הסמכות כולה

ואולם, החובה לבחון את המלצותיה של ועדת הכלכלה בנפש חפצה הופרה בגלוי. 413 ובפומבי – עוד בטרם החל כלל הליך ההיוועצות המחויב על פי דין. הדבר עולה בבירור מהתבטאויותיהם הפומביות של בעלי התפקידים הרלוונטיים, המעידות על כך שמר נתניהו גמר בדעתו לאשר את מתווה הגז כפי שהוא ולהפעיל את

, קודם להליך ההיוועצות.52סעיף

נתניהו. 414 מר הצהיר כי:כך, הגז מתווה אושר שבסיומה ישיבת הממשלה בפתח "]...[המתווה הזה הוא שיפור משמעותי לעומת המצב הקיים. אבל צריך להבין

. כשדבר נכון צריך להתבצע, והוא כל כךאי אפשר לעצור את זהעוד דבר, הדבר הזה לאגורלי לכלכלת ישראל ולמצבה האסטרטגי של מדינת ישראל,

המתווה. יחפשו עוד דרך לעכב, עוד תירוץ, עוד סיבה – וזה לא יעזור. ייעצר , והגיע הזמן שהוא יעבור. האינטרסים האמיתיים שלהזה יעבור כך או כך

מדינת ישראל מחייבים את העברת המתווה הזה כמה שיותר מהר" )ראו הודעת(.16.8.2015דובר רה"מ מיום

כנספח ע/ – מצ"ב 16.8.2015הודעת דובר רה"מ על הצהרת נתניהו מיום 71

מיד לאחר התפטרותו של שר הכלכלה דאז, אריה דרעי, הוסיף מר נתניהו והצהיר. 415 " )ראו: רוני זינגרואני אאשר את מתווה הגזמשרד הכלכלה יעבור אליי "כי

העברת את אישרה הממשלה הכלכלה; ממשרד 'בצער' התפטר "דרעי לרה"מ" )כלכליסטסמכויותיו 1.11.2015)

http://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3672339,00.html.)

כך גם הצהיר שר האנרגיה בטרם החל הליך ההיוועצות כי: "מתווה הגז ייסגר תוך. 416 שבועיים, מחכים רק לחתימה קטנה מדרעי ]...[ אני חושב שזו חובה של כל שר, כשמתקבלת החלטה בממשלה, במיוחד אם בית הנבחרים מאשר אותה,

102

לעשות כל שבידו כדי להוציאה לפועל. ייתכן שזה ייקח שבוע נוסף, מקסימום " )ראו: מתן חודורוב "שטייניץ על מתווה הגז:המתווה יעבורשבועיים, אבל

מדרעי'" קטנה לחתימה רק מחכים שבועיים, תוך )כלכלי לילה'ייסגר 20.10.2015 )http://news.nana10.co.il/Article/?

ArticleID=1153963.)

הליך ההיוועצות נערך אך כהליך פורמאלי לאחר"ר ועדת הכלכלה התרשם כי אף יו. 417בנפש נשקלו הוועדה של שהמלצותיה ומבלי מראש, נתקבלה שההחלטה חפצה. כך כתב למר נתניהו: "ממכלול התבטאויותיך והתבטאויות שר התשתיות

ההחלטה הסופית על קידומוהלאומיות, האנרגיה והמים, עולה, לצערי, כי של מתווה הגז הטבעי, לרבות החלקים המחייבים התייעצות לפי סעיף

ההיוועצות52 הליך תחילת בטרם עוד התקבלה כי, נראה דהיינו, . חפצה ובנפש פתוח בלב נעשתה לא פורמליההיוועצות כהליך אלא ,

לחוק52בלבד" )ראו החלטת ועדת הכלכלה בנושא ההתייעצות לפי סעיף לעיל(.58ע/ההגבלים העסקיים – נספח

יום, במהירות שיא. 418 – בסופו של בחלוף שלושה ימים בלבד מן היום שבו הועברו לחוק.52המלצותיה של ועדת הכלכלה – הודיע מר נתניהו על הפעלת סעיף

ההתנהלות האמורה מלמדת על כך שמרלעמדת העותרות אין כל ספק כי נתניהו גמר בדעתו להפעיל את הסעיף עוד בטרם החל הליך ההיוועצות בוועדת הכלכלה, ונמנע מלשקול את המלצותיה בנפש חפצה ובלב פתוח

פגם מהותי המלמד על. עובדה זו עולה, כשלעצמה, כדי כמתחייב על פי דיןחריגה מובהקת מסמכות.

עוד יש לציין, כי על פי הידוע לעותרת, לא הועברו לועדת הכלכלה על ידי המדינה. 419 , בכלל זה חוות52המסמכים החיוניים הנוגעים למתווה הגז ולהפעלת סעיף

דעת משפטיות ואחרות, אותם ביקש יו"ר הודעה להעביר לידיו עוד טרם החלותהליך במשך הועדה חברי בפני במלואם יעמדו שהדברים כדי הדיונים,

ההיוועצות.

סעיף 1 המשיב 2.3 את להפעיל מוסמך אינו ספציפית, , 52 לחוק

גורל כהפעלת2.3.1 אינו מוסמך לקבל החלטה הרת מ"מ שר הכלכלה לחוק 52 סעיף

כמתואר לעיל בפרק העובדתי, עד לפני שבועות מספר כיהן בתפקיד שר הכלכלה. 420לחוק ההגבלים.52ח"כ אריה מכלוף דרעי, אשר סירב להפעיל את סעיף

103

במצב דברים זה, עמדו בפני מר נתניהו שתי דרכים להוביל לכך שיופעל סעיף52 .

לחוק לידי שר אחר,52, באמצעות העברת הסמכות להפעיל את סעיף הראשונה. 421סעיף פי הכנסת.31על אישור נדרש כך יסוד: הממשלה. לשם לחוק )ב(

לאשר בכנסת החלטהפעמייםבהקשר זה חשוב להזכיר, כי מר נתניהו ניסה לחוק מידי שר הכלכלה לידיה52בנוגע להעברת הסמכות להפעיל את סעיף

מר נוכח כישלון חרוץ. בשתי הפעמים, נחל – אך של הממשלה בכללותה ברגע החליט, כן ועל בכנסת לרוב תזכה לא כי העברת הסמכויות נתניהו

האחרון, להסיר את ההחלטה מסדר יומה של הכנסת.

, באמצעות מינוי שר כלכלה אחר תחת השר דרעי. גם לצורך כך נדרשהשניה. 422 לחוק יסוד: הממשלה קובע כי תחילת כהונה של15אישור הכנסת, שכן סעיף

שר בממשלה מחייבת אף היא את אישור הכנסת, אישור שכאמור קיים היהקושי להשיג.

משנכשל מר נתניהו בשתי הדרכים החוקיות אשר עמדו בפניו, לא אמר נואש ומצא. 423 פתרון יצירתי העוקף כליל, בניגוד להוראות חוק היסוד, את סמכויות הכנסת. כך, מר נתניהו החליף את שר הכלכלה לשעבר, ח"כ אריה דרעי, בתפקידו, לאחר שהאחרון הודיע על התפטרותו מהתפקיד בשל סירובו להפעיל את סעיף

לחוק. 52

ואולם, בכל הנוגע לכהונתו של מר נתניהו בתפקיד שר הכלכלה – הרי שכהונה זו. 424 לא אושרה על ידי הכנסת כמתחייב על פי החוק, ומכאן שמר נתניהו משתמשבהתאם חודשים, שלושה למשך הכלכלה לשר בלבד מקום כממלא כיום

)ב( לחוק יסוד: הממשלה. 24להוראת סעיף

מחזיק כעת בסמכויות שר הכלכלה באופן זמני וארעי, לתקופה1הנה כי כן, משיב . 425 שאינה עולה על שלושה חודשים. בנסיבות אלו סבורה העותרת כי הוא אינו מוסמך לקבל בתקופה זו החלטות הרות-גורל ובלתי הפיכות, כדוגמת הענקתכי יובהר פטור ארוך-שנים להגבל עסקי מהוראות חוק ההגבלים העסקיים. קבלת החלטה מעין זו תהווה עקיפה אסורה של הכנסת, שמכוח אמונהּ בלבד

מכהנים חברי הממשלה.

ואיפוק בהפעלת סמכויות. 426 ריסון נדרשת להפגין לשם השוואה, "ממשלת מעבר" שלטוניות – שעה שהיא אינה מכהנת עוד מכוח אמון הכנסת )ראו למשל: בג"ץ

נה)ראש-הממשלה נ' וייס  5167/00 פ"ד ,2 )455 ,470-469( 2001;) לפסק דינה של השופטת א'9, פסקה לנדשטיין נ' שפיגלר 8815/05בג"ץ

((. חובה דומה מוטלת על ממלא מקומו26.12.2005פרוקצ'יה )פורסם בנבו,

104

של שר, המכהן למשך פרק זמן מוגבל בן שלושה חודשים וכהונתו לא אושרהעל ידי הכנסת.

בהקשר זה חשוב להזכיר, כמתואר בהרחבה בפרק העובדתי, כי מר נתניהו ניסה. 427 52פעמיים לאשר בכנסת החלטה בנוגע להעברת הסמכות להפעיל את סעיף

לחוק מידי שר הכלכלה לידיה של הממשלה בכללותה – אך נחל כישלון חרוץ. בשתי הפעמים, נוכח מר נתניהו כי העברת הסמכויות לא תזכה לרוב בכנסת ועל כן החליט, ברגע האחרון, להסיר את ההחלטה מסדר יומה של הכנסת. מכאן, שבעניינו לא מדובר אך בעקיפת הכנסת במחדל – קרי בהימנעות מפנייה לאישורה לשם כניסת הכהונה לתוקף, אלא במעקף של ממש של עקרון כהונת

הממשלה מכוח אמון הכנסת.

עוד חשוב להזכיר כי סמוך להגשת העתירה התפרסמו בתקשורת ידיעות לפיהן צפוי. 428 בשבועות הקרובים להתמנות לממשלה שר חדש אשר יחל לכהן כשר הכלכלה.נתניהו וארעיותו של כהונת מר זמניותו ומבהירה את זו אך מחדדת עובדה כממלא מקומו של שר הכלכלה, ומלמדת כי תפקיד זה נלקח על ידו למעשה

לחוק תוך מעקף בוטה של52לצורך ביצוע פעולה אחת בודדת: הפעלת סעיף כנסת ישראל, בסיומה יועבר התפקיד אל אדם אחר.

מי שמכהן במקביל כרה"מ לא מוסמך לכהן כשר הכלכלה ולהפעיל2.3.2 52 את סעיף

לצד זאת, יבהירו העותרות כי אף אם היה מתקבל אישור הכנסת לכהונתו של מר. 429די בכדי להעניק לו את הסמכות נתניהו כשר הכלכלה, הרי שלא היה בכך

לחוק. זאת, שכן הוא אינו מוסמך להחליט על הפעלת52להפעיל את סעיף לחוק בעודו מכהן במקביל כראש ממשלת ישראל. 52סעיף

3132/15כידוע, בימים אלו מתנהל בפני בית המשפט הנכבד הליך אחר )בג"ץ . 430 (, במסגרתו נדונהמפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' ראש הממשלה

השאלה האם כהונתו של ראש הממשלה כשר אחר מנוגדת להוראות חוק יסוד:הממשלה.

לשיטת העותרות, מר נתניהו ודאי אינו מוסמך לקבל החלטה דרמטית והרת-גורל. 431 לחוק יסוד: הממשלה, שעה שכהונתו כשר הכלכלה עומדת52כהפעלת סעיף

בניגוד מובהק להוראותיו של חוק יסוד: הממשלה.

בתמצית, יוזכר כי בעוד שחוק יסוד: הממשלה בנוסחו הקודם כפי שנתקבל בשנת. 432גם כשר הממונה על1992 יכול שיכהן "ראש הממשלה כי קבע במפורש

סעיף )ראו משנת 33משרד" היסוד לחוק היסוד1992)ד( שחוק הרי – )

105

ביטל הוראה זו, והותיר רק את ההוראה שלפיה2001בנוסחו המתוקן משנת יהיה ממונה על משרד" )ראו סעיף ,1992)ג( לחוק היסוד משנת 33"שר

)ג( לחוק היסוד בנוסחו כיום(. 5וסעיף

מכאן, שראש הממשלה אינו מוסמך לכהן במקביל כשר הממונה על משרד, והוא. 433 בוודאי אינו מוסמך לכהן כממונה על משרד הכלכלה ולקבל במסגרת זו את

לחוק ההגבלים.52ההחלטה התקדימית והמסוכנת על הפעלת סעיף

לא זו אף זו. טעם לפגם מיוחד נעוץ אף בריבוי תפקידי השרים בהם מחזיק ראש. 434 הממשלה , מר בנימין נתניהו – המכהן במקביל גם כשר החוץ, השר לשיתוף פעולה אזורי ושר התקשורת. אכן, העובדה כי בכובעו כ"שר הכלכלה", קיבל

לחוק ההגבלים העסקיים, נוכח קיומם52מר נתניהו החלטה על הפעלת סעיף של שיקולי "חוץ וביטחון" הנסמכים על חוות דעת מטעם משרד החוץ שהוא עומד בראשו, ועל חוות דעת מטעם המטה לביטחון לאומי שכפוף לו – מלמדת על אובדן דרך מוחלט ועל מסמוס מנגנוני האיזונים והבלמים הקיימים בתוך

הרשות המבצעת.

לחוק מלמדת על שיקול דעת פסול ופגום 52 הפעלת סעיף 2.4מיסודו

לחוק52אף אם מר נתניהו מוסמך היה לקבל את ההחלטה על הפעלת סעיף . 435 וכל( – הרי ההגבלים העסקיים )טענה אותה דוחות העותרות, כאמור, מכל שבנסיבות העניין מדובר בהחלטה בלתי סבירה ולא מידתית אשר התקבלה תוך

התעלמות משיקולים חיוניים ומתן משקל בלתי הולם לשיקולים הרלוונטיים.

זאת, שכן אף אם מתקיימים שיקולי חוץ וביטחון המצדיקים לשקול את אפשרות. 436 לחוק ההגבלים – הרי שמן הטעמים שפורטו לעיל, ודאי52הפעלתו של סעיף

השיקולים כלל על העולים ומבוססים משקל כבדי בשיקולים מדובר שאין שעומדים מנגד ובראשם שיקול הבטחת התחרות במשק הגז. ברי כי בסוגיה זו העניק מר נתניהו משקל יתר לפוטנציאל הכלכלי-אסטרטגי בשיפור יחסי החוץחסר משקל וייחס כלל, מתקיים אם ספק אשר השכנות, המדינות עם מדיני וממושך גורף כה פטור שבהענקת ולסכנות המובהקים לחסרונות

ההגבלים העסקיים לחברות הגז.

בפרט, מר נתניהו לא העניק את המשקל הראוי להמלצותיה של ועדת הכלכלה;. 437 נתן משקל יתר לחוות הדעת המדיניות-ביטחוניות שהוגשו מטעם משרד החוץ והמל"ל; והתעלם משיקולי החוץ והביטחון הנגדיים בגינם היה עליו להימנע

לחוק.52מהפעלת סעיף

106

לא הוענקו להמלצותיה של ועדת הכלכלה המשקל הראוי2.4.1

בנוגע. 438 גיבשה את המלצותיה ומדוקדק בטרם הליך ארוך קיימה הכלכלה ועדת לחוק. כך, לאורך כשלושה שבועות, קיימה הוועדה 52להפעלת סעיף 11

חברי44 שרים, 3 שעות, במסגרתם היא שמעה ותחקרה 35דיונים שנמשכו כ-חוץ-פרלמנטאריים, 23כנסת, ארגונים בשירות9 בכירים תפקידים בעלי

בעלי תפקידים לשעבר בשירות המדינה ומומחים שונים. 11המדינה,

בתום הליך זה, המליצה הוועדה בדעת רוב, בחוות דעת ארוכה ומנומקת, להימנע. 439 לחוק כדי לפטור את ההגבלים העסקיים שפורטו במתווה52מהפעלת סעיף

" כי התרשמו הוועדה חברי שרוב לאחר זאת, החוק. מהוראות הנזקהגז מהנצחת המונופול ומאישור ההסדרים הכובלים במסגרת המתווה הואומנגד, התועלת לביטחון המדינה או ליחסי החוץ שלה מוטלת אדיר,

להמלצת הועדה, נספח ע/6" )ראו בעמ' בספק רב, יש יגידו גם מלאכותית58.)

למול זאת, מיעוט מקרב חברי הוועדה סברו בחוות דעת בת כחצי עמוד כי יש מקום. 440 (. ואולם, אף דעת המיעוט סברה60 לחוק )ראו נספח ע/52להפעיל את סעיף

ישנם כי "בנושא מתווה הגז ביטחוןהקשרים ברוריםרק לביטחון אנרגטי, וביטחון חוץ שיקולי ולא – ישראל" של החוץ מדיניות על והשפעה לאומי מובהקים, דחופים וכבדי משקל שלא ניתנים לשקילה במסגרת ההליך הרגיל

בפני בית הדין להגבלים עסקיים.

העובדה . 441 סעיף נוכח של ומסוכנת תקדימית בהפעלה לחוק52שמדובר , מן הראוי כי שר הכלכלה ייחס להמלצותיוהמצויה במחלוקת ציבורית עזה –

ויחרוג מהן רק של הגורם המייעץ, הוא ועדת הכלכלה, משקל מכריע, ארן 5755/08 )השוו: בג"ץ במקרים יוצאי דופן בהימצא טעם מהותי לדבר

ישראל ממשלת פס' נ' בנבו, 13, )פורסם בג"ץ (;20.4.2009 ((.29.1.2012 )פורסם בנבו, 13, פסקה שר האוצר נ' אשר 8134/11

מר נתניהו לא העניק את המשקל הראוי לחוות הדעת האמורה והורהואולם, . 442 . כלעל הפעלת הסעיף בניגוד מוחלט להמלצתה המובהקת של הוועדה

אילו שיקולים יוצאי-דופן חייבו אותו לסטות ממסקנותיהאף מבלי לנמקזאת של ועדת הכלכלה ולפעול בניגוד להמלצותיה. בכך, נפל פגום חמור המצביע

על הפעלת שיקול דעת לקוי ופגום מיסודו.

ניתן משקל יתר לחוות הדעת שהוגשו מטעם משרד החוץ והמל"ל2.4.2

כפי שפורט בהרחבה לעיל, על פי חוות הדעת "המדיניות-ביטחוניות" מטעם המדינה. 443

107

-ב לעיל( מתווה הגז יקדם את יחסי החוץ שבין52-א וע/52)ראו נספחים ע/ישראל למדינות השכנות לה ואף מעבר לך.

בפרט,חוות הדעת היו כאמור חלקיות מאוד, חסרות ובלתי מבוססות.ואולם, . 444 הבסיס לחוות דעת אלו מוטל בספק שעה שהגורמים המודיעיניים פספסו, או בחרו להתעלם, מן הקידוחים הקדחתניים במצרים שהובילו לגילוי מאגר גז ענקכן, חוות הדעת כלל לא התייחסו במצרים שבועות בודדים לאחר מכן. כמו לסיכוי בהשגת התכליות האמורות, נוכח העובדה כי המשא ומתן לכריתת אותם

חוזים מצוי בשלבים ראשוניים ושבריריים ביותר.

445 . – לכך גורמימעבר מכלל מידע על נסמכו לא הנראה ככל חוות הדעת . כך, משרד הביטחון מסר לעותרתהביטחון הרלוונטיים אשר תוכלל ונשקל

כי לא נשלחה מטעמו או מטעם צה"ל כל חוות דעת בנושא מתווה הגז )ראו1ואילו לקראת הדיון בנושא בוועדת הכלכלה פורסם כי37נספח ע/ לעיל(,

הרמטכ"ל, ראש המוסד וראש השב"כ סירבו להגיע לדיון ולהביע את דעתם בטענה כי לא עסקו בנושא כלל. בכך, הפר המל"ל את חובתו לתכלל את עמדותיהם של כלל גופי המודיעין וההערכה בנושאים שעל סדר היום ולהציגן

לחוק המל"ל(.2בפני הממשלה )ראו סעיף

בעובדה . 446 כאמור נעוץ מיוחד לפגם הדעתטעם חוות כלל של שמוצאן . כך,הביטחוניות-מדיניות שהוגשו – בגופים הכפופים ישירות למר נתניהו

יו"ר המל"ל כפוף ישירות לראש הממשלה ומשמש גם כיועצו לבטחון לאומינתניהו3)ראו סעיף ישירות למר וכן משרד החוץ כפוף )ג( לחוק המל"ל(,

בכהונתו כשר החוץ.

בנוסף, חוות הדעת כלל לא התייחסו לסיכונים שביצירת תלות בין מדינות החולקות. 447 משאבי אנרגיה )מסוגו של המשבר שפרץ בין רוסיה ואוקראינה(, ולכלל שיקולי

לחוק. לכך52החוץ והביטחון המנוגדים בגינם ראוי להימנע מהפעלת סעיף נפנה כעת.

לא נשקלו כלל שיקולי החוץ והביטחון שכנגד2.4.3

באופן מטריד למדי, חוות הדעת האמורות מטעם המל"ל ומשרד החוץ כלל . 448הביטחוניים לסיכונים קרי – המטבע של השני לצידו התייחסו לא

לחוק. טיעונים52והמדיניים הכרוכים באישור מתווה הגז והפעלת סעיף . אלו אף לא נשקלו כלל בידי – ומר נתניהו ממילא לא שקלם כלל

ובמעמדה.2.4.3.1 המדינות ביחסי דווקא לפגוע עלול טבעי בגז סחר הגיאופוליטי של ישראל

108

נראה כי מר נתניהו נסמך על ההנחה שלפיה יצוא עתודות הגז של ישראל ישפר. 449 בהכרח את מעמדה הגיאו-פוליטי של מדינת ישראל. זאת בעוד שעיכוב בייצוא

גז יפגע בקידום האסטרטגי של יחסי מדינת ישראל עם שכנותיה.

בעלת שם אקדמי. 450 מומחית ברנדה שפר, פרופ' של חוות הדעת פי על ואולם, העוסקת מזה כעשרים שנה בנושא השפעת תחום האנרגיה על מדיניות חוץ

הנסיון והספרות( – 66ומגמות בסחר באנרגיה )מצ"ב לעתירה זו כנספח ע/ המדעית בעולם מלמדים כי יצוא של מקורות אנרגיה מגלם גם סכנה .לפגיעה בבטחון הלאומי של ישראל, ולא רק פוטנציאל להיטיב עימו

יותר מעורבות להיות נוטות טבעי גז או נפט המייצאות מדינות שכן זאת, בסכסוכים צבאיים מאשר מדינות שאינן משופעות במשאבי טבע.

( גורסת כי אספקת גז טבעי בין מדינותPeace Pipelinesתפיסת "צינורות השלום" ). 451 שכנות המחוברות בצינור מביאה לשיפור היחסים הגיאו-פוליטיים בין המדינות. בתפיסה זו מחזיקים ככל הנראה משרד החוץ והמל"ל, כפי שהדבר בא לידי

לחוק.52ביטוי בחוות הדעת שהגישו אשר תמכו בהפעלת סעיף

האמפירי שנצבר בעולם אינו מציג ולו מקרה אחד בו התממשה הנסיוןואולם, . 452 תפיסת "צינורות השלום", דהיינו שהקמת תשתית לאספקת אנרגיה בין מדינות אכן תרמה תרומה של ממש לפתרון סכסוך בין מדינות או לפתרון

מובהקיםבעיות שבמחלוקת ידידות מדינות המצויות בקשרי בין גם זאת, . בין ארה"ב לקנדה(. היא הנותנת:Keystone)לעניין זה, ראו סוגיית צינור הגז

שיתוף במשאבי אנרגיה בין מדינות עשוי להעיד על יחסי שלום, אך אינו יוצרלחוו"ד מומחה מטעם פרופ' שפר – ראו נספח ע/6-5אותם )ראו בעמ' 66

לעיל(.

בשונה מהאמור בחוות הדעת של משרד החוץ והמל"ל, הנסיון העולמי מלמד כי. 453 מעטים עד מאוד הם המקרים בהם מסחר בגז אכן יוצר יחסי תלות, אותם ניתןבהם ככאלו מוגדרים תלות יחסי ובטחוניים. מדיניים רווחים להשגת לרתום משמעותית פגיעה יוצרת ממושך זמן לפרק המשאב באספקת הפסקה

באינטרסים ביטחוניים וכלכליים של אחד הצדדים.

יחסי תלות, אין הכרח כי המדינה המייבאת את הגז תהיה תלויה. 454 גם אם נוצרים רבים, המדינה המייצאת עשויה להפוך שכן, במקרים גז. במדינה המייצאת גז מישראל יצוא לתלויה בהכנסות המתקבלות מהמדינה המיבאת. לדוגמה, למצרים עלול ליצור תלות של ישראל בתקבולי הגז ממצרים, תלות אשר תפגע

לחוו"ד מומחה מטעם3בחוסנה הכלכלי והבטחוני של ישראל )ראו בעמ' לעיל(.66פרופ' שפר – ראו נספח ע/

109

הקביעה המניחה כי יצוא גז מישראל למדינות שכנות או למדינות זרות באירופה. 455 ובעולם תיצור יחסי תלות של מדינות אלו בישראל, מחייבת לימוד מעמיק שלנתוני זה: בכלל אלו, במדינות האנרגיה משקי ושל הגיאופוליטיים התנאים צריכת הגז בכל אחת ממדינות היעד, חלקו של הגז הטבעי בתמהיל הדלקים, וזהותם של ספקי מקורות אנרגיה נוספים למדינת הישראל – ניתוחים שאינם

4-3מופיעים בחוות הדעת שהוגשו לממשלה וספק אם נעשו כלל )ראו בעמ' לעיל(.66לחוו"ד מומחה מטעם פרופ' שפר – ראו נספח ע/

כמו כן הנסיון בעולם מלמד כי יש קושי רב להיאחז ביחסי תלות במקורות אנרגיה –. 456 דוגמת גז טבעי - כמנוף פוליטי-מדיני. לדוגמה, על אף התלות הגדולה של רובלהטיל אלו ממדינות הדבר מנע לא מרוסיה, גז אירופה באספקת מדינות סנקציות על רוסיה בעקבות פלישתה לאוקראינה. מקרה אחר נוגע לביטול צינור הגז הרוסי שאמור היה לעבור בבולגריה – אף שתלותה של מדינה זו בגז

לחוו"ד מומחה מטעם פרופ'5( )ראו בעמ' 100%מרוסיה היא מוחלטת ) לעיל(.66שפר – ראו נספח ע/

(, כפי שמתכננת ישראל לעשות דרךLNGבמקביל, יצוא גז טבעי באמצעות הנזלתו ). 457 מתקני הנזלת הגז במצרים, מפחית אף יותר את ההשפעה המצומצמת ממילא של סחר בגז טבעי על הקשרים הפוליטיים בין מדינות. זאת משום שמשלוחי גז מונזל משווקים בעולם על ידי סוחרי אנרגיה, מבלי לציין כלל את מקורו של הגז

66 לחוו"ד מומחה מטעם פרופ' שפר – ראו נספח ע/7-6הנמכר )ראו בעמ' לעיל(.

מנגד, פגיעה אפשרית באספקת המשאב בין מדינות שכנות אף עלולה ליצור. 458 . כך למשל, הפסקת אספקת הגז הטבעי ממצרים לישראל יצרהיחסי עוינות

)התדלדלות אובייקטיביים ממניעים שנבעה אף וזאת המדינות, בין מתיחות מאגרי הגז של מצרים(. למעשה, יש דוגמאות רבות מרחבי העולם של מדינות יצואניות נפט וגז שנקלעו לסכסוכים ואף התקפות צבאיות מצד צרכניות הגז שלהן – כמו למשל התקפת נאט"ו משטחי איטליה על לוב, או סיפוח שטחי

לחוו"ד מומחה מטעם פרופ' שפר – ראו נספח ע/6-5אזרבייג'אן )ראו בעמ' לעיל(. 66

יתרונות מדיניים באמצעות52מכאן, שהצדקת הפעלתו של סעיף . 459 לצורך השגת מתווה הגז, אינה נשענת על המציאות בענף זה.

לחוק עלולה אף לפגוע בביטחון האנרגטי של מדינת 52 הפעלת סעיף .2.4.3.2ישראל

יבטיח למדינת ישראל "ביטחון. 460 לשיטת ממשלת ישראל, אימוץ מתווה הגז

110

", שהוא מרכיב יסודי בחוסנה הלאומי של ישראל ובבטחונה. ואולם,אנרגטי בחינה יסודית ומקצועית של מתווה הגז מלמדת, כי לא זו בלבד שהמתווה לא ישיג לישראל בטחון אנרגטי אלא דווקא יפגע בצורה קשה באינטרס חיוני זה

ובעצמאותה האנרגטית של ישראל.

ישנם מספר מדדים מרכזיים מהם ניתן ללמוד על מידת ה"ביטחון אנרגטי" במשק. 461(. בין אלו, ניתן למנות את זמינות האנרגיה למשק )Energy securityמסוים )

Availability( נגישות לאנרגיה ;)Accessibilityהאפשרות הריאלית של המשק ;) ( אנרגיה לקנות לעצמו בשיקוליAffordabilityלהרשות שעניינם ושיקולים ;)

Bertלמשל:(. )ראו, Acceptabilityבטיחות וקיימות סביבתית ) Kruyt, D.P. van

Vuurena, H.J.M. de Vries & H. Groenenberg, Indicators for energy security,

Energy Policy, Vol. 37, P. 2166, 2181 (June 2009)כן ראו בנייר העמדה של ; Energy Securityמרכז המחקר בנציבות האיחוד האירופי בנושא " Indicators"

).http://www.drustvo-termicara.com/resources/files/7fa5460.pdfזמין ב:

(Security of Supplyמרכיב מרכזי נוסף בבטחון האנרגיה נוגע לבטחון האספקה לגז ). 462( הביקושים Securityולבטחון of Demandיש כי משמעו האספקה, בטחון .)

למדינה די מקורות אנרגיה כדי להבטיח את אספקתה גם במקרה של פגיעה במקור אחד או יותר. ואילו בטחון הביקושים משמעו כי מדינה המייצאת משאבי אנרגיה, אינה תלויה במקור אחד בלבד לו היא משווקת את המשאב, אלא היא

מספקת משאב זה למספר מדינות.

ישראל בכל אחד ממרכיבים אלו.. 463 פוגע קשות בבטחון האנרגטי של מתווה הגז ( האנרגיה זמינות למשק, Availabilityמבחינת לא שקל את( נתניהו מר

העובדה כי מתווה הגז מעודד פעולות שפוגעות בבטחון האנרגטי של מדינת ישראל, בראשן יצוא ממאגר תמר שהוגדר על ידי המדינה כמאגר

. קידומו442, כפי שנקבע בהחלטת הממשלה אסטרטגי שאין לייצא ממנו יאפשר יצוא גז מואץ ממאגר תמר,52של מתווה הגז באמצעות הפעלת סעיף

שהוא מאגר הגז הבלעדי המשמש היום את צרכי המשק. ברם מתווה הגז אינו מבטיח כלל את פיתוחו של שדה הגז לוויתן, ואינו מציב בפני חברות הגז, כחלקוסנקציות דרך אבני ההגבלים, מחוק הפטר ומתן המתווה קידום מהליך

מספקות אשר יבטיחו את פיתוח השדה.

כך, עשוי להיווצר מצב לפיו פיתוחו של שדה לוויתן מתעכב, מסיבות שונות, ואולי אף. 464 הופך לבלתי אפשרי למשך תקופה ארוכה )לדוגמה בשל תאונה או כשל טכני(; ובה בעת עתודות הגז במאגר תמר מתדלדלות במהירות, בשל הייצוא המואץ, עד כדי כך שהמשק יעמוד בפני מחסור בגז, ובטחונה האנרגטי של ישראל ייפגע

בצורה קשה.

111

זאת ועוד. מתווה הגז מבקש לשנות את סיווג עתודות הגז אותן הוא מייעד לשמר. 465 כי50%, כלומר רמת ודאות של P2לתצרוכת השוק המקומי: במקום רמה של

, כלומרC2תמצא במאגר הכמות הנתונה ואף למעלה ממנה, נקבעה רמה של עתודות גז שיש התכנות להפקתן אך אין ודאות )בשל מגבלות שונות, בהן מגבלות טכניות וכלכליות(. השענותו של המשק על עתודות גז אשר יש ספק באפשרות להפיק אותן או שטרם התגלו - מהווה סיכון אסטרטגי מן המעלהשל האנרגטי ובבטחון המשאב בזמינות חמורה פגיעה ופוגעת הראשונה,

ישראל.

(, יצוא הגז מגדיל את התלות הגיאופוליטיתAccessibilityמבחינת הנגישות לאנרגיה ). 466אנושות ופוגע בעתיד, אנרגיה משאבי לאספקת זרות במדינות ישראל של בעצמאותה האנרגטית. פגיעה זו היא חמורה במיוחד בהשפעתה על הבטחון הלאומי. זאת משום שישראל היא "אי אנרגטי" – היא איננה יכולה להשען על

בעת ובה צרכי האנרגיה שלה, לצורך אספקת מעתודות הגז90%שכניה בעולם מצויות במדינות רוסיה, קטר ואיראן, עמן מצויה ישראל בקשרי עוינות

או שקשריה עמן אינם יציבים.

לחוק מעניקה לחברות הגז הפטר52(, הפעלת סעיף Affordabilityבהיבט הכלכלי ). 467 מדיני ההגבלים העסקיים שבכוחם להגביר את התחרות ולשפר את מחירי הגז, ואילו מתווה הגז מקבע את מחירי הגז הגבוהים בישראל )על כך ראו בהרחבה בפרק על פיקוח המחירים –להלן(. כמו כן, יצוא משאבי גז זולים מישראל יחייב ייבוא עתידי של דלקים יקרים, כפי שציין ד"ר מיכאל שראל בחוות הדעת אותה

הציב במהלך דיוני ועדת הכלכלה.

לחוק מכניסה לתוקף52(, הפעלת סעיף Acceptabilityבהיבט החברתי-סביבתי ). 468 את מתווה הגז שאינו מציב הגנות כלשהן על הסביבה מפני זיהום או תקלה, ומקבע את היציבות הרגולטורית של העדר אסדרה בתחום חיוני זה )על כך ראו בהרחבה בפרק על סעיף הכבילה –להלן(. בה בעת המתווה מגדיל את הסיכון לתקלה שכזו, בשל התשתית המורכבת הדרושה לצורך יצוא הגז. בנוסף, דלדול מואץ של מאגרי הגז עלול לאלץ את ישראל לעשות שימוש בדלקים מחצביים

דוגמת הפחם, ובכך להגדיל את זיהום הסביבה בצורה ניכרת.

בנוסף, העותרות סבורות כי ככל שסוגיית הביטחון האנרגטי היא שעמדה בראש סדר. 469 העדיפויות – הרי שהיה מקום לשקול לא רק את ההשפעה של כמות המאגרים המניבים )בהנחה שככל שיותר מאגרים יפותחו כך יתחזק הביטחון האנרגטי של

ישראל(; אלא גם את השפעת זהות השולטים בהם, ובפרט אתמדינת מעתודות הגז90%העובדה שחברה יחידה תוסיף לשלוט בלמעלה מ-

הטבעי בישראל.

112

לחוק מבצרת כאמור את מעמדן של שותפויות52הלכה למעשה, הפעלת סעיף . 470 הגז כמונופול פרטי השולט במשאב טבע חיוני, באופן שבו אספקת הגז למשק הישראלי תהא תלויה בו במובהק. ביצור מעמדן של חברות הגז יוביל לתלותאיננו כלל שחלקו פרטי, במונופול ישראל מדינת של גורל והרת מסוכנת

כך, מדינת ישראל לא תזכהבבעלות ישראלית, השולט במשאב טבע חיוני. לאותו "ביטחון אנרגטי" מיוחל.

לחוק - עיקר אספקת הגז תמשיך להיות תלויה בגורם52בעקבות הפעלת סעיף . 471כך ישראלית. אינה שכלל מחברה הגדול בחלקו מורכב מרכזי אחד, אשר עלולה להתפתח תלות בלתי רצויה מצד המשק הישראלי באותו גורם.יוצרת סיכונים ברורים בכל הנוגע לאספקת אנרגיה בטווח זו – תלות

. הרחוק, כמו גם עיוותים בקבלת החלטות ביחס לאותו גורם

ופיננסי בידי מעטים מגלם בתוכו פוטנציאל. 472 אכן, "ריכוז של כוח כלכלי על ענפי בפרט והחוסכים הצרכנים ציבור ושל בכלל המשק של וחשיפה לפגיעות

דו"ח הועדה להגברת התחרותיות במשקראו ) לסיכונים וכשלים מערכתיים".הביניים לדו"ח והשלמה סופיות עמ' המלצות ,13( ב: (2012 זמין

http://mof.gov.il/Committees/CompetitivenessCommittee/FinalReport_FinalRec.

pdf .)

, תטענה העותרות כי מצב זה מציב את אספקת הגז הסדירה בישראל בפני ראשית. 473 סכנה תמידית. בכל רגע עשוי להתרחש אירוע בלתי צפוי שלא יאפשר למונופול להמשיך ולספק גז, מבלי שתפעל במקביל אליו חברה מתחרה שניתן להסתמך עליה כחלופה. כך, למשל, אם החברה תיקלע למשבר כלכלי שלא יאפשר לה

ועוד. עובדים שביתת תחווה בהתחייבויותיה, אלולעמוד מעין תרחישים מטילים ספק במידת הביטחון שיש למשק הישראלי באספקת האנרגיה

(, משום הישענותו עלAvailabilityהשוטפת אליו בטווח הקצר והארוך ) . כמו כן, ריכוז כוח השוק בידי מונופול הגז עלולמאגר תמר כמאגר יחיד

להוביל לעליית מחירי האנרגיה, ומשכך לערער את האפשרות הריאלית של(.Affordabilityהמשק הישראלי לקנות אנרגיה )

הגז שנית. 474 שדות על פרטי מונופול של המוחלטת שליטתו כי סבורה העותרת , בישראל. ההחלטות מקבלי על מסוכנת להשפעה להוביל עלולה בישראל בהקשר זה, דומה כי החשש מעימות עם גוף כה עוצמתי - עלול לגרום לעיוותיםניסיון בקבלת ההחלטות של המערכת הרגולטורית והפיננסית. ספק גם אם

חששות לקבל החלטות אובייקטיבית בניגוד לאינטרסים של מונופול הגז - יצלח. מעין אלו הובעו זה מכבר על ידי המחוקק בהקשר הרחב של ריכוזיות במשק,

והם נכונים כמובן גם לענייננו.

113

כי: . 475 הריכוזיות חוק להצעת ההסבר בדברי זה בהקשר נאמר החשש הוא"כך מכדי 'גדולים לגופים אותם ]י[הפוך אלה... גופים של יתר שגידול

ייתכן המצב כי להיכשל' גודלם של גופים אלה... עלול. במילים אחרות, והפיננסית, בשללגרור עיוות בקבלת החלטות של המערכת הרגולטורית

הסיכון הסיסטמי שהם יוצרים ברמת המשק" )ראו: דברי ההסבר להצעת החוקהתשע"ב- הריכוזיות, ולצמצום התחרות עמ' 2012לקידום ה"ח1091, ,

(.706הממשלה

העותרות תדגשנה, כי על סכנה זו עמד כאמור גם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. 476כי: הגז למונופול בנוגע כתב כאשר פיסקאלי(, ")כלכלי- התחרות לבעיית

חששהענפית יש להוסיף את החשש מריכוז העוצמה ברמה הכלל-משקית. זהו יכולת של אחרים תחומים לעבר ותחרות מחיר של משאלות החורג

לעיל(. 65" )ראו נספח ע/השפעה על תהליך קבלת ההחלטות במשק

יצוין באותו העניין, כי לצד החשש האמור, תלות כאמור אף עשויה להוביל,. 477 עוד מעצם טבעה, ליצירת חיבור שלילי בין גורמי הממשל לבין בעלי ההון. הגישהרמת בין מכירה בכך שקיים קשר זה הרווחת בספרות המקצועית בהקשר הריכוזיות וטיב התחרות במשק לבין הסיכוי להתפתחות של שחיתות שלטונית

((.2011 )471 בעמ' 118 שחיתות פוליטית בישראל)ראו למשל: דורון נבות ריכוזיות של כוח כלכלי יכולה לבואוכמאמרו של פרופ' אסף חמדני, כי "

הפוליטי במישור גם ביטוי השליטהלידי "ריכוזיות חמדני אסף )ראו: " )המכון הישראלי33, בעמ' 78בישראל - היבטים משפטיים" מחקר מדיניות

((. 2009לדמוקרטיה,

דברים אלו נאמרו בהקשר הכללי של ריכוזיות השליטה במשק; אך מובן מקל וחומר. 478חיוני טבע משאב על למונופול שליטה במתן מדובר כאשר נכונים שהם לפעילות המשק, דוגמת הגז. עוד יצוין, כי מעבר לקשר השלילי שעלול להירקם בין בעלי ההון לבין הממשל, הרי שיצירת התלות במונופול מעניקה לאחרוןיכולת לאיים בהפסקת אספקת הגז, ובכך לסחוט הטבות מהממשל בניגוד לדין.

אין המדובר אך בחשש תיאורטי-עתידי. כוחו של המונופול כבר בא לידי ביטוי. 479לחוק, ובהחלטה לאשר את מתווה הגז תוך52בעצם הפעלת סעיף

. הלחץ המסיבי שהפעילו חברות הגז עלהענקת ויתורים רבים לחברות הגזלא אם בינלאומיים לטריבונאלים לפנות כוונתן ציון לרבות הממשלה,

תתקבלנה כל דרישותיהן, הביא להקלות הרבות כפי שעולות מהמתווה.

, הסיכונים מתעצמים לנוכח זאת שמונופול הגז מורכב ברובו מתאגיד זר, שלישית. 480 שלממשלת ישראל אין אפשרות מעשית להשפיע על מדיניותו, פעולותיו או זהות

114

בעלי השליטה העתידיים בו. המתווה אינו נותן מענה למקרים שבהם גורמים עוינים יבקשו לקנות שליטה על מונופול הגז באמצעות רכישת מניות מהציבור – מה שיערער לחלוטין את משק האנרגיה הישראלי; או למקרים שבמסגרתם בעלי שליטה עתידיים בתאגיד הזר יהיו בעלי אינטרסים הפוכים לאלו של מדינת ישראל )כלכלים, פוליטיים או אחרים(, כאשר במקביל למדינת ישראל לא תהא כל יכולת לבלום מהלכים של התאגיד הזר. יתרה מכך, אין למדינת ישראל כל אפשרות להשפיע על שינויים רגולטורים, ככל שיהיו, במדינת האם של התאגיד

הזר, אשר יכולים להשפיע על פעילותו.

העותרות תטענּה כי קיימים אמצעי רגולציה וחקיקה אשר באמצעותם ניתן להפיג. 481 חלק מהחששות הנובעים מהיותו של מונופול הגז תאגיד זר - אלא שאלו לא ננקטו במסגרת המתווה. כך למשל, ניתן היה להבטיח כי בעתיד יינתן משקלהעתידיים השליטה בעלי זהות קביעת לגבי ישראל מדינת של לעמדתה יוכל לנקוט בעתיד ניתן היה להבטיח כי התאגיד הזר לא כן במונופול הגז. פעולות מסוג מסוים אשר עלולות לסכן את אספקת האנרגיה למשק בישראל. בפועל, המתווה לא מציב דרישות כאמור, וגם משום כך הוא לא מספק מענה

לסיכונים הנובעים ממתן הכוח למונופול יחיד.

הנה כי כן, ההישענות הבלעדית של המשק על שותפויות הגז עלולה להגביר את. 482ישראל מדינת את ולהפוך אחד, גורם על ההסתמכות בשל הסיכון רמת לספק כדי במתווה שאין בוודאי הגז. חברות בידי ערובה לבת וכלכלתה

"עצמאות אנרגטית" או "ביטחון האנרגטי", כנטען.

לא שקל כלל, ולכל הפחות לא העניק1נוכח כל האמור, ברי כי המשיב . 483 להימנע המחייבים המנוגדים, והביטחון החוץ לשיקולי ראוי, משקל

ואישור מתווה גז. 52מהחתימה על סעיף

לא ניתן משקל הולם לפגיעה האנושה בתחרות במשק הגז2.4.4

נדרש בעל הסמכות להפעיל את סעיף . 484 והביטחון, לחוק52למול שיקולי החוץ העומדים מנגד, ובראשם את עוצמת הפגיעה בתחרות –לשקול את השיקולים

היא תכליתו המרכזית של חוק ההגבלים העסקיים. ואולם, כפי שיתואר להלן,במתן הגלומה בתחרות האנושה לפגיעה הולם משקל נתן לא נתניהו מר

לחוק. 52ההפטרים, שעה שהחליט על הפעלת סעיף

העסקיים,. 485 ההגבלים מדיני שניתנים להפטרים בתמורה המדינה, לטענת האחזקות מבנה את לשנות הגז חברות באופןמתחייבות הגז במאגרי

שנגרמתויצמצם את עוצמת הפגיעה בתחרותשיבטיח תחרות בשוק הגז, עקב מתן ההפטרים.

115

ואולם, הלכה למעשה ברור לכל כי מבנה האחזקות החדש שיווצר בעקבות. 486לחוק וכניסת מתווה הגז לתוקף – לא יביא לתחרות52הפעלת סעיף

.בשוק הגז

לתחרות" – הממונה לשעבר על ההגבלים עסקיים,1זאת הבהיר "המומחה מס' . 487 הו הגורם הממשלתי המקצועי ביותר והבכיר ביותר, אשרפרופ' דיוויד גילה. ז

גילה הינו גם דין על הגנת התחרות במשק הישראלי. פרופ' פי הופקד על כתיבתו שווקים. של וברגולציה עסקיים בהגבלים עולמי שם בעל מומחה האקדמית כללה מחקרים חשובים ורבי-השפעה על החזקות והשקעות צולבות בין מתחרים, אשר השפיעו על פסיקות בבתי משפט ועל רשויות מנהליות רבות

ברחבי העולם.

פרופ' גילה קבע באופן חד משמעי כי מתווה הגז לא יוביל לתחרות במשק. 488 , בשל הבעלות הצולבת של נובל בגז המקומי בלוויתן ותמר )ראו קובץהגז

(.31 לנספח ע/81סיכום ישיבות צוות קנדל, עמ'

לאחר דיונים ארוכים בנושא. כךלמסקנה דומה הגיעה גם ועדת הכלכלה בכנסת. 489נקבע על ידה באשר לשיקולי התחרות:

ניסו להצביע על הוראות במתווה המצמצמות, "נציגי הממשלה בתחרות הפגיעה את כילדעתם, מצאו הוועדה חברי רוב .

החמורה לפגיעה מענה נותנות לא האמורות ההוראות הצפויה כתוצאה מקיומם של מונופול והסדרים כובלים, להם

, תוך הבטחת המשך קיומם שלנותנת המדינה הכשר במתווהבסעיף שימוש באמצעות זמן, לאורך העסקיים ".52ההגבלים

(. 59 לחוו"ד נימוקי ועדת הכלכלה – נספח ע/3)בעמ' ואכן, בחינת מבנה האחזקות שמוצע במתווה הממשלתי - מלמדת באופן חד משמעי. 490

כי הוא לא יכול להוביל לתחרות אמיתית במשק הגז הטבעי. לכך נפנה כעת.

מאגר "כריש-תנין" אינו "מתחרה אמיתי"(1) כאמור, מתווה הגז נועד לקדם את התחרות במשק הגז הטבעי בישראל. על מנת. 491

מוצע במסגרת המתווה לשנות את מבנה הבעלות הקיים על זאת, לעשות מאגרי הגז: חברת דלק, השותפה היום בזכויות נפט במאגרי "תמר", "דלית", "לוויתן", "כריש", "תנין" ו"דולפין" ובזכויות נפט נוספות - תמכור את אחזקותיהו"תנין" לצד ג' שאינו קשור לחברות נובל או בזכויות הנפט במאגרי "כריש"

חודשים מיום אישור המתווה.14דלק, בתוך

אם כן, מבנה משק הגז הצפוי כולל שלושה שחקנים המתחרים זה בזה, כאשר. 492והשניים האחרים כמעט שוליים בהשוואה הינו עוצמתי במיוחד, שחקן אחד

אליו.

116

העותרות תטענּה כי השחקן החדש ב"כריש" ו"תנין" לא יוכל לשמשואולם,. 493בהינתן הסיבות ו"תמר", "לוויתן" הגז הגדולים, מתחרה לשני מאגרי

:שלהלן

, כ-BCM 50כמות הגז במאגרים "כריש" ו"תנין" נאמדת במעט פחות מ- א() מכמות הגז הכוללת במאגרי5% בלבד מכמות הגז במאגר לוויתן, וכ-8%

אלו, בנסיבות ולוויתן. קטןתמר לשחקן אמיתית יכולת כל אין , בפרט - כפילהתחרות בשחקנים כה גדולים ולהביא לירידת מחירים

שיוסבר להלן - כאשר החוזים הגדולים במשק כבר נחתמו והם אינם ניתניםלשינוי בעת הקרובה.

מחיר הגז תלוי בין היתר בעלות ההפקה השולית של הגז מן המאגר, שהיאב() פונקציה של כמות הגז. דהיינו, ככל שכמות הגז במאגר גדולה יותר, כךהגז של שמחירו הרי זאת, לאור הפקתו. של השולית העלות פוחתת המופק ממאגרי "כריש" ו"תנין" יהא יקר באופן ניכר ממחיר הגז המופק- ובפרט שמדובר בשני מאגרים נפרדים משדה "לוויתן" ומשדה "תמר"

המחיר, בהיבט שגם מכאן, לפתח. יש יתקשה השחקן החדשאותם הגז ממחירי זולים גז מחירי לצרכנים להציע ו"תנין" ב"כריש"

במאגרי "תמר" ו"לוויתן".

לפי השיטה הנוהגת היום בישראל, פיתוח מאגר גז טבעי מחייב גיוס הון,ג() המתבסס על האפשרות של בעלי המאגר למכור כמות משמעותית של גז ללקוחותיהם. על פי התפיסה שהוצגה בועדת צמח, פיתוחם של מאגרי הגז בישראל בשנים הקרובות אמור להתבצע על בסיס חוזים לייצוא גז. ואולם, המתווה המוצע קובע כי לא יותר יצוא גז ממאגרי "כריש" ו"תנין".

חוסם המתווה את האפיק העיקרי שהממשלה עצמהבכך למעשה רואה ככלי לגיוס הון לפיתוח המאגר. בכך הופך גיוס ההון למאגרי

."כריש" ו"תנין" לקשה יותר בהשוואה ל"לוויתן"

יתר על כן, בשל מבנה הביקושים במשק הישראלי, קיים בו "לקוח עוגן"ממאגר גז לרכישת חוזים על החתומה החשמל, חברת - אחד מרכזי "תמר" משדה גז לרכישת החשמל חברת של החוזים פתיחת "תמר".

שלאוהמרתם בחוזים לרכישת גז ממאגרי "כריש" ו"תנין", לא זו בלבד העלות את תגלגל בפועל אלא בישראל הגז במחירי לתחרות תביא הלקוחות ציבור על ו"תנין" "כריש" ממאגרי הגז הפקת של העודפת

ה"שבוי" של חברת החשמל, קרי כלל הציבור בישראל.

117

לא זו אף זו, לוויתן מקבל גם את הנפט והקונדנסט של מאגרי כריש ותניןהאלה, כך שגם אפיקי הכנסה אפשריים אלו - אינם אפשריים עוד.

לכל האמור לעיל יש להוסיף את סעיף התמלוגים שנקבע במתווה, לפיוד() נובל ודלק יוכלו להמשיך לגבות מן המתחרה החדש שירכוש את "כריש"

מסך הכנסותיו. בכך, 9%ו"תנין" תמלוגים בסך מותיר המתווה פתח אפשרי לשליטה של המונופול במתחרה החדש ואף זכות להתחלק

. הדרישה מהמתחרה החדש לשלם תמלוגים שוטפים למונופולברווחיו תכביד על התזרים הראשוני שלו, תקשה עליו להשיג מימון, ותעמיס עלעל יותר עוד יקשה זה דברים מצב יישא. הוא שבה השולית העלות ה"מתחרה" החדש להפחית את מחירי הגז לצרכנים ולהתחרות במונופול.

במתווה שגובש מאגר "תמר" לא יהווה מתחרה אמיתי(2) מעבר לכך שהשחקן השלישי השולט ב"כריש" ו"תנין" לא יהווה תחרות אמיתית,. 494

המתווה המוצע גם אינו צפוי ליצור תחרות בין מאגרילטענת העותרות, הגז הגדולים "תמר" ו"לוויתן".

בחלק. 495 להחזיק נובל חברת תמר, תמשיך במאגר אחזקותיה צמצום לאחר אף ( -25%משמעותי בשני השדות כמפעילה תמשיך לשמש וכן זה, ממאגר )

בין השותפות במאגר.מעמד בכורה ויכולת השפעה מכרעתעובדה המקנה לה ישראל של הגדולים הגז מאגרי בשני נובל חברת של הצולבות אחזקותיה

ברי כי לא תיתכן תחרות -חוסמת כל אפשרות לתחרות בין מאגרים אלו, שכן ובפרט כזו אשר תביא להורדת מחירים - בין שני מאגרים בבעלות אותה

.החברה

במקביל, קובע המתווה כי מכירת חלקה של חברת דלק במאגר "תמר" יתבצע רק. 496 . בנסיבות אלו, כאשר2021 מאישורו, קרי לא לפני שנת שנים )!(6בחלוף

חלק משמעותי מן הגז במאגר "תמר" כבר הופק, ויתרתו נרכשה בחוזים ארוכי"זמינה" הגז אשר תהיה כמות יאושר המתווה(, - אם יצוא )או בחוזי טווח לכאורה לתחרות מול מאגרי לוויתן תהא מצומצמת, ולא תיצור את התחרות

המבוקשת.

שנים –6סיכומו של דבר, האחזקה הצולבת של דלק ונובל אנרג'י )ובעוד . 497 של נובל אנרג'י( במאגרי תמר ולוויתן, לא תאפשר כל תחרות במשק הגז

. הישראלי

מאגרי גז פוטנציאליים אחרים נותרים בשליטת המונופול(3) במסגרת הליך גיבוש המתווה על ידי הצוות הממשלתי, הציע הממונה על הנפט. 498

, רותBלכלול ויתור של חברות הגז על כל טענה לזכות בכל הנוגע לשטחי אלון

118

A רות ,B רות ,D אלון ,F אלון ,E 12.2.2015, אביה וקרן )ראו: ישיבה מיום- (.31 לנספח ע/36קובץ סיכום ישיבות צוות קנדל, בעמ'

בפרט הדגיש הממונה על הנפט את החשיבות שבחיוב חברות הגז לוותר על שטחו. 499 לשעבר )שבו אותרו מספר פרוספקטים לגז טבעי, ואשר מצויBשל רישיון אלון

כעת בהליכים משפטיים מול דלק ונובל(. זאת, במטרה להעניקו לקונה העתידי (, ובכך להפוךBשל מאגרי "כריש" ו"תנין" )הצמודים לשטחו של רישיון אלון

את רכישת "תנין" ו"כריש" ל"אטרקטיבית יותר", לאפשר להם להיות "מתחריםטובים ואמיתיים" ולסייע למדינה "בהכנסת שחקנים נוספים למשק".

ביום. 500 בישיבות הגז חברות בפני הוצגה אשר זו וחיונית חשובה הצעה ואולם, 18.2.2015– נעלמה באופן תמוה בהמשך הדרך מן המשא ומתן עם חברות

וכעת היא נעדרת לחלוטין מן המתווה שגובש., הגז

תחרות. 501 של קיומה את להבטיח הממשלה מצפה כיצד תמהות העותרות עתידית, בין היתר באמצעות קידום הפיתוח של מאגרי גז פוטנציאלייםבידי נותרות עוד כל – הגז במשק נוספים כמתחרים לשמש שיוכלו גז שדות שמכילים חיוניים בשטחים נפט זכויות הגז מונופול פוטנציאליים? ההגנה על התחרות במשק הגז מחייבת להסדיר במתווה

.גם את החזקת החברות באותם שדות פוטנציאליים

כך גם אין במתווה איסור ברור על חברות הגז לקבל בעתיד זכויות נפט נוספות,. 502 מעבר לאלו שמצויות בידיהן כעת ב"לוויתן" ו"תמר". זאת כדי להבטיח כי אכן

תתקיים תחרות במשק הגז הטבעי.

העותרות תטענּה כי בהינתן שנערך מתווה כולל, מן הראוי היה שממשלת ישראל. 503 תסדיר בו סופית את ההחזקה של מונופול הגז בכלל השטחים – כולל בשטחי

)ארבעת הרישיונות שהממונה על ההגבליםF, אלון B, רות A, רות Bאלון העסקיים לא האריך והערעור שהוגש לשר התשתיות מטעם חברות הגז נדחה;

, אביה,E, אלון Dכעת שוקלות החברות את המשך צעדיהן המשפטיים(, רות דלית וקרן.

מצ"ב ומסומן 30.11.2015העתק הודעת קבוצת דלק לבורסה מיום 72 כנספח ע/

העותרות לא רואות כל הצדקה להחלטת הממשלה לתחום את גבולות המתווה רק. 504החזקת את במסגרתו להסדיר מבלי – ותנין כריש תמר, לוויתן, למאגרי

לרבות קביעה מפורשת כיהמונופול ברישיונות וחזקות בכלל השטחים הנוספים, בעתיד נוספות נפט בזכויות להחזיק תוכלנה לא הגז לסיוםחברות עד ,

זאת בוודאי נוכח העובדה שהבטחת התחרות לוויתן. ו/או החזקותיהן בתמר

119

במשק הגז הוגדרה כאחת ממטרותיו המרכזיות של המתווה.

הפגיעה הברורה בתחרות בהליך אישור זהות הקונים(4) בפרק ג' למתווה נקבע כי זהות רוכשי הזכויות במאגרים "כריש", "תנין" ו"תמר". 505

תאושר על ידי הממונה על הנפט, לאחר שזה יקיים מעין-היוועצות עם הממונה על ההגבלים העסקיים )למעט באשר למכירת זכויותיה של נובל אנרג'י במאגר

תמר, שבה יידרש אישורו של הממונה על הנפט בלבד(.

העותרת תטען כי לזהות הקונים עשויה להיות השפעה מכרעת על התחרות, ולפיכך. 506 לעמדת הממונה על ההגבלים העסקיים חייבת להיות משקל מכריע בסוגיה זו,

שעולה על "הזכות לייעץ" לממונה על הנפט.

לא זו אף זו, נוכח כשליו של הממונה על הנפט בשנים האחרונות בפיקוח אחר. 507 חברות הגז )עליהם עמד בין היתר מבקר המדינה בדו"ח בנושא פיתוח משק

(, מן הראוי כי יהיה פיקוח הדדי ושווה בין הממונה על2015הגז הטבעי מיולי ההגבלים העסקיים לבין הממונה על הנפט.

על כן, אין זה סביר ואין זה מידתי להתעלם משיקול דעתו של הממונה על ההגבלים. 508 העסקיים לעניין צירופם של שחקנים. על מנת לקדם את התחרות, מן הראוי היה לקבוע כי לממונה על ההגבלים העסקיים משקל זהה בקבלת ההחלטה

בדבר זהות רוכשי המאגרים.

סוגיית הנאמנות )במכירת הזכויות במאגרי תמר, כריש ותנין((5)של. 509 ושלם מלא ב"קיום מותנה העסקי ההגבל מן הגז לחברות שניתן הפטור

זכויות מכירת קרי, האחזקות, מבנה שינוי במתווה. המפורטים התנאים" הבעלות במאגרי תמר, כריש ותנין, בתוך תקופת הזמן המנויה במתווה, הוא

חודשים, החל ממועד14אחד מן התנאים המפורטים. מדובר בתקופה בת קבלתה של החלטת ממשלה; או לחלופין, לגבי מאגרי כריש ותנין, החל ממועד

פרסום טיוטת הסדרה חדשה על ידי הממונה על הנפט, לפי המועד המאוחר.

פרסומה של טיוטת ההסדרה על-ידי הממונה על הנפט אינו תחום בזמן מוגדר. מכך. 510מלבד סביר, בלתי זמן במשך תתעכב הזכויות מכירת כי חשש 14עולה

יש בכך כדי לפגוע בתכלית המכירה – הבטחת תחרותהחודשים הקבועים. במשק הגז הטבעי בישראל, שמן הראוי כי תתבצע ביעילות המירבית,

תוך פרק הזמן הקצר ביותר.

כעת, להסדר הנאמנות עצמו. הסדר זה נועד לבוא חלף מאמצי היזמים למכור את. 511 בבואו לשרת אתהזכויות במאגרי תמר, כריש ותנין, ככל שאלה יעלו חרס.

תכלית שינוי מבנה האחזקות, עליו להבטיח את מכירת הזכויות במאגרים . משכך, על הסדר הנאמנותביעילות מירבית, תוך פרק הזמן הקצר ביותר

120

אינם כי ברור אשר היזמים, של מעורבותם מידת את הניתן ככל למזער מעוניינים באף אחת מן ההצעות הקיימות. אלא שמתכונתו הנוכחית של ההסדר

אינה עושה זאת כלל ועיקר.

מועמדים. 512 שלושה העסקיים ההגבלים על לממונה שיציעו הם-הם היזמים כך, ייבחר הנאמן. מדובר בשליטה כמעט מוחלטת שלפוטנציאליים, ומביניהם

למען מכירת היזמים לפעול באופן עצמאי בחירת הגורם שאמור על . שליטה זוהזכויות במאגרים תמר, כריש ותנין, גם אם בניגוד להסכמתם

אינה מחויבת המציאות, שהרי ניתן היה לקבוע מנגנון מינוי נאמן על ידי ערכאתדנן, תטענה העותרות, שיפוט או הממונה על ההגבלים העסקיים. בנסיבות

המנגנון הקיים אינו אלא לעג לרש.

אם כן, במנגנון הקיים במתווה אין הגנה מספקת מפני תלות בין הגורמים. 513 . כך, הסעיף הקובע כי על הנאמן להימנע מליתןאשר תוביל לפגיעה בתחרות

(, פרק זמן25ליזמים שירות משך חמש שנים ממועד סיום הנאמנות )סעיף קצר שאיננו מבטיח את פעילותו העצמאית, נטולת הפניות וחסרת התלות; או למשל, המנגנון לתשלום השכר של הנאמן ושל תאגיד ההשקעות שבו עליו להיוועץ למען השלמת מלאכתו, שכלל לא נקבע כיצד יופעל כדי למנוע תלות

פסולה.

סיכום ביניים2.5

514 .– זה חלק נטילתלסיכום של חוקי "להלבין" את ההליך הבלתי ניתן לא להגבלים הדין בית ועקיפת העסקיים ההגבלים על הממונה סמכויות

לחוק.52עסקיים באמצעות הפעלת סעיף

–בנסיבות המקרה דנן לחוק 52 להפעיל את סעיף אינו מוסמך 1ראשית, משיב . 515 שעה שספק אם כלל קיימים שיקולי חוץ וביטחון, וגם אם קיימים בוודאי שלאודחופים, כבדי-משקל, מהותיים, מובהקים, וביטחון חוץ בשיקולי מדובר המצויים בקשר סיבתי ישיר להפטר מדיני ההגבלים העסקיים. כמו כן, סימון המטרה מראש וההימנעות משקילת המלצותיה של ועדת הכלכלה בנפש חפצה

ובלב פתוח - מהווים פגם מהותי בהפעלת הסמכות, היורד לשורש העניין.

לחוק – הן52 להפעיל את סעיף ספציפית אינו מוסמךלא זו אף זו. מר נתניהו אף . 516 כמי שמכהן אך כממלא מקומו הזמני של שר הכלכלה שאינו מוסמך לקבל החלטות הרות-גורל מבלי שכהונתו זכתה לאישור הכנסת; הן כמי שמכהן כראש

הממשלה ולפיכך לא יכול להחזיק במקביל בכהונה כשר.

לחוק )טענה אותה דוחות52שנית, אף אם מוסמך מר נתניהו להפעיל את סעיף . 517 בהפעלת שיקול דעת בלתי סבירה בעלילהעותרות מכל וכל(, הרי שעסקינן

121

מידתית הכלכלה המשקלולא ועדת של להמלצותיה הוענק שעה שלא – הראוי; ניתן משקל יתר לחוות הדעת המדיניות-ביטחוניות שהוגשו מטעם משרד החוץ והמל"ל; לא נשקלו כלל שיקולי החוץ והביטחון המנוגדים שבגינם ראוי

ניתן משקל הולם לפגיעה האנושה52להימנע מהפעלת סעיף ולא לחוק; לתחרות במשק.

52מתבקש בית המשפט הנכבד להורות כי הפעלת סעיף נוכח כל האמור, . 518בטלים סביבם שגובש הגז ומתווה מכוחה שניתנו ההפטרים לחוק, מעיקרם, שעה שהתבצעה בחוסר סמכות משווע ובאופן לא מידתי ובלתי

סביר במידה קיצונית.

122

II.הסדרים ספציפיים במתווה הגז – בטלים מעיקרם

]סעיף ב' ונספח א' הפטר גורף מדיני ההגבלים העסקיים.1 למתווה[

מבוא.1.1התחרות. 519 על הגנה כאמור, היא, העסקיים ההגבלים חוק של היסוד תכלית

החופשית. המונופולין הוא היפוכה הגמור של התחרות החופשית. חתימתו של ממלא מקום שר הכלכלה על מתווה הגז – מתיימרת להעניק להסדר כובלמונופולין על זה נכבד משפט בית אמר מה נזכיר מונופולין. של מעמד

ועלילותיו:

"המונופולין לאחד כרוך בדחיקת רגלי האחרים מן התחום שעליו הוא משתרע ומונע משום כך התחרות חופשית והורדת מחירים. כלוכן אי הפחתתם – מונעת מן הצרכן את העלאה של מחירים – האפשרות לרכוש לו מצרכים אחרים, שהוא רוצה בהם. המונופולין משעבד את הציבור לבעל המונופולין ומאלצו לצרוך סחורה ירודה

בטיבה ולעתים אף להסתפק במועט, מבחינת הכמות.

שיתוף לידי המונופולין מביא בשוק, החופשית במקום התחרות פעולה הדוק בין הממשלה ובין בעלי היכולת המרובה, ואלה הם המועטים בציבור, לדיכוי הרבים...ובמה ימצא האיש הקטן במדינה את לחמו? ואין זו שאלה של כלכלה בלבד. צף ועולה גם הגורםסגורה, בעלת מיוחסת, ליצור שררה נוטה המונופולין החברתי: האנשים כנגד העליון", "האדם מטיפוס אנשים יתר, זכויות )בג"צ לו". והמשועבדים אותו הסובבים פחותי הערך הקטנים,

, פד"י בע"מ נ. שר האוצר צים ואח'   אוניות מיכל ומשא 125/57(1496י"א,

פיקוח שישמש כמגן בפני המונופולין.. 520 דיני ההגבלים העסקיים בנו כאמור מערך מערך פיקוח זה, שעיקריו בית הדין והממונה, הינו קריטי לשם קידום

. אלו הםהתחרות החופשית, ולשם הגנה על הדמוקרטיה ושלטון החוק ערכי יסוד בעלי מעמד חוקתי בשיטתנו. לא בכדי נחקק אך לאחרונה החוק

"(,חוק הריכוזיות )להלן: "2013לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, תשע"ד-האינטרס על הגנה לשם הכוח הפרטי במשק ביזור את להבטיח שמטרתו הציבורי. זהו רצון המחוקק. ואולם, כפי שיבואר להלן, ערכי יסוד אלה נדחקו

לקרן זווית במתווה הגז והורחקו אל מחוץ לחוק.

מתווה הגז מנוגד לחלוטין לתכלית החקיקה: הוא מבצר את כוחו של מונופול. 521 הגז, ומעניק לו חנינה מראש ובדיעבד מעבירה על החוק. המתווה מאיים

123

התחרות עיקרון את מפורר שצוינו, היסוד עקרונות של מעמדם על ויודגש: איןהחופשית, וחותר תחת איתנותה של הדמוקרטיה הישראלית.

המדובר בעמדת העותרות, אלא בעמדתו של הגורם )שהיה( האמון על בחינת - ישראל במדינת על ההגבלים העסקיים לשעבר,וקידום התחרות הממונה

.פרופ' דיוויד גילה, אשר הדגיש כי המתווה לא יביא לתחרות

כפי שצוין לעיל, דווקא במקומות בהם נדרשת התערבותה של המדינה – יפעלו בעלי. 522ההגבלים על הממונה הרגולטור לפיכך, בשוק. שליטתם את לשמר הכוח העסקיים חשוף ביתר שאת ללחצים חזקים של גופים בעלי השפעה פוליטית,וכך רווחיהם. כך ארע בעבר, ולהשיא את המבקשים ליצור חסמים לתחרות

קורה היום, גם בעניין מושא עתירה זו.

אכיפת דיני ההגבלים העסקיים חיונית בכדי להגן על הציבור מפני עצמה כלכלית. 523 בלתי מרוסנת. בה בעת, היא חיונית גם כדי להגן על שלטון החוק ועל עצמאות

ברי כי מתן עוצמה כלכלית כה גדולה בידי קבוצה פרטית –רשויות השלטון. בתקינות ולפגוע במשק, ההחלטות קבלת על להשפיע להם תאפשר

הדמוקרטי את. ההליך לאכוף יש במיוחד העסקיים ההגבלים בתחום על המדינה לעמוד. החוק באופן דווקני, ולהימנע ממצב של איפה ואיפה

מול שלל הלחצים והאינטרסים, לשרת נאמנה את רוב הציבור הישראלי, ולקבלהחלטות נכונות – אף אם אלו פוגעות באינטרסים הפרטיים של בעלי המאה.

כפי שתראנה העותרות להלן, המדינה עשתה כל שביכולתה בכדי למנוע מהממונה. 524 על ההגבלים מלבצע את מלאכתו. בכך פעלה המדינה בחוסר סבירות קיצוני, ובאופן בלתי-מידתי בעליל, תוך רמיסת שלטון החוק, עיקרון השוויון בפני החוק,

מנוגדותותכליות דיני ההגבלים העסקיים וחוק הריכוזיות. פעולותיה של המדינה : היא מחזקת ונותנת גושפנקא להסדר כובל שהוקם בניגודלחובתה הבסיסית

לדין, ובמקביל מבצרת ומנציחה את מונופול הגז.

המתווה עוסק בחמישה הפטרים מדיני ההגבלים העסקיים. פטורים אלו מצאו את. 525 שזירתם של חמישה פטורים שוניםמקומם בפרק ב' לנספח א' במתווה הגז.

במתווה אחד – כלפי העבר, כלפי העתיד, כלפי יצוא וכלפי משק הפנים –העותרות תעמודנה כעת עלמלמדת יותר מכל על הפגם שנפל במתווה.

ראשון דיני ההגבלים העסקיים של הפטרים אלו, הפגיעה האנושה במטרות ראשון ואחרון - אחרון.

בהיתר.1.2 הזכויות מרכישת שנוצר הכובל מההסדר הפטור רציו-ים )"לויתן"(

124

לפרק ב' האמור פוטר 1סעיף . 526 ולנצח, מכל הוראות חוק ההגבלים , אתלמפרע ההסדר הכובל שנוצר, לכאורה, על פי עמדתו של הממונה על הגבלים,"

כתוצאה מרכישת הזכויות בהיתר רציו-ים על ידי דלק ועל ידי נובל; וכןכבעלים הצדדים מחבירת כתוצאה לכאורה, שנוצר, הכובל ההסדר

". במשותף של היתר רציו-ים ולווייתן

הסדר כובל זה נוצר כאשר חברות הגז החלו להחזיק במשותף )יחד עם מתחרתן -. 527מאגר נתגלה בשטחו שלימים "רציו-ים", הנפט ברישיון בזכויות רציו( חברת לוויתן. העותרות תעמודנה כעת בקצירת האומר על המשמעות של הסדר כובל

בדין הישראלי.

כללי.1.2.1 )א( לחוק ההגבלים, הסדר כובל הינו הסדר לפיו אחד הצדדים לפחות2על פי סעיף . 528

למנוע או להפחית את התחרות. בניגוד למקובלהעלולמגביל עצמו באופן ( בע"מ נ' 1993 טבעול ) 4465/98בשיטת המשפט האמריקאית )ראו: דנ"א

לפס"ד כב' השופט חשין(,51 ו-28, פס' 56( 1, פ"ד נו) ( בע"מ 1994 שף הים )כובל: לנכון להרחיב את ההגדרה להסדר הפגיעההמחוקק הישראלי ראה

לקיומו של הסדר כובל. די בחשש לפגיעה בתחרות,עצמה איננה תנאי הכרחי די בפגיעה בתחרות דווקא בתחרותבין הצדדים להסדרובכל מקרה ולאו

בשוק הרלוונטי.

לחוק ממשיך וקובע כי אדם לא יהיה צד להסדר כובל אלא אם קיבל אישור,4סעיף . 529 אישור" או "אישורהיתר זמני, פטור או פטור סוג מראש )להלן כולם יחדיו: "

"(. נקשר אדם בהסדר כובל כאמור, והוא בסטטוס נמשך של היותו צד לומראשלחוק,47מבלי לקבל אישור מראש - עובר הוא עבירה פלילית לפי סעיף

לחוק.50ומעוול בעוולה אזרחית לפי הוראות סעיף

לפי הדין הישראלי, הסדר כובל מהווה התנהגות פסולה מעיקרה. להבדיל ממונופול,. 530 לא נדרשים תנאים נוספים כדי שהעבירה תתקיים )כגון ניצול לרעה של הכוח(,

הנחתשכן אלו טבועים באופן אינטגרלי בעצם קיומו של ההסדר הכובל. לפיכך, היסוד המעוגנת היטב בחוק ההגבלים הישראלי הינה כי הסדר כובל פוגע

זה הטעם שעולה .בתחרות, ופגיעה בתחרות הינה פגיעה באינטרס הציבורלחוק יחד עם סעיף 2מתחולתו הרחבה של סעיף לחוק: המחוקק ביקש4

להראות לכל אדם המנהל עסקים את דרך הישר, היינו לחייבו לפנות לממונה על ההגבלים העסקיים או לבית הדין, לפי העניין, לוּ קיים ספק באשר להסדר

אשר ערך עם אחר, וזאת על מנת לקבל אישור להסדר )או לאו(.

19.02.2007האם כך פעלו חברות הגז? התשובה הינה שלילית באופן ברור: ביום . 531

125

קיבלה שותפות רציו היתר מוקדם על שטח הידוע כ-"רציו-ים". רק לקראת סוף , החלו השותפות הקיימות במאגר "תמר" - הן חברות הגז - במגעים2007שנת

ביום רציו בהיתר המוקדם. מסוימים מאחזקותיה של חברת לרכישת אחוזים מהזכויות בהיתר המוקדם, וביום70%, רכשו החברות דלק ואבנר 11.09.2007הועברו לחברת נובל אנרג'י 23.01.2008 מהזכויות במאגר. ניתן לומר35%

, החלו כל השותפות לפעול יחד לחיפוש גז טבעי2009בבטחה שהחל משנת רישיונות נפט.5בשטח ההיתר המוקדם, שלימים הוענקו בשטחו

חרף העובדה שרציו הייתה מתחרה של דלק ונובל באותה העת, לא פנתה ולו אחת. 532 מהן לקבלת אישור מראש, כנדרש וכמתחייב מחוק ההגבלים העסקיים. זאת למרות שהן היו מודעות היטב לעובדה שעליהן לעשות כן, בהיות הדבר מיזם משותף בין מתחרים. מודעות זו נלמדת מן העובדה שכך פעלו חברות הגז עת

אולם כך לא נעשה. 18.01.2007, כשביקשו פטור ביום תמרחבירתן במאגר במאגר "לוויתן".

הממונה על ההגבלים העסקיים לשעבר, פרופ' דיוויד גילה, סבור שמדובר בהסדר. 533 כובל הסותר את דיני ההגבלים העסקיים. הנחה זה עמדה במוקד הליך הצו

הגז חברות עם הממונה שניהל ביום המוסכם וביום06.09.2011. , בעודו מכהן כממונה, הודיע פרופ' גילה כי בכוונתו להכריז עליהן23.12.2014

כהסדר כובל בכפוף לשימוע, בגין התנהלותן זו.

. הפחד מפניודוק, זהו ה"שוט" העיקרי שיש למדינת ישראל כנגד חברות הגז. 534 מימוש סמכותה של המדינה לפעול כנגד ההסדר הכובל במסגרת דיני ההגבליםזו תביא ולא בכדי. צעידה בדרך - מדיר שינה מבעלי חברות הגז, העסקיים של ושליטתן המוחלטת הגז, מונופול לפירוק ועימו הכובל, לפירוק ההסדר

הרנטות המונופוליסטיות שסוחטות כבר עתה חברותחברות הגז תיפסק. הגז מן הציבור לא תוכלנה להתקיים עוד אם המדינה הייתה משתמשת

בארסנל המלא שלה, המעוגן בחוק ההגבלים העסקיים.

יתרום. 535 כובל הסדר לפירוק מקנה שהחוק בכלים ששימוש ספק כל אין אכן, ולהחלשת כוחו, בטווח הבינוני והארוךמשמעותית לתחרות במשק הגז הטבעי

. הכרזהשל המונופול ויכולתו להשפיע על הליך קבלת ההחלטות במדינה א50על הסדר כובל מאפשרת לבית הדין להגבלים עסקיים, בהתאם לסעיף

לחוק ההגבלים, ליתן הוראות שיביאו להסרת המגבלות על התחרות. כך למשל,והפסקת פירוק ההסדר הכובל להורות על יכול הדין להגבלים עסקיים בית שיתוף הפעולה, מכירת זכויות בנכסים, מכירת נכסים משותפים וכיוצא בזאת,

בלוח זמנים קצר יחסית.והכל - באופן שיגביר את התחרות

126

לחוק ההגבלים16לא בכדי הסמיך המחוקק את בית הדין, במסגרת תיקון מס' . 536 להורות לבעל מונופולין למכור נכס שבידו, כולו(, 2014העסקיים )נובמבר

, אם מצא שיש בכך כדי למנוע פגיעה או חשש לפגיעה משמעותיתאו חלקו בתחרות בעסקים או לפגיעה משמעותית בציבור. המחוקק למעשה הסמיך את

כבענייננו. במקרה בדיוק מונופולין לפרק הדין בית ואת המחוקקהממונה . הבהיר היטב כיצד על רשויות המדינה לפעול בנסיבות דנן

מן הטעם הזה, חברות הגז נלחמות בכל כוחן כנגד הפעלת סמכויות המדינה בקשר. 537 להסדר הכובל. מן הטעם הזה, חברות הגז היו מוכנות להגיע להסכמה עם הממונה על ההגבלים העסקיים על טיוטת צו מוסכם, טיוטה שבמסגרתה הן זכו

להנחות פחותות בהרבה מאלו שניתנו להן במסגרת המתווה דנן.

דא עקא, הממשלה לא רק שהחליטה לא להפעיל את סמכותה, אלא אף קיבלה. 538 .למנוע מהממונה על ההגבלים העסקיים לפעול על פי סמכותו הרגילההחלטה

ואף בכך לא די: הממשלה החליטה להתעלם מרצון המחוקק ולפנות להסדרת הבעיה בדרך לא דרך המסכלת את מטרת החוק. כך, הממשלה החליטה לוותר

– ומפרע באופןכליל לעולמי עד לדיניגורף, הגז חברות כפיפות על – ההגבלים העסקיים.

חוסר סמכות.1.2.2 העותרות תטענּה כיהפטור הגורף ניתן לא רק מעתה ואילך, אלא אף למפרע. . 539

ועל כן דינו בטלות מן הטעמיםבכך חרגו המשיבים מסמכותם, - זאת . הבאים.

לחוק ההגבלים העסקיים מסמיך את שר הכלכלה, לאחר התייעצות עם52סעיף . 540 ועדת הכלכלה, לפטור הגבל עסקי מהוראות חוק זה, כולן או מקצתן, אם הוא

סבור שהדבר דרוש מטעמי מדיניות חוץ או ביטחון המדינה.

הוראותלפטור הגבל עסקי מ מאפשר לשר הכלכלה 52עינינו הרואות, כי סעיף . 541מדובר בפטורהחוק "מוחק" את המעשים האסורים. הוא אין אולם ,

דיוני, לא פטור מהותי. ואולם, ניסיונה של המדינה ליתן מעין "חנינה" לחברות הגז, בכך שקבעה היא כי הפטור יחול למפרע – ללא תחולה .אמיתית אלא באופן הצהרתי בלבד – הינה פגומה מיסודה ונטולת סמכות ;חוסר ניקיון הכפיים של חברות הגז - ראוי לו שיהדהד בין כותלי המתווה

הוא המניע למתווה, וראוי כי חברות–שהרי ההסדר הכובל והחשש מהשלכותיו כמו גם רשויות השלטון והציבור כולו – יתנו לכך ביטוי ברור.–הגז

אין לממשלה סמכות לפטור מהוראות החוק באופן. 542 כי לפיכך, העותרות תטענּה

127

ההגבלים דיני את הסותרים מעשים מהותי באופן לפטור או רטרואקטיבי, העסקיים. העובדה כי המדינה ביקשה לפטור את ההסדר הכובל למפרע, כמעין

"חנינה" על מעשי חברות הגז, איננה חוקית ועל כן דינה - בטלות.

חוסר סבירות קיצוני.1.2.3ויתרה על ה"מנוף" העיקרי שיש לה . 543 . הפטור לא סויגללא סייגכאמור, המדינה

גורף. באופן ניתן הפטור מדיני. או בטחוני לצורך הנחוצה למידה בהיקפו הציבור עדשים אינטרס בנזיד לא אפילו יתרנמכר בעוד כן: על יתר .

הפטורים מותנים בביצוע פעולות מסוימות )כמפורט בפרק ג' לנספח א'(, פטור במסגרתו מוחלת המדינה לחברות הגז. ניתן ללא תמורהזה, החשוב ביותר -

זו שהביאה לחיסול התחרות בשוק הגז הטבעי לעבר ולעתיד על התנהלותן, הישראלי ולביצור מונופול הגז בשנים הבאות.

סעיף . 544 לפי ההפטר לצמיתות52בחתימת מלא, פטור נתניהו מר העניק ולמפרע, להסדר הכובל הגדול ביותר בהיסטוריה של ההגבלים העסקיים

וכדבריו של אורי שוורץ, הממונה על ההגבלים העסקיים בפועל, בפניבישראל. המשמעות של הפטור הזה" :29.11.2015ועדת הכלכלה של הכנסת מיום

שמרגע אתהיא מחדש להקים ניתן לא להבנתנו תחתם, שההחלטה .כובל שנוצרה בשותפות 'לוויתן'"הטענה להסדר

ובהתעלמות. 545 העסקיים, ההגבלים דיני מטרות של טוטאלי בסיכול מדובר בדיני ההגבלים העסקיים הגז מוחלטת מהפגיעה המכוונת של חברות

דווקא בעניין חמור כזה מהשוק(. 100%ומכך שהן יצרו מונופול מוחלט )דיני ולהגשמת החוק שלטון להנחלת מורא ללא לפעול המדינה על היה

ההגבלים העסקיים עד תום, למען ההגנה על המשק ולמען יראו וייראו.

על שתי חנויות נעליים. פוגעת אנושות אף בשוויון בפני החוקאכן, ההחלטה דנן. 546 סמוכות – חל איסור לשתף פעולה באופן שעלול להפחית את התחרות ולפגוע

לאכוף את החוק ללא מורא על הסדרבלקוחות . על אחת כמה וכמה, יש . כל פעולה אחרת שולחת מסר חמור, לפיו חוטאכובל הפוגע במשק כולו

נשכר. בכך מתמרצת המדינה גופים פרטיים ליצור קרטלים ולא לסור למרותה. גורמים פרטיים למדים, כי כל עוד הם ירמסו את החוק במטרה להפוך ל"גדולים מדי מכדי ליפול" - הם יהיו מעל לחוק. לא ניתן להשלים עם מסר זה, שאף לא

מדובר בחוסר סבירות קיצוני היורדנשקל על ידי המדינה. אף מן הטעם הזה לשורש ההחלטה.

לדיונים. 547 תביא על ההסדר הכובל האיסור אכיפת כי מנגד לטעון עשויה המדינה משפטיים ממושכים, בבתי משפט ישראליים ובהמשך בטריבונאלים בינלאומיים.

128

)ג( לחוק הנפט, לפיו יש לפתח29אולם בכך מתעלמת המדינה מהוראות סעיף את המאגר תוך שלוש שנים )ועל פי שטר החזקה - תוך ארבע שנים(. הסעיף קובע כי אם לא פיתחו חברות הגז את המאגר - פוקעת החזקה והיא תועבר

, ובוודאי לחברות הגז., והוראותיו ידועות לכל1952זהו החוק משנת לאחר.

זאת – ועוד: פניה לערכאות משפטיות איננה מבטלת את החובה לפתח את המאגר.. 548 לחוק הנפט(31כך, יש להתחיל בקדיחת באר הגז בתוך שישה חודשים )סעיף

)ג( לחוק הנפט(, ולא - תופקע החזקה.29ולהפיק גז בתוך שלוש שנים )סעיף אין הצדקה חוקית לכך שהליכים משפטיים ימנעו עמידה בהוראות חוק אלו. ממילא, קיים לוח זמנים שיתמרץ את החברות להימנע מהליכים

לחוק הנפט מאפשר להשתחרר24. ונדגיש: בעוד שסעיף משפטיים ממושכיםמחובה זו, מטעמים מסוימים, הסעיפים המוזכרים אינם מכילים היתר כזה.

זו משקל מספק, אם בכלל.. 549 לפיכך, העותרות תטענּה כי לא ניתן לחלופה דומה אף שלא נשקלו החלופות האפשריות, לרבות מתן פטור בתנאים.

. אף מן הטעם הזה – ההחלטה הינה בלתי-סבירה באופן קיצוני

חוסר מידתיות.1.2.4 מעבר לכך, מדובר בהפטר בלתי מידתי שדינו בטלות. לשם הדיון בלבד, נניח שלא. 550

ניתן הפטור – ללא ועדיין, האופן בו היה מוצא אחר מלבד הענקת הפטור. הגבלת זמן, וללא התניות שיסייעו בקידום מטרות המתווה – פוגע באורח גורף,

. רחב ובלתי מידתי בדיני ההגבלים העסקיים

ברי שוויתור זה עמד בעוכריה של המדינה כאשר היא ניהלה משא ומתן מוללסיכום, . 551 חברות הגז. הוויתור בסוגיית ההסדר כובל הפחית באופן משמעותי את תרומת המתווה לתחרות ולאינטרס ציבור. כאשר המדינה החליטה מראש שלא להידרש

, בשל החשש )שספקללא כל תמורהלאפשרות של הכרזה על הסדר הכובל, בכך מיקוח קריטי. ויתרה על קלף – היא בפיתוח עיכוב מפני יתממש( אם

התפרקה המדינה מאחריותה וחובתה להגן מכל משמר על אינטרס הציבור.

הפגיעה התקדימית בדיני ההגבלים העסקיים, דווקא במקום בו היה צורך לדקדק. 552 בהוראות החוק, מובילה לאיון של שלטון החוק ופוגמת בהרתעה בתחום זה. פגיעה זו יוצרת מדרון חלקלק, ולכך יש השלכות גם לדורות הבאים. מטעמים

אלו מדובר בפגיעה בלתי סבירה באופן קיצוני ובלתי מידתית, ודינה להתבטל.

הפטור מההסדר הכובל שייווצר במקרה בו הצדדים או חלק.1.3מהם ישווקו במשותף את הגז שיופק מלווייתן לשוק המקומי

129

מ"2סעיף . 553 הגז חברות את פוטר האמור ב' לפרק שייווצר, הכובל ההסדר הגז ישווקו במשותף את מהם חלק או הצדדים בו לכאורה, במקרה

ידי מתן פטור מהוראות פרק ב'שיופק מלווייתן לשוק המקומי ". זאת על מסעיף פטור וכן סעיף 1)א()43לחוק, סעיף 1)א()47(, )סעיפי50(, א

( לחוק ההגבלים העסקיים.1ד)א()50האכיפה( ביחס להוראות ב' וסעיף

הפטור שניתן בסעיף זה, כמו גם תנאי הארכת הפטור, ניתן תוך חריגה מסמכות,. 554 ולחלופין הינו בלתי סביר באופן קיצוני ובלתי מידתי. הכל מהטעמים שיפורטו

להלן.

חוסר הסבירות הקיצוני וחוסר המידתיות במתן פטור דנן.1.3.1 מבנה הגז הטבעי כפי שהתפתח עד היום יוצר תלות של המדינה במונופול". 555

". דברים אלו שלפרטי בכל הנוגע להפקה ולאספקה של משאב חיוני זה)ראו פיתוח משק הגז18עמ' מבקר המדינה לדו"ח מבקר המדינה בעניין

(, הם הבסיס להבנת הבעיה אליה נקלעה מדינת ישראל.42הטבעי, נספח ע/מונופול בהמשך. העותרת תעמוד שעליה המחירים, בסוגיית רק מדובר אין שיווק משותף – עלול לפגוע בתחרות בענפי תעשיה שמבוסס על מודל של שונים, להשפיע על הליך קבלת ההחלטות במשק, לרבות בתחום יחסי החוץ

ובביטחון. זאת במיוחד משום שמדובר בשליטה מוחלטת במשאב אנרגיה חיוני.

חשוב להדגיש כי מודל השיווק המשותף – יבטיח את ביצור כוחו של מונופול. 556 הגז, ויגביר את הכוח יוצא הדופן שכבר עתה נמצא בידיו. על הפגיעה

כתוצאה גזהנגרמת בחיפוש פעולה חילוקימשיתוף להיות עשויות – – אין מחלוקת: שיתוף ושיווק משותף דעות. ברם בכל הנוגע להפקה פעולה ביחס להפקת הגז וישווקו יביא לפגיעה קשה ביותר בתחרות. אלו הם המקטעים שבהם נדרשה התערבות של הממונה, לשם שמירה על

התחרות וקידומה.

, שעיקרם – הצורךההפטר במתווה ניתן באמתלה של שיקולי חוץוהעיקר הוא זה: . 557 לייצא את הגז הטבעי למדינות שכנות. אולם בפועל ההפטר ניתן לא רק לשם יצוא משותף של הגז, אלא גם לשם שיווק משותף, מונופוליסטי, לשוק המקומי. היבט זה של ההפטר – פסול לחלוטין. הוא מוכיח כי שיקולי החוץ והבטחון אינם אלא אמתלת שווא. הוא מבטא את התכלית הפסולה של המתווה: ליתן הכשר

שלא כדין למונופול הפוגע בכלל הצרכנים בישראל.

בדיוק לשם כך נמסרו לממונה על ההגבלים ולבית הדין להגבלים סמכויות רחבות. 558 ושיקול דעת מקיף. אלו מאפשרים לרגולטור ולבית הדין להתמודד עם הגבל

130

עסקי רב עוצמה . אלא שהמתווה מרוקן מתוכן את כל הסעיפים הרלוונטייםלענייננו:

ב'.1 לחוק ההגבלים העסקיים קובע אלו פעולות נחשבות להסדרפרק אוסר על קיומו של הסדר כובל; ומטיל חובה לפנות לממונה טרםכובל;

יצירת הסדר כובל.

הינו(1)א()43סעיף .2 כי הסדר מסוים מעניק לממונה סמכות לקבוע זו תהא ראיה לכאורה בכל הליך כי קביעה מעין ומבהיר הסדר כובל,

.משפטי

קובע את המשמעות הפלילית של הסדר כובל שלא( 1)א()47סעיף .3 קיבל אישור או פטור מראש, ומטיל על השותפים להסדר מאסר שלוש

.שנים או קנס

מעגן את סמכות בית הדין לצוות על כל אדם להימנע ממעשהא50סעיף .4פעולה כל על לצוות וכן ההגבלים, חוק הוראות של הפרה בו שיש

הדרושה למניעת הפרה כאמור.

24קובע את סמכות הממונה להטיל עיצום כספי, עד ( 1ד)א()50סעיף .5מיליון ש"ח, על מי שהיה צד להסדר כובל בלא אישור מראש.

אם כך, החוק מקנה לממונה כוח רב ומרתיע, בפיקוח בית הדין. זאת על מנת לקדם. 559 את התחרות ולהבטיח יעילות, הגדלת ההיצע והורדת מחירים לצרכנים. אולם

דנן, נטלהבמקרה – סמכויותיו את להפעיל לממונה לאפשר במקום הממשלה את הסמכויות. במקום לקדם את התחרות – התירה הממשלה את קיומו של ההסדר הכובל במאגר הגז הטבעי "לוויתן", ובכך הנציחה

מונופול על מאגרי הגז הטבעי בישראל.

הלכה למעשה, פטור משיווק במשותף הוא בדיוק מה שחברות הגז חפצות בו.. 560לפירוק. המדינה ניתן כוח מונופוליסטי משותף שלא להן הוא מעניק זו התקפלות נוספת של ונותנת להן את כל מבוקשן. משחקת לידיהן, המדינה, שמתפרקת מכלי הנשק שהפקיד בידהּ המחוקק – והכל בכדי

המשנה ליועץ המשפטי לממשלה,בדיוק לכך התכוון לרצות את מונופול הגז. לבעיית התחרות הענפית", באמרו: 16.12.2014עו"ד אבי ליכט, במכתבו מיום

יש להוסיף את החשש מריכוז העוצמה ברמה הכלל-משקית. זהו חשש החורג משאלות של מחיר ותחרות לעבר תחומים אחרים של יכולת השפעה על תהליך

זו הסנונית המבשרת את העתיד לבוא: החלטות .." קבלת ההחלטות במשק . של כוחו מפני החשש בשל המדינה, שתקבל מידתיות ובלתי סבירות בלתי

מונופול הגז.

131

פטור כה גורף מדיני ההגבלים העסקיים אינו מוצדק, ובוודאי שאיננו סביר. 561ידי כובלת את מנשוא, מידתי. הפגיעה בתחרות חמורה ואיננו בעליל כולו לסיכונים הממונה על ההגבלים שלא לצורך וחושפת את הציבור מיותרים. ברי כי באיזון הנדרש, לא ניתן משקל מספק לעקרון התחרות במשק, ואף אם כן - הפגיעה בו איננה מידתית כלל ועיקר. פגמים אלו

.מצדיקים את התערבות בית המשפט הנכבד ואת ביטול המתווה בכללותו

חוסר הסבירות הקיצוני וחוסר המידתיות בתנאים שנקבעו להארכת.1.3.2הפטור

2030 לשנת 2025פגמים נוספים נפלו בתנאים שנקבעו לשם הארכת הפטור משנת . 562)ומשם, כפי שתראנה העותרות להלן, לנצח נצחים(. ובמה דברים אמורים?

שנים,5. פטור זה ניתן להארכה בת 1.1.2025הפטור ניתן כברירת מחדל עד ליום . 563בתנאים שלהלן:

כי קיימים שר האנרגיה"אולם מצא לפחות שלושה מאגרי גז אחד שבכל הארצית, ההולכה למערכת המחוברים טבעי

למשק 30BCMמהם יש במועד זה חובת הספקה של לפחות בזכות כלשהי25%המקומי, ושאין גורם המחזיק ביותר מ-

)לעניין זה כריש ותנין יחשבו כמאגר אחד(,ביותר ממאגר אחד .1.1.2030אזי יוארך הפטור עד ליום

לאחר מועד זה יוכל הממונה על הגבלים לשוב ולבחון את סוגייתלאחר שיחתמו לחוזים ביחס המקומי לשוק המשותף השיווק

או 1.1.2025 האנרגיה1.1.2030 שר בדיקת תוצאת )לפי בהתאם בעניין צעדים לנכון, מצא אם ולנקוט, כאמור(,

ובלבד שנקבעה הסדרה לשיווק בנפרדלסמכויותיו לפי כל דין, ".של גז טבעי על ידי שר האנרגיה

זהו הסדר רווי כשלים, שאיננו יכול לעמוד, מן הטעמים הבאים:. 564

- המתווה "שר האנרגיה".1 מהממונה על ההגבלים העסקיים אתמפקיע סמכותו המקצועית – לשמור על התחרות במשק, ומעביר אותה לידי שר

ההארכה נעשית ללא המסננתהאנרגיה. אין כל הצדקה להסדר כזה. של בית הדין להגבלים לעסקיים והממונה על ההגבלים העסקיים,

עקיפתם תקדיםתוך חסר והמעמדבאופן הייעוד חרף וזאת , ודוק, לאור כשלי האסדרה של משקהעצמאי שהעניק להם המחוקק.

אף עליהם כפי שעמד האחרונות, בשנים ידי משרד האנרגיה על הגז בידי שר ובלעדי רב כוח כה זה סביר להניח יהיה מבקר המדינה, לא

האנרגיה.

בנוסף, מטרתו של משרד האנרגיה הינה הפקת גז בישראל. מטעם זה הוא132

רואה לנכון לייצג את עמדת חברות הגז במסדרונות הממשלה )עמד על כך אף השר להגנת הסביבה אבי גבאי בוועדת הכלכלה, כאשר ציין כי

הגז(. חברות נתוני על נשען האנרגיה ענייניםמשרד בניגוד מדובר שר של מעשיו על בפועל השפיע אף כה שעד וברור, מובנה

. העותרות תטענה כי דווקא בשאלת התחרות - יש לשים אתהאנרגיהעל הממונה הוא הצרכני, האינטרס על האמון הגורם בידי ִמבטחנו

מערכותההגבלים, בתוך ובלמים איזונים של הטעם מן הפחות לכל . לא כך נעשה בענייננו. השלטון

באשר הן - האנרגיה שר של דעתו בשיקול תלוי הפטור כלל ודוק, והן באשר להמשך הפטור לאחר מועד זה. על2030להארכה לשנת ,

האבסורד שבכך אין כל טעם להרחיב.

"לפחות שלושה מאגרי גז טבעי המחוברים למערכת ההולכה הארצית,.2 למשק   BCM 30 שבכל אחד מהם יש במועד זה חובת הספקה של לפחות

בזכות כלשהי ביותר ממאגר 25% המקומי, ושאין גורם המחזיק ביותר מ- - אין הלימה בין ההנחה שתנאים אלו יביאו לתחרות לבין קיומה שלאחד"

תחרות בפועל. זו הנחה בלתי סבירה באופן קיצוני, בלתי הגיונית, אשר נשענת על השערות ערטילאיות. בדיקה זו חייבת שתיעשה על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים, באמצעות שיקול דעתו הרחב והנתונים המלאים

שיונחו בפניו.

" "ובלבד שנקבעה הסדרה לשיווק בנפרד של גז טבעי על ידי שר האנרגיה.3 די בכך, הפטור יימשך, לו ירצה בכך שר האנרגיה. 2030- גם לאחר שנת

בנפרד" לשיווק "הסדרה ייקבע לא שהפטורשהשר להבטיח כדי , אתי עו"ד בידי אומצה זו פרשנות נצחים. לנצח יימשך החוק מסעיפי אורי ועו"ד ועדת הכלכלה של הכנסת, היועצת המשפטית של בנדלר, ועדת פרוטוקול )ןראו: בפועל העסקיים ההגבלים על שוורץ, הממונה

, כשהאחרון אומר כי המדובר114, בעמ' 29.11.2015הכלכלה מיום תנאי הכרחי לשיווק בנפרד של גזמעטפת רגולטורית שהיא ...ב-"

הדברים, ללא מעטפת רגולטורית כזאת,טבעי ממאגר אחד, ומטבע "(. ברי כי תוצאה כזו,שיווק בנפרד של גז הוא בעצם בלתי אפשרי

בלתי הינה שר האנרגיה, של במאווייו ורק אך תלויה התחרות כאשר סבירה באופן קיצוני. המתווה אינו נותן לכך מענה, ואינו מטיל כל חובה עללכך, מעבר בנפרד. שיווק לשם הנדרשת ההסדרה את לקבוע השר המתווה אינו מאפשר קיומה של תחרות כלשהי במשק הגז הטבעי, ולכן

הוא אף איננו מידתי.

133

עינינו הרואות, כי ההארכה איננה תלויה בשיקולי התחרות: הן לנוכח זהות הגורם. 565 הרלבנטי )שר האנרגיה(, והן לנוכח התנאי הקשיח שאיננו מאפשר כל שיקול דעת. מעבר לכך, אוזלת היד של משרד האנרגיה, שנחשפה לעין כל בשנים האחרונות, עלולה להביא למתן פטור קבוע ותמידי, והכל לפי שיקול דעתו של

שר האנרגיה.

מדובר בפרוצדורה חסרת כל היגיון תחרותי. כל מטרתה – להוציא את הפיקוח על. 566ומידי בית הדין ולהעבירו לידי שר ההסדר הכובל מידי הממונה על ההגבלים האנרגיה. ברי כי הסדר כזה הינו בלתי סביר באופן קיצוני, והתלות בשר האנרגיה

אף איננה מידתית.

זה, . 567 פרק ומהותייםלסיכום פרוצדוראליים בפגמים לוקה הסעיף כי דומה מובנים, הסותרים באופן חמור את כללי המשפט הציבורי. אף מטעם זה –הותרת את מאפשרים אינם המידתיות וחוסר הקיצוני הסבירות חוסר

המתווה על כנו.

הפטור מההסדר הכובל שייווצר במקרה בו הצדדים או חלק.1.4במשותף מלווייתן שיופק הגז את במשותף ישווקו מהם

לייצוא בלבדמכל הוראות החוק את חברות הגז מ"3סעיף . 568 פוטר ב' לפרק ההסדר הכובל

שייווצר, לכאורה, במקרה בו הצדדים או חלק מהם ישווקו את הגז שיופק", ללא כל מגבלת זמן.מלווייתן במשותף לייצוא בלבד

לכאורה, יטען פלוני, אין זה מעניינו של תושב ישראל מהי מידת התחרות בשיווק. 569 לייצוא, כמו גם מהו המחיר שאותו ישלמו מדינות זרות או גופים פרטיים זרים. ברם טענה מעין זו – בטעות יסודה. שיווק במשותף, אפילו לשם ייצוא, מחייבמנגנון יצירת בין בעלי הזכויות במאגרי הגז. הוא מחייב שיתוף פעולה הדוק

תוך דילוג מעלשמאפשר לבעלי זכויות הגז לשוחח ולהחליף מידע ורעיונות, ."החומה הסינית" הנדרשת בנסיבות דנן

בפועל - לא ניתן יהא לבודד את שיתוף הפעולה לסוגיית הייצוא בלבד. כדרכו של. 570 העולם – השיג והשיח יימשכו ויובילו למסירת מידע ונתונים על כמויות, מחירים

. זהו טעםגם בשוק המקומיוכיוצא בזה. התנהלות כזו מהווה סכנה לתחרות נוסף לכך שהפטור הינו בלתי סביר באופן קיצוני. לא נשקלו כלל השיקוליםכובל לקום מהתרת הסדר לרבות ההשלכות הבעייתיות שעלולות הנדרשים,

בתחום הייצוא.

לא זו אף זו, ההחלטה שהפטור הינו מכל הוראות החוק – איננה מאפשרת כל פיקוח. 571

134

על שיתוף הפעולה, ואין כל ביקורת על הנושאים הנידונים בין הצדדים להסדרהכובל. לפיכך, הפטור אף בלתי מידתי.

נותן מענה לכשלים המובנים. 572 ואיננו הינו מקיף מדי דנן בשל כל האמור, הפטור במנגנון שיקום בעקבות הפטור, ועל כן - דינו בטלות.

רכישה.1.5 מהסכם להיוותר שעשוי הכובל מההסדר הפטור מסוים מלווייתן

לפרק ב' פוטר את חברות הגז, לנצח, מ"4סעיף . 573 הסדר כובל העשוי להיווצר ", על ידי מתן פטור מהוראותמהסכם רכישה מסוים של גז טבעי מלווייתן

א ביחס להוראות ב'50(, מסעיף 1)א()47(, מסעיף 1)א()43פרק ב', מסעיף ההסכם נחתם( לחוק ההגבלים העסקיים, וזאת כל עוד "1ד)א()50ומסעיף

".01.01.2025לפני

כפי שניתן בנקל לראות, מדובר בפטור רחב ביותר ואף עמום. תחולתו איננה ברורה,. 574 שהוא יינתן בין היתר לצד שלישי עתידי ובלתי ידוע - ללא כל שיקולוייתכן . מטרת הסעיף עלומה, והוא בוודאי ישחק לידיהן של חברות הגז. דעת

העותרות מתקשות עד מאוד להבין מהי מטרת הסעיף, ומהי תחולתו. הדברים אף. 575 לא הוסברו במדוייק באף שלב בהליך, אולם בין היתר, עלול הסעיף להעניק

פטור במקרים הבאים:

- הסדר כובל אופקי, כפי שארע בענייננו, הוא הסדר בין הסדר כובל אנכי.1יחידות בין שתי הינו הסדר שני מתחרים באותו ענף. הסדר כובל אנכי בשרשרת כלכלית אחת, כשכל אחת לבדה איננה יכולה לבצע את התהליךתוכלנה להתקשר עם נראה שחברות הגז המלא בעצמה. כך, למשל, הבטחה תוך הגז, ממשק חלק שאינם אחרים, מפעלים או חברות ויהפוך אותם יחזק את מעמדם לאספקה בלעדית עבורם, באופן אשר

למונופול בתחומם )שכן ההוצאות בגין אנרגיה תהיינה נמוכות יותר(.

אשר ייצור מונופולים קטנים בענפיםהקשר האסור בין שני הגורמים, ולגוף המאסדר, יביא לפגיעה חסרת תקדים בכלכלה הישראלית - שונים

לעולםלא תהיה כל סמכות להתערב ולתקן את כשלי השוק שנוצרו, . (01.01.2025)כל עוד החוזים נחתמו עד

הפטור עלול להיות גרוע אף יותר למשק ולדמוקרטיה בישראל. הוא איננו אוסר על יצירת הסדר כובל עם חברות אחרות בבעלותו של יצחק תשובה, בעל השליטה בקבוצת דלק ובחברות רבות במשק. סעיף זה - יחד עם

לנספח ב', שעליו תעמודנה העותרות להלן - עלול להתיר למר5סעיף

135

ליצור מונופולים קטנים בבעלותו, בענפים שונים של הכלכלהתשובה קשורות תהיינה הרגולטור וידי כההישראלית, הינה התוצאה .

בוודאי בלתי סבירה באופן עולה על הדעת, שהיא אבסורדית, כה לא קיצוני, ומחייבת את ביטולו של הפטור וביטולו של המתווה.

אין אף להתעלם מה"תנאי" המגוחך שהוצב לחברות, באשר לפרק הזמן לתחולת סעיף זה. ברי כי חברות הגז תחתומנה על חוזים ארוכי טווח, אולי

. העדר מועד סוף01.01.2025אף ללא תאריך סיום, וזאת עובר ליום לפטור זה הינה חסרת אחריות ובלתי סבירה באופן קיצוני.

- בהנחה כי כמויות רבות מכירת כל או רוב הכמויות המאגר לצד שלישי.2 יימכרו לגורם אחד, צד שלישי פלוני, יהפוך הוא בן רגע לבעל כוח עצום במשק, ללא פיקוח אמיתי. ההסדר הכובל שייווצר בין חברות הגז לבין אותו גורם שלישי לא נתון לביקורת של הממונה על ההגבלים העסקיים. זאת חרף העובדה שאותו צד שלישי יחזיק בכוח רב, והוא עלול להשתמשיוכל בו על מנת להגביל את התחרות במשק. בנוסף, אותו גורם פלוני 5לחמוק מן הדין באמצעות הסעיף שעליו תעמודנה העותרות מיד - סעיף

לנספח ב' למתווה. השילוב בין הסעיפים הוא מסוכן, ומתיר החזקת כוחבלתי מוגבל בידי גופים פרטיים.

לסיכום, אין כל היגיון בפטור דנן. ככל שניתן להבין את תוכנו העמום – מדובר בסעיף. 576 . תחולתו האינסופית, יחדבלתי סביר באופן קיצוני, ובוודאי שאיננו מידתי

עם המגבלות חסרות התקדים שמוטלות על רשויות השלטון, הינה אבסורדית.יוכל כך הציבור. טובת להבטחת לפעול יוכל לא תהיה שהממונה התוצאה מונופול הגז להמשיך לצבור כוח, ואף להשתלט על ענפים נוספים במשק. לא ניתן להשלים עם מציאות כזו. לפיכך יש לבטל את הפטור הגורף, שאינו מותנהבאופן וכדין, כדת סמכותו את ההגבלים על הממונה לידי ולהשיב בדבר,

שיאפשר לו להגן על האינטרס הציבורי.

מונופולין מכוח הכרזות.1.6 בעלות ונובל דלק הפטור מהיות הממונה על ההגבלים

היותן של דלק ונובל בעלות מונופולין לפרק ב' פוטר את חברות הגז מ"5סעיף . 577לחוק,31א ו-30, 30", על ידי מתן פטור מהוראות סעיפים מכוח ההכרזות

", וזאת עדבכל הקשור לפעילותן של דלק ונובל בלווייתן ובתמר בלבד" , על ידי שר האנרגיה(. כמו כן2030 )עם אפשרות הארכה לשנת 2025לשנת

א לחוק, שאינה עולה מפורשות מהמתווה,29קיימת פגיעה משמעותית בסעיף אך גם עליה תעמודנה העותרות כעת.

136

העותרות תטענּה כי הפטור בסעיף זה, כמו גם תנאי הארכת הפטור, ניתנו בחריגה. 578 סמכות. הם אף בלתי סבירים באופן קיצוני, ובוודאי בלתי מידתיים – הכל מן

להלן. שיפורטו עסקי הטעמים הגבל לפטור ניתן לא האומר: בקצירת ספציפית. בפעולה ולא קיים, בסטטוס מדובר שכן מונופולין מהיותו הפטור מנסה להעלים את עובדת קיומו של מונופולין מן המציאות, ולא לפטור פעולה ספציפית בשל היותה חיונית לשיקול בטחוני או מדיני כזה

או אחר.

לחוק 31 א ו- 30 , 30 הפטור מסעיפים .1.6.1

העותרות עמדו לעיל על הפגם בכך ששר האנרגיה מנכס לעצמו סמכויות, באופן. 579 לפרק ב'(. העותרות לא2שיאפשר לו לפגוע בתחרות )ראו לעיל בקשר לסעיף

רואות צורך להרחיב שוב בעניין זה. יצוין רק כי אף בסעיף קריטי זה מקבל לידיו שר האנרגיה סמכות שיש בה כדי להשפיע עד לבלי היכר על מצב התחרות

במשק, סמכות שראוי שתהיה בידי אחר.

נקודה חשובה נוספת היא שקילות התמורות )"טרייד-אוף"( במתווה, קרי: סמכויות. 580 הממונה על ההגבלים שהמדינה מוותרת עליהן. כאמור, הממונה הוסמך בחוק להפעיל כוחות רבי-עוצמה לפי שיקול דעתו, ובפיקוח של בית הדין, לשם הגברת

התחרות במשק. לענייננו, רלוונטיים הסעיפים הבאים:

לחוק 30סעיף .1 הוראות מונופולין לבעל ליתן סמכות לממונה מקנה בדבר צעדים שעליו לנקוט, אם ראה כי כתוצאה מקיומו של מונופולין אואו קיים חשש נפגע הציבור, או נפגעת התחרות בעסקים מהתנהגותו,

לפגיעה כאמור;

יחסית, שנחקק בשנת לחוק א30סעיף .2 הינו סעיף חדש ועליו2014 עמדו העותרות לעיל. הוא מעניק לבית הדין סמכות, לבקשת הממונה,

שבידו, כולו או חלקו, אם מצא שישלמכור נכסלהורות לבעל מונופולין בכך כדי למנוע פגיעה או חשש לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים או

בציבור;

מעניק לבית הדין סמכות, לבקשת הממונה, להפריד את לחוק31סעיף .3 המונופולין לשני תאגידים עסקיים או יותר, אם ראה כי כתוצאה מקיומו, נפגע הציבור באופן משמעותי. סעיף זה מחייב העברת העתק מפנייתו

לבית הדין של הממונה לידי המשרד הרלוונטי ממשרד הממשלה.

זו סמכות רלוונטיתסעיפים אלו עוסקים בסמכות ליתן הוראות לבעלי . 581 מונופולים. ורבת משמעות, שמטרתה הגנה על הציבור. נטילתה פוגעת עד מאוד במשק.

137

יתירה מכך: חלק מן הסמכויות נקבעו בידי המחוקק אך לאחרונה. סביר להניח שברקע לשינוי החקיקה עמד, בין היתר, הרצון למעט בכוחו של מונופול הגז.

אשר מונעת אתנטילת הסמכויות היא אפוא הטבה מפליגה, ללא כל הצדקה, ובהיבטים לתקופה ארוכה יכולתה של הממשלה להגן על אזרחיה ותושביה

)ג( לחוק(:30, כגון )ראו סעיף רבים

מחיר של נכס או של שירות.(1)איכות הנכס או השירות.(2)כמות הנכסים או היקף השירות.(3)אספקת הנכס או השירות, סדירותה או תנאיה.(4)חסם כניסה לענף או חסם למעבר בענף.(5)

יוצא, אפוא, שהמדינה מגוננת על חברות הגז מפני הוראות החוק שעניינן. 582לחוק, בכל הנוגע31א ו-30, 30מונופולין: ניתן פטור גורף מסעיפים

מעתודות הגז95%לפעילותן של דלק ונובל בלוויתן ובתמר "בלבד" )כ-. 2030, עם אפשרות הארכה עד לשנת 2025בישראל(, וזאת עד לשנת

אלו הם הסעיפים העיקריים שמאפשרים למנוע מהמונופול לצבור כוח רב. 583 מדי. עליהם מושתתות מרבית הסמכויות האחרות של הממונה ושל בית הדין. כאשר העניקה הממשלה פטור מסעיפים אלו – היא עיקרה באופן מוחלט את יכולתם של גורמי האסדרה לפקח אחר התנהלות המונופולין,

וזאת למשך שנים רבות קדימה.

כי לא נלקחו בחשבון משמעויותיו האדירות של הפטור, לרבות. 584 העותרות סבורות זהו כוחו העצום של המונופול. ביכולתה של המדינה להתמודד עם הפגיעה "שוט" נוסף שהמדינה מוותרת עליו כליל, בלא תמורה מספקת וללא כל סייג. לפיכך תטענּה העותרות כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני ובלתי

מידתית, המצדיקה בטלות כוללת.

א לחוק 29 הפגיעה המשמעותית בסעיף .1.6.2 א לחוק ההגבלים העסקיים נותר על כנו. סעיף זה דן29המדינה מציינת כי סעיף . 585

בסמכות של רשות ההגבלים העסקיים בקשר למונופול המנצל את כוחו לרעה. אולם לאמתו של דבר – אף סעיף זה מאבד מכוחו, משום שהמדינה הטילה "פיקוח על מחירים" במסגרת המתווה. ממילא, כל מחיר שיינתן במסגרת אותושל החריגים וכדבריו המונופול. כוח של לרעה כניצול ייחשב לא "פיקוח"

הממונה על ההגבלים העסקיים בפועל בפני וועדת הכלכלה:

של חוק הפיקוח, שישבה"זה נכון כאן שהמחיר לא מפוקח במובן

138

כאן איזו שהיא מעורבות שלועדת מחירים וקבעה מחיר אבל יש החברות, את אוהבת את המחיר,המדינה. המדינה כן ישבה עם

היא הגיעה איתם לאיזו שהיא– את לא אוהבת את המחיר תבוא אחר כך בכובעה השניהסכמה על המחיר. שהמדינה

היא מופרז הוא הסכמנו אנחנו שעליו המחיר ותגיד: שאלה משפטית מורכבת, איןסיטואציה מאד מורכבת. היא

וזה לא ברור שאפשרלי תשובה. בעיניי, זה לא חד-משמעי הסכימה שעליו שהמחיר ולומר כאן הואללכת המדינה

". ]אורי שוורץ, פרוטוקולהפרה של חוק ההגבלים העסקיים[.120, עמ' 29.11.2015ועדת הכלכלה של הכנסת מיום

נוסף מארגז הכלים של המדינה, ללא מחשבה מספקת.. 586 כלי כך, הושלך ארצה ינצל את כוחו בתחום המחירים, והממשלה העתידית תיאלץ לשבת המונופול כהרגלו, והציבור, בתפקיד. קודמתה על ולהטיל את האשמה ידיים בחיבוק

ישלם.

בשל כך סבורות העותרות כי ההחלטה פגומה וטבועה בחוסר סבירות קיצוני, שכן לא. 587ניתן משקל מספק לכל ההשלכות.

סיכום.1.7את הפטור ניתן לסכם במשפט: הממשלה תאכל בוסר, ושיני האזרחים תקהינה. . 588

החוק מקנה לממונה כוח רב ומרתיע, על מנת שיוכל למלא את תפקידו בנחישות.. 589 במקום לאפשר לממונה להפעיל את סמכותו הרחבהאולם במקרה דנן,

מידיו את סמכויותיו. ליטול בוחרת הממשלה להגן על התחרות, בכדי – בוחרת הממשלה להתיר את קיומו של במקום לפרק את המונופול ההסדר הכובל במאגר הגז "לוויתן", ולהנציח מונופול של חברות פרטיות

על מאגרי הגז הטבעי בישראל.

התנהלות המדינה מעוררת תחושה קשה ביותר. יש שיאמרו – חשש לרשלנות במדרג. 590 החמור. חלוקת פטורים לכל המרבה בהפעלת לחץ ובהנחלת פחדים קמאיים –של ביכולתה האמון לעמוד. יכולה ואינה קיצוני, באופן סבירה בלתי הינה

הממשלה לשאת ולתת בשם הציבור – נשחק עד דק.

אם זהו המצב כעת, קשה לשער כיצד תפעל הממשלה כאשר המונופול יגיע לשיא. 591והמשק טרם דרכו, עודנו בראשית – המונופול כוחו. בנקודת הזמן הנוכחית על הממשלה מוותרת – הזה במצב אפילו ברם קשה. תלות כלפיו פיתח סמכויותיה וכובלת עצמה לשנים רבות קדימה, בלא תמורה של ממש. אם זהו

2025המצב כיום, אין כל ספק שהמדינה לא תעז לצאת כנגד המונופול בשנת , או לנצח(, כאשר הוא יהיה בשיא כוחו. האמנם תעז המדינה, בעוד2030)או

139

כמה שנים, לדרוש מהמונופול למלא את התחייבויותיו בהתאם למתווה ובהתאםלדיני ההגבלים העסקיים?

למרבה הצער, מדובר בסנונית ראשונה של הריקבון שעלול לחסל כל חלקה טובה. 592 במדינה. המדינה עושה זאת מרצון, מבלי לנסות אפילו להילחם על אינטרס הציבור. התנהלות זו, שסופה מתן הפטר גורף מדיני ההגבלים העסקיים באופןכה בלתי סביר וכה בלתי מידתי, מצדיקה את ביטול ההפטר והמתווה בכללותו.

140

י' כבילת שיקול דעת הכנסת וממשלות ישראל.2 ]סעיף למתווה[

חסר.593 באופן ישראל, מדינת מתחייבת לפיהם המתווה סעיפי יידונו זה בפרק רגולטורית". סעיפים ובלתי סביר באופן קיצוני ל"יציבות מידתי תקדים, בלתי כאלה הינם בלתי מקובלים במדינות מפותחות, ולא בכדי: הם פוגעים בעקרונות יסוד דמוקרטיים ומסכנים אינטרסים ציבוריים. כפי שהעותרות תבהרנה להלן, אין לממשלה סמכות לכבול את עצמה וממשלה עתידית באופן כזה. קל וחומר שאיןכרשות תפקידה את מלמלא הכנסת את דה-פקטו לכבול סמכות כל לה

המחוקקת.

רקע - סעיפי יציבות רגולטורית.2.1 בשנים האחרונות מתקיים בזירה הבינלאומית, ובפרט בקרב מדינות מתפתחות,.594

דיון נרחב ביחס לחוקיותם ונחיצותם של "סעיפי היציבות". סעיפים אלו מוגדרים בספרות המקצועית כתניות חוזיות בחוזי תשתיות ושירותים חיוניים בין משקיעים

( hostומדינות מארחות statesאשר מטרתן לטפל בסוגיה של שינויי חקיקה ,) )ראו: הפרויקט חיי במהלך המארחת Johnבמדינה G. Ruggie, "Stabilization

Clauses and Human Rights" A research project conducted for IFC and the United Nations

Special Representative of the Secretary-General on Business and Human Rights (May 27,

"((.מחקר הבנק העולמי והאו"ם" )להלן: (2009

סעיפי יציבות קיימים על פי רוב במדינות מתפתחות ולא יציבות, אשר מבקשות.595לעודד השקעות זרות במדינתן. במדינות מפותחות ובמדינות החברות בארגון ה-

OECDליציבות המדינה מצד התחייבות למצוא קשה ישראל, גם חברה בו , רגולטורית כלפי חברות פרטיות. כך על פי המחקר המקיף שנערך בידי הבנק

העולמי והאו"ם:

“This study found that of the stabilization clauses examined, a majority of them from countries outside the Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) were drafted in a way that can either insulate investors from having to implement new environmental and social laws or to provide investors with an opportunity to be compensated for compliance with such laws. None of the contracts in the study from OECD countries offer exemptions from new laws, and they only rarely offer an opportunity for compensation for compliance with the same breadth of social and environmental laws as in non-OECD countries.”

Philip Daniel and. ראו גם: 5]מחקר הבנק העולמי והאו"ם, בעמ' Emil M. Sunley, Contractual assurances of fiscal stability, in THE TAXATION OF PETROLEUM AND MINERALS: PRINCIPLES, PROBLEMS

AND PRACTICE 422 (Philip Daniel et al. eds., 2010).]

141

סעיפי יציבות הינם בעלי צורות והגדרות שונות, וניתן ליישמם באופן כללי או צר..596יותר במדינות מפותחות יותר, כך הוא נדיר ורחב ככל שהסעיף כללי

יציבות יכולים להיות מוכוונים להקפאת ודמוקרטיות כל. כך לדוגמא, סעיפי החברה של ההשקעה על אחרת או כזו בצורה שמשפיע רגולטורי שינוי הפרטית. זאת לעומת סעיף יציבות שמבטיח אך ורק פיצוי כלכלי במידה ששינוילהיות סעיף יכול אף יציבות סעיף ישפיע על החברה המשקיעה. רגולטורי פרטני החל על סוגיה אחת בלבד, כגון תמלוגי נפט וגז; או לחול על נושא שלם כגון הסדרת המיסוי ביחס לחברות הפרטיות הרלוונטיות; והוא יכול להיות סעיףכלכליות ההשקעה החברה על רגולטורי שמשפיע שינוי כל על רחב, החל

הפרטית.

597." האנגלית נקראים בשפה מן הסוג האחרון יציבות Freezingסעיפי Clauses" מאודוהינם ממעטיםנדירים דמוקרטיות ולא מתפתחות במדינות גם .

להשתמש בנוסח כללי וגורף כל כך. כך על פי המחקר מטעם הבנק העולמיוהאו"ם:

“Freezing clauses, with exemptions from new laws, were found in the contracts from SubSaharan Africa; Eastern, Southern Europe and Central Asia; and the Middle East and North Africa". [ 9שם, בעמ' ]

הסיבה לזהירות הרבה ביחס לסעיפי היציבות הינה, בראש ובראשונה, שסעיפים.598באופןכובלים את שיקול דעתה הסטטוטורי של הרשות המבצעתאלו

כך על המינהלי. לכללי המשפט המשפטיהמנוגד ליועץ המשנה גם עמד לממשלה )כלכלי-פיסקאלי(, עו"ד אבי ליכט, בחוות דעותיו המפורטות בענייןב: )זמין והגז הנפט רווחי מיסוי mof.gov.il/Committees/PreviouslyCommittees/PhysicsPolicyCom

mittee/FullReport_Appendix_b.pdf):

"היזמים בעולם מנסים לקנות 'יציבות' בעיקר באמצעות חוזיםתניות המדינותהכוללים של דעתן שיקול את הכובלות

הפיסקאליים. ההסדרים את לשנות מהן אלאומונעות נהוגים בדרך כלל במדינות מתפתחות. במדינות שחוזים אלה

ב- החברות מדינות ובעיקר יציבותOECDמפותחות, סעיפי , שמדינות מפותחות מסרבותכיוון כאלה אינם מקובלים, זאת

". של המחוקקים והממשלותלכבול את שיקול דעתם ]עו"ד אבי ליכט, חוות הדעת משפטית לקראת פרסום מסקנות הוועדה לבחינת המדיניות הפיסקאלית הנהוגה בישראל בתחום

מיום והגז הנפט "03.01.2010חיפושי )להלן: חוות הדעת "(.2010מטעמו של עו"ד אבי ליכט,

142

מצ"ב ומסומנת– 03.01.2010חוות הדעת מטעמו של עו"ד אבי ליכט מיום 73 כנספח ע/

" בקרבסיכון מוסרייתר על כן, סעיפי היציבות אף עלולים ליצור בעיה של ".599כי היא יודעת החברות הפרטיות המתקשרות עם המדינה. מאחר שהחברה אינה כפופה לשינויים רגולטוריים – היא עלולה שלא לנקוט באמצעי זהירות נדרשים כנגד התרחשות תאונה או קטסטרופה בתחום התשתיות בו היא פועלת )בענייננו - אסדות הגז(, שכן ממילא לא יהיו לכך השלכות משמעותיות לגביה

ROBERT HOWSE, FREEZING GOVERNMENT POLICY: STABILIZATION CLAUSES)ראו לעניין זה:

IN INVESTMENT CONTRACT (2011).) זאתשלטונית. לשחיתותולבסוף, על פניו, סעיפי יציבות מקושרים במידה רבה .600

בשני מובנים. ראשית, מדובר בהטבה של ממש ליזמים ומשקיעים, ללא תמורההגורמים מטעם הממשלה, אשר כי עולה חשש למדינה. לעין נראית שווה מובילים את המהלך להבטחת היציבות לחברות הפרטיות, עשויים לשקול גם אינטרסים אישיים כגון קבלת הטבה בעתיד מאותם משקיעים ויזמים. ראו לענייןיציבות במשטר המס, את הדברים האמורים אצל זה, בהקשר הספציפי של אילן בנשלום וצליל סלומון "'ארץ אשר אבניה ברזל ומהרריה תחצוב נחושת' -

(:2015 )152, 85מה משפטים מיסוי משאבי טבע בישראל"

"תיעדוף יתר של ערך היציבות בהקשר של משאבי טבעלעודד בעייתrent-seekingעשוי את שתחריף בצורה

]...[ לחץ. קבוצות של המסהכוח משטר כאשר הכוח את מעצים למעשה הוא יציבות, מעדיף

הכרייה חברות של שככלהפוליטי-לוביסטי משום , יותר מדגיש המס שמשטר את מעלה הוא כך יציבות-שנועדה-למשוך-משקיעים, לכך אי במשטר המס. כל הקלה של הכלכלי הערך של המוטיבציה את תגדיל היציבות ערך העדפת

ואת הנכונות rent-seeking חברות הכרייה להשקיע ב-של אופורטוניסטית התנהגות עבור לשלם שלהן

".שליחי ונבחרי ציבור

החברות.601 עבור גדול כה כלכלי ערך בעלת הינה הרגולטורית היציבות המשקיעות, עד שאלו יהיו נכונות להעניק תמורתה הטבה משמעותית

. ודוק: אין מדובר בחששלפקידים ונבחרי הציבור אשר יבטיחו את הענקתה לשחיתות "מסורתית", מסוג של מעטפות כסף המועברות מיד ליד. עניינו גם בשחיתות המודרנית, המתאפיינת בין היתר בהבטחת משרות בכירות לפקידים"הדלתות )תופעת הציבורי בתפקיד כהונתם בעת אוהד יחס תמורת גורמים הקשורים לאותם המסתובבות"(, הבטחה לשיתוף פעולה עסקי עם פקידים ונבחרי ציבור, והכל באופן המחזק את קשרי ההון-והשלטון ופוגע קשות

בטוהר המידות.

143

החשש לשחיתות מתבטא גם במישור נוסף: סעיפי היציבות מייצרים "מסך עשן".602ומשא-ומתן פתוח מעת לעת על דיונים ומונעים כולו, על תהליך הרגולציה שינויים נצרכים, שהם הכרחיים לשם מניעת שחיתות ומינהל בלתי תקין. על כך

בשנת הבינלאומית במסמך שהנפיקה קרן המטבע גם ראו:2012עמדה , International Monetary Fund Fiscal Regimes for Extractive Industries: Design

and Implementation p.37-36 (15.8.2012)" )להלן: המטבע קרן "((.הבינלאומית

גם בישראל, ניסיון העבר עם הבטחות של שרים ופקידים ל"יציבות" הוא - גם.603 אם לא מושחת - שנוי במחלוקת. זכור לרעה במיוחד "מכתב השרים" שהעבירו שר האוצר )דאז( בייגה שוחט ושר התמ"ת )דאז( מיכה חריש אל חברת "מי"ה"

. במכתב זה התחייבו השרים שלא1995)חברת-בת של חברת "כיל"( בשנת לדרוש את העלאת התמלוגים בגין המשאבים שמפיקה החברה מים המלח,

שנת עד כלומר הזיכיון, תקופת תום ועד נאמר2030רטרואקטיבית עוד . כי לאחר שנת דיון מחדש בקשר להעלאת2010במכתב יהא לתבוע ניתן

מליון טון אשלג3שיעור תמלוגי האשלג, אולם רק ביחס לכמות שעולה על יקרת ערך מהמדינה, נחשף שנים מאוחר בשנה. המכתב, המהווה "מתנה" יותר, כאשר בייגה שוחט כבר כיהן כדירקטור ב"כיל". על פי ההערכות, אותה"הבטחה" שניתנה במכתב השרים עלתה למשק הישראלי מאות מיליוני דולרים.

יתר על כן, הציבור נחשף אל תופעת הדלתות המסתובבות אף במסגרת סאגת.604 את רונית קן, הממונה על2013הגז עצמה: חברת "רציו" מינתה בסוף שנת

ההגבלים העסקיים לשעבר, לדירקטורית - אותה "רציו" שהכניסה בשעתו את"דלק" ו"נובל" כשותפות בפרויקט הקידוח של לוויתן מבלי שקן פעלה בעניין.

על אף הסיכונים והקשיים אשר טמונים בסעיפי היציבות, בחרה ממשלת ישראל.605יציבות אשר טומן בחובו אתדרקוני וחסר תקדיםלכלול במתווה הגז סעיף

אותם קשיים מובנים ואף סיכונים רבים נוספים. כפי שתטענּה העותרות להלן, סעיף היציבות המוצע במתווה הגז הינו חריג בהיקפו ועולה ללא כל ספק כדי

freezing clause ,מבטיחה ממשלת ישראל לכבול הן את שיקול. על-פי סעיף זה של דעתה שיקול את והן חסרת ,הרשות המחוקקתדעתה זמן לתקופת

שנים - 10 לפחותתקדים של - באופןוהלכה למעשה לזמן בלתי מוגבל המחייב קיצוני באופן סביר ובלתי מידתי בלתי סמכות, נעדר חוקתי, בלתי

להורות על בטלותו.

סעיף הכבילה במתווה הגז.2.2של1בסעיף .606 הייחודיים במאפייניו הממשלה מכירה הגז למתווה י' לפרק

144

ובעובדה הטבעי, הגז הפקת לשם הנדרשות העתק בהשקעות המתווה, שהשקעות אלה משרתות את אינטרס ציבורי חשוב.

כבר בשלב זה יצוין כי ממשלת ישראל מתייחסת ל"אינטרס הציבורי" לכאורה.607 שביציבות. אך המתווה אינו מתייחס כלל לבעלותו של הציבור על משאב הגז הנמצא במים הכלכליים של מדינת ישראל, ולהטבות המס שניתנו ליזמים, ואשר מגלמות השתתפות משמעותית של המדינה בעלויות הפיתוח והקידוחים )ראו

(.73, נספח ע/2010לעניין זה את חוות הדעת מטעמו של עו"ד אבי ליכט,

רגולטורית2בסעיף .608 ניתן דגש לחשיבותה של "סביבה י' במתווה הגז לפרק מקריאת. יציבה", במטרה לעודד השקעות של חברות בינלאומיות ומקומיות

ניתן להבין כי יש בכך משום ניסיון ל"הכנת הקרקע"1סעיף זה לצד סעיף לקראת הצדקת דרישת היציבות.

לנוכח השינויים הרגולטוריים שפורטו בסעיף 5סעיף .609 כי קובע , הממשלה4 "אינה רואה צורך" בשינוי רגולטורי נוסף בתחומים מיסוי רווחי נפט והמשטר

הפיסקאלי, הייצוא, ההסדר המבני-הגבלי ומקטע הפקת הגז.

ו-5וכך, בסעיפים .610 (, מתחייבת הממשלה"הוראות הכבילה" למתווה )להלן: 6 : "(ההבטחה המשולשת"כדלהלן )להלן:

תיקון חקיקה10( למשך 1) כל תיזום לא ישראל שנים לפחות ממשלת בתחומים המנויים בהוראות הכבילה אשר בהחלטת הממשלה;

למשך 2) חקיקה10( שינוי לכל תתנגד ישראל ממשלת לפחות, שנים שמקורו בהצעת חוק פרטית בתחומים המנויים בהוראות הכבילה;

שנים לפחות, בכל מקרה בו התקבל שינוי חקיקה אשר מקורו10( למשך 3) תיזום ממשלתבהצעת חוק פרטית בתחומים המנויים בהוראות הכבילה –

.ישראל תיקון חקיקה אשר ישיב את המצב לקדמותו

לא זו אף זו, הוראות הכבילה לא מקבעות עצמן לעשר שנים, אלא פותחות.611 כך לפי האמור בסעיף. העלאת טענה לכבילה בלתי מוגבלת בזמן לפתח

)א(:6

בסעיף למשך 5"האמור נכון קבלת10 מיום שנים בעלי כל של לעמידתם בכפוף הממשלה, החלטת

המתווה. בתנאי בחזקות הנוכחיים בחינתהזכויות מדיניות הממשלה לאחר תקופה זו תיעשה בהתאם

".לנסיבות באותה עת אכן, הוראות הכבילה אינן מסתפקות בהגדרת זמן מדויקת וחד-משמעית ביחס.612

ועמום לטענות בדבר שימור הכבילה למשך הכבילה. הן מותירות פתח רחב

145

למשך זמן בלתי מוגבל ובלתי ידוע, בכפוף להגדרות עמומות ול"נסיבות באותההיועצת וכן ועדת הכלכלה של הכנסת גם חברי זה עמדו על חשש העת". טרם שהתקיימו הדיונים במהלך בנדלר, אתי עו"ד הועדה, של המשפטית

ביום הציבורי, ב:21.7.2015השימוע )זמין fs.knesset.gov.il//20/Committees/20_ptv_312955.doc:)

"אתי בנדלר:

כוללות את המרכיבים הבאים: היציבות הנ"ל הוראות בנוגע למיסוי הרווחים ולהסדר המבני בלבד, כפי שנוסחו בטיוטת החלטת הממשלה, הממשלה לא תיזום שינויים;זאת וכל פרטיות; חוק להצעות תתנגד הממשלה

שנים.10לפחות במשך

עיסאווי פריג':

מה המשמעות של "לפחות"?

אתי בנדלר:

שנים". בשל10למה אמרתי "לפחות"? הרי כאן כתוב " הנוסח, ואני חוזרת שוב: "בחינת המדיניות לאחר תקופה

הערתי הראשונה לטיוטת המתווה: לא ברור מתיזו". לאחריה, מיד זו". תקופה "לאחר הבדיקה תתחיל בסמוך לה, או במועד כלשהו שהממשלה תמצא לנכון

אחרי התקופה? ברור שיש להגדיר את המועד.

]...[

והגבלה מצנן אפקט אלה בהוראות שיש ספק אין בסטייה לפעול הממשלה יכולת על משמעותית מהמתווה במשך תקופה ארוכה מאוד שלגביה הובטחה

היציבות הרגולטורית.

אמרתי "תקופה ארוכה מאוד", ואני מבקשת להסביר,מאוד, ארוכה תקופה להבנתי, הן, שנים עשר מדוע

ארוכה מדי.

עיסאווי פריג':

לפחות. המילה "לפחות", המשמעות שלה הרבה יותר שנים". " 10 חשובה מאשר ה-"

כנספח ע/ מצ"ב ומסומן 21.7.2015פרוטוקול הדיון בועדת הכלכלה מיום 74

הרשות.613 של הדעת שיקול את כובלת משולשת הבטחה אותה מיד: נאמר הנוכחית המחוקקת הרשות דעת שיקול ואת והעתידית, הנוכחית המבצעת

146

והעתידית באופן חריג וחסר תקדים, ועל כן דינה - בטלות. )ד( מוסיפה ממשלת5אולם, סעיף היציבות לא נעצר בכך. באמצעות סעיף .614

ישראל התחייבות כללית לפיה תבחן בקפדנות כל שינוי רגולטורי נוסף, אשרהוא גם במאגרים, הזכויות בעלי של ההשקעה כדאיות על להשפיע עשוי

(. בפועל, תקופה בלתי מוגבלת שנים )או כאמור, 10לתקופה של לפחות

וכפי שתטענּה העותרות בהרחבה להלן, הוראות הכבילה המתוארות.615 לפיכך, ובוודאי ובלתי חוקתית, חוקית סמכות, בלתי מהוות הבטחה משוללת לעיל שאינה יכולה להיות בת תוקף כלשהו. בטלות זו מתחייבת על אחת כמה וכמה לנוכח לפרק זמן הכבילה - של עשור, דהיינו, לפחות לשתי כנסות הבאות, אם

לא למעלה מכך.

גם בלתי.616 סעיפי הכבילה, הרי שהם לחוסר החוקיות של כן, בנוסף יתר על ולאור פגיעתם וזאת על רקע היותם חריגים בהיקפם סבירים באופן קיצוני,

החמורה ברעיון הדמוקרטי ובעיקרון הפרדת הרשויות.

לכך תעבורנה העותרות כעת..בטלותלפיכך, דינם של סעיפים אלו - .617

תוך.2.3 סמכות, בהעדר נקבעו הגז במתווה היציבות סעיפי כבילה אסורה של שיקול דעת הרשות המבצעת והמחוקקת

העדר סמכות לכבול את שיקול דעת הממשלה.2.3.1

המסגרת הנורמטיבית: איסור כבילת שיקול הדעת המינהלי.2.3.1.1

אחד מעקרונות היסוד במשפט המנהלי הוא איסור כבילת שיקול הדעת של.618 הרשות המנהלית. איסור זה נובע מחובתה המתמדת של הרשות להפעיל את

שיקול דעתה. ראו לעניין זה דבריה של פרופ' דפנה ברק-ארז:

"המשמעות המעשית העיקרית של חובה זו היא שעל הרשותלקבל לה ואסור הסמכות בהפעלת הצורך את לשקול החלטה מראש לגבי עמדה שתחזיק בה בעתיד באשר לאופן הפעלתה של הסמכות )וכך לפטור את עצמה מבחינה נוספת

העניין(. כבר בתחילתשל יכולה להחליט אינה הרשות אחת הנפקויות .הדרך מה תהא עמדתה בנושא בהמשך

המעשיות החשובות של חובת הרשות להפעיל שיקול דעתיכולה להתחייב מראש שלא לשנות את היא שהרשות אינה

עמדתה, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה".([.2010 )202-201המשפט המנהלי ]דפנה ברק-ארז

אומן מפעלי סריגה בע"מ נ' שר התעשייה 594/78ראו גם את הקביעות בבג"ץ .619 , לפיהן להתחייבות שלא להשתמש בעתיד474( 3פ"ד לב), המסחר והתיירות

בסמכויות שלטוניות אין תוקף:147

"הלכה ידועה היא, והיא באה לידי ביטוי בשורה של פסקי דיןזה, משפט בבית יכולהשניתנו ציבורית רשות שאין

ולא להתחייב, שהיא לא תמלא את חובתה הציבורית תשתמש בעתיד בסמכויותיה השלטוניות, ולכל התחייבות

יודעים שאין הרשותכזו אין תוקף ]...[ הכל מודים והכל . יכולה להצר או לוותר על סמכויותיה החוקיות, למשל, לגבות מסים או להעלותם, לשנות את שער החליפין, להפקיע נכסיםהנתונים העניינים בכל חדשים מדיניות קווי להתוות או לסמכותה. בכל אלה אין לאזרח חזקה או זכות קנויה במצב

הקיים".

ועדת הכלכלה, עו"ד אתי בנדלר,.620 כך גם סבורה אף היועצת המשפטית של )ראו נספח ע/21.7.2015בחוות דעתה שניתנה בדיון בועדת הכלכלה מיום

74:)

איסור הוא המנהלי המשפט של היסוד מעקרונות "אחד לכן, המינהלית. הרשות של הדעת שיקול ככלל,כבילת

דעתה שיקול את מראש לכבול יכולה אינה הרשות ואסור לה להתחייב מראש שלא לשנות את החלטותיה.גמישות מרחב על לשמור חייבת המנהלית הרשות

".ולהתאים את מדיניות לנסיבות משתנות

[.21.7.2015 לפרוטוקול הדיון מיום 7]עמ'

כאמור לעיל, כך גם סבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )כלכלי-פיסקאלי(.621 בחוות דעתו בעניין מיסוי רווחי הנפט והגז, שם התייחס המשנה להעדר יכולתה של הרשות לכבול עצמה בהתחייבות צופה פני עתיד, משום שהתחייבות כזו לא

(.73תאפשר לה לעשות שימוש בסמכותה החוקית )ראו נספח ע/

. לצד זאת, לצורך פעילותה השוטפת, מותר לממשלה לכבולזהו הכלל הברור.622במסגרת קונקרטיים, ובנושאים מוגדרים, זמן לפרקי דעתה שיקול את התקשרות בחוזים ארוכי טווח והבטחות מינהליות לגופים פרטיים, על אף שיש

בדבר מעין כבילה מסוימת של שיקול דעתה העתידי.

יחד עם זאת, כאשר המדינה כובלת את שיקול דעתה בדרך מעין זו, היא מחויבת.623זאת בסמכותלעשות חריגה תוך בג"ץ )ראו שלא סאי-טקס 321/75

בנבו, )פורסם והתעשייה המסחר שר נ' בע"מ )להלן:1975קורפוריישן ) "(."סאי-טקס

וכובלת את שיקול דעתה,.624 כמו-כן, כאשר הרשות השלטונית חורגת מן הכלל רשאית היא לעשות כן באופן מוגבל: בכפוף לכך שכבילה זו לא תעמוד

- כנגד אינטרס הציבור, כך שבמידת הצורך - לעת מצוא הרשות תוכל מילר 311/60 )ראו: בג"צ "("הלכת ההשתחררות )להלן: להשתחרר ממנה

"((. ובלשון כב' השופטמילר( )להלן: "1961 )1989, פ"ד טו, נ' שר התחבורהזוסמן שם:

148

"מכאן משתמע, כי אין בית־המשפט פוסל קשר חוזי בין המדינהענין ולא הממשל — מעשה החוזה נושא היה אפילו והפרט,

בד בבד״מסחרי״ או אזרחי — אלא שהחוזה איננו סוף פסוק! בידי שניתן הכוח הולך לבצע את החוזה עם התחייבותה המדינה, למען טובת הציבור, לבטל את הקשר ולהשתחרר

. לשון אחר:stone v. state of .Mississippi; (1879): מכבלי החוזה החוזה תופס, אך אכיפתו מוגבלת, שבידי המדינה הרשות לבטלו, כל אימת שצרכיה החיוניים שלה יחייבו את ביטולו.

[.2002 ]שם, עמ' ".צרכים אלה גוברים על קדושת החוזים לעניין זה ראו אף את דבריה של פרופ' דפנה ברק-ארז, "השתחררות מחוזה של.625

י"א המשפטרשות מנהלית: מקרה מבחן לדואליות הנורמטיבית" 111 ,124 )תשס"ז(:

"אכן, הפרט המתקשר אינו אמור להיות חשוף לכל משב רוח אין זה תקין שממשלה נבחרתמשתנה בשלטון. מצד שני,

תהיה מנועה מלממש מדיניות שלשמה נבחרה רק בשל".התקשרות חוזית נוגדת שנעשתה על ידי קודמתה

עד כאן באשר לכלל המינהלי ולסייג המוגבל הנלווה לו..626

שיקול.2.3.1.2 כבילת על לאיסור מנוגד הגז במתווה הכבילה סעיף הדעת ולפיכך מהווה פעולה בחוסר סמכות

את.627 ומחייבים לעמוד יכולים שאינם מהותיים, פגמים נפלו בענייננו, ודוק: המדובר למעשה בפגם משולש, העולה כדיהתערבותו של בית משפט נכבד זה.

כבילה אסורה של שיקול הדעת בחוסר סמכות ומשום כך שולל את התנאי:סאי-טקסהראשון של הלכת

מדי, ראשית.628 כובלת הסעיף ב"מנטרה"לשון והנשנה החוזר השימוש . " לפיה שיראההממשלתית, נוסף בשינוי צורך רואה אינה הממשלה

דומים אחרים, מצביעה על",כמהותי בעיני המשקיע הסביר או בנוסחים הממשלה של להשתחררות פתח נותנת שאיננה מדי, מחמירה כבילה

כבילה גמורהלשונה של ההחלטה גורפת. נראה כי היא קובעת מהתחייבויותיה. כולל הטלת חובה להתנגד להצעות חוק פרטיות ולהגיש הצעות ומלאה,

מדובר. חוק ממשלתיות לביטולן, במידה ואלו תיכנסנה לספק החוקים בחובה שלא ניתן להשתחרר ממנה אף אם האינטרס הציבורי יצדיק זאת.

דוחק .629 מעגנים הסדר שלילי, אשר סעיפי הכבילות כי דומה אופן, כלבאותו )א( למתווה קובע כי סעיפי6סעיף הסתייגות ואפשרות להשתחרר מהכבילה.

" בתוקף, יעמדו הנוכחייםהכבילה הזכויות בעלי כל של לעמידתם בכפוף

149

יש כדי לאיין את היכולת של הממשלהבחזקות בתנאי המתווה". בלשון הסעיף להשתחרר מהתחייבויותיה בשל אינטרס ציבורי חיוני ודוחק ככל שבעליהנוכחית

)ראו לעניין זה בג"ץהזכויות עומדים בתנאי המתווה, ובכך היא הופכת לבטלה לפסק דינו של כב'19, פס' ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה יצחק שמיר 1635/90

העותרות תטענּה כי יש בכך כדי פעולה((. 1991 )השופט )כתוארו דאז( ברק(בניגוד גמור לאינטרס הציבור ולחובת הממשלה לדאוג לו.

תטענּה העותרות, עסקינן בכבילת. במקרה דנן, לשון הסעיף רחבה מדי, שנית.630 ,דיני המסיםשיקול הדעת לבצע שינויים בכל הנוגע לחלקים נרחבים מתחום

.בדיני ההגבלים העסקיים והפיקוח על המחירים, במסגרת סוגיית הייצואבנושא נרחבהמדובר בתחומי משפט נרחבים ביותר. דהיינו, ההגבלה היא על שימוש

בשיקול דעת שלטוני מובהק ביחס לשינויים סטטוטוריים כאלה ואחרים, אשראף מן הטעם הזה פעלה המדינה בחוסרהממשלה מוותרת עליהם מראש.

סמכות, עת קבעה את סעיף היציבות.

של שיקול הדעתלכבילה נוספתרוחבו וכלליותו של סעיף זה מהווה פתח מסוכן .631והנפט הגז חברות כך, לעיל. המפורטים לתחומים מעבר אף הסטטוטורי, עלולות להסתמך על סעיף זה ולראות בנוסחו כמבטיח להן הגנה בפני הצורך לעמוד מול חקיקה חדשה, לא רק בנושא מיסוי, יצוא, פיקוח מחירים והגבלים עסקיים, אלא גם בנושאי סביבה, בריאות, דיני עבודה ורווחה ועוד כהנה וכהנה.

כך למשל, עיגון בחוק של דרישות סביבתיות בחוק או כאלו הקשורות בסביבת.632 עבודה בטוחה – עלול להיחשב כחקיקה המשפיעה על כלכליות ההשקעה שלברחבי טבע משאבי חברות בפי ונפוצים ידועים אלה טיעונים הגז. חברות

:34העולם. ראו את המתואר במחקר מטעם הבנק העולמי והאו"ם, בעמ'

"The stabilization clause would provide at least a prima facie argument for the company that the new law does not apply to the company’s operations. The stabilization clause may at this point help the company obtain a mitigated result, such as a negotiated lower requirement or a delay in the law’s applicability to the project".

קבלת סעיף זה במתווה, בפרט במצב בו מצויה ישראל היום – כאשר הרגולציה.633-לוקה בחוסרים מהותייםבתחום החיפוש, הניצול וההפקה של נפט וגז בים

אינה מתקבלת על הדעת ומחייבת, לשיטת העותרות, את התערבותו של ביתמשפט נכבד זה.

על , שלישיתו.634 וחלה אף מדי הינה ממושכת .ממשלות עתידיותהכבילה הכבילה מתמשכת לכל הפחות עשר שנים קדימה, וכובלת הן את הממשלה הנוכחית מביצוע שינויים נרחבים בתחומי משפט רבים )לרבות תיקון המתווה(,

150

המשפט שכללי תטענּה העותרות העתידיות. )והכנסות( הממשלות את והן המנהלי אוסרים כבילה שכזאת: הן מן הטעם של חוסר סמכות - שכן התחייבות של רשות שלטונית אינה מקנה לה סמכויות שאין בידה, לרבות כבילת שיקול דעת של ממשלה לעתיד או של גורמים אחרים בכלל; והן מן הטעם שהחלטה מעין זו הינה בלתי-סבירה באופן קיצוני, לרבות בדבר התחייבות עצמית למשך

שנים רבות.

זו של הממשלה נתנו דעתם גם נציגי.635 ראוי לציין, כי על כבילת שיקול הדעת בוועדת הכלכלה.52הרשות המחוקקת בעת קיום הליך ההיוועצות לפי סעיף

כך כתבו חברי הועדה בנימוקי החלטתם להמליץ לממלא מקום שר הכלכלהשלא לעקוף את סמכויות הממונה:

בדבר של המתווה הוראותיו כי להדגיש "הוועדה מבקשת מהותיים קשיים מעוררות יציבה, רגולטורית סביבה גיבוש מסוכן. תקדים להוות כדי בהן ויש המשפטית, מהבחינה וביקורת תמיהה להביע היא הפרלמנטרית חובתנו מהותית על הוראות סעיפי היציבות הרגולטורית במתווה ועל השלכותיהם. בהתאם לעקרונות המשפט המינהלי, ממשלה אינה רשאית לכבול את שיקול דעתה למנוע

וכמובן לא, בחינה של צרכי המדינה והציבור בכל עת.את שיקול דעתו של המחוקק

הכללתן של הוראות המגבילות את סמכות הממשלה הזו והממשלות שיבואו אחריה לשנות את המתווה לתקופהבו, הקבועים התנאים לכל לב בשים והכל ארוכה,

".חורגים לגישתנו באופן מהותי מסמכות הממשלה

[.7-6, עמ' 59]נימוקי החלטת ועדת הכלכלה, נספח ע/

הרשות.636 של יכולתה את המגבילים הכבילה, סעיפי זו, נקודה לסיכום הגז חברות כלפי שינויים לבצע לפחות,המבצעת שנים עשר למשך

מהווים נרחבים, כה אסורהובתחומים שלכבילה הדעת שיקול של ולפיכך והמחוקקת, והעתידית( )הנוכחית הרשות השלטונית המבצעת

. נוכח האמור, ההבטחה המינהלית אותה התיימרהבחוסר סמכותנעשו ממשלת ישראל להעניק במסגרת המתווה בטלה בשל אי-עמידתה בתנאי

הראשון להלכת סאי-טקס.

העדר סמכות לכבול את שיקול דעתה של הרשות המחוקקת.2.3.2

כאמור לעיל, במסגרת סעיפי היציבות מבקשת ממשלת ישראל לא רק להגביל.637 להגביל את יכולתה שלאת עצמה ואת הממשלות עתידיות, אלא גם בפועל

151

הכנסת לערוך שינויי חקיקה בתחומים המפורטים לעיל, ובפרט בתחוםהמשק ומבנה הייצוא המשולשת",המיסוי, "ההבטחה באמצעות זאת, .

המהווה דה-פקטו כבילה כמעט מוחלטת של יכולת המחוקק לחוקק.

מתחייבת כי לפחות בעשור הקרוב, ללא קשר לשאלה34דהיינו, הממשלה ה-.638שינוי בחקיקה ביחס לתחומים יתבצע כל נבחרי העם בישראל, לא יהיו מי המנויים בהוראות הכבילה בשל כך שהממשלה תדאג לכך שהצעות חוק בנושא

תרדנה מסדר היום בכוח, או תבוטלנה בדיעבד!

היא בגדר הממשלה אינה מוסמכת לכבול את כוחה של הכנסתההבנה כי.639 מושכלות יסוד של המשפט הציבורי בכל מדינה דמוקרטית. אפילו אם הממשלה

מתיימרת לכבול את כוח החקיקה של הכנסת, הרי שאין לכך כל תוקף.

כאמור, המשפט הציבורי בישראל מכיר בכוחה של רשות שלטונית לכבול את.640אולם, לעיל. שפורטו בתנאים שלה, הדעת רשותשיקול של התחייבות

קל וחומר ביחס לסמכותשלטונית אינה מקנה לה סמכויות שאין בידה. הממשלה כפופה לסמכות החקיקה של הכנסת - ולאהחקיקה של הכנסת.

. להיפך

לרבות עקרון הפרדת.641 ודמוקרטיים, חוקתיים יסוד נוגדת עקרונות כזו כבילה כאשר או נסיבות, שינוי של במצב שגם היא כאמור משמעותה הרשויות. האינטרס הציבורי מחייב זאת, לא תוכל הכנסת לחוקק חקיקה חדשה. בכך, בצעד אנטי-דמוקרטי בעליל, מאיין המתווה את יכולתה של הכנסת מלחוקק שינוי חקיקה תקפים בעניינים האמורים, ללא כל התחשבות באינטרס הציבורי.

נוכח דברים אלו, ברי כי אין לאפשר לממשלה להתחייב להטיל מגבלות על.642 ראו לעניין זה את חוות הדעת מטעמו של פרופ'סמכות החקיקה של הכנסת.

ברק מדינה בעניין סמכות הכנסת להטיל מיסוי על רווחים מהפקת משאבי טבע( המלח ב:29.12.2013מים )זמין )

mof.gov.il/Committees/PreviouslyCommittees/PhysicsPolicyCommittee/

ServedOpinion_ProfBarakMedina.pdf:))

"פשיטא שהממשלה אינה מוסמכת לכבול את סמכות החקיקה של הכנסת, ולפיכך השאלה האם הממשלה התיימרה לעשות כן

]...[ במיוחד חשובה הסמכות אינה מסורה אין לממשלה לכבול את כוח החקיקה של הכנסת, שהרי מהלך שכזה .היה עומד בניגוד גמור לעקרונות יסוד של הדמוקרטיה

ההלכה בדבר תוקפם המחייב של חוזי רשות מבטאת בהקשר זה איזון בין אינטרסים מתנגשים: מצד אחד, היא נועדה לספק למתקשרים בחוזים עם המדינה מידה מסוימת של ודאות; מצדשל בהתאמה הציבורי האינטרס על להגן נועדה היא שני,

152

הציבורי". האינטרס מן פי המתחייב על המדיניות השלטונית [.10]שם, פס'

מצ"ב ומסומנת 29.12.2013חוות הדעת מטעמו של פרופ' מדינה מיום 75 כנספח ע/

האופן היחיד בו ניתן לכבול את כוח החקיקה של הכנסת הוא באמצעותכידוע, .643 עםחקיקת חוק יסוד אשר יקבע "שריון" ובכך יטיל מגבלות על חקיקה עתידית.

זאת, גם כבילה זאת, שכאמור דורשת חקיקת חוק יסוד, גורפת פחות מנוסחו . יתר על(13של סעיף היציבות הרגולטורית בטיוטת המתווה )ראו שם, בפס'

– כבילה של הכנסת את עצמה, ולא כבילה שלכבילה עצמיתכן, מדובר על הכנסת על-ידי הממשלה.

אף כבילה עצמית של הכנסת הינה מוגבלת מאד בהיקפה. כך, הלכה ידועה היא.644יכולה לכבול כנסת עתידית בחוק רגיל ולהגבילה לשינוי כי כנסת אחת אינה

פרשנות במשפט – תורת הפרשנותחקיקה בעתיד. ראו לעניין זה: אהרון ברק :568-569)התשנ"ב(, בעמ' הכללית

מבלי חוק, כל לחוקק מחוקק, כגוף הכנסת "רשאית יועילו זו, לא שתוגבל על-ידי כנסת קודמת. על פי תפישה הוראות השריון הקבועות בחוק רגיל, וחוק מאוחר, שנתקבל

ברוב רגיל. יוכל תמיד לבטלן )במפורש או במשתמע(".

יפים לעניין זה גם דבריו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )כלכלי-פיסקאלי(.645 עו"ד אבי ליכט, המבהיר בחוות דעתו, כי כבילה כזו היא חסרת תוקף )ראו

(:73נספח ע/

לרשות הנוגע בכל תוקף במשנה נכון זה יסוד "עיקרון המחוקקת. חוק רגיל אינו יכול לשריין עצמו מפני שינוי עתידייכולה להתחייב כזו או אחרת אינה וודאי שרשות מינהלית

]...[ ישתנה. לא מסוים חוקי כי הסדר זאת בשם הכנסת בעיקר כאשר אין לכך כל עיגון בחקיקה. לכן, אף אם ניתנה הבטחה כזו מצד רשות מינהלית כלשהי היא חסרת תוקף

כלל לא היתה סמכות לעשות כן ולחייבכיוון שלנותנת ".בהבטחתו את הרשות המחוקקת

וכן ראו את דבריו של היועץ המשפטי לכנסת, עו"ד איל ינון, במכתבו "בקשת.646: 25.08.2015הממשלה להביא את 'מתווה הגז' לאישור הכנסת" מיום

"לא כאן המקום להתייחס בפירוט להוראה חריגה ובעייתיתלהבהיר רק אלא אינןזו, במתווה היציבות שהוראות

חלות על הכנסת ושאין באישור המתווה על ידי הכנסת כדי לכבול את ידיה של כנסת זו או של הכנסות הבאות

".מלחוקק בסוגיות המוסדרות במתווה הגז

153

מיום ינון איל עו"ד של ומסומן 25.8.2015מכתבו מצ"ב 76 כנספח ע/

ונזכיר, כי אף לסמכותה של הכנסת לכבול עצמה באמצעות חוקי היסוד ישנן.647 , הקובעת סייגים לכבילה ומאפשרתבדמותה של פסקת ההגבלהמגבלות -

את קיומם של חוקים הפוגעים בחוקי היסוד ועקרונותיהם, תחת תנאים ברוריםהמצדיקים זאת.

ניתן היה לטעון כי בידי הכנסת עדיין עומדת היכולת – העקרונית – להצביע בעד.648 הצעת חוק פרטית אשר תבקש לשנות את ההסדרים עליהם סוכם במתווה. ברם בטענה זו אין ממש. שהרי, משעה שהממשלה מדירה עצמה מקידום כל שינוי סטטוטורי בתחום – מוטלת למעשה מגבלה דומה על כל חברי הכנסת

מהקואליציה לעשות כן, ובפועל הכנסת כבולה.

יתר על כן, נניח שיימצא בכנסת רוב עקרוני לקידום שינוי סטטוטורי, על אף.649יתעורר החשש מפני צעדים משפטיים כזה, גם במצב התחייבות הממשלה, כתוצאה מהפרת ההבטחה המינהלית לחברות הגז. חשש זה יהלך אימים גם

על חברי הכנסת אשר ירהיבו עוז לצאת כנגד המשמעת הקואליציונית.

ולבסוף, גם אם יצלח ניסיון הכנסת להעביר שינוי חקיקה, הרי שכאמור בסעיפי.650 היציבות התחייבה הממשלה ליזום במקרה כזה תיקון חקיקה אשר ישיב את

המצב לקדמותו - ובכך לסכל באופן סופי ונחרץ כל אפשרות לשינוי חקיקתי.

נוכח האמור, דה-פקטו ובהתאם לשיטה הפרלמנטארית הנהוגה בישראל, הרי.651 כבילה בלתי חוקית ובלתי חוקתית שלשבסעיפי היציבות הרגולטורית יש משום

. לכך מצטרפת אף היומרה לכבול את דעתם שלשיקול דעתו של המחוקק- ודה פקטו נבחרו, למשך העשור הקרוב לפחות, נבחרי ציבור אשר טרם

למשך זמן בלתי מוגבל ובלתי ידוע.

התייחסו לכך גם חברי ועדת הכלכלה בנימוקי החלטת הועדה להמליץ למ"מ שר.652 לחוק ההגבלים העסקיים, באומרם:52הכלכלה שלא להפעיל את סעיף

כחברים בגוף המחוקק אנו רואים בהוראות מסוג זה גם" פגיעה בסמכות הכנסת לחוקק חוקים, כאשר הממשלה

".מקבלת על עצמה מראש, לנקוט צעדים כדי לשנותם

[.7, עמ' 59]נימוקי החלטת ועדת הכלכלה, נספח ע/

זו.653 נקודה שיקול דעתה של, לסיכום לכבול את ניסיונה של הממשלה הכנסת הנוכחית ושל הכנסות הבאות - הינו ניסיון משולל סמכות, בלתי

ובטל. יסוד במשטרנו הדמוקרטי,חוקתי מנוגדת לעקרונות זו כבילה ופולש ברגל גסה למרחב הפעולה של הרשות המחוקקת.

154

סיכום ביניים.2.3.3

ניסיונה של ממשלת ישראל לכבול את שיקול דעתה של הממשלה הנוכחית,.654שיבואו העתידיות והכנסות הנוכחית הכנסת לבוא, העתידות הממשלות

הינו ניסיון בטל מעיקרו ובלתי חוקתי. בעקבותיה

בכל הנוגע לניסיון לכבול את שיקול דעת הרשות המבצעת, נזכיר כי אף אם.655 כבילה זו של הרשות המבצעת ביחס להפעלת סמכויותיה הסטטוטוריות אינה פסולה כשלעצמה, הרי שהיקף הכבילה ותקופת תוקפה – חורגים מסמכות

הכבילה המצומצמת ממילא. בשל כך, דינם של הוראות הכבילה הינו בטלות.

בכל הנוגע לניסיון לכבול את שיקול דעת הרשות המחוקקת, זהו צעד המנוגד.656 לעקרונות יסוד במשטרנו ופוגם באופן היורד לשורשו של עניין ברעיון הדמוקרטי

ובעקרון הפרדת הרשויות.

ודוק: אף אם העותרות תקבלנה את ההנחה המוטעית לפיה ההבטחה ליציבות.657 רגולטורית ניתנה בסמכות – גם אז אין מנוס מן המסקנה כי דינם של סעיפים אלו הינו בטלות מן הטעם ששיקול הדעת בהפעלתן הינו לקוי בבסיסו. לכך

ניגש כעת.

באופן.2.4 סבירים ואינם מידתיים בלתי הינם היציבות סעיפי קיצוני

סעיפי היציבות חסרי תקדים בהיקפם ובלתי מידתיים בעליל.2.4.1

הגם שתעלה טענה, כי ההבטחה הטמונה בסעיפי היציבות הרגולטורית הינה.658הבטחה של יצירתה בתכלית(, כך על חולקות העותרות )וכאמור, חוקית יהא דילמה קשה. בפני כאמור מעמידה את הממשלות העתידיות מינהלית עליהן לשקול את האינטרס הציבורי בשינוי המתווה – מחד גיסא, למול עלות

הפרת ההבטחה המינהלית – מאידך גיסא.

עלול להרתיע את מקבלי ההחלטות.659 מחיר" שכזה "תג כי העותרות תטענּה בעתיד מלקדם את אינטרס הציבור לפי ראות עינם, ואף לעוות את החלטתם

הניסוח הקיצוני באופן בלתי סביר של הסעיף, בכך, בכל הנוגע לצרכי הציבור. אשר כובל כאמור את שיקול הדעת של שתי רשויות שלטוניות לתקופה ארוכהודה-פקטו בלתי מוגבלת, מעלה חשש כי היציבות הרגולטורית תושג במיוחד

בפועל על ידי הרתעה כלכלית ולא מכוח ההגבלה החוקית.

לועדת.660 המשפטית היועצת בנדלר, אתי עו"ד של דבריה את זה לעניין ראו

155

)להלן: 1.12.2015הכלכלה של הכנסת, בדיון שהתקיים בועדה ביום חוות בנדלר אתי עו"ד של ב:דעתה )זמין )

fs.knesset.gov.il//20/Committees/20_ptv_316918.doc:)

נוסח ההוראות שנכללות במתווה, מעמידות בספק גדול" מאוד, אם לא למעלה מזה, את היכולת המעשית של הממשלה לחזור בה מההבטחות המינהליות המעוגנות

נסיבות המצדיקותבחוזה, יתקיימו אובייקטיבית אפילו אם בחזקות הזכויות שבעלי העיקרית הסיבה לדעתי וזו זאת, הכה בנוסח ההוראות האלה במתווה את לכלול התעקשו

חריג שלהן".

[.1.12.2015 לפרוטוקול הדיון מיום 29]עמ'

77 כנספח ע/ מסומן 1.12.2015פרוטוקול הדיון בועדת הכלכלה מיום

ואכן, מחקרים מראים כי קיימות דוגמאות מעטות מאד של מדינות אשר הצליחו.661אליהן היזמים כלפי הרגולטורית היציבות סעיפי את להפר ו/או בהן לחזור התחייבו. זאת, משום שהפרה של סעיפי יציבות הינה בגדר מוצא אחרון, חלופה שיש בה סיכון עצום ושמן הסתם מובילה לשבר קשה לאיחוי עם היזם )ראו

Daniel & Sunley '36 בעמ' קרן המטבע הבינלאומית,; ראו גם 419, בעמ.)

שנים10ראוי להזכיר בשלב זה כי על אף שסעיף היציבות מגדיר כבילה של .662 מדובר)א( למתווה, 6לכאורה, בפועל, ולאור הסייג המופיע בסיפא של סעיף

, שעשויה להימשך לנצח.בלתי מוגבלת בזמןהלכה למעשה בכבילה

מעבר לאמור, כזכור, המתווה אושר תוך עקיפת סמכויות הממונה על ההגבלים.663לחוק ההגבלים העסקיים, בשל שיקולי חוץ וביטחון.52העסקיים לפי סעיף

מדובר בפטור אשר שר הכלכלה היה אמור להיות רשאי לחזור ממנו בכל עת. את אישור המתווה במסלול זה אלולכאורה המתיריםשיקולי החוץ והביטחון

ויכולים במתווהדווקא לחייב שינוייםהינם דינמיים, בפרט במדינת ישראל, ובאסדרה בכלל.

לחוק ההגבלים52כך למשל, כפי שציינו העותרות בפרק הדן בהפעלת סעיף .664 העסקיים, נוכח היותה של "נובל" חברה ציבורית החשופה להשתלטות עוינת,ניתן לשלול את התרחיש לפיו מדינת אויב תנסה )במישרין או בעקיפין( לא מאחר ישראל. במדינת לפגוע ובכך החברה על כאמור השתלטות לבצע שהמתווה והרגולציה הקיימת בעת הזו אינם מתייחסים לתרחיש כאמור - לא

כך, בשל סעיפי הכבילה, מדינת ישראלניתן יהיה להסדיר סוגיה זו בעתיד. נותרת חשופה לסיכון בטחוני.

יציבות כה ארוך טווח, במסגרת.665 זו מעצימה את הקושי שבעיגון סעיף עובדה 156

הסדר אשר כולו מבוסס על פטור ייחודי משיקולים דינמיים וספציפיים. גם לענייןזה התייחסה עו"ד בנדלר בחוות דעתה, בדיוני ועדת הכלכלה )שם(:

ההגבלים חוק מהוראות פטורים שעיקרו המבני "ההסדר היציבות הוראת באמצעות חוזקה קיבל העסקיים, חוץ מדיניות ניתנים מטעמי כזכור, והפטורים, הרגולטורית,

כשאנחנו מדברים על מדיניות חוץ וביטחוןוביטחון המדינה. יש לזכור שמדובר בשיקולים דינמיים שעשוייםהמדינה,

סוף התקופהלחול בהם שינויים מפליגים לא רק לקראת של עשר השנים שמדובר בהן אלא אפילו בתוך תקופהחוץ מדיניות שיקולי אם אף כלומר ביותר, קצרה מהגבלים פטור להיום נכון מצדיקים וביטחון המדינה עסקיים, נראה שדווקא בשל מהותם של נימוקים אלה לא נכון להסדיר את הפטור המעוגן גם בהוראת היציבות

ארוכה כה לתקופה זההרגולטורית רקע על דווקא . נוטלים שבו לראשונה, המתבצע חריג, בהליך שמדובר חוץ מטעמי העסקים ההגבלים על מהממונה סמכויות הנדרש המינימלי במינון לדעתי, כך, לעשות יש וביטחון, להבטחת השיקולים בתחום מדיניות החוץ או בטחון המדינה,

העסקיים".שהביאו לפטור מהוראות חוק ההגבלים

לחוות דעתה של עו"ד אתי בנדלר, נספח ע/31-30]עמ' 77.]

כך גם בכל הקשור לצרכי משק האנרגיה הישראלי והסכנות הטמונות בייצוא כה.666המשק של בצריכה שינויים בחשבון לוקח אינו אשר טבעי, גז של מסיבי הישראלי ומצבי חירום וקיצון כפי שאף ידענו בעבר. טענה זה מתחזקת במיוחד הואיל ותכנית האב למשק האנרגיה של משרד התשתיות הלאומיות, האנרגיה

והמים עדיין נמצאת בשלבי גיבוש.

על-כן, מדובר בהסדר בלתי-מידתי בעליל, אשר קובע מגבלה חסרת תקדים.667 ראו לעניין זה גם את התייחסותה של עו"דבהיקפה לתקופה ארוכה במיוחד.

:21.7.2015אתי בנדלר בדיון בועדת הכלכלה מיום

"אם כן, הוראות היציבות בניסוחן המוצע, שאין ספק כי הןהלכת בבסיס העומד האיזון את משנות ביותר, חריגות העדפה ומעניקות מינהלית, מהבטחה ההשתחררות לאינטרסים של היזמים. הוראות אלה מביאות לכך שהרף להוכחת הצידוק החוקי להשתחרר מההבטחה עלול להיות

מכאן שאין ספק שיש בהוראות אלה .גבוה עד גבוה מאודמצנן הממשלהאפקט יכולת על משמעותית והגבלה

לפעול בסטייה מהמתווה במשך תקופה ארוכה מאוד'תקופה. שלגביה הובטחה היציבות הרגולטורית אמרתי

ארוכה מאוד', ואני מבקשת להסביר, מדוע עשר שנים הן,".ארוכה מאוד, ארוכה מדילהבנתי, תקופה

157

[.74, נספח ע/21.7.2015 לפרוטוקול הדיון מיום 8-7]עמ'

סעיפי היציבות חושפים את מדינת ישראל לסיכון כלכלי עצום.2.4.2

יודגש, כי קיומם של סעיפי היציבות במתווה הגז מעמידים את המדינה בסכנה.668 כלכלית כפולה – הן מבית והן מחוץ. כך גם על פי המחקר של הבנק העולמי

:47והאו"ם, בעמ'

"The formal enforcement of freezing stabilization clauses under international law has been a hotly debated topic since the 1970s. It is a complex topic involving conflicts of national and international laws, and there remain divergent opinions about the enforceability of the clauses under international law. However, it is sufficient to note for this study that some freezing stabilization clauses are potentially enforceable in both domestic and international fora".

במידה.669 תדרושנה הגז שחברות סעדים מפני החשש הינו "מבית" הסיכון וההבטחה תופר. חברות הגז קיבלו עמדת מיקוח טובה פי כמה אף מעמדת

המיקוח המצוינת בה היו מצויות הן ערב המתווה כמונופול.

די בסכנת הטלת פיצויים עקב הפרתו בכדי להרתיע את הרשויות מלפעול לשינוי,.670 הגם שיש בו כדי לתרום לאינטרס הציבורי. לחשש מפני השתת פיצוי גבוה ניתן למצוא סימוכין היסטוריים: לדוגמה, בהסדר אשר נחתם בין חברת א.ל.א לביןשל עתק סכום הפרטית לחברה תשלם המדינה כי נקבע המדינה

בבג"ץ279,000,000 פסיקת לאחר וזאת כפיצויים, ממנו גדול חלק ,₪ )פורסםהמרכז האקדמי למשפט ולעסקים ואח' נ' שר האוצר ואח' 2605/05

(, אשר קבעה כי הפרטת בתי הסוהר אינה חוקתית.19.11.2009בנבו

מסקנה זו קיבלה משנה תוקף גם בדבריה של עו"ד אתי בנדלר בדיוני ועדת.671:21.7.2015הכלכלה מיום

שזו יותר, או שנים עשר שבמהלך כן, אם הוא, "החשש להשתנות יכולות שהנסיבות למרות מאוד, ארוכה תקופה באופן שיצדיקו שינויים רגולטוריים, בתחום הפיננסי או בתחוםשלהם והציפייה היזמים של ההסתמכות אינטרס המבני, שהוראות היציבות יקוימו, יגרמו לממשלה לא ליזום שינויים.מחשש הן לנבוע יכולה שינויים ליזום הממשלה הימנעות מספיק יהיו לא החוקי הצידוק את המקימות שהנסיבות

והן מחששמשמעותיות כדי להצדיק את החזרה מההבטחה, תביא להתדיינויות משפטיותשקבלת החלטה בדבר שינויים

יעכבו שהן אלא ידועות, אינן שתוצאותיהן רק שלא ביצוע שינויים, הגם שאלה עשויים להיות בעלי חשיבות

158

. לפיכך, יש לשוב ולשקולרבה לאינטרס הציבורי הכללי אם יש מקום לכלול בהחלטת הממשלה הוראות יציבות כה

חריגות, ובפרט לתקופה כה ממושכת".

,21.7.2015 לפרוטוקול הדיון בועדת הכלכלה מיום 8]עמ' [.74נספח ע/

לטריבונאלים.672 יפנו הגז לפיה חברות נעוץ באפשרות "מחוץ" הכלכלי הסיכון "נובל )דוגמת בינלאומיות חברות כי יוזכר הנושא. לשם הסדרת בינלאומיים זה על מנת להגן על עצמן מפני אנרג'י"( עושות שימוש תדיר בכלי משפטי

שינויים רגולטורים במדינות בהן הן פועלות.

מדינת ישראל איננה מתכחשת לסיכון זה. כך לדבריו של המשנה ליועץ המשפטי.673 לממשלה )כלכלי-פיסקאלי(, עו"ד אבי ליכט, בדיון שהתקיים בועדת הכלכלה

(:77 )ר' נספח ע/1.12.2015ביום

"אני אומר לכם שמה שמעניין את היזמים בהיבט הזה זה פחות האכיפה, מה שאנחנו קוראים הסד המשפטי – אלא היכולת שלהם לתבוע פיצויים – לא רק בישראל אגב אלא

גם בבוררות בין-לאומית".

גם בספרות עמדו מומחים על כך שסעיפי היציבות מהווים סיכון חד-צדדי גדול )".674One Way Betמשום שהם מיטיבים מאד עם היזמים ומנטרלים את הסיכון שהם )"

ולעומת זאת לא מצמצמים את הסיכון של הצד השני - המדינה -לוקחים, .(417, בעמ' Daniel & Sunley )ראו אלא אך מגבירים אותו

וקיים בכל שלב.675 וידוע, ודוק: הסיכון בחשיפה לתביעות בינלאומיות הינו מוכר בינלאומיים להסכמים )ובכפוף בינלאומיות חברות עם התקשרות במסגרת שישראל מחויבת להן עם מדינות המוצא של אותן חברות(. אולם, אם סיכון זההיציבות" "פסקת - המתווה על לחתימה עובר מסוימת במידה קיים היה להתגונן ישראל מדינת על יותר אף ותקשה הסיכון את מגבירה שבמתווה

במקרה של תביעה בינלאומית עתידית.

יצוין גם כי היה בידה של ממשלת ישראל להימנע מסיכון זה, באם הייתה מוסיפה.676 למתווה הוראה הקובעת כי סעיפי הכבילה מחייבים רק לפי הדין הישראלי, וכימשפטיים בפורומים הממשלה של זו בהתחייבות להשתמש יהיה ניתן לא אף על הכבילה, הוראות במסגרת נכללה לא זו תוספת אולם בינלאומיים. תביעות מפני ושוב שוב ישראל ממשלת מצהירה עליו לכאורה החשש

בטריבונלים בינלאומיים.

האבסורד הוא אפוא, שבשל החשש מכוחו של מונופול הגז ומהתדיינות.677כוחו – מחזקת הממשלה את משפטית ממושכת עקב תביעות מטעמו

159

עשרת מונים. לחברות הגז ניתנה כעת האפשרות להעלות טענות מטענותבגין כל מעשה שחברות הגז כנגד המדינה, ותביעות מתמשכות שונות

תפרשנה כפגיעה ביציבות הרגולטורית המובטחת במתווה.

נוכח האמור, תעמודנה העותרות על כך שאם ישנו מועד ראוי להכרעה.678 בדבר ביטול המתווה כולו או לכל הפחות ביטול סעיפי הכבילה - הזמןזאת טרם שיהפכו סעיפי הכבילה לעובדה מוגמרת, עליה הוא כעת.

תוכלנה חברות הגז לנסות ולהסתמך.

הנה כי כן, ממשלת ישראל נוטלת סיכון בלתי סביר, וחושפת את הציבור.679 לסיכון כלכלי כבד לאין שיעור, במידה שייפתח הליך משפטי כאמור –

מקומי או בינלאומי.

סעיפי היציבות כובלים את ממשלת ישראל להסדרים המנוגדים.2.4.3והייצוא המיסוי בתחום העליון המשפט בית ולפסיקת לחוק

ומסכלים את חובתה לשנותם

במתווה,.680 והייצוא המיסוי בהסדרי העוסקים בפרקים העותרות שתצגנה כפי מתווה הגז מעגן הסדרים המנוגדים לחוק הקיים ולפסיקת בית המשפט העליון.

בנספח ב' למתווה הגז מנוגד לחקיקה הקיימת, שכן הוא טומןהמסכך, הסדר .681 בחובו הלכה למעשה עקיפה של ההסדר הקבוע בחוק ששינסקי. עקיפה זו באה לידי ביטוי בהכרה בהוצאות, לעניין מכנה מקדם ההיטל, בגין הקמת הצינור השלישי ממאגר תמר לאסדת תמר גם לאחר תום תקופת ההרצה בניגוד לחוק ששינסקי. בנוסף, הסדר המס שבמתווה מאפשר הכרה בהוצאות הקמת צינור

הייצוא למצרים – גם זאת בניגוד לחוק.

מתווה המכיל בתוכו הסדרים.682 ישראל לא רק לאשר כעת, מבקשת ממשלת היא אף שישינסקי, מבקשת לחוק יכולתה לשנות אתלכבול המנוגדים את

הסדר בלתי-חוקי זה ולקבע את מדינת ישראל להסדר מיסויי פסול זה למשךעשר שנים תמימות. בכך, מוסיפה ממשלת ישראל חטא על פשע.

)דוגמת ליבריה.683 כי גם באותן מדינות מתפתחות הספרות המקצועית הראתה סעיף כאשר יציבות, בסעיפי השימוש יחסית נפוץ בהן אשר ליאון(, וסיירה היציבות נוגד את החוק הקיים במדינה, החוזה בו כלול הסעיף מובא לאישור

,Daniel & Sunleyהפרלמנט בהליך חקיקה, על מנת לתת לו תוקף חוקי )ראו בענייננו לא טרחה ממשלת ישראל לקיים הליך נאות(. כידוע, 410בעמ'

והיא עוקפת בבוטות את חקיקת הכנסת בלא כל סמכות לעשות כן.

160

שינויים במשטר המס בהתאם לצורך השעה.684 כמו-כן, סמכות המחוקק לבצע הינה מובנת מאליה. על כך עמדו בנשלום וסלומון במאמרם על חשיבות היכולת

:150לעשות שינויים במשטרי המס בעת הצורך. ראו בנשלום וסלומון, בעמ'

חוקתית הגנה שבהעדר היא לדיון המוצא "נקודת לא אף קיימת אינה ידיעתנו למיטב אשר מפורשת,

נראה כי ישבאחד ממשטרי המס של מדינות מפותחות, למחוקק סמכות, רשות ואולי אפילו חובה, לקדםאשר המס במשטר )פרוספקטיביים( שינויים

. לאורך השניםאמורים להפוך אותו להוגן ויעיל יותר רוב המדינות המפותחות עשו שינויים בולטים במשטריולעיתים לא מעטות קורה שמשטר המס המס שלהן, בנוגע למיזם מסוים משתנה פעמים מספר לאורך חיי

המיזם. ]...[ בספרות המשפטית-כלכלית אשר דנה בהשפעת שינויים

כאשר שינוי בחקיקתבחקיקת המס קיימת הסכמה כי המס אמור לקדם מדיניות חברתית ראויה )כלומר לא נגוע בשחיתות(, יש להחיל אותו על השקעות

, וזאת מבלי לתת למיזמים קיימים להסתמך עלקיימות משטר המס הקודם או לפצות אותם על שינוי במשטר

המס". לצד ההכרה ביתרון העקרוני של יציבות במשטר המס, הכירו בן-שלום וסלומון.685

בעמ' ראו מס. במשטר ליציבות התחייבות של הרבים בחסרונות 152גם למאמרם:

"חשוב לזכור שיציבותה של כל שיטת מס )וכל חוק( היא לא דבר חיובי בהכרח, משום שכאשר משטר המס הואנמנע והמחוקק הפיכים, אינם בו ההסדרים יציב, מלשנות אותם גם אם הם לא ראויים בעליל )מבחינת

בשם היציבותשיקולי יעילות והוגנות(. במילים אחרות: ניתן לשמר לאורך זמן משטרי מס שאינם הוגנים

. ]...[ ואינם יעיליםלא חברתיים מחירים גם ליציבות יהיו היתרונות בצד

למשטר מס יציבמבוטלים. בהקשר של משאבי טבע, משום במיוחד כבדים מחירים להיות עשויים שמיזמים של משאב טבע נמשכים לעיתים עשרות שנים, בנסיבות משתנות, אשר קשה לצפות אותן

".מראש באותו האופן, הסדר הייצוא במתווה מנוגד לפסיקת בית המשפט הנכבד בבג"ץ.686

הייצוא, וזאת כפי שתראינה העותרות להלן בפרק העוסק בסוגיית הייצוא. שם,סעיף לפיה הפסיקה ההסמכה33כאמור, דרישת את מקיים הנפט לחוק

לקביעת ההסדר הראשוני בעניין הייצוא הסתמכה על שלושה טעמים מרכזיים,

161

אין כל מניעה מהממשלה או מהכנסת העתידית לשנותוביניהם העובדה כי )לעניין זה נפנה אל דבריו של כב' הנשיא )בדימוס(את החלטת הממשלה

(.בג"ץ הייצוא לפסק דינו בעניין 34-33גרוניס, בסעיפים

זו של בית המשפט העליון, קובעת כעת.687 ונחרץ להכרעה גמור בניגוד והנה, על-ידי לא עשור; למשך לשינוי ניתנים אינם הייצוא הסדרי כי הממשלה דה-פקטו ובכך העתידית; ולא הנוכחית לא הכנסת; על-ידי ולא הממשלה

33שוללת את הפרשנות המרוככת שהעניק בית המשפט בבג"ץ הייצוא לסעיף שוללת את סמכות הממשלה לקבוע את היקפי ומועדילחוק הנפט ואף יעסוק בהסדרייצוא הגז הטבעי. כפי שתטענּה העותרות להלן בפרק אשר

הייצוא, לאור הוראות הכבילה נשמט הבסיס להכרעה בפרשת יצוא הגז, ונדרש לכל הפחות עיון מחדש בהלכה זו, תוך דרישה להסמכה בחוק באשר לסוגיות

השונות.

ישראל לעגן מצב בלתי-חוקי מבקשת ממשלתכך, באמצעות סעיפי הכבילה .688 בעליל, אשר בחלקו סותר את קביעות בית המשפט העליון, תוך כבילתיכולתה ויכולתה הרשות המחוקקת לפעול על-פי חוק ולשנות את הסדרים אלו.

דהיינו, אין מדובר אך בכבילת שיקול דעת הרשויות המבצעת והמחוקקת.689 לבצע שינויים נדרשים בעתיד לבוא, אלא בסיכול מכוון של יכולתן של

מצברשויות אלו לבצע שינוי הנדרש באופן מיידי ודחוף, על מנת לתקן . סיכול זה מנוגד לחובתמעוות מנוגד לחוק ולפסיקת בית המשפט העליון

הרשות לקדם שינויים במקרה הצורך ובפרט בהיות ההסדרים הקיימיםבלתי ראויים, בלתי הוגנים ובלתי יעילים.

סעיפי היציבות מסכלים את יכולתה של ישראל להבטיח את הגנת.2.4.4הסביבה

בית המשפט הנכבד הכיר זה מכבר בערך הנעלה של שמירה על איכות הסביבה.690 וביצר את מעמד האינטרס הציבורי בהקשר זה. וראו בעניין זה את דבריו של

כב' הנשיא )בדימוס( )דאז( ברק:

"האדם הוא חלק מסביבתו. הוא מקיים עם סביבתו יחסי גומלין. הוא הקרקע, המים, האוויר הםמשפיע על סביבתו והוא מושפע ממנה.

היסודות לקיום האנושי. במסגרתם "מנהלים הפרט והחברה את)השופטכל מעגל חייהם" עמותת שיח חדש, 244/00בבג"ץ  אור 

(. 62בעמ'  ,למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות פי איכות הסביבה. אם לא נשמור-איכות החיים נקבעת על]...[

על הסביבה, הסביבה לא תשמור עלינו. מכאן החשיבות הרבה –

162

של איכותה על בשמירה – ככלל ולחברה ופרט פרט לכל ".הסביבה שבה מתנהלים חיינו

אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' 4128/02)בג"ץ לפסק דינו של כב'10, פס' 503( 3, פ"ד נח)ראש ממשלת ישראל

חוף הכרמל 1054/98( ראו גם: ע"א 2004הנשיא )בדימוס( ברק ) ( בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית 1989 נופש ותיירות )

נו)להגנת הסביבה )385( 3, פ"ד עיריית 1756/10(; בג"ץ 2002 הפנים שר נ' בנבו, חולון )פורסם "צדק2.1.2013 פיש דניאל ;)

סביבתי בישראל: המפגש בין דיני זכויות האדם ודיני איכות הסביבה"((.2005 )911ז משפט וממשל

חרף היתרונות הרבים הגלומים בפיתוח שדות גז טבעי, הניסיון העולמי המצטבר.691 בקידוחי חיפוש והפקה ובהקמת תשתיות שאיבה והפקה של גז ונפט בים מראה כי הם גורמים לנזקים סביבתיים, וכן מהווים מוקדי סיכון לסיכונים בטיחותיים

ולפגיעה בבריאות הציבור ולאיכות החיים של אזרחי ישראל.

כך, חלק מאותם נזקים קורים בשגרה. בעת הקידוח במעמקי קרקעות וסלעים.692וכן להשתמש יש צורך להפעיל אמצעים מכניים כגון פיצוצים או סילוני מים

רבים. רעיליםבכימיקלים ממנועים,כימיקלים נוסף זיהום עם יחד אלה מפסולת, מחומרים נגד חלודה, משאריות בוץ מהקידוח עצמו, ועוד, גורמים לשחרור חומרים מסוכנים שונים )לדוגמה, מתכות כבדות, מלחים, שמנים אובים, לפגוע במערכות האקולוגיות עלולים כל אלו דטרגנטים( בתוך המים.

בשרשרת המזון, בדגה, ביונקים ימיים וגם בבריאות האדם.

דליפות של גז ונפט מתקיימות גם הן בשגרה, כאשר הן עלולות להגיע בכמותן.693 . גז הנפלט מקידוחי גז )שמורכב ברובולכמעט אחוז מהתפוקה הכוללתאף

הגדול מהחומר מתאן( מתמוסס בחלקו במים, שם הוא גורם לנזקים למערכות האקולוגיות הימיות, ובחלקו נפלט לאוויר ומזהם אותו. יצוין כי גז המתאן הינו גזכן עלול לסכן מבחינה ועל דליק מאד, גם והוא, כמובן, חממה חזק מאד

בטיחותית את אזור אסדות הקידוח.

כמויות.694 להשתחרר עלולות תקלה או תאונה במקרי השגרה, למצבי מעבר גדולות של גז ונפט מקידוחים שעלולות להגיע למיליוני חביות נפט או למיליוני מטרים מעוקבים של גז, ויותר; וכבר היו דברים מעולם. במקרה של תקלה או תאונה יהיה קושי גדול לבלום אותה בזמן קצר, היות ומאגרי הגז נמצאים במים עמוקים, ובנוסף כלל לא בטוח שהציוד והידע להתמודד עם מצבים כאלו מצוי

אובישראל. מקומיים קטנים, יהיו לא הפליטה נזקי כזה במקרה בעל השלכות הרסניות מצטברים, אלא יגיעו לממדים של אסון אקולוגי

בישראל הסביבה ישראלעל מדינת מתושבי ניכר אחוז על ובעיקר –

163

המתגוררים במישור החוף, כמו גם על המצב הגיאו-פוליטי באזור. אסון כאמורעשוי להעמיד את ישראל בסיכון משפטי לאור התחייבויות בינלאומיות.

לא ניתן להתעלם מכך שדליפות ותאונות למיניהן מתרחשות במקומות שונים.695יחסית גבוהה. אך לאחרונה, ביום בדצמבר, 6בעולם בתדירות , אש2015

בים הכספי כתוצאה מפגיעהSOCARפרצה באסדה של חברת הנפט האזרית באחד מצינורות הגז התת ימיים. כמו כן, יש הבדלים במידת הנזק גם בין הים התיכון והאזורים ימיים אחרים בעולם בשל הבדלים בכמות ובהרכב של החי והצומח הימיים, ברגישות הסביבתית, במידת הקרבה לחוף, בכיוון זרמי המיםנוכחנו וכבר ומורכבים עמוקים הם ולוויתן תמר במאגרי הגז קידוחי ועוד.

עוברים חודשים2שבמקרה של תקלה כגון זו שקרתה במהלך קידוח לוויתן רבים עד לתיקונה. יוזכר גם כי הים התיכון, ובפרט האגן המזרחי שלו, מהווה

שההשפעה של זיהום עתידי באם יקרה,"בריכה סגורה" ולכן, סביר להניח, . תהיה משמעותית יותר כאן

יתרה מכך, מדינת ישראל מסתמכת יותר ויותר על מתקני התפלה ואירוע של.696יכולה להשפיע על השבתה מלאה או חלקית של מתקני דליפה או תאונה ההתפלה. ולבסוף, עצם העובדה שמדינת ישראל חשופה לסכנה של רעידות אדמה בשל מיקומה הגיאוגרפי יכולה להשליך גם על עמידות הצינור במקרה

זה.

עם זאת, המערכת השלטונית והחקיקתית הקיימת ביחס לחיפוש והפקה של גז.697 ונפט בים ובכלל בישראל הינה ארכאית, מפוזרת, מסורבלת וחסרה ביותר. אין ספק כי האסדרה הסביבתית בכל הקשור לקידוח נפט וגז בים וביבשה .העומדת לרשותה של מדינת ישראל לוקה בחסר ושיש צורך להרחיבה

יתרה מכך, וכפי שציין מנכ"ל המשרד להגנת הסביבה דאז, מר דוד לפלר )ראו(:84להלן נספח ע/

"הרגולציה הסביבתית של פעילות חיפוש והפקת משאביומהיר, דינמי באופן ומתעדכנת משתנה בים אנרגיה חובה זו. תעשייה של וליכולות לטכנולוגיה בהתאם להזכיר כי גם אסונות סביבתיים, גורמים לשינויי רגולציה

BPמהירים כמו פריצת באר הנפט "מקונדו" של חברת , אשר בעקבותיה, חלו2010במפרץ מקסיקו באפריל

שינויי רגולציה דרמטיים בכל העולם. לכן משרדנו מתנגד באופן נחרץ להתחייבות להקפאת דרישות בתחום רגיש

ודינמי זה". ואולם, למרבה הצער, יש בכוחו של המתווה בתצורתו הנוכחית לאפשר לחברות.698

הגז להעלות טענות כנגד המשך התפתחות הרגולציה אשר בתפקידה להגן

164

ולשמור על איכות הסביבה.

בנוסחו כיום, סעיף היציבות הגורף והמעומעם ישפיע גם ובפרט על הרגולציה.699"לבחון ישראל ממשלת מתחייבת הסעיף במסגרת כאמור, הסביבתית. בקפדנות" כל שינוי רגולטורי אשר ישפיע על כדאיות ההשקעה של חברות הגז. בכך, נפגמת באופן חמור ביותר יכולתה של מדינת ישראל לפעול על מנת לתקן את אותם ליקויים משפטיים הקיימים ואשר יתגלו בעתיד הקרוב בתחום הגנת

הסביבה ולפעול להסדרה קונקרטית מהותית של הנושא.

הנה כי כן, סעיפי היציבות הרגולטורית מנציחים את מצבה העגום של.700 מדינת ישראל בתחום הגנת הסביבה בכל הנוגע לשדות הגז הטבעי, מבלי להסדיר את מעמדן, חובותיהן ואחריותן של חברות הגז בהקשר זה, והכל

תוך חשיפה כאמור לתביעות בינלאומיות גם בהקשר זה.

סיכום ביניים.2.5

עסקינן באסדרת מאגרים גדולים של משאב חיוני בעלי זמן חיים ארוך. לאור.701ממשלות של היכולת לגבי קריטיות השלכות להיות עשויות למתווה זאת, עתידיות להשפיע על סוגיות מהותיות, ובכלל זה מצבה הפיסקאלי של ישראל; איכות הסביבה; יוקר המחייה; והביטחון האנרגטי של ישראל. גם אם ישנו ערך

רגולטורית, יציבות למתן העלות החברתית שתתממש באם תתגלהחיובי טעות במתווה ולא ניתן יהא לתקנה – היא עצומה, וחותרת באופן חסר

תקדים תחת העיקרון הדמוקרטי של שלטון העם.

יותר, כך גדל הסיכוי שיתגלה מידע חיוני להערכת.702 ככל שמשך הכבילה ארוך היעילות וההגינות של מתווה הגז. בענייננו, נוכח תקפותן של הוראות הכבילה למשך עשור לפחות, קיימת הסתברות גבוהה מאד כי תיווצרנה נסיבות אשר יצדיקו חריגה מהמתווה, אך במקרה שכזה מדינת ישראל תיוותר חסרת כל

יכולת לפעול למען אזרחיה.

הוראות הכבילה מיטיבות עם גורם אחד בלבד – חברות הגז – ובתמורה.703 לכך מעמידות את הציבור הישראלי והכלכלה הישראלית בסיכון עצום וחסר תקדים - והלכה למעשה למשך זמן בלתי מוגבל ובלתי ידוע, תוך

חברותכבילה פסולה של שיקול דעתן של הרשויות המבצעת והמחוקקת. הגז הצליחו, תחת הפעלת לחצים, לכלול את הוראות הכבילה במתווה במטרה אחת בלבד - לחשוף את מדינת ישראל לסנקציות במסגרת הליכים משפטיים

בינלאומיים.

מרתיע.704 מחיר" "תג הכבילה המציבות הוראות העותרות, לעמדת ועוד, זאת

165

וחמור לשינוי חקיקה עתידי הן אינן יכולות לעמוד, מבחינה חוקתית, גם אם היהומשקף עמדה והפסיקה עולה בקנה אחד עם החוק מדובר במתווה אשר

אולם ואנשי מקצוע. רגולטורים רחב של בקונצנזוס בהקשר שלהנתמכת וחוקי המתווה הנוכחי, אשר מקדם עמדה הסותרת את חקיקת המס ההגבלים העסקיים, ומשקף עדה שנויה במחלוקת חריפה כנגד עמדתםהרשות בידי הדעת שיקול שכבילת וחומר קל - המקצוע בעלי של

המבצעת איננה חוקתית.

היציבות.705 סעיפי כי המסקנה מן מנוס אין לעיל, האמור כל נוכח , אינם ענייניים,הרגולטורית חסרי תוקף בהעדר הסמכות להתחייב להם

קיצוני באופן סבירים ואינם מידתיים עלאינם להורות יש לפיכך . בטלותם, ולהצהיר כי ממשלה עתידית וכנסת עתידית אינן כבולות מכוחו

. מבחינה חוקתית

במאמר מוסגר, העותרות תטענּה, כי הנסיבות דנן מבהירות כי הפגמים.706יורדים לשורשו של המשטר החוקתי במדינת ישראל. בסעיפי הכבילה בשל כך על בית משפט זה להבהיר, כי הממשלה איננה רשאית להגביל את שיקול דעתה, ואת שיקול דעתן של רשויות השלטון האחרות, אלא בתנאים קיצוניים. לשיטת העותרות, אין המדובר אך בחריגה מסמכות ובחוסר סבירות קיצוני "מן השורה". דומה כי המשפט החוקתי הישראלי מחייב את הגבלת והגדרת הגבולות החוקתיים של כבילה עתידית של

רשויות השלטון.

166

]פרק ה' למתווה[ ייצוא הגז.3

זה תטענּה העותרות, כי הסדרי הייצוא שנקבעו במתווה - נעשו בחוסרבפרק.707 סמכות. להסדרים אלו יש השלכות מרחיקות לכת. בין היתר, הם כובלים את שיקול דעתן של הכנסת והממשלה כלפי השנים הבאות. לפיכך, ולאור עיקרון ההסדרים הראשוניים ופסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ יצוא הגז, יש לעגן

את הסדרי הייצוא בחקיקה ראשית.

הסדר הייצוא הקבוע במתווה פוגע בביטחון האנרגטי ובזכות הקניין של אזרחי.708 , למשל, המתווה מאפשר לבעלי הזכויות להתחיל לייצא גז טרםכך ישראל.

אף מבטל את חובתןהמתווהשיחוברו למשק המקומי מאגרי לוויתן, כריש ותנין. . פגמים נוספים נפלושל חברות הגז להקים צינור נוסף ממאגר למשק המקומילהלן. בכללים לחישוב היקפי הייבוא והייצוא, והכל כפי שיפורט

רקע.3.1

סוגיית יצוא הגז כבר נדונה בהרחבה בפני בית משפט נכבד זה במסגרת בג"ץ.709)פורסם בנבו,המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' ממשלת ישראל 4491/13 2.7.2014" )להלן: הייצוא( תצגנה בקצרה את הרקעבג"ץ העותרות .)"

לפסק11-1הרלוונטי, אשר פורט בהרחבה בין היתר בבג"ץ הייצוא בסעיפים דינו של כב' הנשיא )בדימוס( א' גרוניס.

, לאור תגליות הגז המשמעותיות מול חופי ישראל, מינו ראש2.10.2011 ביום.710הממשלה מדיניות לבחינת הוועדה חברי את דאז האנרגיה ושר הממשלה

"(. הוועדה מונתה על מנתועדת צמחבנושא משק הגז טבעי בישראל )להלן: " להמליץ לממשלה על מדיניות אופטימאלית במשק הגז הטבעי בישראל, תוך

המשק, צורכי משק האנרגיה המקומי ומטרות שקילת המאפיינים הייחודיים של כלכליות, סביבתיות ומדיניות. חברי הוועדה היו אנשי מקצוע, מומחים מן השורהבדבר המלצתם לקראת השיקולים מלוא את לשקול הראשונה, שמטרתם

הסדרת נושא הייצוא.

פרסמה ועדת צמח את המלצותיה הסופיות. המלצות הוועדה28.8.2012 ביום.711 עסקו בתחומים הבאים: הבטחת צרכי האנרגיה של המשק המקומי; חובת אספקה למשק המקומי; מעורבות ממשלתית בתכנון ובהקמת תשתיות; רישוי מכירת גז טבעי שלא למשק הישראלי; עידוד פיתוח שדות קטנים ובינוניים; מכר גז טבעי מחוץ למשק המקומי; וקידום התחרות )דוח הוועדה לבחינת מדיניות

( בישראל טבעי הגז משק בנושא ב:28.8.2012הממשלה זמין ,) energy.gov.il/Subjects/NG/Documents/NGReportSep12.pdf .)

167

אימצה הממשלה בהחלטה מספר 23.6.2013 ביום.712 442" )להלן: החלטת "( את המלצות ועדת צמח, בכפוף למספר שינויים. נקבע כי תישמרהממשלה

כפי שהמליצה דעתBCM 450, ולא BCM 540למשק הישראלי עתודה של הרוב בוועדת צמח. החלטת הממשלה אימצה למעשה מספר דומה לזה של

. עמדת המיעוט – מנכ"לית המשרד להגנת הסביבה, אלונה שפר

הגישונוכח.713 של החלטת הממשלה, הטווח וארוכות השלכותיה המשמעותיות יחד עם עותרים נוספים עתירה כנגד ההחלטה. להלן תמצית1-2העותרות

12טענות העותרים, כפי שתוארו על ידי כב' הנשיא )בדימוס( גרוניס בסעיף לפסק הדין:

הינה, כי החלטת הממשלה"טענתם המרכזית של העותרים נמנית עם סוגי ההכרעות אשר ראוי כי תתקבלנה על ידי נבחרי העם, חברי הרשות המחוקקת, ולא על ידי הממשלה.זו על בין היתר, בהשלכות שתהיינה להכרעה זאת, בהתחשב, טוענים למעשה, הישראלית. החברה של הבאים הדורות העותרים כי ההסדר שמצא את ביטויו בהחלטת הממשלה הינו

לטענתם, קביעת הסדר ראשונימה שמכונה הסדר ראשוני. מצד מפורשת הסמכה מחייבת המבצעת הרשות ידי על ניתן להצביע על מקור המחוקק. בענייננו, כך נטען, לא

במילים אחרות, טענות העותרים מתמקדותהסמכה מפורש. במישור הסמכות. לטענתם, הממשלה כלל לא הוסמכה לקבל את ההחלטה שנתקבלה. טענה נוספת שהועלתה לפנינו הינה שהחלטת הממשלה נתקבלה על בסיס תשתית עובדתית רעועה. המדינה, מצידה, לא כפרה בכך שהחלטת הממשלה מהווה

פגם בכךבמהותה הסדר ראשוני. נפל לא אלא שלגישתה, המדינה, לטענת הממשלה. ידי על נתקבלה שההחלטה הסוגיה את להסדיר שונות דין בהוראות הוסמכה הממשלה

העומדת במוקד העתירה".

הדין המרכזית אליה הפנתה המדינה, אשר מהווה לגישתה את מקורהוראת.714 :1952 לחוק הנפט, התשי"ב-33הסמכות להחלטת הממשלה, הינה סעיף

)א( השר רשאי, לאחר התיעצות עם המועצה, לחייב בעלי חזקות לספק תחילה, במחיר השוק, מן הנפט שהם מפיקים בישראלנפט ומוצרי נפט כמות אותה ממנו, שהפיקו הנפט וממוצרי ישראל, לזקק אותה בישראל, הדרושים לדעת השר לתצרוכת במידה שיש להם אמצעי זיקוק, ולמכרה בישראל; ולשם כך רשאי הוא לחייב בעלי חזקות להפיק נפט מבארותיהם הקיימות בשיעור שיספיק למטרות האמורות, ואולם שום בעל חזקה לא יהא נדרש

-היעיל1) המקסימלי התפוקה משיעור יותר מבאר להפיק )

שלה;

168

( לספק לכמות הכללית הנדרשת אחוז מתפוקתו שהוא גדול2)השר ראה אם אלא אחר, חזקה מבעל הנדרש האחוז מן לסטות מכלל זה, אם הדבר דרוש, לדעתו, מטעמים שבבטחוןהמדינה או כדי למנוע בזבוז או אי יושר כלפי בעל חזקה פלוני.

)ב( "תצרוכת ישראל" כולל הספקת דלק לאניות בנמלי ישראלולמטוסים בישראל.

לחוק הנפט33דעת הרוב בפסק הדין דחתה את העתירה. נקבע כי סעיף .715 זאת הייצוא. בעניין ההסדר הראשוני לקביעת דרישת ההסמכה את מקיים בהתבסס על שלושה טעמים מרכזיים: העדר פגיעה בזכויות יסוד מוגנות; העדרומלא של משאב הגז הטבעי; והעדר מניעה מממשלה או כנסת מיצוי מיידי גרוניס כב' הנשיא בדימוס פירט עתידית לשנות את החלטת הממשלה. כך

לפסק דינו: 33בסעיף

מוסמכת הייתה לא כי הרשות המבצעת נטען "במקרים בהם שיש לה השלכות על הדורות הבאים, ובשעהלקבל החלטה

, ניתןשלא מועלית טענה בדבר פגיעה בזכויות יסוד מוגנות לדעתי להסתייע בתבחין מסוים לצורך קביעת מידת ההקפדה עלנוגעת ההחלטה כאשר זאת, המפורשת. ההסמכה דרישת ניצול של המשאבים המוגבלים שבבעלות המדינה או לצריכה הצריכה של במידת הוא זה של תבחין עניינו טבעי(. גז )כמו של מהחלטתה יוצא כפועל צריכתו, ובקצב המוגבל המשאב יחסית מוגבלת לצריכה מובילה שההחלטה ככל הרשות.

בלא שזו גוררת אחריה מיצוי מיידיוהדרגתית של המשאב, הרי ניתן להניח כי ההחלטה תהא ניתנת, ומלא של המשאב

. בין הסיבות הללולשינוי בעתיד בשל סיבות מסיבות שונות ממשלה חדשה אשר תסבורניתן למנות שינוי נסיבות עובדתי;

כי יש לסטות מן ההחלטה הראשונה; או כנסת עתידית אשראו המסמיכה החקיקה את לשנות יש כי למסקנה תגיע

הרשות של המקורית בהחלטה שנקבע את אםלשנות . ההחלטה העומדת על הפרק אינה מובילה למיצוי מלא ומהירואיטי הנפרש על פני שנים של המשאב, אלא למיצוי הדרגתי ארוכות, ניתן לבחון את דרישת ההסמכה המפורשת באופן מרוכך יותר. לעומת זאת, אם ההחלטה מובילה למיצוי מיידי ומלא של המשאב, יש לבחון את דרישת ההסמכה המפורשת באופן קפדני, שכן ממשלה עתידית או כנסת עתידית לא יוכלו לשנות מן

".ההחלטה

לפסק דינו:34עוד הוסיף כב' הנשיא )בדימוס( גרוניס בסעיף .716

"להשקפתי, ניתן לבחון בענייננו את דרישת ההסמכה שלא באופן קפדני, לא רק בשל כך שלא הועלתה טענה בדבר פגיעה בזכויות

מוגנות, החלטתיסוד של במהותה בהתחשב גם אלא הממשלה ובהשלכה שיש לה על מיצוי המשאב הטבעי אליו

169

יוצאתהיא מתייחסת, .... החלטת הממשלה הוא הגז הטבעי לטובת שיישמרו הטבעי הגז משאבי כי הנחה מנקודת לפיכך המשק הישראלי ימוצו תוך עשרות שנים. אין מדובר במיצוי מיידי

המשאב. תוכלנהשל עתידית, וממשלה עתידית, כנסת לשקול שוב את הסוגיה. החלטת הממשלה אינה מהווה, אם

".כן, סוף פסוק

אם כן, על מנת להכריע האם הממשלה מוסמכת לקבוע הסדר ראשוני בעניין.717 יצוא הגז, יש לבדוק האם מדובר בהחלטה הפוגעת בזכויות יסוד מוגנות. כמו כן יש לבדוק את מהות ההחלטה; מידת היכולת של ממשלה וכנסת לשנות בעתיד את ההחלטה; ואת השלכות ההחלטה. כך מסכם כב' הנשיא )בדימוס( גרוניס

לפסק דינו: 37בסעיף

בשל מהותה של החלטת הממשלה"לסיכום, במקרה שלפנינו, ונוכח אופיין של טענות העותרים, ניתן לבחון את דרישת ההסמכה המפורשת באופן שאינו קשיח וקפדני, בהשוואהמלא למיצוי מובילה השלטונית ההחלטה בהם למקרים כי נטען בהם למקרים ובהשוואה המשאב, של ומהיר

". ההחלטה העומדת לביקורת פוגעת בזכויות יסוד מוגנות

הממשלה אינה מוסמכת לקבוע הסדר ייצוא המהווה הסדר.3.2ראשוני

הנוגע.718 בכל המתווה, של ה' בפרק שנקבעו ההסדרים כי סבורות העותרות לייצוא, אינם עומדים בקריטריונים שנקבעו בבג"ץ הייצוא.

פרק ה' למתווה הגז מסכן את הבטחת עתודות הגז למשק הישראלי. בניגוד.719 להחלטת הממשלה ולמסקנות ועדת צמח, מתווה הגז מאפשר לקחת בחשבון העתודות ה"ישראליות" )כלומר אלו שמיועדות למשק הישראלי( גם מאגרים

שרמת הוודאות לגביהם היא נמוכה.

בנוסף, המתווה מאפשר לייצא כמויות גדולות יותר מלוויתן על חשבון מאגרים.720הישראלי. חוברו למשק וטרם פותחו הגזשטרם מכמות גורע אף המתווה

יצור חומרים הדרושים לייצוא. כמו כן מאשרהמיועדת לשוק המקומי, לשם יוקם צינורבטרם חיבור מאגר לוויתן למשק הישראלי, ואף בטרם המתווה יצוא

. מצב כזה יביא את המשק להסתמך באופן מוחלט על מאגרנוסף ממאגר תמר. זהו סיכון של ממש לביטחון האנרגטי של מדינת ישראל. אחד עם צינור אחד

העותרות תטענּה כי פרק ה' למתווה הגז, העוסק בסוגיית יצוא הגז ומתקן.721 , איננו סביר באופן23.6.2013 מתאריך 442את החלטת הממשלה מס'

קיצוני, איננו מידתי, איננו ענייני ומסכן אינטרסים חיוניים של הציבור.

170

לא זו אף זו, סעיף זה אינו עומד בכללים שקבע בית משפט נכבד זהלעניין סמכות הממשלה לקבוע הסדר ראשוני, ולכן4491/13בבג"ץ

אישורו נעשה בחוסר סמכות ויש לבטלו. זאת משלושת הנימוקים שלהלן.

, פרק היציבות הרגולטורית, עליו תעמודנה העותרות להלן, מקבע את ראשית.722שנים לפחות. דא עקא, דעת הרוב בבג"ץ הייצוא10הסדרי הייצוא למשך

הדגישה כי אחד הטעמים המרכזיים המאפשרים לממשלה לקבוע הסדר ראשוני – הוא היכולת של הממשלה או הכנסת לשנות בעתיד את ההחלטה הנוכחית.

לפסק דינו של הנשיא )בדימוס( גרוניס: "34כאמור בסעיף כנסת עתידית, וממשלה עתידית, תוכלנה לשקול שוב את הסוגיה. החלטת הממשלה

".אינה מהווה, אם כן, סוף פסוק

()ג( למתווה הגז קובע כי: 5כאמור, סעיף י).723

442הממשלה רואה בהסדרים שנקבעו בהחלטת ממשלה מס' "העסקיים ההגבלים חוק לפי בפטור הקבוע המבני ובהסדר כהסדרים מספקים כל אחד בתחומו. בהתאם, הממשלה אינהלפיכך, אלה. בנושאים נוספים מהותיים בשינויים צורך רואה בנושאים האמורים. תיזום שינויים מהותיים לא הממשלה הממשלה אף תתנגד להצעות חוק פרטיות בעניינים אלה

אם יאושר חוק  ככל שאלה יבקשו לבצע שינויים כאמור. שתחילתו בהצעת חוק פרטית המהווה שינוי מהותי כאמור,אזי הממשלה תקדם, בסמוך למרות התנגדות הממשלה,

".לאחר מכן, הצעת חוק ממשלתית לביטול השינוי המהותי

()א( למתווה קובע כי: 6סעיף י).724

שנים מיום קבלת החלטת10 נכון למשך 5האמור בסעיף "הנוכחייםהממשלה הזכויות בעלי כל של לעמידתם בכפוף ,

בחזקות בתנאי המתווה. בחינת מדיניות הממשלה לאחר תקופהזו תיעשה בהתאם לנסיבות באותה עת".

עיגון החלטת ממשלה מס' .725 כי הייצוא442העותרות תטענּה במסגרת פרק שנים – שולל למעשה מכל ממשלה או כנסת בעתיד10במתווה הגז למשך

הקרוב לשנות את המצב הקיים. בשל כך נדרשת גישה חשדנית, כפי שנקבעבבג"ץ הייצוא, בכל הקשור לסמכותה של הממשלה לקבוע הסדר ראשוני.

– נבחן לגופו על ידי442, הסדר הייצוא הקבוע בהחלטת ממשלה מס' שנית.726 בית משפט נכבד זה, ונמצא כי הוא נכנס בגדר סמכות הממשלה לקבוע הסדר

אולם קיצוניראשוני. באופן חורג – הגז מתווה שיוצר ההסדר החדש זאת בשל ההגדלה המשמעותיתמסמכות הממשלה לקבוע הסדר ראשוני.

תוך פגיעהשל כמויות הגז המותרות בייצוא, והקדמת מועדי תחילת הייצוא, קשה באינטרס הציבורי ובביטחון האנרגטי של אזרחי ישראל.

171

חלקים.727 של ומיידי מהיר לייצוא להביא עלול שבמתווה הייצוא הסדר בביטחון פגיעה ותוך הפיך, בלתי באופן הגז, ממשאב משמעותיים

. זאת בניגוד לאחד הטעמים שעמדו בבסיסהאנרגטי של אזרחי ישראל החלטת הממשלה יוצאתהכרעת הרוב בבג"ץ הייצוא אשר הובא לעיל: "

לפיכך מנקודת הנחה כי משאבי הגז הטבעי שיישמרו לטובת המשק הישראליימוצו תוך עשרות שנים. אין מדובר במיצוי מיידי של המשאב".

להחלטת.728 ביחס הגז מתווה שמבצע המרכזיים השינויים בקצרה יוצגו להלן , וההשלכות הנובעות מכך. 442ממשלה מס'

שאלה אחת היא באלו עתודות גז ניתן להכיר, על מנת לקבוע את שיעורי הייצוא.729 המותרים. ועדת צמח, ובעקבותיה הממשלה, הכירה רק בעתודות שיש לגביהן

( רזרבות – להפקה ביותר גבוהה לא(. P2ודאות והממשלה ועדת צמח הסתמכו על עתודות גז "ברמת ממשות נמוכה יותר", כאלו ש"הפקתם מותנית בתנאים כאלו ואחרים, כולל היתכנות טכנית וכלכלית וקיומה של

עמ' תכנית פיתוח מקובלת" )ראו: סעיף 42 וכן ועדת צמח,; לדו"ח 28 ע/ בנספח הייצוא מעין אלו78לתגובת המדינה בבג"ץ "נחותות" (. עתודות

(. הנימוק לכך הוא פשוט: הסכנה היא שלאחר2Cמוגדרות כמשאבים מותנים ) ייצוא הגז – יתברר לפתע כי במשק הישראלי נשארה בפועל כמות גז קטנה

ביותר, שחלקה איננו ניתן להפקה.

78 כנספח ע/ מצ"ב ומסומנת תגובת המדינה בבג"ץ הייצוא

()א( למתווה משנה את התמונה, ומאפשר להכניס לחישוב1אלא שסעיף ה).730 . זאת בניגוד לאמור בהחלטת ממשלהC2העתודות גם כאלו שהן מקטגוריה

, שם הובהר כי כדי "להבטיח את צורכי האנרגיה של המשק המקומי442מס' הישראלי ובכלל זה, לקבוע כי יש להבטיח לטובת המשק המקומי, כמות של

540 BCMלצורכי הטבעי הגז ביקושי של אספקה תאפשר אשר טבעי גז שנים החל ממועד החלטה זו. בסעיף זה, כמות גז29האנרגיה של המשק לכ-

".P2טבעי – כמות גז, לפי קטגוריה

הייצוא, שםבהקשר.731 בבג"ץ תשובתה דברי הממשלה במסגרת גם יובאו זה "קובע את כמות הגז442הובהר כי הקטע הרלבנטי בהחלטת ממשלה מס'

הטבעי שאותה לא ניתן יהיה לייצא שכן היא נדרשת לצרכי המשק הישראלי. ]...[ לעניין כמות זו גם נקבע, כי מדובר בכמות גז טבעי מתוך תגליותהושלמו לחוף החזקות חיבורי ואשר חזקות ניתנו שלגביהן מוכרות, "בהתאם לתכניות הפיתוח, באופן המאפשר הספקתן למשק הישראלי

(.78 לתגובת המדינה בבג"ץ הייצוא, נספח ע/86)ראו: סעיף

172

. אףBCM 540 היא, אפוא, שאין ערובה לכך שהמשק הישראלי יזכה ל-התוצאה.732 אין ודאות כי בידי המשק הישראלי תיוותרנה תגליות מוכרות בלבד, שלגביהן

משמעות התיקון שמבצע מתווה הגזכבר ניתנו חזקות וישנם חיבורים לחוף. הוא שניתן להכיר גם בעתודות גז שאינן ודאיות, לצורך חישוב כמות הגז המותרת לייצוא. כך, ייתכן שכמויות גדולות ייוצאו מתוך הנחה שלמשק

, אולם בדיעבד יתברר כי חלקBCM 540הישראלי יש עתודות גז בהיקף .מעתודות הגז כלל אינו ניתן לפיתוח ולהפקה

"110בסעיף .733 כי: נאמר הייצוא בבג"ץ המדינה לתגובת הגז הטבעי כמות המינימאלית שתישמר לצורכי המשק המקומי אינה תלויה בכמות הגז הטבעי שתופק ממשאבים מותנים או ממאגרים חדשים והיא עומדת על

540 BCMלפחות ."

734. – מתווה הגז בהחלטת הממשלה לאחר התיקון שמבצע ההיפךכעת, הנכון הוא לצרכיהמוחלט שתישאר המינימאלית הטבעי הגז כמות .

המשק המקומי תלויה לחלוטין בכמות הגז שתופק ממשאבים מותנים(.2C)בקטגורית

()ד( למתווה.1בהמשך למגמה זו, של הגדלת כמויות יצוא הגז, מצוי בסעיף ה).735הסעיף ולוויתן. ותנין כריש בין הייצוא במכסת חליפין דן בעסקת זה סעיף

גז נוסף, עטד בטרם שיובטח פיתוחם של כריש,מאפשר, למעשה, יצוא משמעות הדבר היא פגיעה נוספת.תנין ולוויתן וחיבורם למשק הישראלי

בעתודות הגז ובביטחון האנרגטי של מדינת ישראל, תוך קביעת הסדרראשוני בלתי הפיך על ידי הממשלה.

גם סעיף ה) כך.736 אשר מבטל את הבטחת המינימום של()ה( למתווה הגז, 1 540 BCMגז טבעי למשק הישראלי ואת ההגבלה על יצוא גז למדינות

לוויתןשכנות מאגר שיחובר קודם עוד גז לייצא לחברות הסעיף מאפשר . למשק הישראלי. התוצאה תהיה שהמשק יסתמך באופן מוחלט על מאגר אחד עם צינור אחד. סעיף זה, אשר כולל סל הטבות לשם יצוא הגז ממאגר תמר, הינו אחד הסעיפים המסוכנים ביותר לביטחונה האנרגטי של מדינת ישראל. על

הסעיף מבטל את אחד התמריצים לפיתוחפי דברי ההסבר לטיוטת המתווה, לוויתן וחיבורו לחוף, משום שהוא פורם את הקשר בין חיבור לוויתן לחוף

להחלטת10ח.1)השוו לסעיף לבין האפשרות לייצא בכמות משמעותית ((.442ממשלה מס'

לתגובתה בבג"ץ הייצוא, על המשמעות110 זה עמדה המדינה, בסעיף בהקשר.737 עוד נוסיף,של החיוב לחיבור המאגרים הנוספים לחוף כתנאי לייצוא הגז: "

173

שעל-פי החלטת הממשלה לא ניתן יהיה לייצא גז טבעי מישראל בטרם לשם הדוגמא כאשר "לוויתן" יחובר לחוף ויתחיל יחוברו מאגרים לחוף.

)למעט כמות של עד לספק גז טבעי למשק הישראלי 20 BCM"מ"תמר אין כללמדינות גובלות שתבוא על חשבון מכסת הייצוא העתידית מהמאגר( –

".חשש שלא תישאר לצורכי המשק הכמות שנקבעה בהחלטת הממשלה

למעשה, כעת לאחר התיקון שמבצע המתווה, יהיה ניתן להתחיל לייצא גז.738 , עוד לפני חיבור מאגרי לוויתן, כריש ותניןBCM 20מתמר גם מעל

לחוף. ושוב: משמעות הדבר היא פגיעה חמורה בביטחון האנרגטי של מדינת ישראל, תוך קביעת הסדר ראשוני בעל השלכות מיידיות ובלתי

הפיכות על עתודות הגז.

ה).739 סעיף גם במשק1בפועל, פגיעה תוך לייצוא הגז כמות את מגדיל ()ו( המקומי. על פי סעיף זה, לא יחשבו לייצוא כמויות גז טבעי שישמשו את המפעל לייצור אמוניה במישור רותם. הגז הטבעי מהווה חומר גלם לייצור האמוניה. עם זאת, הסעיף גורע מכמות הגז המיועדת לשוק המקומי, לשם ייצור חומרי המשך

לשם יצוא.

()ז( למתווה הגז הוא אחד הסעיפים הבעייתיים1בנוסף לכל האמור, סעיף ה).740 2ביותר בכל הנוגע לאספקת הגז למשק הישראלי. סעיף זה מבטל את סעיף

להחלטת ממשלה קודמת, שבה נקבע כי שר האנרגיה יטיל חובה להקים צנרתבדצמבר 31הולכת גז מתמר לאזור אשקלון עד ליום , בנוסף לחובה2016

. 2015 ליולי 1להתקין מדחסים עד ליום

סעיף זה משמעו – ויתור מוחלט על הקמת צינור נוסף ממאגר תמר. זהו.741 המאגר היחיד שעליו מדינת ישראל מסתמכת כיום, וכנראה אף תמשיך

במקום זאת קובע הסעיף באופן עמום כי הממשלה תפעללהסתמך בעתיד. תיבחן זה ובכלל המקומי, למשק הגז אספקת במערכות יתירות ליצירת

האפשרות להקמת צינור נוסף.

לאור האמור לעיל, העותרת תטען כי פרק ה' למתווה הגז מגדיל באופן.742 קיצוני את כמויות הייצוא, מקדים את מועד תחילת יצוא הגז, ומעניק

שנים לפחות. כל זאת בניגוד10"שקט תעשייתי" למונופול הגז למשך . מדובר, אפוא, מדובר בשינויים דרמטיים442להחלטת ממשלה מס'

וקיצוניים בעלי השלכות אדירות גם על הדורות הבאים. העותרת תטען כי הממשלה אינה מוסמכת לקבוע הסדר ראשוני כזה, ולפיכך יש להורות

על בטלותו.

אגב, דעת המיעוט בבג"ץ הייצוא – מפי כבוד השופטים ג'ובראן ורובינשטיין –.743

174

כי מס' גרסה ממשלה וכי442החלטת סמכות, בחוסר התקבלה הממשלה אינה מוסמכת לקבוע בעצמה את ההסדר הראשוני בעניין יצוא

הגז.

כך למשל, כב' השופט רובינשטיין עמד בדבריו על המעמד הנורמטיבי של זכות.744הציבור במשאב הגז הטבעי, ועל אופי ההגנה שיש להעניק לזכות זו:

בענייננו מדובר בזכויות ציבור קולקטיביות, אף אם אין" ... תנועת דרור729/10 אמנם בבג"ץ קוראים להן "זכויות יסוד".

( נדחתה טענה2012ישראל נ' ממשלת ישראל ]פורסם בנבו[ )לפסק דינה45בדבר פגיעה בזכות הקניין של הציבור )פסקה

בג"ץ גם ראו ביניש; הנשיאה כנסת3734/11של נ' דודיאן ( בנבו[ ]פורסם בפסקה 2012ישראל של58(, דינה לפסק

י' אדרעי המשנָה לנשיא נאור(, אך השוו לדבריו של פרופסור – קונסטיטוטיבית וחוקה דקלרטיבית חוקה "על במאמרו מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם" משפטים

גם הקניין הציבורי ראוי להגנה )תשנ"ז(, הגורס כי "461כח ואין הכרח להעדיף את זכות הקניין של היחיד על פני זכות

(. הדברים אמורים524" )שם, בעמ' הקניין של כלל הציבורועכשיו; אנו במיוחד במבט לעתיד. אנו מחויבים לא רק לכאן מחויבים לדורות הבאים, גם אם בכנסת נדם מוסד "נציב הדורות

ראו זאת בשאלת מקרקעי המדינה; 1סעיף הבאים". אדגים ... ישראל "מקרקעי כי ישראל הקובע יסוד: מקרקעי לחוק וזו אחרת", בדרך ואם במכר אם תועבר, לא בהם הבעלות האחריות לדורות הבאים במשאב מתכלה". )סעיף י' לפסק דינו

של השופט רובינשטיין(.

אינטרסים של"... בענייננו עומדת על הפרק החלטה הנוגעת ל"לחוות דעתו של הנשיא(, אשר28" )פסקה הציבור בכללותו

לה השלכה על הדורות הבאים, ועל-כן דעתי היא כי הוא בא – במובהק – בקהלם של אותם עניינים, המחייבים עמידה דווקנית על דרישת ההסמכה המפורשת. אין מקום בענייננו לריכוכהּ של הדרישה. בכל הכבוד, גם לא השתכנעתי כי היתה דחיפות בקבלת ההחלטה שלא בחקיקה, וההנחה המסתברת היא כי חקיקה, אף על כל שלביה ומסננותיה, לא היתה ארוכה בכגון דא". )סעיף יא'

לפסק דינו של השופט רובינשטיין(.

הגז.745 יצוא סוגיית חשיבות את בדבריו הדגיש ג'ובראן השופט כב' כמו-כן, והסדרתה בחקיקה ראשית:

השלכותיהן של המלצות ועדת צמח לגבי"סיכומם של דברים, היקף הייצוא והחלטת הממשלה לאמצן, מצביעות בבירור

הגז הטבעי שנמצא בחופי ישראל הואעל היותן הסדר ראשוני.בעלת היא להימצא ושצפויה שנמצאה הכמות ציבורי. משאב השלכות רבות ורחבות היקף, החוצות תחומי עיסוק של מספר

175

בעצמאות הקשורות ממשיות השלכות ממשלה; משרדי על השלכות הגיאו-פוליטי; ובמעמדה ישראל של האנרגטית גז טבעי, המשק במובנים שונים כגון מעבר לאנרגיה מבוססת והתקשרות ומחוצה לה, יצירת תשתית להולכתו בתוך המדינה יוקר על השלכות כך; לשם שכנות מדינות עם טווח ארוכת המחיה בישראל ועוד. חשוב להדגיש – השלכות אלה מתאפיינות ברובן הגדול כתחומי מומחיות מובהקים, אשר איני חולק כי ראוי שיופקדו עליהן דווקא זרועותיו השונות של המינהל הציבורי בשל– לפעולתן המוצא הנחות זאת, עם ויעילות. מומחיות שיקולי הכרעות הן. שבציבוריות וציבוריות שבערכיות ערכיות הכרעות שבשל טיבן ראוי שימצאו מקומן בחקיקה ראשית מטעם נציגי העם בכנסת. אופיין של הכרעות אלה מחייב את המסקנה לפיה החלטת ועדת צמח לגבי יצוא הגז הן בבחינת הסדר ראשוני".

לפסק דינו של השופט ג'ובראן(.83)סעיף

עוד הוסיף כב' השופט ג'ובראן כי:

"דעתי היא כי דין העתירות היה להתקבל מן הטעם שהחלטתהסמכה בלא ניתנה צמח דוח המלצות את לאמץ הממשלה הראשוניים ההסדרים מכלל כמתחייב דיה ומפורטת מפורשת

]סעיף המקרה". השופט102בנסיבות כב' של דינו לפסק ג'ובראן[.

לכך שהמתווה הוא הסדר ראשוני המצריך חקיקה ראשית – הנימוק השלישי.746 קשור לאינטרס הציבורי העצום בגז הטבעי, ולזכויות הקניין של הציבור בגז, כפי

שהיטיב לתארן כב' השופט רובינשטיין לעיל.

אמנם, זכות הקניין הציבורית במשאב הגז לא הוכרה עד כה בפסיקה כזכות יסוד.747 מוגנת. אולם יש לזכור כי לייצוא הגז יש השלכות אדירות על הציבור הישראלי, בריאותו ואיכות חייו, בהווה וגם בעתיד. בשל כך, העותרות סבורות כי זכויות הקניין הציבוריות והאינטרס הציבורי הן בדרגה כזו, שמצדיקה עמידה דווקנית

על דרישת ההסמכה המפורשת לקביעת ההסדר הראשוני.

התלות.748 הפחתת רבים: יתרונות נושא הישראלי הטבעי הגז כי חולק אין יוקר הורדת האנרגיה; עלויות הקטנת זרים; אנרגיה במקורות הישראלית המחיה; פיתוח שימושים בגז בתחבורה ובתעשייה; וצמצום זיהום האוויר ופליטות

ייפגע אנושותגזי החממה יתרונות אלו. בכך . אלא שהגברת הייצוא מאיינת האינטרס הציבורי.

יובילו אתזאת ועוד: האצת הייצוא, תוך התבססות על עתודות גז וירטואליות, .749ולייבא לשוב תיאלץ ישראל מדינת טראגי. למצב הישראלי האנרגיה משק דלקים מחצביים, שהינם מזהמים יותר מגז טבעי ומן הסתם גם יקרים יותר. כך על פי חוות דעתו המקצועית של הכימאי האטמוספרי והמומחה לזיהום האוויר,

176

:7 סעיף 7ד"ר אריה ונגר, בעמ'

"יש עדיפות משמעותית להשארת הגז הטבעי לשימוש מקומי עליספיקו הזאת לעת המוכחים הגז מאגרי כי בהנחה יצואו. פני

שנה )מיום תחילת השימוש בהם(, וכי40לתצרוכת מקומית לכ- שנה25 מהם, נותיר לנו גז לשימוש מקומי של כ- 40%אם נייצא

לכל היותר, נשאלת השאלה מה יהיו מקורות האנרגיה של ישראלשתאפשר טכנולוגית דרך ופריצת היות זו. תקופה לאחר נראית טרם מתחדשים אנרגיה מקורות על גורפת הסתמכות אנרגיה מדיניות הרי לחיזוי, ניתנת בלתי ממילא והיא באופק אחראית צריכה להניח כי כמו בעשרות השנים האחרונות, כך גם בעשרות השנים הבאות עיקר האנרגיה )בייצור חשמל, תעשייה

ותחבורה כאחד( יגיע עדיין מדלקים פוסיליים".

:8ובהמשך בעמוד .750

הכלכליות גם )כמו הסביבתיות המשמעויות "לצערנו והאסטרטגיות( של אפשרויות אלה לא נבדקה אל מול הרווחים

מתווה הגז המוצע כעת, התקבל תוךהמיידיים של יצוא הגז. האנרגיה משק לעתיד בנוגע מוחלטת התעלמות כדי

שנה, הוא אינו שוקל את מחיר הטעות25הישראלי בעוד )של ההערכות האופטימיות בדבר מציאת גז נוסף או פיתוח טכנולוגי בעתיד(, ועלול להתברר בתוך זמן קצר יחסית כיקר

".ביותר

ויש אף להדגיש את הדברים הבאים:.751

לא הגז מתווה על האחרונים הדיונים במהלך ידיעתי "למיטב הגז המוכחות לכמויות ובדוקים הנוגעים עדכניים נתונים הובאו שנמצאו במים הכלכליים של ישראל, לתצרוכת הצפויה של ישראל

[.8ולכמויות הגז המיועדות לייצוא". ]הערת שוליים עמ'

חוות דעתו המקצועית של הכימאי האטמוספרי ומומחה לזיהום האוויר, ד"ר 79 כנספח ע/ מצ"ב ומסומנת אריה ונגר

של.752 היסוד בהנחת ממש אין כי התברר הנוכחית, הזמן בנקודת ועוד: זאת הממשלה – בכל הנוגע לחשיבות הייצוא )ראו להלן(. לפיכך היה על הממשלהשהחלטתה המתבקשת למסקנה ולהגיע המוצא, נקודת את מחדש לבחון כל נעדרות – הנוכחי במתווה ההחלטה וחומר קל ליצוא, בנוגע המקורית

תשתית עניינית, ואינן מקדמות את האינטרס הציבורי.

העותרות רואות לנכון לציין כי על פי חוות דעת שגובשה במשרד האוצר לאחר.753 – הסדר הייצוא442פרסום מסקנות ועדת צמח, כהכנה להחלטת הממשלה

שגובש אינו אופטימאלי ואינו יעיל כמעט בשום תרחיש סביר. נראה כי כעת,לאחר ירידת מחירי הגז והנפט בעולם, יצוא הגז הפך לכדאי אפילו פחות.

80 כנספח ע/חוות הדעת שגובשה במשרד האוצר – מצ"ב ומסומנת 177

שראל, .754 מיכאל ד"ר חזר אלו מסקנות במשרדעל הראשי הכלכלן לשעבר . ד"ר שראל הדגיש כי נכון להיום, תחת כל התרחישים שנבחנו, המדינההאוצר

. זאת בעוד שעל פי המתווה ניתןBCM 200-0תרוויח מייצוא רק בטווח של . BCM 400יהיה לייצא יותר מ-

ביום.755 הכלכלה ועדת בפני שראל שאמר הרלוונטיים הדברים עיקרי להלן ה1.12.15 במסגרת סעיף , לפי ההתייעצות ב:52ליך )זמין

fs.knesset.gov.il//20/Committees/20_ptv_316917.doc:)

מיכאל שראל:"

, מכל התרחישים2013היום זה רק הולך למטה. מה שהיה ביוני האופטימאליתשבחנו, הייצוא כמות התרחישים בכל כמעט

ל- אפס בין ממשלה200הייתה החלטת על מדברים אנחנו . ה-2013באוגוסט בסביבות שלה שהפרשנות הממשלה400 .

פלוס מינוס תלוי בגודל המאגרים. אצלנו400החליטה על יצוא של כאשר 200ברוב התרחישים בין אפס ל-התוצאה יצאה 200

מקבלים תחת הנחות מאוד תומכות יצוא. כשמחיר הגז יחסית גבוה, היוון הממשלה יחסית גבוה ועוד כמה הנחות תומכות

בהרבה תרחישים מקבלים ממש אפס, כל דבר מעל אפס יצוא.מקטין- - -

שלי יחימוביץ )המחנה הציוני(:

גם בתרחיש קיצון לא כדאי לייצא?

מיכאל שראל:

יצוא מקבלים יחסית שלא תומכות קיצון, בהנחות בתרחיש יצוא, של לכיוון ההנחות משנים את קצת אם אפס, אבל

. 100מקבלים בין אפס ל-

היו"ר איתן כבל:

חשוב לנו לדעת, ועל זה אתה אמור לתת את ההתייחסות, מנקודת האם אתה חושב שהיצואהמבט שלך, בנסיבות שמתקיימות היום,

בכמויות שמדובר עליו נכון או לא נכון. אני רוצה שהדבריםיאמרו בצורה ברורה.

מיכאל שראל:

נגד המתודולוגיה לא קבלנו בשום תרחיש סביר.BCM 200מעל לא הועלתה למעשה שום טענה. דברנו על זה עם הרבה כלכלנים

178

האוצר במשרד ישראל, בבנק לכלכלה, הלאומית במועצה יש שנויה במחלוקת. עצמה לא ובמקומות אחרים. המתודולוגיה דברים שלא נלקחים בחשבון במודל, כך שכל דבר שנאמר לנו ולא נלקח בחשבון במודל, ניסינו להכניס למודל כמבחן רגישות. עשינו את כל מבחני הרגישות תחת כל הדברים שנאמרו לנו שאולי כדאי כן

. 200להתחשב בהם ועדין לא הגענו מעל

שהועלו, האחרות טענות שתי את הטענהיש היא האחת סיבות, מיני מכל לייצא, מאוד שחשוב מדינית הביטחונית כלכלן, זה לא התחום שלו והוא לא יכול לחוות דעתו על זה.

.200אבל אני יודע בוודאות שגם אז לא כדאי לייצא יותר מ-היא לקחה בחשבון400אני יודע את זה כי כשהממשלה אישרה

שתהיה עסקה עם "וודסייד" ותהיה הנזלת גז ורוב הגז יימכר למזרח לכן השיקול המדיני-ביטחוני, גם אם הוא קייםהרחוק ב הנזלה.

וגם אם הוא מצדיק יצוא, הוא לא יכול להצדיק יצוא של יותר הנוספים לא קשורים לנושא".200 מהבחנה הזו כל ה-.200מ-

כנספח ע/ מסומן 9:30, בשעה 1.12.2015פרוטוקול ועדת הכלכלה מיום 81

אם כן, ניתן לראות כי על פי מחקר שנערך במשרד האוצר, והוצג בפני ועדת.756 , הסדר הייצוא הקבוע במתווה אינו יעיל52הכלכלה בדיונים על הפעלת סעיף ואינו כדאי למדינת ישראל ולציבור.

בצורה הפוגעת442כעת, לאחר שפרק הייצוא במתווה מתקן את החלטה .757 באופן חמור עוד יותר באינטרס הציבורי, בבריאות הציבור ומסכן את הביטחוןידי על שינוי ההחלטה את מונע ואף ובעתיד בהווה של המדינה האנרגטי ממשלה או כנסת עתידית – לא נותר ספק כי תיקון זה נעשה בחוסר סמכות

ובניגוד לכלל ההסדרים הראשוניים, ועל כן יש לבטלו.

מתן הטבות נוספות ללא בסיס והצדקה לשינוי

חברי ועדת צמח הזהירו מפני שימוש שגוי במודלים שהוכנו. הם אף התוו את.758 האופן שבו מומלץ לשקול בעתיד חריגה ממסקנות הוועדה. בסעיף ט' להחלטה

אימצה הממשלה את הנחיית ועדת צמח, כדלקמן:442

להחלטה זו יבחן בידי הממשלה בתום חמש שנים ממועד1"סעיף אישורה לצורך עריכת שינויים, ככל שיידרשו, לגבי המדיניות ביחסאישור ממועד שנים חמש לאחר הממונה ע"י שיוכרו לתגליות ובהתחשב בהיצע הגז ההחלטה, בהתאם לצרכי המשק המקומי

הטבעי".

179

במתווה דנן, הממשלה כובלת את שיקול דעתה, ומטילה על עצמה איסור לבצע.759 כל שינוי שיפגע באינטרסים של חברות הגז. כבילה כזו כמובן איננה מאפשרת "עריכת שינויים, ככל שידרשו", כפי שקבעה הממשלה בהחלטתה הקודמת.אין – הגז לחברות ומחוות הטבות למתן הנוגע בכל האבסורד, למרבה

שנים. 5הממשלה רואה עצמה כבולה, אפילו לא בסד הזמנים של

על הרשות מוטלת החובה לבחון מחדש החלטות שהתקבלו. זאת כנגזרת מן.760והצטברות בשינוי הנסיבות ולהתחשב דעת, שיקול החובה הכללית להפעיל

ברק-ארז דפנה ראו זה )בעניין חדשים המנהלינתונים (.206 המשפט ולהגדיל את כמות הגז הייצוא, כי ההחלטה להקדים את העותרות תטענּה לייצוא על חשבון המשק המקומי – התקבלה ללא כל שינוי נסיבות הטבעי )!( מאז ובשל העובדה שעד כה עברו שנתיים בלבד כך, אובייקטיבי. בשל

, ההחלטה טומנת בתוכה אי סבירות קיצונית. 442שהתקבלה החלטה מס'

הכנת מתווה הגז לא נמצאה כל התייחסות לשינוי נסיבות כלשהו, אשרבדיוני.761 בצורה כה בוטה. היטיבה442יכול להצדיק את הצורך לשנות את החלטה

לנסח את הדברים ד"ר סיניה נתניהו, המדענית הראשית של המשרד להגנת לעמדתה בשימוע לאחר פרסום טיוטת מתווה הגז1הסביבה, אשר ציינה בעמ'

ב: )זמין sviva.gov.il/infoservices/newsandevents/messagedoverandnews/documents/

2015/gasoutline/gas-outline-sc.pdf :)

צוין כי ההחלטה תבחן בתום 442"בהחלטת הממשלה שנים ממועד5 המשק לצרכי ובהתאם שיידרש ככל שינויים עריכת לצורך אישורה

אם כך, לא ברור אלו אירועיםהמקומי ובהתחשב בהיצע הגז הטבעי. בשנתיים אירעו הגז היצע או המשק צרכי בעניין מהותיים האחרונות שהובילו להצעה לשינוי דרמטי של החלטת הממשלה

כתוצאה מעבודת הצוות שבנה את המתווה"442

עמדת המדענית הראשית במשרד הגנת הסביבה לשימוע בעניין מתווה הגז 82 כנספח ע/מצ"ב ומסומנת

הבהרת התמונה חשוב להזכיר: גילוי מאגר זוהור במצרים על ידי חברתלשם.762 Eni פורסם לאחר אישור המתווה על ידי הממשלה, ולאחר שמ"מ שר

. לא נערך כל שינוי או תיקוןהכלכלה כבר הבהיר כי דעתו מגובשת וחלוטהבחינה לגרור הייתה חייבת שזו על אף בעקבות התגלית במצרים, במתווה מחדש של עמדת המדינה בדבר הייצוא למצרים )ראו: ליאור גוטמן "גילינו שדה

-ynet.co.il/articles/0,7340,L( 30.8.2015 )כלכליסטגז סופר-ענק מול מצרים"

180

4695906,00.html.(

ידימשמע.763 על ומאישורם צמח ועדת מסקנות מפרסום שחלפו בשנתיים , בהחלטה את442הממשלה להביא אמורים אשר שינויים התרחשו לא -

הממשלה להגדיל את נתח הגז שיועבר ליצוא. חרף זאת, מנסחי מתווה הגזכל מציינים אינם שהם תוך הוועדה, החלטות את גס באופן לשנות בחרו

התפתחות – משמעותית יותר או פחות – אשר יכולה להסביר שינויים אלו.

הדגשת נקודה זאת, נחזור שנית לסעיף לשם.764 , אשר442( בהחלטה 10)ח()1 ()ה( למתווה. זו דוגמה קיצונית לשינוי החלטה מהותית ללא1שוּנה בסעיף ה)

הגבילה את יצוא442כל שינוי נראה לעין בנסיבות: כפי שכבר צוין, החלטה הגז ממאגר תמר משום שמדובר במאגר אסטרטגי )בוודאי טרם פיתוח מאגר

לתגובת המשיבים בבג"ץ הייצוא:36לוויתן(. הדבר ניכר בעמ'

בין לייצוא הגז הטבעי "לדעת המדינה קיימת "אבחנה קלאסית" ביחס מאגר "תמר" לבין מאגרים שיפותחו מעתה ואילך:

המשק( 1) מבחינת אסטרטגית חשיבות "תמר" למאגר ראשית, . המאגר מהווה עוגן לביטחונה האנרגטי של המדינה והוא יהווההישראלי

הקרובות. בשנים המדינה של הבלעדי וכמעט העיקרי הגז מקור את בנסיבות אלו, פשיטא שמתקיימים בעניינו של מאגר זה "טעמים שבביטחוןלעומת הייצוא מ"תמר" היקף המדינה", שמאפשרים לשר להגביל את

היקף הייצוא ממאגרים אחרים, שיחוברו רק בעתיד למשק הישראלי".

מעלות את מדיניותה ולאפשר180על אף קביעה זו, בחרה הממשלה לשנות ב-.765 יצוא מתמר, כאילו כבר אין מדובר במאגר אסטרטגי. זאת על אף שלא חל כללא כלל פיתוחו זה לוויתן, אשר בשלב מאגר שינוי בסטאטוס הפיתוח של

מובטח.

במציאות.766 מהותיים שינויים העדר לנוכח במיוחד בולטת אי-סבירות ההחלטה האנרגטית של מדינת ישראל. כאמרת אגב נציין שתכנית האב למשק האנרגיה,

– עדיין נמצאת בשלבי גיבוש2014אשר הייתה אמורה להתפרסם עוד בשנת במשרד התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים.

התשתיות במשרד המידע חופש חוק יישום על מהממונה תשובה מכתב 83 כנספח ע/ מצ"ב ומסומן 25.11.15הלאומיות, האנרגיה והמים מיום

לסיכום, העותרת תטען כי יש לבטל את פרק הייצוא הקבוע במתווה הגז..767 פרק זה נעשה בחוסר סמכות, ובניגוד לכלל ההסדרים הראשוניים, והוא

אף לוקה בחוסר סבירות וחוסר מידתיות קיצוניים.

181

וההסדרים.768 הכללית המדיניות כי קובע הראשוניים ההסדרים כלל יעוגנו המשניים ההסדרים ואילו ראשית, בחקיקה יעוגנו הראשוניים

כך למשל כתב הנשיא )בדימוס( ברקבחקיקת משנה בידי הרשות המבצעת. כי:

כי מקום בישראל קובע, הציבורי בסיסי של המשפט "כלל שפעולת שלטון מעוגנת בתקנה או בהוראת מינהל, מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות-המידה העקרוניות המונחותהותקנה שמכוחה ראשית בחקיקה יעוגנו הפעולה ביסוד התקנה או נעשתה הוראת המינהל. בלשון "טכנית" יותר קובע הכלל הבסיסי, כי "הסדרים ראשוניים" הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים – צריכים להיקבע בחוק של הכנסת, ואילו התקנות או הוראות המינהל צריכות לקבוע אך

)בג"ץ משניים"" שר3267/97"הסדרים נ' רובינשטיין ((.1998 )501, 481( 5הביטחון, פ"ד נב)

הנשיא.769 הייצוא. בבג"ץ גם בהרחבה נדון הראשוניים ההסדרים כלל לפסק דינו כי: "על בית המשפט מוטל26)בדימוס( גרוניס קבע בסעיף

לפעול לפי חזקה פרשנית הגורסת כי אין בכוונתו של המחוקק להסמיךאת הרשות המבצעת לקבוע בעצמה הסדרים ראשוניים".

אם כן, לאור מעמדו של כלל ההסדרים הראשוניים בדין הישראלי, ולאור.770 הכללים שנקבעו בבג"ץ הייצוא על ידי בית משפט נכבד זה בקשר לייצואכי התיקונים הכלולים בפרק הייצוא במתווה – העותרות תטענּה הגז חורגים מגדר סמכות הממשלה. מדובר בתיקונים בלתי הפיכים, אשרשנקבעו מאלו בהרבה גדולות גז כמויות של מיידי יצוא מאפשרים בהחלטת הממשלה הקודמת ובוועדת צמח. הם אף פוגעים באופן קיצוניבהווה הגז, במשאב הציבור של הקניין ובזכויות הציבורי באינטרס

ובעתיד.

ההסדר הקבוע בפרק הייצוא הינו בלתי מידתי ולא סביר.3.3באופן קיצוני

לאור הנתונים שהוצגו לעיל, והשלכותיהם, העותרת תטען כי מדובר בהחלטה.771האנרגטי הביטחון מעטה את מאיינת היא קיצוני. סבירות בחוסר הלוקה צמח ועדת בהמלצות ביטוי לידי בא שזה כפי ישראל, לאזרחי שהובטח

. המתווה הנוכחי פוגע באופן חמור ובלתי מידתי442ובהחלטת ממשלה מס' באינטרס הציבורי בהווה להבטחת אספקת גז רציפה, ובאינטרס הציבורי של

הדורות הבאים בכל הנוגע לעצמאות אנרגטית ושימוש במשאב הגז הטבעי.

182

העותרות תטענּה כי בגיבוש פרק הייצוא – לא נתנו המשיבים את המשקל הראוי.772ויציבות יתירות, ישראל, לשיקולים הרלוונטיים: הביטחון האנרגטי של אזרחי

באספקת הגז הטבעי בהווה ולדורות הבאים.

כן, ההחלטה לשנות את הסדרי הייצוא התקבלה בלא תשתית עובדתית.773 כמו רלוונטית, כזו שתגבה את פרטי השינוי ותסביר מדוע נבחר שינוי כזה ולא אחר.

דוד לפלר, מנכ"ל המשרד להגנתראייה.774 ניתן למצוא במכתבו של מר לכך הסביבה )דאז(, למר תמיר שניידרמן – ממלא מקום מנכ"ל במשרד התשתיות

)להלן: והמים האנרגיה לפלר"הלאומיות ב:"מכתב זמין , sviva.gov.il/infoservices/newsandevents/messagedoverandnews/documents/

2015/gasoutline/gas-outline-moe.pdf:כך נאמר במכתב .)

"מתווה הגז גובש במשך תקופה ארוכה על-ידי משרדי ממשלה שונים, מבלי שנערכה התייעצות עם כלל המשרדים הנוגעים בדבר. בפרט הדברים אמורים ביחס למשרד להגנת הסביבה –

גובש ,ללא מעורבות המשרד להגנת הסביבהמתווה הגז ומבלי שהוצג בפניו". ]ההדגשות במקור[

84 כנספח ע/ מצ"ב מסומן מכתבו של דוד לפלר

דברים אלו צורמים במיוחד. לשימוש בגז טבעי ישנה השפעה מכרעת ומהותית.775האוויר במדינת ישראל, איכות החיים והוצאות הבריאות של תושביאיכותעל

של שיקולים בחשבון ייקח המתווה גיבוש שתהליך הוא הראוי מן המדינה. הגברת השימוש המקומי בגז. זאת למען איכות החיים של תושבי ישראל.

כמו כן, כפי שציין כב' השופט רובינשטיין בקביעות שהובאו לעיל, "גם הקניין.776 הציבורי ראוי להגנה ואין הכרח להעדיף את זכות הקניין של היחיד על פני זכות

הציבור... כלל של הנוגעתהקניין החלטה הפרק על עומדת בענייננו '".ל'אינטרסים של הציבור בכללותו

העותרת תטען כי פריצת הגבלות הייצוא אשר נקבעו בהחלטת ממשלה מס'.777 - מהווה פגיעה שאינה מידתית באינטרס הציבורי ובזכות הקניין הציבורית442

במשאב הגז הטבעי.

,442בנוסף לאמור, השינויים שבמבצע מתווה הגז בהחלטת הממשלה .778לוקים בחוסר סבירות קיצוני, ויוצגו להלן בקצרה, לעיל אשר פורטו ומסבים פגיעה חמורה לביטחון האנרגטי של אזרחי ישראל בהווה ובעיקרשל הבלתי-הפיך ההיבט לאור גובר הסבירות חוסר הבאים. בדורות שינויים אלו, הנובע הן מפסקת היציבות והן מהקדמת הייצוא והגדלת

כמויות הגז שיותרו לייצוא.

183

סיכום ביניים.3.4

לסיכום, להלן פירוט התיקונים המרכזיים שמבצע המתווה ביחס להחלטת.779הממשלה הקודמת:

()א( למתווה מאפשר להכיר, לצורך חישוב הכמויות המותרות1סעיף ה)א() (. זאת2Cבייצוא, גם בעתודות המוגדרות כמשאבים מותנים )בקטגוריה

בשונה ממסקנות ועדת צמח והחלטת הממשלה, אשר הכירו רק ברזרבות (. המשמעות היא שייתכן כי בעוד מספר שנים יתברר2Pודאיות )בקטגוריה

שאותם משאבים מותנים לא ניתנים לפיתוח והפקה, אך עד אז כבר יותרו כמויות גז גדולות לייצוא בהתבסס על ההנחה כי אותם משאבים מותנים

יפותחו ויצורפו לאספקת הגז למשק המקומי.

()ד( מאפשר לבעלי הזכויות להתחיל לייצא גז קודם שיחוברו1סעיף ה)ב() מאגרי לוויתן, כריש ותנין לחוף ולמשק המקומי. בכך נגרמת פגיעה כפולה לביטחון האנרגטי ולאספקת הגז למשק המקומי: ראשית, ההסדר פוגעאת ולפתח להזדרז הזכויות לבעלי כה עד שהיה המשמעותי בתמריץ יתכן שעד המאגרים הנוספים על מנת שיוכלו להתחיל לייצא גז. שנית, המקומי למשק ייוותרו – המקומי למשק הנוספים המאגרים שיחוברו עתודות גז מצומצמות וזעומות עקב הייצוא, מצב אשר יסכן את אספקת

הגז הסדירה ואת הביטחון האנרגטי.

()ז( קובע כי לצורך חישוב עתודות הגז שיישארו למשק המקומי,1סעיף ה)ג() לא יכירו בצריכת הגז של מפעל האמוניה במישור רותם כשימוש מקומי בגז. משמעות הדבר היא עיוות של הצריכה האמיתית של המשק המקומי,כמובן, המקומי. למשק שתובטח הגז כמות את בפועל תקטין אשר אספקת הגז למפעל האמוניה היא חשובה, אולם יש להכיר בה כשימוש

מקומי כמו ביתר המפעלים בשטח ישראל.

()ז( מבטל את החובה שהטילה החלטת הממשלה על בעלי1סעיף ה)ד() הזכויות להקים צינור נוסף לאספקת גז ממאגר תמר למשק המקומי, ואת החובה להתקין מדחסים על מנת להגביר את קיבולת הגז וההולכה למשק המקומי. משמעות הדבר היא פגיעה בהבטחת אספקת גז סדירה ובהגדלת

הקיבולת למשק המקומי.

הסדרים אלו אינם יכולים להיקבע אלא כהסדר ראשוני בחקיקה, ולפיכך.780 הם בטלים מעיקרם. ההסדרים אף פוגעים בצורה שאינה מידתית בזכות

184

הקניין הציבורית ובאינטרס הציבורי בהווה ובדורות הבאים במשאב הגז הטבעי. הם לוקים בחוסר סבירות קיצוני, ולעצם קבלתם ישנה השפעההציבור עתודות הגז הטבעי שתשמשנה את הפיכה על ובלתי חמורה הישראלי בהווה ובעתיד. מסיבות אלו העותרות יטענו כי יש לבטל את

פרק ה' בעניין הייצוא הקבוע במתווה הגז.

185

]נספח ב' למתווה הגז[ ההסדר המיסויי.4זה, תטענה העותרות כי ההסדר המיסויי במתווה הגז מנוגד לחקיקהבפרק.781

הקיימת: הוא טומן בחובו הלכה למעשה שינוי של ההסדר הקבוע בחוק מיסוי "(, מבלי ששינוי זה נעשהחוק ששינסקי )להלן: "2011רווחי נפט, התשע"א-

על דרך של תיקון חקיקתי.

מעבר לכך, "תיקון חוק ששינסקי", שנקבע במתווה, יחול באופן תמוה רק על.782 בעלי הזכויות בשני מאגרים, תמר ולוויתן, ולא על יתר בעלי זכויות )קיימים אוהחוק בפני השוויון בעקרון פוגע המתווה בכך, טבעי. גז במאגרי עתידיים( ומפלה את מונופול הגז לטובה – בלא הצדקה עניינית. בנוסף, הסדר המס הקבוע במתווה אינו מתייחס להיבטים רבים כגון: אופן הצמדת המחיר; היקף העסקאות; אופן ריכוז המידע לצורך השוואה למחיר הממוצע המקומי; ואופן

ביצוע התאמות.

שעה.783 המשפט, בית של מהתערבותו מנוס אין כי תטענּה העותרות שעסקינן בהחלטת ממשלה הקובעת הסדרים הסותרים חקיקה ראשית.ובפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות. מדובר בחריגה מובהקת מסמכות, חוק להוראות בניגוד העומדת החלטה לקבל מוסמכת אינה הממשלה

ששינסקי.

רקע.4.1

הוועדה לבחינת המדיניות הפיסקאלית בנושא משאבי נפט וגז בישראל.4.1.1

במהלך השנים האחרונות, במקביל לחשיפת תגליות הגז המשמעותיות מול חופי.784 ישראל, הגיעה ממשלת ישראל להבנה כי המדיניות הפיסקאלית מחייבת בחינהזאת על מנת להבטיח את חלקו הראוי של הציבור במשאבי הגז מחודשת.

מינה שר האוצר את הוועדה לבחינת12.4.2010והנפט. בהמשך לכך, ביום וגז בישראל )להלן: " " אוהוועדההמדיניות הפיסקאלית בנושא משאבי נפט

"(.ועדת ששינסקי"

785." לוועדה: המינוי בכתב נאמר גזוכך של המשמעותיות התגליות לאור מורגשת לאחרונה התעוררות בשוק הימי שלחופיה, ובמרחב בישראל לגילויים אפשרות הנראה ככול וקיימת בישראל, והנפט הגז חיפושי משמעותיים בעתיד. מכאן שלנושא זה עשויות להיות השפעות כלכליות משמעותיות על המשק הישראלי ועל פעילות הממשלה בשנים הקרובות. בהתאם לכך, נדרשת בחינה של המערכת הפיסקאלית )מערכת המשלבת מיסוי, תמלוגים ואגרות( הנהוגה בישראל בכל הנוגע לחיפושי גז ונפט"

186

"((.דוח ששינסקי לדוח הסופי של הוועדה )להלן: "7-8)ראו: עמ'

ה מדוח רלוונטיים בנושאעמודים הפיסקאלית המדיניות לבחינת וועדה 85 כנספח ע/ מצ"ב מסומן משאבי נפט וגז בישראל

בחוק.786 שנקבעה ההסדרים שמערכת מכיוון התעורר הוועדה בהקמת הצורך משנת באופק1952הנפט נראו לא בה בתקופה וגובשה מיושנת, הייתה

תגליות גז ונפט משמעותיות. בין משימותיה של הוועדה נכללה גם משימת גיבושבעולם שונות פיסקאליות למערכות בהשוואה עדכנית, פיסקאלית מדיניות המודרני, תוך התחשבות בתנאים הכלכליים והגיאו-פוליטיים המיוחדים לישראל.

פרסמה הוועדה את טיוטת עיקרי המלצותיה לציבור. לאחר15.11.2010 ביום.787 מכן שמעה הוועדה את הערות הציבור על עיקר ההמלצות, ובכלל אלו גם אתבניגוד ציבוריים. וארגונים הגז, משקיעים, עמותות ושותפויות הערות חברות הוועדה לעיל, לצוות קנדל, שעל הליך התנהלותו הקלוקל עמדו העותרות קיבלה במהלך עבודתה עשרות חוות דעת מקצועיות ומשפטיות, ונפגשה עם

מומחים רבים בתחומי האנרגיה, מימון, מיסוי ועוד.

פרסמה הוועדה את מסקנותיה והמלצותיה הסופיות. מטרת2011בחודש ינואר .788ידי הוועדה, הינה "הבטחת המשך המערכת הפיסקאלית, כפי שהוגדרה על פיתוח משק הגז הטבעי בד בבד עם קבלת תמורה הולמת לציבור עבור ניצול משאבי הטבע של המדינה, תוך מתן תמריצים נאותים לעוסקים בענף חיפושי

עיקרי מסקנות הוועדה היו כי יש להנהיג היטל רווחי יתר עלהגז הטבעי". )להלן: "גז ונפט וכי יש לבטל את ניכוי האזילה הקבוע בחוק"(, ההיטל

(.85 לדוח ששינסקי המסומן כנספח ע/3)ראו: עמ'

בחקיקה.789 בהמשך אומצו אשר הוועדה, מסקנות ליבת את מהווה זה היטל ראשית )כפי שיפורט להלן(. הוא מהווה את המנגנון העיקרי להבטחת חלקו של

הציבור במשאבי הגז והנפט.

היטל רווחי יתר נועד לגבות את הרנטה הכלכלית הנובעת מניצול משאבי הטבע.790 של הציבור. "רנטה", בהקשר זה, פירושה הרווח העודף שנותר בידי חברותהגז. להפקת המשמשים הייצור גורמי לשאר תחרותי לתשלום מעבר הגז, הרנטה משקפת למעשה את שווי משאבי הטבע אילו היזמים היו נדרשים לרכוש

המסומן28אותם ולשלם עבורם )להרחבה ראו: דוח ועדת ששינסקי בעמ' (. 85כנספח ע/

– אלו הוצאות והשקעות ניתןהראשוןההיטל מבוסס על שני מרכיבים מרכזיים: .791תלויה בכמות – יתר רווחי כלל ישנם לפרויקט. הלוא השאלה האם לשייך

יחושב מחיר המשאב. כאן מצויהשניההשקעות שבוצעו בפרויקט. – כיצד

187

רווחי את מלאכותי באופן יקטינו אשר למניפולציות, ביותר הגבוה הסיכון הפרויקט החשופים להיטל )להרחבה על היטל רווח יתר ראו: דוח ששינסקי

; אילן בנשלום וצליל סלומון "'ארץ אשר אבניה85 המסומן כנספח ע/31בעמ' ,85מה משפטים ברזל ומהרריה תחצוב נחושת' - מיסוי משאבי טבע בישראל

146( 2015.))

כל התערבות באחד משני המרכיבים שתוארו לעיל – עשויה לעקר בפועל את.792 ההיטל. כפי שתטענּה העותרות, הסדר המס הקבוע בנספח ב' למתווה מעקר

חלקים מההיטל, תוך כדי עקיפה של חוק מיסוי רווחי נפט.

התקבוליםבדוח ששינסקי נקבע, כי שיעור ההיטל ייקבע בהתאם ליחס שבין .793)בניכוי תשלומים, תמלוגים, והיטל ששולם בשנים קודמות(, לביןהמצטברים

)להלן: ההשקעה הכוללת בחיפוש ובפיתוח ראשוני של המאגר "מקדם (. ההיטל"

1.5הוועדה החליטה כי ההיטל לא ייגבה עד לשלב שבו יעמוד מקדם ההיטל על .794בתוספת במלואה החזרת ההשקעה שיעורו50%)שמשמעותו מס(. לפני ,

מהרווחים, ויעלה בהדרגה על לגובה של20%הראשוני של ההיטל יעמוד על . 2.3 כאשר היחס יגיע ל-50%

המודל נועד להבטיח שיעור היטל נמוך לפרויקטים בעלי רווחיות נמוכה, ושיעור.795היטל גבוה לפרויקטים בעלי רווחיות גבוהה.

חשוב לציין כי לגבי מאגר תמר ניתנו בחוק הטבות משמעותיות במסגרת.796 . נקבע כי ההיטל יתחיל להיגבות רק כאשר מקדם ההיטלהוראות המעבר

כקבוע על שאר המאגרים. כמו כן, שיעור 1.5 , במקום 2 שיעור של יעלה על , ולא 2.8 יעלה על יחול רק כאשר מקדם ההיטל 50%ההיטל המקסימאלי של

כפי שנקבע לעניין שאר המאגרים. רוצה לומר, 2.3 על ייגבה רק ההיטל משלב מאוחר יותר, ומדרגות ההיטל תידחנה אף הן.

לציין כי אומנם חוק ששינסקי עצמו קבע הסדר פרטני עבור בעלי הזכויותחשוב.797 במאגר תמר. אולם הסיבה להטבות אלו הייתה שחוק ששינסקי נחקק לאחר הכרזה על תגלית במאגר, ולכן היה צורך להעניק הגנה מיוחדת למי שהסתמךלהסדר המס הנוגע בכל על המצב הרגולטורי שקדם לחקיקת החוק. אך בין בעלי הזכויות בתמר אין כל הצדקה להבחין – הפרטני שנקבע במתווה

ולוויתן, לבין בעלי הזכויות העתידיים בכריש, תנין ומאגרים נוספים אם יתגלו.

23.1.2011דוח הוועדה ומסקנותיה אומצו באופן מלא בהחלטת ממשלה ביום .798והיוו את הבסיס לחקיקת חוק ששינסקי.

188

2011 חקיקת חוק מיסוי רווחי נפט, תשע"א–.4.1.2

אימץ30.3.2011ביום .799 שלמעשה ששינסקי, חוק שלישית בקריאה עבר להצעת מדברי ההסבר שעולה כפי ששינסקי. ועדת המלצות בחקיקה את החוק, ובהתאם להמלצת ועדת ששינסקי, ההיטל על רווחי הנפט והגז מוחלובהקמה הוחזרו במלואן בתוספת רק לאחר שההשקעות בחיפוש, בפיתוח,

במאגר תמר(. 100% )או 50%תשואה של

החוק אף קובע כי ההיטל יוּתר בניכוי בחישוב ההכנסה החייבת לצרכי מס לפי.800עלאין מדובר בהטלת שיעורי מס מצטבריםפקודת מס הכנסה. לפיכך,

חברות הגז, אלא מתירים לחברות לנכות את ההיטל המשולם בתור הוצאהמוכרת.

עינינו הרואות: ההסדר החקיקתי הוא תוצאה של הליך מחשבתי מעמיק. החוק.801 התבסס על ממצאיה של ועדה מקצועית, אשר לאחר התייעצות עם מומחים רבים וקבלת חווֹת דעת רבות לידיה, הגיעה למסקנות, המנסות לשמור הן על אינטרס הציבור )הגדלת המיסוי ומתן תמריץ להמשך חיפושי גז טבעי( והן על

אינטרס החברות.

יישום הוראות החוק כלשונן, אם כן, מקדם את טובת הציבור בכללותו. לפיכך,.802 וכפי שיפורט בהמשך, תמוהה בעיני העותרות החלטת מגבשי מתווה הגז לחרוג מהוראות חוק ששינסקי )שעתירות נגדו אף נדחו על ידי בית משפט נכבד זה(

כמו גם הדרך בה הוחלט לחרוג מן החוק.

אבי החטא: יצירת הסדר מס פרטני עוקף חקיקה .4.1.3

מאגרי הגז אשר התגלו מול חופי ישראל - כמוכפי שתואר בפרק העובדתי, .803כולו. לציבור שייכים - ישראל בשטח הנמצאים הטבע משאבי יתר

אזרחי ישראל זכאים ליהנותהממשלה פועלת בהקשר זה כנאמן הציבור. ממשאבי הטבע. חובתה של המדינה להבטיח כי הציבור הישראלי יזכה לחלקו

הראוי מהתועלת הגלומה במשאבי הטבע האמורים.

אמנם, אין חולק כי יש לאפשר ליזמים שביצעו את החיפושים וגילו את המאגרים.804 - ליהנות מהרווחים שיתקבלו מהשימוש באותם משאבי טבע. זאת הן כשיפוי

עבור הוצאותיהם, והן כתשואה בגין השקעתם – כמקובל בשוק הגז.

כמו כן, אין חולק כי הציבור הישראלי עתיד ליהנות מן הגז הטבעי במגוון היבטים..805 ואולם, כאשר ישנו מונופול החולש על שוק הגז, היתרונות שצוינו לעיל פוחתים ואף מסוכלים. אחד ממרכיבי הרווח המשמעותיים ביותר – מנקודת מבטו של

הוא – הישראלי המיסוי שיוטל על חברות הגז הטבעי: הן בגיןהציבור זרים. לשווקים יצוא בגין והן המקומי, לשוק הגז שלמכירת חובתה

189

המדינה להבטיח את חלקו הראוי של הציבור ברווח מן הגז הטבעי – תוכללהתממש אך ורק באמצעות מערכת המס.

כאשר.806 בישראל, מסחריות חברות על הרגילים החלים המס מהסדרי בשונה – טבע משאבי בהפקת הרווחמדובר למיסוי מעבר כי המחוקק קבע

בעלותו את ישקף אשר ערך לציבור להעביר צורך יש הנורמטיבי, במשאב הטבעי.

דודיאן נ' כנסת 3734/11לסוגיה זו אף התייחס בית משפט נכבד זה בבג"ץ .807 לפסק דינה של המשנה לנשיא )כתוארה דאז(, כב' השופטת53, פס' ישראל

(: 15.8.2012נאור )פורסם בנבו,

יקבל הציבור כי להבטיח ביקשו והכנסת "הממשלה חלק ראוי ברווחי מאגרי הנפט והגז. לשם כך הוקמה ועדת ששינסקי, לשם כך נחקק החוק ולשם כך בוטל

ניכוי האזילה".

חשיבות הסדרי המס, אשר יחולו על יזמי הגז, מתעצמת במציאות שבה משק.808מחיר ישלמו ובעתיד, בהווה ישראל, אזרחי מונופול. ידי על נשלט הגז

כאשר ישנו מונופול אשר מפיק רווח עלמונופוליסטי תמורת הגז הטבעי. הכלי המרכזי הקיים לצמצום הפגיעה הצרכנים הישראלי, חשבון ציבור

. מנגון זה מחזיר לאזרחים ולצרכנים בעקיפין חלק מן המחירהוא מנגנון המס המונופוליסטי שנגבה מהם. כמובן, חשיבות מנגנון המס – איננה גורעת מזכותו של הציבור ליהנות בנוסף מתחרות בשוק הגז, אשר תביא להפחתת מחירים

ולביטחון אנרגטי.

יחול על חברות הגז,.809 והנה, על אף חשיבותו העצומה של הסדר המס אשר בחרה הממשלה לאמץ באופן בלתי חוקי הסדר מס עוקף חוק. הסדר זה –ולוויתן. הוא מביא בכנפיו תפור למידותיהם של בעלי הזכויות במאגרי תמר פגיעה חמורה, הן בשלטון החוק והן בחלקו הראוי של הציבור במשאב הגז

הטבעי. כל זאת כפי שתטענּה העותרות להלן.

ואולם, עוד בטרם נעמוד על הסדרי המס הפרטניים הקבועים במתווה הגז, לא.810 ניתן שלא להעלות את השאלה הבוערת מכולן, אשר חושפת את הפגם היסודי

מדוע ישנו צורך בהסדר מס מיוחד אשר יעוגן במתווה הגז,שבמתווה הגז: בוצעה רפורמה מקיפה בכל הנוגע למיסוי רווחיבעוד שאך לאחרונה

וגז? מספרנפט במשך המדוכה על ישבה מומחים שוועדת לאחר מדוע חודשים, והמלצותיה עוגנו בחקיקה ראשית של הכנסת, יש לפתע צורך בתפירת

הסדר מס לשני מאגרים ספציפיים ודווקא לאלו המהווים מונופול?

עצם קיומו של נספח ב' למתווה הגז מלמד על ניסיונה של הממשלה.811190

. זאת על מנת להיטיב שלא כדין עם בעלילעקוף חקיקה ראשית של הכנסתולוויתן, בצורה אשר תפגע אנושות בחלקו הראוי של הזכויות במאגרי תמר

הציבור במשאב הגז, ובשלטון החוק בישראל.

הסדר מס פרטני, התפור למידותיהם של בעלי זכויות בשנילא זו אף זו. .812 מאגרים, מוביל להחרפת המצב המונופוליסטי הקיים. הוא מציב יזמים חדשים בעמדת נחיתות, בצורה שאף עלולה למנוע כליל את כניסתם

אם יזם פלוני יהא מעוניין להתחיל לפעול בשוק הגז הישראלי - יוצבלשוק. יחסית, בעוד יהיה כפוף להסדר מס מחמיר בפניו מחסום בלתי עביר: הוא

מס מהסדר ייהנו הקיימים ומקלשהמתחרים חדשפרטני יזם של יכולתו . הנוכחי המיסוי הסדר מכך, כתוצאה נמוכה. אלו בנסיבות להתחרות והבלתי-שוויוני מהווה למעשה תמריץ שלילי לכניסה של מתחרים למשק הגז

הטבעי.

לולא קיומו של הסדר המס הפרטני הקבוע במתווה, חברותברור לכל כי .813 הגז יתחילו לשלם את ההיטל הקבוע בחוק מוקדם יותר, ושיעור ההיטל

ואולם, תחת משטריגדל מהר יותר - מצב שייטיב במובהק עם הציבור. המס שקובע המתווה – תחילת גביית ההיטל נדחית. כך לא רק שהציבור ייהנה מרווחי משאבי הטבע שבבעלותו בשלב מאוחר יותר, אלא שבפועל גביית המס תיעשה גם על תקופת זמן קצרה יותר מחיי המאגר, כך ייגבה פחות מס בפועל. המשמעות היא, שדווקא פרק הזמן בו נגבה שיעור המס הגבוה ביותר - יהארווחי סך מתוך הציבור עבור מס פחות ייגבה יום של ובסופו יותר, קצר

הפרויקט.

חוק.4.2 הוראות את סותר המיסוי הסדר הסמכות: מישור ששינסקי

חוק ששינסקי קובע דרך מדויקת וברורה לחישוב מקדם ההיטל. כאמור, זהו.814הנוסחה להלן שיעורו. יהא ומה יתר, רווחי מס יוטל אימתי שייקבע הנתון

" )להלן: ההיטל מקדם של בדבריהנוסחההכללית מובאת שהיא כפי ,)" ההסבר להצעת החוק:

191

לחוק, 4על פי מנגנון זה, הקבוע בסעיף .815 )מקדם ההיטל Rמונה( מורכב מ )ההשקעות המצטברות בפרויקט(.מכנה)ההכנסות המצטברות מהפרויקט( ו

ההכנסות המצטברותבמילים אחרות, מקדם ההיטל הינו תוצאה של חלוקת . השקעות המצטברותב

הן ההפרש בין התקבולים המצטברים לבין התשלומים ההכנסות המצטברות.816 וההקמה. החיפוש בתקופות ותקבולים תשלומים להוציא המצטברים,

המצטברות וההרצהההשקעות ההקמה, החיפוש, בתקופות השקעות הן בלבד. יש לציין, כי תקופות החיפוש, ההקמה, וההרצה מוגדרות במדויק בחוק

הקפדה על הגדרת התקופות הינה חיונית לצורך יישומו הנכוןששינסקי. של מנגנון ההיטל.

1.5כזכור, תשלום ההיטל מתחיל בפועל רק לאחר שמקדם ההיטל עולה על .817 על השקעות החיפוש וההקמה )או50%על מנת להבטיח תשואה של לפחות

במאגר תמר(. מהאמור לעיל עולה כי ככל שמכנה המקדם גדל, וככל100% הקטנת מקדם ההיטל דוחה את. מקדם ההיטל קטןשמונה המקדם קטן, כך

שייגבה מתוך הרווח ומקטינה את סך ההיטל מועד תחילת תשלום ההיטל, . בפרויקט

יצוין כי ההיטל מחושב מידי שנה, בגין רווחי הנפט של אותה השנה, בהתאם.818 לשיעור ההיטל הנקבע על פי הנוסחה עד לאותה נקודת זמן. סך ההיטלים

ששולמו במשך השנים מופחת גם הוא מן המונה.

פרי.819 הנו כזכור אשר ששינסקי, בחוק המס מנגנון של קיומו למרות והנה, – ועדת מומחים ממשלתית מתווה הגז המונח לפנינו קובעעבודתה של

הסדרים אשר חלקם מנוגד באופן ישיר למנגנון חישוב ההיטל הקבוע .בחקיקה ראשית של הכנסת

192

הסדר המיסוי הקבוע במתווה מהווה חריגה מסמכות במספר נדבכים. על כך.820יעמדו העותרות כעת.

מנגנון ההכרה בהוצאות ההקמה של הצינור השלישי - מנוגד לחוק.4.2.1ששינסקי

הצינור1)ב()3סעיף .821 של בהוצאות ההקמה עוסק הגז במתווה ב' לנספח ) השלישי לשינוע גז משדה "תמר". נקבע בסעיף כי תשלומים אלו יזכו להכרה במסגרת חישוב מקדם ההיטל, ובפועל – יפחיתו את המקדם. כאמור, הפחתהשיעורי המס. העותרות ומקטינה בפועל את הגז פועלת לטובת חברות כזו תטענּה כי סעיף זה עומד בסתירה מובהקת להוראותיו של חוק ששינסקי ועל כן

הוא בטל מעיקרו.

כיום, ישנם שני צינורות בלבד המובילים את הגז ממאגר תמר עצמו לאסדת.822 תמר. מאסדת תמר ישנו צינור אחד המוביל את הגז אל חופי ישראל. על מנת להרחיב את אספקת הגז לישראל, וכן על מנת לאפשר יצוא בהתאם להחלטת

, יהיה צורך בהקמת צינור שלישי בין מאגר תמר לאסדה.442ממשלה מס' צינור זה צפוי להיות מוקם במסגרת תכנית ההרחבה של מאגר תמר.

מהתשלומים ששולמו וישולמו50%( לנספח ב' למתווה הגז קובע כי 1ב)3סעיף .823" )להלן: גז משדה תמר לאסדה הצינורלצורך הקמת צינור שלישי לשינוע

ייחשבו השלישי בתקופת ההרצה, "(, כןכהשקעות הקמה שבוצעו ועל . עוד קובע הסעיף כי מחצית העלות הנותרתתוכנסנה לחישוב מכנה המקדם

ותיכנס תחת חישוב מונה המקדם. כתשלומים שוטפיםתיחשב

כל זה היא פשוטה: הקטנת מקדם ההיטל, ודחייה בפועל של המשמעות של.824 דחיית ההיטל אף דוחה את הגידול בשיעורו,תחילת תשלום ההיטל. כאמור,

. ומקטינה את סך המס שייגבה מרווחי הפרויקט

עומד בניגוד מוחלט לחוקהעותרות תטענּה כי הסדר זה הקבוע במתווה .825אשר יפורטומשני הנימוקים, ועליו להיות בטל. זאת מיסוי רווחי נפט

להלן.

הראשון.826 להכיר הנימוק מאפשר במתווה הקבוע ההסדר כי הינו בתשלומים להקמת הצינור השלישי ככאלו שבוצעו בתקופת ההרצה, אף

אם יבוצעו לאחר תום תקופה זו. ובמה דברים אמורים?

לשם הבנת המשמעות, יש לבחון את ההגדרות של 'תקופת ההקמה' ו'תקופת.827 ההרצה' בחוק ששינסקי, תקופות שהוצאות שנעשות במהלכן נכנסות למכנה

193

ובכך מפחיתות את מקדם ההיטל.

' – תקופה שתחילתה ביוםתקופת ההקמה"' לחוק ששינסקי קובע כך:1סעיף .828ל שקדם ביום וסופה החיפוש תקופת תום ההפקהשלאחר תחילת מועד

" הוא המועד המוקדם מביןמועד תחילת ההפקה המסחרית" ".המסחריתמיליון שקלים חדשים, או מועד בו250מועד הפקת נפט בשווי מצטבר של

לשיעור של בשווי מצטבר השווה נפט מסכום השקעות החיפוש5%הופק מיליון שקלים חדשים.10וההקמה, ובלבד ששווי זה הינו לפחות

במועד תחילת ההפקה המסחרית, מתחילה גם תקופת ההרצה, שהוגדרה בחוק.829חודשים24' – תקופה של תקופת ההרצהששינסקי כדלקמן: "' שתחילתה

ביום שלאחר תום תקופת ההקמה". כך על דרך הכלל.

)ד( לחוק ששינסקי קובע כך: "על מיזם שמועד תחילת ההפקה54אולם, סעיף .830 1המסחרית חל לגביו בתקופה שמיום התחילה עד יום כ"ט בטבת התשע"ד )

"24( בהגדרה "תקופת הרצה", במקום "1( יחולו הוראות אלה: )2014בינואר " מיזם "."48יקראו ויחיד חוסה תחת הגדרת סעיף אחד )ד( לחוק54

ששינסקי, הוא מיזם "מאגר תמר".

כי .831 עולה לעיל תקופת ההרצה הרלוונטית לעניין הצינורמשתי ההגדרות חודשים ממועד תחילת ההפקה המסחרית48השלישי במאגר תמר הינה

הסדר אשר כשלעצמו מיטיב עם בעלי הזכויות במאגר תמר יותר מאשר)(.עם בעלי זכויות במאגרים אחרים

מן הכלל אל הפרט. על פי הדוחות הכספיים של חברות הגז, מועד תחילת.832 2013. במהלך יתרת שנת 30.3.2013הזרמת הגז ממאגר תמר היה ביום

מיליארד ש"ח. על כן, ניתן לקבוע כי4נמכר גז ממאגר תמר בסך העולה על מועד תחילת ההפקה המסחרית ממאגר תמר אירעה במהלך הרבעון השני של

. מן האמור עולה כי תקופת ההרצה במאגר תמר מסתיימת במהלך2013שנת )ככל הנראה בחודש אפריל(2017הרבעון השני של שנת

כנספח מצ"ב ומסומן הרלוונטי מהדוחות הכספיים של חברת "דלק" 32עמ' 86 ע/

מהתשלומים50%( לנספח ב' למתווה הגז קובע כי: "1)ב()3והנה, סעיף .833 הצינור של והקמתו יצירתו תכנונו, לצורך בפועל וישולמו ששולמו השלישי )להלן: "עלות הצינור"(, ייחשבו כ"השקעות הקמה", שבוצעו

התנאי היחיד לכך שהטבה זה תקוםבתקופת ההרצה )"מכנה המקדם"(". " כדלקמן: במהירותחלה יפעלו הנפט מיזם שבעלי ובלבד זאת כל

".ובשקידה ראויה להקים את הצינור

194

בסעיף .834 מוגדר ראויה" "שקידה התשי"ב-1המושג הנפט, לחוק כך:1952 אותה מידה של שקידה, מומחיות, יעילות, תבונה וראיית הנולד שאדם"

".בעל נסיון בחיפוש נפט ובהפקתו היה נוהג בה בנסיבות הקיימות

הנה, רואות עינינו כי מתווה הגז מבטל למעשה את מגבלת הזמן המפורשת.835 שקבע המחוקק בחוק ששינסקי לעניין הכרה בהשקעות הקמה בתוך מכנהככאלו הגז להכיר בהשקעות הקמה הגז מאפשר לחברות מתווה המקדם.

ההרצה, בתקופת בוצעושבוצעו באמת הן האם לשאלה קשר ללא הממשלה החליפה, כל עוד הן פועלות במהירות ובשקידה. בתקופת ההרצה

אפוא את ההגדרה הברורה, המדידה והאובייקטיבית בהגדרה אמורפית, שלא ניתנת לכימות באופן אובייקטיבי. שינוי זה מיטיב לכל הדעות עם

זו שנקבעה כבר בחוקבעלי הזכויות במאגר תמר, נוספת על הטבה .ששינסקי

משמעות הדבר היא הגדלת מכנה המקדם, וכתוצאה מכך דחיית מועד.836 תחילת גביית ההיטל והקטנת ההיטל שייגבה מתוך סך הרווח בפרויקט.ברווחים הציבור של בחלקו הן החוק, בשלטון הן פוגע במתווה זה סעיף

ממשאב הגז, ודינו - בטלות.

השני.837 בחלק הנימוק להכיר מאפשר במתווה הקבוע ההסדר כי הינו וביתרת המקדם, במכנה השלישי הצינור הקמת בגין מהתשלומים התשלומים במונה המקדם. זאת בניגוד לחוק ששינסקי, הקובע כי לא

נימוק זה נובעניתן להכיר בחלקים מאותה השקעה גם במונה וגם במכנה.במידה רבה מהנימוק הראשון וקשור אליו.

( לחוק ששינסקי קובע כי השקעות הקמה, אשר בוצעו עד תום2)ב()4סעיף .838)ב()3תקופת ההרצה, יחושבו תחת מכנה המקדם כהשקעות מצטברות. סעיף

תקופת ההרצה – לאלאחר( לחוק קובע כי השקעות הקמה אשר בוצעו 2 יחושבו תחת המכנה, אלא במונה המקדם כתשלומים שוטפים.

עיקרון ההפרדה בין מכנה המקדם למונה המקדם מצא ביטוי בדברי ההסבר.839 לאחר תום תקופת ההרצה לחוק ששינסקי, שם נאמר במפורש כי: "4לסעיף

מכנה מקדם ההיטל מפני שינויים נוספים, וההשקעות שמתבצעותננעל".לאחר מועד זה, ואשר מוכרות לצורך החוק, נכללות במונה

הגנה.840 ליזמים להעניק פשוט: הינו עיקרון ההפרדה מאחורי העומד הרציונל בשלבים המתבצעות גבוה, בסיכון כרוכות היו אשר השקעות על חזקה הראשונים של המיזם )חיפוש והקמת תשתית ההפקה(. בה בעת, לאחר שרמת הסיכון יורדת )עם תום תקופת ההרצה( – תצטמצם רמת התשואה אשר תובטח

195

ליזם, בהתאם לירידה ברמת הסיכון.

והנה מתווה הגז אימץ הסדר העוקף את עיקרון זה. המתווה מכיר בחלקים.841 מהשקעה אחת ספציפית, דהיינו ההשקעה בהנחת הצינור השלישי, פעם במונה

המתווה לא מבחין כלל בין התקופות, אלא מאפשרהמקדם ופעם במכנה. לחברות הגז לפזר את ההשקעה כרצונן, באופן העומד בניגוד מוחלט להוראות חוק ששינסקי. גם תוצאה זו מובילה למסקנה אחת אפשרית:

דין הסעיף - בטלות.

לעיל.842 בתשלומילאור שני הנימוקים כלל להכיר אין כי תטענּה העותרות , מכנה בחישוב ההרצה בתקופת הקמה כהשקעות השלישי הצינור הקמת

( לנספח ב' למתווה הגז - 1 )ב() 3 סעיף יש להורות כי המקדם, ועל כן .בטל מיסודו

צינור .4.2.2 של וההקמה מנוגד UFG מנגנון ההכרה בהוצאות התכנון - לחוק ששינסקי

לצורך2()2)ב()3סעיף .843 שישולמו עוסק בתשלומים הגז ב' במתווה לנספח ) תכנונו והקמתו של צינור הולכת הגז מאסדת תמר לנקודת המסירה לחברת

Union Fenosa Gas" :להלן( "(. הסעיף קובע כי הוצאות אלו תוכרנהUFGצינור כתשלומים שוטפים, ותיכללנה בנוסחת מונה המקדם. העותרות תטענּה כי גם

מעיקרו. בטל כן ועל ששינסקי לחוק מנוגד זה מכיווןהסדר זאת, צינור הקמת לצורך הגדרתUFGשהתשלומים תחת נכנסים אינם לחוק ששינסקי. מכאן שהכללתם3"תשלומים שוטפים" הקבועה בסעיף

זו במתווה הגז עומדת בניגוד מפורש להוראות החקיקה תחת הגדרה הראשית.

כתשלומים שוטפים במונהUFGמשמעות ההכרה בעלויות תכנון והקמת צינור .844 – הקטנת מקדם ההיטל. מכך יוצא וכפועל המונה, הינה הקטנת המקדם כאמור לעיל, ככל שמקדם ההיטל קטן, כך בפועל נדחה מועד תחילת תשלום ההיטל, וקטן סך ההיטל אשר יגבה מרווחי הפרויקט, קרי חלקו של הציבור

ברווחים ממשאבי הציבור השייכים לו.

סעיף .845 לפי החוק להפחית ממונה המקדם? שניתן לחוק3מהם התשלומים יש אותם שוטפים", "תשלומים סוגים של קובע מפורשות ארבעה ששינסקי

להפחית מהמונה:

תשלומים ששולמו במישרין לצורך יצירת תקבולים;( 1)"

196

(, לאחר תקופת ההרצה; 2)ב()4 השקעות ההקמה, כהגדרתן בסעיף (2) 

לחוק הנפט בעד נפט שהופק בשטח זכות הנפט32 תמלוג לפי סעיף (3) של מיזם הנפט;

תשלום ששימש במישרין לצורך פעילות חיפוש של שדה נפט אחר( 4)בשטח זכות הנפט של מיזם הנפט ..".

, המיועד כולו לצורך יצוא גז, אינו עונה עלUFGניתן לראות בבירור כי צינור .846 הגדרת "השקעות הקמה" הקבועה בחוק, והדבר אף נאמר במפורש במתווה

מהווה2)ב()3)בסעיף אינו כן ועל לייצוא מיועד זה "צינור ב': לנספח ) השקעות הקמה כהגדרתן בחוק"(.

אינם נכנסים תחת ההגדרות בסעיפים קטנים UFGכמו כן תשלומי צינור .847 3-4 לחוק ששינסקי3לסעיף ואינם3זאת מאחר שהם אינם תמלוג לפי ס"ק . ,

.4תשלום ששימש לצורך פעולות חיפוש לפי ס"ק

קטן אם.848 בסעיף המצוין זה הוא שנותר היחיד התשלומים סוג כן, קרי1 , תקבולים" יצירת לצורך במישרין ששולמו העותרותתשלומים אולם, ."

אינם נכנסים תחת ההגדרה לעיל. יתרהUFGתטענּה כי תשלומי הקמת צינור בסעיף מצהיר עצמו הגז מתווה "2)ב()3מכך, כי ב' לנספח ההכנסות(

". זאת, שכן לפי סעיףהנובעות מהולכת הגז בצינור זה אינן חייבות בהיטל על מנת שתשלומים יוכלו להיחשב כתשלומים שוטפים לחוק ששינסקי, 3

במישרין ששולמו תשלומים להיות עליהם המקדם, במונה ולהיכלל כהגדרתו בחוק.לצורך יצירת תקבול

אינם חייבים בהיטל,UFG כי התקבולים מצינור שהמתווה עצמו מצהירדי בכך.849 ומכאן שהתשלומים בגינם אינם ניתנים לחישוב במסגרת מונה המקדם. אולםמן ששינסקי, בחוק הקבוע לכך העיגון על לעמוד לנכון רואות העותרות

 הטעמים שלהלן.

יראו כתקבול שהתקבל בפועל לחוק דורש כי לצורך הגדרת תקבול "1סעיף .850 ממוכר מרצון לקונה מרצון אילו היהבמכירהאת הסכום שהיה מתקבל

"., בצורתו עובר לאותו מועדבמועד ההעברההנפט נמכר

כך: "1"מועד ההעברה" מוגדר בסעיף .851 המועד שבו הועבר הנפט למיתקן, או לכלי השיט כאמור בפסקאות )לצינור ( להגדרה "מכירה", לפי2( או )1 ואם המיתקן, הצינור או כלי השיט נמצאים מחוץ לשטח זכותהעניין,

הנפט של המיזם – המועד שבו הנפט הוצא משטח זכות הנפט, לצורךאו לכלי שיט כאמור".העברתו למיתקן, לצינור

197

כי .852 עולה לעיל תקבולים מצינור הייצוא, מרגע שהגז הוצאמן ההגדרות על כןמשטח זכות הנפט, אינם נחשבים כתקבולים לעניין חוק ששינסקי.

גם התשלומים אשר שימשו לצורך יצירת אותם תקבולים – אינם נחשבים , ואינם ניתנים לחישוב כתשלומים שוטפים במונהכתשלומים לצורך החוק

המקדם.

העותרות יבהירו כי אין המדובר בתקבולים הנובעים מעצם מכירת הגז לייצוא,.853.UFGאלא רק במרכיב התקבולים הנוסף מעצם הולכת הגז בצינור

מצינור.854 וההכנסות בהוצאות החוקיות שבהכרה חוסר את להבין נוספת דרך ברגע נעשית בתקבול שהכרה קובע ששינסקי חוק כדלקמן: היא הייצוא העברת הגז מהאסדה אל צינור הייצוא; מרכיב משמעותי של מחיר הגז הוא

תשלם עבור הגזUFGעלות ההולכה שלו בצינור הייצוא, ועל כן המחיר שחברת יהיה מורכב גם ממחיר הגז בעת יציאתו מהאסדה, וגם מעלות ההובלה של הגזיציאתו בעת המחיר לפי רק יחושבו התקבולים כי קובע החוק בצינור; מהאסדה, ולא לפי הרווח מההובלה; על כן, מאחר ולא ניתן להכיר בתקבולים

מהייצוא, לא ניתן להכיר גם בהוצאות עבור הייצוא.

סעיף .855 מאחר2()2)ב()3אומנם, כי להסביר מבקש למתווה ב' לנספח ) אינן חייבות בהיטל, לכאורה "איןUFGשההכנסות הנובעות מהולכת הגז בצינור

בגינו בתשלומים להכיר מניעה אין ולכן מס", להפחתת להביא כדי בדבר לחוק מובהקת בסתירה עומדת זו הכרה ואולם, שוטפים". כ"תשלומים בתשלומים ההכרה זאת, לצד בלבד. זה מטעם פסולה ולפיכך ששינסקי,

" תוביל בוודאי לדחייה בתשלום המס, ואף עלולה להובילשוטפים"כתשלומים בסופו של דבר להפחתת המס דה-פקטו. מכאן, שלא ברור על יסוד מה נשענת

ההנחה במתווה כי "בנסיבות אלו אין בדבר כדי להביא להפחתת מס".

צינור .856 בגין התשלומים חישוב בפועלUFGראשית, יביא שוטפים, כתשלומים הקטנת משמעות על ההיטל. מקדם להקטנת גם ולכן המונה, להקטנת

המקדם כבר עמדו העותרות לעיל.

גם.857 תביא שוטפים כתשלומים השלישי הצינור בתשלומי הקמת הכרה שנית, , אשר מתוכם נגבה שיעור ההיטל. על פירווחי הנפט ממיזם הנפטלהקטנת

בין3סעיף כהפרש יחושבו ההיטל לעניין הנפט רווחי ששינסקי, לחוק )א( כלומר, מס. שנת באותה השוטפים התשלומים לבין השוטפים התקבולים הגדלת התשלומים השוטפים מקטינה גם את רווח הנפט שעליו מחושב שיעור

כן, אם עצמו. ההיטל שיעור על להשפעה מעבר זאת להכרהההיטל, צינור כתשלומים שוטפים ישנה השפעה כפולה – פעם UFG בתשלומי

198

אחת על שיעור ההיטל באמצעות הקטנת המונה, ופעם שנייה על גודלההיטל בשל הקטנת רווחי הנפט.

סעיף .858 כי למתווה,2)ב()3לאור האמור תטענה העותרות ב' לנספח ) צינור הקמת בגין התשלומים חישוב את ממונהUFGהקובע כחלק

המקדם – סותר במפורש את הוראות חוק ששינסקי ודינו בטלות.

בניגוד להוראות.4.2.3 הסמכת מנהל רשות המסים להעניק פטור עומדת חוק ששינסקי

במציאות בה מחירי הגז לייצוא עלולים להיות נמוכים משמעותית ממחירי הגז.859חשיבות הן בעלות היטל לצורך הייצוא מחיר בארץ, ההשלכות של קביעת כפי שנהוג בשוק גבוהים גז מחירי היטל על ייגבה יוכרע האם כך עליונה.

כאשר שיעורים ניכריםהמקומי, או שמא ייגבה היטל על מחירי גז נמוכים. ממאגרי הגז מותרים לייצוא, עשויה להיות בכך משום פגיעה משמעותית

בגביית חלקו הראוי של הציבור במשאבי הגז.

לחוק קובע כי3חוק ששינסקי כאמור קובע חיוב בהיטל על רווחי הגז. סעיף .860 חישוב הרווח שעליו יוטל ההיטל – ייעשה באמצעות ההפרש בין סך התקבולים

השוטפים לסך התשלומים השוטפים באותה שנה.

לחוק מגדיר "תקבול" לעניין מכירת גז כ"סכום שהיה מתקבל1כאמור, סעיף .861 במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון אילו היה הנפט נמכר במועד ההעברה

השוק( מחיר – זו )בהגדרה מועד לאותו עובר ממחירבצורתו פחות ולא לפקיד שומה לקבוע מחיר". יש לציין, כי החוק מאפשר הממוצע המקומי

במקרים המקומי הממוצע מהמחיר תנאיםהנמוך פי ועל חריגים הקבועים בחוק, כפי שיפורטו בהמשך.

בנוסחו של חוק ששינסקי ניסה המחוקק להתמודד עם הבעיה המרכזית.862 : העדר שוק תחרותי למסחר בגזבקביעת מנגנון מיסוי הרווח מייצוא הגז

טבעי. לגז ומקובל אחיד עולמי מחיר והעדר ישראל, מדינת באזור טבעי המשמעות היא שקשה לקבוע את מחיר השוק של הגז הטבעי, לאורו יהיה ניתן

לגזור את החבות במס.

על מנת למנוע מניפולציות וניסיונות להתחמק ממס, קבע המחוקק רף.863לצורך חישוב חבות המס "מחיר הממוצע המקומי"תחתון למחיר הגז :

לחוק ששינסקי מגדיר את ה-ממ"מ כך: "המחיר1"(. סעיף ממ"מ)להלן: " למועד עובר בצורתו מחיר השוק שלגביו מחושב נפט מהסוג הממוצע של

בישראלההעברה שנעשו כאמור נפט למכירת עסקאות לנתוני בהתאם 199

". בשנתיים שקדמו למועד ההעברה

)ג( לנספח ב' למתווה הגז קובע2ואולם, בניגוד מוחלט להוראות אלה - סעיף .864 כי מנהל רשות המסים רשאי לתת אישור מראש כי מחיר יחידת גז לפי הסכם

שהתקבול לצורך חישוב הרווחיצוא אינו נמוך מהממ"מ. משמעות הדבר היא יהיה התקבול מהסכם הייצוא, אף אם בפועל הוא יהיההחייב בהיטל -

. נמוך מרף הממ"מ שקבע חוק ששינסקי

העותרות תטענּה כי הסדר זה, המאפשר מתן פטור מהשוואה לממ"מ,.865 בחוק ששינסקי, אשר מגדיר באופן חד-משמעי1מנוגד לחלוטין לסעיף

"תקבול". סעיף מהו החוק,2 הוראות את למעשה עוקף ב' לנספח )ג( ומאפשר הענקת פטור גורף לחברת הגז מן הצורך להשוות את מחיר הייצור למחיר הממוצע המקומי. המתווה אף אינו קובע כללים ברורים המסדירים את

שיקול דעתו של מנהל רשות המסים בהענקת הפטור.

לעומת הסמכות "האוורירית" המוענקת במתווה למנהל רשות המיסים, סמכותו.866 - המעוגנת בחוק - של פקיד השומה לחרוג מהממ"מ הינה ברורה ביותר. אכן,

לחוק ששינסקי קובע כי פקיד שומה רשאי לקבוע לעניין זה מחיר1סעיף הנמוך מהממ"מ, רק אם בעל הזכות הוכיח את אחד משני התנאים החלופיים

הוא ביצע עסקה למכירת נפט כאמור בישראל באותה שנת מס)א( הבאים: "נמוך ממחיר בכמות שלא תפחת ממחצית הכמות שהועברה כאמור במחיר

הוא פעל בשקידה ראויה למכור נפט בישראל במחיר)ב(הממוצע המקומי; נמוך ממחיר הממוצע המקומי ולא הצליח למכור נפט בישראל במחיר האמור".

לעומת זאת, הכלל היחיד שנקבע במתווה לעניין סמכות מנהל רשות המסים.867 אם מנהל רשות המסים שוכנע כי התקבולים הצפוייםהוא כי הפטור יינתן

לאורך חיי הפרויקט בגין מכירת גז מהסכם היצוא יהיו גבוהים באופן.מובהק מהתקבולים הצפויים המחושבים לפי הממ"מ

תנאים ברורים, בחקיקה ראשיתכלומר, ההסדר הקבוע בחוק ששינסקי מגדיר, .868 לנסיבות בהן ניתן לעקוף את רף הממ"מ. לעומתו ההסדר הקבוע במתווה הגז

, למנהל רשות המיסים, ללא כלליםבתנאים אמורפייםמעניק סמכות רחבה, ברורים, בהסתמך על השערות עתידיות, ובאופן הנוגד את הוראות החוק.

כי התקבולים הצפויים ללא השוואהמראשהסמכת מנהל רשות המסים לקבוע .869 לממ"מ יהיו גבוהים באופן מובהק מן התקבולים שהיו מתקבלים מההשוואה לממ"מ – מנוגדת להסדר הקבוע בחוק, אשר מאפשר בתנאים מסוימים לפקיד

פטור מהשוואה לממ"מ. בדיעבדהשומה לקבוע

העותרות תטענּה כי הממשלה אינה מוסמכת לקבוע במתווה הגז הסדר.870

200

אשר מנוגד לחוק ששינסקי, ואשר מאפשר לעקוף את החוק ולפטור הלכה למעשה חברת גז מהמחויבות לרף התחתון של הממ"מ. אשר על

- בטלות. הממשלה, בעת .ג לנספח ב' למתווה הגז 2כן, דינו של סעיף שאישרה את מתווה הגז, חרגה מסמכותה וקבעה הסדרים הסותרים את

ובהעדר הוראות חוק ששינסקי. הסדרים אלו מיטיבים ללא כל הצדקה תחולה בעלת החלטה באמצעות הגז, חברות עם חוקית הסמכה ובלתי-שוויונית, העומדת בסתירה מובהקת לכללי המינהל פרסונאלית

נוכח כל האמור, העותרות תטענּה שדינם של הסדרים אלו -. הציבוריבטלות מיידית.

טעם נוסף לביטול הסעיף הינו, שבשלב הפעלת הסעיף - הציבור יתקשה להגיע.871 למידע בדבר המיסוי בפועל. בכך תוגבל יכולתו לעתור להטלת המיסוי בהתאם

לדין ולא בהתאם למתווה.

מעבר לכך, לוּ יוותר סעיף זה על כנו – ספק אם ניתן יהא להיצמד בעתיד ללשון.872 החוק במקום ללשון המתווה. זאת משום שחברות הגז עלולות לטעון כי מדובר

לנספח ב', שבראשיתו כתוב כך:2בהפרת חוזה )לעניין זה, ראו את סעיף והם ו"לוויתן" "תמר" בחזקות הזכויות בעלי על מקובלים אלו "עקרונות התחייבו לפעול בהתאם לעקרונות אלו".( התנהלותן של חברות הגז עד עתה מעלה חשש כי הן תאיימנה בפניה לטריבונאלים בינלאומיים. המדינה ביקשה להימנע מהליכים משפטיים מול מונופול הגז, אך בפועל יצרה גורם סיכון נוסף. אף מטעם זה - חיוני להורות על ביטול הסעיף, על מנת להבהיר היטב את

המצב המשפטי הקיים.

מישור שיקול הדעת: הסדר המיסוי בלתי מידתי ולא סביר.4.3באופן קיצוני

הסדרי המס הקבועים במתווה מנוגדים לתכלית חוק מיסוי רווחי נפט,.4.3.1ולוקים בחוסר סבירות קיצוני

לקונות.873 ישנן כי דעתו את גילה המחוקק חוק ששינסקי לאחר חקיקת כבר מסוימות בחוק, ויש צורך בתיקון ושיפור ההסדר הפיסקאלי הקבוע בחוק. על

על ידי רשות2014כן גובשה הצעת חוק מיסוי רווחי נפט )תיקון(, התשע"ה- "(. תזכיר החוקהמסים, אשר המסדירה את הסוגיה )להלן: "

נעצרואולם, מרגע שהחל המשא ומתן בין נציגי הצוות הממשלתי לחברות הגז, .874 . במקומו אומצו במתווה הסדריםהליך החקיקה של התיקון לחוק ששינסקי

201

כן, תטענה ועל לוקים בחוסר סבירות קיצוני, ביותר, אשר וחלקיים פגומים העותרות, יש להורות על ביטולם.

העדר התייחסות להסדר המס שיחול על בעלי זכויות נוספים מלבד.4.3.2אלו הקיימים בתמר ולוויתן

לנספח ב' למתווה מתייחס ליישום השוואת המחיר הממוצע המקומי2סעיף .875 )ה-ממ"מ( למחיר הייצוא, לגבי בעלי הזכויות במאגרי תמר ולוויתן בלבד. יתרה מכך, כל הסדר המס אשר נקבע במתווה, ואשר עצם קיומו מבטא את הניסיון

יחול אך ורק על בעלי הזכויות במאגרילעקוף את חוק מיסוי רווחי נפט – תמר ולוויתן.

הינה .876 המוצע שבמתווה הלקויה מההסדרה העולה הראשונה העדרהבעיה למשל, לא ברורההתייחסות לבעלי הזכויות האחרים במאגרים הנוספים.

מה יהיה ההסדר שיחול על בעלי הזכויות העתידיים במאגרי כריש ותנין לאחרשאלו יימכרו.

אם בעלי האחזקות בתמר ולוויתן אכן יהיו היחידים שעליהם יחול ההסדר.877 המוצע במתווה, הדבר יציב את הקונה החדש למאגרי כריש ותנין בעמדת

מצב זה עשוי לגרום לשתי בעיות מרכזיות: ראשית, יהיהנחיתות משמעותית. קשה למצוא קונה שיהיה מוכן להיכנס למאגרי כריש ותנין בידיעה שיחולו עליו הסדרי מיסוי שונים, ויש בסיס טוב להניח שאף מחמירים, מאשר הסדרי המס

שחלים על מתחריו.

שנית, אף אם יגיע קונה שכזה, שיימצא בלאו הכי בעמדה נחותה לאור גודלם.878 המזערי של מאגרי כריש ותנין לעומת תמר ולוויתן, הוא ייאלץ להתמודד עםנוספת בכל הנוגע להסדרי המיסוי המותאמים שהוכנו עבור מתחריו נחיתות לפיה העותרות, טענת את יותר עוד מחזק זה מצב ולוויתן. תמר במאגרי במכירת כריש ותנין - בפרט בתנאי המתווה - אין כדי לייצר תחרות משמעותית

למול מונופול הגז.

העותרות תטענּה כי יצירת הסדר מס מיוחד עבור חברות ספציפיות, בעוד.879 ששאר יזמי הגז שיצטרפו לשוק הגז הישראלי יהיו נתונים למשטר המס הרגיל שקובע חוק ששינסקי – משמעותה חוסר שוויון, פגיעה חמורה בתחרות, ואיון של תכליות חוק ששינסקי אשר נועד בין היתר להטלת

משטר מס שווה על כל מפיקי הגז והנפט.

202

פגמים במנגנון החלופות לקביעת מחיר הייצוא לצורך חישוב המס.4.3.3

)ב( לנספח ב' למתווה הגז,2העותרות תטענּה כי ההסדרים הקבועים בסעיף .880 לעניין החלופות לקביעת מחיר יצוא הגז - מנוגדים לתכלית חוק ששינסקי. הםמהיות נובע זה חוסר הסבירות שבסעיף קיצוני. סבירות בחוסר לוקים אף השלכה שלהם רבים, לפרמטרים התייחסות ונעדר עמום פרוץ, ההסדר

משמעותית על סכום המס שייגבה בפועל.

מכיל ראשית.881 אינו הסעיף התייחסות, עלכל שיופעלו ההצמדה למנגנוני המכירות שנעשו בישראל בשנתיים שקדמו לתחילת שנת המס הרלוונטית.

מטבעשנית.882 השונות. העסקאות להיקף התייחסות כל מכיל אינו הסעיף , גדולות שונה ממחיר המכירה בעסקאות הדברים, מחיר המכירה בעסקאות

קטנות, עקב כוח המיקוח המשתנה של הרוכש.

, אין כל הסדרה של המידע אודות היקפיהן ומחירן של כל העסקאותשלישית.883לאור הרלוונטית. המס לשנת שקדמו בשנתיים בישראל הגז בשוק שנעשו העובדה שמאגרי כריש ותנין עתידים להצטרף גם הם לשוק הגז, כשחקן נוסף,

לא ברור כיצד יוכלו חברות הגז לדעת מהו המחיר הממוצע המקומי.

סבירות,.884 חוסר כדי עולה הממ"מ חישוב לאופן הנוגע בכל הבהירות חוסר המצדיקה את ביטול הסעיף. לא ניתן להפריז בחשיבות מחיר הייצוא שייקבעהייצוא הגדולים הצפויים מהמאגרים, היקפי לאור זאת חישוב המס. לצורך לצרכן במחיר הנמוך מהמחיר יעשה לא הגז שייצוא הרצון להבטיח ולאור הישראלי המקומי. פרצות ועמימות בחישוב הרף התחתון למחיר הייצוא, הלא הוא הממ"מ, עלולות להביא לפגיעה משמעותית בחלקו של הציבור וברווחי

המדינה מהגז הטבעי.

קביעת המחיר הממוצע המקומי באמצעות הצעת נוסחת מחיר הייצוא.4.3.4ללקוחות חדשים בישראל

)ד( לנספח ב' למתווה קובע מנגנון נוסף באמצעותו יכול יזם להימנע2סעיף .885 מהשוואת מחיר בהסכם יצוא לממ"מ ולהימנע מבחירת המחיר הגבוה מביניהם

לעניין חישוב התקבולים.

את נוסחת המחיר הקבועהלהציעלפי ההסדר, פטור זה יחול אם היזם מתחייב .886אולם, בישראל. חדשים גם ללקוחות הייצוא היזם אינו נדרש אובהסכם

מחויב להוציא לפועל הסכמים שכאלה עם לקוחות בארץ על מנת שיזכה ליהנות מהפטור.

203

העותרות תטענּה כי סעיף זה מרוקן מתוכן, הלכה למעשה, את ההסדר.887 שנועד לקשור בין ממוצע המחירים בארץ לבין גביית היטל רווחי הגז

להובילמייצוא. ועלול ליזם, מכיוון שהסעיף מעביר בפועל את הכוח זאת לדחיית גביית ההיטל וצמצום היקפו.

ייהנה.888 הישראלי שהשוק מבלי יותר, כנמוך ייקבע הייצוא שמחיר ככל ודוק: ממחיר נמוך יותר, ייגבה היטל נמוך מגובה הממ"מ עקב תקבולים נמוכים יותר,חוק שביקש כפי המקומי, לשוק יותר נמוכים מחירים מבטיח שלא באופן

ששינסקי להבטיח.

אינם מבטיחיםיודגש, כי תנאי היישום של הצעת נוסחת המחיר ללקוחות בארץ .889 , ובהיקפים משמעותיים, בארץ. כך, למשל,שאכן ייחתמו עסקאות בתנאים אלו

הסעיף מאפשר ליזם להתנות בהסכם שיוצע ללקוחות החדשים בישראל תנאים בלתי-כדאיים לקונה )כגון אספקת הגז בקיבולת המערכת(, מה שעלול להביא

לכך שדה-פקטו לא ייחתמו הסכמים.

כמו כן, בהסדר המוצע, חלון תקופת ההצעה ללקוחות חדשים מוגבל לתקופה.890 של שלוש שנים מחתימת הסכם היצוא. כתוצאה מכך, לקוחות שאינם יכולים או שאינם זקוקים להתקשר בהסכם לרכישת גז בתקופה זו לא יוכלו לקבל את

נוסחת מחיר הסכם היצוא.

מחירלפיכך, .891 בישראל נוספים ללקוחות יוצע בו מצב להיווצר יכול שבהסכם הייצוא, אך זאת רק בכדי להיכנס לגדרי הסעיף, ללא חתימת הסכם סופי. כך תזכינה חברות הגז בהנחות במיסוי על הייצוא ללא כל

הצדקה.

הייצוא.892 וכן לאור צפי מרכיב בנוסף, לאור ההסכמים הנוכחיים במאגר תמר, הגבוה במאגר לוויתן - ייתכן שקבוצת הלקוחות החדשים הפוטנציאלית ליישום

מחיר היצוא כמחיר מיטיב בארץ אינה כה משמעותית.

לא למותר לציין כי עצם העובדה שהסעיף מאפשר לבעלי המאגרים לבחור.893ובכך להביא להוזלת האם להציע ללקוחות חדשים את תנאי עסקת היצוא,

כי משמעה עצמו, היצוא חוזה בגין המס יבצעותשלום המאגרים בעלי הצעות כאלו רק ככל שהכדאיות בהוזלת המס על הסכם היצוא עולה על

הוזלת המחיר בארץ ללקוחות מסוימים.

העדר ודאות בנוגע לביצוע התאמות על חישוב תקבולי הגז מייצוא.4.3.5

( לנספח ב' למתווה נקבע כי במידה שנקודת מסירת הגז בהסכם4)ד()2בסעיף .894

204

הייצוא לא תהיה זהה לנקודת המסירה בישראל - תתבצע ההתאמה הנדרשת לצורך השוואת התקבולים מהסכם הייצוא לתקבולים המחושבים לפי הממ"מ.רשות מנהל שיקבע הולכה דמי לתעריף יעשה בהתאם זה, החישוב לעניין

המיסים.

התקבולים.895 לקביעת הנוגע בכל מרכזי נדבך מהווה ההתאמות סוגיית זאת מאחר שאכן ראוי לערוך התאמות מסוימות במחיר, למשל כאשרמייצוא.

מרחק ההובלה לחוף קצר ממרחק ההובלה לנקודת המסירה לייצוא. אולם, ישנו יסוד סביר להניח כי סוגיית ההתאמות תהווה פתח נרחב למניפולציות על

מחירי הייצוא, באופן שיקשה מאוד על הפיקוח והבקרה של התאמות אלו.

למעשה, המתווה אינו כולל סעיף המסדיר את סוגיית ההתאמות באופן ברור..896כי אין לבצע התאמות כלל מלבד התאמה לעלות אינו קובע קרי, המתווה

; או לחלופין, מפרט רשימת התאמות סגורה המתארת אילו התאמותההולכהניתן לערוך, ואילו הן התאמות אסורות.

העותרות תטענּה כי החלטה על אישור המתווה ללא סעיף המסדיר באופן.897לאור זאת קיצוני, סבירות בחוסר נגועה סוגיית ההתאמות ברור את רצוי שאינו דבר זה, חוסר-בהירות שיוצר למניפולציות הרחב הפתח משפטיות. בערכאות ספור אין הידיינויות לגרור ועלול מס, במערכת יתרה מכך, אישור המתווה ללא הסדרת סוגיית ההתאמות כדבעי יאיין

הלכה למעשה את הוראות ותכליות חוק מיסוי רווחי נפט.

הינה.898 המותרות, ההתאמות והיקף סוג את המגבילה שכזו, ברורה קביעה הכרחית על מנת למנוע מניפולציות שונות על מחירי הייצוא, על מנת למנוע פניות רבות לערכאות משפטיות ועל מנת להבטיח שהתקבולים שיחושבו יגלמו

את הערך האמיתי מהייצוא.

סיכום.4.4

בעצם.899 חלקם רבים. פגמים נפלו למתווה ב' בנספח הקבוע המס בהסדר הקיצוני הסבירות בחוסר וחלקם החוק, את סותר שהמתווה העובדה

שבהסדרים השונים. להלן תמצית הפגמים שהוצגו לעיל:

- ההכרה בתשלומי הצינור השלישי מאסדת תמר למאגר תמר במישור הסמכות.900 גם לאחר תום תקופת ההרצה מנוגדת לחוק. כך גם ההכרה בתשלומי הקמת צינור הייצוא למצרים, והמנגנון לעקיפת ההשוואה למחיר הממוצע המקומי

באישור מראש של מנהל רשות המסים.

205

– אישור המתווה, תוך העדר ההתייחסות להסדר המס במישור שיקול הדעת.901 ולוויתן, אשר יחול על בעלי זכויות אחרים מלבד בעלי הזכויות במאגרי תמר המחיר, הצמדת לאופן אי-ההתייחסות גם כך קיצוני. סבירות בחוסר לוקה להיקף העסקאות ולאופן ריכוז המידע לצורך ההשוואה לממ"מ. בנוסף, מנגנוןחדשים לקוחות המחיר נוסחת הצעת באמצעות לממ"מ מהשוואה הפטור בארץ - הינו פרוץ ובלתי סביר. הוא הדין באשר להסדר המס הקבוע במתווה,

אשר אינו מסדיר את אופן ביצוע ההתאמות על מחיר הייצוא.

לאור מכלול הפגמים לעיל, העותרות תטענּה כי הסדר המס הקבוע במתווה.902חמור באופן ופוגע קיצוני, סבירות בחוסר לוקה ששינסקי, לחוק מנוגד כל כי תטענּה העותרות לאמור, מעבר לבטלו. יש ולכן הציבורי באינטרס הסדרת מנגנון מיסוי הגז צריכה להיעשות בחקיקה ראשית של הכנסת מעצם

היותה הסדר ראשוני, ולא בהחלטת ממשלה כפי שנעשה כעת.

206

]סעיף ד' למתווה הגז[ "פיקוח על המחירים".5 בפרק זה תטענּה העותרות כי פיקוח על המחירים בשוק הגז, או מנגנון אסדרה.903

בו האופן אולם דנן. בנסיבות המציאות מחויב הינו המחירים, על כלשהו ה"פיקוח" נעשה במסגרת המתווה - הינו בלתי סביר באופן קיצוני, ואף נעשה

בחלקו בחוסר סמכות, ועל כן דינו בטלות. הכל, כפי שיפורט להלן.

הצורך בפיקוח על המחירים וחוסר המענה שניתן לו במתווה.5.1הגז

נשען על מקורבשנים האחרונות, כאמור, משק האנרגיה של מדינת ישראל .904גז טבעי - אחד בלבד לאספקת מאגר תמר, שחברות הגז הן כאמור

. הזכויות במאגר הבא שעתיד להיות מפותח, מאגר לוויתן,בעלות הזכויות בונמצאות אף הן בבעלות חברות הגז. שני המאגרים יחדיו, לכשיפותחו, יהוו כ-

השנים6 מעתודות הגז של מדינת ישראל. הם ייוותרו בידי חברות הגז ב-92%הקרובות, לכל הפחות.

השליטה.905 אכן, הטבעי. הגז במשק כמונופולין הגז חברות הוכרזו בכדי לא המוחלטת של חברות הגז באספקת גז טבעי בישראל באה לידי ביטוי במחיר

דולר ליחידת חום. זהו מחיר מונופוליסטי מובהק: 5.5הגז - מחוות הדעת היחידה שהונחה מטעם הרשות המבצעת בפני הציבור ועסקה בנושא

לעיל63נספח ע/) דולרים3(, עולה כי המחיר התחרותי צריך לעמוד על כ- ליחידת חום.

לדאבונן של העותרות, וכפי שיפורט בהרחבה להלן, אין כל סיכוי לקיומה של.906 תחרות אמיתית במשק הגז הטבעי במסגרת מבנה האחזקות המוצע במתווה. זוישראל, הוא ביותר לעניין התחרות במדינת הייתה אף עמדת הגורם הבכיר

שהמתווהפרופ' דיוויד גילה. המצב התחרותי במשק יהיה גרוע אף יותר משום דווקא למונופולין, בנוגע סמכויותיו מכל ההגבלים על הממונה את מנטרל

במוצר שהוא חיוני ביותר למשק.

שכזו, יהא זה בלתי סביר באופן קיצוני להותיר את מחיר הגז הטבעיבמציאות.907השוק". מחירים"ל"כוחות על "פיקוח לקבוע המדינה החליטה בכדי לא המתווה. זאתבמסגרת ללמוד וניתן מאליו, מובן הינו המחירים על פיקוח

:1.12.2015מדבריו של פרופ' בן-בסט בפני ועדת הכלכלה ביום

אופן " איןבכל הנוכחי שבמתווה בסיטואציה, נמצאים אנחנו המאגרים הגדולים, גם היום וגם בעתיד נובלממילא תחרות בשני

תישאר תחרות. אנרג'י פה צפויה לא נדרשולכן אני מכאן [.96, עמ' 77 ]נספח ע/"לסוגיית המחירים

207

, מתווה הגז כולל בתוכו פרק הנושא את השם "פיקוח על המחירים".כאמור.908 . הלכהאין מדובר בפיקוח על מחירים, חרף הניסיון להציגו ככזהבפועל

למעשה, עסקינן במנגנון הצמדה המבוסס על המחירים בשוק הקיים, קרי שוקהרנטה להפחתת יביא ולא אפקטיבי, איננו המנגנון מונופוליסטי.

ולפגוע שלא לצורךהוא אף עתיד להזיקהמונופוליסטית מן המחיר הקיים. בצרכנים. לא זו אף זו, הוא נעשה בדרך הסותרת את הדין.

על כך שמדובר במצג שווא של פיקוח על מחירים, עמד הממונה על ההגבלים.909העסקיים בפועל, אורי שוורץ, בתשובה לשאלת ח"כ שלי יחימוביץ', באומרו:

חוק" של במובן מפוקח לא שהמחיר כאן נכון זה , שישבה ועדת מחירים וקבעה מחיר אבל יש כאןהפיקוח

עם ישבה כן המדינה המדינה. של מעורבות שהיא איזו החברות, את אוהבת את המחיר, את לא אוהבת את המחירהמחיר". על הסכמה שהיא לאיזו איתם הגיעה היא –

[120, עמ' 29.11.2015]פרוטוקול ועדת הכלכלה מיום

מצ"ב ומסומן כנספח 29.11.2015פרוטוקול ועדת הכלכלה מיום א86ע/

העותרות תטענּה כי במשק של מוצר חיוני, בו קיים מונופול כה רב-עוצמה,.910 . נדרש - ולא מדומהאפקטיבימתחייב פיקוח מחירים או מנגנון הצמדה

לקיים פיקוח שימנע מהמונופול לנצל לרעה את כוחו, ויגן על לקוחות הגז -ובדרך זו על האינטרס הצרכני בכללותו.

המדינה אף עמד על כך, בדו"ח בעניין פיתוח משק הגז הטבעי, בקובעו:מבקר.911

"בכל הקשור לתוכנו של המתווה חשוב להדגיש כי לנוכחיש לוודא קיומו של מונופול בתחום אספקת הגז הטבעי, שמחיר הגז יהיה תחרותי. לשם כך על הממשלה לבחון אתלרשותה העומדים האמצעים במגוון בשימוש הצורך

[.7, עמ' 42" ]שם, נספח ע/ובראשם פיקוח על מחירים דומה כי הבנה זו עמדה לנגד עיני הממשלה בעת גיבוש המתווה. אלמלא.912

.כן – לא הייתה הממשלה מעגנת במתווה את פרק הפיקוח על המחירים לא נקבע כלואולם, חרף העובדה שסוגיה זו הינה ברורה מאליה, במתווה הגז

שכן הוא נסמך על המחיר הממוצע, פיקוח מחירים אמיתי ואפקטיבי .השורר במשק. מחיר זה, כאמור, משקף מחיר מונופוליסטי ובלתי הוגן ,לפיכך, הפיקוח על המחירים שנקבע הוא במקרה הטוב בבחינת לעג לרש

ובמקרה הרע הפרת חובה שבדין. העותרות תבהרנה במה דברים אמורים.

למען הסר ספק, העותרות תציינה כי אין הן רואות צורך בפיקוח על.913מחירי יצוא הגז.

208

הסדרי ה"פיקוח" על המחירים במתווה מבוססים על מחיר.5.2מונופוליסטי ולוקה בחוסר סבירות משווע וחוסר מידתיות

()א(1ה"פיקוח" על המחירים, אליבא דמגבשי המתווה, בא לידי ביטוי בסעיף ד).914מחיר הגז לצרכני להציע תחויבנה הגז חברות כי קובע זה סעיף למתווה. לכל תוצענה הראשונות החלופות שתי "מנגנונים". ארבעה על המבוסס

מגה וואט20הצרכנים, ושתי האחרונות תוצענה ליצרני חשמל פרטיים )של ומעלה(, בהתאם לסוג ייצור החשמל:

לגז טבעי שבו מכר בעל החזקה ברבעוןהמחיר הממוצע - מחיר הבסיסא() שקדם לרבעון בו נחתם הסכם אספקת הגז הטבעי, וזאת על פי נוסחה

עלסכום ההכנסות מכלל מכירות הגז הטבעיהקבועה במתווה )חלוקת כמות המצטברת של גז טבעי שסופקהידי בעל החזקה ברבעון הקודם ב

על ידי בעל החזקה ברבעון שקדם למכירה(.לצרכנים

- מחיר ההצמדה לחבית נפט המיטבי ( Brent מחיר לפי חבית ברנט )ב()מבין לצרכן, בהסכמיביותר קיימים אשר השונים ההצמדה מחירי

.האספקה הנוכחיים של מאגר הגז "תמר"

)א(ג() ממוצע על מחיר מבוסס קונבנציונאליים. חשמל ליצרני יוצע - יצרני החשמל ממוצע פשוט של המחירים הקבועים בחוזים של שלושת

הקונבנציונאליים הגדולים, ושל ההצמדה לפי אותם חוזים.

יוצע ליצרני חשמל קונגרציה. מבוסס על ממוצע מחיר ממוצע )ב(ד() - פשוט של המחירים הקבועים בחוזי הקונגרציה הצמודים לתעריף הייצור

המשוקלל, ושל ההצמדה לפי אותם חוזים.

הוא .915 דנן, "הפיקוח" בהסדר הנופל העיקרי כי הכשל הרואות, שכללעינינו על מתבססות הקיימיםהנוסחאות בשוקהמחירים מחירים על קרי ,

.מונופוליסטי

ד).916 זו: לפי סעיף זו אף כדי "לפתוח" את3()ג()1לא אין במתווה ( למתווה, החוזים הקיימים, ובראשם החוזה עם חברת החשמל לישראל בע"מ )להלן:

"(. העדר התחולה הרטרואקטיבית – מונע מחברת החשמלחברת החשמל" להתקשר עם חברות הגז בהתקשרות חדשה במחיר תחרותי )יחסית(. בשל כך, ירידת מחירי הגז בעולם לא תמצא את ביטויה במשק הישראלי. משמע, הבסיסובעל ענק בחוזה וזאת חרף העובדה שמדובר כנו, על נותר המונופוליסטי

השפעה דרמטית על הציבור.

209

המגבלה שמטילה המדינה על מחירי הגז מבוססת על המחיר הקיים כיום. זהו.917 מחיר המשקף רנטה מונופוליסטית, מתעלם מירידת מחירי הגז בעולם, ואיננודהיינו – בסלע חוקק הוא אדרבה, הגז. מחירי של הפחתה כלל מבטיח תחרות תתקיים אם גם כך, הנוכחיים. המחירים את - ממשלה בהחלטת

מוגבלת במשק הגז - מחירי הגז לא יפחתו.

יוצר תמריץ שלילי להורדת המחיר: הפחתת.918 נוסחאות אלו עיגון מעבר לכך, מחיר בחוזה אחד תוביל בהכרח להפחתת מחיר בחוזה אחר. אף אין מדובר במחיר עצמאי: הוא תלוי לחלוטין במאווייהן של חברות הגז. כך חברות הגז

מפקחות בפועל על עצמן.

(: ראשית, אין קשר כלכלי אמיתי בין משקBrentבאשר לנוסחה השנייה )חבית .919היגיון כל אין שני השווקים. בין הגז למשק הנפט, בשל המאפיינים השונים

להצמדה דווקא לחבית נפט. ובלשונו של פרופ' בן-בסט:

. אםגבוההמתווה בעצם מציע מחיר תקרה שיחסית מאוד "כמו מפיקות מדינות של אחרים שווקים על אוסטרליה,נסתכל

מהמחירארצות הברית, קנדה וכו', בוודאי שהמחיר הזה גבוה יותר מופרך מיסודו. כל דברששורר שם. יתרה מזו, יש שם מנגנון התאמה

יכול להיות טוב באותה מידה. למדד המחירים לצרכןשתגידו היה , אבלפלוס אחוז בכלל אני לא מביןבארצות הברית ועוד פלוס אחוז.

לצרכן בארצות הברית? למה לא למדדלמה למדד המחירים מחירי המכוניות? למה לא למדד מחירי הנפט? למה לא למדד

שום קשר. אם אתה מצמיד למשהומחירי הרהיטים? אין לזה קשור ללב העניין, יש לו קשר אינהרנטיתצמיד לדבר שהוא

".פה שום קשר ולכן זה לא דבר סבירמהבחינה הכלכלית אין , בעמ'77, נספח ע/01.12.2015]פרוטוקול ועדת הכלכלה מיום

96]

שנית, כרגע נמצא מחיר הנפט בשפל כמעט היסטורי. המשמעות האופרטיבית.920 ככל שאין גידורהיא שהמחיר צפוי רק לעלות - ואף בחדות. רוצה לומר,

למחיר בצורה זו או אחרת, אין זה בלתי סביר להניח שמחיר הגז הטבעי . ממילא, כל רוכש סביר יעדיף לפנות לאופציותיעלה באחוזים משמעותיים

האחרות העומדות בפניו, אשר מבוססות כאמור על המחיר הממוצע בשוקמונופוליסטי.

שלישית, אין לציבור כל אפשרות לדעת מהן ה"הצמדות" שמעוגנות בהסכמים.921 הקיימים של חברות הגז עם הצרכנים. יכולתו של הציבור לפקח אחר מנגנון זה לוקה בחסר. דווקא במקום בו קיים מונופול רב עוצמה - נדרשת שקיפות רבה

יותר, שקיפות שאיננה קיימת במנגנון ההצמדה האמור.

מבטיח מחירהנה כי כן, מתווה הגז מייצר פיקוח פיקטיבי על המחיר, .922

210

מונופוליסטי ומתמרץ את בעלי הזכויות במאגרי הגז שלא להפחית את . די בכך כדי לקבוע שפרק זה למתווה הינו בלתי סביר באופןמחירי הגז

.קיצוני ועל כן דינו בטלות

בית.923 של ההחלטות לאחת במהותו דומה במתווה, שקבוע המעוות המנגנון המשפט העליון האמריקאי שזכו לביקורת החריפה ביותר: פסק הדין בפרשת "

Du Pont,"1( הצלופן" "כשל לכינוי שזכה "the cellophane fallacy",זו בפרשה .) מבחינה מעוות שהשוק מהעובדה האמריקאי העליון בית המשפט התעלם מבנית-הגבלית )בית המשפט לא הביא בחשבון את קיומו של מונופול בשוק(, כאשר הפעיל מבחן כלכלי )הגדרת שוק רלוונטי לשם בחינת כוח שוק(. פרשה זו מלמדת על כך שהפעלת מנגנונים על בסיס שוק מעוות – תביא לתוצאה

והשוו: )ראו ההגבלים 2560/08עפ מעוותת רשות - ישראל מדינת , פס' קכ"ז לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין; ואח'העסקיים נ' ירון וול

לפסק הדין(. 50, פס' נ' שירותי תעופה בע"מ 1114/99Tower Airתא )חי'(

בענייננו, החלת מנגנוני מחירים המתבססים על שוק מוגבל - תוביל לכשל רבתי,.924המנגנונים הוא: נהפוך התחרותי. למחיר עד מחירים לירידת שלא ובוודאי הצמדתם בשל הן זאת מחירים. לעליית להביא צפויים במתווה הקבועים לשווקים שנמצאים עתה בשפל כמעט חסר-תקדים, והן בשל השליטה המלאה

שתהיה לחברות הגז על תוצאות הנוסחאות.

)כ-.925 ישראל במדינת גז של העיקרי הצרכן כידוע, די. לא בכך 80%אולם מהצריכה הכוללת בישראל( הינו חברת החשמל. אין ספק כי המחיר שייגבה

ודוק: חוסרמחברת החשמל – הוא בעל השפעה רבה על תוצאות הנוסחאות. יכולתה של חברת החשמל "לפתוח" את ההסכמים עם חברות הגז לפחות עד

– מותירה את המחיר שסוכם עימה בשנת 2020שנת , כאשר המשק2012 היה בלתי-תחרותי בעליל, כמחיר העיקרי במשק.

לפיכך יש לבחון את המחיר שנקבע בהסכמים עם חברת החשמל. לפי סעיף.926 בנושא "עקרונות להכרה בעלויות בגין הסכמים377 לישיבה 1)ג( להחלטה 9

"(,החלטת רשות החשמל" של רשות החשמל )להלן: "2012לרכישת גז טבעי מנגנון הצמדההחוזה של חברת החשמל עם חברות הגז במאגר תמר כולל

של מחיר הגז למדד המחירים לצרכן בארצות הברית, בתוספת אחוז והפחתתו באחוז אחדהראשונות להסכם נוסף לשנה במשך שמונה השנים

"(.מנגנון הפלוס מינוס אחד השנים שלאחר מכן )להלן: "8כל שנה במהלך

87 כנספח ע/ מצ"ב ומסומנת של רשות החשמל 377 מישיבה 1החלטה

1 United States v. Du Pont de Nemours & co., 351 U.S. 377 (1956).

211

במילים פשוטות: ההצמדה למדד המחירים לצרכן בארצות הברית, בתוספת.927בישראל הצרכנים כלל על מוחלט כמעט באופן אחוז אחד, חלה למעשה

ואילך עם חברות הגז. הצמדה כזו כמעט מבטיחה,שיכרתו חוזה מעתה .הטבעי בישראל בסבירות גבוהה מאוד, עלייה מתמדת של מחירי הגז

נסכם את עניין זה עם דבריו של פרופ' בן-בסט:.928

יתרההמתווה בעצם מציע מחיר תקרה שיחסית מאוד גבוה. ]...[ " מזו, יש שם מנגנון התאמה מופרך מיסודו. כל דבר שתגידו היה יכול להיות טוב באותה מידה. למדד המחירים לצרכן בארצות הברית ועוד פלוס אחוז. פלוס אחוז בכלל אני לא מבין, אבל למה למדד המחירים לצרכן בארצות הברית? למה לא למדד מחירי המכוניות? למה לא למדד מחירי הנפט? למה לא למדד מחירי הרהיטים? אין לזה שום קשר. אם אתה מצמיד למשהו תצמיד לדבר שהוא קשור ללב העניין, יש לו קשר אינהרנטי

".מהבחינה הכלכלית אין פה שום קשר ולכן זה לא דבר סביר[.77, נספח ע/1.12]פרוטוקול ועדת הכלכלה מיום

ודוק, אין כל פיתרון במתווה לשאלת "פתיחת" החוזים שלהכשלים מובנים..929 משק הגזלכאורהחברת חשמל. זאת חרף השינוי הרצוי והנדרש שעתיד לעבור

על כנם תקפיא גם את המחיר, באופן2012הטבעי. הותרת ההסכמים משנת לפיכך, מכל האמור, המתווהאשר מעקר מתוכן את כלל מטרות המתווה. הינו בלתי-מידתי ובלתי-סביר באופן קיצוני.

הנוגע.5.3 בכל - קיצוני סבירות וחוסר שבדין חובה הפרת למחירי הגז הנמכר ליצרני חשמל פרטיים

לחוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-93סעיף .930 )להלן: "2002 "(חוק משק הגז ליצרןמורה לממשלה כיצד לפעול בכל הנוגע לפיקוח אחר מחירי הגז הנמכר

)כשליש מהגז הטבעי הנמכר בישראל(. המחוקק הורה להחיל עלחשמל פרטי ספק גז טבעי שמוכר ליצרן חשמל פרטי את חוק פיקוח על מחירי מצרכים

"(. רמת הפיקוח תהיה קביעתחוק הפיקוח )להלן: "1996ושירותים, התשנ"ו- ובלשון הסעיף: לחוק הפיקוח.לפי פרק ה'מחירים

גז שימכור ספק גז טבעי ליצרן חשמל פרטי כהגדרתו.93" בחוק משק החשמל, הוא מצרך שחוק פיקוח על מחירי

ושירותים, תשנ"ו- - חוק הפיקוח(,1996מצרכים )להלן עליו, קביעתחל תהיה עליו שתחול הפיקוח ורמת

".מחירים לפי פרק ה' לחוק הפיקוח

עוסק .931 הפיקוח לחוק ה' מצרכיםפרק על מפוקחים מחירים בקביעת

212

. לפי פרק זה, שר האוצר והשר הרלוונטי )בענייננו, שר האנרגיה(ושירותים רשאים לקבוע בצו מחיר מרבי או שיעור העלאה או הפחתה של מחיר של

השירות. או ועדתהמצרך של המלצה שנתקבלה לאחר יותקן כאמור צו המחירים או לאחר התייעצות עם הוועדה.

לפקח אחרהחובה לחוק משק הגז עולה 93העותרות תטענּה, כי מלשון סעיף .932 מחיר הגז בדרך הקבועה בפרק ה' לחוק הפיקוח, קרי בקביעת מחיר מפוקח,

- הסעיף העיקרי שעליו נשען פרק ה' -12אף אם בסעיף לחוק הפיקוח לחוק משק93מן הטעם שסעיף משתמש המחוקק במילה "רשאי". זאת,

. מכאן שעצם הפיקוח וסוגשתחול בפועלהגז קובע מהי רמת הפיקוח הפיקוח )מתוך הסוגים השונים הקבועים בחוק הפיקוח( – אינם נתוניםאת להפעיל עליהם אלא האוצר, ושר האנרגיה שר דעת לשיקול

סמכותם לפי ההליך הקבוע בפרק ה'.

סעיף .933 כלשונו, 93במקום הפעלת ד) קובע בסעיף כי הממשלה ( 1 המתווה ז'מבקשת להחיל זה רק את פרק לחוק הפיקוח. פרק עלדיווחעניינו וזוהי לשון הסעיף:, ולא קביעת מחירים. רווחיות ומחירים

הזכויות בעלי יעמדו עוד כל כי היא הממשלה "עמדת ובכלל זאת במחיר ובשיטתבחזקות בכל תנאי המתווה,

כנה על להותיר יש להלן, המפורטים העדכון האוצר ושר השר של –החלטתם זה בסעיף )להלן

על"השרים"( פיקוח לחוק ז' פרק החלת בדבר ושירותים התשנ"ו-מחירים "חוק1996, – )להלן

הפיקוח"(, שעניינו דיווח על רווחיות ומחירים, על מחיר הגזהטבעי, וזאת למשך תקופת המעבר כהגדרתה להלן".

לחוק משק הגז הטבעי לבין הפיקוח על המחירים93לעניין היחס בין סעיף .934 בפועל, נדרש המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )כלכלי-פיסקאלי(, עו"ד אבי

לחוק משק93. עו"ד ליכט קבע כי סעיף 10.09.2012ליכט, בחוות דעת מיום הגז אינו מטיל חובת פיקוח לפי פרק ה' לחוק הפיקוח. לשיטתו של עו"ד ליכט, חוק הפיקוח מסדיר הליך דו-שלבי: הראשון, עצם ההכרזה על מוצר או שירות כבר-פיקוח לפי החוק; השני, בחירה על ידי "השרים" באחת משלוש חלופות הפיקוח אשר מציע החוק. עו"ד ליכט ממשיך וקובע כי חוק משק הגז מאפשר "לדלג" על הליכי ההכרזה, היינו השלב הראשון, אך אין בו כדי לחייב את סוג

אלא רק את החובה לשקולהפיקוח לפי פרק ה' לחוק משק הגז הטבעי, .אותו

88 כנספח ע/ מצ"ב ומסומנת 10.09.2012חוות הדעת של עו"ד ליכט מיום

קובע ליכט:וכך.935

213

"לצד מעקף זה ]השלב הראשון - הח"מ[ קיים בחוק מעקף . הוא מחייב את ועדת המחירים והשריםנוסף - מעקף שני

לשקול תחילה את הפעלת סמכות הפיקוח על פי פרק ה'ולשריםלחוק הפיקוח לועדת המחירים . בכל הוא מאפשר

לקצר תהליכים ולבחון הסדר על פי פרק ה', אם מצאו שישלכך מקום, קודם להפעלה של פרקים ו' וז' לחוק. כיבמשתמע]...[ מטיוטת ההחלטה של ועדת המחירים עולה

אין מקום להפעלת אמצעיםבעיתוי הנוכחיהועדה סברה כי [.7-8אחרים מלבד פרק ז' לחוק". ]שם, עמ'

מבלי לגרוע מכל טענה עתידית כנגד הפרשנות העולה מחוות דעת זו, תטענּה.936ושר העותרות כדלקמן: אף אם מדובר בסמכות רשות, מרגע ששר האוצר והאנרגיה החליטו לפקח על המחירים במשק הגז הטבעי - היה עליהם לעשות זאת בהליך הקבוע בחוק ובחוות הדעת, קרי לשקול הפעלת פיקוח לפי פרק

ה' לחוק הפיקוח, ולהתייעץ בעניין זה עם הוועדה לפיקוח על המחירים.

מחודשת זו מתחייבת מפרק הזמן הרב שחלף ממועד מתן חוות דעתהתייעצות.937שנים(, שנים שבהן חלו שינויים מהותיים במשק הגז הטבעי.3זו )למעלה מ-

היא מתחייבת גם מכך שהשרים לא קיבלו כל המלצה מוועדת המחירים בנושא )כך עולה הן מדבריו של עו"ד שוורץ בפני ועדת הכלכלה )לעיל, בראש פרק

לדו"ח((.54-55זה( והן מדו"ח מבקר המדינה )שם, עמ' לפיכך, לקביעת2 מנגנוני פיקוח מבלי לפעול לפי החובה הקבועה בחוק )אף לפי ליכט עצמו( לשקול את הפעלת פרק ה' לחוק - הינה הפרה בוטה של החובה הקבועה

בחוק, ומעקף של הוראות החוק הברורות.

רוצה לומר, מתווה הגז קובע מנגנונים של פיקוח על מחירים. אולם מנגנונים.938 אלו משמעותם מעקף בוטה של ההסדרים החוקיים שקבעה הכנסת, ושל חוות הדעת המשפטית של עו"ד ליכט. במקום שיופעלו הסדרים אלו, אשר כולליםועדה מקצועית בעלת מומחיות, שפועלת לפי נהלים ברורים, התייעצות עם

- תוך הפרת החובה הברורהבחרה הממשלה לעקוף את המנגנון החוקי בחוק )לשיטת עו"ד ליכט(.

לא זו אף זו, ההחלטה פוגעת בצרכנים - ובכך אף בציבור בכללותו, ומשום כך.939 הינה בלתי-סבירה באופן קיצוני ובלתי-מידתית. התעלמות מהוועדה המקצועית,

שנים, מצביעה על ליקוי חמור3והסתמכות על החלטתה מלפני למעלה מ- כך למשל קובע מבקר המדינה: "לדעת משרד מבקר המדינה, מונופול במשק הגז הטבעי משפיע2

באופן מהותי על מחירי הגז הטבעי ועל יוקר המחיה; וזאת בעיקר לנוכח הצפי שהתלות של המדינהתכנית בעיקרי נמצא שאף שמשרד האנרגיה קבע ותגבר. אנרגיה רק תלך בגז הטבעי כמקור

אם יש צורך בפיקוח על מחירי הגז2014 כי ועדת המחירים תחליט עד יוני 2014העבודה שלו לשנת הטבעי, עד מועד סיום הביקורת לא התקבלה החלטה בעניין זה. עיכוב בקבלת החלטה בנושא עלול

[.55לפגוע בניסיונות הממשלה להוריד את יוקר המחיה". ]שם, עמ'

214

בשיקול הדעת של רשויות השלטון.

כבילת שיקול הדעת( אף היא מצביעה על 1אולם לא די בכך. לשון סעיף ד).940 , באשר לפיקוח המחירים, וזאת לתקופה ארוכהשל שר האוצר ושר האנרגיה

שנים(. סעיף כבילה זה מצטרף להוראות הכבילה חסרות התקדים6ביותר )כ- הקבועות במתווה, וסובל מאותם פגמים חמורים )עליהם עמדו העותרות לעיל(. בתקופה זו, ירוקן מתוכן שיקול הדעת של השרים ושל ועדת המחירים, והם יהיו מחויבים להגביל עצמם לפיקוח לפי פרק ז' לחוק הפיקוח. החלטה זו, אם כן,התקבלה בחוסר סמכות והינה כאמור בלתי סבירה באופן קיצוני ובלתי מידתית.

לפיכך, נוכח העובדה כי אין הבחנה כנדרש על פי חוק, בין פיקוח על.941 יצרני חשמל )שעליהם יש להחיל את פרק ה' לחוק הפיקוח(, לבין פיקוח על יתר צרכני הגז הטבעי, תטענּה העותרות כי מדובר לא רק בהימנעות

ד) גם הקביעה המעוגנת בסעיף כלשונו, אלא ברור (1מאכיפת חוק למתווה מהווה הפרת חובה שבדין וחריגה מהוראות החוק ללא סמכות.

סיכום.5.4

לאור כל הכשלים המתוארים לעיל, תטענּה העותרות כי יש לבטל את המתווה.942 בכללותו, ואת פרק הפיקוח על המחירים בפרט. העותרות תטענּה, כי על מנתרנטה מגלם שאיננו - הישראל הגז במשק אמיתי תחרותי מחיר להבטיח

- לשיווקמונופוליסטית מקסימאלי מחיר לקבוע הממשלה על היה הן. זאת מפיקת גזהמבוסס על המחיר שהיה נקבע בשוק תחרותי במדינה

משום שמדובר בהחלטה הסבירה היחידה בשוק מונופוליסטי, והן משום. החובה שקמה מחוק משק הגז

מעבר לכך, צוות קנדל וכך גם הממשלה וממלא מקום שר הכלכלה, כלל לא.943 התייעצו עם הוועדה המשותפת לפיקוח על מחירים במשק הגז. היות שזו ככל הנראה לא התכנסה כלל בתקופת עבודת הצוות )כאמור לעיל(, אין לראותמחירים פיקוח אין אכן, ואפקטיבי. אמיתי כפיקוח במתווה המוצע בפיקוח במתווה, וזאת למרות שקיימת חשיבות ראשונה במעלה לפיקוח כאמור, כל עוד

המשק אינו נמצא במצב תחרותי.

מדובר בכשל נוסף של המתווה, היורד לשורש העניין ומונע ממנו מלמלא.944באינטרס והפגיעה החוקיות, חוסר לנוכח כדבעי. המשק צרכי את

פרק הציבורי, העדר פיקוח המחירים מצדיק אף הוא את ביטול המתווה.הגז במתווה בלתי-מידתיהמחירים ובאופן סמכות, בחוסר נעשה

ובלתי-סביר באופן קיצוני, אשר מחייבים להורות על בטלותו.

215

216

פרק א'[ כוח עליון – פגיעה משולשת באינטרס הציבורי.6למתווה[

רקע: הגדרת כוח עליון במתווה.6.1

הגז קובע את האסדרה הראויה, לשיטת המדינה, במשק הגז הטבעי. ביןמתווה.945החיפוש ברישיונות זכויותיהן את למכור אנרג'י ונובל דלק מתחייבות היתר,

חודשים מיום הפעלת סעיף 14"כריש" ו"תנין" לגורם שלישי, תוך לחוק52 "תמר" זכויותיה במאגר מתחייבת למכור את דלק אף ההגבלים העסקיים.

שנים מהמועד האמור.6לגורם שלישי, בתוך

הזמן הקבועים במתווה הינם, לכאורה, נוקשים. אך לא כך המצב. המתווהפרקי.946 קובע כי בנסיבות מיוחדות של "כוח עליון", יידחו המועדים האמורים. ואולם, בעוד ההגדרה ל"כוח עליון" בכל הנוגע למאגר "תמר" הינה שגרתית, זוכה

ו"תנין" "כריש" למאגרים הנוגע העליון" תקדיםה"כוח חסרת להגדרה הדמוקרטיה אושיות תחת חותרת שיוסבר, כפי זו, הגדרה בהיקפה. ועקרונות הפרדת הרשויות, ופותחת פתח לניצול לרעה של חברות הגז

את הסעיף.

עותרות תטענּה כי הגדרה זו אינה יכולה לעמוד, מן הטעמים שיפורטו להלן,ה.947ועל כן מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על ביטולה. הכל – כלדהלן.

דין הגדרת "כוח עליון" במתווה – בטלות.6.2

"כוח עליון" )או "סיכול" כשמו בשיטת המשפט הישראלית(, הינו עילה בתחום.948 המשפט האזרחי לרוב, אשר מצדיקה אי-עשיית מעשה בנסיבות מיוחדות, אף

לחוק18אם יש חובה לעשותו, כשעשייתו אינה אפשרית עוד. כך למשל, סעיף , קובע כדלקמן:1970החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, תשל"א-

. )א( היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת18" לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלאכריתת החוזה,

ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען,שונה או בלתי אפשרי הוא נסיבות באותן החוזה וקיום לא תהיה בין הצדדים, עליו יסודי ממה שהוסכם באופן

.ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים ,רשאי בית המשפט)ב( במקרים האמורים בסעיף קטן )א(

בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני ,9מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף

על הנפגע בשיפוי המפר את ולחייב שוויו, את לו לשלם בהן שהתחייב ההתחייבויות ועל שהוציא הסבירות ההוצאות

והכל אם נראה לבית המשפטבאופן סביר לשם קיום החוזה, 217

לו שנראה ובמידה הענין בנסיבות כן לעשות ".צודק ]ההדגשות של הח"מ[.

949.( עליון" ל"כוח הרווחת Forceההגדרה Majeureנסיבות בעיקר כוללת ) חריגות שאינן בשליטתו של אדם זה או אחר, או אירוע שהצדדים לא צפו ולא יכולים היו לצפות שיארע. למשל, הנסיבות המקובלות כ"כוח עליון"וכו'. להימנע ממנה ניתן היה הינן אסון טבע, מלחמה, תאונה שלא במשפטנו, הפסיקה צמצמה רבות את טענת הסיכול, והגדירה כמעט כל מאורע כמאורע צפוי, כך שמלומדים שונים סבורים כי למעשה מדובר

)ראו: עמ' באות מתה הכללי", החלק - חוזים "דיני שלו 630גבריאלה "((.גבריאלה שלו)תשס"ה()להלן: "

מגבשי המתווה יישמו הגדרה זו היטב, בקובעם את הגדרת "כוח עליון.950 בכך לא חרגו הם מן המקובל בעולם. בתמר" )בפרק ההגדרות(.

לעומת זאת, בכל הנוגע ל"כוח עליון בכריש ותנין" – ההגדרה שנבחרה היא.951 דווקא הקביעה כי כוח עליון יכול להיות כשהמדינה הינה צד להסכם,אבסורד.

מניעה משפטית להעברת הזכויות בכריש ותנין כתוצאה מעתירה לבית" ", הינה פגומה מיסודה,המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

באופן היורד לשורשו של עניין. היא מצביעה על חוסר הבנה בסיסי של שיטת המשטר הישראלית. בוודאי שאין המדינה רשאית לפעול כך, ביתר שאת כאשר אין מדובר בחוזה "מן המניין" אלא בהסכם המסדיר משק חיוני לשנים קדימה.

אשר על כן, הסעיף אינו יכול לעמוד, וזאת ממספר טעמים:

צמצום סמכותו של בית המשפט ופגיעה בעצמאותו.6.2.1

אכן, ישנם מלומדים הסבורים כי ניתן לראות בדיני הסיכול כדינים דיספוזיטיביים,.952יש לפעול בהתקיים ובכך להרחיב את ההגדרה ל"כוח עליון" ולהסדיר כיצד

על סמכותואותו "כוח עליון". עם זאת, קיימת הסכמה בקרב המלומדים כי )ראו: גבריאלה שלו,של בית המשפט לא ניתן להתנות ולא ניתן לצמצמה

עצמאות בית המשפט וחוסר-תלותו, זולת מרות הדין,(. 648-649עמ' לחוק יסוד: השפיטה.2מעוגנת אף בס'

דנן, גם אם יחליט בית המשפט שלא להוציא תחת ידיו צווי מניעה וצוויבנסיבות.953ייפגע. ודוק: אילו יידחה פיתוח המאגרים והאינטרס הציבורי ביניים – בפועל עליון" כ"כוח לצדק הגבוה המשפט לבית עתירה מגדיר היה לא המתווה המעכב אוטומטית את מועד מכירת כריש-תנין - שיקול הדעת האם להעניק לעותרים צו מניעה היה נותר בידי בית המשפט. ברם הגדרת עתירה לבג"ץזו. למעשה, כשם כ"כוח עליון" מפקיעה את שיקול הדעת השיפוטי בסוגיה

218

שהממשלה כובלת את הרשות המחוקקת לעשר השנים הבאות, כך הממשלהכובלת את הרשות השופטת, ופוגעת בשיקול דעתה ובסמכויותיה.

לנטילתהפגיעה.954 )שמצטרפת המבצעת הרשות ידי על השיפוטית בסמכות מהרשות להבדיל עסקיים(, להגבלים הדין בית של השיפוטית הסמכות המחוקקת, היא התערבות בוטה ונעדרת סמכות. היא חורגת מכללי המשחק הדמוקרטיים המקובלים, ולכל הפחות לוקה בחוסר סבירות קיצוני. ברי כי לא

ניתן להשלים עם התנהלות זו, וכי חלק זה במתווה איננו יכול להיוותר על כנו.

פגיעה בזכות הגישה לערכאות.6.2.2

שניתנה ל"כוח עליון" יוצרת תמריץ שלילי להגשת עתירה. כך, אם פלוניההגדרה.955 או אלמוני נפגע מהמתווה או מהעברת הזכויות במאגרים כריש ותנין, ויבקשרצונותיו את לכוף לחץ עליו שיופעל ייתכן - העליון לבית המשפט לעתור וזכויותיו בפני האינטרס הציבורי שבהעברת הזכויות במאגרים אלו. בכך נפגעת

הלכה למעשה זכותו לפנות לערכאות.

זו הוכרה כזכות יסוד, מאושיות הדמוקרטיה, ונקבע כי על בית המשפטזכות.956 להגן עליה כעל כל זכות יסוד אחרת. תנאי לקיומה של מדיניות ראויה היא כזו שאיננה חוסמת את דרכו של אדם מלבקש בעד מרשות שיפוטית. הדבר נכון ביתר שאת כשעסקינן בביקורת שיפוטית על רשויות השלטון. קביעותיו של כב'

השופט גולדברג יפות לענייננו זה:

מדיניות ראויה היא זו שאינה נועלת דלת בפני מי שמבקש" הנגישות לרשויות השיפוטיות נובעת מןסעד מרשות שיפוטית.

הראשונית המוסדית "הפונקציה דמוקרטי שבמשטר התפיסה המוטלת על הרשות השופטת, ואשר בגינה נוצר וקיים מוסד בית המשפט, היא הפונקציה של הכרעה בסכסוך" )מתוך מאמרו של

למפעל החקיקה", הנשיא אגרנט "תרומתה של הרשות השופטת זאת בין שהסכסוך הוא בין פרטים לבין עצמם,(. 256בעמ'

ובין שהסכסוך הוא בין פרט לבין רשויות השלטון. במקרהכי ההכרה על גם הגישה בזכות ההכרה נשענת האחרון ביקורת שיפוטית על "מעשי השלטונות היא חלק בלתי-נפרד של משטר דמוקרטי אמיתי, והחותר תחתיה עלול לקעקע

)בג"ץ אחד מעמודי התווך של בנין המדינה , המ'222/68" חוגים לאומיים אגודה רשומה ואח' נ' שר המשטרה, בעמ'15/69

(. דומני, כי זהו הבסיס הרעיוני לדבריו של השופט זמיר בע"א172, ולפיהם:874א' לוין ואח', בעמ'  נ'   י' לוין 3833/93

"גישה חופשית ויעילה אל בית המשפט היא זכות יסוד, אף אם עדיין אינה כתובה עלי חוק יסוד, ובית המשפט אמור

להגן עליה כמו על זכויות יסוד אחרות"".

219

, פ"דארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ 733/95]ע"א [590-591, 577( 3נא)

החלטה ממשלתית כזו, שמטילה נטל כה כבד על אדם פרטי המבקש בתום לב.957 למצות את זכויותיו - עולה כדי פגיעה בלתי מידתית בזכות החוקתית של גישה

לערכאות, איננה הוגנת ואיננה סבירה באופן קיצוני.

פתח לניצול לרעה.6.2.3

באופן תמוה, הגדרת ה"כוח העליון" איננה מסויגת, והיא תחול גם על עתירות.958 שתוגשנה לבית המשפט העליון על ידי חברות הגז עצמן. כלומר, אילו חברותיעמדו בלוחות הזמנים הקבועים במתווה, רשאיות הן להגיש עתירה הגז לא לבג"ץ, ובכך לדחות את המועד במספר חודשים קדימה עד להכרעה בעתירה.

אף אם לא יעשו זאת בעצמן, הן יכולות לעשות זאת באמצעות אחר.

תמריץ כזה לחברות מתןברי כי הגדרה רחבה זו מהווה פתח לניצול לרעה. .959 לפעול בדרכים נלוזות לשם הגנה על האינטרסים שלהן - הינו בלתי-סביר

באופן קיצוני, ובוודאי שאין הוא יכול עוד לעמוד.

ההגדרה לגבי כוח עליון בכריש ותנין הינה בלתי סבירהלסיכום פרק זה, .960 באופן קיצוני, פוגעת בשיקול הדעת של הרשות השופטת בחוסר סמכות, פוגעת באופן בלתי מידתי בזכויות יסוד של השיטה ומטילה נטל כבד על

האזרחים. לפיכך, דינה – בטלות.

220

מתווה הגז הינו בלתי סביר באופן קיצוני נוכח העדרם.7של הסדרים חיוניים לקידום האינטרס הציבורי

על הבעייתיות העולה מתוך תוכן המתווה כפי שהובאה בהרחבה לעיל,נוסף.961 העותרת תטען כי ישנן מספר סוגיות מהותיות קריטיות שכלל לא זכו להתייחסות קונקרטית במתווה. מכאן שאלו כלל לא נשקלו בעת ניסוח המתווה. מדובר

לאינטרסים של מדינת ישראל, הןבעלות חשיבות מהותית ומכרעתבסוגיות במישור הכלכלי והן במישורים אחרים: הביטחון הלאומי, בריאות הציבור ואיכות

החיים של אזרחי המדינה.

העותרותי.962 לעמדת כי זה, בשלב להבהיר להסדיר אתש היה מן הראוי , ההסדרים שלהלן בדרך המלך - חקיקה ראשית של הכנסת - כפי שראוי

. יחד עם זאת,היה לעשות ביחס למתווה כולו, ולא להביאו לעולם בחטאלשקול צריך היה אשר ההסדרים את בקצרה להציג העותרות תבקשנה במסגרת ניסוח המתווה. זאת על מנת להמחיש עד כמה המתווה הינו חד-צדדי, מגמתי, מבוסס על שיקולים זרים ולא מקצועיים, ומשקף ויתור והתפרקות של

המדינה מחובותיה וחוסר סבירות קיצונית.

: ההתמודדות עםואלו הם עיקרי ההסדרים החיוניים שנעדרים מן המתווה.963 הסיכונים הסביבתיים במסגרת הוצאת הגז ועיבודו; קביעת סנקציות שיוטלו על מונופול הגז במידה שלא יעמוד בהתחייבויותיו; וקביעת חובה להנחת צינור נוסף

לאספקת הגז, על מנת להבטיח את יתירות צנרת ההובלה.

המדינה התעלמה משיקולים סביבתיים בניסוח המתווה .7.1 פיתוח שדות הגז הטבעי, חרף היתרונות הרבים הגלומים בו, עלול להוביל גם.964

לנזק סביבתי ולפגיעה בבריאות הציבור ובאיכות החיים של אזרחי ישראל. זאת לחיפוש ולהפקת גזבמיוחד משום שהמעטפת הרגולטורית והחוקית, בכל הנוגע

ונפט בישראל, הינה ארכאית, מפוזרת, מסורבלת וחסרה ביותר.

, קשה להמעיט במשמעותם ובחומרתם של אסונות קידוחי גז. אסון קידוחאכן.965 עשוי להוביל להזרמתם של חומרים מסוכנים אל מימי הים התיכון; להשבתת מתקני התפלה ותחנות כח; לשיבוש סחר ימי כמו גם פעולת חיל הים; לפגיעה אנושה בתיירות ובקשרי חוץ; ובעיקר - לפגיעה אנושה באיכות החיים של אזרחי

ישראל.

לאור אירועי העבר במדינות אחרות, בהןחששות.966 ומתעצמים אלו מתחזקים 2015בחודש אפריל חברת "נובל אנרג'י" מחזיקה ומנהלת מאגרי גז. למשל,

חתמה חברת "נובל אנרג'י" על הסדר פשרה מול הרשות האמריקאית להגנת221

נקי". "חוקי אוויר ומשרד המשפטים במדינת קולורדו בשל הפרות הסביבה ההסדר עוסק בפליטת מזהמים שלא כדין במסגרת פרויקט נפט וגז של "נובל"

מצפון לעיר הבירה דנבר וגרימת סיכון לפגיעהזיהום חריגבמדינה, תוך יצירת )ראו: הציבור בבריאות Unitedחריפה States of America and the State of

Colorado v. Noble Energy, Inc. Consent Decree:ב זמין , www.epa.gov/sites/production/files/2015-04/documents/noble-cd.pdf:להלן .

"(. הסדר הפשרה"

התייחסות לנושאים אלו,חוסרחרף זאת, המתווה לא לוקח סוגיות אלו בחשבון. .967 יחד עם סעיף היציבות עליו דובר רבות, מנציח למעשה את מצבה החקיקתי

ניתן היה לצפות כי מסמך אשרהעגום של מדינת ישראל בסביבה הימית ובכלל. את גם יאזן הגז חברות של זכויותיהן את ומפורטת ברורה בצורה מסדיר האינטרסים הציבוריים והסביבתיים הכרוכים במקטע החיפוש והפקת הגז בים.

אך הדבר לא נעשה במסגרת המתווה.

בעת גיבוש המתווה, היה על הממשלה לקחת בחשבון גם את השמירה על ערכי.968 הטבע והסביבה במרחב הימי. ההחלטות הללו היו צריכות להתקבל על סמךבשנים שגובשו ההסדרים על להישען מקום היה מלאה. עובדתית תשתית האחרונות ברחבי העולם, לשם התמודדות עם ריבוי השימושים בשטחים הימיים

והסכנות הכרוכות במקטע הפקת הנפט והגז.

ישראל החליטה .969 מדינת ובכךלוותרלמרבה הצער, אלו על אימוץ עקרונות כי העדר שקילהלהקל , תטענּה הגז. העותרות מול חברות בדרישות אל

חוסר הענייניותוהתייחסות שכזאת במתווה מהווה פגם מהותי, אשר מעיד על וחוסר הסבירות קיצוני של המתווה.

ואיכות.970 בריאותם על ומשמעותי איום ממשי מאיימים לעיל שפורטו הסיכונים חייהם של תושבי ישראל, ומטילים את מלוא הסיכון על המשק הישראלי. הם מצריכים לכל הפחות דיון אשר ימפה את הצרכים הסביבתיים, כמו גם תכנון

והתמודדות אפשרית עם מפגעים סביבתיים. למרבהמקדים של צעדי מנע . הצער, המתווה וההליך שקדם לו נעדר כל התמודדות שכזו

בית המשפט הנכבד עמד בעבר על החשיבות של שקילת שיקולים סביבתיים.971לעניין למשל, ראו, הרשות. שוקדת עליהם ובהסדרים שונים בהקשרים

החשיבות שבשקילת שיקולים אלו בהליכי תכנון ובניה:

נוף וטבע הם משכיות החמדה שהארץ נתברכה בהן. יש "ערכי במידת כן לעשות יש הניתן. ככל עליהם ולהגן עליהם לשמור האפשר גם כאשר נדרשים הליכי תכנון מרחבי, המחייבים בנייה

וסלילת כבישים כחלק מפיתוח וקדמה של חברה מודרנית.

222

ואיןלשיקולי איכות סביבה מעמד כבד משקל בהליכי התכנון, חולק בדבר הצורך לאזן ככל הניתן בין דרישות הפיתוח התכנוני והקמת מערכות בינוי וכבישים לבין האינטרס החברתי בהגנה על

ערכי נוף ויפי הטבע, המצויים במשורה בארצנו הקטנה".

אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה 1135/04]בג"ץ 794, 784( 4, פ"ד נט) 18 /א/ 31 נ' "הצוות המלווה" לעניין תמ"א

החברה להגנת הטבע נ' ועדת 9654/06 (. ראו גם עע"מ 2005) (4, פ''ד סב)המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה

לפסק דינה של כב'30, פס' עיריית חולון( וכן עניין 2008 )132השופטת ברק-ארז[.

העובדה ששיקולי איכות הסביבה לא נשקלו ולא קיבלו כל ביטוי - ולו.972 המינימאלי ביותר - במסגרת המתווה, אינה מתקבלת על הדעת ומצביעה על חוסר סבירות. זאת במיוחד לנוכח מגמות עולמיות של חיזוק האכיפהבעקבות זה, בתחום הציבור אינטרס על והסדרת ההגנה הסביבתית, החברה על הרסניות השלכות בעלי ומחדלים אסונות של היסטוריה

.והסביבה

הפרת.7.2 של במקרה הגז שותפות על סנקציות העדר התחייבויות

הוא חוסר.973 הנוכחית בצורתו הגז נוסף במתווה מהותי התייחסותכלהעדר לסנקציות אפשריות אשר יוטלו על שותפות הגז, במידה שלא תעמודנה

בהתחייבויותיהן.

הסכם בסדר גודל אדיר כזה - טומן בחובו סיכונים רחבי היקף שהצדדים למתווה.974 לוקחים על עצמם. העדרן של בטוחות מינימאליות בדמות סנקציות על שותפותפגיעה באינטרסים בסיסיים של - משקפת והפרה התחייבויותיה הגז במידה

מדינת ישראל ואזרחיה.

על אינטרסי חברות מגניםהקושי מתחדד אל מול סעיפי המתווה הרבים אשר.975ולוחות רגולטורית", הסדר מס פרטני "יציבות סעיפים מבטיחים אותם הגז. זמנים פרטניים לפיתוח המאגרים. הם מציגים תמונה של חלוקת סיכונים לא שוויונית בעליל במתווה הגז, לרעת מדינת ישראל והאינטרסים הכלכליים של

אזרחיה.

זו איננה מועלית לראשונה במסגרת העתירה הנוכחית. טענותטענה.976 בסיסית רבות דומות הועלו על-ידי ארגונים וגורמים שונים במהלך השימוע הציבורי. לא זו אף זו - בחוות הדעת שהגישה רשות החשמל לשר האנרגיה בנוגע לטיוטת

)ראו נספח ע/ סוגיית43המתווה טרם השימוע הציבורי ציינה הרשות את ,)

223

העדר הסנקציות: לא רק בגין אי-עמידה במועדים עתידיים למימוש התחייבויות,ולא כובדו על-ידיקודמתאלא גם בגין הפרה של התחייבויות שכבר נקבעו

חברות הגז.

הצער, וכאמור בפרק העובדתי, חוות דעת זו הובילה בין היתר להדחתהלמרבה.977יו"ר רשות החשמל, עו"ד אורית פרקש-הכהן. חוות הדעת נותרה חסויה של מעין הציבור, עד שהרשות החליטה בצעד עצמאי לפרסמה. ההמלצות שגיבשה הרשות בחוות הדעת לא נתקבלו על-ידי מגבשי המתווה, וסנקציות כאמור - לא

נקבעו.

לסיכום נקודה זו, מתווה הגז אינו מספק הגנה מינימאלית על האינטרס.978 הציבורי במסגרת ההסכם. מלבד הענקת זכויות לחברות הגז, אין הואסנקציות הטלת - בחובותיהן עמידתן להבטחת המינימום את מסדיר .במקרה של הפרה ופגיעה באינטרסים של המשק והחברה הישראלית

חוסרפגמים אלו במתווה הגז ובהתנהלותה של ממשלת ישראל מהווים . סבירות קיצוני

העדר הטלת חובה להקים צינור גז נוסף.7.3יוצא צינור גז אחד,.979 ישנו מאגר גז אחד, "תמר", ממנו ישראל כיום, למדינת

מס' הייצוא, בהחלטת ממשלה בסוגיית שדן בפרק כאמור 442לאשקלון. נכלל סעיף אשר חייב את חברות הגז לחבר צינור2013 בנושא יצוא הגז משנת

העובדה לאור זאת, המדינה. של תשלום ללא "תמר", הגז ממאגר נוסף שהספקת גז המבוססת על צינור אחד בלבד מן המאגר מציבה סיכון לפגיעה

חמורה במשק במקרה של תקלה או חבלה באותו הצינור.

חברות הגז לא עמדו בהתחייבות זו ולא הקימו את הצינור הנוסף. בגין הפרה זו.980 לא הוטלה כל סנקציה על חברות הגז ולא ננקטו צעדים כלשהם בנושאץ. זאת על אף שההחלטה קובעת כי המדינה רשאית להפקיע מחברות הגז את שטר

החזקה במידה ולא יעמדו בהתחייבות.

צוין.981 המתווה לטיוטת בקשר החשמל רשות שהגישה הדעת בחוות כאמור, המחדל באי-אכיפת הסנקציות בגין הפרת ההתחייבות לפתח צינור נוסף. כמו כן

הודגשה החשיבות הרבה בעמידה על חובה זו בהמשך:

בהבטחת אמינות"הרשות מדגישה את החשיבות הרבה הספקת הגז, באמצעות הקמת צינור נוסף, הקמת מאגר לאחסון גז והבטחת הלחץ המתאים בצינור. שכן המחיר של הפרעות בהספקת הגז לתחנות כח

".הוא גבוה במיוחד

224

)ב( לחוות הדעת מטעם רשות החשמל, ראו10]סע' [.43נספח ע/

ממשלת ישראל מאותה דרישה להקמתחזרה בהעל אף זאת, במתווה הנוכחי .982והפכה אותה נוסף, גז כל סנקציה בצדה. לאלהמלצהצינור בלבד, ללא

קיימות כל הנחיות לתרחיש של פגיעה בצינור הקיים היחיד עד לפיתוח מאגרתיעצר הגז כאמור, אספקת בו, - מקרה מלחמה למשל במהלך "לוויתן",

לחלוטין וייגרם נזק כלכלי-סביבתי.

הצינור התיחסה אף ועדת הכלכלה, במסגרת נימוקי החלטתה להמליץלסוגיית.983סעיף את להפעיל שלא הכלכלה שר מקום ההגבלים52לממלא לחוק

העסקיים. במסגרת הנימוקים כתבה הועדה:

הנחתו בדבר משכנעים הסברים קיבלה לא הוועדה וחיבורו של צינור נוסף )ממאגר "תמר" לחוף( במימוןוהקמת תחנת המדינה או תכניות לחיבורו הפיזי לחוף באשקלון( הקיימת בתחנה שימוש )או נוספת קליטה ואף לא להשמשת אסדת ים-תטיס כאסדת הפקה נוספת

ממאגר "תמר".

לנימוקי החלטת ועדת הכלכלה, ראו נספח ע/3]עמ' 59.]

הוסיפו חברי ועדת הכלכלה:ועוד.984

ביטחוניים נימוקים שיש "מוזר הדבר, שדווקא במקום במהלך מכך: נמנעת הממשלה לפעולה, משמעותיים הדיונים הסכימו רוב המומחים, לרבות נציגי הממשלה, כי נדרש חיבור של צינור נוסף לתמר. דווקא בעניין זה הנסיבות הביטחוניות מחייבות הנחת צינור נוסף לאלתר, אך המתווה המונח בפנינו אינו עושה כן. הטיעון החדש שהעלה ראש הממשלה, וקודם לו גם מנהל רשות הגז מר אלכסנדר ורשבסקי, כי לא נדרש צינור נוסף אלא נדרשת הקמת אסדה נוספת הינו - טיעון קלוש וחלשמלוויתן הגז שהזרמת העובדה לאור וזאת מאוד,

".2020מתוכננת לא לפני שנת

לנימוקי החלטת ועדת הכלכלה, ראו נספח ע/6-5]עמ' 59.]

חיוניות.985 בעניין הרחבה מההסכמה התעלמה ישראל ממשלת כי יוצא הצורך בצינור נוסף, וסירבה לכלול במתווה חובה להנחתו. בכך קיבלה הממשלה באופן חד-צדדי את עמדת חברות הגז, הזניחה את הביטחוןכסוגיה ההובלה צנרת יתירות את והותירה האזרחים, של האנרגטי

225

בהתנהלותה. חוסר סבירות קיצוניתבאופן שמהווה - פתוחה

מהותיות.7.4 לסוגיות התייחסות ללא המתווה אישור סיכום: לוקה בחוסר סבירות קיצוני

הנה כי כן, ממשלת ישראל יצרה מסמך המעניק פריבילגיות למונופול הגז, אולם.986 נמנעה מהסדרת חלקים מהותיים ביותר וסוגיות חשובות לאין שיעור. כך פגעהמדינת את וחשפה הישראלי, הציבור של לגיטימיים באינטרסים הממשלה

ישראל ואת המשק הישראלי לסיכונים רחבי היקף.

התנהלות זו של ממשלת ישראל מנוגדת לפסיקת בית המשפט הנכבד, ממנה.987 שקילהניתן ללמוד כי קביעת הסדר כולל בנושא כה מהותי וחשוב מחייבת "

" במגוון תחומיםיסודית של מכלול שלם של שיקולים בעלי השלכה רחבהנ' 11163/03)ראו: בג"ץ ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל

ישראל ממשלת פס' ראש ברק27, )בדימוס( הנשיא כב' של דינו לפסק ((.27.2.2006)פורסם בנבו,

יתר על כן, העותרת תטען כי התנהלותה של המדינה - התעלמות בוטה.988 משיקולים רלוונטיים ומסוגיות מהותיות להסדרת משק הגז הטבעי, תוך עצימת עיניים משך חודשים ארוכים מטענות אלו שהועלו בפניה - הינהיורד לשורשם של דברים, בלתי סבירה באופן קיצוני. חוסר הסבירות מתוך ביושר, בהגינות, לפעול ישראל ממשלת של לחובתה ומנוגד שיקולים עניינים בלבד ובסבירות. לפיכך, התערבותו של בית המשפט

הנכבד - מתחייבת.

226

III.היפוך חזקת התקינות: צבר פגמים חמורים בהליך 52 וההחלטה על הפעלת סעיף גיבוש מתווה הגז

לחוק חיוני לעמוד עללאחר שתוארו הפגמים החמורים שנפלו במתווה הגז לגופו, .989

הצטברות הפגמים הרבים שנפלו בהתנהלות המשיבים לכל אורך הליךלחוק ההגבלים העסקיים52גיבוש מתווה הגז ובהפעלת סעיף . בחירת

המשיבים להתנהל במחשכים, ללא שיתוף אמיתי ופתוח של הציבור, תוך סימון התנהלותהמטרה לאחר שכבר נורה החץ – מטילה צל כבד על דרך פעולתם.

כולה המשיבים התנהלות מבחינת מנוס אין כי למסקנה מובילה זו מנקודת מוצא הפוכה לחזקת התקינות.

כידוע, חזקת התקינות המינהלית המושרשת בפסיקה הישראלית, מקימה חזקה.990 לפיה כל פעולה מינהלית נעשתה כדין. על מי שמבקש לסתור הנחה זו מוטלידי עובדות )ראו ולהוכיח כי במקרה הנדון החזקה נסתרת על הנטל לטעון

,עיריית תל אביב-יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ 6066/97למשל: ע"א )755, 749( 3פ"ד נד) מחמוד נ' הוועדה המקומית 1088/86(; ע"פ 2000

ולבנייה הגליל המזרחי )419, 417( 2, פ"ד מד)לתכנון זמיר (;1990 יצחק (; אליעד שרגא ורועי2013 )741 ספר אור"חזקת החוקיות במשפט המנהלי"

((.2010 )309-293 סדרי הדין והראיות בבג"צ 5 כרך המשפט המינהלישחר

חזקה הניתנת לסתירה. כפי שקבע כב' השופט י' חזקת התקינות היא אפוא .991זמיר:

אפשר רבה. עוצמה בעלת אינה החוקיות "חזקת וראיות נסיבתיות ראיות באמצעות אותה להפריך כדי המקרה בנסיבות אפילו די ולעתים לכאוריות, אל הראיה נטל את ולהעביר החזקה, את לערער מהות או הראיות עוצמת .]...[ המינהלית הרשות החוקיות חזקת את להפריך כדי הנדרשות הנסיבות )בג"ץ המקרה". בנסיבות מקרה בכל תלויות

הפנים   מלבסקי 1227/98 שר נב) נ' פ"ד ,4 )690( 1998.))

פגמים.992 על באמצעות הצבעה להפריך, היתר, בין ניתן, חזקת התקינות את מהותיים שנפלו בהליך קבלת ההחלטות, בגינם לא ניתן לצאת מנקודת הנחה

אילן נ' עיריית 3751/03כי פעולת המינהל התבצעה כדין )ראו למשל: בג"ץ נט)תל-אביב-יפו פ"ד ,3 )817 ,842 ,847( כאשר 2004 אכן, רשויות ((.

המינהל פעלו באופן מתמשך ושיטתי תוך רמיסת כללי המינהל התקין – חזקתהתקינות לא תוכל לעמוד להגנתן.

ובענייננו, נפלה שורה ארוכה של פגמים מינהליים בפעולת המשיבים לכל אורך.993

227

סעיף והפעלת הגז מתווה של גיבושו העסקיים.52הליך ההגבלים לחוק המשיבים פעולת את לבחון מחייבת וחומרתם אלו פגמים של הצטברותם החובה את המשיבים על ולהטיל התקינות, לחזקת הפוכה מוצא מנקודת להוכיח כי אין הצדקה להתערבות שיפוטית בפעולתם, על אף החשד והספק העמוק בדבר תקינות התנהלותם אשר הוציא עשרות אלפי אזרחים להפגין

ברחובות.

מעבר לכך, הפגמים המהותיים עליהם יצביעו העותרות בפרק זה בהליך קבלת.994 לחוק52ההחלטות, המתווספים לפגמים הרבים שנפלו בעצם הפעלת סעיף

ההגבלים העסקיים, כמו גם במתווה עצמו, יורדים לשורשו של עניין ומובילים למסקנה אחת – דין מתווה הגז הינו בטלות. אכן, כללי ההליך המינהלי התקין אינם פרוצדורה בלבד שאין בה מהות. כללים אלו נועדו להבטיח, לפני הכל, הפעלת שיקול דעת תקין בידי הגורם המוסמך, כזה אשר יבטיח את האינטרס

הציבורי.

בתמצית, הפגמים הרבים בהליך החלו עוד במהלך עיצוב טיוטת המתווה, אשר.995משווע סמכות בחוסר בסיסית, עובדתית תשתית ללא במחשכים, התנהל ובניגוד לחוק. גם בדרך הפתלתלה שעבר מתווה הגז עד לאישורו הסופי מיום גיבושו, נפלו פגמים רבים ומרובים – החל מהליך "השימוע הציבורי" החטוף;תשתית ללא "המתוקן" הגז מתווה את לאמץ הממשלה בהחלטת עובר ללא זאת אף הכנסת, ל"אישור" המתווה העברת דרך ראויה; עובדתית

52התשתית העובדתית הראויה; וכלה בתרגיל העברת סמכות הפעלת סעיף כוונה על והחלטה נתניהו, הממשלה לראש דרעי מהשר ההגבלים לחוק

ימים בלבד.3להפעילו בתום

ההליך שתואר בהרחבה במסגרת הרקע העובדתי, מתאפיין הן בעריכת פעולות.996 שנועדו לייצר מראית עין של הליך תקין - כדוגמת הליך "השימוע הציבורי" - מבלי למלא את דרישות התקינות במישור המהות, והן בהתנהלות של "עריפתהעזו התפקידים אשר בעלי כלל של החלפתם ו/או סילוקם תוך ראשים", להתנגד לתהליך גיבוש ואישור המתווה, וקידום ההליך על-ידי פעילות נסתרת מעין הציבור והפעלת תרגילים פוליטיים ותעלולים של העברות סמכות מיד ליד. כל זאת, כאמור, במסגרת הליך קבלת החלטות דרמטי מאין כמותו, אשרעל תקדים חסרות ואחרות ציבוריות משפטיות כלכליות, השלכות לו

מדינת ישראל.

להלן תתייחסנה העותרות אל הפגמים הרבים שנפלו בהליך גיבוש מתווה הגז,.997לפי סדר התרחשותם.

228

הליך גיבוש מתווה הגז נערך בניגוד לכללי המינהל התקין.1

כאמור בפרק העובדתי של עתירה זו, בעקבות החלטת הממונה על ההגבלים.998מן הצו המוסכם, בסוף שנת בו ציבור2014לחזור צוות של פקידי הוקם

בכירים לבחינת ענף הגז הטבעי בישראל. צוות זה ניהל משא ומתן חשאי ונסתרטיוטת והרחק מעיני הציבור, אשר הוליד את עם חברות הגז, ללא סמכות

מתווה הגז.

ההחלטה להקים את הצוות הממשלתי התקבלה כאמורחשוב להבהיר כי .999 דווקא בנקודה בה החליט הרגולטור – הממונה על ההגבלים העסקיים – לפעול לקידום התחרות במשק הגז הריכוזי. במצב דברים זה, היה אך טבעי זה להניח כי הממשלה תעניק גיבוי לממונה על ההגבלים ותסייע בידו כל אחד בתחומו להביא לאכיפת דיני ההגבלים העסקיים על חברות הגז, מתוך ראיה כוללת, תיאום ותכלול של מגוון ההיבטים הקשורים

. לעניין

. הצוות הממשלתי פעל לעקיפתואולם, למרבה הצער, לא כך היה הדבר.1000זאת דיני ההגבלים, כל ולסיכול אכיפת בהעדר סמכות, ללא כלהממונה

מדיניות ברורה, ללא תשתית עובדתית מספקת, בהעדר שקיפות וללא . במצב דברים זה, הצוות הכניס עצמו ברצוןשיתוף הציבור ונבחריו בתהליך

יבטיח באמת סיכוי לגיבוש מתווה אשר וכך לא היה לתוך השבי הרגולטורי ובתמים את האינטרס הציבורי.

הצוות הממשלתי הוקם ופעל ללא הגדרת סמכויות.2

לאחר הפרסומים על הקמתו ותחילת פעילותו של "צוות קנדל", פעלה העותרת.1001מיד לבירור מעמדו של הצוות, לרבות ביחס לכתב מינויו, אופן מינוי חברי1

(. 16הצוות, פירוט סמכויותיו ומטרותיו, הרכב חברי הצוות, ועוד )ראו נספח ע/

יחד עם זאת כאמור, תשובת משרד ראש הממשלה הבהירה כי צוות קנדל הוקם.1002 ללא כל כתב הסמכה מפורש, ומבלי שהוגדרו תחומי פעילותו ומטרותיו בצורה

(. על התנהלות זו נמתחה, כאמור, ביקורת19ברורה וסדורה )ראו נספח ע/ע/ נספח )ראו כידוע, 42חריפה מצד מבקר המדינה גבולות(. אי הגדרת

סיכון בחובה טומנת ציבור לפקידי ברורים פעילות ותחומי סמכות לפעולת רשות בחריגה מסמכות ותוך פגיעה בעקרונות ממשל דמוקרטי

. תקין

פגם מהותי זה גרםואכן, כצפוי, עיון בסיכומי הישיבות של צוות קנדל מלמד כי .1003

229

לצוות לפעול כסומא באפילה, תוך זיג-זוג מתמיד בין עמדות שונות וללאברור עדיפויות ממטרותיוסולם הצוות של המשמעותית נסיגתו כך, .

הראשוניות ומן התנאים שהוצבו לחברות הגז ב"מתווה פברואר", וכן נכונותו לקבל את הנתונים וחוות הדעת שהוגשו על ידי חברות הגז ללא יכולת מקצועית לבקרן ולהעריכן – מעידות כמו כשלעצמן על הנזק החמור ליכולתו המקצועית

(.31של הצוות שנגרם עקב דרך המינוי הקלוקלת )ראו נספח ע/

לסיכום נקודה זו, הרי שפועלו של צוות קנדל בגיבוש מתווה הגז ללא כל הגדרת.1004הצוות, עבודת תכליות את סדור הקובע מינוי ובהעדר כתב ברורה סמכות מעמדו וסמכויותיו – מהווה פגם מהותי בתהליך העבודה וביכולת הצוות לגבש

מתווה ראוי ותקין.

תשתית.3 על התבססה לא הממשלתי הצוות של עבודתו עובדתית ראויה

על מנת שהחלטה שלטונית תהיה ראויהכידוע, על-פי תורת ההליך המינהלי,.1005 ותקדם את האינטרסים החברתיים, שהצדיקו את הענקת הכוח והסמכות

ראויה עובדתית תשתית על מבוססת להיות עליה בג"ץלרשות, )ראו והמע"מ 164/97 נ' משרד האוצר, אגף המכס (1, פ''ד נב)קונטרם בע"מ

5016/96(; ראו גם בג"ץ 1998 לפסק דינו של הנשיא ברק )10, פס' 289שר התחבורה   חורב נ' לפסק דינו של כב' הנשיא47, פס' 1( 4, פ''ד נא)

((.1997)בדימוס( ברק )

זה, התשתית העובדתית תיחשב.1006 נכבד כפי שנקבע בפסיקתו של בית משפט לראויה אם עמדה בארבעה מבחנים: איסוף נתונים; שייכות הנתונים לעניין;

)בג"ץ מהותיות וראיות הנתונים; ) 987/94אמינות זהב קווי ( 1992 יורונט לפסק דינו של השופט10, פס' 412( 5, פ''ד מח)בע"מ נ' שרת התקשורת

( )להלן: "עניין קווי זהב"((.1994זמיר )

והנה, הצוות הממשלתי כשל כבר במבחן הראשון - איסוף הנתונים - בכך שלא.1007 טרח אף להזמין את הגורמים הממשלתיים הרלוונטיים אשר יספקו את הנתוניםהבסיסיים השייכים לעניין. ראו למשל את דברי כב' השופט זמיר בעניין קווי זהב:

"הרשות המינהלית צריכה לאסוף את הנתונים הנדרשים לקבלת ההחלטה. לצורך זה עליה לפעול באופן סביר,ונסיבות הרשות מיהות הסמכות, מהות לפי

ייתכן מקרה מורכב וחשוב, שבו צריכה]...[.  המקרהמרשויות מידע לאסוף ולדרוש, לחקור הרשות לבקש אף ואולי אחרים, מגופים או מינהליות

 ".חוות-דעת של מומחים230

של .1008 מידורו על לתמוה יש הסביבהראשית, להגנת הצוותהמשרד מדיוני מן הדיונים היווה חלק אינטגראלי הממשלתי, כאשר המדובר במשרד אשר וועדת צמח ובוועדת ששינסקי, ואשר יש בידיו נתונים בעלי השפעה ברורה על

עיריית אילת 1444/95המתווה ועל אסדרת משק הגז הטבעי )ראו והשוו: ע"א )768, 749( 3, פ"ד מט)נ' מינהל מקרקעי ישראל (; דפנה ברק-ארז,1995

((. 2010 )298משפט מינהלי, כרך א

, שאמונים על ביצוע חוקשר הכלכלה ומשרד הכלכלהשנית, יש לתמוה הכיצד .1009 ההגבלים העסקיים, לא נטלו כל חלק בדיונים בנושא הקשור באופן מובהק להגבלים עסקיים, ולמעשה מודרו מן הצוות, וצורפו אליו לבסוף רק בחודש יוני

. בוודאי שבכך נפגעה פגיעה קשה בתשתית הנתונים שעליהם הסתמך2015הצוות הממשלתי כשגיבש את המתווה.

של .1010 להוסיף את הדרתה יש אלו רשותרשות החשמללכל של . העדרותה החשמל מן הצוות הממשלתי הובילה להפרת האינטרס הצרכני, והותירה את הצוות ללא כל נציג בעל ידע מקצועי ומומחיות בתחום זה שבכוחו להתמודד

עם הנתונים שהציגו חברות הגז בנוגע לסוגיית המחיר ובכלל.

מכלול.1011 את אפוא שיקף לא הממשלתי הצוות חברי של מומחיותם תחום ההתמחויות ותחומי הידע המקצועי הנדרשים לצורך קיום דיון מושכל בסוגיה מורכבת ורב תחומית דוגמת משק הגז הטבעי. לא זו בלבד, אלא שהצוות לא פנה לבעלי מקצוע ולמומחים בתחום האנרגיה או ההגבלים העסקיים )למעטמלומדות דעת חוות מהם להזמין מנת על שנתקבלה(, אחת דעת חוות

בתחומים בהם נדרש הצוות להכריע.

מקצוע.1012 גורמי ושל הרלוונטיים הממשל גורמי של העדרותם כן, כי הנה אובייקטיביים מן הצוות הממשלתי – פגעה אנושות ביכולתו להתמודד של הצוות באופן מקצועי עם טענותיהן של חברות הגז, ובעיקר, בשקילת כלל השיקולים

הרלוונטיים לצורך גיבוש פתרון כולל אשר יבטיח כיאות את אינטרס הציבור.

פגם זה מקבל משנה תוקף בהינתן חשיבות הנושא אשר עמד על סדר יומו של.1013הצוות. כדבריה של הנשיאה )בדימוס( ד' ביניש:

"אכן, על כל רשות מינהלית להשתית את החלטותיה עללאחר שנתקבלה ובדוקה, ראויה עובדתית תשתית העובדות כל של בחשבון הבאה ותוך נתונים, איסוף

]...[ לעניין שלהרלוונטיות החלטה לכל ביחס כך רשות מינהלית, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדוברועל המשק על ותוצאותיה שהשלכותיה בהחלטה

קניאל נ' 3975/95". )בג"ץ החברה הן מרחיקות לכת לפסק דינה28, פס' 459( 5, פ''ד נג)ממשלת ישראל

((.1999של השופטת )כתוארה דאז( ביניש )

231

יתר על כן, ובנוסף לכך שהצוות הממשלתי כשל בזימון הגורמים אשר יספקו את.1014 שמשרדאותם נתונים רלוונטיים, כשל מהותי נוסף שנפל בעבודתו הינו בכך

הסתמכו ההגבלים( על הממונה )למעט קנדל צוות וחברי האנרגיה . הצוות הממשלתיבאופן כמעט מוחלט על נתונים שנתקבלו מחברות הגזבסיס על תיעשה שהחלטתו להבטיח כדי די עשה עובדתיתלא תשתית

ביוםמקצועית-אובייקטיבית לציבור שפורסמו המסמכים מבחינת כך, . , ניתן להסיק כי מרבית המידע התקבל מחברות הגז, ורק מיעוט1.7.2015

מהמידע ומהשיקולים התקבלו מגורמים ומומחים חיצוניים.

אחת הדרכים להתמודד עם כשל זה ולמזערו הייתה באמצעות שיתוף הציבור.1015 עוד מראשית ההליך, טרם תחילת המשא ומתן עם חברות הגז, באופן פתוח

ושקוף. ואולם, מסיבה עלומה, סירב הצוות לעשות כן.

הצוות הממשלתי התנהל במחשכים .4

נעוץ.1016 הפגם השלישי עליו יבקשו העותרות להצביע בעבודת הצוות הממשלתי בהתנהלותו הבלתי-שקופה בעליל. למרבה הצער, כפי שהראו העותרות בפרקבמחשכים שהתנהל ומתן משא בחסות נוצרה הגז מתווה טיוטת העובדתי,

במדיניות מכוונת של הסתרה והכחשה.

כידוע, התנהלות תקינה של גוף ציבורי מחייבת כי יפעל בשקיפות ובפתיחות, תוך.1017גילוי מלא ככל הניתן לציבור ביחס לעבודתו:

חשיפה"השקיפות היא אותו אור השמש המטהר ]...[. היא ההגינות; מתפיסת חלק היא הציבור לעין הציבור, ברשויות הציבור אמון את מגבירה לפיכך, פעולתן. על אמיתית ביקורת ומאפשרת שקיפות היא תנאי הכרחי לתקינותה של המערכת

ולהבטחתו של אמון הציבור בה ]בג"ץהציבורית " הבריאות 8335/09 שר נ' רפואי לצדק דולב קרן

ישראל השופטממשלת של דינו לפסק ל"א פס' , )פורסם בנבו, רובינשטיין (;16.2.2012)כתוארו דאז(

בג"ץ גם: עיריית תל-אביב-יפו 3751/03ראו נ' אילן ((.22.12.2004)פורסם בנבו,

וגילוי מירבי של הרשות הציבורית,.1018 התנהלות במחשכים, ללא שקיפות מקימה מיידית את החשש לקיומם של אי-סדרים ואף לפגמים חמורים

. אולם, חרף חשיבותה הנעלה של השקיפות ותרומתה הבלתי-מעורערתמאלו להליך התקין, צוות קנדל מיאן לעמוד בדרישות בסיסיות אלו של גילוי דרכי עבודתם ומטרתם לציבור. בפועל, החודשים הארוכים בהם פעל צוות קנדלבאמצעי שפורסם החלקי והמידע השמועות בין עצום בפער התאפיינו התקשורת – לבין העלטה המוחלטת שבה התנהל הצוות, תוך סירוב מתמשך

232

למסור ולו בדל מידע לציבור.

לכך יש להוסיף את תשובתה המטעה והבלתי-מדויקת של הממונה על חופש.1019 , שפרטיה הובאו בהרחבה28.4.2015המידע במשרד ראש הממשלה מיום

)ר'1בפרק העובדתי. כזכור, התשובה לבקשת חופש המידע של העותרת ע/ כך למשל,19נספח רבים. דיוקים אי – בדיעבד כך מסתבר – כללה ,)

בתשובה נטען כי "עד כה לא הוצגה בפני המחזיקים עמדה כתובה המייצגת אתהוצג18.2.2015עמדת כל המעורבים במגעים", זאת בעוד שבישיבה ביום

בפני חברות הגז "מתווה פברואר" שהופיע שחור על גבי לבן בסיכום הישיבה (. כמו כן, נטען בתשובה כי "לא31, ר' נספח ע/2015)שפורסמה רק ביולי

נערכו פרוטוקולים מסודרים"; בעוד שכידוע, במסגרת השימוע הציבורי, פורסם לכלל הציבור אותו הקובץ שכותרתו "פרוטוקולי הדיונים לגיבוש מתווה הגז

(.31הטבעי" )ר' נספח ע/

מדובר.1020 אלא צוות" "אין לפיה חלקית, מציאות לצייר ניסה התשובה מכתב וכי "לא נקבעו סמכויות כלשהן, בנוסף ב"עבודת מטה ממשלתית שגרתית"

כל זאת שעה שצוות קנדל פעל כצוותלסמכויות המוקנות ]...[ לפי דין" – וקידם את המשא ומתן מול חברות הגז, ללא כל סמכות, לכל דבר, בניגוד לעמדת הממונה על ההגבלים העסקיים ותוך עקיפתו ועקיפת בית

הדין להגבלים עסקיים.

בסופו של יום, פורסמו סיכומי ישיבות הצוות והמסמכים שהוגשו לו - הגם אם.1021יולי - רק בחודש ובלתי מספק, כפי שיטענו העותרות בהמשך באופן חלקי

, למעלה מחצי שנה לאחר שהחל הצוות לפעול. גם פרסום זה נעשה2015 בלית ברירה, ובעקבות המאבק הציבורי, ודרישות לשתף את הציבור בגיבוש

המתווה ולפרסם את כלל המסמכים.

לסיכום, מדרך פעולה זו עולה כי לנגד עיניו של צוות קנדל עמדה מטרה.1022 אחת – להגיע להסכם מול חברות הגז כמה שיותר מהר, בדרך כמה שפחות שקופה. בתוך כך, פעל הצוות הממשלתי במחשכים, תוך הטעיההתקין והמינהל השקיפות לכללי ובניגוד דיסאינפורמציה, ופרסום

.המצופים מפקידי הציבור

"השימוע הציבורי" נערך תוך הפרה של זכות הטיעון.5

כאמור בפרק העובדתי, לאחר ההכרזה על גיבוש המתווה להסדרת משק הגז.1023 ופרסום טיוטת המתווה באתר האינטרנט2015הטבעי של מדינת ישראל ביוני

יולי בראשית האנרגיה משרד את2015של למסור הציבור נתבקש ,

233

התייחסויותיו באשר למתווה.

עם פרסום המתווה במסגרת "השימוע הציבורי", הוטלו מגבלות על הציבור,.1024וזכות הטיעון שלו: זכות העיון יום21הצבת הפוגעות ביכולת להגשים את

הציבור התייחסויות להגשת להכנה בלבד יממה של זמן פרק ומתן )פרק זמן בלתי סביר בעליל, בין אם בפני עצמו ובין אםלשימוע בעל-פה

פרסום רק חלק מן המסמכיםבהשוואה לפרק הזמן שניתן לחברות הגז(, עמודים בלבד10הרלוונטיים לעיני הציבור, והגבלת מסמכי העמדות ל-

)מגבלה שהוסרה לבסוף, אך מצביעה על הכוונות של העומדים מאחוריה(.

ציבוריים.1025 וארגונים העותרות, של הטיעון בזכות פגעו אלו מגבלות מושכלת, עמדה לגבש בציבור שונים לגורמים אפשרו לא שכמותן, שתבקר או תתמוך במתווה, ובוודאי שלא הייתה בהם כדי לאפשר שימוע

. ציבורי כנה ובנפש חפצה

- שנקבעה להגשת ההתנגדויות סיכלה כל ימים בלבד 21כך, מגבלת הזמן - .1026 אפשרות סבירה להנחת חוות דעת של מומחים בפני הוועדה. לעומת הזמן

של זמן פרק קיבלו הגז חברות לציבור, שניתן לחצי שנההקצוב ,קרוב ופקידים גורמים מול אל ישיבות של רב במספר טיעוניהם הציגו במסגרתו בעלות החברות בין – וחמורה קשה באפליה המדובר שונים. ממשלתיים האינטרס הכלכלי הברור, לבין אלו המדברים בשם האינטרס הציבורי הרחב – הפוגעת בלב ליבה של זכות הטיעון. בהקשר זה אף נזכיר, כי במהלך שנת

פורסם בכלי התקשורת כי יצחק תשובה, הבעלים של קבוצת דלק, קיים2015 , מתוכן שבע פגישות2011 פגישות במשרד ראש הממשלה החל משנת 10כ-

עם ראש הממשלה עצמו )ראו: שירות גלובס "יצחק תשובה נפגש עם רה"מב-7נתניהו פעמים שנים" 3 (6.1.2015)גלובס

http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000998658.)

על.1027 בפני הממונה מוסכם צו כקבלת מתנהל ההליך היה לו השוואה, לשם ( לחוק ההגבלים העסקיים1ב)ד()50ההגבלים העסקיים, אזי בהתאם לסעיף

ימים להגשת התנגדויותיו )ובמקרה של הצו30היו ניתנים לציבור לכל הפחות מ- פחות לא לציבור ניתנו – הגז חברות עם להגשת60המוסכם ימים

מאלו בהרבה ופשוטות מצומצמות בסוגיות כשמדובר וזאת, ההתנגדויות(. שנכללו במתווה הגז.

בהימנעות מפרסום מכלולמגבלה נוספת שהוטלה על השימוע באה לידי ביטוי .1028 . מגבלה זו סיכלה את יכולתו של הציבורהמסמכים הרלוונטיים לכלל הציבור

לעמוד על כלל השיקולים שניצבו בפני הרשות המנהלית טרם קבלת ההחלטה

234

על המתווה, ובכך פגעה בזכות העיון, שהינה חלק בלתי נפרד מזכות הטיעון. כך, שורה ארוכה של מסמכים חיוניים לא הובאה לעיון הציבור )ראו לעניין זה

העותרת בקשת מיום 1את מסמכים לקבלת ע/6.7.2015 נספח ,34– ) ומתוכם רק מסמכים בודדים פורסמו לאחר שהסתיים הליך השימוע.

והיא.1029 ימימה מימים המשפטית בשיטתנו אחיזה קנתה הטיעון זכות כידוע, ממושכלות היסוד של המשפט המנהלי. היא נועדה להקנות לכל מי שעתיד להיפגע מהחלטה מינהלית הזדמנות להשמיע טענותיו ולהשפיע על החלטת הרשות; להבטיח כי החלטה מינהלית תתקבל בשקיפות ובהליך תקין לאחרכמנגנון ציבורית שתשמש ולקדם השתתפות הרלוונטי; המידע כלל שמיעת ביקורת פנימי למנוע השפעה בלתי הוגנת של קבוצות שונות )ראו למשל: בג"ץ

(; בג"ץ12.3.2010 )פורסם בנבו, אדם טבע ודין נ' ממשלת ישראל 1658/10ישראל 4491/13 ממשלת נ' ולעסקים למשפט האקדמי פס' המרכז ,92

((. 2.7.2015לדעת המיעוט של השופט ג'ובראן )פורסם בנבו,

זכות הטיעון איננה עניין טכני, אלא מהותי, ועליה להיות "נאותה" ו"הוגנת". על.1030נכונות להשתכנע ככל ומתוך הגורם המחליט להאזין לדברים בנפש חפצה,

,אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה 554/05שבדברים יש ממש )ראו למשל: בג"ץ (. 316, 299( 2פ"ד ס)

לאבענייננו, בכל הנוגע ל"שימוע הציבורי" באשר למתווה הגז – זכות הטיעון .1031 במהלך השימוע הציבורי, שנערךניתנה במלואה, לא הוגשמה ולא מומשה

למראית עין בלבד. התנהלות המשיבים פגעה פגיעה קשה וחמורה בכל אחדמרבדיה של זכות הטיעון, באופן שמעקר מתוכן את תכליתה של הזכות.

שהשמיעה תתבצעהעותרות יטענו כי הפסיקה עמדה לאורך השנים על כך .1032 . זאת, על מנת למנוע מצב בו ההחלטהלפני קבלת ההחלטה על-ידי הרשות

התקבלה מבלי קבלת כלל הנתונים הרלוונטיים, אשר עלולים לעלות בשימוע. שמיעהרציונל זה מתקשר ל"כלל הזהב" אשר מגדיר כאמור את הצורך ב"

":אמיתית והוגנת

ככלל, על השימוע להערך לפני ההחלטה ]...[ על"כל לשמיעה של פתוחה להיות הרשות המחליטה

. השימוע נועדהעובדות והשיקולים שלעניין ולשכנועשלאחר מלמד החיים ניסיון ההחלטה. על להשפיע שהרשות קיבלה את ההחלטה קשה יותר לשכנעה בכיוון ההפוך. לעיתים היא "ננעלת", ולעיתים תתקשה הרשות

מוסטקי נ' 3379/03המחליטה להודות בטעות". )בג"ץ לפסק28, פס' 865( 3, פ"ד נח)פרקליטות המדינה

(.2004דינו של המשנה לנשיא אור ) אולם למרבה הצער, נראה כי רציונל זה לא הוגשם במהלך השימוע הציבורי, וכי.1033

235

עמדת המשיבים הייתה מגובשת ועשויה עוד טרם פצה הטוען הראשון את פיו.כך על העידה בפועל התנהלותו אופן גם כמו הציבורי" "השימוע מאפייני שלמקבלי ההחלטות לא הייתה כוונה כנה לשמוע בלב פתוח ובנפש חפצה את הטוענים, ונעדר כל רצון לקיים דיון מעמיק בסיום השימוע. ההחלטה נתקבלהשל במסווה לקבלתה כסות סיפק הציבורי השימוע והליך לשימוע, עובר

השתתפות ציבורית.

מקבלי.1034 על מופעלים כבדים עסקיים לחצים כי הוא גלוי סוד אכן, ההחלטות נוכח משמעויותיו הכלכליות הדרמטיות של תוצאות ההליך על ידי תאגידי הגז. במצב דברים זה, ישנה חשיבות רבה במיוחד לפתיחת ההליך להשתתפות ציבורית באופן נאות, אשר תאפשר לציבור להשמיע עמדות מנוגדות ולהציג נתונים סותרים לאלו שמוצגים על ידי שותפות הגז – בטרם יתקבלו החלטות בלתי הפיכות. למרבה הצער, נראה כי

הצוות הממשלתי אשר ניהל את "השימוע הציבורי" כשל במשימה זו.

הגישה עתירה בעניין שלילת זכות הטיעון במהלך השימוע1יודגש, כי העותרת .1035 (. העתירה נדחתה4894/15הציבורי יחד עם ארגונים ציבוריים נוספים )בג"ץ

ולפיכך הן על הסף כ"עתירה מוקדמת" תוך שמירת טענותיה של העותרת, הובאו כעת בתמצית.

תוצאות "השימוע הציבורי" הלקוי – "המתווה המתוקן".6

,16.8.2015. והנה, כבר ביום 21.7.2015"השימוע הציבורי" בא לסיומו ביום .1036 פחות מחודש ימים לאחר תום השימוע, הציגה ממשלת ישראל "מתווה מתוקן"

שנוסח לכאורה לאור השימוע והובא לאישור הממשלה.

בסד זמנים קצר זה יש כדי להעיד על השפעתו הדלה של השימוע הציבורי על.1037 הליך עיצוב המתווה. אך מעבר לכך, גם בהתבוננות אל עומקו של "המתווה

המתוקן" ניתן לראות כי רבות לא השתנה.

בטיוטת אשר הציבור.1038 רבות סוגיות כמפורט בהרחבה בפרק העובדתי, ואכן, הפנה כלפיהן ביקורת חריפה במהלך השימוע לא זכו לכל התייחסות, שינוי או

תיקון.

התבוננות במתווה "המתוקן" מחזקת אם כן את המסקנה לפיה השימוע.1039 הציבורי נערך למראית עין ותו לא. הטענות שעלו בשימוע על-ידי נציגי הציבור בניסיון ליצור "שיתוף ציבור" כן ואמיתי – לא זכו לשמיעה הוגנתתקופת בסוף לטימיון ירד המוחלט ורובן חפצה, ובנפש פתוח בלב

השימוע הבלתי סבירה.

236

תשתית.7 סמך על שלא החלטתה את קיבלה הממשלה עובדתית ראויה

פחות מחודש מסיומו של הליך השימוע הציבורי, הספיקה ממשלת ישראל לנסח.1040. 16.8.2015כאמור מתווה חדש ולאשרו בהחלטת ממשלה ביום

כפי שיטענו העותרות, החלטה זו התקבלה בניגוד לכללי המינהל התקין, שלא.1041 על-סמך תשתית עובדתית ראויה, תוך הצגה חפוזה של פני הדברים, ללא הצגה של חלופות ממשיות וראויות ולאחר דיון קצר ולא מספק של מקבלי ההחלטות

- שרי הממשלה - בנושא.

לאחר.1042 הממשלה להצבעת עלתה ההצעה בתקשורת, פרסומים על-פי כך, דיונים של בלבד שעות חלקכשלוש רק נכחו מהדיונים בחלק כאשר ,

הדיון שנסתיים לאחר רק בלבד(. שרים חמישה אף )לעיתים מהמצביעים המקצועי התכנסו השרים להצבעה, כאשר שר אחד - השר אבי גבאי )אשרההשפעות למרות קנדל צוות של בדיונים מעורב היה לא כלל משרדו הסביבתיות בייצוא הגז הכרוכות בחלק( - הצביע נגד ההחלטה, ושלושה שרים

נמנעו. עשרה שרים "הצביעו מרחוק", מבלי לנכוח במקום כלל.

גם בהקשר זה, דומה כי הדיון התקיים למראית עין בלבד, ולא על-מנת לערוך.1043העוסק בפרק כמתואר במחלוקת. השנויות ובנקודות בחלופות מושכל דיון

, ראש הממשלה בעצמו צוטט בפתח הישיבה באומרו כי52בהפעלת סעיף הדבר הזה לא ייעצר. יחפשו עוד דרך לעכב, עוד תירוץ, עוד סיבה –"

(.71, נספח ע/16.8.2015" )ראו הודעת דובר רוה"מ מיום וזה לא יעזור

ברי, כי במסגרת זמנים כה קצרה, ובהעדר רוב הנוכחים, כאשר ראש הממשלה.1044את להציג כוונה כל הייתה לא הדיון, לתוצאת בנוגע נחרצת עמדה מביע

התמונה השלמה והמורכבת עליה נתבקשו שרי הממשלה להצביע.

ידי.1045 על ההחלטה קבלת לאחר העובדתי, בפרק וכאמור לאמור, מעבר הממשלה, הנסיבות השתנו באופן מהותי, אשר הצדיק דיון מחדש בממשלה. כמפורט בפרק העובדתי, בשלהי חודש אוגוסט פורסמו ידיעות בדבר תגלית גז משמעותית במצרים. לא ניתן היה להפריז בחשיבותה של ידיעה זו בכל הנוגע להשלכות הנרחבות על משק הגז הישראלי, וכפועל יוצא – גם על מתווה הגז. גילוי מאגר אנרגיה חדש כה משמעותי באזורנו חייב בחינה והערכה מחדש של הנתונים, השיקולים והעקרונות שעמדו בבסיס מתווה הגז כפי שנוסח על-ידי

הצוות הממשלתי וכפי שאושר בהחלטת הממשלה.

כמו כן, וכמפורט בפרק העובדתי, גם חוות הדעת שהוכנה על-ידי המטה לביטחון.1046

237

לאומי במהלך גיבוש המתווה הודגש האינטרס המצרי בגז הטבעי, הפכה עתה שאהין נ' 159/84לבלתי רלוונטית, ונדרשה לגביה בחינה מחדש )השוו: בג"ץ

עזה רצועת באיזור כוחות צה"ל לט)מפקד פ"ד ,1 )309( (; עע"מ1985 לפסק דינה של12, פס' מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה 2418/05

((.24.11.2005כב' השופטת חיות )פורסם בנבו,

בנסיבות אלו, יטענו העותרות כי הליך קבלת ההחלטה בממשלה לאשר את.1047 לא נאספו מכלול הנתונים, לא נבדקהמתווה הגז "המתוקן" היה פגום:

שייכותם לעניין ואמינותם, לא הובאו ראיות מהותיות אשר יסייעו בקבלת ההחלטה והנושא לא נידון מחדש לאחר שינוי נסיבות מהותי. הדיון היה שטחי וקצר – ומטרתו אחת: להעביר את אישור המתווה, ולא לדון בו

נוכח האמור, אין כל ספק כי קבלת ההחלטה לא עמדה. לגופו של ענייןתשתית על התבססה ולא לעיל, הוצגו זהב אשר קווי עניין במבחני

עובדתית ראויה. לפיכך, נפל בהחלטה זו פגם מהותי.

זכות.8 את להבטיח מבלי הכנסת לאישור עלה המתווה ההשתתפות

הונח מתווה הגז על7.9.2015מעבר לכך, וכפי שתואר בפרק העובדתי, ביום .1048ההצבעה מועד לפני ימים ארבעה "הצהרתי". אישור לשם הכנסת שולחן במליאה נשלחו לחברי הכנסת פרטי המתווה, כמו גם חוות הדעת הביטחוניות

וכן חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה.

להניח.1049 מבלי בחטף, זה התבצע הליך גם העובדתי, בפרק כמפורט ואולם, בחשבון להביא ומבלי המצביעים הכנסת לחברי מספקת עובדתית תשתית שיקולים ונתונים רלוונטיים וחשובים להחלטה – ובפרט את תגלית הגז במצרים, אשר נתגלתה זמן קצר לפני קיום ההצבעה, הכל כמתואר לעיל, ומבלי שניתנה לחברי הכנסת האפשרות לעיין במסמכים המבוקשים וללמוד על ההתפתחויות

החדשות והשפעתן.

יחימוביץ' אל ראש.1050 כיממה לפני ההצבעה פנתה חברת הכנסת שלי כן, כמו הממשלה, שר האנרגיה, היועץ המשפטי לממשלה ולמכותבים נוספים בבקשהיאפשרו להם להעביר לעיון חברי הכנסת המצביעים מסמכים חשובים אשר ללמוד את הנושא ולעומק ולהצביע מתוך ידיעה והבנה בנושא )ר' נספח ע/

(. אולם גם פניה זו נותרה ללא כל מענה, ולא ניתן בידי חברי הכנסת לעיין47החדשות ההתפתחויות על ללמוד בידיהם ניתן ולא המבוקשים, במסמכים

והשפעתן.

238

נזכיר בהקשר זה את פסיקת בית המשפט הנכבד בעניין הליך חקיקה נאות,.1051היפה גם בנוגע להליך "הצהרתי" מעין זה:

אינה החקיקה בהליך חבר-הכנסת של "השתתפותו מתמצה רק ב'נגישות להליכי הבית' או בהשתתפות בדיוןבהליך חבר-הכנסת של ]...[.ההשתתפות ובהצבעה לגבש '...האפשרות המעשית גם את כוללת החקיקה

.]...[ החוק להצעת בנוגע רצונו' עקרוןאת חקיקה הליך מחייב החקיקה בהליך ההשתתפות לגבש מעשית אפשרות לחברי-הכנסת תינתן שבו

4885/03" )בג"ץ את עמדתם בקשר להצעת החוק ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית

ישראל ממשלת נ' נט)בע"מ פ''ד פס' 14( 2, ,24 ( ביניש דאז( )כתוארה השופטת של דינה לפסק

2004.))

לסיכום נקודה זו, גם בהליך ההצבעה על מתווה הגז בכנסת נפלו פגמים, אשר.1052 הפכו את ההצבעה ממהלך חשוב המבטא שקיפות, שיתוף של נציגי הציבור ודיון מהותי ורציני – למהלך ריק במידה רבה מתוכן, שנועד בעיקר למטרות

בלבד. "כיסוי" של הכנסתהצהרתיות לחברי ניתנה לא זו, במסגרת להתעדכן המתווה, פרטי על ללמוד ואמיתית הוגנת הזדמנות בהתפתחויות האחרונות ולהשפיע השפעה ממשית על גיבושו ועל תהליך קבלתו. הכנסת הפכה באופן ציני ל"כלי משחק" בידי הממשלה, ועקרון

.הפרדת הרשויות נעלם - כלא היה

"עריפת ראשי הפקידים" שהביעו התנגדות למתווה הגז –.9פגיעה בהליך הדמוקרטי

טרם נסכם חלק זה בטיעון המשפטי, יבקשו העותרות להציג פגם חמור אשר.1053 אפיין את הליך גיבושו ואישורו של מתווה הגז מתחילתו ועד סופו. הליך זה, לכל

של ממשלת ישראל אשר באה לידי ביטוידורסניתאורכו, התאפיין בהתנהלות של כל גורם מקצועי ו/או ממונה אשר העז להביע התנגדותוב"סתימת פיות"

למתווה – בראשם, כמובן, הממונה על ההגבלים העסקיים היוצא פרופ' גילהוכן יושב-ראש רשות החשמל המודחת עו"ד אורית פרקש-הכהן.

במשטר דמוקרטי, יש להיזהר מאפקט שלזאת, בניגוד בוטה לעיקרון, לפיו ".1054 , פס'לביא נ' ראש הממשלה 4646/08" )בג"ץ 'סתימת פיות' והשתקת דעות

בנבו,25 )פורסם ביניש ד' )בדימוס( הנשיאה כב' של דינה לפסק פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' 2454/08(; ראו גם בג"ץ 12.10.2008

לפסק דינה של כב' השופטת ארבל10, פס' פרופ' יולי תמיר - שרת החינוך

239

((.17.4.2008)פורסם בנבו,

בתאריך .1055 זו, עתירה של בראשיתה רשות23.12.2014כמתואר הודיעה ההגבלים העסקיים לחברות "דלק" ו"נובל" על החלטתה שלא להגיש את הצוהדין בית לאישור לוויתן במאגר הכובל ההסדר סוגיית להסדרת המוסכם

" זאת, משום שלעמדת הרשות עסקיים. ייצורלהגבלים הצו המוסכם לא " )ראו נספח ע/פתרון תחרותי של ממש הפותר את בעיית המונופול בשוק

13.)

חצי שנה מאוחר יותר, התפטר מתפקידו הממונה על ההגבלים העסקיים, פרופ'.1056 דיוויד גילה, לאחר שהצהיר כי המתווה שהתגבש בהמשך להודעת הרשות לא יביא לתחרות בשוק הגז הטבעי, והוא אינו יכול – כך לדבריו – להיות שותף

להוצאתו לפועל של מתווה זה.

במכתב התפטרותו כתב פרופ' גילה:.1057

"החלטתי נובעת ממספר שיקולים, שבראשם הידיעה כי הממשלה, ובפרט משרד ראש הממשלה, משרד האוצראת לקדם כדי שביכולתם כל יעשו האנרגיה, ומשרד - הטבעי הגז בתחום אלה בימים המתגבש המתווה מתווה שאני משוכנע שלא יביא תחרות בשוק חשוב זה.בעצמאותה, פגיעה של אפשרי במחיר אף זאת ההגבלים רשות של ציבורית, מבחינה החשובה לבצע הרשות של ביכולתה פגיעה או העסקיים,

(.23". )ראו נספח ע/מהלכים חד צדדיים

אם כן, מדבריו של פרופ' גילה עולה בבירור, כי החל מאותו יום שבו הביע פרופ'.1058בעצמאות לפגוע ונשנים חוזרים בניסיונות הוא נתקל התנגדותו, את גילה הרשות להגבלים עסקיים, להתעלם ולעצום עיניים אל מול עמדתה המקצועית, עד כדי ריקון מתוכן של תפקיד הממונה – אשר נאלץ בסופו של דבר להודיע,

בלית ברירה, על התפטרותו.

כמו כן, כמפורט בפרק העובדתי, שלושה חודשים לאחר מכן נתבשר הציבור.1059 בישראל על רגולטורית בכירה נוספת שתסיים את תפקידה על רקע התנגדותה למתווה הגז - יו"ר רשות החשמל, עו"ד אורית פרקש-הכהן. בבסיס ההחלטה

שענייננו חילוקי הדעותשיקול זרלהדיח את עו"ד פרקש-הכהן ולפגוע עמד המקצועיים בינה לבין בכירי הממשלה בנוגע למתווה הגז ומידת ההתערבות

עתירה לבית משפט זה1הראויה בתעריפי הגז )בסוגיה זו אף הגישה העותרת בג"ץ היא8612/15– רשות החשמל ידיעתן, למיטב כי, יזכירו (. העותרות

ברשות המבצעת אשר הניח במסגרת "השימוע הציבורי" חוותהגורם היחיד (.43דעת בה הובעה התנגדות מפורשת למתווה הגז )ראו נספח ע/

240

הנה כי כן, נראה כי מדובר בתופעה שהפכה למגמה של ממש – לנטרל או.1060עמדתו המקצועית את להביע מעז עצמאי אשר רגולטור כל להדיח ולהתנגד לפעולות הממשלה. תופעה זו החלה כאמור עם הממונה על ההגבלים העסקיים, שנאלץ בלית ברירה להודיע על התפטרותו לאחראת לעקוף וביקשה עמדתו המקצועית את לקבל סירבה שהממשלה סמכויותיו בניגוד לדין – ובהמשך היא באה לידי ביטוי אגרסיבי אף יותר

.עם ההחלטה בנוגע ליו"ר רשות החשמל

המשך אותה מגמה בהתפטרותו המפתיעה של שר הכלכלה אריה מכלוף דרעי,.1061 לחוק ההגבלים העסקיים. תרגיל52לאחר שסירב להפעיל בעצמו את סעיף

פוליטי בלתי-ראוי זה היה בבחינת הוספת חטא על פשע.

הסמכות.1062 בעל בעצמאות פגיעה של שכזו מדיניות כי יטענו העותרות ולשירות הפוליטית למערכת מסוכן מסר משדרת פיות" ו"סתימת

. החשש הוא כי פקידי ציבורהציבורי, ועלולה להוביל לאפקט מצנן מסוכן ורגולטורים שעצמאותם חיונית לתפקודם התקין יחששו בעתיד לפעול בהתאם לסמכות שהוקנתה להם בחוק ולממש את אחריותם – וישקלו שיקולים זרים

בשל הלחץ הפוליטי והחשש מהפסקת כהונתם בטרם עת.

הנה כי כן, התנהלות המשיבים מלמדת על ניסיונם להימנע ולעקוף את עמדות.1063 הגורמים המקצועיים, ולקדם בכל מחיר, משיקולים שאינם שייכים לעניין – אתישראל ממשלת והתעלמה רמסה בכך, לאשר. בליבם גמרו אותו המתווה

בבוטות מכללי המינהל התקין.

הליך ההיוועצות עם ועדת הכלכלה נערך שלא "בנפש חפצה.10ובלב פתוח"

סעיף .1064 על הפעלת שפורט בהרחבה בפרק לעיל, אף ההליך52כפי לחוק הכלכלה ועדת מ"מ שר הכלכלה עם היוועצותו של – "האחרון בשרשרת"

לחוק ההגבלים – לקה בשורה52בכנסת במסגרת שקילת הפעלתו של סעיף ארוכה של כשלים ופגמים.

כך, לוועדת הכלכלה בכנסת לא הועברו מכלול המסמכים והפרטים שנתבקשו.1065ידה, וההיוועצות בה החלה לאחר שמ"מ שר הכלכלה כבר גמר בדעתו על

לחוק וראה למעשה בהליך היוועצות כאקט פורמאלי52להפעיל את סעיף בלבד שלא נשקל על ידו בנפש חפצה ובלב פתוח.

241

סיכום ביניים.11

פגמים חמורים היורדים לשורשו של עניין נפלו בהליךלטענת העותרות, .1066 לחוק.52גיבושו ואישורו של מתווה הגז ובהפעלת סעיף

ולהלכה.1067 התקין המינהל לכללי ומנוגד פגום היותו מלבד זה, קלוקל הליך הפסוקה בעניין הליך מינהלי ראוי – מעלה חשש של ממש לאיכותו של המשטרשל הממשל מגמתית להתנהלות עדים אנו עת ישראל, במדינת הדמוקרטי

במחשכים, ללא שקיפות, ללא שרטוט ברור של סמכויותבישראל הנעשית המתנגדים וברמיסה גסה של כללי וגבולות, תוך סתימת פיות של קולות

המינהל התקין כפי שהתגבשו לאורם של עקרונות הדמוקרטיה בישראללאורך השנים.

זאת, .1068 וההחלטה עללאור הגז דין מתווה לפיה מן המסקנה מנוס אין סעיף וחומרתם52הפעלת הצטברות הפגמים זאת, לצד פסלות. –

פעולות לפיה חזקת התקינות המוצא של נקודת לשלול את מחייבת המינהל בוצעו כדין, ולבחון את הפגמים הרבים שנפלו במתווה הגז לגופו

באופן ביקורתי וספקני, ללא הנחות מקלות לטובת המשיבים.

242

IV . סיכום העילות לביטול מתווה הגז ולביטול הפעלת סעיף לחוק 52

החלטות שהתקבלו בחוסר סמכות.1

ממלא מקום שר הכלכלה אינו מוסמך ליטול את סמכויות הממונה.1.1 ובית הדין להגבלים עסקיים ו"להלבין" זאת באמצעות הפעלת סעיף

לחוק 52

סמכויות.1069 אסורה. סמכויות נטילת תוך נערך הגז מתווה ואישור גיבוש הליך "הצוות על-ידי לדין בניגוד מידיו ניטלו העסקיים ההגבלים על הממונה הממשלתי", אשר כפה עצמו על הממונה על ההגבלים העסקיים ללא כל בסיס חוקי. "הצוות הממשלתי" פעל באופן עצמאי לגיבוש מתווה המשא ומתן עם חברות הגז עד אשר דחק את הממונה על ההגבלים העסקיים מן התמונה. גם"הצוות המשיך מתפקידו, העסקיים ההגבלים על הממונה פרישת לאחר

בהעדר כלהממשלתי" לקדם את המתווה בניגוד לעמדתו של הממונה היוצא ו.סמכות

, כמו להוסיף חטא על פשע – ניסה ממלא מקום שר הכלכלה "להלבין"ולבסוף.1070 לחוק, תוך הסתמכות רעועה52את העדר הסמכות באמצעות הפעלת סעיף

אינן פניו על וקיצוניות אשר חריגות נסיבות ועל וביטחון" חוץ "שיקולי על , והפעלתו החריגה52 לא נעשה שימוש בסעיף מעולםמתקיימות. יוזכר שוב, כי

ענייניים הליך ומטעמים לא ניסיון להכשיר בדיעבד מהווה לעמדת העותרות בלתי חוקי.

, בניגוד לחוק יסוד:נטילת סמכויות אסורהבכך, פעל הצוות הממשלתי תוך .1071 הממשלה וחוק הממשלה ולחוק ההגבלים העסקיים, אשר מעניק לממונה – ולו

. בעל אופי שיפוטיבלבד – סמכויות ייחודיות

ממלא מקום שר הכלכלה פעל בחריגה מסמכות, כאשר נטל סמכויות שלא לפי.1072ובפרט כאשר קיים הליך היוועצות מלאכותי בסיס התנאים הקבועים בחוק,

פעילותו חסרת הסמכות של צוות קנדל.

בסמכות.1073 שבשימוש החשיבות על ימימה מימים עמד הנכבד המשפט בית השלטונית בהתאם לכללים אשר נקבעו בחוק. ראו דבריו של הנשיא )בדימוס(

אגרנט:

מן המפורסמות הוא, כי השימוש בסמכות שלטונית"ראש ושל הממשלה של האמורות והסמכויות -

- שלטוניות סמכויות בגדר הן צריךהממשלה

243

אותה שהקימה החקיקה אמות בדל"ת להיעשות השיקולים המדריכים את בעל הסמכות צריך . סמכות

שיהיו השיקולים העומדים ביסוד החקיקה ממנה יונקתהסמכות"

,1151, פ"ד טו כרדוש נ' רשם החברות 241/60]בג"ץ 1162( 1961.])

עיקרון.1074 לאור מתבקשת הסמכות דרישת הנכבד, בית המשפט שהבהיר כפי שלטון החוק - הפורמאלי והמהותי, ועל פי עיקרון חוקיות המינהל )ראו בג"ץ

( 4 , פ''ד נג)הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל 5100/94 (. 1999 לפסק דינו של הנשיא ברק ) 18 , פס' 817

חוסר סמכות או חריגה מסמכות על-ידי רשות מינהלית הם פגםואכן, .1075 )ראו אליעד שרגא ורועיחמור, ועילה מובהקת להתערבות בית המשפט

)9 המשפט המינהלי - עילות ההתערבותשחר 2418/05(; עע"מ 2008 בנבו, )פורסם ירושלים מחוז ובניה, לתכנון המחוזית הוועדה נ' מילגרום

24.11.2005 .)

הסמכות המינהלית":על בעייתיות הנטילה עמד גם פרופ' זמיר בספרו ".1076

ממנו" חוק על להצביע יכולה אינה הרשות אם נובעת הסמכות לעשות אותו מעשה, המעשה אינו

בתחום הסמכות ולכן הוא בלתי חוקי"

([1996 )50 הסמכות המינהלית - כרך א]יצחק זמיר

, תכלית עילת הסמכות המינהלית היא הגשמת העיקרון הדמוקרטי. היאודוק.1077 מבטיחה כי הרשות המינהלית תפעל במסגרת גבולות המנדט שניתן לה על ידידרישת כן, כמו על-ידי הרשות המחוקקת. וכפי שהוגדר הוא הריבון, העם, ההסמכה מבטיחה את פעולתה התקינה של הרשות המינהלית, תוך מניעת

(.11-10פעולה שרירותית )ראו שרגא ושחר, עמ'

, עסקינן בסוג מסוים של פגם במישור הסמכות - חריגה מסמכות במובןבענייננו.1078שלא מוסמך גוף והתנהלות המסמיך, הדין של אמותיו מדל"ת חריגה של

שבחוק. לתנאים בית בהתאם של לפתחו בעבר שהובאו דומים במקרים בעל השררה לפעול אך ורקהמשפט הנכבד, עמד הוא על העיקרון לפיו על

כך למשל, בבג"ץ .לשם מטרת החקיקה שממנה הוא יונק את סמכותוישראל 2056/04 נ' ממשלת פ"ד נח),מועצת הכפר בית סוריק 5 )807(

לשיקולים2004 מוגבלת הצבאי המפקד של סמכותו כי נקבע ) צבאיים-בטחוניים, אך אין הוא מוסמך להביא בחשבון טעמים מדיניים-פוליטיים.

אולם, כפי שטענו העותרות, בהליך גיבוש ואישור מתווה הגז נפל פגם מינהלי.1079

244

חמור מסוג של חוסר סמכות: הצוות הממשלתי פעל בהעדר סמכות ותוך נטילה אסורה של סמכויות הממונה על ההגבלים העסקיים; וראש הממשלה וממלא

בסעיף הקבועה מהסמכות חרג הכלכלה שר ההגבלים52מקום לחוק העסקיים, בניסיון "להלבין" את חוסר הסמכות הראשוני, ותוך הוספת חטא על

פשע.

לאור האמור לעיל, תבקשנה העותרות מבית המשפט הנכבד להורות על.1080.וחריגה מסמכות העדר סמכות של מתווה הגז מחמת בטלותו

הממשלה אינה מוסמכת לכבול את שיקול דעתה.1.2

כובלת ממשלתבמסגרת סעיף י' למתווה הגז, סעיף "היציבות הרגולטורית", .1081 והרשות )הנוכחית והעתידית( ישראל את שיקול הדעת של הרשות המבצעת

זאת בקשרהמחוקקת השנים הקרובות. עשר למשך והעתידית( )הנוכחית למנעד רחב של תחומי רגולציה הנוגעים למשק הגז. כבילה כזו נעשתה בחוסר

סמכות.

נובע כלללרשות.1082 דעתה. מכך שיקול המינהלית חובה מתמדת להפעיל את היסוד במשפט המינהלי האוסר על כבילת שיקול הדעת של הרשות המינהלית.

ראו:

על גוברים הציבור שבטובת שיקולים שבהן "בנסיבות " אז כי והבטחות, הסכמים לכבד העקרוןהחובה

המרכזי בדיני חוזים של כיבוד הסכמים מפנה מקומושל הדעתלעקרון שיקול רשויותאי-כבילת של

הציבור ונבחרי גוברתהציבור לתפקיד המחוייבות ; במקרה זה על המחוייבות להסכם" )ד' פרידמן, נ' כהן

(".358[, בעמ' 27חוזים )כרך א( ], פ''ד נח)קלכמן נ' ראש המטה הכללי 585/01]בג"ץ

פס' 694( 1 השופטת20, כב' של דינה לפסק ([.2003פרוקצ'יה )

בלתי סבירות, הוראות הכבילה הינן משוללות סמכות שטענו העותרות, כפי.1083ישראל מדינת של החוקתי למבנה ומנוגדות קיצוני זהבאופן אין .

בסמכותה של ממשלת ישראל לכבול באופן כה חריג וקיצוני את שיקול הדעתשל רשויות השלטון מכאן והלאה באופן כה חסר תקדים וקיצוני בהיקפו.

בטלותלאור זאת, תבקשנה העותרות מבית המשפט הנכבד להורות על .1084כי אין ו/או להכריז )"סעיפי היציבות הרגולטורית"(, הוראות הכבילה להם כל תוקף מחייב כלפי חברות הגז. זאת משום שהוראות אלו נעשו

בחוסר סמכות, והן אינן חוקתיות.

245

או.1.3 לחוק המנוגדות החלטות לקבל מוסמכת אינה הממשלה החלטות שהן במהותן הסדר ראשוני ולהחילן באופן בלתי שוויוני

ההסדר המיסויי במתווה הגז מנוגד לחקיקה הקיימת, ומשנה למעשה את.1085כפיההסדר הקבוע בחוק ששינסקי חוק ששינסקי", "תיקון לכך, . מעבר

שנקבע במתווה, יחול באופן תמוה רק על בעלי הזכויות בשני מאגרים, תמר ולוויתן, ולא על יתר בעלי זכויות )קיימים או עתידיים( במאגרי הגז. בכך, פוגעהגז חברות בין הצדקה ללא ומפלה החוק, בפני השוויון בעקרון המתווה

שמחזיקות במונופול )שמקבלות תנאים מועדפים( לבין יתר החברות.

, לא רק שפועלת ממשלת ישראל בניגוד לחוק, אלא גם יוצרת הסדר מסבכך.1086פרטני, עוקף-חקיקה, הפוגע אנושות באינטרס הציבורי.

זו של ממשלת ישראל מנוגדת לעקרונות שהתווה בית המשפט הנכבדהתנהלות.1087 בנוגע לכוחה של הממשלה לחרוג מן ההסדרים הראשוניים והחקיקה הראשית שמתווה הרשות המחוקקת – כנסת ישראל. ראו דבריו של כב' הנשיא )בדימוס(

ברק:

שלושה בין המשנה, חקיקת במסגרת מבחינים, "אנו ביצוע תקנות :]...[ תקנות של secundum) סוגים

legem) ( תקנות מחוץ לחוקpraeter legem) ותקנות בניגוד כאשר ההסמכה היא לתקנות (. ]...[contra legem) לחוק

המשנה מחוקק מוסמך הסדרים ביצוע, לקבוע הקבועים המידה ואמות העקרונות את המבצעים

מחוקק המשנה אינו רשאי לקבועבחקיקה הראשית. להסתפק עליו עצמו. ההסדר של עקרונותיו את בקביעת דרכי הפעולה, האכיפה וההוצאה לפועל ]...[. רק תקנות ביצוע עולות בקנה אחד עם שלטון חוק מהותי. לעומת זאת, תקנות בניגוד לחוק פוגעות בשלטוןהדמוקרטי, במשטר פוגעות הן ]...[ המהותי החוק ב"משטר דמוקרטי-פרלמנטרי" "משטר בהחליפן

דמוקרטי - פורמאלי" ]...[. מחייב, כי כל כפי שראינו, עקרון שלטון החוק הפורמאלי

חקיקת משנה, יהא איפיונה אשר יהא, ישאב כוחו מדברהמינהל. חוקיות של העיקרון זהו ראשית. חקיקה אשר לכנסת, בישראל נתונה החקיקה סמכות

המדינה של הנבחרים" "בית את איןמהווה ]...[ לרשות המבצעת סמכויות חקיקה, אלא אם כן המחוקק

הראשי הסמיכן לכך. ]...[מחוקק את מסמיכה הראשית החקיקה כאשר

חקיקת חייבת משנה, לחקיקת המשנה   המשנה היא כן לא שאם ההסמכה, הוראות את לקיים

246

מחוקק המשנה".   של   ( ultra vires )   תחרוג מסמכותו פרי העמק" - אגודה חקלאית שיתופית " 524/88]ע"א לפסק25, פס' 529( 4, פ''ד מה) נ' שדה יעקב בע"מ

([.1991דינו של השופט )כתוארו דאז( ברק )

העותרות תטענּה כי התנהלות ממשלת ישראל מחייבת את התערבות בית.1088חמורה ובפגיעה מסמכות ומובהקת בוטה בחריגה מדובר המשפט.

יש להורות על בטלותם של סעיפיבעיקרון הפרדת הרשויות. לאור זאת , מפאת חוסר סמכות.ההסדר המיסויי במתווה הגז

סעיף .2 הדעת 52 הפעלת שיקול על מלמדים הגז ומתווה המינהלי פגום מהיסוד

פגיעה באינטרס הציבורי.2.1

טיבה של כל פעולה מינהלית נמדד, בין היתר, באופן שבו היא מגשימה את.1089את משקף הוא מוגדר. מושג אינו הציבורי" "האינטרס הציבורי. האינטרס מכלול הערכים העומדים בבסיס החברה והמשטר. ראו לעניין זה את דברי כב'

הנשיא )בדימוס(, השופט ברק:

"האדם הוא יצור חברתי. הוא אינו חי על אי בודד. הואמחברה. שאותםחלק ומטרות אינטרסים לחברה

אופייה המדינה, קיום להגשים. היא מבקשת הדמוקרטי, ביטחון הציבור ושלומו, טוהר השיפוטמכלול את מהווים כלליים, ערכים באלה וכיוצא האינטרס הציבורי, אשר כל משטר דמוקרטי מבקש

. ]...[להגשימםהיסטוריה מדינה לכל קולקטיבית; זהות מדינה לכל לאומית; לכל מדינה שאיפות חברתיות. הגשמתן של כל

אלה היא חלק מהאינטרס הציבורי ]...[ האינטרס הציבורי הראוי להגנה חוקתית אינו מושג מוגדר וקבוע. הוא משקף את ה"אני מאמין" שלהנדרש הכלל, של לאינטרס ביטוי הוא החברה.

]...[. הוא כולל בחובו גם היבטיםעל-ידיו כגוף מאורגןשונים של אינטרס הפרט.

,817( 3, פ''ד נג)סנש נ' רשות השידור 6126/94]בג"ץ )13פס' )בדימוס( ברק כב' הנשיא דינו של לפסק

1999.])

מןבבואנו.1090 מנוס אין הציבורי, האינטרס את משרת הגז מתווה לבחון האם המתווה מנוגד לאינטרס הציבורי ופוגע בוהמסקנה כי ההפך הוא הנכון:

247

פגיעה קשה.

שהראו העותרות בעתירה זו, מתווה הגז מאפשר את קיומו, ביצורו ושגשוגוכפי.1091 של מונופול עוצמתי בעל שליטה מוחלטת בענף הגז הטבעי בישראל. כך נוצרת תלות ממשית של המדינה במונופול. בה בעת, ידיה של המדינה – נכבלות. היאיעילה רגולציה להפעיל אזרחיה, של האינטרסים את לקדם יכולה איננה

ומיטיבה ולשרת את החברה הישראלית.

אישור מתווה הגז פגע הן באינטרסים הכלכליים של הציבור, שמקורם במשאבי.1092עצמאיות החלטות לקבל המדינה של ביכולתה והן שבבעלותו, הטבע

ובלתי-תלויות, הנדרשת בהתאם למשטר הדמוקרטי השורר בה.

בניגוד לעמדתו של הרגולטור הבכיר במדינה, הממונה על.1093 זאת כאמור, כל של הבטחת אמון על האינטרס הציבורי בהקשר ההגבלים העסקיים, אשר

תחרות במשק ומניעת ריכוז הכוח בידי מעטים.

אף מסכל הגשמתן של אותם מטרות ואינטרסים שהוא עצמו מתיימרהמתווה.1094סעיף הפעלת אף לאינטרס52להשיג. מנוגד אלו בנסיבות עצמו, בפני

הציבורי, בעיוות מטרותיו והוראותיו.

לאור האמור לעיל, תטענה העותרות כי המתווה וההחלטה להפעיל את.1095. מנוגדים לאינטרס הציבורי, ומשום כך דינם בטלות52סעיף

פגיעה בשלטון החוק.2.2

שלטון החוק הינו בסיס משטרנו הדמוקרטי החוקתי:.1096

לא יתואר ממשל תקין, אם אינו שוקד על קיומו"כי הוא שבונה את חומת המגן של שלטון החוק, הסדר קיום את שמבטיח והוא האנרכיה בפני

של המסגרותהממלכתי לקיומן היסוד הוא זה סדר . הללו האדם. זכויות ולהבטחת והחברתיות המדיניות

אינם מתקיימים באווירה של לית דין".ישראל 428/86]בג"ץ נ' ממשלת מ)ברזילי פ''ד ,3)

פס' 505 )בדימוס(26, הנשיא כב' של דינו לפסק ([.1986שמגר )

נ' יו"ר ניימן 2/84לעניין זה יפים גם דבריו של כב' הנשיא )בדימוס( שמגר בע"ב .1097(:1985 )225( 2, פ''ד לט)ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה

בכך שהוא" ביטויו העיקרי של שלטון החוק הוא החלטותיהם, אנשים-לפי של שלטונם אינו - אלא בכך שיקוליהם ומאווייהם הבלתי מוגבלים יציבות נורמות של הוראותיהן על נשען ,שהוא

248

השוות לכול ואשר מחייבות את הכול במידה זהה".

זו, בהפעלת שיקול דעתםואולם.1098 , כפי שהראו העותרות, לאורכה של עתירה ישראל פגיעה קשה ואישור מתווה הגז פגעה ממשלת גיבוש במסגרת הליך ובחוק ישירה בדיני ההגבלים העסקיים פגיעה בשלטון החוק, לרבות על-ידי וכן ששינסקי ומתן פטור גורף מהסדר כובל ללא כל תמורה וללא הצדקה, של ובסמכותם ובמעמדם הדמוקרטי, בהליך ובוטה מתמשך זלזול על-ידי

הרגולטורים הבכירים במדינת ישראל.

גיבוש המתווה נעשה בחריגה בוטה.1099 כן, כפי שהראו העותרות, הליך יתר על מסמכות – הן בהקמת "הצוות הממשלתי" נעדר הסמכות, הן בעקיפת הממונה על ההגבלים העסקיים בניהול משא ומתן עם חברות הגז, הן בעצם הפעלת

לחוק ההגבלים העסקיים והן בגיבוש הסדרים ספציפיים שיש בהם52סעיף משום חריגה מסמכות – כגון סעיפי היציבות הרגולטורית וההסדר המיסוי.

סעיף חמור.1100 הפעלת מכל, לחוק.52 ציות אי מעודדים עצמו הגז ומתווה ולצבור להתגלגל החל השלג כדור כי ולהדגיש, לחזור מבקשות העותרות

תאוצה ועצמה, בכך שחברות הגז נתקשרו בהסדר כובל – ביודעין בניגוד לדין.

היו תוצאות הפרה זו של החוק ושל הלחצים והאיומים שבאו בעקבותיו?!ומה.1101 ביצור מעמדם כמונופול וכקרטל – על חשבון ותוך סיכון אינטרסים ציבוריים

חיוניים לדורי דורות.

מתווה הגז פוגע פגיעה קשהלאור כל האמור לעיל, תטענּה העותרות כי .1102 , ומשום כך תתכבדנהובלתי מתקבלת על הדעת בעיקרון שלטון החוק

לבקש מבית המשפט הנכבד כי יורו על בטלותו של המתווה.

הפרת החובות כלפי הדורות הבאים.2.3

מדינות רבות בעולם, לרבות ישראל, אימצו את הרעיון לפיו על המדינה מוטלת.1103 החובה להתוות מדיניות ולנקוט בצעדים אשר יקדמו ערכים כגון שוויון וצמיחה

התייחסות רחבה אל הדורות הבאים, תוך הצופה פני עתידכלכלית באופן )ראו, למשל, הכנסת – נציבות הדורות הבאיםואימוץ חשיבה לטווח הארוך

ניסוח לחוקה בהסכמה רחבה" ומשפט,הצעות לועדת חוקה, חוק )מוגש " מס' 2.11.2005 )תיקון הכנסת חוק הצעת הבאים15(; הדורות )נציב )

; הצעת חוק הגנה על זכויות הדורות הבאים,2001לכנסת(, ה"ח התשס"א-(.2015התשע"ה-

אלו אומצו הן בספרה המשפטית – בכלים של משפט בינלאומי – והןרעיונות.1104 בספירה הכלכלית – בתחום הכלכלה הבין-דורית. גם בפסיקת בית המשפט

249

בהקשרים שונים )ראו למשל: בג"ץצדק בין-דוריהנכבד נידונו שיקולים של ; בג"ץ50, פס' פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל 1027/04ס' זוזל נ' נציב שירות בתי הסוהר, 1268/09 לפסק דינו של כב' השופט2

(. אבו מסאעד נ' נציב המים 9535/06הנדל; ע"א

דאז(.1105 )כתוארו השופט כבוד כאמור, עמד, הבאים לדורות זו מחוייבות על רובינשטיין, אף בנוגע להסדרת משק הגז עצמו, במסגרת בג"ץ יצוא הגז )בה

היה בדעת מיעוט(:

אנו מחויבים"הדברים אמורים במיוחד במבט לעתיד. לא רק לכאן ועכשיו; אנו מחויבים לדורות הבאים, גם אם בכנסת נדם מוסד "נציב הדורות הבאים".סעיף ראו המדינה; מקרקעי בשאלת זאת 1אדגים

לחוק יסוד: מקרקעי ישראל הקובע כי "מקרקעי ישראלבדרך ואם במכר אם תועבר, לא בהם הבעלות ...

אחרת", וזו האחריות לדורות הבאים במשאב מתכלה. הנוגעת]...[ החלטה הפרק על עומדת בענייננו

)פסקה בכללותו" הציבור של 28ל"אינטרסים על השלכה לה אשר הנשיא(, של דעתו לחוות

הבאים, –הדורות בא הוא כי היא דעתי ועל-כן במובהק – בקהלם של אותם עניינים, המחייבים עמידה

דווקנית על דרישת ההסמכה המפורשת".השופט כב' של דינו לפסק י-יא פס' הייצוא, ]בג"ץ

)כתוארו דאז( רובינשטיין[. . כך, המתווהמתווה הגז מפר באופן מובהק את חובה זו של מדינת ישראל.1106

ישראל לתקופה ארוכה; וודאי למדינת פוגע בניסיון להבטיח ביטחון אנרגטי כל מסכל הציבור; של כתפיו על עצומים עתידיים כלכליים סיכונים מטיל אפשרות לערוך שינויים רגולטורים אשר יטיבו עם הציבור והמשק הישראלי; כובל את שיקול הדעת של כנסות עתידיות; מבצר מונופול בענף הגז הטבעי, שהינו מצרך חיוני לכלל המשק, ובכך מעניק לו כוח והשפעה חסרת תקדים עלוזאת לשנים קדימה; ועל מערכת הביטחון, הליך קבלת ההחלטות בישראל ישראל לבני ערובה בידי ובמקום עצמאות אנרגטית הופך את תושבי מדינת

מונופול השולט על השלטר ועל המפתח לכלכלה הישראלית.

לכלל הצעדים וההחלטות הפגומות הנ"ל יש השלכה שלילית חסרת תקדים על.1107על ספק מכל למעלה שמצביע באופן הישראלית, בחברה הדורות הבאים התעלמות משיקול רלוונטי זה במניין השיקולים שהביאו לנוסח המתווה. היטיבהשלא להמליץ להחלטתה הנימוקים במסגרת הכלכלה, ועדת זאת לתאר

לעיל(:59 )נספח ע/52להפעיל את סעיף

250

"מיד עם קבלת בקשתו של ראש הממשלה ושר הכלכלה לפתוחביקשנו מראש עצמם, הדיונים וטרם תחילת בהליך ההיוועצות הממשלה ושר הכלכלה לקבל את כל המידע והמסמכים החיוניים

נוצרה תחושהעליהם אמור היה הפטור להיסמך. לצערי הרב, הממשלה נציגי לפיה ההיוועצות במהלך התפוגגה שלא מעדיפים את העתיד של הדור הנוכחי על חשבון הדורות

. לדעתנו, דווקא מדינת ישראל שנמצאת במאבק מתמשךהבאים מול חלק משכנותיה, כשארגוני טרור כמו דאע״ש ודומיו הולכים ותופסים אחיזה באזור ואל זה נלווה החשש מהחרמה בינלאומית של מוצרים מישראל, מחייבת אותנו להשאיר כמות נכבדה של גזאת וממשכנים בהווה נהנים עצמנו את נמצא שלא מנת על

העתיד". [.8]שם, עמ'

לפיכך, תטענּה העותרות, כי המתווה אינו מאמץ חשיבה לטווח הארוך.1108 בכל הנוגע לטובת אזרחי מדינת ישראל, אינו משקלל במידה הראויה שיקולים של צדק בין-דורי ובכך מפר את חובת המדינה כלפי הדורות

.הבאים, ולכן דינו להבטל

פגיעה בצדק החלוקתי.2.4

כלעיקרון.1109 של לצרכיה סביר להעניק משקל בצורך עוסק הצדק החלוקתי קבוצה ולאינטרסים הרלוונטיים לה בעת גיבוש מדיניות )ראו דפנה ברק-ארזהחקלאיות" הקרקעות בג"צ בעקבות ישראל: במקרקעי חלוקתי "צדק

((.2005 )302, 291 י המשפט

הפסיקה אימצה את חובת הרשות המינהלית לשקול שיקולים של צדק חלוקתי.1110 במסגרת הקצאת משאבים והענקת טובין ציבוריים. ראו למשל, לעניין הקצאת

מקרקעי ישראל:

"החובה לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלקאשר מינהלית, רשות של מסמכותה נפרד בלתי בסמכותה להחליט על הקצאת משאבים מוגבלים. חובה זו קיבלה ביטוי בפסיקתו הענפה של בית-משפטושוויון בהזדמנויות זה בסוגיות ההפליה, חופש העיסוק על גוניהן השונים, אף שלא נעשה בפסיקה המוקדמת

ניתן מעמדיותר שימוש מפורש במינוח זה. לאחרונה , בבחינת חוקתיותןמפורש לשיקול של צדק חלוקתי

של החלטות המינהל על חלוקת משאבים. הערך של צדק חלוקתי הינו ערך כבד משקל, אשר כל רשות מינהלית חייבת לתת לו משקל ראוי בכלציבוריים משאבים חלוקת בדבר שלה .החלטה מינהל שבפנינו. במקרה מיוחד משקל אלה לדברים מקרקעי כלל על המופקד גוף הינו ישראל מקרקעי

251

ישראל. לא ניתן להפריז בחשיבותו של נכס זה ובחשיבות שיש לחלוקתו ולהקצאתו באופן צודק וראוי. להחלטות

השלכות כבדות משקל עלנושא העתירות שבפנינו יש זה ורב ערך מוגבל קיים אינטרס. חלוקת משאב

ציבורי רב משקל בכך שמשאבים מסוג זה יחולקומטעמה, הפועלות הרשויות או המדינה, על-ידי

".באופן הוגן, צודק וסבירהשיח 244/00]בג"ץ למען חדש, שיח עמותת

,25( 6, פ''ד נו)הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות)39פס' אור )בדימוס( כב' השופט דינו של לפסק

2002.])

מרבצי הגז הטבעי השוכנים לחופיה של מדינת ישראל הינם נכס מנכסי המדינה,.1111לעניין זהועל כן משאבי הציבור הם, ואזרחי ואזרחיות המדינה הם בעליהם.

יפים הם דברי בית משפט נכבד זה, במסגרת עתירת הייצוא המוזכרת לעיל,כדלקמן:

ובכלל "המדינה היא הבעלים של משאבי טבע הנמצאים בשטחה, ,1951( לחוק נכסי המדינה, התשי"א-2)1זאת גז טבעי )ראו סעיף

המכרות והמחצביםהקובע כי נכסי המדינה כוללים בין היתר, את "כל למיניהם הנמצאים במקרקעים או במים, מתחת להם או עליהם..".;

הקובע, כי גז טבעי נכנס להגדרהפקודת המכרות ל1סעיף וראו גם של "מחצבים"; ולעניין בעלות המדינה על משאבי הגז הטבעי ראו גם,

נ' כנסת ישראל 3734/11בג"ץ 28פיסקה ]פורסם בנבו[ , דודיאן ( )להלן15.8.2012 )מ' נאורלחוות דעתה של חברתי המשנָה לנשיא

,267 י"ט משפטים ויסמן "מקרקעין ומיטלטלין"(; יהושע עניין דודיאן– הטבעיים282 המשאבים על המדינה בעלות כי יצוין, )התש"ן((.

סעיףהנמצאים בשטח המים הכלכליים שלה, נלמדת כנראה מהוראת , הקובע כי "שטח מדינת1953, התשי"ג-חוק השטחים התת-ימיים ל1

ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים

]עתירת הייצוא, פס' אלה"". לפסק-דינו של כב' הנשיא )בדימוס(3 )דאז( גרוניס[.

על כך - אין חולק..1112

בפרק.1113 כאמור משמעות. חסרי או שוליים טבע במשאבי המדובר אין ודוק, העובדתי של עתירה זו, ההערכה היא כי שווים של המאגרים מגיע לכמה מאות

למשק הישראלי – אדירה.הפוטנציאליתמיליארדי שקלים ותרומתם

אולם, למרבה הצער, מתווה הגז רומס את זכותם של אזרחי ישראל ליהנות.1114זה של משק נכונה ופירותיהם. אסדרה ישראל מדינת של ממשאבי הטבע תתרום לתעשיה, למשק ולכל בית ובית. זאת ועוד, ברווחי הגז ניתן היה לעשות

252

שימוש לצורך צמצום פערים חברתיים, שיפור מערכת החינוך, חיזוק כלכלת המדינה והמשק הישראלי, ועוד. אך ביצור מעמדם המונופוליסטי של חברות הגז, לא יאפשר תחרות, לא יבזר את השליטה במאגרים, ימנע הודת מחירים

ויפגע בתחרות בענפי תעשיה בהם יעשה שימוש בגז.

בכך מסוכלת ונחסמת כל אפשרות לצדק חלוקתי. .1115

לאור האמור לעיל, תטענּה העותרות כי העדר ההתייחסות לשיקולי צדק.1116 חלוקתי במסגרת גיבוש מתווה הגז הינו פגם נוסף בהפעלת שיקול הדעת של ממשלת ישראל לעניין מתווה הגז, המצטבר ומתווסף לפגמים הרבים

האחרים ומוביל גם הוא למסקנה כי דינו של המתווה הינו בטלות.

הפגיעה האנושה באמון הציבור.2.5

ראשבית משפט נכבד זה עמד פעמים רבות על חשיבותו של אמון הציבור. .1117חוק, על-פי ובסמכויות השלטון בשררת מחזיקים ושרי הממשלה הממשלה ועל כן, חלה עליהם - ומכח זאת הינם שליחיו של הציבור, נאמניו ומשרתיו החובה לנהוג כנאמנו של הציבור. התייחס לכך בעבר כב' השופט )כתוארו דאז(

עו"ד זאב ולנר נ' "המערך" מפלגת העבודה, פ"ד מט) 5364/94חשין בבג"ץ 1 ) 790 :

אינו חוק, על-פי ובסמכויות בשררת-שלטון "המחזיק אלא נאמן הציבור ונאמן החוק, ומחובתו לנהוג כנאמן".

הפרת חובותיהם אלו, הגוררת אחריה פגיעה קשה באמונו של הציבור, מבססת.1118 כשלעצמה עילת התערבות בהתנהלות הרשות ובהחלטותיה, נוכח העיקרון כי אמון הציבור הוא מנכסיה החשובים של הרשות השלטונית ושל המדינה. ציין

אמיתי - אזרחים למען מינהל 4267/93זאת השופט )כתוארו דאז( ברק בבג"ץ לפסק34, בפס' 441( 5פ"ד מז)תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל,

דינו:

"במסגרת האיזון בין השיקולים השונים, יש ליתן משקלהשלטון. במערכת הציבור אמון בדבר לשיקול רב

עמדתי על כך בפרשת גנוסר, בצייני: מנכסיה" הוא השלטון ברשויות הציבור אמון

המדינה. ושל השלטונית, הרשות של החשובים כאשר הציבור מאבד את אמונו ברשויות השלטון, הוא מאבד את אמונו באמנה החברתית המשמשתנכבד משקל ליתן יש המשותפים. לחיים בסיס לשיקולים הבאים לקיים, לשמר ולפתח את תחושת הציבור, כי משרתיו אינם אדוניו, וכי הם עושים את

".מלאכתם למען הציבור, מתוך יושר ונקיון כפיים

253

כן ראו דבריה של כב' השופטת )בדימוס( ארבל: .1119

פוגעת" השלטון במערכות הציבור באמון פגיעה הדמוקרטי תחושתבמשטר על השפעה לה ויש

המחויבות של הפרט לכיבוד החוק וממילא גם על". היכולת לקיים חיים בחברה ומדינה מתוקנות

ישראל 2660/05]רע"פ נ' מדינת 1, פס' אונגרפלד בנבו, )פורסם ארבל השופטת כב' של דינה לפסק

13.8.2008.])

זו יש משום.1120 הנה כי כן, בפרשה שנפרשה בפני בית המשפט הנכבד בעתירה באמון הציבור. ממשלת ישראל מקיימת מזה חודשים ארוכיםחמורהפגיעה

הליך משא ומתן על משאב טבע ציבורי אשר שייך במהותו לכלל אזרחי מדינת ישראל. יחד עם זאת, הציבור אינו שותף בהליך, המסמכים והמידע מוסתרים מעיניו, האינטרסים שלו אינם מיוצגים והוא אינו זכאי להשמיע את קולו באופן– בחלקן הגז זאת, כאשר חברות כל ההליך. סביר במסגרת הרשמית של חברות שאינן ישראליות – מקבלות יד מושטת לעברן, הדלתות פתוחות למענן

וכל דרישותיהן נענות בהכנעה.

ומשכן ניתנת לו הזכות להביע את עמדתו, היא נעשית מן השפה אל החוץ, בדרך.1121ובלתי-הגיוניים, באופן אשר זמנים בלתי-ישימים לוחות דרך, תוך קביעת לא יותר, לנוכח העובדה כי לא זו קשה אף פוגע אנושות בזכות הטיעון. פגיעה הובא בפני הציבור כלל המידע שהונח בפני ועדת קנדל, כך שאין הציבור יכול יכולה לבקר, לפקח ולהביע עמדה מושכלת )בלוח הזמנים שניתן לו( באשר

למתווה הגז המוצע.

תחת זאת, הציבור הישראלי דרש להביע עמדתו. מזה חודשים ארוכים מתנהל.1122ישראלים אלפי עשרות יוצאים במסגרתו לציון, וראוי עיקש אזרחי מאבק לרחובות ומממשים את זכותם הדמוקרטית לקרוא לשלטון לשנות את דרכיו הסוררות. אולם חרף הטיעונים הקשים שמשמיעה החברה הישראלית, ממשלת

מתווהישראל מסרבת לשנות מעמדתה וממשיכה לשעוט קדימה לעבר אישור תוך פגיעה אנושה באמון הציבור. – פוגעני, מפלה ובלתי-חוקי

התחושה בקרב אזרחי ותושבי מדינת ישראל היא שהמטרה סומנה מראש, תוך.1123המוסמכים הרגולטורים עמדת ואף הציבור ועמדת התנגדות כל רמיסת והמקצועיים, לא רלוונטית היא. זוהי תחושה קשה מנשוא, בעלת פגיעה קשה

ביותר באמון הציבור ברשויות השלטון.

נוכח האמור, תטענה העותרות כי הפגיעה החמורה והקשה באמון הציבור.1124והיא ישראל מוסיפה על הפגמים הקשים בשיקול דעתה של ממשלת

254

עומדת כעילה עצמאית להורות על בטלותו של המתווה.

העדר ענייניות.2.6

דרישת, מתוך חובות ההגינות והנאמנות של הרשות המינהלית צומחת כידוע.1125 749( 1, פ"ד מה)ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה 1635/90בג"ץ )ראו  הענייניות

. על-פי דרישה זו, על הרשות המינהלית למלא )להלן: "ז'רז'בסקי"((((1991) את תפקידה באופן שיבטיח את אמון הציבור בכך שהחלטותיה ענייניות הן,

בג"ץ )ראו: ובהגינות ביושר המשפטי3425/94ומתקבלות היועץ נ' גנור ((.1996 לפסק דינו של כב' השופט בך )13, פס' 1( 4לממשלה, פ"ד נ)

יתר על כן, משמעותה של דרישת הענייניות הינה כי החלטת הרשות תתבסס על.1126 שיקולים ענייניים בלבד, ומשום כך יש לעילה זו קשר גם לפגמים בהליך, כגוןכב' של דבריה ראו לקויה. עובדתית על תשתית בהתבסס החלטה קבלת

השופטת )בדימוס( פרוקצ'יה:

ולהימנע" ענייניים שיקולים לשקול מינהלית רשות על משיקולים זרים בפעולותיה ובהחלטותיה. על מניעיה להיות רלבנטיים לענין ולקדם את צרכי המינהל בהשגת המטרה

".שלשמה נעשית הפעולה ,331( 1, פ''ד סד)סולודוך נ' עיריית רחובות 10907/04]בג"ץ

לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה )פורסם בנבו,65פס' 1.8.2010.])

המתווהוהנה.1127 גיבוש התגשמו. החששות כלל כי העותרות תטענּה בענייננו, כשרים. בשיקולים הוסוו אשר ענייניים לא שיקולים שקילת תוך התבצע התוצאה בפועל הינה מתווה אשר כאמור אינו מגשים את מטרותיו המוצהרות ואף מוביל למטרות הפוכות מן המדיניות הממשלתית המוצהרת; מתווה לא ענייני אשר מיטיב עם חברות הגז אך פוגע פגיעה קשה באינטרס הציבורי; מתווה אשר מתעלם התעלמות בוטה מדעות המומחים והגורמים המקצועיים בתחום; ונוכח כל זאת - מתווה אשר מפר הפרה בוטה את דרישת הענייניות

ואת חובת ההגינות ממנה נובעת דרישה זו.

נוכח האמור לעיל, תטענה העותרות כי המתווה לוקה בהעדר ענייניות.1128.ומשום כך תתכבדנה לבקש מבית המשפט הנכבד להורות על בטלותו

חוסר מידתיות.2.7

עילת המידתיות היא עילה עצמאית במשפט הישראלי אשר אומצה לחיקו של.1129דיני כך, הדעת. שיקול במישור שיפוטית לביקורת כעילה המנהלי המשפט

255

המידתיות מקרינים על פעולות מנהליות ומתווים את גבולות הביקורת השיפוטיתדאז אור בפסק הדין בבג"ץ על כך המשנה לנשיא 3379/03עליהן. עמד

(,2004 לפסק דינו )47, ס' 865( 3, פ"ד נח)מוסטקי נ' פרקליטות המדינהבציינו:

לעמוד צריכות ציבורית רשות כל של "החלטותיה ]...[ והמידתיות הסבירות המידתיות,במבחני עקרון

אשר הוכר במשפטנו, בוחן את השאלה אם יישום החלטת רשות הוא מידתי לאור התכלית שהוא בא

".להגשים

החלטתה של רשות שלטונית היא מידתית, אם האמצעי השלטוני, אשר ננקט.1130ראוי למטרה שעומדת בבסיס ההחלטה. מבחני המשנהביחסבגדרה, עומד

האדם כבוד מחוק-יסוד: יונקים המנהלית ההחלטה של מידתיותה לבחינת וחירותו, ושואלים האם קיים קשר רציונאלי בין המטרה שאותה מבקשת הרשות המנהלית להשיג לבין האמצעי שננקט להשגתה; האם הרשות בחרה באמצעי שפגיעתו פחותה ביותר, לצורך הגשמת אותה המטרה; והאם מתקיים יחס ראוי בין הפגיעה בזכויות, לבין התועלת הצומחת מאותה הפגיעה. מבחני משנה אלו שאולים מהמשפט החוקתי, אך משמשים כעילה רחבה לבחינת שיקול הדעת

איזוטופיה מולקיולר אימג'ינג נ' הרוקח המחוזי 5077/11המנהלי )ראו: בג"ץ קו לעובד נ' 11437/05(; בג"ץ 2012 )לשכת הבריאות המחוזית מחוז המרכז

מוסטקי נ' פרקליטות 3379/03(; בג"ץ 2011 )122( 3, פ"ד סד)משרד הפנים בן עטייה נ' שר 3477/95(; בג"ץ 2004 )908 עמ' 865( 3, פ"ד נח )המדינה((.1995(( )5, פ"ד מט )החינוך

להפעיל את עילת המידתיות במשפט המנהלי, די להראות כי במעשהמנתעל .1131 פגיעה בזכות חוקתית או באינטרס הראוי להגנה, ובענייננוהשלטוני ישנה עילות3 כרך "המשפט המינהלי")ראו: אליעד שרגא ורועי שחר טובת הציבור

, הוחלהבן עטייה ובעניין מוסטקי((. כך למשל, בעניין 2008 )267ההתערבות, עילת המידתיות אף מבלי שקיימת פגיעה בזכות יסוד, אלא דווקא באינטרס

ציבורי.

באופיין,.1132 קרובות עילות הן ומידתיות סבירות של הביקורת שעילות אף על באפשרותן לבחון היבטים שונים הנוגעים לשיקול הדעת שהרשות הפעילה ואת

את הביקורת השיפוטית על החלטותלטייבתקינות ההחלטה המנהלית, ובכך בעוד עילת הסבירות בוחנת האם כלל השיקולים הרלוונטיים הרשות המנהלית.

נשקלו על ידי הרשות המנהלית והאם אלה אוזנו על ידה כראוי על-פי משקלםלבחון מאפשרת המידתיות עילת ננקטו האמצעים הראוייםהיחסי, האם

)עוד על ההבחנה בין והמתאימים אל מול תכליתו של המעשה המנהלי256

)גורוחוד נ' המפקח הכללי של משטרת ישראל 3798/09בג"צ העילות, ראו: 2010 .))

לנהוג במידתיות חלה ביתר שאת על המשיבים, בבואם לקבוע החובה.1133 מתווה . על כן הם מחויבים להפעיל את שיקול דעתםהרה גורל למדינת ישראל

במידתיות, לצד יתר חובותיהן הנגזרות מתפקידם כנאמני הציבור.

אולם, נוכח הטענות שהועלו לאורכה של עתירה זו, תטענה העותרות כי.1134מתווה הגז אינו מידתי בעליל, כך בפרט:

מאמציה של ממשלת ישראל הושקעו בהמשך ביצור מעמדו של מונופולא.לחלופות דעתה לתת מבלי ביותר, ופוגעני קיצוני שהוא אמצעי הגז, העצמאות את לקדם כדי בהם שיש החוק, אכיפת ובפרט ראויות, והביטחון האנרגטי של מדינת ישראל ואת האינטרסים של אזרחי ישראל

והמשק הישראלי;

מידתי בעלילב. הינו בלתי ניתן לחברות הגז כובל אשר הפטור מהסדר מותנה בלתי החוק, בסעיפי מוגבל בלתי בזמן, מוגבל בלתי בהיותו בתנאים שיסייעו בקידום מטרות המתווה - מהווה פגיעה בלתי מידתית

;בדיני ההגבלים העסקיים

כבילת שיקול הדעת של הרשות המבצעת והמחוקקת במסגרת סעיפיג.שנים – במסגרתן10היציבות הרגולטורית למשך זמן חסר תקדים של

מתחייבת המדינה שלא לבצע כל שינוי מהותי בתחומים המנויים בהוראותהכבילה.

נוכח האמור לעיל, תתכבדנה העותרות לבקש מבית המשפט הנכבד כי.1135 שלבטלותויענה לצווים המבוקשים בראשיתה של עתירה זו, ויורה על

מתווה הגז מחמת היותו בלתי-מידתי בעליל.

חוסר סבירות קיצוני.2.8

כלל גדול הוא כי על הרשות להפעיל סמכויותיה בסבירות. הפעלה בלתי-סבירה.1136 של הסמכות המינהלית הינה עילה עצמאית שבכוחה להביא אף לבטלותה של הפעולה שנעשתה, או לחיוב לפעול מקום שהרשות נמנעה באופן בלתי-סביר

, פ"דדפי זהב נ' רשות השידור 389/80מפעולה )לעניין זה ראו למשל בג"ץ (; וכן עניין ז'רז'בסקי(.1981 )421( 1לה)

כי שיקול-דעת המוענקחובת.1137 הנאמנות המוטלת על הרשות המנהלית מורה בהגינות, ביושר, מתוך שיקולים עניינייםלרשות ציבורית חייב להיות מופעל

257

. עמד על כך המשנה לנשיא )בדימוס( אלון, בציינו:בלבד ובסבירות

, וכלל גדול"רשות ציבורית ]...[ פועלת כנאמן הציבור בידינו, שנאמנות זו צריך ותופעל בהגינות, ביושר,שמכוחו הציבור, ולטובת זרים, שיקולים ללא .ולמענו מסורה סמכות המינוי בידי הרשות הממנה"

,28( 1, פ''ד מה) נ' שר האוצר דקל 4566/90]בג"ץ 30( 1990.])

ברורים.1138 גבולות גדרי הפסוקה ההלכה שרטטה האחרונים העשורים במשך המציבים את עילת הסבירות בשורה אחת, ובקדמת הבמה, לצדן של עילות

ביקורת שיפוטיות נוספות הנוגעות להחלטות הרשות הציבורית.

על.1139 השיפוטית הביקורת של וחיוני מרכזי מכשיר זו עילה כיום כך, משמשת ההגנה על הפרט והציבור מפני שרירות השלטון.במוקדהמינהל, והיא ניצבת

סבירותה של החלטה נבחנת, בין היתר, על פי השיקולים שנשקלו במסגרתה והאיזון הראוי שנעשה ביניהם. התייחסה לכך כב' השופטת פרוקצ'יה בפסק

בבג"ץ ראש 5853/07דינה נ' לאומית הדתית האישה תנועת - אמונה :33((, בפסקה 2007 )445( 3, פ"ד סב)הממשלה

על פי תפיסת המשפט המינהלי בדורות האחרונים"של וחיוני מרכזי מכשיר הסבירות עילת משמשת ניצבת והיא המינהל, על השיפוטית הביקורת שרירות מפני והציבור הפרט על ההגנה במוקד

הרציונליותהשלטון. נבחנת זו, עילה באמצעות זו ולצורך בחינה שבהחלטת המינהל כמושג נורמטיבי,

האםנקבעו אמות מידה שעל בית המשפט לבחון, קרי: ידי הרשות המינהלית מלוא השיקולים נשקלו על נשקלו שמא או בלבד, והם לענין, הרלבנטיים שיקולים זרים וחיצוניים לענין; שנית, האם הרשות ייחסה לכל אחד מהשיקולים הרלבנטיים את משקלו היחסי הראוי, והגיעה באמצעות שקילה זו לנקודת

. מיתחםאיזון המצויה במתחם הסבירות הנתון לה סבירות זה עשוי להשתנות מענין לענין, בהתאם לנתוניו

המקרה. של החלטתולמאפייניו כי הבטחה בלא הפרט צפויים ורציונלית, סבירה תהא המינהל

. אין די בקבלת החלטהוהציבור להיפגע פגיעה קשהלב. ובתום בסמכות להיותמינהלית ההחלטה על

הדעת שיקול מיתחם במסגרת ונבונה רציונלית ". הנתון לרשות המוסמכת

, כמו גם תנאי המתווה כולו, מלמדים כולם על52ההחלטה להפעיל את סע' .1140סבירות וחוסר צדדיות לשיקוליםקיצוניחד לכאורה ניתן מוחץ משקל ,

ביטחוניים עלומים שאין זיקה בינם לבין ההחלטה, והשיקולים העלומים, שעמדו

258

בבסיס ההחלטה דחקו הצידה את כל השיקולים הענייניים שהיו צריכים להלקחבחשבון ובהם השיקולים שנסקרו לעיל.

ממטרותיו.1141 הפוכות לתוצאות יוביל המתווה לעיל, כמתואר יום, של בסופו המוצהרות, לא יקדם את התחרות במשק ויפגע בביטחון האנרגטי של מדינת

וקורא תיגר על עקרון שלטוןהגזישראל. המתווה מבצר את כוחו של מונופול החוק והדמוקרטיה הישראלית – בשל כל זאת ועוד – אין מנוס מן המסקנה

בדבר חוסר הסבירות הקיצונית והשורשית בו לקה.

בהתאם לכל האמור לעיל, תטענה העותרות כי מתווה הגז בכללותו ופרטי.1142 ומשום כך תבקשנה מבית המשפטהינם בלתי סבירים באופן קיצוניתנאיו

.הנכבד להורות על בטלותו מעיקרא

שיקול הדעת פגום מהיסוד.2.9

חלות חובות מתחום על המשיבים, המחזיקים בתפקידי מפתח ברשות המבצעת,.1143בסבירות דעתם שיקול את להפעיל אותם המחייבות המינהלי המשפט

עניינים בלבד ללא משוא פנים או שרירות. ראו בג"צ ובמידתיות, מתוך שיקולים (,4)2004תק-על  פוקס נ' כבוד ראש ממשלת ישראל, אריאל שרון 5261/04

(:2004 )393 ,עמ' 384

 המנהלית הרשות מן חלק הוא הממשלה "ראש והעקרונות החלים על הרשות המנהלית ועובדיה חלים גם על ראש הממשלה. מכאן שככל איש ציבור, שיקול

ובמידתיות; עליו לפעול בסבירותדעתו אינו מוחלט. לנהוג עליו ענייניים בלבד; שיקולים לשקול עליו ללא משוא פנים או שרירות; עליו לפעול בתום לב

".ובשוויון

ישראל.1144 ממשלת כי העותרות תטענה לעיל, המתואר כל לאור אולם, וקיצוני מהותי באופן וחרגה דעתה, שיקול את לקוי באופן הפעילה הציבורי באינטרס חמורה פגיעה תוך והמידתיות, הסבירות ממתחם

לפיכך, תתכבדנה העותרות לבקש מבית המשפט הנכבד. ובאמון הציבורובטלות מתווה52כי יורה על בטלותו שלההחלטה להפעיל את סעיף

הגז עצמו.

בהליך גיבוש ואישור מתווה הגז נפלו פגמים היורדים לשורשו.3של עניין

259

לאורך הפרק הדן בהליך גיבוש המתווה, עמדו העותרות על שורה ארוכה של.1145אלו פגמים כי תטענּה העותרות הגז. מתווה ואישור גיבוש בהליך פגמים

הן את ביטול ההחלטה להפעיל סמכויות מכוח סעיף מחייבים לחוק52 . ההגבלים העסקיים והן את בטלות המתווה עצמו

בחוסר סמכות, על ידי צוותאכן, פגמים רבים אלו – לרבות גיבוש המתווה .1146 שלילת; תשתית עובדתית לקויה ובהתבסס על שלא הוקם ולא פעל כדין,

הטיעון ותוךזכות שקיפות בהעדר ההליך ניהול בהליך; הציבור של פגיעה בהליך הדמוקרטי; והסתרת מידע ומסמכים חיונייםדיסאינפורמציה

אינם מאפשרים עודו"עריפת ראשי הפקידים" אשר הביעו התנגדות למהלך – .להניח כי פעולת הממשלה התבצעה כדין

כל זאת, בניגוד גמור לכללים אותם התווה בית המשפט הנכבד בפסיקתו לאורך.1147 השנים, המצביעים על חשיבות השמירה על ההליך המינהלי התקין, ועל הקשר

בין הליך נקי מפגמים להחלטה ראויה לגופה. ראו:

כלל ידוע הוא כי כל החלטה של רשות מינהלית" הכולל איסוףחייבת להתבסס על הליך יסודי ומקיף

בחינתם להחלטה; הרלוונטית הראייתית התשתית ההחלטה וסיכום שנאספו; הנתונים של ועיבודם

, פ"דברגר נ' שר הפנים 297/82המנומקת )ראו: בג"ץ )50-48, 29( 3לז) ברק-ארז 1983 דפנה משפט(;

)270-269 מינהלי ברק-ארז((.2011 )להלן: ) להבטיח נועדה תקין מינהלי הליך על ההקפדה הנתונים כלל יסוד על תתקבל הרשות שהחלטת כל השיקולים מעמיקה של בחינה ולאחר הרלוונטיים

ביצוע תקין של הליך קבלת החלטה מגדילהשונים. "את הסיכוי שההחלטה תהיה ראויה גם לגופה

התעשייה, 8467/10]בג"ץ שר נ' בע"מ דינור זיק לפסק דינו של כב' השופט12, פס' המסחר והתעסוקה

[.29.11.2011פוגלמן )פורסם בנבו,

5870/14וראו גם את דבריו של כב' המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין בבג"ץ .1148 )פס' כו לפסק דינו(:חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ נ' הנהלת בתי המשפט

"הקפדה על הליך מינהלי תקין היא חיונית ורוב מלים עמידה בתנאי(: 263-262אך למותר )ראו ברק-ארז,

ההליך התקין מגנה על ערכי הגינות ושויון; משפרת את איכות ההחלטה המינהלית; מאפשרת לציבור להשפיע על ההחלטה באופן דמוקרטי; מבטיחה את אמון הציבור במינהל; ומאפשרת ביקורת יעילה עלמונעת – אלה מכל פחות ולא המינהל; עבודת ומדרון קוראת" "פרצה של היוצרותה שחיתות, רוצים שאיננו ורשויות מדינות בנוסח חלקלק

".להידמות אליהן260

לעשות אתתתכבדנה העותרות לבקש מבית המשפט הנכבד נוכח האמור, .1149 בטלותוהצווים המבוקשים ברישא של עתירה זו למוחלטים ולהורות על

ומתווה הגז.52של הפעלת סעיף

חוזה מינהלי בלתי חוקי הנוגד את תקנת הציבור ולפיכך דינו.4בטלות

מהווה חוזה מינהלי; אין בו משום אינוהעותרות יבהירו כי לעמדתן מתווה הגז .1150 התחייבות חוזית בין מדינת ישראל לבין חברות הגז; ואפילו הבטחה מינהלית תקפה אין כאן. עמדה זו הובהרה גם על-ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלהמיום הכנסת של הכלכלה בועדת בדיון ליכט, אבי עו"ד )כלכלי-פיסקאלי(,

1.12.2015:

זו בעצם החלטתלא זקוק להסכמה"המתווה הזה ; תהיה שזו זה על הזמן כל עמדנו גם לכן ממשלה.

. ]...[ באופן פורמליולא חוזההחלטה של הממשלה אין פה הסכם, לכן אם אנחנו רוצים לשנות את המתווה,

צריך לשנות את החלטת הממשלה".

לטענה.1151 בקצרה כעת העותרות תתייחסנה הצורך מן למעלה זאת, עם יחד אפשרית שעשויה לעלות מצידן של חברות הגז, לפיה אין באפשרות המדינה לחזור בה מן ההסדרים אשר קבעה במתווה הגז לאור היותו חוזה תקף ומחייב

לכל דבר ועניין בין הצדדים.

מדובר.1152 ככל שאכן וכל: ראשית, מכל יש לשלול זו לעמדת העותרות, טענה בחוזה, הרי שהוא נכרת בהעדר סמכות ותוך פגמים רבים ולפיכך בלתי-חוקי ודינו בטלות; ושנית, חוזה לכאורי זה אף מנוגד לתקנת הציבור וגם בשל כך, על

פי דיני החוזים, הינו בטל.

כידוע, חוזה מינהלי הינו חוזה אשר רשות מינהלית עורכת בקשר למילוי תפקידה.1153 : דיני החוזים "הרגילים" מכחדואליות נורמטיביתהשלטוני, והוא נשלט על-ידי

התשל"ג- כללי(, )חלק החוזים המינהליים1973חוק החוזים דינים וכן , ,אלחג' נ' אבו עקל 6490/97שהתפתחו במסגרת המשפט הציבורי )ראו: ע"א

ארביב נ' 218/85 לפסק דינו של כב' השופט זמיר; בג"ץ 8, פס' 49( 2פ''ד נג)"((.עניין ארביב( )להלן: "1986 )393( 2, פ"ד מ)פרקליטות מחוז תל-אביב

בשל אותה דואליות נורמטיביות, נוצרו מספר כללים והסדרים מיוחדים ביחס.1154 בהקשר המינהלי הינה רחבהעילת אי-החוקיותלחוזים מינהליים. כך למשל,

לחוק החוזים )חלק30יותר מאשר העילה החוזית ה"קלאסית". כזכור, סע'

261

כללי( קובע כי:

חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים,"".בטלבלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור -

רצוף.1155 או בהליך חוזה בהעדר סמכות כורתת הרשות ובהקשר המינהלי, אם כי למסקנה יוביל חוקי אשר בלתי מינהלי מדובר במעשה חמורים, פגמים

עיריית פתח תקווה נ' ישיר איי.די.איי חברה 5666/09החוזה בטל )ראו עע"מ לפסק דינה של כב' המשנה לנשיאה )בדימוס( ריבלין14, פס' לביטוח בע"מ((. 2011)פורסם בנבו,

ראו לעניין זה גם את דבריה של פרופ' גבריאלה שלו: .1156

וסמכויותיה כוחותיה ממסגרת החורג שחוזה "ברור החוקיות של הרשות, כפי שנקבעו בחוק המסמיך, הוא

חוזה בלתי חוקי, ולכן בטל". )48 חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית)גבריאלה שלו

1999.))

בענייננו, וכפי שהראו העותרות בהרחבה בעתירה זו ובפרט בפרק הדן במישור.1157 ההליך, מתווה הגז גובש ואושר בהעדר סמכות ובהליך רצוף פגמים חמורים

לאור זאת, תטענּה העותרות כי ככל שתעלהאשר יורדים לשורשו של עניין. הטענה שמדובר בחוזה מינהלי - ודאי שמדובר בחוזה בלתי חוקי ולפיכך

לחוק החוזים )חלק כללי(. 30דינו בטלות לפי סע'

ואינו רק בלתי אכיף או פגום. ראו: בג"ץבטל מעיקרוויודגש, כי החוזה הפסול .1158)749( 4, פ"ד מט)זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה 6231/92 (; ע"א1992 (.2009) 1( 2, פ''ד סג)בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים 6705/04

,נוגד את תקנת הציבוריתר על כן, העותרות תטענּה כי מדובר בחוזה אשר .1159וגם משום כך דינו בטלות.

אמת-מידה שיפוטית כללית, שאיננה מעוגנת בחוקכידוע, תקנת הציבור הינה ". 1160של לשיקול-דעתו איפוא נתונים והפעלתה ויישומה החרות,

)ע"א בית-המשפט נ' אלמוני 614/76" פ"ד לא)פלמונית ,3 )85 ,93( 1977.))

ניב נ' בית-הדין הארצי 6845/00ראו לעניין זה דבריו של כב' השופט טירקל בבג"ץ . 1161(:2002 )663( 6, פ''ד נו)לעבודה

גיסא, מחד פנים: לשני יוצא הציבור תקנת "המונח משמש הוא להזרמת עקרונות חיצוניים – כדוגמת עקרון השוויון – לתוך המשפט הפרטי ]...[ מאידך גיסא, מגן

262

הוא על רצונם החופשי של המתקשרים בחוזה, שהואהציבור..". שבתקנת גדול "...עקרון עצמו

בניה 148/77ע"א ב אלון השופט )דברי ישופה נ' רוט (. 629בעמ'  ,בע"מ

כך נאמר כי "תקנת הציבור היא התוצאה המשוכללת המתבקשת מהאיזונים הפנימיים בין הערכים והעקרונות

( בחשבון" AES 6601/96ע"א הבאים System Inc.   'נ (. על המקור שבית-המשפט שואב ממנו את תוכנהסער

כי "...על זילברג השופט המהותי של תקנת הציבור אמר הסדר הציבורי או תיקון העולם, מה הוא עצם השאלה

עלינו להשיב מתוך השקפות המוסר והתרבות שלנו, כי( אין!" ול'תקינות' ל'סדר' זולתן אחר ע"אמקור

נ' 461/62 בע"מ הישראלית השיט חברת צים פרשה1332בעמ'  ,מזיאר באותה .) אז( השופט אמר כי  )כתוארו המסגרת הכלליתלנדוי,

של מושג הסדר הציבורי תתמלא תוכן עצמאי מתוך מושגי יסוד של צדק ומוסר וצורכי המשטר החברתי

  ]...[והכלכלי המשתנים והולכים "תקנת הציבור" היא אפוא כלי חשוב ורב עוצמה שניתןבין עקרונות שבתיקון בית-המשפט על-מנת לאזן בידי המתקשרים פרטים של שאיפותיהם לבין העולם

ביניהם".

הנה כי כן, אמת המידה של "תקנת הציבור" נתונה בידי בית המשפט בבואו לקבוע. 1162 האם כריתת חוזה פוגעת באינטרס הציבורי ובטובת הציבור. כך למשל, בעבר נקבע כי חוזה שיש בו משום אפליה פסולה נוגד את תקנת הציבור ולפיכך

(5, פ"ד נד)רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה 4191/97בטל )ראו דנג"ץ (. ניב; עניין 330

בו קיימת פגיעה חמורה באינטרסמובהקלטענת העותרות, מתווה הגז הינו מקרה . 1163 הציבורי ובעקרונות יסוד של משפטנו ושל הדמוקרטיה הישראלית. פגיעה זו

בתקנת הציבור – מצדיקה את ביטול החוזה.

כפי שהבהירו העותרות לאורכה של עתירה זו, המתווה התגבש ואושר בהליך. 1164 המנוגד לחלוטין לכללי המינהל התקין, ולמושכלות המשפט המינהלי. הוא התקבל בחוסר סמכות משווע; ההסדרים הספציפיים הקבועים בו מנוגדים לכללי המינהל הציבורי, תוך כבילה אסורה של שיקול דעת הרשות המבצעת והמחוקקת וקבלת החלטות המנוגדות לחוק; והמתווה בכללותו יוביל לתוצאות הפוכות מתוצאותיו המוצהרות. המתווה משקףחמורה פגיעה שסופה המינהלי, הדעת שיקול של לקויה הפעלה הציבור, באמון הבאים, הדורות כלפי בחובות הציבורי, באינטרס

263

בשלטון החוק ובצדק החלוקתי.

כי מתווה הגזהשגויה במהותהנוכח כל האמור לעיל, אף במידה ותעלה הטענה . 1165הרי הגז, חברות לבין ישראל מדינת בין מחייבת חוזית התחייבות מהווה

, ולפיכך - דינו בטלות.בלתי חוקי המנוגד לתקנת הציבורשמדובר בחוזה

מישור הסעד: מתווה הגז בטל מיסודו.5

הרבים. 1166 הפגמים על זו עתירה של לאורכה בהרחבה העותרות שעמדו לאחר הקשיים על גם כמו הגז, מתווה ואישור גיבוש בהליך שנפלו והמרובים בסתירה עמידתם ועל במתווה השונים ההסדרים מן שעולים המהותיים יום, ישיג, בסופו של וכן על כך שהמתווה מוחלטת לכללי המינהל התקין, – תתכבדנה העותרות לבקש מטרות הפוכות לחלוטין מאלו שנועד להשיג

מלאה ומוחלטת של מתווה הגז.בטלותומבית המשפט הנכבד להורות על

במישור חומרת הפגם, ודאי שאין לומר שעסקינן בפגם "פורמאלי ושולי" בלבד. כפי. 1167 המדובר במסכת שלמה של פגמיםשהראו העותרות לאורכה של עתירה זו,

היורדים לשורשו של עניין, הנערמים זה על זה ושלובים האחדחמורים ביותר בשני. פגמים אלו מצויים בכלל מישורי התקיפה המינהלית: מישור הסמכות,

מישור ההליך ומישור שיקול הדעת.

הינה . 1168 אי-החוקיות חומרה. של במיוחד גבוהה בעוצמה כן, אם גלויההמדובר, , פ''ד מז) נ' מדינת ישראל עיריית קרית גת 2918/93 )ראו בג"ץ וברורה לעין

((.1993, פסק דינו של כב' השופט )בדימוס( מצא )832( 5

רחבה בפגיעהבאשר לחשיבות הזכויות הנפגעות מן ההפרה ומידת הפגיעה, ענייננו . 1169 בעתירהבאינטרס הציבורי וכפועל יוצא בכל אחד מאזרחי ישראל. וקשה

ומרובות. רבות פגיעות על העותרות עמדו בעוצמתן,זו להמעיט קשה חומרתן והיקפן של פגיעות אלו. עובדת היותו של מתווה הגז כה פוגענימתנהלת אשר וחברתית משפטית הפוליטית, לסאגה שהביאה היא העיר למחות לכיכרות ישראלים היא שהוציאה עשרות אלפי סביבו; כנגד הפגיעה בהם; היא שאילצה רגולטורים בכירים ופקידים אמיצים לעזוב את תפקידם בשל התנגדותם להתנהלות המדינה ואוזלת ידה אל מול חברות הגז; היא שסיפקה בסיס לדוח חמור של מבקר המדינההאחרונים. בחודשים הישראלי הציבור את שמטלטלת היא בנושא;

.היא שמצדיקה את בטלותו המלאה של המתווהולפיכך,

264

של המעשה המינהלי, המטה אתתקיפה ישירהעוד יצויין, כי ענייננו בהליך של . 1170 לפסק דינו16, פס' סמורגונסקיהכף, כאמור, לעבר בטלות מלאה )ראו עניין

כבמשפטיםשל כב' השופט פוגלמן; ראו גם יואב דותן "במקום בטלות יחסית" 587( 1994.))

כי . 1171 מצדיקים גם הם את הפעלתה שלשיקולי הצדקלבסוף, תטענה העותרות הבטלות המלאה במקרה דנן. במשך שנים התעלמה מדינת ישראל מהצורך לאכוף את החוק ולהסדיר את משק הגז, נענתה לדרישותיהן של חברות הגז, לרבות אי-מילוי הוראות החוק במלואן, וכעת, במקום לתקן את אותם כשלים, ולמלא את תפקידה כנאמן הציבור – מוסיפה היא חטא על פשע: מעניקה עוד הטבות חד-צדדיות לחברות הגז ומעמיקה את הפגיעה הקיימת ממילא בציבור.

את ביטול המתווה.מחייבתתחושת הצדק

שבכוחו לרפא אתהיחידנוכח כל האמור לעיל, לטענת העותרות, הסעד . 1172 בטלות מלאה של המתווה, אכיפתהפגמים המרובים הינו הוראה על

ידי הרשויות המוסמכות לכך, וככל שיעלההחוק על חברות הגז על תוך המוסמכים, הגורמים ידי על מחודש, הליך פתיחת הצורך, הפרק, על המצויות סוגיות אותן לכל ומהותית עניינית התייחסות במסגרתו יתגבש מתווה חדש השומר על האינטרסים של אזרחי ישראל

ומדינת ישראל ומבוסס על שלטון החוק.

265

סיכוםד.כדי יש לעשות כי ידעו הכול כבר בתחילה ..." על רבי-עוצמה גורמי-כלכלה השתלטות למנוע ריכוז למנוע כדי לעשות יש כי הנפט, שוק כוח-יָתר בידי גופים מונופוליסטיים. החשש היה כימהיכנס מחפשים-בכוח ירתיע רב-עוצמה גוף הוא נפט וחיפוש - נפט חיפושי של להרפתקה הרפתקה - ומשיצליח במשימתו זו ישתלט על שוקעצמו לטובת שליטתו את וינצל בישראל הנפט מחירי בקביעת המשק: ברווחת פגיעה תוך

בהימנעות מאספקת נפט שהפיק; בסיכול הנפט;)בג"ץ סאמדן(. אספקת נפט של מתחרים."

על החשש מפני יצירת מונופול רב-עוצמה בשוק הנפט אשר ינצל את שליטתו.1173המוחלטת – עמד בית המשפט עוד משכבר הימים.

ואולם, כפי שתואר בפרוטרוט בעתירה, לצערן הרב של העותרות חשש זה לא.1174 , אשר גיבשו, בחוסר סמכות משווע,5-1עמד כלל לנגד עיניהם של המשיבים

בהליך פגום ומנוגד לכל היגיון ציבורי, מתווה גז פסול מיסודו, אשר "הולבן"לחוק בידי המשיב 52באמצעות הפעלת סעיף – אשר ביצר את מעמדו1

המשיבות מחזיקות בו האימתני המונופול של שנים12-9ושליטתו למשך קדימה.

משמיצו העותרות כל דרך אפשרית במטרה להתריע ולעצור מהלך פסול זה –.1175לא נותר להן אלא לפנות לבית משפט נכבד זה כמוצא אחרון.

הנכבד.1176 המשפט בית בזאת מתבקש בעתירה, המפורטות העילות כל נוכח להשיב לצווים שנתבקשו ברישא לעתירה, ולהפוך את5-1להורות למשיבות הצווים למוחלטים.

מן הדין ומן הצדק להיעתר לעתירה זו..1177

__________________אליעד שרגא, עו"ד

____________________

צרויה מידד- לוזון,עו"ד

__________________נילי אבן-חן, עו"ד

266

____________________דניאל דושניצקי, עו"ד

____________________

תומר נאור, עו"ד

______________________ יעל

קריב-טייטלבאום, עו"ד

____________________עמית ברכה, עו"ד

________________לי-היא גולדנברג, עו"ד

ב"כ העותרות

(24.12.2015)

תוכן עניינים:עמופרק

ד2פירוט הצווים

2 לחוק ההגבלים52צווים כנגד עקיפת דיני ההגבלים והפעלת סעיף 3צווים כנגד מתווה הגז בכללותו

4צווים כנגד הסדרים ספציפיים במתווה הגז7צווים נוספים הנדרשים לסיכול ההחלטות והמהלכים שננקטו על ידי המשיבים

9מבואא. 12הצדדים לעתירהב. 14רקע עובדתיג. 14 על הגז הטבעי וחשיבותו למשק האנרגיה הישראלי1 15. החטא הקדמון: יצירת המונופול על ידי חברות הגז בחסות הזנחה שלטונית2 16. תחילת החיפושים ומציאת מאגר תמר3 . יצירת הסדר כובל בין חברות הגז ופתיחת שימוע בפני הממונה על4

ההגבלים העסקיים20

23. פרסום הצו המוסכם והתנגדויות הציבור5 26. החלטת הממונה לחזור בו מן הצו המוסכם בעקבות התנגדויות הציבור6 27. הקמת "צוות קנדל" וגיבוש "מתווה פברואר" למול חברות הגז7 . פרישת הממונה מצוות קנדל והמשך התנהלות "הצוות" למול מונופול הגז,8

לרבות ניהול משא ומתן עם חברות הגז על "מתווה אפריל"

29

31. ניהול מו"מ ללא סמכות ע"י הצוות הממשלתי הוביל להתפטרות הממונה9 33. הירתמות הקבינט הבטחוני – מדיני לקידום מתווה הגז10 33 לחוק – עובר מיד ליד52. תפוח האדמה הלוהט – הסמכות להפעלת סעיף 11 34. פרסום טיוטת מתווה הגז בלחץ המחאה הציבורית12 35. ההתיימרות לערוך "שימוע ציבורי" בנושא מתווה הגז13 36 . מבקר המדינה בביקורת על התנהלות "צוות קנדל" והעדר מדיניות14

267

ממשלתית37. פגיעה מכוונת ברשות החשמל על רקע התנגדותה לטיוטת המתווה15 38. החלטת הממשלה לאמץ את מתווה הגז בשינויים מועטים16 40. קריסת נדבך מרכזי בכסות הבטחונית – תגלית גז ענקית במצרים17 41. אישור עקרוני במליאת הכנסת ללא מסמכים ונימוקים עדכניים18 41. סירובו של שר הכלכלה לקחת את סמכויות הממונה על ההגבלים העסקיים19 42. התפטרותו של שר הכלכלה בשל התנגדותו לעקוף את סמכויות הממונה20 44 לחוק52. הצהרת ממלא מקום שר הכלכלה על כוונתו להפעיל את סעיף 21 43 לחוק52. דיוני וועדת הכלכלה במסגרת הליך ההיוועצות מכח סעיף 22 . השעיית הליך רכישת הגז על ידי מצרים לאור סיומו של הליך הבוררות בין23

חברת החשמל חברות הגז המצריות

44

לעקוף את52. קביעת ועדת הכלכלה כי אין הצדקה להפעיל את סעיף 24 הממונה

45

. עקיפת סמכויות הממונה על ידי ראש הממשלה, תוך התעלמות מעמדת25 ועדת הכלכלה

וחתימה על מתווה הגז

47

49הטיעון המשפטיד. I .49 מתווה הגז בכללותו גובש ואושר בחוסר סמכות משווע

49. מתווה הגז גובש בניגוד לדיני ההגבלים בנטילת סמכויות אסורה1 . הליך גיבוש מתווה הגז נערך בניגוד לתכליתם של דיני ההגבלים1.1

העסקיים49

49. ההליך התקיים בניגוד לתכליתם של דיני ההגבלים העסקיים1.1.1 . ההליך מנוגד לעקרון אי-התלות של הממונה על ההגבלים1.1.1.1

העסקיים51

52. הליך גיבוש מתווה הגז נערך תוך נטילת סמכויות אסורה1.1.2 . סמכויות הממונה על ההגבלים העסקיים אשר ניטלו מידיו בניגוד1.1.2.1 לדין

52

54. נטילת סמכויות: המסגרת הנורמטיבית1.1.2.2 55. סמכויות הממונה הן בעלות "אופי שיפוטי"1.1.2.3 57. מן החוק "משתמעת כוונה אחרת"1.1.2.4 בטלה מעיקרה ולא ניתן "להלבין" את חוסר הסמכות52. הפעלת סעיף 2

בגיבוש מתווה הגז ומתן ההפטרים באמצעותה

58

58 לחוק ההגבלים העסקיים52. המסגרת הנורמטיבית: סעיף 2.1 59. תכליות החוק2.1.1 61. הנוהג המינהלי2.1.2 61. יש מקום לשיקולי חוץ וביטחון גם במסלול השיפוטי2.1.3 , מר נתניהו, אינו מוסמך להורות על הפעלת1. חוסר סמכות: המשיב 2.2

לחוק52סעיף בנסיבות העניין

62

להפעיל את1. ספק אם שיקולי חוץ וביטחון הם שהנחו את המשיב 2.2.1 52סעיף

62

. גם אם קיימים שיקולי חוץ וביטחון – אין בהם כדי להוביל להפעלת2.2.2 52סעיף

65

. שיקולי "החוץ והביטחון" הינם חלשים, משניים ונספחים לשיקול2.2.2.1 הכלכלי

66

68. אין כל דחיפות מיוחדת בשיקולי "החוץ והביטחון"2.2.2.2 לחוק לבין שיקולי "החוץ52. אין קשר סיבתי בין הפעלת סעיף 2.2.2.3

והביטחון"72

78 . אי-שקילת המלצות ועדת הכלכלה "בנפש חפצה" מהווה חריגה2.2.3 268

מסמכות80 לחוק52, ספציפית, אינו מוסמך להפעיל את סעיף 1. המשיב 2.3 . מ"מ שר הכלכלה אינו מוסמך לקבל החלטה הרת גורל כהפעלת2.3.1

לחוק52סעיף 80

. מי שמכהן במקביל כרה"מ לא מוסמך לכהן כשר הכלכלה ולהפעיל2.3.2 52את סעיף

81

82 לחוק מלמדת על שיקול דעת פסול ופגום מיסודו52. הפעלת סעיף 2.4 82. לא הוענקו להמלצותיה של ועדת הכלכלה המשקל הראוי2.4.1 83. ניתן משקל יתר לחוות הדעת שהוגשו מטעם משרד החוץ והמל"ל2.4.2 84. לא נשקלו כלל שיקולי החוץ והביטחון שכנגד2.4.3 . סחר בגז טבעי עלול לפגוע דווקא ביחסי המדינות ובמעמדה2.4.3.1

הגיאופוליטי של ישראל

84

לחוק עלולה אף לפגוע בביטחון האנרגטי של52. הפעלת סעיף 2.4.3.2 מדינת ישראל

85

89. לא ניתן משקל הולם לפגיעה האנושה בתחרות במשק הגז2.4.4 94. סיכום ביניים2.5 II95. הסדרים ספציפיים במתווה הגז – בטלים מעיקרם

95הפטר גורף מדיני ההגבלים העסקיים. 1 95. מבוא1.1 . הפטור מההסדר הכובל שנוצר מרכישת הזכויות בהיתר רציו-ים1.2

)"לויתן"(96

96. כללי1.2.1 98. חוסר סמכות1.2.2 98. חוסר סבירות קיצוני1.2.3 99. חוסר מידתיות1.2.4 . הפטור מההסדר הכובל שייווצר במקרה בו הצדדים או חלק מהם1.3

ישווקו במשותף את הגז שיופק מלווייתן לשוק המקומי

100

100. חוסר הסבירות הקיצוני וחוסר המידתיות במתן פטור דנן1.3.1 . חוסר הסבירות הקיצוני וחוסר המידתיות בתנאים שנקבעו להארכת1.3.2

הפטור102

. הפטור מההסדר הכובל שייווצר במקרה בו הצדדים או חלק מהם1.4 ישווקו במשותף את

הגז שיופק מלווייתן במשותף לייצוא בלבד

103

104. הפטור מההסדר הכובל שעשוי להיוותר מהסכם רכישה מסוים מלווייתן1.5 . הפטור מהיות דלק ונובל בעלות מונופולין מכוח הכרזות הממונה על1.6

ההגבלים105

105 לחוק31א ו-30, 30. הפטור מסעיפים 1.6.1 107א לחוק29. הפגיעה המשמעותית בסעיף 1.6.2 107. סיכום1.7 109כבילת שיקול דעת הכנסת וממשלות ישראל. 2 109. רקע - סעיפי יציבות רגולטורית2.1 112. סעיף הכבילה במתווה הגז2.2 . סעיפי היציבות במתווה הגז נקבעו בהעדר סמכות, תוך כבילה אסורה2.3

של שיקול דעת הרשות המבצעת והמחוקקת

114

114. העדר סמכות לכבול את שיקול דעת הממשלה2.3.1 114. המסגרת הנורמטיבית: איסור כבילת שיקול הדעת המינהלי2.3.1.1 . סעיף הכבילה במתווה הגז מנוגד לאיסור על כבילת שיקול הדעת2.3.1.2

ולפיכך מהווה115

269

פעולה בחוסר סמכות117. העדר סמכות לכבול את שיקול דעתה של הרשות המחוקקת2.3.2 120. סיכום ביניים2.3.3 120. סעיפי היציבות הינם בלתי מידתיים ואינם סבירים באופן קיצוני2.4 120. סעיפי היציבות חסרי תקדים בהיקפם ובלתי מידתיים בעליל2.4.1 122. סעיפי היציבות חושפים את מדינת ישראל לסיכון כלכלי עצום2.4.2 . סעיפי היציבות כובלים את ממשלת ישראל להסדרים המנוגדים לחוק2.4.3

ולפסיקת בית המשפט העליון בתחום המיסוי והייצוא ומסכלים את חובתה לשנותם

124

. סעיפי היציבות מסכלים את יכולתה של ישראל להבטיח את הגנת2.4.4 הסביבה

126

128. סיכום ביניים2.5 129ייצוא הגז. 3 129. רקע3.1 131. הממשלה אינה מוסמכת לקבוע הסדר ייצוא המהווה הסדר ראשוני3.2 141 ההסדר הקבוע בפרק הייצוא הינו בלתי מידתי ולא סביר באופן קיצוני3.3 142. סיכום ביניים3.4 143ההסדר המיסויי. 4 143. רקע4.1 . הוועדה לבחינת המדיניות הפיסקאלית בנושא משאבי נפט וגז4.1.1

בישראל143

2011145. חקיקת חוק מיסוי רווחי נפט, תשע"א–4.1.2 145. אבי החטא: יצירת הסדר מס פרטני עוקף חקיקה4.1.3 147. מישור הסמכות: הסדר המיסוי סותר את הוראות חוק ששינסקי4.2 . מנגנון ההכרה בהוצאות ההקמה של הצינור השלישי - מנוגד לחוק4.2.1

ששינסקי148

- מנוגד לחוקUFG. מנגנון ההכרה בהוצאות התכנון וההקמה של צינור 4.2.2 ששינסקי

151

. הסמכת מנהל רשות המסים להעניק פטור עומדת בניגוד להוראות4.2.3 חוק ששינסקי

153

155. מישור שיקול הדעת: הסדר המיסוי בלתי מידתי ולא סביר באופן קיצוני4.3 . הסדרי המס הקבועים במתווה מנוגדים לתכלית חוק מיסוי רווחי נפט,4.3.1

ולוקים בחוסר סבירות קיצוני

155

. העדר התייחסות להסדר המס שיחול על בעלי זכויות נוספים מלבד4.3.2 אלו הקיימים

בתמר ולוויתן

155

156. פגמים במנגנון החלופות לקביעת מחיר הייצוא לצורך חישוב המס4.3.3 . קביעת המחיר הממוצע המקומי באמצעות הצעת נוסחת מחיר4.3.4

הייצוא ללקוחות חדשים בישראל

156

157. העדר ודאות בנוגע לביצוע התאמות על חישוב תקבולי הגז מייצוא4.3.5 158 סיכום4.4 159"פיקוח על המחירים". 5 159. הצורך בפיקוח על המחירים וחוסר המענה שניתן לו במתווה הגז5.1 . הסדרי ה"פיקוח" על המחירים במתווה מבוססים על מחיר מונופוליסטי5.2

ולוקה בחוסר סבירות משווע וחוסר מידתיות

160

. הפרת חובה שבדין וחוסר סבירות קיצוני - בכל הנוגע למחירי הגז5.3 הנמכר ליצרני חשמל

פרטיים

163

270

165. סיכום5.4 167כוח עליון – פגיעה משולשת באינטרס הציבורי. 6 167. רקע: הגדרת כוח עליון במתווה6.1 168. דין הגדרת "כוח עליון" במתווה– בטלות6.2 168. צמצום סמכותו של בית המשפט ופגיעה בעצמאותו6.2.1 168. פגיעה בזכות הגישה לערכאות6.2.2 169. פתח לניצול לרעה6.2.3 מתווה הגז הינו בלתי סביר באופן קיצוני נוכח העדרם של הסדרים. 7

חיוניים לקידום האינטרס הציבורי

169

170. המדינה התעלמה משיקולים סביבתיים בניסוח המתווה7.1 172. העדר סנקציות על שותפות הגז במקרה של הפרת התחייבויות7.2 172. העדר הטלת חובה להקים צינור גז נוסף7.3 . סיכום: אישור המתווה ללא התייחסות לסוגיות מהותיות לוקה בחוסר7.4

סבירות קיצוני174

IIIהיפוך חזקת התקינות: צבר פגמים חמורים בהליך גיבוש מתווה הגז . וההחלטה על

לחוק52 הפעלת סעיף

174

175. הליך גיבוש מתווה הגז נערך בניגוד לכללי המינהל התקין1 175. הצוות הממשלתי הוקם ופעל ללא הגדרת סמכויות2 176. עבודתו של הצוות הממשלתי לא התבססה על תשתית עובדתית ראויה3 178. הצוות הממשלתי התנהל במחשכים4 79. "השימוע הציבורי" נערך תוך הפרה של זכות הטיעון5 181. תוצאות "השימוע הציבורי" הלקוי – "המתווה המתוקן"6 181. הממשלה קיבלה את החלטתה שלא על סמך תשתית עובדתית ראויה7 182. המתווה עלה לאישור הכנסת מבלי להבטיח את זכות ההשתתפות8 . "עריפת ראשי הפקידים" שהביעו התנגדות למתווה הגז – פגיעה בהליך9

הדמוקרטי183

. הליך ההיוועצות עם ועדת הכלכלה נערך שלא "בנפש חפצה ובלב10 פתוח"

185

185. סיכום ביניים11 IV 186 לחוק52. סיכום העילות לביטול מתווה הגז ולביטול הפעלת סעיף

186. החלטות שהתקבלו בחוסר סמכות1 . ממלא מקום שר הכלכלה אינו מוסמך ליטול את סמכויות הממונה ובית1.1

הדין להגבלים לחוק52 עסקיים ו"להלבין" זאת באמצעות הפעלת סעיף

186

187. הממשלה אינה מוסמכת לכבול את שיקול דעתה1.2 . הממשלה אינה מוסמכת לקבל החלטות המנוגדות לחוקאו החלטות1.3

שהן במהותן הסדר ראשוני ולהחילן באופן בלתי שוויוני

188

ופרטי מתווה הגז בטלים עקב הפעלה לקויה מן היסוד52. הפעלת סעיף 2 של שיקול הדעת המינהלי

190

190. פגיעה באינטרס הציבורי2.1 191. פגיעה בשלטון החוק2.2 192. הפרת החובות כלפי הדורות הבאים2.3 193. פגיעה בצדק החלוקתי2.4 194. הפגיעה האנושה באמון הציבור2.5 196. העדר ענייניות2.6 196. חוסר מידתיות2.7 198. חוסר סבירות קיצוני2.8

271

199. שיקול הדעת פגום מהיסוד2.9 200. בהליך גיבוש ואישור מתווה הגז נפלו פגמים היורדים לשורשו של עניין3 201. חוזה מינהלי בלתי חוקי הנוגד את תקנת הציבור ולפיכך דינו בטלות4 202. מישור הסעד: מתווה הגז בטל מיסודו5 204סיכוםה.

272