Vester Farimagsgade 23 DK-1606 København V

Telefon +45 33 15 20 10 Fax +45 33 15 61 15 www.poulschmith.dk 8315372v2

13. SEPTEMBER 2013

J.nr.: 850000 HAR/RHH/JBO

UDBUD MED FORHANDLING - FRA EN PRAKTISK SYNSVINKEL - Af advokaterne Kristian Hartlev og Rasmus Holm Hansen, Kammeradvokaten 1

1 Artiklen er udarbejdet i samarbejde med advokatfuldmægtig Jimmie Bøllingtoft

Side 2/13

Indhold 1. INDLEDNING ................................................................................................................................................. 3 2. KORT OM ANVENDELSESOMRÅDET - UDBUD MED FORHANDLING ER MERE

AKTUELT END NOGENSINDE .................................................................................................................... 4 3. DEN PRAKTISKE GENNEMFØRSEL - FASERNE ..................................................................................... 6

3.1 Før udbuddet ..................................................................................................................................... 6 3.2 Når udbudsmaterialet skal udformes ................................................................................................. 7 3.3 Gennemførelsen af forhandlingen ................................................................................................... 10 3.4 Efter forhandlingerne ...................................................................................................................... 11 3.5 Tildelingen ...................................................................................................................................... 12

4. AFRUNDING ................................................................................................................................................ 13

Side 3/13

1. INDLEDNING

Udbud med forhandling har hidtil - bortset fra eksempelvis udbud efter forsyningsvirksom-hedsdirektivet og forsvars- og sikkerhedsdirektivet - været forbeholdt undtagelsestilfældene. Dette udgangspunkt står over for en markant ændring med den forestående revision af ud-budsdirektivet, hvor der - uanset at udbudsformen ikke er et frit valg på linje med offentligt og begrænset udbud - åbnes betydeligt op for de situationer, der kan retfærdiggøre udbud med forhandling. Det er i forfatternes optik en meget glædelig udvikling, som både ordregivere og leverandø-rerne i markedet vil opleve store fordele ved; i hvert fald hvis mulighederne bruges rigtigt, for udbud med forhandling er en særlig størrelse, der på mange måder adskiller sig fra tradi-tionelle forhandlingsforløb uden for udbudsrettens sfære. Forfatterne har omfattende erfaring med gennemførelse af udbud med forhandling af både meget store og betydeligt mindre anskaffelser inden for eksempelvis infrastruktur, byggeri samt forsvar og sikkerhed. Det er intentionen, at nærværende artikel skal videregive en række gode råd og erfaringer, men det er ikke intentionen, at artiklen skal indeholde en ud-tømmende gennemgang af det juridiske grundlag, herunder eksempelvis mulighederne for anvendelsen af udbudsformen eller national og fællesskabsretlig praksis. Vores indgangsvinkel til emnet vil være fokus på det ”gode købmandskab”.

Side 4/13

2. KORT OM ANVENDELSESOMRÅDET - UDBUD MED FORHANDLING ER MERE AKTUELT END NOGENSINDE

Som kort anført i indledningen har udbud med forhandling efter det almindelige udbudsdi-rektiv været forbeholdt nogle relativt snævre undtagelser. Det vil potentielt kunne være aktuelt i følgende situationer:

1. Indkøb undtaget fra udbudsdirektivets anvendelsesområde i henhold til udbudsdi-rektivets art. 10 - 18; eksempelvis koncessionskontrakter om tjenesteydelser, jf. art. 17

2. Indkøb af tjenesteydelser omfattet af udbudsdirektivets bilag II-B 3. Indkøb omfattet af undtagelserne i udbudsdirektivets art. 30 eller 31 4. Ordregivers indgåelse af koncessionskontrakter om byggeanlægsopgaver

I praksis har nok særligt pkt. 2 samt pkt. 3 ovenfor givet anledning til en række forhandlede processer. Den lidt uklare ordlyd og praksis omkring anvendelsesområdet for undtagelserne i art. 30 og 31 har dog gjort, at ordregivere i en række situationer har afstået fra at bruge adgangen til udbud med forhandling efter undtagelsesbestemmelserne, hvilket er forståeligt - men også lidt ærgerligt. Uden for det almindelige udbudsdirektiv har udbud med forhandling været anvendt i en lang række tilfælde; det gælder særligt, hvis anskaffelsen er omfattet af forsyningsvirksom-hedsdirektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet eller slet ikke er omfattet af nogle af direk-tiverne. Hvis udbuddet er omfattet af tilbudsloven, skal udbuddet gennemføres i overensstemmelse med reglerne heri. Det falder uden for emneområdet for denne oversigtsartikel at behandle reglerne om udbud med forhandling efter tilbudsloven, men ordregivers adgang til forhand-ling med de bydende efter tilbudslovens afsnit I er markant anderledes og mere fleksibel end efter det almindelige udbudsdirektiv - uden for undtagelsestilfældene - det gælder uan-set, om der er tale om en licitation eller et underhåndsbud, jf. om førstnævnte retningslinjer-ne i tilbudslovens § 11. Med bestemmelsen i art. 24, stk. 1c, litra A, punkt i - iv, i udkastet til det nye, kommende udbudsdirektiv2 får ordregiverne fremadrettet mulighed for at benytte udbud med forhand-ling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, når kontrakten i) ikke kan tildeles uden til-pasning af let tilgængelige løsninger, ii) omfatter design eller innovative løsninger eller iii) på grund af særlige omstændigheder, eksempelvis anskaffelsens kompleksitet, ikke kan 2 Se senest 11745/13 af 12. juli 2013.

Side 5/13

tildeles uden forudgående forhandlinger. Afslutningsvis kan proceduren endvidere bruges, hvis iv) de tekniske specifikationer ikke kan fastlægges tilstrækkeligt præcist med reference til en standardiseret europæisk reference med videre. Der er altså ikke tale om en fri adgang, men det er vores vurdering, at anvendelsesområdet er ganske, ganske bredt3.

3 Anvendelsesområdet afhænger dog også af formuleringen i den kommende danske udbudslov.

Side 6/13

3. DEN PRAKTISKE GENNEMFØRSEL - FASERNE

Der er næppe to forhandlede processer, der ligner hinanden ned i enhver detalje, men det er alligevel muligt at udlede en række typesituationer, som bør være grundigt overvejet og håndteret, inden processen igangsættes. Nedenfor er den typiske proces delt op i en række faser, som selvfølgelig kan variere i betydning fra proces til proces.

- Før udbuddet, - når udbudsmaterialet skal udformes, - gennemførelsen af forhandlingerne, - efter forhandlingerne, og - tildeling.

3.1 Før udbuddet Inden en ordregiver beslutter sig for at gennemføre sit indkøb som et udbud med forhand-ling, er der to helt grundlæggende overvejelser, ordregiver skal igennem. Det er helt indly-sende nødvendigt at vurdere, om det i det hele taget er lovligt at gennemføre et udbud med forhandling. Det er dog ikke nok, at det er lovligt – det skal naturligvis også være hensigts-mæssigt. Der er en række elementer; kontraktens værdi kontra omkostningerne ved en forhandlet proces, standardydelse eller ej, det tidsmæssige aspekt, etc., som bør indgå i overvejelserne. Af flere gode grunde har ordregivere ofte en interesse i at anskaffe hyldevarer. Dels er det sædvanligvis billigere end specialudviklede løsninger, dels er uundgåelige børnesygdomme normalt både konstateret og udbedret på et tidligere stadie i produktets levetid. Ordregivere skal her være opmærksomme på, at den rene hyldevareanskaffelse kan betyde, at udbud med forhandling ikke kan anvendes efter det nye udbudsdirektiv, jf. art. 24, stk. 1c, litra A, punkt i)4, modsætningsvis. Der skal dog næppe ske omfattende tilpasninger af de på markedet værende løsninger for, at udbud med forhandling alligevel er berettiget. Den største fordel ved at anvende udbud med forhandling er, at man gennem forhandlinger-ne kan optimere sit udbudsmateriale og dermed også de indkomne tilbud. Ultimativt skulle det gerne føre til mere værdi for pengene - eller slet og ret et bedre indkøb. De fleste ordre-givere og leverandører har oplevet, at hvad der blev opfattet som klart, da det blev skrevet, alligevel - og måske endda med god grund - blev misforstået af modtageren. Disse uklarhe-

4 “Where the needs of the contracting authority cannot be met without adaptation of readily available solutions”.

Side 7/13

der og misforståelser kan ryddes af vejen under en veltilrettelagt proces, men hvis der ek-sempelvis er tale om en genanskaffelse af en standardvare i et velfungerende marked, så er det ekstra skridt med indlagte forhandlinger måske unødvendigt forsinkende og omkost-ningsdrivende. Det er dog forfatternes opfattelse, at der i stort set alle anskaffelser af blot nogenlunde kom-plicerede ydelser kan være en betydelig fordel ved at indlægge muligheden for forhandlin-gerne. Det er et spørgsmål om at skalere og tilpasse processen, så den passer til anskaffel-sen. Et indkøb til et mindre millionbeløb kan selvsagt ikke bære samme omfattende for-handlingsrunder, som kan være den rigtige løsning for den komplicerede milliardanskaffel-se. 3.2 Når udbudsmaterialet skal udformes Der er et hav af muligheder for, hvordan man kan tilrettelægge processen; eksempelvis åbent udbudsmateriale kontra lukket udbudsmateriale, funktionskrav kontra detailprojekte-ring etc. Frihedsgraden afhænger dog af, med hvilken hjemmel man benytter udbud med forhandling, da der kan ligge nogle implicitte og / eller eksplicitte begrænsninger i, hvordan man kan agere, hvis man benytter en undtagelsesbestemmelse. Det er vores erfaring, at ordregiver bør lægge en betydelig omhyggelighed og indsats i at gennemtænke processen fra A - Z. Dels af respekt for den tid og indsats, som tilbudsgiverne investerer i processen, dels for ikke at risikere at komme i konflikt med de grundlæggende udbudsretlige principper. Det er i langt de fleste situationer vores opfattelse, at processen bør være fleksibel men sam-tidig gennemsigtig og tryg for tilbudsgiverne. Processen bør kunne håndtere både de forud-sete udfordringer, men også i videst muligt omfang de uforudsete. Det er ikke en simpel opgave, men erfaring og en dygtig hånd ved konciperingen kan tilføre processerne markant værdiforøgelse. Et klassisk udbud foregår i hovedsagen efter devisen, at ordregiver sætter sig ned og over-vejer, hvad ordregivers behov er, og på den baggrund laver et udbudsmateriale. Dette ud-budsmateriale indeholder dels krav til den ydelse, der skal leveres, dels et udkast til den kontrakt, der skal regulere parternes forhold. Det er ikke alle ordregivere, som er velbevandrede i det marked, som de begiver sig ind på. Det kan være fordi, at det er en førstegangsanskaffelse, men det kan lige såvel være fordi, der er tale om en meget kompliceret anskaffelse. Selv den meget grundige ordregiver kan i den forbindelse komme til at opstille nogle krav - tekniske eller kontraktuelle - til ydelsen, som vil fordyre anskaffelsen betragteligt; eksempelvis fordi det giver behov for nogle util-sigtede specialtilpasninger.

Side 8/13

Dette kan sammenlignes med et tænkt eksempel, hvor en ordregiver går ned i et supermar-ked for at købe rugbrød – hvilket er en hyldevare. Rugbrødet skal være en pakke med 25 skiver, og ordregiver har en kontrakt med til brug for købet, hvoraf det fremgår, at der skal være 25 skiver rugbrød i pakken. Supermarkedet sælger imidlertid kun pakker med 23 ski-ver. For at leve op til ordregivers krav, skal der altså specialtilpasses en løsning til ordregi-vers særlige krav med deraf følgende forøgelse af prisen. Ordregiver er i den situation util-sigtet kommet til at foreskrive en skræddersyet løsning, selvom han gik i byen efter en hyl-devare. I et så forsimplet eksempel burde ordregiver nok have opdaget det uheldige i sit krav til ydelsen, men ved mere komplicerede anskaffelser opstår sådanne situationer erfaringsmæs-sigt ikke helt sjældent. En del af disse forhold vil kunne opfanges ved en velgennemført teknisk dialog5, men udbud med forhandling kan være et endnu mere effektivt middel til at udrydde uhensigtsmæssigheder i udbudsmaterialet. Dette kan gøres på en række forskellige måder, men især den løsning, hvor man i oplægget til første forhandlingsrunde beder tilbudsgiverne indlevere et input om, hvilke krav der efter tilbudsgivers opfattelse er cost drivers, er ofte anbefalelsesværdig. Tilbudsgiverne er som oftest ivrige efter at komme med input hertil, og ordregiveren vil typisk få et godt indblik i, hvad den reelle betydning er af de krav, som ordregiver har stillet i sit udbudsmateriale. Det er ikke givet, at ordregiveren ønsker at ændre på alle områder, men ordregiver kan nu træffe et væsentligt bedre oplyst valg. Udbud med forhandling kan også anvendes til noget så i princippet enkelt som at imødegå problemet med forbehold, fejl i tilbuddene etc. Sådanne forhold kan som udgangspunkt håndteres inden for rammerne af forhandlingerne og fører dermed ikke til, at tilbuddene må kasseres, som det er tilfældet ved offentlige og begrænsede udbud. Også dette forhold bør indgå i overvejelserne, og beskrivelsen af forhandlingsprocessen kan med fordel rumme en regulering af også dette forhold. Det har historisk set været sparsomt med regulering af, hvordan et udbud med forhandling lovligt kan gennemføres. Med art. 27 er der kommet et væsentligt yderligere bidrag til for-ståelsen af, hvordan et udbud med forhandling kan og i et vist omfang skal planlægges, og bestemmelsen vil derfor være et godt pejlemærke, når processer fremadrettet skal tilrette-lægges. Det er endnu for tidligt at afgøre, hvilken betydning art. 27 får for udbud med for-handling uden for det nye udbudsdirektivs anvendelsesområde, men med udgangspunkt i art. 27 kan visse elementer fremhæves. 5 Kaldet indledende markedshøringer / preliminary market consultations i det nye udbudsdirektiv, jf. art. 39.

Side 9/13

Det fremgår ret klart, at ordregiver lovligt kan beskrive en proces, hvor der er en løbende udskillelse af tilbudsgivere, således at ikke alle tilbudsgivere nødvendigvis skal være med i alle udbuddets faser, jf. art. 27, stk. 56. Det fremgår tillige af bestemmelsen, at denne short-listing skal ske på grundlag af tildelingskriterierne. Ordlyden kunne tyde på, at shortlisting kræver en fuld tilbudsevaluering, men det er ikke i alle situationer praktisk muligt. Det vil ofte ikke kunne lade sig gøre, hvis der indgår test af det tilbudte materiel som en del af eva-lueringen af de endelige tilbud. Det er næppe intentionen med formuleringen at udelukke sådanne praktisk forekommende situationer. Det fremgår heller ikke, om denne tilbudsevaluering i forbindelse med shortlisting kan be-grænses til et eller flere tildelingskriterier, som det kendes fra EU Kommissionens frem-gangsmåde med at eliminere tilbudsgivere, der ikke har leveret et tilbud med den fornødne kvalitet; x antal point på kvalitet. Det er dog vores umiddelbare vurdering, at der også frem-adrettet kan anvendes sådanne modeller i forbindelse med udbud med forhandling. Et praktisk vigtigt spørgsmål er i øvrigt, hvilken begrundelsespligt ordregiver er underlagt i forbindelse med shortlisting, og hvilken klagefrist der gælder for de frasorterede tilbudsgi-vere. Ordregiveren må være underlagt et krav om begrundelse7, men det er ikke klart, hvad kravet til indholdet er, hvis udskillelsen foregår således, at eksempelvis de to bedste ud af fem går videre. Ordregiver må i så fald i det mindste angive, hvem der er gået videre og endvidere give de kasserede tilbudsgivere tilstrækkelig oplysning til, at tilbudsgiverne kan vurdere, om der er grundlag for at indgive en klage. Dette vil formentlig i praksis betyde, at ordregiver skal redegøre for de ”valgte” tilbuds karakteristika og relative fordele, men spørgsmålet ses ikke afklaret i praksis. Det er dog værd at bemærke, at der i art. 27, stk. 3, 2. pkt., stilles krav om, at der ikke må forhandles om minimumskrav8. Der må desuden ikke forhandles om tildelingskriteri-erne, hvilket dog næppe kan overraske nogen. Det er endnu ikke helt klart, hvilken betyd-ning af bestemmelsen om minimumskrav vil få9, men det er klart, at ordregiver meget nøje 6 “Competitive procedures with negotiation may take place in successive stages in order to reduce the number of tenders to

be negotiated by applying the award criteria specified in the contract notice, in the invitation to confirm interest or in an-other procurement document. In the contract notice, the invitation to confirm interest or in another procurement docu-ment, the contracting authority shall indicate whether it will use this option.” [Min understregning]

7 Opremsningen i håndhævelseslovens § 2 forholder sig ikke hertil, men opremsningen er ikke udtømmende. Jf. hertil også eksempelvis T-32/08 (Kommissionens udbud ifølge finansforordningen), Evropaiki Dynamiki mod Kommissionen af 24. april 2013, hvor klagerens afbud var blevet afvist med henvisning til, at tilbuddet ikke havde opnået et nærmere angivet antal minimumpoint vedrørende et kvalitativt kriterium. Efterfølgende havde ordregiver oplyst klager om det vindende tilbuds point for de kvalitative kriterier med tilhørende prosabeskrivelse.

8 På engelsk ”minimum requirements”. 9 Præambelbetragtning nummer 15c og frem i udkastet til nyt udbudsdirektiv giver et indblik i, hvad der skal forstås ved

minimumskrav. En løsning kunne måske være at anvende en sondring: minimumskrav og ufravigelige minimumskrav, hvor (alm.) minimumskrav kan ændres under forhandlingerne, men når tilbudsgiverne afgiver deres endelige tilbud, vil disse (alm.) minimumskrav være ”låst fast” og skal derfor opfyldes i det endelige tilbud. Heroverfor står ufravigelige mi-nimumskrav, der er ”låst fast” igennem hele udbudsprocessen.

Side 10/13

må overveje, hvilke krav der angives som minimumskrav. Der vil formentlig være en fordel i, at ordregiver ikke låser for mange minimumskrav fast fra begyndelsen af processen. 3.3 Gennemførelsen af forhandlingen Udbudsretlige forhandlinger adskiller sig i mange henseender fra de forhandlinger, som private virksomheder gennemfører i forbindelse med traditionel kommerciel aftaleindgåel-se. Lidt forsimplet går en almindelig forhandling ud på, at to parter diskuterer en række forhold og til sidst i forhandlingen giver hånd på det kompromis, som parterne kunne blive enige om. En udbudsretlig forhandling minder mere om en meningsudveksling, hvorefter parterne går hver til sit. Der bliver groft sagt ikke aftalt noget på et udbudsretligt forhand-lingsmøde. Forhandlingerne er alligevel vigtige og bør benyttes til at 1) forbedre tilbudsgiverens tilbud og 2) forbedre udbudsmaterialet. Den første del sker ved, at ordregiver gennemgår tilbudsgiverens forhandlingstilbud; indika-tive tilbud, for styrker og svagheder i forhold til tildelingskriterierne. Ordregiveren kan her-ved påpege områder; feedback, hvor tilbudsgiveren kan forbedre sit tilbud - hvilket ultima-tivt vil give ordregiveren et bedre indkøb. Det er afgørende, at man vælger den rette strategi ved feedbacken på både pris og kvalitet. Det gælder både i forhold til lovligheden og i forhold til at opnå formålet. Strategien bør fastlægges med det formål, at konkurrencen om kontrakten bevares og forbedres bedst mu-ligt. Man skal naturligvis ikke give nogen af tilbudsgiverne et informationsmæssigt for-spring, men det er også klart, at der vil være mere at sige om forbedringspotentialet til den tilbudsgiver, der har afleveret det dårligste forhandlingstilbud. Den anden del handler kort sagt om at optimere udbudsmaterialet. Forhandlingerne kan således benyttes til, at tilbudsgiverne kan komme med deres og dermed markedets input til, hvilke dele af kontrakten, kravspecifikationen etc., der giver anledning til problemer eller udfordringer. I modsætning til en almindelig forhandling er det ikke nødvendigt, at ordregi-veren og tilbudsgiveren på mødet bliver enige om, hvad der kan spares, hvis man eksem-pelvis frafalder et krav til ydelsen. Prissætningen heraf sker derimod igennem en fornyet konkurrenceudsættelse af det ændrede udbudsmateriale, hvorved ordregiveren sikrer sig, at man opnår en konkurrencedygtig besparelse ved eventuelle ændringer. Det er dog klart, at ordregiver bør søge afdækket, hvad resultatet af en given ændring kan forventes at være, da ordregiver må overveje, om det er værd at gennemføre ændringen, eller om man er bedre stillet ved at fastholde udgangspunktet. Ordregiveren kan således ofte med fordel spørge indgående ind til de foreslåede ændringer. Dette kan eksempelvis gøres

Side 11/13

ved, at man undervejs stiller en række spørgsmål om rækkevidden af den foreslåede æn-dring; ”hvad hvis vi gjorde 1, 2 eller 3?”. Ordregiver skal være opmærksom på, at ændringerne er båret af hensynet til ordregiver selv, og på at ændringerne ikke giver en eller flere af tilbudsgiverne en utilsigtet konkurren-cefordel. Det er ikke nødvendigt, at enhver tilpasning er ”konkurrenceneutral”, men en æn-dring må ikke være båret af et ønske om at tilgodese en eller flere af tilbudsgiverne. Dette uddybes nærmere nedenfor. Herudover er forhandlingsmøderne ofte en god lejlighed til, at tilbudsgiverne lærer ordregi-ver og dennes hensigter lidt bedre at kende, og dette kan i sig selv resultere i, at tilbudsgive-ren ser lidt mindre skeptisk på eksempelvis kontraktens bestemmelser. En positiv sideeffekt er således ofte, at forhandlingerne lægger grundstenen for et fortroligt og åbent samarbejde mellem kundens og den vindende leverandørs respektive projektledere, som har lært hinan-den at kende under forhandlingsmøderne. 3.4 Efter forhandlingerne Efter forhandlingerne står ordregiver overfor en beslutning om, hvorvidt forhandlingerne har givet anledning til at ændre noget i udbudsmaterialet. Her er det et ofte forekommen-de spørgsmål, om ordregiver må foretage en ændring i sit udbudsmateriale, hvis denne æn-dring er til fordel for én eller flere tilbudsgivere. Det er klart, at nogle ændringer er så om-fangsrige, at de i yderste konsekvens må kræve, at udbuddet må gå om. Det gælder i særlig grad, hvis ændringerne medfører afvigelser i forhold til det, der er kommunikeret ud til markedet via udbudsbekendtgørelsen. I det følgende forudsættes det derfor, at de påtænkte ændringer ikke kræver et genudbud. Situationen opstår ofte derved, at ordregiver gennem forhandlingerne bliver opmærksom på, at ét eller flere af kravene i udbudsmaterialet ikke er nødvendige for ydelsen. Dette kan være et udslag af en hel række af årsager, eksempelvis fejl, manglende kendskab til ydelsen, etc., men fælles er, at ordregiver forventer at opnå et bedre indkøb ved at ændre i udbuds-materialet. Ordregiver er imidlertid også bekendt med, at det eksempelvis kun er to ud af fem tilbudsgivere, som vil ”nyde godt af” de ændrede betingelser. Ordregiver står derfor med en beslutning om enten at forfølge muligheden for et bedre ind-køb eller at fastholde den konkurrencesituation, der fulgte af det oprindelige udbudsmateria-le. Problemstillingen kan forenkles til spørgsmålet: ”Er det kun tilladt at gennemføre konkur-renceneutrale ændringer?” Det er helt åbenbart, at dette ikke kan være retstilstanden, da det i så fald de facto vil være umuligt at ændre i udbudsmaterialet.

Side 12/13

Det kan i relation hertil overvejes, hvilken betydning det har, at ordregiver har viden om ændringens konsekvenser for konkurrencen. Ordregiver forfølger jo reelt et formål, som udbudsreglerne netop skal fremme; god og effektiv udnyttelse af skatteborgernes penge via gode indkøb. Svaret må være, at ordregiver lovligt kan ændre sit udbudsmateriale vel vidende, at ændrin-gerne ikke er fuldstændig konkurrenceneutrale10, forudsat at ændringerne har sigte på at tilgodese ordregivers og ikke en bestemt tilbudsgivers behov for at foretage det bedst muli-ge indkøb. Dette må gælde, selv om visse tilbudsgivere vil have lettere ved at opfylde or-dregivers nye behov end andre tilbudsgivere. Men for at bibeholde en så optimal konkur-rencesituation som muligt, bør ordregiver selvfølgelig meget nøje overveje, hvordan ud-budsmaterialet bedst tilrettes, så det både tilgodeser ordregivers behov, og samtidig sikrer, at flest mulige tilbudsgivere kan afgive et konkurrencedygtigt tilbud. 3.5 Tildelingen Efter at tilbudsgiverne har afgivet et endeligt tilbud, foregår tildelingen af kontrakten som oftest efter devisen ”business as usual”, jf. hertil i det nye direktiv art. 27, stk. 6. Det kan dog bemærkes, at der ved udbud med forhandling efter det nye direktiv ikke er adgang til at føre slutforhandlinger med den vindende tilbudsgiver, jf. art. 27, stk. 311, ud over hvad der i øvrigt måtte være muligt ved eksempelvis et begrænset udbud.

10 Klagenævnet ses at være på linje hermed, jf. eksempelvis kendelse af 6. maj 2013, Widex DK A/S mod Kommunernes

Landsforening, påstand 2, hvor ordregiver frafaldt nogle mindstekrav på en række delaftaler, der ikke var nødvendige for at opfylde ordregivers behov, hvilket formentlig medførte, at flere tilbudsgivere kunne afgive tilbud på de berørte delafta-ler.

11 “Unless otherwise provided for in paragraph 3a of this Article, contracting authorities shall negotiate with tenderers the initial and all subsequent tenders submitted by them, except for the final tenders within the meaning of paragraph 6, to improve the content thereof. …”

Side 13/13

4. AFRUNDING

Der kan gennemføres mange variationer af udbud med forhandling, og ovenstående er kun et udsnit af de overvejelser og problemstillinger, som en ordregiver kan støde på undervejs. Udbud med forhandling er en procedure, der stiller andre krav til ordregiver, end de krav de sædvanlige procedurer stiller, men det er forfatternes holdning, at dette ikke nødvendigvis betyder, at det er sværere. Samtidig er det formentlig det bedste værktøj en ordregiver kan finde i sin værktøjskasse, hvis der skal anskaffes noget, som er blot nogenlunde komplice-ret. Det er derfor meget positivt, at der nu er udsigt til, at udbud med forhandling fremadret-tet bliver en - i hvert fald mere - tilgængelig udbudsform. KONTAKT

Kristian Hartlev Partner, Advokat (H) Tel: + 45 72 30 73 70 Mobil: + 45 25 43 03 11 HAR@kammeradvokaten.dk

Rasmus Holm Hansen Advokat (L) Tel: + 45 72 30 72 72 Mobil: + 45 25 10 05 58 RHH@kammeradvokaten.dk