96 Hukuk Gündemi | 2013/2

Öncelikle hava hukukunu tanımlamak, hava hukukunun sınırlarının neler olduğunu belli ölçütler çerçevesinde açıklamak gerektiği

kanısındayız.Fakat bundan önce ulusal ve uluslara-rası hava sahasının tanımı, konuyu anlama açısından önem teşkil etmektedir.

Hava sahası, ulusal hava sahası ve uluslararası hava sahası olarak ikiye ayrılmaktadır.

Ulusal hava sahası, bir devletin ülkesi üstündeki hava sahasını belirtmektedir.Uygulanan uluslara-rası hukuka göre, devletlerin hava sahası, bu dev-letlerin egemenliği altında bulunan kara ülkesi ile buna bitişik olarak yer alan iç suların ve karasularının üstünde bulunan hava sahasıdır.Başka bir deyişle, bir devletin ulusal hava sahasının dış sınırı karasularının bittiği çizgi olmaktadır.Bir devletin ulusal hava sahası dışında kalan hava sahası ise uluslararası hava saha-sını oluşturmaktadır.

Geniş anlamda ele alındığı zaman hava hukuku, hava sahası ve ondan yararlanmayla ilgili bütün hukuk kurallarını içermektedir. Böylece hava hukuku, kavramı içine kısaca havacılık adıyla anılan havada ulaşım ve ona bağlı ilişkileri inceleyen kurallardan başka, havadan ses ve elektrik dalgalarını aktaran telsiz telgraf-telefon, radyo ve televizyon gibi her türlü iletişim ve haberleşme yöntemlerine ilişkin

kurallar ile meteorolojiye ilişkin kurallarında girdiği görülmektedir.Buna karşılık dar anlamda yalnızca havacılık ile sınırlı hukuk kurallarını kapsamaktadır.1

Bu iki anlayış arasında hangisinin daha doğru olduğu konusunda herhangi bir tartışmaya girme-den hava hukukunun fiziksel olarak yeryüzünden iti-baren hangi noktada başladığı ve atmosferde nerede bittiği konusunda net bir sınır çizmek gerekir, atmos-ferin dikey sınırlarını belirlemek uluslararası alanda doğabilecek uyuşmazlıklara büyük yarar sağlayacak-tır.Zira NASA’nın (National Aeronautics and Space Administration) ilk hukuk müşaviri Johnson, 1959 yılında yaptığı konuşmada, atmosferin dikey sınırının hesaplanması konusunda kendilerini aceleye soka-cak bir durum olmadığını belirtmiştir.2 Aynı John-son, hemen iki sene sonra yaptığı konuşmada ise, atmosferin dikey sınırının tespit edilmesinde ertele-necek herhangi bir sebep görmediğini belirtmiştir.Johnson’a göre atmosferin dikey sınırı, bilim adamla-rının tespit edebileceği bir yapıya sahip olmadığı için alttaki devletin tam ve münhasır egemen olduğu bir sistemde, konunun uluslararası bir antlaşma ile suni olarak tespit edilmesi zorunludur. Egemenliğin

1 Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Ankara 2008 syf:2912 Aktaran:Colonel Martin Menter,Astronautical Law

Stj. Av. Serkan CAVAKLI

ULUSLARARASI HAVA HUKUKU

2013/2 | Hukuk Gündemi 97

dikey sınırı tespit edilememekte ancak uçuş emniyeti açısından uçuş yüksekliği sınırları, hava araçları açı-sından dikkate alınmaktadır. Şöyle ki, hava araçlarının (özellikle uçaklar için) uçuş yüksekliği açısından belli seviye dirençle karşılaşmaları gerekmektedir.Havada 80 km den sonra heterosfer bir yapıya geçilmesinin yanında , atmosfer yapısının an ve an değişimi de bir hava aracının en fazla ne kadar yüksekten uçabile-ceği hususunun standart olarak belirlenememesine yol açmaktadır.Hava direnci normal şartlarda yaklaşık 200 km (635.000 feet & 120 mil) yükseklikte kesilir.Bununla beraber, dünyadan gönderilen uydular bu yükseklikte de yörüngeye oturtulabilmektedirler.Söz konusu standartlar ICAO (International Civil Aviation Organization) tarafından tespit edilerek birçok devlet tarafından da benimsenmiştir.3

İşte bu noktada tıkanıklık yaşayan hava hukuku uluslararası alanda tartışma ve çalışmalara sebe-biyet vermiştir.Ancak burada şunu da belirtmekte konu açısından fayda görüyorum hava hukuku ala-nında bir çalışma sadece hukukçulara bırakılacak bir alan değildir. Konuyla ilgili gerekli uzmanların ortak bilimsel çalışmaları sonucu ortaya net bir tanım

3 Dr. Reşat Volkan Günel, International Aviation Law, Eylül 2010

konulabilir. Özellikle günün gelişen teknolojik imkan-ları hava hukukunun sınırlarını, kapsadığı araç ve gereci arttırmaktadır, bu noktada önemli yere sahip olan ve gelecekte ortaya çıkması muhtemel sorunları bilimsel ölçütler çerçevesinde çözüme kavuşturacak uluslararası düzenlemeler yapmak gerekir.

Tarihsel açıdan baktığımızda hava hukukuna yukarıdaki tartışmaların odağında ise, çalışmamı-zın da sorunsalı açısından mihenk taşı olan ve bir Roma özdeyişi (maxim) olarak kabul edilen Cujus Est Solum, Ejus Est Usque Ad Coelum Et Ad Infores ilkesi bulunmaktadır. İlke, arazi sahibinin mülkiyeti-nin sadece yüzeye değil, onun en dibine ve göğe kadar da uzandığını belirtmektedir. Burada kullanı-lan usque ad coelum ifadesi bazı metinlerde göğe kadar4 bazı metinlerde cennete kadar5 şeklinde yer almaktadır. Ne var ki bu ilke de Roma hukukuna ait hiçbir öz metinde bulunmamaktadır. Söz konusu cümle, 13.yy. glassatorlarından Accursius’un, Digest VIII.2.1’in üzerinde yaptığı çalışmada, kendi el yazı-sıyla aldığı bir nottur. Ancak deyim, bir eşya hukuku

4 “… up to the sky …” Black’s Law Dictionary, 4th Ed.,1951, 453.5 “even to the heaven”Curzon, Richards, The Longman Dictionary of

Law, 160.

98 Hukuk Gündemi | 2013/2

ilkesi olarak defalarca mahkemeler tarafından dile getirilmiş ve 17.yy. sonrası büyük kanunlaştırma hareketlerinde öncelikle Avrupa mevzuatına ve oradan da Anglo Sakson içtihatlarına, öğretinin de desteğiyle yerleşmiştir.

Mahkeme içtihatları; hava sahasında mülkiyetin kapsamı sorunu, bir çok kez mahkemelerin önüne gelmiştir.Ancak bu kararlarını, havacılık öncesi ve sonrası şeklinde ikiye ayırmak gerekir.Çünkü hava-cılığa ilişkin politik ekonominin hukuki sonuçları gibi mahkeme kararları da buna bağlı farklı paradigma-larda verilmiştir.

Havacılık dönemi öncesi mahkeme içtihatlarına baktığımızda karşımıza 17.yy.da görülmüş iki dava çıkmaktadır.1589 ve 1610 yıllarında İngiltere de görülmüş bu davalarda, komşu arazilerin üzerindeki binaların mimari yapısı sebebiyle sahip olduğu sar-kıkların komşu araziyi havadan geçmesi, taşkın yapı kabul edilerek, ihlal kararlarına hükmedilmiştir.Her iki davada da arazinin iki boyutlu olmadığı belirtilerek cujus est solum ejus est usque ad coelum ilkesi vurgulanmıştır.6 1815 yılında ise İngiliz mahkemeleri,

6 Penruddock’s Case, 77 Eng.Rep.210 (1598);Baten’s Case, 77 Eng.Rep. 810 (1610);Edward Coke, The First Part of the Institutes of the Laws of England, 15th ed., London, E. And R. Brooke, 1794, 1:4a; Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 18.

ilk defa balonlara atıfta bulunmak suretiyle bir karar vermiştir. Şöyle ki; bir İngiliz vatandaşı olan arazi sahibi, evinin çatısına büyükçe bir tahta yerleştir-miştir. Bu tahta parçası sadece birkaç parmak komşu araziyi ihlal etmekle beraber komşu araziyi gölgede bırakarak güneş ışığını almasını engellemektedir.Mahkemenin hakimi, gölge yapmanın ihlal olup ola-madığı hususunu değerlendirirken, balonları örnek göstererek bu yönden bir ihlalin abartılı olacağını belirtmiştir.7

Havacılık dönemi sonrası mahkeme içtihatlarında ise, uluslararası havacılık hukuku öğretisinde, arazi sahibinin hava sahasındaki mülkiyet hakkına ilişkin iki önemli davaya sıkça atıfta bulunulur.Bunlardan ilki, swetland ve Curtiss havayolu şirketi davasıdır. Davada davacı, Ohio-Cleveland bölgesinde 54 hek-tar büyüklüğünde bir arazi sahibidir. Davacı, komşu arazide kurulan havaalanına karşı, hava araçlarının verdiği rahatsızlıktan ve arazisinin üzerinden hukuk dışı olarak geçilmesinden ötürü davacı olmuştur. Mahkeme, 1926 tarihli Hava Ticaret Kanunu’na (Air Commerce Act) uygun olarak çıkartılmış Federal yönetmelikte bulunan hava trafik kurallarına göre hukuk dışı geçiş iddiasını reddetmiştir. Kararın gerek-çesinde, adı geçen yönetmelikte 150 metreden

7 Pickering v. Rudd, 177 Eng. Rep.70 (1815)

2013/2 | Hukuk Gündemi 99

yukarıda yapılan uçuşların düzenlendiğinden bahisle bu mesafe ve üzerinden uçuşlarda, özel kişilere ait arazi mülkiyetinin üzerinden hukuka uygun olarak uçuş yapılabileceği belirtilmiştir.

İkincisi, ABD ve Causby davasıdır.8 Anılan davada, davacı Bay Causby’nin ABD’de sahibi olduğu tavuk çiftliğinin yanına, II. Dünya Savaşı sırasında eğitim uçakları için üs yapılmıştır. Bu süre içinde uçakların meydana getirdiği yüksek ses tavukların ölmesine neden olmuştur. Causby, üssün kaldırılması ve ölen tavuklarından kaynaklanan maddi kaybın tazmini talebinde bulunmuştur. Bu dava sonucunda, mah-keme, tazminata hükmetse de cujus est solum ejus usque ad coelum ilkesinin modern hukuklarda hiç-bir yerinin kalmadığına işaret ederek bu konudaki tartışmalara son vermiştir.

Öğretide ise, havacılık öncesi hava sahasında mül-kiyete ilişkin olarak mahkeme kararlarının tartışma-larına dönemin Oxford Üniversitesi Hukuk Fakültesi Profesörü Frederick Polluck’un “Haksız Fiil Hukuku” adlı eserinde bir son nokta koyduğu kabul edilmek-tedir.9 Polluck, hangi yükseklikte olursa olsun bir baş-kasının arazisinin üzerinden geçmenin, aynı şekilde altından geçmek gibi ihlal olduğunu belirtmiştir. Polluck, başkasının arazisinin üzerinden balonla geçerken zarar verilmemesi halinin, dava açmamak için önemli bir neden olabileceğini belirtmiş ama bunun salt hukuki kuramla ilgisinin bulunmadığını vurgulamıştır. Her gün bir çok kişi zarar vermeden başkasının arazisini ihlal etmektedir ancak her ne olursa olsun bu bir ihlaldir.10

Amerikalı hukukçu Charles C. Moore, hava saha-sına ilişkin havacılıktan doğan hukuki problemleri ilk defa ortaya koyan tarihe geçmiş hukukçu ola-rak, Anglo-Amerikan hukuku bağlamında hukuk dergisine yazdığı kısa notlarında, toprağa sahip olanın, toprağın üzerindeki hava sahasına da her-hangi bir yükseklik sınırı olmadan sahip olduğunu belirtmiştir.11

Diğer yandan New York Hukuk Fakültesi Profesörü Reeves, iki ciltlik “Eşya Hukuku” eserinde arazi sahibi-nin ölçüsüz bir şekilde, dünyanın merkezinden son-suz uzaya kadar hak sahibi olduğu görüşünü ifade

8 United States v. Causby, 1946, 328 U.S.256, 66 S. Ct. 1062.9 Banner, Who owns the sky?,28.10 Frederick Pollock, The Law of Torts, London, Stevens and Sons, 1887,

281-28211 Charles C. Moore, “Aerial Navigation”, Law Notes 4 1900,87.

etmiştir.Her kim toprak altından bir kilometre kazarak arazi tabanından ilerlerse ya da her kim binlerce metre yukarıdan hava aracı ile arazimin üzerinden geçerse, ihlal nedeniyle suçlu ya da haksız olacaktır.

Öğreti bir görüş birliği içerisindedir. Belli dönemler havacılık sektörünün gelişimindeki etki ve mah-kemeler üzerindeki baskı görüş birliğini sendeye uğratsa da mülkiyet hakkı ihlali genel kabul gören kuraldır.

Uluslararası hava hukukunda yapılan çalışmalara dönemsel açıdan baktığımızda, 6 Mayıs 1889 yılında Uluslararası Havacılık Kongresi Paris’te, Brezilya, Fransa, Meksika, Büyük Britanya, Rusya ve Amerika Birleşik Devletlerinin katılımıyla düzenlenmiştir. 18 Mayıs 1899 Lahey’de toplanan ve özellikle ulusla-rarası hukukun gelişmesine önemli katkıları olan toplantıların ilkidir. Barış ve silahsızlanma konularını ele almak üzere 26 ülkenin katılımıyla yapılmıştır. Bu konferansta kabul edilen üç sözleşme ve üç bildirge 31 Temmuz 1899’da imzalanan sonuç bildirgesinde toplanmıştır.

15 Haziran 1907 yılında toplanan ikinci konferans ise 44 ülkenin katılımıyla gerçekleşmiştir. Bu konfe-ransta savaş hukuku konusunda çok önemli geliş-meler kaydedilmiştir. Bu iki konferansın uluslararası hukuk açısından önemi şu noktalardadır.

1- Hukukun evrenselliği ve eşitliği2- Soyut hukuk konusunda ilk düzenlemeler3- Uluslararası hukukun yasallaştırılması

(Kanunlaştırılması)4- Devletler arasındaki uyuşmazlıkların barışçı

çözümü için komisyonlar ve örgütler kurulmasıUluslararası havacılık hukuku, bu konferanslarla

gelişimini sürdürmüş ve bir anlamda sivil havacılık hukukunun oluşmasına yardımcı olmuştur.

29.06.1910 tarihi uluslararası havacılık hukuku konferanslarının başlangıcıdır. Tüm bu hızlı ve tek-nolojik gelişmelerin ışığında Fransa’nın çağrısı ile Dışişleri Bakanlığında Türkiye dahil 20 ülkenin katı-lımıyla yapıldı. Dört komisyon oluşturuldu bunlar; ülke kanunları, idari ve teknik, gümrük ve hava ula-şımı üzerineydi.

13.10.1919’da ilk defa Paris’te Hava Ulaşım Kural-ları imzalandı. Alınan kararların başında Havacılık Kuralları Uluslararası Komisyonu (İnternational Com-mission on Air Navigation – ICAN) kurulması karar-laştırılmıştı. 1910 Paris konferansında temellerini attığı, sonradan ICAO adını alacak bu kurumun

100 Hukuk Gündemi | 2013/2

başına Fransız Albert Jean François ROPER12 geti-rildi.Fransız Hükümetinin girişimi ile ilk defa Özel Hava Hukuku Uluslararası Konferansı düzenlendi. 27.10.1925-06.11.1925 tarihleri arasında gerçekleşen toplantıda, havayollarının sorumlulukları incelendi.Bu konferans sonunda özel hukuk oluşturma çalış-maları yapıldı ve sonunda bir protokol ile komite oluşturuldu ve konferansın gözetiminde çalışmasına karar verildi.Kurulan komitenin adı Comite Inter-national Technique d’Experts Juridiques Aeriens, (C.I.T.E.J.A) olarak belirlendi.

1.11.1926 tarihinde Madrid de İber-Amerikan Hava Ulaştırma Konferansı yapıldı. Tüm katılımcıların eşit oy hakkına sahip olduğu ve üst geçiş hakkının ilk olarak tanındığı konferanstır.

06.11.1928 tarihinde Kübada 6. Pan-Amerikan Konferansı toplandı. Havana konferansı özellikle özel ticari uçuşlar için yarar sağladı. Ticari Havacılık Konferansı kuralları ilk defa burada imzalandı13.

1 Kasım 1944 - 7 Aralık 1944 tarihleri arasında uluslararası topluluğun başat üyelerinin rızasıyla ABD’nin öncülüğünde 55 devlet, uluslararası sivil havacılık konferansına davet edilmiştir. Konferans ABD’nin Şikago şehrinde yapıldığı için literatüre kısaca Şikago Konferansı (Chicago Conferans) ve yürürlüğe girdikten sonra da Şikago Sözleşmesi (Chi-cago Convention) olarak geçmiştir. İkinci Dünya Savaşı bitmek üzereyken uluslararası topluluğun egemen güçleri arasında, uluslararası sivil havacılığın gelişimi için yapılmış bir konferanstır.

Günümüzde de geçerliliğini koruyan uluslara-rası havacılık alanında bir Anayasal hükme sahip olan sözleşme çeşitli değişiklik ve güncellemelerle modern havacılığı düzenlemektedir. Şikago Sözleş-mesinden önce havacılığa ait ve tüm dünya tarafın-dan kabul edilerek uygulamaya konulmuş, bir teknik kurallar mevzuatı ya da “hava standartları“ olmadığı gibi, havacılık kurallarını dünya çapında düzenle-yip denetleyecek bir örgüt de yoktu.14 Bu nedenle Şikago Konferansı sonunda imzalanan Uluslararası Sivil Havacılık Sözleşmesi’nin 43. Maddesi ile bu nitelikte bir örgüt olan Uluslararası Sivil Havacılık

12 Fransız Hukukçu, Pilot; D.21.04.1891-Ö.02.05.1969 (http://www.icao.int/icao/en/biog/roper.htm - 100802)

13 Servet Başol, Havacılık Hukuku ve Kavramı, Kocaeli Üniv.Sivil Havacılık Yüksekokulu-III. Havacılık ve Uzay Konferansı 16-18 Eylül 2010 Anadolu Üniv. Eskişehir

14 Gönil, Hava Hukuku Notları, 89.

Örgütü’nün (International Civil Aviation Organiza-tion / ICAO) kurulması öngörülmüştür. ICAO 4 Nisan 1947 tarihinde Şikago Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesi üzerine sözleşmedeki hükümler çerçeve-sinde kurulmuştur. 7 Aralık 1944 tarihinde imzalanan Şikago Sözleşmesi yürürlüğe girene kadar (4 Nisan 1947), yine aynı tarihte imzalanan ve 6 Haziran 1945 tarihinde yürürlüğe giren Uluslararası Sivil Havacılık Geçici Sözleşmesi hükümlerince, söz konusu tarihler arasında görev yapacak Geçici Uluslararası Sivil Hava-cılık Örgütü (PICAO) kurulmuştur. Böylece PICAO, 6 Haziran 1945 – 4 Nisan 1947 tarihleri arasında ICAO’nun selefi olarak görev yapmıştır.

ICAO, BM Örgütü ile arasında yapılan anlaşma gereği BM Sözleşmesinin 7. maddesi anlamında, BM’nin ihtisas organı statüsündedir. Bu kapsamda ICAO, Şikago Sözleşmesinin 47. maddesi uyarınca ulusal hukuklarda tüzel kişiliğe, BM-ICAO arasın-daki antlaşmanın 2. maddesine göre de uluslararası hukuk kişiliğine sahip bir örgüttür.

11 Eylül 2001 saldırıları, sivil havacılık güvenliğini bambaşka bir boyuta taşımıştır. Bu bağlamda iki yeni program ICAO’nun faaliyetlerine eklenmiştir. Bunlar; Havacılık Güvenlik Eylem Planı (Aviation Security Action Plan/ ASAP) ve Evrensel Güvenlik Denetim Programıdır (Universal Security Audit Programme / USAP)15

Özellikle 11 Eylül saldırılarından sonra havacılık alanında bir güvenlik açığı olduğu anlaşılmış bu yönde çalışmalar yapılmıştır. 2009 yılında ICAO nez-dinde toplanan diplomatik konferansta iki yeni söz-leşme kabul edilmiştir.

Günümüz gelişen teknoloji ve olanaklar ışığında hava hukukunun öneminin gitgide arttığı göz ardı edilemez bir gerçektir. Ülkemizin bulunduğu coğrafi konum açısından hava hukuku önemli bir yer teşkil etmekte fakat buna nazaran hava hukuku alanında yeterli bir çalışma yapılmamakta aynı zamanda kaynak sıkıntısı yaşanmaktadır. Keza yazımı hazır-larken yaptığım kaynak taraması da bunu göster-miştir. Cümlelerime son verirken havacılığın öne-mine binaen Gazi Mustafa Kemal Atatürk “Göklerini koruyamayan uluslar, yarınlarından asla emin ola-mazlar” sözü ile havacılığın ne kadar önemli oldu-ğunun altını çizmiştir.

15 Dr. Reşat Volkan Günel, Uluslararası Havacılık Hukuku-2010