Universidad Nacional de Tres de Febrero · La actividad comercial ha impuesto como modelo, que cada actividad comercial sea desarrollada a través de so- ... uno de los supuestos

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LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Universidad Nacionalde Tres de Febrero

TOLMDL

TESIS Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales InternacionalesAutor: Félix Alejandro OlmosDirector: Walter Ton

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INDICE

Introducción ................................................................................................................................................................................................. 3

CAPITULO I .................................................................................................................................................................................................... 6LA PERSONALIDAD .................................................................................................................................................................................... 6 1. CONCEPTO ............................................................................................................................................................................................ 6 2. ANTECEDENTES HISTORICOS ......................................................................................................................................................... 6 3. NATURALEZA JURIDICA .................................................................................................................................................................... 7 a) Teoría de la ficción .......................................................................................................................................................................... 7 b) Teorías negatorias ........................................................................................................................................................................... 8 c) Las teorías realistas ......................................................................................................................................................................... 8 d) Las teorías normativas ............................................................................................................................................................... 10 4. RECONOCIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA EN EL CODIGO CIVIL ............................................................................ 10 5. LA LEY DE SOCIEDADES ................................................................................................................................................................ 11 6. DIFERENCIA ENTRE PERSONALIDAD Y LIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD ........................................................ 13 7. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LA PERSONALIDAD SOCIETARIA ............................................................................... 14 8. EL LEVANTAMIENTO DEL VELO ................................................................................................................................................... 14 a) Antecedentes en el derecho comparado ............................................................................................................................ 14LA CUESTION EN EL DERECHO ARGENTINO .................................................................................................................................. 17 9. PRESUPUESTOS PARA LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA ......................................................... 20 a) Actuación de la sociedad .......................................................................................................................................................... 20 b) La antijuricidad del obrar sancionado por el art. 54 lsc. ................................................................................................ 21 c) Las conductas tipificadas en el art. 54 párr. 3º de la lsc. ................................................................................................. 22 c.1. El encubrimiento de la consecucion de fines extrasocietarios .............................................................................. 22 c.2. Mero recurso para violar la ley y el orden publico ..................................................................................................... 24 10. CONSECUENCIAS DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA ........................................................ 26 11. EFECTOS DE LA SANCION PREVISTA ....................................................................................................................................... 26 a) La imputación directa ................................................................................................................................................................. 27 b) EL RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS ...................................................................................................................................... 27SUPUESTO ESPECIALES ......................................................................................................................................................................... 28 12.- Distintos Casos ............................................................................................................................................................................. 28 a) Infracapitalización ........................................................................................................................................................................ 28 b) Sociedades desaparecidas sin cumplir los procedimientos disolutorios de la LSC ............................................. 29 c) Sociedades sin actividad ........................................................................................................................................................... 29 13. LA DISCUSION DE LA INOPONIBILIDAD EN EL FUERO LABORAL ................................................................................. 31 14. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, IN RE “PALOMEQUE V. BENEMETH S.A. Y OTRO ................................................................................................................... 34 15. LA PROTECCIÓN DE LA LEY LABORAL FRENTE AL FRAUDE ........................................................................................... 36 16. COROLARIO ..................................................................................................................................................................................... 40

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................................................................... 42

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LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICAAutor: Félix Alejandro Olmos

INTRODUCCIÓN

La actividad comercial ha impuesto como modelo, que cada actividad comercial sea desarrollada a través de so-ciedades comerciales constituidas a dicho efecto.

En la actualidad nos encontramos con algunas sociedades, que se constituyen, no para reunir un mayor capital o para emprender empresas riesgosas, sino con la finalidad de limitar la responsabilidad de sus socios.

Con la aparición de la limitación de la responsabilidad como un beneficio en algunos tipos societarios, se inició, en principio con algunos casos aislados y luego con mayor número, un uso abusivo de las sociedades comerciales.

Esta merced, originariamente, fue establecida allá por el siglo XVI, para la concentración de capitales a los fines de emprender negocios de significativa envergadura económica y alto riesgo. En sus orígenes, esta característica de este tipo especial de sociedades, era excepcional y dependía exclusivamente de una autorización estatal otorgada a compañías integradas por comerciantes de reconocida solvencia moral, económica y financiera.

Con el devenir de los tiempos, desapareció la necesidad de la autorización estatal, bastando la inscripción en un registro mercantil, y se impusieron en el mundo de los negocios las sociedades anónimas.

En nuestro país, con la sanción de la Ley 19.550 se permitió la constitución de sociedades anónimas sin autori-zación del gobierno y sin la necesidad de que la integraran un mínimo de diez accionistas. Esto permitió que hasta la más pequeña empresa o el más reducido negocio pudiera adoptar la forma de sociedad anónima. Si bien, esta ley procuró proporcionar diversas formas adecuadas para actividades económicas de diferente importancia y caracte-rísticas, ofreciendo distintos tipos societarios para cubrir campos de actividades que se estimaban inadaptables al esquema complejo de la sociedad anónima, en la selección se impusieron los tipos societarios que limitaban la res-ponsabilidad como rasgo característico y tipificante.

Como lógica consecuencia, el comerciante individual fue reemplazado por una sociedad de responsabilidad limi-tada. Ya no estábamos frente a grandes empresas que desarrollaban negocios de gran envergadura y un gran riesgo, sino por minúsculas compañías que suelen ser personas disfrazadas de capital, integradas por lo general por individuos vinculados por lazos de familia o de amistad, antes que por su capacidad económica. Coadyuvó a este desenlace en nuestro país, que nuestra legislación para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, exige un desem-bolso exiguo y una desactualizada regulación del capital social por parte de la legislación societaria. Este fue el caldo de cultivo que permitió la proliferación de sociedades que sólo tienen de tal su mera estructura, utilizadas desviadamente por su controlante para burlar el principio de la universalidad del patrimonio consagrado por nuestro ordenamiento civil, y conforme el cual la totalidad de los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores.

Así, nos encontramos frente a la existencia de patrimonios inmovilizados bajo la titularidad de sociedades anóni-mas que no desarrollan ninguna actividad mercantil, pero cuya personalidad jurídica es opuesta a cualquier reclamo patrimonial de los acreedores de los dueños.

En este esquema han proliferado aquellos tipos societarios que brindan a los fundadores una responsabilidad limitada De esta manera, el abuso de las formas societarias, es una realidad del mundo en que vivimos, lo que ha generado una preocupación cada vez mayor entre los operadores del derecho.

No nos cabe ninguna duda que esta técnica societaria no fue concebida y puesta a disposición de los comercian-tes para pergeñar este tipo de abusos.

Esta inquietud, no es un fenómeno nacional, la Jurisprudencia de distintos países se ha pronunciado sobre este tema, existiendo numerosos antecedentes. Tal es el caso de la Justicia Española, la cual sin contar con una herramien-ta legislativa, responsabiliza a los socios cuando entiende que existe abuso de la personalidad jurídica.

En la Argentina, si bien existen antecedentes de la justicia civil y comercial, fue en el fuero laboral, donde se puso en evidencia el fenómeno, lo que encendió la polémica entre los autores.

En este orden de cosas, es que se plantea este trabajo de tesis cuyo objetivo es determinar los supuestos en que se incurre en abuso de la personalidad societaria, a través de un análisis del estudio integral y sistémico del recurso de la personalidad jurídica societaria.

Se buscará establecer los presupuestos y casos en los que habrá una imputación directa de la actuación de la so-ciedad al socio o controlante que hicieron posible dicha actuación, lo cual importa que el agente involucrado queda obligado personalmente por las obligaciones de la sociedad.

Surge también de nuestro ordenamiento que la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, no es atribu-to asimilable a la personalidad que gozan las personas físicas, ya que la de las sociedades comerciales ha sido prevista

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por el legislador por meras razones de conveniencia del comercio, fundamentalmente de los terceros que contratan con ellas, ofreciéndoles un patrimonio unificado al cual dirigirse para el cobro de sus créditos. Por ello, a nadie debería sorprender que cuando se abusa de este mecanismo de separación patrimonial, el remedio no puede ser otro que la responsabilidad directa de quienes intentaron eludirla por medio de este ingenio.

Con la sanción de la reforma de la ley de Sociedades comerciales se plasmó el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las Sociedades Comerciales, que se sustentó en el aspecto técnico y artificial del concepto de persona jurídica, es decir que no hay un ente a penetrar sino, la inaplicabilidad de un determinado orden jurídico.

La Ley 22.903, que reformó la ley de sociedades, incluyó en el art. 54, in fine, una norma de trascendental im-portancia, que pone justos límites a la actuación de las sociedades comerciales, cuando esta encubra la consecu-ción de fines extrasocietarios o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar los derechos de terceros. En tales casos, la norma imputa directamente tal actuación a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, a quienes hace el legislador responsable en forma solidaria e ilimitada por los perjuicios causados.

Constituyó un fuerte avance legislativo y una novedad, no que responsabilizara a los socios, sino que sancionara la utilización de la sociedad para fines extrasocietarios, sin fraude a terceros, lo cual constituye una importantísima novedad que no encuentra antecedentes en la legislación comparada. Con ello se tiende a evitar la existencia de so-ciedades que no desarrollan actividad económica alguna y que sólo son depositarias de importantísimos bienes que se pretende salvaguardar de las consecuencias de cualquier emprendimiento.

Es evidente que esta herramienta nació, para poner freno a los abusos de los comerciantes y empresarios, que pretendieron ejercer una actividad, sujeta a todo tipo de imponderables, pero sin afrontar el menor riesgo.

Debido a las vicisitudes económicas que atravesó nuestro país, pequeños comerciantes y empresarios, transfor-maron sus comercios o empresas, en sociedades de responsabilidad limitada, pero sin transferirles el patrimonio, así su capital social lo constituía una pequeña suma de dinero y la promesa de integrar el saldo, el cual en ningún caso guardaba relación con la operación comercial o el giro del negocio.

No es casual que en el ámbito del derecho del trabajo haya tenido especial interés en este instituto. El fraude a la ley laboral, cometido mediante el empleo de formas societarias ficticias constituye, cualitativa y cuantitativamente, uno de los supuestos más importantes de la utilización disfuncional de la separación de patrimonios entre la persona jurídica y los socios. La cuestión presenta aspectos diversos, en algunos casos, nos encontramos frente a sociedades insolventes o fantasmas utilizadas para defraudar a los trabajadores, otras veces se emplea sociedades de especial naturaleza para presentar una apariencia que desvirtúe los fines protectorios de la ley laboral, también encontramos casos en que se subcontratan ciertas actividades en empresas fantasmas e irregulares.

La creciente clandestinidad o informalidad laboral, con la evasión fiscal que la acompaña, la infracapitalización de las pequeñas y medianas empresas, donde empresarios ricos se escudan detrás de sociedades pobres, exigieron a la Justicia del Trabajo pronunciamientos contra el fraude laboral y previsional.

Se observa en un sector de la doctrina comercialista, una crítica a los fallos que desde el fuero laboral, embisten contra el vallado societario con la ley de Sociedades en la mano. Afirman que la utilización indiscriminada y aprio-rística de la técnica del levantamiento del velo, no aparece como el mejor remedio a ser aplicado. Denotan una gran preocupación en evitar la aplicación automática de la inoponibilidad en determinados supuestos, razón por la cual reclaman una aplicación restrictiva y señalan que es una herramienta excepcional.

Otro sector de la doctrina comercialista, integrada entre otros por Martorell y a Nissen, muy por el contrario rea-lizan un juicio crítico acerca de la utilización jurisprudencial de la desestimación, y no por exceso, sino por defecto. Reclaman que por vía de interpretación, los tribunales argentinos, han restringido el art. 54 de la Ley de Sociedades, exigiendo requisitos que no contiene la norma.

La misma división puede observarse en la Jurisprudencia Nacional. Las sociedades comerciales son una herramienta para el desarrollo económico de un país, lo cual no justifica que

algunos ciudadanos pretendan escudarse detrás de ellas para evadir las responsabilidades que le caben en el contex-to del Código Civil.

En la Argentina han proliferado sociedades comerciales como un recurso, no para afrontar nuevos desafíos, sino como un mero instrumento para limitar la responsabilidad. El patrimonio como prenda común para los acreedores ha cedido espacio en pos de una mayor ganancia con el menor riesgo posible. No parece esta la conducta debida por los comerciantes y empresarios frente al derecho.

Determinar los límites de actuación de las sociedades, confiere a los ciudadanos, en especial a los sectores más desprotegidos como lo son los trabajadores, de una herramienta para evitar la evasión de responsabilidades.


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No podemos dejar de señalar, que estas maniobras tienden a buscar una mayor ganancia, afectando a aquellos que cumplen con las normas, produciéndose una competencia desleal, que desde el derecho no puede ser admitida. Permitir el trabajo en negro, tolerar la evasión de las obligaciones de la seguridad social, justificar el uso desviado de la personalidad societaria, implica sancionar a aquellos empleadores que cumplen con la ley y con la sociedad.

Se buscará, desde el aporte de la Jurisprudencia nacional, el verdadero alcance de la expresión de la inoponibili-dad de la personalidad societaria.

Se debe tener presente que se está en el ámbito de la conducta humana y dependiendo de que principios se prio-ricen, se alcanzan resultados distintos. Del distinto juego de valores y de expresiones autoreferenciales, se alcanzarán conclusiones distintas, por lo que no se puede llegar a una certeza absoluta en las conclusiones.

Establecida la conducta debida, podremos señalar aquellas, que en tanto encubren un accionar abusivo, fraudu-lento o de mala fé, deben ser rechazadas por la comunidad, lo que nos permitirá, a su vez, validar las conclusiones a las que arribemos.

Se concentrará el estudio de la inoponibilidad de la personalidad societaria como un medio para evadir las res-ponsabilidades que establece la ley, en la doctrina y jurisprudencia existente a partir de la sanción de la ley 22.903 con una visión sistémica de la ley de sociedades comerciales. Tomando como especial objeto de análisis los fallos dictados en los últimos años, desde el año 2000 a 2007.

La importancia del tema se evidencia en los diferentes congresos que desde el ámbito del derecho laboral, en la última década, tienen como tema obligado las ponencias de expertos sobre responsabilidad de los socios por el uso abusivo de las sociedades comerciales.

El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lejos de traer luz al tema, han producido confu-sión. Al hacer suyo el pronunciamiento del Procurador Fiscal ante la Corte, Dr. Felipe Daniel Obarrio, descalificó la sen-tencia laboral por insuficiencia probatoria, en tanto que entendió que debió acreditarse que se estaba en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que preva-liéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales. El dictamen, pareciera subsu-mir los supuestos de aplicación del desistimiento de la personalidad, a los casos de una sociedad ficticia o fraudulenta constituida con el propósito de violar la ley y que prevaleciéndose de dicha personalidad se afecta el orden público o se evade normas legales. Circunscribió el fenómeno, no a la actuación de la sociedad, sino de sus fundadores.

Los jueces laborales, detectaron las falencias del dictamen y han continuado pronunciándose desestimando la personalidad jurídica en los casos que se utilizara a la sociedad laboral como un instrumento para violar el orden público laboral.

No se debe olvidar que las diferentes posturas implican poner preponderancia en determinados principios e intereses.

La descripción del fenómeno del uso abusivo de la personalidad societaria, permitirá explicar en que condiciones será operativa la sanción del art. 54 in fine de la LSC, y cuales son las condiciones que se deben reunir. Mediante un enfoque de la investigación jurisprudencial, se analizarán los criterios y tendencias de los jueces, en la sanción a los socios por el uso desviado de la personalidad societaria.

Se realizará un enfoque doctrinario, a los efectos de aportar las distintas opiniones que los autores han escrito sobre el tema.

La técnica de investigación que se utilizará radicará en el análisis de casos. La metodología seleccionada se en-cuadra en el examen de la doctrina y jurisprudencia nacional. Los métodos de investigación a aplicar consistirán en: relevamiento de fallos comerciales, civiles y del fuero laboral, el análisis de las distintas posturas o corrientes a favor y en contra de la utilización de esta herramienta legislativa establecida en el art. 54 in fine de la LSC.

Félix Olmos

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CAPITULO I

LA PERSONALIDAD

1. CONCEPTO

La persona como sujeto de derecho fue definida por el Código Civil, en su artículo 30, como “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones”. Sin embargo, debe tenerse presente que la idea de la personalidad no se agota en su relación a los derechos, ya que otras figuras jurídicas tienen a la persona como lógico punto de conexión, como lo son los intereses legítimos o los intereses difusos.

Es indudable la importancia de esta noción, ya que todo el derecho ha sido creado en vista a los intereses de las personas humanas. Así señala Bueres 1, citando a Busso, “la noción de persona tiene una importancia fundamental, por-que todo el derecho ha sido creado en vista a los intereses de las personas humanas”.

Es la naturaleza humana el fundamento del derecho.El sujeto se explica en base al reconocimiento formal del ordenamiento, representando el punto de partida del

mismo. El derecho al reconocer la personalidad como una realidad jurídica, la toma de otra realidad, de la naturaleza.El sujeto es la categoría jurídica que importa el punto de receptabilidad de los efectos del orden jurídico. La acti-

vidad de los sujetos, se manifiesta en el derecho a través de la relación jurídica, que es el nexo jurídico que une a los sujetos de derecho.

Sin embargo, no es el hombre el sujeto de derecho, ya que el derecho surge cuando la acción emana del agente, se objetiva en un comportamiento exterior, y allí resulta regulada por la norma jurídica. Esta afirmación resulta de gran trascendencia cuando nos enfrentamos con la cuestión de las personas jurídicas, que indudablemente no pue-den ser identificadas con los hombres.

Al enfrentarnos con la cuestión de las personas jurídicas, debemos señalar que no se identifican los términos su-jeto de derecho y persona jurídica, ya que la acepción persona jurídica no comprende a todos los sujetos de derecho diversos del hombre, sino solamente a aquellos sujetos con pluralidad de elementos personales constitutivos y una organización interna particular. Así del artículo 46 del Código Civil, se extrae que la expresión “sujeto de derecho” es diferente de la de personalidad jurídica.

La personalidad jurídica importa una calificación formal, un presupuesto del ordenamiento, por cuyo efecto se considerará a un ente como sujeto de derecho.

El artículo 31 del Código Civil, en su apartado primero, clasifica a las personas en dos categorías, las que denomina de existencia visible y las de existencia ideal. El legislador utilizó la denominación de personas de existencia visible al referirse a la persona física, la que define el art. 51 del Código Civil.

En el artículo 32 del Código Civil, el codificador por descarte definió a las personas jurídicas, podemos decir, que son personas jurídicas las que no son de existencia visible. Así, abarca a los grupos de personas y organizaciones hu-manas que buscan alcanzar un fin particular.

En el concepto persona jurídica, pueden distinguirse dos elementos constitutivos: el material y el elemento formal. El elemento material, consiste en el ente mismo, es el grupo humano organizado para la consecución de un fin o

por una organización patrimonial a tal efecto.El elemento formal, esta constituido por la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que se de-

nomina técnicamente, capacidad de derecho.El reconocimiento de la personalidad jurídica a estos entes puede alcanzarse en forma genérica, como ocurre en

el caso de la ley 19550 en su art. 2º o bien en forma específica, cuando se requiere de un acto particular de un órgano del Estado que se denomina autorización, este es el caso de las asociaciones civiles y fundaciones.

2. ANTECEDENTES HISTORICOS

Para el derecho Romano, sólo el hombre era persona. No obstante, en su época clásica esbozó el concepto unitario de la personalidad jurídica en relación al Estado (municipios, ciudades vencidas por Roma, colegios sacerdotales, cole-gios funerarios) y en el Bajo imperio respecto a instituciones piadosas, iglesias, fundaciones, orfelinatos, hospitales.

1 Bueres, Alberto J, (2005), T. 1º, Pág. 79.-


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Durante la Edad Media, el concepto de persona jurídica se limitaba a instituciones de Derecho Público, como el Estado, la Iglesia.

El antiguo derecho francés, influido por el menosprecio al espíritu corporativo y asociativo de la revolución fran-cesa, determinó que el Código Civil francés de 1804 no contuviera ninguna regulación jurídica al respecto.

Fue producto de la revolución industrial, con el capitalismo moderno, el repentino interés del empleo de las for-mas de la personalidad jurídica. La necesidad de reunir capitales y esfuerzos para grandes empresas económicas, fue determinante para que el derecho se ocupara de las personas jurídicas.

La concepción técnica de la teoría de la personalidad jurídica de los entes colectivos tuvo un gran desarrollo en el siglo XIX, sobre todo entre los pandectistas alemanes, entre los cuales se puede citar a Savigny, quien fue partidario de la teoría de la ficción.

Nuestro legislador, siguió las enseñanzas de Savigny, a través de Freitas, en la regulación de las personas jurídicas en general en el Código Civil Argentino.

En nuestro derecho patrio, Velez Sarfield, denominó a los entes colectivos como personas de existencia ideal o personas jurídicas. Esto llevó a la doctrina a dividirse, entre lo que entendían que eran términos idénticos y los que pensaban que eran diversos, constituyendo el primero el género y las personas jurídicas una especie.-

Esta discusión fue superada con la sanción de la ley 17.711 y con la ley 19.550, siendo en la actualidad la expresión “personas jurídicas” la que se ha generalizado para designar a los entes colectivos.-

3. NATURALEZA JURIDICA

Las distintas teorías que han tratado de explicar la naturaleza jurídica de las personas jurídicas, han pretendido explicarlas de cuatro maneras:

a) La teoría de la ficción: la persona jurídica es una ficción creada por el Derecho, a imagen del hombre y sólo para fines jurídicos.

b) Las teorías negatorias: la persona jurídica es un instituto particular reconocido por el Derecho: propiedad co-lectiva, patrimonio sin sujeto, etc.-

c) Las teorías realistas: la persona jurídica es una realidad social que existe y que el derecho reconoce.d) Las teorías normativas: La persona jurídica es un instrumento de técnica legislativa creada por el derecho.-

Existe una relación directa entre la posición que se adopte en relación a la naturaleza jurídica de las personas jurídi-cas y las soluciones prácticas que se fijen por el legislador, las que se desprenden de la posición adoptada en el tema.

a) Teoría de la ficción

Para esta teoría los únicos seres son los hombres y las personas jurídicas sólo existen como una ficción creada por el legislador.

Las personas jurídicas son una creación artificial del derecho por razones de conveniencia social y gozan de una capacidad puramente patrimonial para el objeto de su creación.

La concepción de la personalidad resulta del favor del legislador y a través de ella el Estado posee un medio de controlar la actividad de los grupos humanos. Esta teoría se encuentra ligada a una concepción política que reconoce poderes muy amplios al Estado.

Las consecuencias jurídicas más importantes son las siguientes:

1) el legislador las crea de conformidad a los intereses en juego, incluso arbitrariamente.-2) la persona jurídica y sus miembros son personas radicalmente diferentes.3) la persona jurídica actúa por medio de sus representantes, encontrándose estos sometidos a las reglas del

mandato.4) la persona jurídica únicamente es responsable por los hechos lícitos de sus representantes, quedando excluida su

responsabilidad por los daños y perjuicios de carácter ilícito que cometan sus representantes. Esto se explica por que la personalidad es atribuida para fines de conveniencia social, a lo que se suma el hecho de que el mandato sólo se reconoce para fines lícitos. En consecuencia, si los representantes ocasionan daños, ellos deben responder personalmente y no la persona jurídica, que no puede conferir un mandato para cometer un acto ilícito.-

Muchas han sido las críticas para esta teoría, siendo las de mayor peso las que se refieren al hecho de que no alcanza a explicar la personalidad del Estado, autor y creador de la ficción de la personalidad, la posibilidad de un

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reconocimiento arbitrario de personalidad a determinados grupos y fundamentalmente la irresponsabilidad de la persona jurídica por los daños causados por los actos ilícitos de sus representantes.-

b) Teorías negatorias

Estas surgieron como una reacción contra la teoría de la ficción. Los autores enrolados en esta corriente, coinciden con los partidarios de la teoría de la ficción en el punto de partida, en el sentido de que el único sujeto del derecho es la persona humana, no poseyendo la persona jurídica ninguna existencia como fenómeno real.-

Estas doctrinas, tienen en común la no existencia de la persona jurídica como diferente de los miembros que la integran, y la explicación de la propiedad de los bienes colectivos atribuyéndolos a una propiedad colectiva, o bien la realización de un fin.

Para estos juristas, la llamada personalidad jurídica es un mero procedimiento de técnica jurídica. Estos autores, observan en la realidad la existencia de relaciones jurídicas en las que intervienen grupos humanos que poseen bie-nes. Si estos grupos humanos no son personas jurídicas, y por tanto no son sujetos de derecho, la cuestión a develar era a quién pertenecían los bienes que se atribuía a los entes colectivos. Así surgieron:

1) La teoría del patrimonio sin sujeto: Para los partidarios de esta teoría, hay una sola clase de persona, el hombre, y dos clases de patrimonios: el patrimonio de una persona individual y el patrimonio que no pertenece a un individuo en particular, sino que esta atribuido a un fin o destino especial.-No existe un nuevo sujeto de derecho. Es un patrimonio destinado al cumplimiento de un fin especial, que carece de un titular. A los efectos de que se cumpla el fin propuesto, el derecho admite que los derechos sobre los bienes que los componen sean ejercidos por un representante con poder de disposición, es decir un ser humano capaz de voluntad.-

2) La teoría de los bienes sin sujeto: El mayor exponente de esta teoría fue Duguit en Francia, parten de la negación de la existencia de los derechos subjetivos y del sujeto de derecho No existe otra realidad que el derecho obje-tivo, el que protege la actuación de un grupo humano, si persiguen un fin que este de acuerdo con la solidari-dad social. Los hombres no poseen derechos, sino funciones sociales, deben actuar de conformidad al derecho objetivo y de esta manera reciben la protección del derecho.La persona jurídica no es otra cosa que la protección brindada por el derecho objetivo a la actuación de los hombres vinculados por la solidaridad social y cuyas voluntades individuales trabaja para alcanzar una finalidad especial.

3) Teoría del interés protegido: Ihering definió a la persona jurídica como sujeto de derecho, es un interés jurídi-camente protegido. Así, para este autor, las personas jurídicas constituyen una forma técnica por la cual los miembros de ella se presentan en sus relaciones jurídicas al mundo exterior, un sujeto aparente que oculta a los verdaderos titulares y beneficiarios de los derechos que se le atribuyen, los miembros que las componen.

4) Teoría de la propiedad colectiva: Esta teoría fue desarrollada por Planiol en Francia, quien sostuvo que la personalidad moral es un mito y que la persona jurídica designa en realidad a una masa de bienes sometida al régimen de propie-dad colectiva y atribuida como tales a una persona ficticia. Así, conforme este autor, el mito de la personalidad mo-ral debe ser reemplazado por una noción positiva de la propiedad colectiva. La persona jurídica es una propiedad colectiva, es decir un conjunto de propietarios de un conjunto de bienes, de los que son los únicos titulares. Aquí a diferencia de lo que ocurre con la propiedad individual, donde el individuo es el dueño exclusivo, en la propiedad colectiva existe solamente una asociación de propietarios, donde cada uno solamente tiene derecho a un uso co-mún de la cosa o a su afectación completa a un fin de utilidad general, sin ninguna autonomía de los titulares.

Críticas a las teorías negatorias: en relación a la existencia de un patrimonio o de bienes sin sujeto, se ha sostenido que al margen de la concepción del derecho subjetivo que se profese, la idea de titular o sujeto de derecho subjetivo resulta de presencia indispensable para su existencia. A la teoría de Planiol se le ha observado que deja sin explicación al mismo Estado, el que no puede concebirse como una propiedad colectiva de sus ciudadanos o como un patrimo-nio sin sujeto afectado a determinados fines.

c) Las teorías realistas

Estas teorías surgieron en el siglo XIX y XX como una reacción a la teoría de la ficción. Estos autores admiten la exis-tencia de la persona jurídica como ente real, y por lo tanto como un verdadero sujeto de derecho. Entre sus principales expositores podemos citar a Jellinek, Salillas y a Ferrara.


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Estos autores partieron de afirmar que los entes colectivos, las personas jurídicas, poseen una existencia natural en la realidad como los seres humanos. Los grupos humanos organizados poseen, una vida diferente de la de sus miembros, y en consecuencia el derecho les reconoce personalidad jurídica. La existencia real de estos entes obliga al Estado a reconocerlos como personas jurídicas. La autorización estatal cuando es necesaria sólo posee un valor declarativo.-

Entre las realistas podemos distinguir:

1.- Las teorías voluntaristas: La voluntad colectiva no es la suma de las voluntades individuales que concurren a formarla, sino que una nueva voluntad superior e independiente. Saleille, entre estos juristas sostenía que debía reconocerse como persona jurídica a toda entidad constituida con título suficientemente autónomo, y productor de actividad jurídica, apto para ser investido de un poder constitutivo de derecho subjetivo.Para que un ente colectivo pudiera actuar en derecho, se le exige:

• Una organización de individuos, creada con el fin de ejercer los derechos que le son atribuidos.• La presencia de un interés que posea un valor social digno de protección, por encontrarse de acuerdo con el

interés social.• Que posea una voluntad colectiva institucional propia del ente, voluntad unificada que represente al grupo

humano.

2.- Las teorías organicistas: Para este grupo de juristas, la realidad de los entes colectivos es de orden orgánico, comparando al grupo social con el ser humano, y reconociendo al ente como una unidad orgánica nueva y diferente de los hombres individuales que la componen, y dotada como éstos de un cuerpo, de órganos, de miembros que pierden su individualidad para fusionarse en un todo independiente de ello. Para estas teorías los administradores del ente colectivo no son representantes de la asociación, sino órganos de ella. Esta afir-mación alejaba la idea de aplicar las reglas del mandato y de la irresponsabilidad por los actos ilícitos de sus representantes y agentes.

3.- Teorías de la realidad jurídica: Para estos juristas, dado que persona es un ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, abarca tanto al hombre individual como a los llamados entes de existencia ideal. Las personas, no son creación caprichosa del legislador, sino la expresión jurídica de un sustractum existente en la vida real.Estaríamos frente a un interés propio del grupo diferente del de los intereses de los miembros que la compo-nen, y que exige la protección del derecho a través del reconocimiento de su personería jurídica.Ferrara sostuvo que la persona jurídica era “la vestimenta jurídica con que los grupos de hombres o estable-cimientos se presentan en la vida del derecho”. El legislador no hace más que traducir a términos jurídicos lo que ya existen en la práctica social, por lo que la persona jurídica sería la traducción jurídica de un fenómeno empírico.-

4.- La teoría de la institución: Esta teoría expuesta en Francia por Hauriou, y tuvo gran recepción en la doctrina ar-gentina, entre otros por LLambías, Borda y Busso. Estos juristas sostuvieron que la persona jurídica constituye una institución, “esto es una empresa o idea de obra que se realiza y dura jurídicamente en un medio social , y que sujeta a su servicio voluntades indefinidamente renovadas”.Los elementos constitutivos de la institución son: una idea-fuerza, un poder organizado para servirla y una adhesión plural de un número de un número de individuos a la idea o comunión con ella. Así, LLambías afirmó que “en la realidad social están los elementos de la institución y el derecho se limita a verificarlos para conocer a la institución como sujeto de derecho” 2.Consecuencias jurídicas de las teorías realistas:

• El Estado, y por lo tanto el legislador, se encuentran obligados a otorgar personería jurídica a las personas jurídicas que existen en la realidad. De tal forma que estos entes colectivos pueden exigir el reconocimiento de su personería jurídica al Estado, quien reunidos los requisitos legales, no puede negarla.-

• Existe una independencia entre la persona jurídica y sus miembros, ya que aquella nace como algo superior a éstos, que son personas distintas,.

• La persona jurídica actúa por medio de las personas físicas que constituyen sus órganos de actuación, y cuya actividad no constituye algo exterior y distinto, sino propio del ente colectivo. Esta es la llamada teoría del

2 LLambías, Jorge Joaquín, T. II, Nº 1080, pág. 25.

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órgano en materia de actuación del ente colectivo.-• La persona jurídica es responsable de la actuación lícita e ilícita de sus órganos, tanto en el capo contractual

como en el extracontractual; y lo es de manera directa pues se entienden hechos personales de la persona jurídica los de sus órganos y no de las personas físicas que actúan por ella.

Numerosas fueron las críticas que recibieron las teorías realistas, así Orgaz sostuvo que estos autores confunden la realidad, el mundo del ser, con el derecho, el mundo del deber ser 3.

d) Las teorías normativas

Para los autores que abrazan esta teoría el concepto persona es un concepto exclusivamente jurídico y debe ser extraído del Derecho mismo, sin referencias ni elaboraciones extrajurídicas. La persona como sujeto del derecho es un concepto formal y técnico, aunque posea un sustrato en la realidad.

Como figura principal dentro de estas teorías podemos señalar a Hans Kelsen, quien parte de la negación de los conceptos tradicionales de derecho subjetivo y de sujeto de derecho, o sea de persona.-

Para Kelsen la persona, ya sea física o jurídica, es solamente la expresión unitaria personificadota de un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos sujetivos, eso es de un complejo de normas.

Para estos autores, el derecho no aprehende al hombre en su totalidad, con todas sus funciones biológicas, sino sólo estatuye actos humanos bien determinados, como deberes y facultades. Así el hombre no pertenece a la comu-nidad constituida por un orden jurídico como un todo, sino sólo con acciones y omisiones aisladas, en cuanto éstas son precisamente reguladas por las normas del orden de la comunidad. Por ello definir a la persona física como el ser humano es incorrecto, por que el hombre y la persona no son sólo elementos heterogéneos, sino también el resulta-do de puntos de vista enteramente distintos 4.

Por ello, consideran que persona es un concepto jurídico, y que tanto la denominación persona física como la de persona jurídica, importan una construcción jurídica. Ambas son personas jurídicas.-

La persona jurídica es un centro de imputación normativa, los actos realizados por los individuos son imputados a un sujeto ficticio que representa la unidad de un orden jurídico parcial o total.

Esta posición normativista parece ser la seguida por la ley de sociedades, que dispone que la sociedad “es un medio técnico dispuesto por el orden jurídico para la satisfacción de determinados intereses”.-

“Para los juristas enrolados en estas teorías jurídicas las soluciones en orden a la capacidad, actuación y responsabilidad de las personas jurídicas no surgen deductivamente de las teorías que se profesan acerca de su naturaleza jurídica, sino de con-sideraciones de política que el legislador ha tenido en cuenta, y se resuelven entonces en el marco del derecho positivo” 5.-

En nuestra doctrina nacional, esta teoría fue cuestionada por autores como LLambias, quien se pronunció en contra de la ponderación de la personalidad jurídica como un medio instrumental, que a su criterio “no se trata de ficción alguna, ni de obsequio discrecional del legislador. En la realidad social están los elementos de la institución y el derecho se limita a verificarlos para reconocer a la institución como sujeto de derecho. Cuando el Estado actúa arbitrariamente y desconoce esa realidad objetiva que es la institución, negándole con la calidad de persona el acce-so al comercio jurídico, tortura la naturaleza de las cosas, como y también impone un “desorden” cuando niega a los individuos humanos la calidad de personas del derecho que le corresponde” 6.

4. RECONOCIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA EN EL CODIGO CIVIL

El reconocimiento de la personalidad jurídica de los entes colectivos en el ordenamiento jurídico argentino esta contenido en las normas del Código Civil, en la ley 19836 de fundaciones, la ley 19550 de sociedades comerciales, las leyes de creación de entes autárquicos, la ley de regulación de los partidos políticos, etc, pero fundamentalmente de la Constitución Nacional.-

Este reconocimiento en nuestro derecho, asume dos formas: genérico y específico. El reconocimiento de tipo gené-rico se da cuando la ley reconoce como personas jurídicas a determinados entes colectivos que deben cumplir ciertos requisitos que a ella les fija. Así son personas jurídicas las sociedades civiles– art. 33 párr. 2º, inc. 2º del Código Civil.–

3 Bueres Alberto J, (2005) T. 1º, Pág. 326, ob. Cit.4 Caputo, Leandro Javier, (2006), pág.10.5 Bueres, Alberto J. (2005). Pág. 328.6 LLambías, Jorge Joaquín, T. II, pág. 25


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El artículo 33 del Código Civil indica que las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter público: El Estado Nacional, las provincias y los municipios; Las entidades autárquicas; la Iglesia Católica.

Por su parte tienen carácter privado, las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar; las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autori-zación expresa del Estado para funcionar. Personas de derecho Público y personas de derecho privado.

Aquí hay que agregar a las simples asociaciones de las que habla el artículo 46 del Código Civil.Así, las Asociaciones pueden ser con personería jurídica que son las que enuncia el art. 33 del Código Civil, o las

simples asociaciones sin personería jurídica que son las tratadas en el art. 46 del Código Civil. La diferencia radica, en que mientras en unas sus miembros no responden por las deudas de la asociación, que son las que tiene personería, las del art. 33, las otras las del art. 46 sus miembros y administradores responden por las deudas de la sociedad, pri-mero responde el activo de la asociación y si esta no alcanza responden con su patrimonio sus miembros y adminis-tradores.

Tanto la asociación como la fundación, por más que realice actividades lucrativas, no se convierten en una sociedad.La última parte del artículo 33 del Código Civil se refiere a las sociedades civiles y comerciales y demás entidades

que tengan capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, las sociedades comerciales son todas aquellas que se rigen por la ley 19.550 y las sociedades civiles son las reguladas por el Código Civil, debe tenerse presente que denominamos sociedades a aquellas agrupaciones de personas que tengan por objeto el fin de lucro, el repartirse utilidades o ganancias entre los miembros.

5. LA LEY DE SOCIEDADES

El artículo 2 de la ley 19550, reza “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”.En los términos del artículo trascripto, tienen personalidad tanto las sociedades en formación, como las de hecho

e irregulares y las sociedades en liquidación (art. 2, 21 a 26, 38, 101, y 183 de la ley 22.903).-De este modo, se adoptó el concepto de “medio técnico”, “recurso” o “instrumento” para que todo grupo de in-

dividuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Va de suyo, que la incorporación de esta idea permitió utilizar remedios jurídicos para solucionar el mal uso del recurso técnico referenciado, en los casos en que no se respetaran las razones motivantes de su regulación.

“Puede concluirse que los legisladores del art. 2 de la ley 19550 7 pregonan que la personalidad es una realidad jurídica, un “medio técnico” otorgado por el orden jurídico al ser humano para que éste logre fines lícitos a los cuales no puede acceder obrando individualmente” 8.

Como consecuencia de este concepto, cuando no se cumplen los fines tenidos en mira por el legislador, no es aceptable que se considere oponible el medio técnico reconocido para otros fines legítimos.

Esta fue la doctrina que sostenían los autores del proyecto, así podemos observar que:Isaac Haperín enseñaba en materia de personalidad jurídica, que el derecho aplica este remedio técnico mientras

se mantenga dentro de los fines lícitos perseguidos y previstos por la ley. Cuando se aparta, la ley y el juez deben prescindir de tal personalidad, por que no pueden emplearse como fines ilícitos, de engaño o de fraude.-

Para el Dr. Horacio P. Fargosi, correspondía al interprete constatar las condiciones de uso de la personalidad jurídi-ca, posibilitando al intérprete examinar si en el supuesto sometido a su análisis subsisten los presupuestos de aplica-ción subsumidos en la noción de persona jurídica desplazando la disciplina especial que comporta y dando primacía al derecho común en aquellos casos en que no se constate la efectiva actuación de tales presupuestos. Señalaba que la sociedad no es un organismo natural, ni una realidad subjetiva, sino simplemente, una herramienta jurídica, que sólo existe como persona en el mundo del derecho.

El Dr. Gervasio Columbres afirmaba que la personalidad, en verdad, no es sino la normativa aplicable a una es-pecie, por ello indicaba que como tal no es susceptible de abuso. Siguiendo este orden de ideas algunos autores sostienen que en realidad en la mayor parte de los casos no se abusa de la personalidad, sino de la responsabilidad limitada.-

La comisión redactora de la LSC ha fundamentado la naturaleza jurídica de las sociedades expresando que se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, resultando así no solo una regulación del

7 El proyecto de la ley 19550 fue elaborado por una Comisión Redactora integrada por los Dres. Isaac Halperín, Horacio P. Fargosi, Carlos Odriozola, Enrique Zaldivar y Gervasio R. Columbres.-

8 Gulminelli, Ricardo Ludovico, (1997), pág. 62.-

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derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley –reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos de la personalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad–, ni una realidad física en pugna con una ciencia de valores. Con esta norma la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica y también de soluciones para aquellos casos en que ese recurso o medio técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación (Exposición de Motivos, Cap. I, Secc. 1,2) 9.

En definitiva, la norma del artículo 2º preceptúa que la personalidad jurídica no puede ser utilizada eficazmente para satisfacer fines o intereses que sean contradictorios con los previstos por el legislador.

Siguiendo a Orgaz, podemos destacar que los elementos constitutivos de la personalidad jurídica son dos: el sus-trato social y la personalidad en sí misma, resultante del acto estatal de concesión de la personalidad. A su modo de ver, el sustrato de los entes colectivos es el conjunto de elementos personales (individuos humanos) reales (bienes) fi-nes, si se prescinde de cualquiera de ellos, queda destruida la unidad del conjunto. Continúa este autor, aclarando que ese conjunto no constituye propiamente una unidad sustancial, sino simplemente una unidad “relacional”, un mero tejido o complejo de relaciones o conductas individuales. Por ello, considera que el sustrato fundamental del ente colectivo no es el conjunto de miembros o personas que se hallan en su seno, mucho menos el conjunto de bienes, sino únicamente un tejido o una trama de relaciones interindividuales de esas personas, una estructura organizada de ciertos actos o comportamientos de algunos individuos. Lo que la ley imputa al ente colectivo son sólo algunos actos y comportamientos de esos individuos. Sostiene que el sustrato de la persona colectiva no es sustancial, sino relacional, por lo que constituye un complejo específico de relaciones humanas 10.

Ahora bien, dado que el derecho reconoce una imputación diferenciada de la de los socios cuando el hombre actúa dentro de ciertas condiciones normativas, debemos analizar las condiciones de uso.-

La persona jurídica, dentro de la cual están las sociedades, a tenor de lo dispuesto en el art. 2º de la Ley de Socie-dades y en el art. 33 del Código Civil, es una atribución que concede el legislador para regular la disciplina concernien-te a las relaciones entre los diversos seres humanos frente a la constatación de ciertos presupuestos.-

“Mediante el recurso de dotar a la sociedad de personalidad jurídica, confiriéndosele a la misma el carácter de sujeto de derecho, asimilándola a una persona de existencia visible, la ley otorga a la sociedad aptitud suficiente para exteriorizarse con un patrimonio independiente al de los socios que la integran y con capacidad para adquirir por sí y para sí derechos y obligaciones” 11

Por ello los seres humanos a los que va dirigida la regulación legal de la disciplina abreviada de la personalidad jurídica tiene la carga de ejercitarla de acuerdo con la finalidad prevista por el legislador, ya que si se desviaran de la finalidad prevista perdería sentido de ser la normativa prevista y quedarían a la vista la actuación de los individuos.

Puede suceder que el legislador estime que no toda actuación en conjunto merezca el uso de la disciplina abre-viada. El derecho natural del hombre a la asociación por su carácter sociable, no queda excluido o limitado por que el legislador reconozca expresamente la personalidad jurídica. En este sentido, en la causa “Comunidad Homosexual Argentina”, Belluscio destacó que la denegación de la personalidad jurídica no viola el derecho constitucional de asociarse con fines útiles 12.-

La autorización contenida en el art. 33 del Código Civil y en el artículo 2º de la LSC, debe ser integrada con las nor-mas sobre el apartamiento de la causa fin subjetiva por ilicitud del objeto (art. 18 LSC), el apartamiento de la intención por ilicitud de la actividad (art. 19 LSC), la moral y buenas costumbres (art. 953 Código Civil), el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 Código Civil) y todas las demás normas que regulan éticamente la actuación de los individuos dentro de una sociedad.

Sobre la base de lo expresado precedentemente, cabe considerar que el sustento del instituto de la inoponibili-dad de la personalidad jurídica es la pérdida del régimen legal especial, al no cumplirse con los requisitos previstos por el legislador para su funcionamiento. Ante la utilización de la personalidad societaria por los socios o terceros incumpliendo los recaudos que motivaron su aceptación por el legislador u otros superiores del ordenamiento jurídi-co, se deja de lado la regulación de la disciplina de la persona jurídica, lo cual significa el apartamiento de las normas especiales que la regulan, quedando las personas físicas como sujetos de las obligaciones y derechos involucrados.-

9 Verón, Alberto Victor, (2006), T.I, pág. 265.-10 Caputo, Leandro Javier (2006), pág 49.-11 Nissen, Ricardo A, (1996) , T. I, pág. 57.-12 CSJN, 22/11/91, LL, 1991-E-691


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CAPITULO II

6. DIFERENCIA ENTRE PERSONALIDAD Y LIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD

La personalidad jurídica que permite a la sociedad ser titular de derechos y obligaciones, no conduce necesa-riamente a la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, son cuestiones diferentes. Tal es así que existen personas jurídicas en las cuales los socios responden en forma solidaria e ilimitadamente con la sociedad por las deudas contraídas por elle, bien en forma subsidiaria (sociedades colectivas) o no (sociedades de hecho), y a la inversa existen legislaciones que consagran, para las personas físicas, el beneficio de la limitación de la responsabilidad sin tener que constituir o integrar una sociedad comercial 13

El beneficio de la limitación de la responsabilidad fue fruto del interés del soberano en atraer a los comerciantes de la época hacia el desarrollo de actividades que sus tesoros no estaban en condiciones de afrontar, pero que les interesaba incentivar.

Explica Nissen 14 que las expediciones comerciales a las Indias occidentales u orientales eran empresas que reque-rían una importante concentración de capitales, eran inversiones de alto riesgo, donde la limitación de la responsabi-lidad era el único estímulo que el soberano podía ofrecer. Así muchos comerciantes, participaban con una ínfima can-tidad de dinero, limitando a la misma la posible pérdida, sin consecuencias a su patrimonio, pero este privilegio no era concedido en forma general sino individual, luego de un estricto control por parte de la corona. Como consecuencia de este control, eran pocas las empresas con este privilegio, con enormes capitales y los fines políticos involucrados eran directo es e inmediatos.-

Con el paso del tiempo, este beneficio se fue extendiendo a otras empresas individuales y comerciales, hasta que con la sanción del Código Francés en 1807, al legislar la sociedad anónima estableció la limitación de los socios, por no ser ellos quienes la administraban.-

Debido a la enorme influencia de la legislación francesa, en otros códigos de Comercio de la Europa continental y de América, en forma directa o indirecta, la limitación de la responsabilidad continuó siendo un privilegio excepcio-nal, de interpretación restrictiva, concedido a los comerciantes y que requería de una concesión especial del Estado, quien valoraba la magnitud del negocio a emprender a través de la sociedad.-

La personalidad implica el reconocimiento de una entidad distinta de los individuos que la componen, con un pa-trimonio independiente, al cual los acreedores podrán recurrir para el cobro de sus créditos. Por su parte, la limitación de la responsabilidad permite a los socios oponer al acreedor de la sociedad los bienes que componen el patrimonio de ella, para que satisfagan sus acreencias, ya con carácter previo al embate sobre sus bienes particulares o bien libe-rándolos definitivamente por las consecuencias de tales obligaciones, ello en la medida del grado de intensidad del beneficio otorgado por el legislador.-

Cabe señalar que la personalidad y la limitación de la responsabilidad no nacen conjuntamente, ni son conse-cuencia uno del otro.

Esta diferencia surge inicialmente, desde el nacimiento de las sociedades. La personalidad jurídica es el efecto ca-racterístico del acuerdo de voluntades destinado a la constitución de una sociedad, y ello explica que las sociedades irregulares o de hecho mercantiles gocen de este derecho. La inscripción de la sociedad en los registros mercantiles no guarda ninguna relación con el goce del beneficio de la personalidad jurídica, el cual es contemporáneo con el nacimiento del ente. La registración del contrato constitutivo de la sociedad sólo permite a los socios ampararse en los beneficios del tipo social elegido y, como consecuencia de ello, oponer a los acreedores de la sociedad el límite de la responsabilidad asumida, de conformidad al régimen legal de la sociedad de que integran. Siguiendo este orden de ideas, si bien el mero acuerdo hace nacer a la sociedad, esta no goza del privilegio de excusión o de limitación. El artí-culo 56 de la LSC dispone que en las sociedades irregulares o de hecho, los socios no pueden invocar el beneficio de excusión, conforme al cual pueden exigir a los acreedores sociales la previa ejecución de los bienes de la sociedad con carácter previo a la acometida contra los bienes particulares de los socios, sin que esto incida sobre la personalidad de esta, ya que mantienen su autonomía patrimonial, que es precisamente un atributo de la personalidad jurídica.-

El problema deviene del título de la norma “Inoponibilidad de la personalidad jurídica”, lo cierto es que la perso-nalidad nunca de desestima, la previsión normativa del artículo sólo permite responsabilizar o imputar a quien abusa de la funcionalidad societaria, e incluso la expresión “se imputará directamente” al controlante torpe, nunca ha sido

13 Nissen, Ricardo (1996), T.I, pág. 63.-14 Nissen, Ricardo A., (1996), T. I, pág 64

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entendida como que desimputará a la sociedad abusada. Es decir, que en ningún momento se pone en juego la per-sonalidad societaria por aplicación del art. 54 de la LSC.

Dentro del derecho argentino, no es atributo de la personalidad jurídica la limitación de responsabilidad de los partícipes o socios del substrato personificado, efecto que corresponde a ese sustrato, en su caso al tipo de sociedad elegido. La personalidad jurídica genera el efecto de imputación directa de relaciones al nuevo sustrato, lo que puede modificarse en caso de abuso. La imputabilidad hace al sujeto, la responsabilidad no altera aspectos de la personali-dad sino reconoce la existencia de un factor de atribución de la reparación del daño y permite inquirir sobre la exis-tencia de culpa o dolo (omisión, abuso, etc) 15

7. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LA PERSONALIDAD SOCIETARIA

El derecho ha reconocido la personalidad por razones de seguridad jurídica, para unificar las relaciones jurídicas, sin afectar los derechos de terceros.

Mediante esta separación patrimonial, que importa constituir un centro imputativo de derechos y obligaciones con posibilidad de autogestión, no sólo tiene una razón funcional permitiendo el negocio pensado conforme la causa del mismo, su objeto social, sino que la misma persiste a cualquier evento en beneficio de los terceros que contrata-ron en razón de o con ese nuevo centro, imponiendo la disolución del mismo o trámites de reorganización similares, que resguardan también a esos terceros.

Por este medio se tutela no la limitación de responsabilidad de los socios, sino los intereses de quienes se vinculan con el mismo en razón de la funcionalidad o finalidad del negocio, actividad o empresa que explota.

Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad determinada, expresada contractualmente en el objeto social y que constituye una unidad económica-funcional para su desarrollo, y al mismo tiempo afecta esos bienes y los derechos que se adquieran con la actividad, a la garantía de los acreedores nacidos de las relaciones generadas por ese dinamismo, se justifica en el interés en cumplir con ese objeto y en garantizar a los terceros que se vincularon por tal actividad, generando un centro de imputación. Este es el bien jurídico tutelado que fundamenta la personalidad jurídica 16.

8. EL LEVANTAMIENTO DEL VELO

a) Antecedentes en el derecho comparado

Para descubrir las causas que dieron origen al instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, y de esta manera llegar a su correcto entendimiento, se deben examinar sus raíces.

El primer caso en el cual se dispuso la desestimación de la personería societaria fue juzgado en Londres, en el año 1897, precedente que fue conocido como “Salomón v. Salomón & Co”.

Aaron Salomón junto a otros seis componentes de su familia, constituyeron una compañía, en la cual el primero recibió veinte mil acciones, mientras que los restantes socios solo una acción cada uno. Por la integración del aporte realizado, Salomón recibió de la sociedad, obligaciones garantidas por valor de diez mil libras esterlinas.

Lo cierto es, que casi enseguida de su constitución la sociedad comenzó a atrasare en los pagos de sus obligaciones y un año después entró en liquidación, verificándose que los bienes eran insuficientes para satisfacer las obligaciones garantidas. La presentación del Sr. Salomón ante la liquidación, a los efectos de hacer valer su condición de acreedor privilegiado de la sociedad, pretendiendo absorber la totalidad de los bienes de la compañía, no quedando remanente para satisfacer los créditos quirografarios, motivó la oposición del liquidador. Este, en interés de los acreedores quirogra-farios, sostuvo que la actividad de la compañía era nada más que la actividad personal de Salomón para limitar su propia responsabilidad escondida tras una ficción, y por lo tanto, que Salomón debía ser condenado a pagar las deudas de la compañía, quedando diferido el pago de su crédito para después de satisfechos los demás acreedores quirografarios.

En primera instancia, el Sr. Salomón fue condenado por el Juez Wiliams, pero posteriormente fue absuelto por la Cámara de los Lores, Esta revocación pronunciada por el alto organismo inglés desestímulo a los juristas británicos a profundizar el tema.-

Es en el derecho norteamericano, en donde el uso indebido de las corporaciones, en vistas a la consecución de fines ilegítimos, se fundó en la equidad, para pasar a descorrer el velo de la persona jurídica, a fin de atender a la persona de los socios cuando se servían de ella indebidamente.

15 Richard, Efraín H (2006), pág. 6216 Richard, Efraín H (2002), pág. 275.


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Esta doctrina recibió distintas denominaciones, entre as que podemos citar: disregard doctrine, disregard of legal entity, lifting the corporate veil.-

En un principio, los tribunales norteamericanos utilizaron el disregard of legal entity, sólo en casos excepcionales, donde se comprobase la existencia de fraude a la ley, al contrato o a los acreedores, pero luego se amplió este criterio, a todos aquellos casos en que la aplicación de las normas vigentes llevara a resultados injustos.

En el derecho angloamericano si bien esta teoría vio la luz en forma pretoriana, se consolidó cuando fue recepta-da legislativamente. Esto dio a los jueces americanos una herramienta necesaria y suficiente para disponer la respon-sabilidad personal de los empresarios aventureros, cuando éstos hubiesen causado perjuicios a terceros en beneficio propio, Partiendo del concepto de fraude, extendieron el instituto a aquellas situaciones en que pudiera existir abuso de derecho.

En el derecho español, la doctrina muestra dos tendencias bien definida en la manera de juzgar la herramienta del levantamiento del velo. Un primer grupo de autores, rechaza su aplicación, por entender que perfectamente se puede solucionar los problemas corrientes que presenta el abuso del fenómeno societario mediante procesos de in-terpretación adecuada y aplicación finalista de las normas. Dentro de este grupo se puede citara Fernando Pantaleón Prieto y Cándido Paz-Ares.-

Quienes han acogido favorablemente la doctrina, reconocen el su carácter excepcional y a necesidad de sentar un criterio rector que presida su aplicación, a los efectos de atenuar la inseguridad jurídica que se produciría ante la carencia de tal regla.

Como el legislador español no reguló la materia, la respuesta provino de los tribunales.A finales de la década de 1950 en España apareció la traducción de Puig Brutau sobre la obra del profesor alemán

Rolf Serick, obra que fue decisiva y fecunda en resultados, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. El Tribunal Supremo de España, tiene una línea jurisprudencial arraigada y persistente desde 1959, que ha pene-

trado el vallado de la personalidad social, en supuestos de fraude o de utilización disfuncional del ente.Pero, fue recién en 1984 cuando el Tribunal Supremo dio recepción expresamente a la doctrina del levantamiento

del velo, aunque acudió allí también a otras herramientas como la buena fé, el fraude a la ley, el abuso de derecho y su ejercicio antisocial. En oportunidad al dictado el día 28/05/1984 de una Sentencia, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sostuvo que en el conflicto entre los valores seguridad jurídica y justicia, se decidieron, según los casos y circunstan-cias, por aplicar por vía de la equidad y acogimiento del principio de la buena fé, la tesis y práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al abrigo de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos, o bien ser utiliza-da como camino de fraude, admitiéndose de que los jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de los socios 17.-

La Sentencia dictada el 28 de mayo de 1984, es el primer caso en que no sólo se utilizan expresamente las pala-bras levantamiento del velo, sino el primero también en que se formula un cuerpo de doctrina en torno a la figura. La demandante, una sociedad anónima, había sufrido daños en sus instalaciones como consecuencia de inundaciones y humedades resultantes de averías producidas en la red municipal de abastecimiento de agua de Palma de Mallor-ca. La demanda se había entablado contra la Empresa Municipal de Aguas y Alcantarillado S.A. (EMAYA) y contra el ayuntamiento de la ciudad. El Ayuntamiento era un órgano de la Sociedad anónima demandada y el Alcalde era el Presidente de su consejo de Administración y por lo tanto representante de ella, por lo que se decidió que la recla-mación administrativa ante el ayuntamiento había interrumpido la prescripción, dado que el receptor tenía la doble condición de Alcalde y Presidente del consejo de la Anónima.

Con independencia del mérito histórico que esta sentencia tiene, el fallo del Supremo Español, permite poner en tela de juicio la opinión de quienes entienden que la doctrina del levantamiento es un recurso técnico innecesario por que otros conceptos o mecanismos permiten llegar a similares resultados que los que se alcanzan con ella. Sin embargo, a diferencia de o que ocurre con otras Sentencias, aquí parece que a nada había conducido acudir a formas de reflexión que girasen en torno a la idea de fraude, por que nada permitía penar que EMAYA fuera constituida por el Ayuntamiento de la ciudad para dar lugar a confusiones, como las que evidentemente sufrió el demandante al momento de realizar las reclamaciones administrativas.

En Sentencia de 3 de diciembre de 1983 de la Magistratura del Trabajo de Gijón, haciendo lugar a la demanda de unos trabajadores que reclamaban salarios contra un grupo de empresas. Destaca el Tribunal que en estos supuestos, el juzgador se enfrenta ante una realidad –apariencia jurídica que ha sido constituida unilateralmente– ya que es

17 DE ANGEL YAGUEZ, RICARDO (2006) La Doctrina del “Levantamiento del Velo”: de la personalidad jurídica en la Jurisprudencia, pág. 92, Quinta Edición Ed. Thomson Civitas

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exclusivamente quien va a ser o es empleador o empresario, sin presencia, intervención o aquiescencia de los que vayan a ser o sean sus trabajadores, el que elige, de entre las varias posibilidades la forma jurídica a adoptar en tal con-dición forma que incluso puede posteriormente alterar o modificar. Sostuvo que “no se trata de juzgar las apariencias creadas con fines ajenos a la relación laboral, sino que se ha de enjuiciar la realidad subyacente bajo los instrumentos jurídicos utilizados para lograr los fines industriales perseguiros”. Continúa “. Sostuvo que esta doctrina marca la labor a realizar, así como el modo de afianzar la verdad que interesa, al objeto de decidir jurídicamente y en justicia el litigio planteado. Debe atenderse a la existencia o no de una comunidad o unidad económica, a la actuación externa como unidad o pluralidad, a la existencia o no de una dirección única o concentrada de los que pueden ser meramente uni-dades descentralizadas de producción y a los fines perseguidos, aparte de otros datos que pueden ser más aleatorios o circunstanciales como serían las idénticas o similares condiciones de trabajo, el trasvase o intercambio de trabaja-dores, la identidad o complementariedad de los objetos económicos de éstos, etc

En la sentencia dictada el 4 de julio de 1984, el TRIBUNAL CENTRAL DE TRABAJO entendió que quedarse en la sim-ple superficie formal del factor constitutivo de la sociedad, desconociendo la realidad a que ha dado lugar el propio querer de los componentes del grupo a través de su actuación, sino que ello habría de ser cauce adecuado para crear una situación defraudatoria de la ley. “en cuanto que el montaje de varias sociedades de actuación conjunta y única difumina o elimina de hecho las individualidades, permitiendo la presentación de la realidad como convenga a los intereses del conjunto y, por lo tanto, orientado el cumplimiento de sus obligaciones laborales en forma o términos que, por ese cause de interdependencia, pudieran resultar de hecho han resultad eludidas”.

El Tribunal Central de Trabajo en Sentencia dictada el 12 de mayo y 15 de octubre de 1982, al analizar la súplica de las empresas condenadas, las que alegaron una interpretación errónea del derecho, ya que poseían personalidad jurídica propia e independiente con actividades distintas y organismos diferenciados, sin que en ningún momento se hubiera producido la integración de ambas. El Tribunal destacó que tal motivo no puede prosperar ya que el términos empresa, tan discutido desde el punto de vista jurídico, presenta un peculiar aspecto en el ámbito laboral que pone su acento en la organización y dirección que proporciona ocupación al trabajador, de aquellas personas naturales o jurídicas que individualmente o asociadas ejerzan una actividad industrial o mercantil en sentido amplio y se extien-de a “aquellas situaciones de hecho en que sin vínculo jurídico que les sirva de soporte, varias empresas aparecen externamente vinculadas actuando como un grupo al responder a una misma dirección organizativa, basada en la propiedad total o mayoritaria de acciones de aquellas, que a través de los órganos rectores de cada una de ellas esta-blece una comunicación de créditos, bienes y a veces de personal para el mejor logro del fin perseguido por la citada organización directiva creando una apariencia externa de unidad que incrementa la confianza de terceros, pero que en los casos de crisis de cualquiera de ellas trasciende a las demás que sobreviven, a veces por el sacrificio de las otras y defraudar los derechos de los trabajadores afectados no obstante haber prestado sus servicios, como los demás siguiendo las órdenes de la dirección común que debe asumir a través de la empresa superviviente la satisfacción de los mencionados derechos, entre los que figura el de continuidad en el empleo integrándolos a la plantilla”.

La Sala en lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en Sentencia del 25 de enero de 1992 SALA EN LOS SOIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA, condenó a una sociedad mercantil y a una persona física fun-dando la resolución en lo dispuesto en el levantamiento del velo. Los hechos del caso: un trabajador había sufrido un acci-dente de trabajo y aunque figuraba dado de alta a nombre de una empresa individual debe entenderse que sólo a efectos formales trabajaba para ella, puesto que en la realidad lo hacía para una estructura económicamente superior constituida por la entidad individual y otra societaria, integrante de un pequeño grupo de empresas o comunidad de bienes.

La sala en lo social, consideró probado que el demandado individual no tenía operarios y que figuraba como gerente de la sociedad limitada. De ello dedujo que coexistían en la realidad física dos empresas, una individual y otra societaria, ambas dirigidas por la misma persona física, y dedicadas a la construcción, de las cuales existía una sola empresa real bajo la apariencia formal de dos empresas distintas. Cuando el trabajador sufrió el accidente, en realidad trabajaba para una estructura económicamente superior, constituida por la entidad individual y la societaria. Textual-mente sostuvo que “en tal caso existe fraude en el hecho mismo de mantener la apariencia de dos empresas cuando realmente existe una sola entidad económica bajo la ficción de dos entidades jurídicas separadas”

Los supuestos, en los cuales el Tribunal Supremo aplicó la doctrina del levantamiento del velo, siguiendo el crite-rio importado de Alemania, podemos citar:

a) confusión de patrimoniosb) confusión de esferas c) dirección externa


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d) infracapitalización e) abuso de la persona jurídica en fraude a la ley f ) abuso de la persona jurídica en el incumplimiento de obligaciones

LA CUESTION EN EL DERECHO ARGENTINOLa doctrina de la penetración, de la inoponibilidad de la personalidad no surge con la reforma del año 1983 en la

Ley de sociedades, pero si fue su reconocimiento normativo.-Ya con anterioridad a este reconocimiento existieron antecedentes en nuestra jurisprudencia que aplicaron esta

doctrina tanto en situaciones concursales como en juicios individuales.-El Código Civil en su artículo 48 inc. 2º disponía que la existencia de las personas jurídicas que necesitaban autori-

zación expresa estatal para funcionar termina “por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas de la respectiva autorización”.-

Si bien la norma hace referencia a las condiciones de la autorización, en la actualidad debemos equipararlas a las condiciones de uso. Debe tenerse presente, que el Código Civil en el artículo citado estaba previsto para regular el funcionamiento de las sociedades que requerían autorización estatal previa en cada caso, régimen que fue modifica-do por la autorización general concedida por la LSC.-

La indebida utilización del contrato de sociedad para encubrir fines ilegítimos o contrarios al espíritu del legisla-dor, el cual, al otorgar personalidad jurídica a las sociedades, permite la actuación de un sujeto de derecho diferente a la persona de los socios que la integran, explica la necesidad de poner límites a los beneficios de la personalidad jurídica de los socios que la integran, explica la necesidad de poner límites a los beneficios de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales.-

La limitación de la responsabilidad crea una situación jurídica de privilegio, situación que es alcanzada por el viejo aforismo romano “ubi emolumentum ibi onus”, es decir “donde hay un privilegio, hay una carga”.

La limitación de responsabilidad no es un principio absoluto, pues como toda institución que brinda el derecho, éste mantendrá su vigencia y legalidad en tanto no haya sido celebrado mediante ejercicio abusivo de los derechos, definido como tal por nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1071 del Código Civil, como aquel acto jurídico que contraríe los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fé, la moral y las buenas costumbre 18.

La personalidad jurídica es un privilegio otorgado por el legislador que debe ser respetado siempre y cuando se cumplan con las siguientes condiciones:

a) Que la sociedad haya sido constituida y actúe con fines lícitos, leales y sinceros (art. 953 Cód. Civ.)b) Que la sociedad desarrolle el fin societario para el cual fue creado, esto es, en términos legales, la actividad

comprendida dentro de la fórmula empleada por el art. 1º LSC, cuando se refiere a la “producción o intercam-bio de bienes o servicios”

c) Que internamente se cumpla con las normas de funcionamiento que la ley 19550 prevé con respecto al tipo social elegido y con pleno respeto de los derechos que el legislador otorga a los integrantes de la sociedad, con sujeción, por supuesto, a las normas que los reglamentan 19.-

Si bien la fórmula del artículo 2 de la Ley 19550 incluía en su seno toda la doctrina norteamericana del disregard, resul-tó insuficiente y fue necesaria la incorporación del último párrafo del art. 54 por medio de la reforma de la ley 22.903.-

El legislador incorporó una norma que regula y reglamenta el abuso de la personalidad jurídica, en forma expresa sistematiza las consecuencias del dolo o culpa del socio o controlante y el abuso de la personalidad jurídica.-

A los efectos de evitar cualquier duda, tipifica las conductas que generan las sanciones allí establecidas. Cabe señalar que no las limita al momento de su génesis, al acto de constitución de la sociedad, ni se remonta al origen del ente para tornar aplicable la misma.-

Es el artículo 18 de la LSC el que regula la responsabilidad de los socios y administradores y de quienes actúen como tales en la gestión social por el pasivo social y los perjuicios causados en el caso de la constitución de sociedades que tengan un objeto ilícito. En este caso, la sociedad es nula de nulidad absoluta, pero los terceros de buena fé pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad.-

18 Embid Irujo, José y Daniel Roque Vítolo (2004) pág.272.-19 Nissen, Ricardo (1996). T. I, pág. 67.-

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En conclusión, la inoponibilidad requiere de la existencia de un objeto lícito y que los actos antijurídicos hayan sido aislados y resultado de la actuación de la sociedad.-

El artículo 54 LSC extendió sus alcances a quienes se han valido de la estructura societaria para obtener fines extrasocietarios, es decir, cuando no hay ilegitimidad ni dolosa frustración de derechos de terceros, sino simplemente provecho de los beneficios que la ley otorga a las sociedades mercantiles o a sus integrantes, cuando aquella no cum-ple ninguna actividad productiva o intermediaria de bienes y servicios, que es por definición (art. 1º LSC), requisito indispensable para toda sociedad mercantil.-

De esta manera, quedan sometidas a la sanción de inoponibilidad las sociedades que se limitan exclusivamente a ser titulares de dominio de bienes registrables, aun cuando de ello no se derive perjuicio para terceros, ni ello supon-ga maniobras de insolventación de ninguno de sus integrantes, La ley 19550, sólo reservó los privilegios de la perso-nalidad a aquellas sociedades que desarrollan una actividad productiva o intermediaria de bienes o servicios 20.

El artículo 1º de la 19550 establece con precisión cual es la finalidad que deben tener todos los tipos sociales previstos, “producción o intercambio de bienes y servicios”. Sólo con esta finalidad, es que dos o mas personas que en forma organizada se obliguen a realizar aportes, participando de los beneficios y soportando las pérdidas, constitui-rán una sociedad de las tipificadas en la ley de sociedades.-

Así, quedan comprendidos dentro de la norma que examinamos, todos aquellos casos en que el deudor transfie-re el dominio de bienes registrables a sociedades que por lo general controla directa o indirectamente para sustraer-los de la ejecución de sus acreedores.

También alcanzaría la disposición del párrafo tercero del art. 54 de la LSC, a aquellas sociedades que si bien desarrollan una actividad económica, encaminada a la producción o intercambio de bienes y servicios, ignoran las normas de funcionamiento de sus órganos sociales e incumplen en la práctica con los requisitos tipificantes previs-tos en el ordenamiento jurídico. El artículo 1º de la LSC cuando define a las sociedades, con total precisión indica que se requiere de “dos o más personas en forma organizada”. Tal como indica Nissen, este fenómeno es frecuente de observar en las sociedades anónimas, en las cuales nunca se emitieron los títulos accionarios, no se celebran reuniones de directorio o asambleas con la regularidad que la ley 19550 impone, verificándose un atraso en las registraciones contables y en las inscripciones registrables. Esas omisiones hacen presumir un desinterés que no es compatible con el afectio societatis. La inobservancia de estas formalidades revelan, por lo general una dirección unificada y unilateral por uno o varios socios o controlantes que hacen presumir, cuando menos la existencia de un fin extra societario, disfrazando de sociedad, lo que en realidad no es otra cosa que un emprendimiento individual o un condominio de bienes 21.

López Mesa 22 ha señalado por lo menos cinco familias de casos, donde ha tenido aplicación la idea en nuestro derecho, a fin de prevenir o impedir fraudes.

a) Violación de la legítima hereditaria. Disposición de bienes por el causante en fraude de la legítima hereditaria o imposición de gravámenes a dichos bienes por largos períodos (ej. 99 años).

b) Afectación de derechos del Cónyuge. Vulneración de los derechos del cónyuge al transferir indebidamente bienes a una sociedad constituida al sólo efecto.

c) Afectación de derechos de terceros. Insolvencia fraudulenta transfiriendo bienes a una S.A. para evitar embar-gos o acciones resarcitorias.

d) Fraudes impositivos. Evasión impositiva, giro al exterior de royalties o participaciones a empresas vinculadas con la remitente.

Violación de prohibiciones. Presentación a licitaciones de quien se halla proscrito por sus malos antecedentes o para evitar la cartelización, competencia desleal en el mercado al amparo de una persona jurídica, etc.-

La desestimación o allanamiento de la personalidad no debe aplicarse sólo para sancionar a una persona jurídica, el instituto también puede aplicarse a su favor, dado que los tribunales pueden descorrer el velo societario en el inte-rés de los mismos que lo han creado, haciendo aplicación positiva de la teoría de la penetración.-

Verón propone que a los efectos de la imposición de la inoponibilidad de la persona jurídica societaria, se exami-nen algunos principios básicos, especialmente desarrollados por la jurisprudencia, y que deben ser tenidos en cuenta por el evaluador de la medida de penetración 23.

20 Nissen, Ricardo (1996). T. I, pág. 70.-21 Nissen, Ricardo (1996), T. I. pág. 71.-22 López Mesa, Marcelo J (2000) pág. 132.23 Verón, Alberto Victor (2006), Pág. 298.-


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a) No considerar la figura como una valla artificial e insalvable. La teoría de la distinta personalidad de las socieda-des y los componentes que la integran, no pueden convertirse en una valla artificial e insalvable que impida en la práctica la adecuada aplicación de la doctrina de la inoponibilidad y, prescindiendo de la realidad conduzca a un fin no querido por el propio ordenamiento jurídico.

b) Realidad económica social y derecho objetivo. Se debe decorrer el velo de la personalidad cuando una persona colectiva se reduce a una mera figura estructural utilizada como instrumento para lograr objetivos puramente individuales distintos al de la realidad social que justifica su personalidad. En este sentido, si formal y legal-mente, nos encontramos frente a una sociedad de capital en donde la realidad interna de su patrimonio es de origen unipersonal, aquella adquiere los visos de la administración de un condominio indiviso, implicando una total e innegable desvirtuación de la forma societaria.

c) Formalismo, apariencia y responsabilidad. Cuando el valor instrumental de las formas degenera en formalismo por que el demandado pretendió ampararse en la apariencia de una persona jurídica para eludir su respon-sabilidad cuasidelictual, corresponde que el juzgador penetre el velo de la personalidad societaria que figura como titular del dominio con el que se causó el daño y ponga en evidencia su indiferenciación respecto del excepcionante.

d) Criterio de prudencia. La teoría de la penetración, descorriendo el velo de la personalidad societaria, se ha usado en muchos casos con extrema prudencia, o con suma cautela. Desde un punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, se ha decidido prudencialmente, y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe, la tesis y practica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al abrigo de esa ficción o forma legal se puedan perjudi-car intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como camino del fraude, admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de los derechos de los demás o en contra del interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad.

e) Criterio de excepcionalidad. La teoría de la penetración debe ser cuidadosamente utilizada, solo cuando de las circunstancias del caso pueda inferirse con tal certeza que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines contrarios a los designios de la ley.

f ) Criterio restrictivo. Si bien parte de la doctrina se ha inclinado por afirmar que la doctrina de la desestimación debe ser de interpretación restrictiva , lo cierto es que no existen razones lógicas o sistemáticas para interpretar restrictivamente los presupuestos normativos cuya verificación en el caso concreto hagan aplicable la oponi-bilidad del art. 54 de la LSC.-

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CAPITULO III

9. PRESUPUESTOS PARA LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

a) Actuación de la sociedad

El artículo 54, párr.3º dispone que “la actuación de la sociedad que…..”. Es decir que debe existir un acto jurídico o hechos imputables a la sociedad, entendiéndose por actuación de la sociedad como comprensiva de cualquier acto emanado de los órganos de la sociedad.-

Se refiere a la actividad de la sociedad o a los hechos o actos cumplidos por ella 24.Puede tratarse de un acto o a una pluralidad de actos.-La expresión “actuación” utilizada por la norma debe entenderse también como comprensiva de cualquier acto

emanado de los órganos de la sociedad, en los cuales se exprese la voluntad de esta, con lo que la norma compren-de no sólo a aquellas maniobras que tengan como víctimas a los terceros ajenos a la sociedad, sino a alguno de sus integrantes, cuyos derechos pueden ser violados a través de conductas consumadas por el ilegítimo empleo de las formas societarias.-

Para que la sociedad actúe debe primero haber sido constituida, es decir la actuación a la que se refiere no incluye su constitución.

Si bien en la constitución de una sociedad se puede incurrir en fraude a la ley, a terceros, en ejercicio abusivo de de-recho o en simulación, lo cierto es que en ese supuesto no se estará en presencia de una actuación de la sociedad como preceptúa la norma en examen, sino ante el accionar ilegal de los fundadores de la sociedad que no la han utilizado como un medio para cometer fines ilícitos aún. No hay una actuación de la sociedad, sino de sus fundadores y por lo tan-to, su relación con los terceros deberá analizarse sobre la base de la normativa sobre los vicios en los actos jurídicos.-

El accionar de los fundadores no se encuentra escondido detrás de la sociedad, y por lo tanto su conducta debe regirse por las normas del Código Civil.-

Un caso especial que ha tratado la jurisprudencia es el relativo a la simulación absoluta de la sociedad, basada en los artículos 956 y ss del Código Civil.

Es el caso de las sociedades preconstituidas o preordenadas, vale decir aquellas que han sido constituidas para poner a disposición de eventuales clientes para negociar su estructura, sin la finalidad de tener una actividad inme-diata o el propósito de cumplir realmente el objeto social por parte de sus fundadores.-

Estas sociedades son alcanzadas con la sanción de nulidad. Cita Caputo el precedente judicial de Macoa SA y otros, en el cual la materia fáctica fue una simulación absoluta

de sociedades, entendidas en el caso, como aquellas formadas por ciertos profesionales para su posterior venta a clientes o incluso potenciales clientes. El Registro Público de Comercio declaró la inadmisibilidad de la constitución de esas sociedades, lo cual fue recurrido por los constituyentes simulantes, mereciendo el recurso suerte adversa 25.

Entre los argumentos que se sostuvieron fueron:

1) El Estado, por la actuación de los órganos respectivos, realiza un control de legalidad, debe analizar si no esta abusando del recurso técnico instrumental para fines no queridos por la ley o que no surgen de los documen-tos que se ponen de manifiesto.-

2) La simulación en la constitución de una sociedad, medie o no perjuicios para terceros, comporta la nulidad o inexistencia de la misma.

3) Conforme el art. 1º es objeto genérico de las sociedades el ejercicio de una actividad económica relacionada a la producción o al intercambio de bienes y servicios, lo que configura un elemento estructural y funcional ca-lificante del hecho societario y por objeto social en sentido concreto debe entenderse la concreta y específica actividad económica que los socios acuerdan desarrollar a través del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o de su eventual modificación.

4) Existe un abuso de las normas jurídicas que admiten la creación del instrumento técnico que permita a la plura-lidad de socios actuar como unidad en el mundo, toda vez que se crea un ente vacío de contenido por cuando el objeto real para el cual se las constituye, su primera actividad consistiría en su venta, lo cual no sólo no se encuentra previsto en el objeto social denunciado sino que tampoco podría figurar.-

24 Caputo, Leandro Javier (2006), Pág. 123.-25 Caputo, Leandro Javier (2006), Pág.126.-


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5) Existiría un vicio en la causa-fin del acto y que afecta a la constitución de la sociedad por una utilización indebi-da del instituto, en cuanto no se lo crea para realizar la actividad que se denuncia sino para otra distinta.-

6) Los aparentes fundadores no pretenden tener ninguna participación efectiva en la sociedad, describen un objeto social pero no tiene el propósito de realizarlo. Sería una sociedad nula o inexistente por que ninguno de los firmantes del contrato de sociedad ha querido ser socio, ni realizar actividad alguna, ni efectuar aportes para el cumplimiento de la empresa.-

Si quienes concurren a la constitución como aparentes socios no han querido el cumplimiento de una actividad común y la participación en sus resultados, no han querido constituir una sociedad, careciendo de significación jurí-dica los motivos que pudieron tener en vista para aparentar una voluntad que no tenían, la declaración de voluntad que formularon no tiene eficacia jurídica 26.-

b) La antijuricidad del obrar sancionado por el art. 54 lsc.

El artículo 54, párr. 3º de la Ley de Sociedades prevé los distintos supuestos que llevan al apartamiento del ré-gimen legal, imputando el acto a quien pretendió eludir las consecuencias de un determinado régimen jurídico e imponiéndole el resarcimiento de los daños provocados.-

La descripción de conductas que realiza el art. 54, apartado 3º, importa declarar que ellas son ilícitas y que quie-nes las hagan posibles deberá indemnizar y soportar su atribución.-

La ley 22.903 introdujo tres novedades al art. 54 LSC. Las dos primeras no alteraron el fondo de su contenido, en cambio la tercera, en cambio reguló el régimen de inoponibilidad de la persona jurídica,

1) La responsabilidad por el dolo o culpa incurrido, se refiere actualmente, no sólo a los socios de la sociedad, sino también a aquellos que –no siéndolo- la controlen, con lo cual se coordina así la figura del control externo o de hecho referida en el art. 33.-

2) Se aclara que tanto el socio como el controlante incurren en responsabilidad solidaria, tanto de indemnizar como de traer a la sociedad las ganancias resultantes.-

3) Se introduce la imputación a los socios o controlante de la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjui-cios ocasionados, mediante el indebido uso de la personalidad jurídica de la sociedad 27.

Los supuestos previstos por el artículo 54 párr. 3º de la LSC, son supuestos de conductas desviadas o antijurídicas, por pretender la utilización de un técnica legal con apartamiento de las condiciones que rigen su uso y para cuya consecución el legislador le concedió la personalidad jurídica, y en tal sentido presuponen dolo o culpa en el obrar del socio, controlante o administrador 28.

La cuestión lleva a detenerse en el factor de atribución de responsabilidad. El artículo que analizamos establece que “se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible”.-

El Código Civil define la culpa en el artículo 512 sobre la base de la omisión de la diligencia necesaria, por su lado el dolo esta regulado por el artículo 931 del mismo cuerpo legal, donde lo define como aserción de los que es falso o disimulación de lo verdadero o cualquier artificio, astucia o maquinación.

El fin perseguido por la interposición del negocio societario –aparente o real, ya que puede simulárselo o abusar de su uso, siendo su constitución real– es un fin no querido pro la ley, pues, sino, no había simulación ilícita o fraude o abuso que reprochar ni tercero perjudicado o dañado que se encuentre legitimado para reclamar la imputación directa del obrar a su verdadero responsable.

Así, la utilización del negocio jurídico societario para cubrir fines diversos a los societarios, violar la ley o el orden público o defraudar a terceros.-

Ello nos lleva a considerar que la actividad encuadra dentro del concepto de dolo (art. 1072 CCivil), toda vez que no podría sostenerse que la simulación, el abuso, el fraude o los fines extrasocietarios cometidos por medio de la uti-lización de una disciplina legal prevista para fines distintos de una disciplina legal prevista para fines distintos pueda ser llevados a cabo pro un agente que simplemente omite ciertas diligencias. Es decir que la actuación imputable requiere un factor subjetivo doloso.-

El artículo 1072 del Código Civil dispone que “el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otros se llama en este Código delito”. Vélez, en la nota a este artículo informa que delito no

26 Caputo, Leandro Javier (2006), Pág. 130.-27 Verón, Alberto Victor (2006), pág. 283.-, 28 Caputo, Leandro Javier, ob. Cit, Pág. 119.-

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significa lo mismo en el derecho civil que en el derecho criminal. En el derecho civil, delito es toda acción ilícita por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente perjudica a los derechos de otra.

Doctrinaria y jurisprudencialmente, el concepto de acto ilícito ha sido considerado con amplitud, pudiéndose de-cir que “la antijurididad comporta la trasgresión normativa lato sensu que comprende cualquier obrar contra derecho, así como el obrar abusivo del mismo 29.

Partimos entonces, de un agente que obra dolosamente para conseguir fines diversos a los previstos por el legis-lador para conceder la personalidad jurídica por medio del uso de la disciplina legal societaria. Debe existir la volun-tad de encubrir la consecución de fines extrasocietarios o de utilizar la forma societaria como un mero recurso para obtener resultados no queridos por la norma en análisis.

Sin embargo, no podemos dejar de considerar que la ley habla de “quienes hicieron posible” tal accionar. De ello deducimos que, un vez configurado el accionar doloso, quienes lo hicieron posible por falta de diligencia, es decir, por una conducta culpable, también caerán en el supuesto del artículo 54, párr. 3º de la LSC.-

Resulta razonable, que una vez que se ha evidenciado la existencia de un obrar intencionalmente desviado, por parte de un socio o de un controlante, se responsabilice también a quien culposamente ha contribuido a que esta conducta desviada se hiciera posible. Es una consecuencia enraizada en los artículos 512 y 902 del Código Civil, que abren el camino a la normativa del art. 1109 del Código Civil.-

Ahora bien, justamente por la base subjetiva que informa la cuestión, sólo se verán afectados aquellos que actua-ron con tal falta de diligencia o culpa y no todos los socios o controlantes.-

Señala Gulminelli, que cuando el magistrado analice estas conductas, lo importante estará en la apariencia de éstas y no en el área interna subjetiva del agente, que en definitiva, deberá asumir las consecuencias de los actos tor-pes que realice. Si un socio o controlante realizara actos que hicieran aparente la existencia de su voluntad, no podría evitar que su conducta fuera calificada de “intencional” 30.

La normativa ha fijado pautas objetivas que el juez debe analizar para determinar si en determinado supuesto, el socio o controlante “ha hecho posible o no” la actuación torpe de la sociedad. En las especiales circunstancias previstas en el art. 54 aparatado tercero, de la ley de Sociedades, el socio y el controlante deben hacer todo lo que este a su alcance para impedir que se concrete la actuación desviada de la sociedad. Si la posibilita, de alguna manera, estando a su alcan-ce impedirla, no intervino oportunamente para lograrlo, deberá responder solidaria e ilimitadamente por los daños.-

Así, quien invoque la inoponibilidad no solamente debe probar que la conducta atribuible a la sociedad fue torpe, sino que deberá acreditar, además, cuales fueron los sujetos que hicieron posible esta torpeza.

Finalmente, debemos señalar que los sujetos a quienes alcance la inoponibilidad de la sociedad es a los socios o controlantes, ya que los administradores responden dentro de los lineamientos del art. 59 de la LSC.-

Si la actuación torpe ha sido realizada de tal manera que según la normativa general sobre responsabilidad de los administradores, deja a éstos comprometidos, obviamente es inexcusable que se los responsabilice.-

Si obrando con lealtad y con diligencia de un buen hombre de negocios, el administrador hubiera debido advertir la “torpeza” de la actuación, ineludiblemente quedará responsabilizado.-

c) Las conductas tipificadas en el art. 54 párr. 3º de la lsc.

Los supuestos previstos por la norma societaria son:

1. El encubrimiento de fines extrasocietarios.-2. La actuación que constituya un mero recurso para violar la ley y el orden público y frustrar derechos de terceros.-

1. EL ENCUBRIMIENTO DE LA CONSECUCION DE FINES EXTRASOCIETARIOS: La actuación de la sociedad para obtener la concreción de fines extrasocietarios ha sido analizada como un su-

puesto de simulación ilícita, descartándose que se trate de un caso de apartamiento del objeto social.-El Código Civil en sus artículos 957 y 958, prevé como supuesto de simulación ilícita la violación de la ley. A dife-

rencia de lo que ocurre en materia civil, que la sanción contra el acto simulado es la inexistencia o nulidad del acto, en materia de inoponibilidad de la persona jurídica la sanción será la ineficacia parcial.-

Cabe recordar que la simulación ilícita puede ser en perjuicio de un tercero o en violación de la ley. En el primer supuesto la sanción será la inoponibilidad y en el caso de la violación de la ley, si bien en principio la sanción también sería la inoponibilidad, deberá examinarse si no se incurrió en el presupuesto del art. 19 de la LSC.-

29 Gulminelli, Ricardo Ludovico (1997), pág. 203.-30 Gulminelli, Ricardo Ludovico (1997), pág. 209.-


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Si bien el artículo habla de encubrimiento, esto no debe entenderse como una actuación oculta, ya que bastaría que las maniobras se realicen públicamente para evitar la sanción de la norma. Conforme uno de los redactores de la Ley 22903, el alcance de la palabra encubrimiento debe ser entendido como un accionar disfuncionalizado, utilizado irregularmente y que es desviado de su objetivo central.

Respecto a la temática de los fines societarios, debemos realizar una serie de consideracionesLa causa fin del contrato de sociedad debe buscarse teniendo como precedente el desarrollo de la doctrina ha

hecho para la causa de los actos jurídicos. Consiste en la finalidad o razón de ser del acto.La doctrina reconoce que la causa tiene una doble manifestación: la causa uniforme y repetida en todas las hi-

pótesis de una misma figura y la finalidad que ha guiado a las partes o a cada una de ellas en la concreción de un negocio determinado. En efecto, en cada figura contractual existe una finalidad propia que es admitida con tipicidad legal o social, pero ello no quita, que en cada realidad contractual pueda darse una finalidad particular para ese acto y aun una finalidad particular para cada uno de los sujetos que intervienen en él. Es el caso societario la tipicidad es legal (art. 1º LSC).

Se conoce como “teoría unitaria”, dado que atiende al fin abstracto que persigue el negocio y al propósito con-creto que indujo a las partes. Así se superó la doctrina objetiva, ya que se advirtió que en los contratos legalmente tipificados, estando la causa contenida en la legislación, no existía posibilidad de que existiese un contrato con causa ilícita, lo cual se considera inadmisible.-

Este propósito de las partes es llamado fin inmediato o intención, no como elemento interno de la voluntad, sino como dirección de la voluntad con el fin de conseguir el objetivo o los efectos jurídicos queridos.

La “causa fin” aparece en todos los actos jurídicos con un doble significado: la finalidad general, uniforme, igual para todos los actos de la misma naturaleza y como finalidad propia de cada acto en particular, donde adquieren importancia los motivos.-

Esta finalidad se conoce como intención jurídica, es decir una verdadera representación in mente económica, práctica de los efectos que por experiencia el acto ha de acarrear.-

En materia societaria, la causa fin, desde el punto de vista objetivo, es la constitución de una persona jurídica a través de cuya actuación se obtendrán utilidades, soportando el riesgo o las pérdidas, siendo la causa subjetiva o intención de las partes, el cumplimiento del objeto social.-

En el caso de las sociedades comerciales, el reconocimiento de su personalidad jurídica se funda en fines eminen-temente prácticos, pues satisface múltiples necesidades:

a) Por una parte, permite a los socios obtener, en mejores condiciones, las ventajas de los capitales aportad y de los esfuerzos asociados, que se organizan en forma unitaria, independizándose el patrimonio formado para el desarrollo de la actividad colectiva del patrimonio de aquellos, que permanece, en principio, indiferente a la suerte de la actividad de la sociedad.-

b) Asimismo, se satisfacen los intereses de los terceros vinculados de una manera u otra con la sociedad comercial, a quienes se facilitan y simplifican sus relaciones con los socios por medio de una gestión organizada de los negocios y a quienes se ofrece como garantía común un fondo especial destinado a atender las operaciones llevadas a cabo en desarrollo de esa empresa de colaboración.

Las múltiples finalidades de los socios se objetivan en dos datos causales finalísticos: uno estructural, que es or-ganizarse en un ente personificado, y otro funcional, que es el objeto que ciñe la actividad a desarrollar en común a través del ente constituido que permitirá obtener la causa mediata y posible de participación en las utilidades, bajo el riesgo de soporta la pérdidas. –

El aspecto causal que se ve dejado de lado en la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica tiene que ver con los fines en que se funda el reconocimiento de la personalidad, o sea, la constitución de una persona jurídica para distribuir las ganancias y soportar las pérdidas mediante el desarrollo de un objeto social y la satisfacción de los intereses de terceros vinculados con la sociedad.-

El esquema de la personalidad requiere que se la utilice para los fines prediagramados por el legislador. Hay una norma no escrita de la ley que reza: “no debe desviarse el interés social”. A este principio que emana claramente de los artículos 100, 248 y 272, entre otros, de la Ley de Sociedades, puede considerárselo vertebral. 31

Juyent Bas, enseña que con relación a la causa, pueden darse las siguientes situaciones:

a) Simulación ilícita de la causa que produce la nulidad del negocio jurídico, art. 954 y 957 del Código Civil.

31 Gulminelli, Ricardo Ludovico (1997), pág. 205.-

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b) Veracidad de la causa, pero utilización del negocio en fraude o perjuicio de terceros, lo que conduce a la inefi-cacia o invalidez del negocio en fraude o perjuicio de terceros, lo que conduce a la ineficacia o invalidez del susodicho negocio según el caso art. 961 CC y arts. 118 y 119 Ley 24522.

c) Actividad contraria a la finalidad de la causa, excediendo de los límites impuestos por la buena fe, la moral o las costumbre, o sea abusar del negocio, art. 1071 CC.

Cuando el negocio jurídico societario o asociativo esta viciada la causa, ya se trate de un negocio simulado ilícito, art. 957 CCivil, un negocio fraudulento art. 961 CCivil, o de un negocio abusivo art. 1071 CCivil, el artículo 54 párrafo 3º de la ley de Sociedades permite descorrer el velo de la personalidad y por ende, no se aplica la división patrimonial entre persona jurídica y sus miembros 32.

Se viola el interés social, siempre que con el propósito de perseguir un interés distinto se perjudica a la sociedad. Cuando el controlante utiliza su poder de dominación para que una persona jurídica realice actos en su perjuicio, esta desvirtuando los fines previstos por el legislador y por ende, esta cometiendo un acto ilícito.-

En el caso de una sociedad con objeto licito pero que realice actividades ilícitas, debe distinguirse si tales actos ilícitos fueron aislados o permanentes. Es de toda evidencia, que el artículo 19 constituye el mejor ejemplo de la apli-cación del art. 54, pero cabe apuntar una diferencia a pesar de las consecuencias que, en orden a la responsabilidad de los socios y administradores, es idéntica: la norma del art. 54 LSC, determina la inoponibilidad de la actuación del ente y parece ideada frente al caso de que la actuación de la sociedad, con fines ilícitos o extrasocietarios haya sido aislada y no permanente. Por el contrario la sanción prevista por el artículo 19 esta pensada para el caso de que la persecución de fines ilegítimos haya sido continuada, y aquella debe afectar, por estricta lógica, a la sociedad misma, lo que no acontece con el supuesto de inoponibilidad previsto en el art. 54 de la citada ley 33.

En definitiva, frente a un acto ilícito aislado permitirá la aplicación de la solución prevista en el artículo 54 último párrafo de la ley, o la promoción de las acciones de responsabilidad contra los administradores que lo ejecutaron (art. 59, 274 y ss LSC) o de los socios que la consintieron (art. 54, párr. 1º). Así, la nulidad de la sociedad por imperio del art. 19 de la LSC, deberá ser declarada en el caso de sociedades que incurren en forma sistemática en actividades ilícitas.-

2. MERO RECURSO PARA VIOLAR LA LEY Y EL ORDEN PUBLICO: Esta disposición se arraiga en lo dispuesto por el art. 1071 párr. 2º del Código Civil, que preceptúa: “La ley no ampara

el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraría los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda de los límites impuestos por la buena fé, la moral y las buenas costumbres”. Sobre esta caracterización se basa el art. 54 párr. 3º de la LSC, en cuanto a que se refiere a actuación y no a su origen. No se configura un caso de simu-lación, sino del uso de un instrumento para violar la ley, el orden público, la buena fé, la moral o las buenas costumbres.

La norma se refiere al supuesto de que la sociedad constituya un recurso del socio o controlante para violar la buena fé de terceros y no, en cambio, a la actuación de la sociedad con mala fé.

La actuación de mala fé se exige respecto del socio o controlante y sobre las condiciones de uso de la compañía, pues así desvirtúa la finalidad prevista por el legislador.

En este supuesto estamos frente a una sociedad real, pero que es utilizada abusivamente en una actuación con-creta por los socios o controlantes.-

Obviamente debe haber una utilización desviada de la sociedad y no meros actos violatorios de la ley o del orden público. En una palabra, la estructura del enunciado normativo al utilizar la terminología “un mero recurso” esta refe-rido indudablemente al desvío de la causa del negocio jurídico sociedad, aspecto que no siempre es suficientemente ponderado por la jurisprudencia 34.

d) El mero recurso para frustrar derechos de terceros

Este supuesto se basa en la figura del fraude, como las situaciones que dan lugar a la revocatoria pauliana del Código Civil o a la ineficacia concursal del estatuto falimentario 35.

La doctrina entiende configurado un acto fraudulento cuando se esta en presencia de una conducta tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen convencional, abstrayéndose del cumplimiento de ellas, con auxilio de otra vía negocial, receptada a su vez por la ley.-

32 Juyent Bas, Francisco ( 1998) pág. 236.-33 Nissen, Ricardo A. (1997), TI, Pág. 19.-34 Junyent Bas, Francisco (2001) pág.33.-35 Caputo, Leandro Javier (2006) pág. 180.-


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A diferencia de la regulación Civil que requiere el perjuicio a los acreedores y la insolvencia del deudor para la configuración del fraude, en materia societaria, en cambio, el requisito de la insolvencia no se encuentra presente en el art. 54 inc. 3º de la LSC.-

La finalidad de la declaración de la inoponibilidad de la persona jurídica no apunta sólo al resarcimiento de daños, cuestión en la cual puede merituarse la insuficiencia patrimonial de la sociedad “desestimada”, sino que también va en dirección a la imputación de los actos que se ejecutaron interponiendo, en este supuesto en análisis, fraudulenta-mente, la personalidad societaria. Así, la imputación del acto al verdadero responsable, no requiere la insolvencia de la sociedad “desestimada”, sino la frustración de los derechos de terceros.-

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CAPITULO IV

10. CONSECUENCIAS DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

El art. 54 LSC dispone una imputación directa a los socios o a los controlantes que hicieron posible la actuación fraudulenta o extrasocietaria de la sociedad, a quienes hace responder en forma solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

El uso de la personalidad societaria en sentido diferente al previsto por el legislador se sanciona con la inoponibi-lidad de la persona jurídica, y la sociedad no dejará de ser considerada como persona jurídica distinta de sus socios o controlantes en las relaciones con terceros, subsistiendo válidamente los efectos de la personalidad jurídica para los actos que ésta realice sin apartamiento de su causa-fin.-

Son dos las consecuencias que prevé la norma:

a) Imputación a los socios o controlantes de la actuación ilegítima o extrasocietaria del ente. Los socios y los controlantes no socios que buscaron apartarse de los fines del negocio societario perderán la posibilidad de utilizar tal disciplina por no cumplir con los requisitos legales para tal fin y, como consecuencia de tal situación, a ellos se les imputará la actuación de la sociedad con relación a las normas u obligaciones cuyos efectos qui-sieron evitar.

b) Satisfacción, por los socios o controlantes que hubieran hecho posible la actuación, de los daños y perjuicios correspondientes que resulten consecuencia de esa manera de actuar. Los que actuaron de tal manera y los que hicieron posible tal actuación responden solidariamente e ilimitadamente por los daños causados

La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica, no produce extinción de la sociedad ni importa una causal de disolución, sino solo la prescindencia de los efectos de la personalidad jurídica, la imputación directa de los efectos del acto ilícito o extrasocietario subsistiendo la normativa societaria en todo lo demás.-

El art. 54 párr. 3º de la LSC no prescribe la pérdida o invalidación total de la personalidad jurídica sino la imputa-ción directa a los socios o a los controlantes de la actuación de la sociedad. La inoponibilidad no importa el desconoci-miento de todos los efectos de la personalidad jurídica, sino la inoponibilidad de determinados efectos provenientes de la distinción de personas entre la sociedad y sus socios o controlantes y respecto del caso concreto 36.

La responsabilidad prevista por la norma que examinamos, se extiende a los socios y a los controlantes, tanto internos como externos, que hicieron posible la actuación ilícita o extrasocietaria del sujeto de derecho. La 19550, no distingue entre controlantes internos o externos (art. 33, inc. 1º y 2º LSC). Todos ellos deben responder por los perjuicios causados a los damnificados en forma solidaria e ilimitadamente.-

Sin perjuicio de lo expuesto, deben tenerse presente los derechos de los sujetos damnificados por la actuación antijurídica de los socios o administradores con los acreedores de la sociedad, quienes podrían ser perjudicados por una sentencia de declaración de inoponibilidad. Cita como ejemplo Nissen, los casos de las sociedades formadas por miembros de familia, mediante las cuales guardan el propósito fraudulento de privar de la legítima a un heredero forzoso o para defraudar al cónyuge de uno de los socios. Así, frente a la Sentencia que ordenara la reducción del capital social, ya que los bienes ilegítimamente incorporados deberán ser restituidos a la sucesión del causante o a la sociedad conyugal, resolución que sólo tuvo en cuenta los intereses de quienes fueron afectados por la actuación ilegítima o extrasocietaria del ente social, los acreedores sociales, frente a una reducción voluntaria del capital social, prevé determinados medios de garantía a los acreedores sociales que se encuentran legislados en el art. 204 LSC. 37

No obstante ello, en caso de que la sociedad no pudiere cumplir anticipadamente o garantizar el crédito del ter-cero acreedor de buena fé, prevalecerá el derecho de éste, dado que el acreedor perjudicado pro la oponibilidad del ente quedará protegido con la imputación directa de la obligación al socio o al controlante y con la responsabilización de ellos que impone la norma societaria, pudiendo ser resarcido por la vía del art. 1057 del Código Civil.-

11. EFECTOS DE LA SANCION PREVISTA

Como ya vimos, el art. 54 párr. 3º de la LSC, trae aparejados dos efectos distintos: la imputación directa de la ac-ción y la responsabilidad por los daños.

36 Caputo, Leandro Javier (2006), pág. 194.-37 Nissen, Ricardo A. (1997), T.I, pág. 74.-


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a) La imputación directa

Frente al incumplimiento de uso del medio instrumental de la persona jurídica por el apartamiento de la causa-fin del negocio societario, la ley prevé la imputación directa de la actuación al socio o controlante que la hicieron posible, lo cual importa que el agente involucrado queda obligado personalmente por las obligaciones de la sociedad.

Sin perjuicio de lo expuesto dado que la sociedad no desaparece, continúa existiendo, ésta no queda desobligada por la imputación directa al socio o controlante. En otras palabras, imputación de responsabilidad a los socios o con-trolante en virtud del art. 54 párr. 3 de la LSC por las obligaciones de la sociedad, no desobliga a las personas jurídicas. Cabe recordar, que fue una actuación de la sociedad la que activó la norma del 54 párr. 3º de la LSC.-

La inoponibilidad importa ampliar el elenco de sujetos pasivos a los cuales el tercero puede accionar. Finalmente, debemos señalar que la imputación no es un supuesto de extensión de responsabilidad, por lo que

no requiere para su procedencia de la existencia de un daño, el puede no haberse producido al momento de impu-tarse la acción. El art. 54 párr. 3º de la LSC en su primer supuesto veda el encubrimiento de fines extrasocietarios y no exige la configuración de daños a terceros.-

Respecto a los controlantes, cabe recordar que en los términos del art. 54 párr. 3º de la LSC es toda aquella perso-na que ostentó ese carácter en la realización del acto que implicó el abuso de personalidad, comprendiendo tanto a personas físicas como jurídicas.

b) El resarcimiento de los daños

La responsabilidad prevista en el art. 54 párr. 3º de la LSC, es un supuesto de responsabilidad extracontractual que recae en cabeza del socio o controlante.

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CAPITULO V

SUPUESTO ESPECIALES

12.- DISTINTOS CASOS

a) Infracapitalización:

La sociedad infracapitalizada constituye un claro ejemplo de celebración de un acto jurídico (la constitución de la sociedad) en notorio abuso de derecho. Nadie puede suponer que el legislador, a través de la limitación de la responsa-bilidad otorgada a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada o accionistas de sociedades anónimas, haya querido que los terceros que han contratado con la sociedad se encuentren defraudados en sus expectativas creditorias.

Una sociedad esta subcapitalizada cuando su capital propio no es suficiente para satisfacer un acuerdo al tipo y dimensión de la actividad económica efectiva o propuesta, las necesidades financieras a largo o mediano plazo no son susceptibles de ser normalmente cubiertas por créditos de tercero.

La infracapitalización de la sociedad se patentiza cuando ésta se encuentra en forma de insolvencia, esto es, cuando la sociedad no cuente con patrimonio para afrontar sus deudas y el capital social se muestre insuficiente para responder por el pasivo, tornándose ilusorio el objetivo previsto por el legislador al erigir el capital social como elemento imprescindible del estatuto de la entidad 38.

Es evidente que la limitación de la responsabilidad sólo encuentra fundamento en la existencia de un capital so-cial adecuado a las necesidades y giro comercial de la empresa y es por ello que la regla objetiva de la capitalización de la empresa tiende a asegurar que la sociedad se halla dotada del capital suficiente a los fines de afrontar el objeto social propuesto.-

Resulta evidente que la limitación de responsabilidad, sólo debe operar para aquellos emprendimientos societa-rios adecuadamente capitalizados, es decir, con suficientes fondos para afrontar los mismos, en tanto la mencionada exigencia surge de la interpretación completa y comprensiva de todas las disposiciones legales en juego (art. 1º, 2º, 94, inc. 4º y 5º LS) 39

El capital social debe guardar necesariamente una adecuada relación de proporcionalidad con el objeto, toda vez que se constituyó con los aportes de cada socio, ordenados a la consecución de dicho fin 40.

Enseña Nissen 41, que a los efectos de hacer extensiva la responsabilidad de los socios o accionistas por las obliga-ciones sociales por infracapitalización de la sociedad, es preciso efectuar las siguientes distinciones:

a) Si la infracapitalización ha sido originaria, es decir, desde el momento mismo de la constitución de la sociedad. En este caso, frente a un capital social inicial manifiestamente insuficiente respecto de la actividad desplegada, no cabe duda que los accionistas deben responder por las obligaciones sociales sin posibilidad de invocar el beneficio de la limitación de la responsabilidad.

b) Si la infracapitalización ha sido sobreviviente, la inoponibilidad del beneficio de la limitación de la responsabi-lidad es directamente aplicable a los socios controlantes, ya sean como integrantes del órgano de administra-ción o como titulares de la mayoría del capital social (art. 33 incs. 1º y 2º de la LSC), ya que tienen la posibilidad de obtener de los accionistas la afluencia de los fondos necesarios para capitalizar a la sociedad y evitar la frustración del derecho de los terceros a la percepción de sus crédito.

Salvo situaciones excepcionales, lo expuesto no cambia respecto a los accionistas no controlantes, en la medida de que, durante la existencia de la sociedad, ésos pueden y deben conocer la situación patrimonial y financiera de la sociedad, al menos anualmente y si bien su participación en la sociedad no le permitirá formar voluntad social en las asambleas de accionistas, no pueden permanecer ajenos ante una sociedad que exhiba un desequilibrio manifiesto entre el capital social y el nivel de gastos de la compañía, aceptando sin reservas los estados contables presentados por el directorio a la asamblea ordinaria. En este caso, es evidente que queda exento de responsabilidad el accionista que ha exhibido al directorio o gerencia la necesidad de aumentar el capital social con resultado negativo.-

38 Nissen, Ricardo A (1999), pág. 23.39 Puliafito, Gladis Josefina (2004), pág. 23840 Macagno, Ariel A. Germán (1999), pág. 47/53.41 Nissen, Ricardo A. (1999) pág. 22.


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Esto nos lleva a distinguir entre la infracapitalización nominal y la infracapitalización material. En el primer su-puesto, si bien la cifra del capital social aparece como irrisoria, el patrimonio neto, sin embargo aparece como adecua-do para el cumplimiento del objeto social. Por su parte la infracapitalización material, que es la que reviste gravedad, ya que la sociedad se encuentra imposibilitada materialmente para desarrollar sus actividades.

Afirmar lo contrario, debilitaría los principios que inspiran al capital social y las funciones que éste cumple, fo-mentándose la proliferación de actividades empresarias riesgosas de dudosa seriedad que culminan en expedientes falenciales y por ende en la frustración de los derechos de los terceros y acreedores.

Esta doctrina tiene su fundamente en la finalidad de las sociedades, que vimos una de sus metas es:

“satisfacer los intereses de los terceros vinculados de una manera u otra con la sociedad comercial, a quienes se facilitan y simplifican sus relaciones con los socios por medio de una gestión organizada de los negocios y a quienes se ofrece como garantía común un fondo especial destinado a atender las operaciones llevadas a cabo en desarrollo de esa empresa de colaboración.” 42

En este sentido, cuando la infracapitalización material y calificada constituye un recurso para violar la ley, el orden público, para frustrar derechos de terceros, o la buena fé, es evidente que la sanción a aplicar no puede ser otra que la inoponibilidad.

Podemos concluir que en los casos de infracapitalización material y calificada provocada por los socios con su acción u omisión, y que haya facilitado, prolongado u ocasionado directamente la insolvencia societaria, impida a aquellos invocar todo beneficio de limitación de la responsabilidad.-

En diversos fallos, la jurisprudencia Argentina ha aceptado este principio. Asi, en el caso “Aybar c/ Pizzería Viturro SRL s/ Despido”, del 9 de mayo de 1973, se hizo extensiva la responsabilidad, por las obligaciones sociales, en forma solidaria a los socios en forma individual, cuando la sociedad no había efectuado los aportes patronales y, a criterio del Tribunal, además se insolventó la firma, haciendo desaparecer de sus activos las instalaciones, único patrimonio de la sociedad. También podemos citar “Ceretti c/ Ditto S.A. (Sala E, 24-8-87/90) en que el tribunal fundó inoponibi-lidad de la sociedad controlada respecto de la controlante no sólo en la falta de identificación separada de aquella respecto de la controlada que pasa a ser una sociedad fantasma sin patrimonio que respalde sus operaciones frente a los acreedores, en este fallo el Tribunal dijo que el principio de la responsabilidad imitada de una SA presupone que la misma debe contar con un capital adecuado para cumplir su objeto.

b) Sociedades desaparecidas sin cumplir los procedimientos disolutorios de la LSC:

Es el caso de las sociedades que desaparecen sin otro trámite que cerrar las puertas del negocio. Sus administra-dores y titulares del capital social, despiden a su personal, cierran las puertas de los establecimientos y hacen desapa-recer sus bienes y efectos sociales.

Las sociedades “desaparecidas” constituyen un recurso ilegítimo al cual empresarios inescrupulosos recurren con el fin de evitar honrar sus compromisos.

Este fenómeno es común verlo en sede laboral, cuando el trabajador despedido pretende percibir el monto de la indemnización que fuera reconocido por Sentencia firme.

En este caso, es evidente que ante la desaparición fáctica de la sociedad deudora, la personalidad jurídica y la limitación de la responsabilidad de quienes permitieron esa ilegítima actuación no es oponible a terceros, pues si la sociedad no pudo afrontar sus compromisos, debió presentarse en quiebra y liquidar su patrimonio con el control judicial que es propio de este tipo de procesos universales. Si por el contrario, los administradores y socios conside-raron que la actividad de la sociedad no era ya conveniente para sus intereses, debieron recurrir al proceso de liquida-ción previsto por los artículos 101 y siguientes de la ley 19550, situación ésta que hubiera permitido la presentación y actuación de los acreedores sociales con legítimos derechos.-

c) Sociedades sin actividad:

Son aquellas que no poseen un fondo de comercio, que son simplemente titulares de dominio de bienes registra-bles. Son empresas que esconden patrimonios y que no soportan el menor riesgo empresario En este caso, también es inaplicable a sus integrantes la diferenciación de personalidad y el consecuente beneficio de la limitación de la responsa-bilidad. Conforme el art. 1º de la LSC las sociedades deben dirigir su actividad a la producción o intercambio de bienes

42 Nissen, Ricardo A. (1996), pág. 60.

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y servicios. En este caso la actuación aislada de la sociedad y sin grado de permanencia, notas que harían aplicable el art. 19 de la LSC, obligaría a los socios que participaron de tal acto en forma solidaria e ilimitadamente, junto con los demás responsables, por los daños y perjuicios causados a terceros por imperio del art. 54párr. 3º de la LSC.-

d) Situación Jurídica originada por la reunión en una sola mano de la casi totalidad de las acciones de una sociedad anónima

Este caso impide a su titular invocar el beneficio de la limitación de la responsabilidad por las obligaciones so-ciales, pues cuando se presenta el frecuente caso de una compañía, en la cual un sujeto de derecho es el titular del 99.99% del capital social de la misma, es conclusión evidente que esta sociedad se constituyó a los únicos fines de limitar la responsabilidad de su controlante absoluta y no para la concentración de capitales que es el fundamente para la constitución de toda sociedad mercantil 43.

43 Nissen, Ricardo Augusto (2004), El Principio de la Limitación de la Responsabilidad de los socios o accionistas no debe ser considerado un prin-cipio absoluto del derecho Positivo, en Embid Irujo, José Daniel y Daniel Roque Vítolo, Sociedades Comerciales, Los Administradores y los socios, Responsabilidad en Sociedades Anónimas, pág. 272.-


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CAPITULO VI

13. LA DISCUSION DE LA INOPONIBILIDAD EN EL FUERO LABORAL

En el ámbito de las relaciones laborales, el fenómeno del fraude societario golpeó con dureza por la concurrencia de dos extremos de hecho diversos, pero que se potenciaban entre sí.

a) la creciente clandestinidad o informalidad laboral y su consecuente evasión previsional.b) la situación de infracapitalización y/o insolvencia de las pequeñas y medianas empresas, que son las principa-

les dadoras de trabajo.

En el ámbito del derecho del trabajo, la responsabilidad solidaria de los socios se verificó en los casos de socieda-des que tenían trabajadores desempeñándose en forma total o parcialmente irregular.

Grisolía 44 enseña que la Jurisprudencia se ha dividido entre los que aceptan una tesis amplia y aquellos que suscriben la tesis restrictiva.-

Dentro de la tesis amplia, el primer fallo que reflejó esta novedosa postura fue la Sala 3º de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo en los autos “Delgadillo Linares, Adela c/ Shatell S.A. y otros” del 1/04/1997.

Se entendió que se estaba frente a un caso de ilicitud que excedía el mero incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, al relacionarse con la indebida instrumentación de los importes remuneratorios reales, con-figurativa de un arquetipo fraude laboral. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de la incidencia del mismo en las prestaciones complementarias, indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social, al sector pasivo, que es víctima de la evasión y a la comunidad comercial en cuanto al disminuir los costos laborales, po-nen al autor de la maniobra en mejores condiciones para competir en el mercado que aquellos que son respetuosos de la ley.

Responsabilizó a los socios en razón de entender que el pago en negro constituye un recurso para violar la ley, el orden público laboral expresado en los arts. 7º, 12, 13 y 14 de la LCT, la buena fé que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador (art. 63 LCT) y para frustrar derechos de terceros (el trabajador, el sistema previsional, los integrante del sector pasivo y la comunidad empresarial).

Posteriormente, el 23 de septiembre de 1997, reiteró el planteo formulado en los autos “Vidal, Miguel S. c. Mario Hugo Azulay y Asoc. S.A. y otro”. En este caso el actor se había desempeñado para la sociedad demandada encubriendo la relación laboral bajo la apariencia de un vínculo comercial independiente.

La misma sala el 19 de febrero de 1998 dicta el fallo “Duquelsy, Silvia y Fuar S.A. y otro”, en el cual la relación labo-ral era totalmente irregular. El actor había demandado a la sociedad y al presidente del directorio. Se condenó a la presidente del directorio, ya que no se acreditó que fuera socia, en virtud de lo dispuesto en el art. 274 de la LSC y no del 54 de ese cuerpo legal.-

Luego dicta “Luzardo, Natalia Verónica c. Instituto Oftalmológico SRL y otros” el 17/12/1998. En este caso la demanda había sido iniciada contra la sociedad y los socios gerentes por las indemnizaciones derivadas de la relación laboral no registrada. Si bien siguió los lineamientos de Delgadillo, indicó que la trabajadora parecía haber sido contratada por los demandados, quienes a su vez le daban órdenes, por lo que la actora pudo considerar que eran sus empleadores.

Por su parte la sala 9ª, en el fallo Cáceres Salinas, Alberto v. Contrucciones Modulares Soto SA, 29/11/2002, sostuvo que acreditada la mecánica del pago clandestino del salario del actor y la posición del codemandado, que se desem-peñó como Presidente de la sociedad se configuran los presupuestos fácticos previstos por el art. 54, tercer párrafo, ley 19550, pues es evidente que con el proceder antes reseñado no sólo se perjudicaba al ente previsional, sino también los derechos del trabajador, existiendo en la norma citada una descripción de los hechos que verificados en autos llevan a correr el velo jurídico de la personalidad de la sociedad, a fin de responsabilizar solidariamente a este integrante de la misma, pues al intervenir en la contratación del trabajador, manejar las libretas e incluso abonarle el salario, lo cual evidencia que con su accionar hizo posible la ejecución de la conducta antijurídica mencionada, sin haberse opuesto a tal mecánica pergeñada por la persona jurídica.

La Sala 6ª, en los autos Slazar Zamora, Jorge J. v. E Meu SRL y otro, del 19/3/2002 sostuvo que en aquellos casos en que se constata ausencia de registración del contrato de trabajo y evasión de los aportes y contribuciones derivados del carácter laboral de la vinculación habida entre las partes, se configuran los extremos requeridos por el art. 54 de

44 Grisolía, Julio Armando (2004), Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Doctrina, Legislación, Jurisprudencia, Modelos, Tomo I, Décima edición ampliada y actualizada, pág. 381, Editorial. LexisNexis.-

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la ley de sociedades, pues se verifica el fraude a la ley, la violación de las normas de orden público y de la buena fe a que alude la referida norma.

También en el expediente del 30/06/20065, Nº 792/2003. “Rey Quintana, Daniel Eduardo C/Mercolab Argentina S.A. Y Otros S/Despido”, argumentó que teniendo en cuenta las pautas del art. 54 de la ley 19.550 y que el perjuicio del actor se asocia con la indemnización prevista por el art. 1 de la ley 25.323, único rubro que se vincula con la clandesti-nización parcial de la relación, por obedecer el despido a una causa distinta de ésta, cabe extender solidariamente la condena a los socios sólo con relación al pago de la indemnización del art. 1 de la ley 25.323.

La figura de la inoponibilidad por los Tribunales del Trabajo, ha sido aplicada en los siguientes casos:

1) Cuando se produce el fenómeno del “trasvasamiento” de sociedades, esto es, la creación de una nueva socie-dad con capitales casi idénticos para la celebración del mismo objeto de explotación, mediante la utilización de los mismos medios materiales, inmateriales y personales, cuya consecuencia inmediata es segmentar la responsabilidad entre el producido de la explotación actual respecto de la explotación pasada 45.

2) Cuando la sociedad desaparece, ya sea existiendo formalmente, sin realizar ningún tipo de actividad, o habién-dose omitido la realización del procedimiento de disolución y liquidación previsto en la ley 19550. En estos ca-sos, la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica es la consecuencia lógica de tal inactividad, en tanto la noción de personalidad esta íntimamente vinculada al cumplimiento del objeto societario, constituyendo este último la conceptualización del fin social que sólo cobra sentido a través de la dinamización provocada por la actividad tendiente a su concreción. De manera tal que cuando se verifica la total inactividad de a sociedad, la personalidad del ente no puede ser opuesta para desligar la responsabilidad de los socios 46.

3) Cuando el verdadero dueño del negocio utilizó la figura de una sociedad de responsabilidad limitada que no tenía nada de real y en los hechos no actuaba como tal, siendo aquel titular del 90% del capital social de la referida entidad, desempañándose asimismo la administración y representación de la firma social, ocupando el cargo de gerente, con exclusividad y con duración limitada 47.

4) Se ha extendido en el caso de que la persona reviste el carácter de socio titular del 99,99% de las acciones de una sociedad anónima y se ha desempeñado como presidente durante toda la relación. Es indudable que en estos casos, la inoponibilidad de la personalidad jurídica se justifica ampliamente, pues la sociedad ha sido utilizada como una mera fachada para disfrazar la actuación del verdadero dueño de ella, quien recurrió al artilugio de crear una sociedad ficticia para evitar responder con su patrimonio personal por el riesgo empre-sario 48.

5) En materia de vinculación clandestina y de pagos no registrados, en “negro”, en estos casos se justifica la ino-ponibilidad de la sociedad comercial, ya que tales maniobras constituyen una actuación de la sociedad que no sólo implica un simple y mero incumplimiento de una obligación social sino una actuación destinada di-rectamente a no cumplir con la ley (laboral, impositiva, comercial, etc) se esta en presencia de un verdadero fraude destinado a ocultar hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de sus obligaciones. La contratación clandestina de empleados y la realización de todos los actos que son su con-secuencia encuadran en la actuación social que definida por el párrafo 3º del art. 54 de la LSC , implica echar mano a un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derecho de terceros.

La tesis estricta fue suscripta por la sala 4ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos “Fontes, Hugo Mario y otro c. Consorcio Conexim SRL y otros” del 22/2/2001.

Para los integrantes de esta sala, decir que “la actuación de la sociedad demandada constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público laboral, la buena fé y frustrar derechos de terceros” por una falencia registral luce excesivo que debe ser interpretado restrictivamente, ya que de lo contrario, entiende, que se dejaría de hecho sin efecto el sistema legal que dimana de los arts. 2º LSC y 33 y 39 del Código Civil.

En otro fallo la Sala 4ª del 29/11/2002 en los autos Rogatly, Sergio Benjamin c/ Colegio San Juan Bautisa SA, sostuvo que decir que la actuación de la sociedad constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe y frustrar derechos de terceros, en los términos del art. 54 LS, por una falencia registral –ya debidamente san-cionada por la ley 24013- lucía excesivo ya que la cláusula de desestimación del art. 54 LS debía ser interpretada con

45 CNTrab, Sala VII, 28/2/2001 “sorbillo Oscar c/ Vitesse S.A. y otro s/ despido; CNTrab. Sala III, 24/4/1989, “Varela Adolfo c/ Banco de Crédito Rural Argentino S.A.”

46 Trib. Trab. Nº2 de Quilmas, 18/10/2002, “Pantameth, Eduardo Oscar d/ Sancey Industria Alimenticia S.A. s/enfermedad profesional47 CNTrab, Sala I, 29/2/2000 “Puente, Graciela Aurora y otros c/ Ohannes Djivelekian y otros s/ despido48 CNTrab, Sala III, 18/8/2005 “Suarez, Enrique Isolino y otros c/ Plásticos Argentinos S.A. y otros s/ despido


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carácter restrictivo. Si una sociedad comercial realiza un hecho ilícito, o varios, ello no implica que la misma constituya una pantalla o la utilización de un recurso para, a través de ella, desarrollar una actuación violatoria de la ley, el orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros.

En igual sentido dictó el 27/12/2002 en los autos Seld, Rodolfo O. v. Seven Seas SA y otro, reiteró sus argumentos señalando que no se había acreditado la prestación de tareas a favor de los socios, sino de la sociedad resultan, en principio, de aplicación de los artículos 33 y 39 del C. Civil y 2 de la ley de Sociedades que establecen que las personas jurídicas constituyen una persona distinta de los miembros que la integran y que éstos no responden por los actos de la sociedad. Asimismo, insistió en que decir que la actuación de la sociedad demandada constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe y frustrar derechos de terceros, en los términos del art. 54 de la ley 19550, por una falencia registral –ya debidamente sancionada, por lo demás, por aplicación de las disposicio-nes pertinentes de la ley de empleo– luce excesivo a luz de un criterio que, por su carácter de excepción debe ser interpretado restrictivamente, so pena de caer en una amplitud tal que dejaría de hecho sin efecto el sistema legal que dimana de los arts. 2 de la ley 19550 y 33 y 39 C. Civil. La incorrecta registración detectada, con la consecuente reducción de aportes previsionales derivados de aquélla resulta ser un incumplimiento laboral que frustra derechos de terceros, tanto de los ex dependientes, como de los organismos previsionales estatales y conlleva a obtener un lucro sobre la base de la antijuricidad mencionada

La Sala 1ª de la CNTrab en los autos Grillo, Oscar M y otro v. Unipack SA y otros del 6/2/2003, rechazó la aplicación de inoponibilidad argumentando el carácter restrictivo que caracteriza la extensión de la responsabilidad que requiere la acreditación acabada del conocimiento o participación de las personas indicadas en los ilícitos.

Por su parte la Sala 5ª en los autos Paredes, Norberto R. v. Total Agro SA y otro del 26/3/2003, también rechazó la petición de la actora de extensión de la responsabilidad en razones de prueba y en virtud de lo resuelto por la CSJN in re “Carballo, Atilano v. Kanmar SA (en liquidación) y otros”.

La sala 8ª de la C. NAC. TRAB., en los autos, Smith de Gorodneff, Patricia M. v. Distribuidora Morice SA y otros, de fecha 27/2/2003 y en los autos Siddig, Pablo F. v. Emago SRL y otros del 7/3/2003, entre otros, también ha rechazado esta doctrina, arguyendo, que a su criterio la ausencia de registración de la relación laboral y el pago de haberes “en negro” no permite concluir válidamente que la actividad de la demandada encubría la prosecución de fines extrasocietarios o que su actuación constituía un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros. Sostiene que los criterios consagrados en los arts. 54, tercer párrafo y 274 de la ley 19550, por su carácter de excepción, deben ser apreciados restrictivamente, en tanto que el sistema estatuido por nuestro ordenamiento legal para el reconocimiento de la personalidad jurídica en general y de las sociedades comerciales en particular, los es para delimitar la responsabilidad de los socios.

Un argumento expuesto por la doctrina y algunos Tribunales 49, que predican la inaplicabilidad de la solución prevista por el art. 54 párr. 3º LSC a los supuestos de fraude laboral o previsional, afirman que ese mecanismo esta dirigido a las relaciones comerciales y no a las relaciones laborales. En apoyo a este argumento, se ha sostenido que si el legislador hubiera creído conveniente extender la responsabilidad por el empleo no registrado y similares viola-ciones al régimen laboral o previsional, a todos lo integrantes de la sociedad y sus administradores, debió explicitarlo a través de las leyes que lo dispusieran expresamente, máxime cuando ya existen sanciones específicas para reprimir las violaciones mencionadas en la ley 24.013.

Este razonamiento debe ser descartado, ya que las soluciones contenidas en una ley, cuando ellas tienen carácter general, pueden ser siempre aplicables a cualquier relación jurídica, siempre que se encuentren presentes los requi-sitos que la norma exige. Así la ley de sociedades Comerciales no se limita a regular el funcionamiento interno de las mismas sino las relaciones de la entidad con terceros, incluyendo normas de protección para castigar o desalentar el mal uso de los entes societarios, nada autoriza a sostener que el mecanismo en el 3º párrafo del art. 54 LSC deba circunscribirse a las relaciones societarias o mercantiles. Cabe destacar que el artículo citado sólo exige una actuación de la sociedad, de cualquier naturaleza, no la limita a las relaciones comerciales. No podemos pasar por alto, que contraría esta postura los innumerables casos en que se ha utilizado este instituto para sancionar el fraude conyugal o sucesorio.

Es indudable que las especiales características del derecho del trabajo imponen soluciones distintas. No puede asimilarse la situación de un acreedor laboral con cualquier otro acreedor comercial o financiera, ya que éstos tiene la posibilidad de adoptar medidas de protección respecto a las responsabilidades de la sociedad, solicitando avales de los directores o accionistas o revisando su contabilidad lo que no ocurre en razón de la hiposuficiencia del trabajador.

49 CNTrab., Sala I, 16/4/203 “Quiroga Carlos Adolfo c/ Alberti Eduardo Oscar y otros s/ despido

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14. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, IN RE “PALOMEQUE V. BENEMETH S.A. Y OTRO

En los autos Palomeque v. Benemeth S.A. y otro 50, la Corte descalificó la sentencia laboral por insuficiencia proba-toria, en tanto que entendió que debió acreditarse que se estaba en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que prevaliéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales, extremo al que se añade que tampoco se advierte en rigor no lo ha postulado así el decisorio de la Sala que estén reunidos los elementos necesarios para considerar que entre los code-mandados a título personal y el actor existía un contrato de trabajo.

Cabe señalar que el máximo Tribunal no se pronuncia al respecto sino que hace suyo el dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Dr. Felipe Daniel Obarrio, en cuanto a su criterio los jueces prescindieron de considerar la perso-nalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores, lo que constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobe sociedades anónimas.

La tesis restrictiva en materia de responsabilidad de los administradores societarios, ya se esbozó en el voto mi-noritario de los Dres. Moline O’Connor y Guillermo López en el fallo del 5-03-2002 in re “Cingiale, María C. y otro c. Polledo Agropecuaria S.A. y otros” con relación al art. 54 de la L.S. que contiene una de las vertientes de la teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica. En efecto, en dichos autos los citados ministros plantearon una diferenciación, indicando que la extensión de la responsabilidad sería posible por la utilización ilegal del contrato de sociedad y no por la ilegalidad de los actos que la sociedad realice.

En su disidencia los ministros Eduardo Moliné O´Connor y Guillermo A. F. López expresaron que la conclusión de la Sala 3ª de que los hechos ilícitos cometidos por la sociedad debían ser –por razón de su ilicitud– imputados a sus socios, aparecía desprovista de base legal suficiente, en tanto se sustentaba en una interpretación del art. 54 párr. 3º de la LSC que, efectuada sin consideración de sus fines, condujo al tribunal a atribuirle un alcance que no tiene. A cri-terio de los citados, era necesario acreditar, además, un desviado uso de la personalidad societaria, por no haber sido ésta utilizada por los socios como estructura jurídica para una gestión empresaria (arts. 1° y 2° de la ley 19.550), sino como mero instrumento para realizar actos de aquella índole sin asumir sus consecuencias.

Concluyen que el instituto previsto en la citada norma no pudo ser aplicado sin que el tribunal se hiciera cargo de la necesidad de explicar de qué modo tales fines habían sido incumplidos en el caso, esto es, cuáles eran las razones que permitían descartar una efectiva vocación empresaria en la demandada, o llevaban a sostener que ella había sido utilizada como “pantalla” al servicio de encubiertos fines de sus miembros. Finalizaron afirmando que en desmedro de una adecuada hermenéutica de la norma en juego, se había arribado a una solución que no sólo no se compadecía con sus ya reseñados fines de proteger el tráfico negocial por la vía de sancionar la abusiva utilización del mecanismo societario, sino que atenta contra ellos; pues, al introducir la posibilidad de soslayar sin respaldo legal la personalidad de las sociedades comerciales, priva al sistema de la certidumbre sin la cual no es concebible que la técnica societaria cumpla los fines que le asignó el legislador, de servir de herramienta fecunda para la reunión de capital de riesgo destinado a la producción.

Del examen del texto de lo resuelto en Palomeque, se observa diferencias sustanciales con la disidencia de Cingiale.-Efectivamente, tal como vimos el voto discrepante de Cingiale, lo que debió probarse y valorarse era que la so-

ciedad hubiera sido utilizada como pantalla al servicio de encubiertos fines de los socios. A criterio de los mismos, la aplicación de esta herramienta es posible cuando los actos encubren la consecución de fines extrasocietarios y que la actuación constituyera un mero recurso para violar la ley y el orden público.

En Palomeque en cambio, si bien también se manifiesta la necesidad de dar certidumbre a este medio instrumen-tal para los capitales de riesgo (Cingale), motor de la economía (Palomeque), se introducen algunas diferencias.

El dictamen acogido por el Supremo Tribunal, erróneamente retrotrae a la génesis de la sociedad, relacionando el instituto a la actividad de los fundadores, la comisión de las irregularidades.

Pareciera subsumir los supuestos de aplicación del desistimiento de la personalidad, a los casos de una sociedad ficticia o fraudulenta constituida con el propósito de violar la ley y que prevaleciéndose de dicha personalidad se afecta el orden público o se evade normas legales.

Como ya vimos, si bien en la constitución de una sociedad se puede incurrir en fraude a la ley, a terceros, en ejer-cicio abusivo de derecho o en simulación, lo cierto es que en ese supuesto no se estará en presencia de una actuación de la sociedad como preceptúa la norma en examen, sino ante el accionar ilegal de los fundadores de la sociedad que no la han utilizado como un medio para cometer fines ilícitos aún.

50 CSJN, Sentencia del 03.04.03 (LL, 2003-C, pág. 864)


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No hay una actuación de la sociedad, sino de sus fundadores y por lo tanto, su relación con los terceros deberá analizarse sobre la base de la normativa sobre los vicios en los actos jurídicos.-

El accionar de los fundadores no se encuentra escondido detrás de la sociedad, y por lo tanto su conducta debe regirse por las normas del Código Civil.-

El caso de una sociedad ficticia o fraudulenta estaríamos frente a una simulación absoluta de la sociedad, lo que debería ser resuelto en los términos de los artículos 956 y ss del Código Civil. En materia laboral, en los términos del artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo el contrato social sería nulo. El caso de las sociedades preconstituidas o preordenadas, vale decir aquellas que han sido constituidas para poner a disposición de eventuales clientes para negociar su estructura, sin la finalidad de tener una actividad inmediata o el propósito de cumplir realmente el objeto social por parte de sus fundadores. Estas sociedades son alcanzadas con la sanción de nulidad.

En este sentido se ha pronunciado la Sala X de la Cámara Nacional del Trabajo de la Capital Federal, en fecha 20/08/2004, en los autos caratulados “Camponovo Daniela c/ Grupo Palermo Holiwood S.A.”, así como en los autos “Jua-rez Carlos c/ Cerámica El Aljibe S.A.” del 27/08/2004, que

“No cabe interpretar el art. 54 in fine de la le 19550 como lo hiciera la Corte Suprema de Justicia en el caso “Palomeque”, esto es, en el sentido de que se puede aplicarse sólo cuando la sociedad sea ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, lo cual supone intencionalidad en el momento de la constitución, y que prevaleciéndose de la personalidad, afecte el orden público laboral o evada normas legales. Ello por cuando se deja de lado la “actuación” del ente a que alude la norma mencionada, sin distinguir que una cosa es la nulidad por objeto ilícito, en que es adecuado hablar de desestimación propiamente dicha o absoluta y otra la inoponibilidad o ineficacia de la sociedad frente a un acto o actos determinados a lo cual denomina “desestimación limitada o parcial” 51

En Palomeque se confunde la personalidad jurídica que permite a la sociedad ser titular de derechos y obligacio-nes, con la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, que son cuestiones diferentes.

En el caso de una sociedad con objeto licito pero que realice actividades ilícitas, debe distinguirse si tales actos ilícitos fueron aislados o permanentes. La norma del art. 54 LSC, determina la inoponibilidad de la actuación del ente y parece ideada frente al caso de que la actuación de la sociedad, con fines ilícitos o extrasocietarios haya sido aislada y no permanente. Por el contrario la sanción prevista por el artículo 19 de la LSC esta pensada para el caso de que la persecución de fines ilegítimos haya sido continuada, y aquella debe afectar, por estricta lógica, a la sociedad misma, lo que no acontece con el supuesto de inoponibilidad previsto en el art. 54 de la citada ley 52.

Siguiendo la tesis del Máximo Tribunal, cada vez que se desestimara la personalidad de un ente por aplicación del art. 54 de la LSC , fatalmente se tendría que nulificar esa sociedad por imperio de los art. 18 a 20 de la LCT (sociedades de objeto ilícito, actividad ilícita y objeto prohibido) y, de oficio, realizar el activo, liquidar el pasivo y destinar el rema-nente al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva 53.

En definitiva, frente a un acto ilícito aislado permitirá la aplicación de la solución prevista en el artículo 54 último párrafo de la ley, o la promoción de las acciones de responsabilidad contra los administradores que lo ejecutaron (art. 59, 274 y ss LSC) o de los socios que la consintieron (art. 54, párr. 1º). Así, la nulidad de la sociedad por imperio del art. 19 de la LSC, deberá ser declarada en el caso de sociedades que incurren en forma sistemática en actividades ilícitas.

Cabe señalar, tal como lo realiza Nissen 54 no existe jurisprudencia en torno al art. 19 de la LSC, por lo que tratar de subsumir la aplicación del párr. 3º del artículo 54 a los supuestos del art. 19, implicaría privarlo de toda eficacia.

La clave de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades consiste en imputar directamente a los socios controlantes y cómplices, una determinada actuación de dicha sociedad, respondiendo además por los daños y perjuicios provocados por esa actividad. Resulta evidente advertir que la aplicación de esta doctrina consti-tuye un supuesto de excepción al principio de la limitación de la responsabilidad que caracteriza a la participación de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas. Pero esto no afecta la seguridad jurídica de nadie, pues quienes abusaron de la figura de la personalidad jurídica para defraudar a terceros y aprovecharse en su propio beneficio. Mal pueden rasgarse las vestiduras cuando un juez resuelve despejar el velo de la personalidad jurídica de una sociedad y le imputa a ellos y a su patrimonio, en forma directa, las consecuencias de esa ilegítima actuación. Por otro lado, si el socio o accionista ha obtenido utilidades superiores motivadas por el enriquecimiento derivado de la contratación clandestina, mal puede agraviarse cuando se presenta el supuesto

51 Nissen, Ricardo A. (2006), nota 5 pág. 1952 Nissen, Ricardo A. (1997), TI, Pág. 1953 Martorana, Juan Carlos (2005, pág 4354 Nissen, Ricardo A. (2006), pág. 19

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contrario, esto es, cuando la condena dictada contra la sociedad le es extendida en forma personal por haber parti-cipado o permitido tales maniobras 55.

Si bien es cierto que las sociedades son medios técnicos puestos a disposición de la comunidad como una herra-mienta para generar riquezas, como un motor para la economía, esto no implica que estos entes puedan hacer cual-quier cosa, violar la ley o frustrar cualquier derecho. Sin embargo, la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerando como tales al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071 Cod. Civil).

Así, “Palomeque” no puede ser visto como doctrina legal de interpretación de la Ley Societaria, ya que decidió un caso particular sin proyección general y de ninguna forma puede condicionar la actuación de los tribunales inferiores. Así lo ha entendido la Sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos Franke Carballo, Facundo N. c. Exponer S.A. y otro 56 No podemos dejar de señalar que es el trabajador sujeto de protección especial conforme los términos de la Constitución Nacional.-

15. LA PROTECCIÓN DE LA LEY LABORAL FRENTE AL FRAUDE

Uno de los aspectos más delicados del abuso de la forma de la de la persona jurídica es precisamente en el mundo del derecho de trabajo. El fraude a la ley laboral, cometido mediante el empleo de formas societarias ficticias, consti-tuye, cuantitativamente y cualitativamente, uno de los supuestos más importantes de utilización disfuncional de la separación de patrimonios entre la persona jurídica y los socios que las componen.

La palabra fraude tiene varias acepciones: a veces significa engaño y entonces es sinónimo de dolo, pero las más de las veces, o se identifica con un vicio del consentimiento y entonces es el fraude a los acreedores o lisa y llanamente esta haciendo referencia a la burla de la ley. Tal situación queda configurada cuando la conducta obedece a la letra de la ley, pero a la vez viola su finalidad (su télesis) y/o su espíritu. Entonces nos encontramos frente al fraude a la ley 57

Tal como enseña la Dr. Ferreirós, se trata de actos cuya celebración considerada aisladamente, resulta conforme a la normativa jurídica, pero que a la luz de todo el ordenamiento jurídico integral produce un resultado contrario a él. Esta forma de actos oculta la realización de un comportamiento que persigue infringir el ordenamiento establecido con una apariencia de cumplimiento adecuado de la norma vigente. Formalmente se cumple la ley, pero en verdad se esta violando la ley 58.

El artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo, constituye una herramienta formidable contra el fraude, ya que la misma permite desactivar aquellos casos en los que se pretende interponer una persona jurídica, que se utiliza como pantalla para encubrir la actuación personal de los socios, o bien cuando se intenta simular una relación laboral me-diante una figura contractual no laboral.

Esta norma tipifica el principio de primacía de la realidad, y se surge como la norma general antievasión que impone la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo en los supuestos de interposición de personas. Es claro que la interposición de personas no sólo se da con las personas físicas, sino que también se da la interposición de sociedades comerciales.

Esta maniobra surge tanto de la iniciativa del falso empresario que recluta personal para asignarlo a empresas verdaderas, actuando como si se tratara de una agencia (art. 29 LCT, figurando ser una empresa que es contratada por otra para realizar determinada tarea en ella (art. 30 LCT), como del acto simulatorio de la propia beneficiaria de la labor que da vida a la empresa aparente para tratar de eludir el vínculo laboral.

Debemos partir de la base de sostener que empresa es una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos, en el marco del cual se inserta el trabajo como un medio productivo, que es ordenado y dirigido a fin de prestar un servicio o pro-ducir un bien, a cambio de un salario. Cuando la sociedad interpuesta carece organización, en virtud del principio de primacía de la realidad se debe desestimar a la persona aparente, para dejar al descubierto la auténtica relación entre el trabajador y la empresa que lo inserta en su organización y que se apropia del resultado de su trabajo.

La misma solución cabe al caso de que la sociedad es constituida al sólo efecto de ocultar a la o a las personas físicas que bajo la apariencia de integrar la persona jurídica en calidad de socios o directores, en realidad la dirigen

55 Nissen, Ricardo A. (2006) pág. 1856 C.Nac. Trab., Sala 2ª, 5/02/2007, RDLSS 5-42557 Repetto Ana c. Doctos S.A. y otros s/ despido, CNTrab., Sala III, 8/09/2006, Revista de las Sociedades y Concursos, N| 42, septiembre/octubre 2006,

Ed. Ad-Hoc, pág. 38558 Ferreirós, Estela Milagros, Jesús María Olavaria y Aguinaga, Eduardo López Palomero & María Cristina Vazquez (2007) pág.51


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personalmente y utilizan la figura societaria como una mera pantalla para violar la ley. Normalmente, se constituye una sociedad insolvente con el único propósito de que asuma todas las responsabilidades y así evitar, que sus inte-grantes ocupen el verdadero status jurídico frente a sus trabajadores y los organismos provisionales.

Alcanzaría también la nulidad del art. 14 de la LCT, los casos en que el empleador crea una sociedad de responsa-bilidad limitada en la que posee el 99% de las acciones o cuotas sociales, para realizar las mismas tareas que realizaba antes como una persona unipersonal, pero sin transferirle la totalidad de los bienes que poseía la empresa. En este caso frente al contrato social nulo, aquel que organizaba los medios personales, materiales e inmateriales y que se apropiaba del fruto del trabajo es el verdadero empleador, quien debe responder.

El fraude no requiere la prueba de la intencionalidad, bastando acreditar el resultado violatorio de la normativa imperativa aplicable, siendo fraudulento por el sólo hecho de violentar el orden público laboral.

Ahora bien, en virtud del artículo 14 de la LCT, se desactiva el fraude, pero la responsabilidad solidaria no es la respuesta jurídica al fraude, sino que debemos buscarla en los artículos 29, 29 bis, 30, 31,228 y 229 de la LCT.

La legislación laboral reacciona frente a las maniobras fraudulentas de tres formas:

a) declara la nulidad de todo contrato cuando las partes actuaron con simulación y fraude, aplicando el art. 14 de la LCT.-

b) establece la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo (art. 29 LCT) c) fija la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio (art. 30 y 31 LCT) 59

El Código Civil en su artículo 699, dispone que la solidaridad puede provenir de dos fuentes: la convención de partes y de la ley. En razón de la hiposuficiencia del trabajador, resulta inimaginable que en un contrato de trabajo se establezca alguna cláusula que imponga solidaridad, razón por la cual sólo nos encontramos casos de solidaridad pasiva establecida en la ley.

Dentro del marco del presente trabajo, nos abocaremos a los casos de fraude con sociedades comerciales.La cuestión se presenta con variados aspectos:

1) En ocasiones son utilizadas sociedades insolventes o fantasmas para defraudar trabajadores.2) Otras veces se utilizan sociedades de especial naturaleza para presentar una apariencia que desvirtúe los fines

protectorios de la ley laboral.3) La subcontratación o subdelegación de ciertas actividades con empresas fantasmas o irregulares.

Analizaremos cada uno de estos supuestos:

1) La ley de Contrato de Trabajo, sancionada con anterioridad a la ley de Sociedades, contempló el problema del fraude a la ley, generalmente instrumentado mediante la utilización de una sociedad insolvente, al incluir entre sus normas una disposición específica al respecto.

Así, el artículo 31 de la LCT, con la reforma de la ley 21.297, dispuso:

“Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán, a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de la seguridad social, solidariamente responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria”

La ley laboral, en vez de utilizar la figura de la desestimación, extendió la solidaridad frente a los reclamos obre-ros al controlante, administrador o director de todo el conjunto económico permanente.Tal como enseña Hierrezuelo 60, el artículo 31 de la ley de Contrato de Trabajo se refiere a dos tipos de inter-conexión empresaria, a las subordinadas y las relacionadas. En el primer supuesto, se refiere a situaciones de control y por relacionadas, se refiere al conjunto económico, el cual debe ser permanente.Es en la Ley de Sociedades, en el artículo 33, donde debemos buscar el significado del término control. Así, en-tenderemos por sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, posea participación, por cualquier título, que le permita formar su voluntad social o ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas o por los especiales vínculos entre las sociedades.

59 Grisolía, Julio Armando (2004), T.I, p. 36160 Hierrezuelo, Ricardo D.-Pedro Nuñez (2003) pág. 303

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El control puede ser interno o externo. En el primer supuesto, una empresa posee los votos necesarios para im-poner su voluntad en las reuniones sociales o asambleas ordinarias de la sociedad controlada, ya sea un control interno de derecho o de hecho (art. 33 inc. 1 e inc. 2 LSC). El control externo o económico, se produce cuando la sociedad controlante ejerce una influencia dominante por los especiales vínculos existentes entre ella y la sociedad controlada. Este caso supone un acuerdo expre-so por el cual la controlada somete su administración y dirección a las decisiones de la sociedad controlante. Esto puede darse en algunos contratos de suministro, agencia, distribución, franquicia y licencia. Convenios en los que bajo la apariencia de una igualdad jurídica, se instrumenta una relación hegemónica de una de las partes.El conjunto económico, supone una relación empresaria, en principio, distinta a la que se da entre las empresas controladas y controlantes. Utilizan los mismos bienes para perseguir sus fines económicos, existiendo una superposición patrimonial y una confusión en la titularidad y usufructo de los bienes.Nuestra jurisprudencia ha entendido que existe un conjunto económico en los siguientes casos:

a) Cuando un grupo central opera mediante diversas sociedades, a las cuales domina de manera tal, que la vo-luntad de éstas no se expresa por medio de los propios directores, sino del conjunto central.

b) Cuando existe una unidad económica, la que debe ser analizada desde el punto de vista del control de em-presas, procediendo la condena solidaria de ellas cuando medie maniobra fraudulenta o conducta temeraria, existiendo un desarrollo de actividades afines y manteniéndose el mismo centro de dirección.

c) Cuando dos o más sociedades conforman un conjunto permanente, hay comunidad de capitales y direc-tores en las empresas integrantes, a lo que se añade la comunidad del personal, que es intercambiable conforme a las necesidades del servicio. Aquí queda configurada una sola relación laboral que vincula al trabajador con aquellas, las cuales son solidariamente responsables de las obligaciones inherentes al empleador.

d) Para determinar la existencia de un conjunto económico se debe ameritar la importancia de la interrelación existente entre las sociedades, así como también la identidad de objeto y sujetos actuantes en los cargos directivos de cada uno de ellas. La existencia de un conjunto económico se da ante la íntima vinculación de las personas, la dirección común y la confusión de patrimonio de las sociedades que lo integran.

e) Cuando hay una unidad, un uso común de los medios personales, materiales e inmateriales en los términos del artículo 5 de la LCT.

f ) Cuando el trabajador prestó servicios en forma conjunta para distintas personas jurídicas que, en conjunto constituyen una misma empresa, tienen la misma sede, los mismos fines y responden a los mismos dueños, aun cuando formalmente se trate de personas jurídicas distintas, se halla configurado el tipo del art. 26 de la LCT.

g) Si dos empresas funcionan en una misma planta, tienen los mismos directivos y poseen empleados en co-mún que utilizan un mismo vestuario, resulta admisible concluir que hubo un conjunto económico.

Finalmente, la norma laboral, exige como requisito para extender la responsabilidad en forma solidaria a la controlante o a las demás empresas del grupo, “que hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria”.Cabe señalar que esta exigencia no requiera la demostración de intención subjetiva de evasión de las normas laborales, basta acreditar que la conducta patronal constituye una sustracción a las normas laborales, cualquie-ra haya sido la intención.De esta manera, en los casos de empleo clandestino o la registración parcial, son suficientes para activar la soli-daridad, sin necesidad de probar que alguna de las sociedades ha sido utilizada en forma desviada.Hierrezuelo, cita como ejemplos de conducción temeraria o maniobras fraudulentas:

a) la no registración de la relación laboralb) la registración parcial del contrato de trabajoc) parcializar la antigüedad del trabajador entre todas las sociedades del grupo económico.-d) Inscribir al personal en una sociedad integrantes del conjunto insolvente

Sin embargo no podemos pasar por alto que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en los autos “Delinco León y ot. c/ Distribuidora General de Alimentos SRL y ot. s/ Indemnización por antigüedad”, fallo del 19/05/1992, entendió que el artículo 31 de la Ley de contrato de trabajo se encuentra previsto para el caso de empresas relacionadas y no para los socios que las integran, concluyendo en la especie que rechazaba el planteo


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atento que la responsabilidad solidaria de los socios no fue requerida con invocación de las normas de la ley de sociedades que se reputan violadas 61.

En definitiva, a pesar de que prima facie aparecía la regla del artículo 31 de la LCT, como suficiente para com-batir el fraude, debemos concluir que debe articularse conjuntamente con las normas de la ley de sociedades, para hacer responsable a los socios.

2) La interposición de cooperativas de trabajo en fraude a la ley, es otro supuesto. Aquí, lo que se pretende hacer aparecer al trabajador como un socio de la cooperativa, escondiendo su condición de trabajador, con el fin de eludir la responsabilidad laboral de la empresa que se beneficia con las tareas de los socios.

La regulación de las empresas de servicios eventuales ha permitido gran cantidad de abusos por parte de los empleadores.La ley de Contrato de trabajo dispone en su Art. 29 BIS:

El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios even-tuales estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria 62.

La jurisprudencia ha diferenciado las esferas de aplicación de los artículos 29 y 29 bis de la LCT, entendiendo que cuando el trabajador presta servicios que en sí mismos no son eventuales, sino permanentes, la relación laboral cae bajo el principio del art. 29 de la LCT, estableciéndose una relación directa y permanente con el empresario que utiliza sus servicios, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del intermediario. Al contrario los servicios eventuales caen bajo la órbita del art. 29 bis. Lo que caracteriza a estos contratos no es la brevedad de la prestación contratada, sino el hecho de que la tarea que se preste corresponde a una necesidad objetiva de la empresa, en virtud de la cual el trabajo esta sujeto a extinción por un hecho conocido con anterioridad por ambas partes. Así entendido, no basta que exista un contrato entre la empresa que recibe al trabajador y una empresa de servicios eventuales, aunque se encuentre inscripta en el registro especial, sino que las tareas que realizará el trabajador deberán ser eventuales.

3) Subcontratación o subdelegación de ciertas actividades en empresas fantasmas o irregulares.

En algunas actividades es común que en grandes contrataciones una empresa de cierto renombre y gran es-tructura organizativa se presente a licitaciones o a concursos de precios y obtenga alguna obra o contrata, para inmediatamente subcontratar o subdelegar en otras compañías más pequeñas la ejecución del contrato, oficiando sólo la intermediaria.La tercerización es un fenómeno creciente, por medio de la cual reducen sus costos las empresas importantes y buscan evitar complicaciones en el manejo del personal, en el desarrollo de las diversas fases de los contratos y obras convenidas.Por esta vía, en el mundo del derecho del trabajo se han presentado situaciones de fraude, en los cuales la interposición de contratistas o subcontratistas insolventes, no solo desde el punto de vista económico, sino también técnico, buscan evitar la demanda de los trabajadores a los contratistas principales.El legislador laboral buscó por medio del art. 30 de la LCT combatir estos abusos. Esta norma establece:

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir ademas a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una

61 DJBA 143, 162 –AyS 1992 II, 15362 Artículo incorporado por Art. 76 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991

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cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcon-tratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social”. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250 63.

Debemos en principio diferenciar las situaciones reguladas por los art. 29 y 30 de la LCT. El artículo 29 de la LCT se ocupa aquel supuesto en que una empresa destina o envía sus empleados a prestar servicios en otra que los incorpora a su estructura empresarial, los dirige y manda como si fueran sus empleados. En el caso del art. 30 de la LCT, se refiere a un supuesto absolutamente distinto, consistente en que una empresa envía a uno o m{as trabajadores a otra pero no para que ésta los incorpore a su organización, no para que esta los dirija y mande, sino que los destina a realizar una obra o a prestar un servicio interempresario pactado entre ambas empresas. En el primer supuesto, los trabajadores son dirigidos como si fueran propios por la usuaria, mientras que en las hipótesis del art. 30 LCT los dependientes harán su trabajo como parte de la empresa encargada de realizar la obra o prestar el servicio que le fuera encomendado a su empleadora.-El fundamento de esta solidaridad, no se encuentra en la conducta del empresario principal, sino que la dispo-sición busca garantizar y reforzar el crédito de los trabajadores, comprometiendo a todos aquellos que, directa o indirectamente, se hayan beneficiado con su actividad, y sin perjuicio de las acciones de regreso o contribu-ción que pactaran las empresas en el marco de los contratos de subcontratación o subdelegación.Se debe tener presente que el art. 30 de la LCT, no se refiere al objeto social ni a la capacidad societaria, sino a la actividad real y propia del establecimiento, y para que nazca la solidaridad, es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad norma., debe haber una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, conforme a la implícita remisión que hace la norma en cuestión al art. 6 de la LCT.Establece la responsabilidad solidaria entre quienes contraten o subcontraten trabajos o servicios correspon-dientes a la actividad normal y específica del establecimiento, respecto de las obligaciones laborales del con-tratista o subcontratista. Contempla los supuestos en que se demuestra una verdadera unidad técnica, en la cual el principal encomienda a quien contrata que tome a su cargo la realización de aspectos normales y espe-cíficos de su propia actividad.Hay una tendencia restrictiva en la interpretación judicial del art. 30 LCT. Plasmada en los fallos “Rodríguez Juan c/ Cia Embotelladora Argentina y otros”. Según la doctrina plasmada por la Corte Suprema de la Nación, la regu-lación del art. 30 LCT, no implica que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contrato que hacen a la cadena de comercialización o producción. Sólo por aquellos que hagan a la actividad normal y específica del establecimiento o explotación.Cabe señalar que los argumentos esgrimidos por la Corte Federal no convencieron a la mayoría de los juristas y, además, algunas de las consideraciones vertidas se encuentran reñidas con el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

16. COROLARIO

Es evidente que las normas antifraude y de garantía de los créditos de los trabajadores establecidos en la Ley de Contrato de Trabajo, constituyen una herramienta importante, pero resulta insuficiente frente a los abusos de la personalidad.

Tal como vimos en el punto anterior, en la legislación laboral, la herramienta contra el fraude comienza con la sanción de nulidad de todo contrato cuando las partes actuaron con simulación o fraude, para luego establecer la relación de dependencia con quien realmente se beneficia y aprovecha de su trabajo y finalmente fijar la solidaridad entre los sujetos que intervinieron en el negocio.

En el caso de las sociedades comerciales, esta solución sería compatible a la establecida en el art. 18 y 19 de la LCT, donde la propia norma comercial establece la nulidad de la sociedad, pero no creemos que ocurra lo mismo en los casos que contempla el art. 54 párrafo tercero de la LCT.

63 Párrafo incorporado por Art. 17 de la Ley N° 25.013 B.O. 17/11/2000


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La Ley de sociedades, contempla no sólo el supuesto del fraude a los intereses de los trabajadores, sino que impli-can la existencia de una personalidad distinta de sus socios, una actuación de un órgano de la sociedad, pero que en razón de que se la utilizó como un medio para cometer abusos o delitos, se privilegia la verdad jurídica objetiva y con el fin de evitar defraudaciones, se hace responsable al autor del abuso o del delito. En estos casos, no hay nulidad de la actuación social, ni cuestionamiento a la personalidad diferenciada.

La resistencia de parte de la doctrina comercialista ha sido formulada sobre la base de preocupación de una apli-cación automática en los supuestos de incumplimientos al orden público laboral, sobre todo en los casos de trabajo no registrado.

Lo cierto es que el juez, frente al caso concreto debe observar si se dan en los hechos los presupuestos de hecho que tornan aplicable el instituto legislativo, los que sin duda son difíciles del definir a priori o teóricamente.

En el derecho de trabajo rige el principio de la verdad real, diferencia con el derecho civil y comercial, que busca la verdad formal. Esto nos lleva a una diferencia en los aspectos de la apreciación de la prueba.

De gran repercusión en materia laboral, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas impiden a las partes es-cudarse en una cerrada negativa de las alegaciones de su contraparte, permitiendo que la carga de la prueba recaiga sobre la cabeza de actor o demandado, según las posibilidades que tengan de producir la prueba.

Indudablemente, quien aparece vinculado a un negocio reputado de fraudulento o simulado, no puede perma-necer impasible o a la defensiva, sino que debe colaborar con el órgano judicial para despejar cualquier duda, contri-buyendo decisivamente a acreditar el carácter real y no simulado de la operación. Siguiente este orden de ideas, aquel al que se lo sindica como controlante de una sociedad fantasma debe realizar un esfuerzo probatorio para desplazar los indicios aportados por la contraparte.

Siguiendo a López Mesa, no nos parece legítimo que una persona a la cual se acusa de vulnerar el principio ge-neral de buena fe mediante el uso de sociedades permanezca a la defensiva, aguardando agazapadamente que su contradictor pruebe o perezca 64.

De lo contrario se estaría premiando la malicia, exigiendo a quienes denuncian el fraude una prueba acabada de sus dichos, en tanto su contraparte permanece impasible a la defensiva.

Así, el juez, con la actividad desplegada de las partes, podrá advertir si se utilizó en forma disfuncional a la socie-dad, ya sea para violar la ley o el orden público o como un mero recurso para frustrar derechos de terceros.

Félix Alejandro Olmos

64 López Mesa, Marcelo J. (2000), Ed. Desalma, pág. 209

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