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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“ANTEPROYECTO REFORMATORIO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN LA EXPROPIACIÓN Y LOS
DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD JURÍDICA,
PROPIEDAD Y DEBIDO PROCESO”.
Autor: Ab. Héctor Espín Carrillo
Tutores: Dr. Luis Fernando Ávila Linzán Msc.
Dra. Sonia Navas Montero. Mg
Ambato- Ecuador
2014
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Dr. LUIS FERNANDO ÁVILA LINZÁN y Dra. SONIA NAVAS MONTERO, en calidad
de Asesores de la Tesis, titulada “ANTEPROYECTO REFORMATORIO A LA LEY
ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN LA
EXPROPIACIÓN Y LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE
SEGURIDAD JURÍDICA, PROPIEDAD Y DEBIDO PROCESO” elaborada por
Abogado Héctor Espín Carrillo, alumno de la MAESTRÍA EN DERECHO
CONSTITUCIONAL, ha desarrollado su trabajo investigativo bajo los lineamientos
jurídicos y académicos de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,
por lo que se aprueba la misma, se autoriza la presentación pública y evaluación por parte
del jurado calificador que las instituciones lo asignen.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Abogado Héctor Espín Carrillo, con cédula de ciudadanía No. maestrante de Derecho
Constitucional de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro
en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de la Tesis de
Maestría, que versa sobre “ANTEPROYECTO REFORMATORIO A LA LEY
ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN LA
EXPROPIACIÓN Y LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE
SEGURIDAD JURÍDICA, PROPIEDAD Y DEBIDO PROCESO”, así como las
expresiones vertidas en la misma son únicamente de mi autoría y que la he realizado a base
de recopilación bibliográfica, legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en la
Internet.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo a remitirme a las fuentes bibliográficas para fundamentar los contenidos
expuestos.
DEDICATORIA
A Dios, nuestro creador, por prodigarme de salud,
inteligencia, sabiduría y fortaleza necesarias para
conectar mis ideas y cumplir con este nuevo reto que me
propuse.
A mis padres, por su incondicional apoyo, porque sus
consejos y guías han sembrado e mi valores que han
permitido ponerlos en práctica en mi vida personal,
profesional y laboral.
A mi esposa, quien a pesar de todas las dificultades
acontecidas, no ha perdido la convicción que lo más
importante es el amor que nos tenemos.
A mis princesitas, Melanie y Paula, motor y fuente de
energía que me permiten iniciar y cumplir las metas
trazadas.
A ustedes, porque estoy seguro que los sacrificios
realizados han tenido sus frutos
Héctor
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Regional Autónoma
de los Andes, por abrirme nuevamente las
puertas para poder efectivizar mi objetivo, al
personal administrativo, por su colaboración,
personal docente por sus conocimientos
impartidos.
Es mi deseo agradecer a mis tutores, por su
apoyo, colaboración e instrucciones en el
transcurso de la presente investigación.
Héctor
ÍNDICE GENERAL
Contenidos Pág.
Portada……………………………………………………………………………...
Certificación del tutor………………………………………………………………
Declaración de autoría……………………………………………………………...
Dedicatoria…………………………………………………………………………
Agradecimiento…………………………………………………………………….
Índice general………………………………………………………………………
Resumen ejecutivo…………………………………………………………………
Executive summary………………………………………………………………...
Introducción………………………………………………………………………..
CAPITULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1. Expropiación del estado en los bienes de propiedad privada………………….
1.1.1. Generalidades…………………………………………………………...
1.1.2. La propiedad……………………………………………………………
1.1.3. Tipos de propiedad……………………………………………………..
1.1.4. Caracteres del derecho de propiedad……………………………………
1.1.5. El derecho de propiedad como una garantía constitucional……………..
1. 2. La expropiación……………………………………………………………….
1.2.1. Concepto y elementos esenciales……………………………………….
1.2.2. La expropiación como efecto de la declaración de utilidad pública,
interés social y nacional……………………………………………….
1.2.3. La expropiación en diferentes legislaciones: España, Venezuela,
Colombia………………………………………………………………
1.2.4. La expropiación en la constitución de la república del ecuador…………
1.2.5. Procedimientos para la expropiación……………………………………
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1.3. Test de proporcionalidad………………………………………………………
1.3.1. Antecedentes y ámbito de aplicación……………………………………
1.3.2. La racionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad……
1.3.3. Fundamento constitucional del principio de proporcionalidad…………
1.3.4. El principio de proporcionalidad como límite a los derechos
fundamentales…………………………………………………………...
1.3.5. El examen de proporcionalidad en sentido estricto…………………….
1.3.6. El principio de proporcionalidad en diversos países: Estados Unidos,
México, Colombia………………………………………………………
1.3.7. El principio de proporcionalidad en México……………………………
1.3.8. El principio de proporcionalidad en Colombia…………………………
1.4. Principio de seguridad jurídica…………………………………………………
1.4.1. Derecho y ley moral……………………………………………………..
1.4.2. Exigencias de la seguridad jurídica, el estado de derecho como
presupuesto básico………………………………………………………
1.4.3. La seguridad jurídica como condición necesaria de la autonomía……..
1.4.4. Conexión entre la justicia formal y la seguridad jurídica………………
1.4.5. Auto moralidad de la seguridad jurídica………………………………..
1.5. El debido proceso………………………………………………………………
1.5.1. Normativa jurídica a cerca de la expropiación en ecuador……………..
1.5.2. La nacionalización, utilidad pública e interés social…………………..
1.6. Debido proceso………………………………………………………………..
Conclusiones del capítulo…………………………………………………………..
CAPITULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA
2.1. Población y muestra……………………………………………………………
2.2. Métodos………………………………………………………………………..
2.3. Técnicas………………………………………………………………………..
2.4. Herramientas…………………………………………………………………..
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2.5. Análisis e interpretación de resultados………………………………………..
2.5.1. Encuesta dirigida a jueces de lo civil de la ciudad de Babahoyo……..
2.5.2. Resultados de las encuestas realizadas a abogados en libre ejercicio de
la ciudad de Babahoyo…………………………………………………
Conclusiones………………………………………………………………………..
Recomendaciones…………………………………………………………………..
Propuesta, modelo…………………………………………………………………
CAPÍTULO III
3. PROPUESTA Y VALIDACIÓN
3.1. Documento de Análisis Jurídico Crítico……………………………………….
3.2. Anteproyecto de Ley Reformatoria al Séptimo Inciso del artículo 58 de la Ley
Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Validación de la propuesta………………………………………………………….
Bibliografía
Anexos
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RESUMEN EJECUTIVO
El problema investigado es de mucha importancia. Se refiere a la vulneración de derechos y
garantías consagradas en la Constitución de la República de Ecuador, relacionados con la
propiedad, seguridad jurídica y el debido proceso. El séptimo inciso del artículo 58 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Sección III. DE LA
ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES Procedimiento.- Reformado por el Art. 16 de la
Ley. s/n, R.O. 100-2S, 14-X-2013).señala que en los juicos de expropiación, el juez está
obligado a sujetarse al valor que confiere el Director de Avalúos del Municipio
correspondiente, en tanto que el artículo 323 de la Constitución, dispone que la expropiación
de bienes, se la ejecutará “previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad
con la ley”. En este trabajo se analizó críticamente las normas, teorías y doctrinas a cerca de
los Derechos y Garantías violentadas. Los objetivos e idea a defender propuestos se
consiguieron a través de la metodología sugerida; se utilizaron métodos generales como:
Analítico- Sintético, Descriptivo- Sistemático, Histórico-Lógico y, el Exegético que
permitió taxativamente recopilar la información de Leyes. Por su naturaleza la investigación
es bibliográfica, se tomaron libros, folletos y revista jurídicas. De campo porque se investigó
a profesionales especialistas en Derecho Constitucional y abogados en libre ejercicio. Para
la recolección de datos se aplicó la técnica de la encuesta, y para el procesamiento de la
información se tomaron parámetros estadísticos descriptivos. La línea de investigación
proporcionada fue la protección de derechos y garantías constitucionales. Como resultados
de la investigación se obtuvo que la administración pública determine el “justo precio” en
las expropiaciones enmarcándose constitucionalmente, de no hacerlo conllevan a una
flagrante violación al Derecho a la Propiedad, a la Seguridad Jurídica y a la Garantía del
Debido Proceso.
EXECUTIVE SUMMARY
The research problem is of great importance. It refers to the violation of rights and freedoms
contained in the Constitution of the Republic of Ecuador, related to property, legal certainty
and due process guarantees. The seventh paragraph of Article 58 of the Organic Law of the
National System of Public Procurement, notes that in judgments the of expropriation, the
court must be attached to the value given by the Director of Appraisals corresponding
municipality, while Article 323 the Constitution provides that the expropriation of property,
the run is "fair evaluation, compensation and payment in accordance with the law." In this
paper the rules, theories and doctrines are analyzed critically about the Rights and
Guarantees violated. The goals and ideas to defend proposed were achieved through the
methodology suggested; Synthetic analytic, descriptive-Systematic, Historical-Logical and
the Exegetical allowed exhaustively collect information laws: general methods as were used.
By its nature, research is literature, books, pamphlets and legal magazine were taken. Field
because specialists in constitutional law and lawyers in private practice was investigated.
For data collection the survey technique was applied, and the information processing
Descriptive statistics were taken. The line of research was provided protecting constitutional
rights and guarantees. As a result of the investigation it was found that public administration
completed a "fair price" in expropriating framing itself constitutionally, do not lead to a
flagrant violation of the right to property, the Security Law and Due Process Guarantee.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
En nuestra legislación la propiedad es un derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella, respetando el derecho ajeno, sea individual o social. Consecuentemente el
derecho de propiedad o patrimonial comprende el conjunto de principios y normas que
regulan el patrimonio de los sujetos del derecho o de las personas naturales o jurídicas y
presupone la facultad individual o colectiva de usar, gozar o disponer de una cosa o bien,
objeto de su patrimonio.
La Constitución de la República del Ecuador, en el Capítulo Sexto, Sección Primera,
Artículo 321, “garantiza las distintas formas de propiedad: pública, privada, comunitaria,
estatal, asociativa, cooperativa, mixta y es así que señala que cualquiera de estas formas
deberán tener función social y ambiental”. Para lo cual se afirmará que la función social.
“significa que los distintos tipos de propiedad satisfagan necesidades de la
sociedad, que respondan a una justicia redistributiva; que no vulnere derechos
colectivos y promueva una convivencia intercultural. Que esté en producción
sustentable, sostenible y con responsabilidad social; y, que su uso y
aprovechamiento respeten el buen vivir en la sociedad”1.
La función ambiental se refiere al cuidado sostenible y responsable de la biodiversidad,
concebida como la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la
intangibilidad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la
recuperación de los espacios naturales.
Nuestra Constitución fomenta el acceso a la propiedad a través de una mayor
democratización y, por lo tanto, disminuir la concentración en pocas manos. Sobre este
particular, algunos tratadistas consideran que la garantía del derecho de propiedad es una de
las razones que justifican la existencia del Estado mismo, Georg Jellineck asegura que el
1 www.eluniverso.com/20/05/08
2
motivo de la formación del Estado se encuentra en la protección de la propiedad, por lo que
invoca la tutela del él como la causa fundamental del ordenamiento estatal.
En el mismo orden de cosas el artículo 323 de la Ley Suprema señala:
“Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable
del ambiente y de bienestar colectivo, las Instituciones del Estado, por
razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la
expropiación de bienes, previa justa valorización, indemnización y pago de
conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”
Es decir, que en el transcrito enunciado normativo se origina la figura jurídica de la
expropiación en nuestro país, donde previamente debe existir la declaratoria de utilidad
pública o interés social y nacional que la puede realizar el Estado a través del gobierno
central, institucional o descentralizado. Es importante destacar que en nuestro país está
prohibida toda forma de confiscación, es decir, siempre que el Estado quiera expropiar
deberá hacerlo a través de la institución expropiante, y pagar un precio justo.
Roberto Dromi, define a la expropiación como “...el instituto de derecho público mediante
el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de
la propiedad de un bien a su titular, siguiendo determinado procedimiento y pagando una
indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única.”2
Se concluye que la expropiación es un mecanismo legal que permite al Estado comprar
propiedades privadas para construir obras públicas en ejercicio de sus competencias, donde
declarada la propiedad como de utilidad pública, la institución expropiadora debe pagar a su
dueño un justo valor por esa propiedad.
La expropiación, tiene un trámite administrativo y uno judicial, cuando en el primero no
hay acuerdo, la parte afectada puede acudir ante las autoridades judiciales. Es necesario
2 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo; Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, Argentina, 2004. p.
951.
3
destacar que en el juicio de expropiación únicamente se discute el precio, para lo cual, la
Constitución de la República dispone que se la efectuará previa justa valoración, sin
embargo, en el artículo 58 de la Ley Reformada por el Art. 16 de la Ley. s/n, R.O. 100-2S, del
14-X-2013, a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, vigente, en los
casos de juicios de expropiación, prescribe que el juez debe someterse al Avalúo de la
autoridad competente de la Municipal correspondiente, observándose un grave atentado a
los derechos Constitucionales de propiedad, debido proceso y al principio de seguridad
jurídica.
En el presente trabajo se realizó un análisis profundo de las violaciones constitucionales que
incurre el Art. 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
(LOSNCP), que regula la expropiación.
Planteamiento del Problema
La Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública del
14 de octubre de 2013, en el séptimo inciso elimina la potestad judicial de "valorar" en juicio
los inmuebles, en caso de expropiación decretada por el Estado o sus instituciones, para lo
cual el Art. 58, dispone que: "el juez en su resolución está obligado a sujetarse al avalúo
establecido por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad, sin perjuicio de
que el propietario inicie las acciones que le franquee la ley, respecto de un eventual daño
emergente." En tanto que el Art. 323 de la Constitución establece que la expropiación se
hará "previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley". Con la
reforma, la previa justa la valoración, desaparece, y se la sustituye por una determinación
anticipada, unilateral, estatal e interesada, porque el Municipio es Estado finalmente, y el
Estado es parte y no juez independiente, se observa que se impone al juez la aplicación del
precio municipal, suprimiendo la pericia, la justicia, la apreciación del valor de mercado, y
demás aspectos propios de estos juicios.
Este enunciado normativo es inconstitucional, porque se elimina el ejercicio del derecho a
la defensa establecido como garantía del debido proceso. ¿Qué defensa cabe ante el
4
Estado/municipio que impone el precio al propietario y al juez? Inconstitucional, porque
elimina toda posibilidad de impugnación, y porque restringe el derecho del afectado a un
juicio de daño emergente contra el Estado, ¿y el lucro cesante?, ¿y la apelación prevista
como garantía del debido proceso? ¿Y la necesidad de un juez imparcial para discutir el
precio?
Pone en cuestión al derecho de propiedad y expone a los ciudadanos a lo que determine cada
Director de Avalúos y Catastros de los cientos de municipios del país. La reforma en
cuestión desnaturaliza la función del avalúo municipal, de carácter tributario, y lo convierte
en "justo precio" para eliminar la propiedad privada, y obliga al juez aplicar esa unilateral
determinación. Además, elimina el debido proceso para discutir el valor del derecho de
propiedad, afecta gravemente al debido proceso establecido en el Art. 76 de la Constitución
de la República.
Formulación del problema
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el procedimiento de
expropiación viola los derechos y garantías constitucionales de seguridad jurídica, propiedad
y debido proceso.
Delimitación del Problema
Se procederá a investigar a jueces, abogados en libre ejercicio y al Director de avalúos y
catastros del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipio de Babahoyo
Objeto de la Investigación y Campo de Acción
Objeto: Derecho Constitucional.
Campo: Derecho a la Seguridad Jurídica, propiedad y garantía del debido proceso.
Lugar: La presente investigación se la efectuará en distintas Instituciones Públicas de la
ciudad de Babahoyo provincia de los Ríos.
5
Tiempo: El trabajo será realizado en el año 2014.
Identificación de la Línea de Investigación Jurídica
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivos:
Objetivo General:
Elaborar un documento de análisis crítico referente al procedimiento de expropiación
por parte de las Instituciones Públicas, y proponer un anteproyecto de Ley Reformatoria
al séptimo inciso del artículo 58 de la Sección III de la Adquisición de Bienes Muebles,
del Capítulo V, Procedimientos Especiales, de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, para evitar violaciones a los Derechos y Garantías
Constitucionales a la Seguridad Jurídica, Propiedad y al Debido Proceso.
Objetivos Específicos:
Fundamentar científicamente la afectación a los derechos y garantías de los ciudadanos
que se les pretenda expropiar sus bienes inmuebles por parte del Estado, y analizar
comparativamente con otras legislaciones.
Conocer los criterios de jueces, abogados y personeros municipales la afectación a las
personas naturales con la aplicación del artículo 58 de la LOSNCP
Adecuar los elementos técnicos jurídicos de la propuesta elaborando los componentes
de la ley reformatoria.
Idea a Defender
Con la elaboración un documento de análisis crítico referente al procedimiento de
expropiación por parte de las Instituciones Públicas, se propondrá un anteproyecto de Ley
Reformatoria al séptimo inciso del artículo 58 de la Sección III de la Adquisición de Bienes
Muebles, del Capítulo V, Procedimientos Especiales, de la Ley Orgánica del Sistema
6
Nacional de Contratación Pública, para evitar violaciones a los Derechos y Garantías
Constitucionales a la Seguridad Jurídica, Propiedad y al Debido Proceso.
Justificación.
Es conveniente este estudio, ya que va a servir para conocer y corregir las violaciones que
la indebida concepción de la normativa jurídica llevan a la violación de leyes, principios
debido proceso, etc., por esta razón es necesario esclarece lo que es la expropiación, al ser
una limitación del derecho de propiedad, mediante el cual el Estado tiene la facultad de
declararlo de utilidad pública, interés social o nacional, según la motivación y objeto de cada
caso. Esta figura debe tener el amparo y protección del propio Estado frente al expropiado
propietario, quien al menos requiere ser indemnizado con el precio real comercial de su bien
inmueble, respetándose sus derechos constitucionales consagrados.
Socialmente tiene mucha relevancia ya que beneficia a todos los propietarios de inmuebles
que van a ser indemnizados y que no sean perjudicados, estos ciudadanos que por causas
ajenas a su voluntad tiene que verse obligados a quedarse sin su propiedad y con el agravio
de no ser indemnizado de manera justa.
La practicidad de la investigación conlleva a que estos perjudicados tengan el conocimiento
pleno para que reclamen sus derechos vulnerados. Además sirva de fundamento para
posteriores investigaciones, permitiendo establecer criterios jurídicos que implique la
necesidad de realizar reformas a la norma que violenta derechos constitucionales.
En esta investigación se ha puesto de manifestó que quienes elaboraron esta Ley
Reformatoria, no contrastaron con la Constitución que es la suprema Ley de cumplimiento
obligatorio, consecuentemente este estudio tiene suficiente asidero que responde a este vacío
de conocimiento.
Siguiendo la metodología planteada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes,
se ha desarrollado los componentes de la Propuesta que ha conllevado a encontrar el artículo
7
58 de la Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
para modificarlo en el sentido de que no viole la Constitución, que se determine el justo
precio del bien expropiado, que cada Director de Avalúos y Catastros de los municipios del
país así como Jueces de los Civil tengan como función de acogerse a dicho avaluó, sin más
consideraciones técnicas ni económicas que les permitan formarse criterio pleno del caso a
resolver.
Breve explicación de la metodología investigativa
La modalidad empleada es la Cuali- cuantitativa, con la que se generalizó, en influyó en la
manera de interpretar así como de explicar el tema propuesto. El tipo es Descriptiva –
Bibliográfica. Con ella se analizaron el cómo es y cómo se manifiesta el fenómeno de la
violación de derechos constitucionales y sus componentes en la utilización de la bibliografía
expuesta en libros, revista y más documentos así como el internet. Se empelaron métodos
empíricos como el análisis documental. El método general fue el científico el que ayudó a
comprender la estructura y la dinámica de la temática planteada; descubrir las
contradicciones existentes en la Ley y la Constitución. Entre los método teóricos se
utilizaron: Histórico- Lógico. Analítico – Sintético, Inductivo – Deductivo, Deductivo-
Sistemático y el Exegético, propio de la investigación Jurídica. La técnica usa fue la
Encuesta, en la que se consignaron las preguntas a través de un cuestionario, para desarrollar
el marco metodológico.
Resumen de la Estructura de la Tesis
El presente trabajo trata de la necesidad de emitir un Anteproyecto Reformatorio al artículo
58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en la expropiación y
los derechos y garantías constitucionales de seguridad jurídica, propiedad y debido proceso.
La tesis está estructurada en tres capítulos a saber:
Capítulo I corresponde al marco teórico en él se encuentra consignado los aspectos de
fundamento teórico utilizando la doctrina, jurisprudencia y normativa tanto de orden
8
nacional e internacional que dan soporte a la misma, se ha hecho un estudio a profundidad
de los aspectos contemplados en las dos variables: lo que es la propiedad, la expropiación,
Proporcionalidad, Seguridad jurídica, debido proceso.
El Capítulo II se refiere al marco metodológico y planteamiento de la propuesta, en él se
encuentran delineados los resultados alcanzados en la investigación de campo realizada en
la ciudad de Babahoyo a Jueces, abogados en libre ejercicio y director de avalúos y catastros
del Municipio de Babahoyo. Además se encuentra delineada la propuesta como
Anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, en la expropiación y los derechos y garantías constitucionales de seguridad jurídica,
propiedad y debido proceso.
El capítulo III comprende el desarrollo de la propuesta cuyo título es: “Anteproyecto de Ley
Reformatoria al séptimo inciso del artículo 58 de la Sección III de la Adquisición de Bienes
Muebles, del Capítulo V”.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica.
Aporte Teórico
Analizando el fundamento, antecedentes y alcance establecidos en la Constitución de la
República, como también la legislación en materia de expropiación, las contradicciones y
desproporcionalidad que se producen en la práctica. Con la aplicación de este trabajo se
obtendrá un documento para que las y los ciudadanos puedan contar con un enunciado
normativo en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que proteja su
derecho a la propiedad, se garantice la seguridad jurídica cumpliéndose un debido proceso
en las acciones de expropiación, proporcionalidad, seguridad jurídica y debido proceso.
Significación Práctica
El documento podría ser utilizado por cualquier persona para poder ejercer plenamente sus
derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República, a fin de evitar el abuso
9
del poder estatal en cuanto al justo precio que deben indemnizar a los propietarios de bienes
inmuebles.
Novedad Científica
Con el presente estudio se aporta con el análisis profundo, no solo de la realidad nacional,
sino de la dogmática y realidad internacional que nos dé como resultado una propuesta
acorde a las necesidades y escenario actual para determinar una proporcionalidad en la
decisión judicial, como una novedad y significativo aporte al Derecho Constitucional
Ecuatoriano, pudiendo incluso constituirse en un valioso material de consulta para presentes
y futuras generaciones.
10
CAPITULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1. EXPROPIACIÓN DEL ESTADO EN LOS BIENES DE PROPIEDAD
PRIVADA
1.1.1. Generalidades
El trámite de la expropiación se contempla en las normas del Código de Procedimiento
Civil, el Art. 781, en forma expresa dice: “Nadie puede ser privado de su propiedad raíz en
virtud de expropiación, sino en conformidad con las disposiciones de esta Sección; sin
perjuicio de lo que dispusieren leyes especiales sobre la expropiación para construcción,
ensanche y mejora de caminos, ferrovías, aeropuertos y poblaciones”3
El Art. 783, del mismo cuerpo legal expone: “La declaración de utilidad pública, para fines
de expropiación, solo puede ser hecha por el Estado y las demás instituciones el sector
público, de acuerdo con las funciones que les son propias y siempre que tal declaración sea
aprobada, cuando fuere del caso, por el ministerio respectivo.
La declaración de utilidad pública o social hecha por las entidades ya indicadas, para
proceder a la expropiación de inmuebles, no podrá ser materia de discusión judicial, pero sí
en la vía administrativa”4
La expropiación es una figura legal creada por la legislatura para tutelar al Estado y favorecer
la gestión pública desarrollada por éste, como parte de sus derechos subjetivos, sin esta
medida se verían truncados auténticos proyectos y obras en beneficio de la colectividad, por
lo que amerita que sea adecuada y eficientemente normada y regulada.
3 Artículo 781 del Código de Procedimiento Civil. 4 Artículo 783 del Código de Procedimiento Civil
11
El Estado, utiliza a la expropiación como medio para hacer realidad el cumplimiento de sus
fines de servicio a la colectividad, fundada en razones de utilidad pública e interés social, a
través de la cual se transfiere de manera unilateral la propiedad de un bien a su favor para
servicio exclusivamente oficial o comunitario. La expropiación implica necesariamente la
aplicación de un procedimiento especial, el que debe indicar claramente los pasos y etapas a
seguir, hasta legar al reconocimiento de una indemnización, compensación o pago previo,
el que se fija de acuerdo al valor comercial del bien expropiado, misma que debe ser justa y
equitativa, sin causar perjuicio al afectado. 5
1.1.2. La propiedad
Los Antropólogos coinciden que es probable que nunca sepamos exactamente cuándo y
dónde se originó la propiedad, no obstante, afirman que entre los pobladores primitivos
coexistían regímenes de propiedades muy diversas, dependiendo de múltiples factores tales
como el medio geológico y geográfico, las condiciones del clima, el tipo de cultivos o de
ganadería practicada y sobre todo la relación entre la presión demográfica y la importancia
de las reservas de tierra disponibles, lo que significa que si pensamos en la propiedad como
la capacidad mental del individuo para distinguir entre lo suyo y lo mío y de ser el caso,
reclamar lo suyo.
En la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, se reconoció que la
propiedad es un derecho natural que el hombre trae consigo al nacer, que a su vez fue tomado
y reproducido por el Código Napoleónico y posteriormente por las naciones
latinoamericanas.
El artículo 618 del Código Civil señala que el dominio o propiedad es "el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y
respetando el derecho ajeno, sea individual o social".6
5 ROMERO RODRÍGUEZ Wilson Ricardo, (2012) La expropiación en la legislación ecuatoriana, Tesis de
Maestría en Derecho Administrativo. Universidad Católica de Loja. 6 Artículo 618 del Código Civil Ecuatoriano
12
No obstante, se afirmará también que el concepto de propiedad describe al derecho o facultad
de los seres humanos para tomar posesión de una determinada cosa. La propiedad puede
abarcar tanto a algo que está enmarcado en los límites de la ley (como una vivienda o un
vehículo) o de un atributo o cualidad individual (como lo puede ser la simpatía, el talento, el
respeto, etc.).
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, es el poder directo que se ejerce sobre un bien.
Este poder otorga a su titular la capacidad de disponer libremente del objeto y sus frutos,
teniendo como limitaciones aquellas que imponga la misma ley.
En un sentido socio-político, la propiedad puede ser considerada como una institución de
carácter social que engloba a los derechos y las obligaciones que definen las relaciones entre
individuos y grupos.
Finalmente en cuanto a la importancia social, la propiedad es fundamental y necesaria para
la existencia armónica de la vida social, esta condición sirve para que el hombre pueda
sobrellevar su vida y desarrollar aquellas acciones para alcanzar sus metas y modo de vida
deseado.
1.1.3. Tipos de propiedad
La Constitución de la República garantiza las distintas formas de propiedad: pública,
privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, en tal virtud, en qué consiste
cada uno de estos tipos de propiedad.
Propiedad pública.- La Propiedad Pública está conformada por los bienes de dominio
público, tiene también como titular principal al Estado. Esta clase de propiedad está
destinada a un uso público, a un servicio público, o al fomento de la riqueza nacional. La
constituyen, por consiguiente, los bienes de uso público, tales como ríos, playas marítimas
y fluviales, calles, caminos, puentes, plazas, cuyo uso pertenece a todos los habitantes del
territorio.
13
La titularidad compartida es encarnada por el Estado, que es el único con derecho a conceder
un uso privativo o un permiso respecto al bien público mediante una concesión
administrativa.
Propiedad estatal.- Abarca todo el espacio nacional y cualquier ciudadana/o,
independientemente de su edad o condición social es poseedor de la misma; no se puede
vender o regalar ningún objeto que pertenece al Estado, de igual forma los ciudadanos, como
propietarios de los bienes estatales, no cobran las ganancias, en lugar de ingresos monetarios,
la gente usufructúa los bienes y servicios públicos que se producen con base en la producción
estatal. "Esta propiedad se expande con las nacionalizaciones y las expropiaciones".7 La
propiedad estatal, sin embargo, no es igual que la pública, tal es el caso del Seguro Social
Ecuatoriano es propiedad pública porque los trabajadores aportan para su mantenimiento.
En cambio el petróleo y los recursos naturales son propiedad del Estado.
Propiedad privada.- Los bienes privados son todos los que no son nacionales. Es aquella
que pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reconoce sobre bienes de uso y
consumo, y medios de producción legítimamente adquiridos. "Es susceptible a adquirir
diversas formas, es el derecho de dominio de un individuo respecto a la apropiación de bienes
materiales, incluyendo los medios de producción. El propietario puede usar a su arbitrio esta
propiedad, primordialmente está para uso y beneficio personal"8.
Propiedad comunitaria.- Este tipo de propiedad fue "reconocida a partir de la Ley de
Comunas de 1937, en nuestro país, y ha sido refrendada en todas las legislaciones
ecuatorianas. La propiedad comunitaria es el dominio de uso y usufructo de bienes de diversa
naturaleza material ejercido por una colectividad de individuos, familias o asociados, en esas
organizaciones de origen antiguo llamadas "comunidades", o "ayllullakta", y que alude a
una relación del común con los bienes de la naturaleza (tierra, aguas, y demás recursos
naturales de la superficie)9". En otros términos, es la que pertenece a los pueblos indígenas
y afroecuatorianos.
7 Asamblea Nacional Constituyente, “De los regímenes de propiedad”, Mesa Directiva 6, Acta 054,
28/05/2008 8 IBÍDEM 7 9 IBÍDEM 7
14
Propiedad asociativa.- El concepto de propiedad solidaria o asociativa es contrario al de
propiedad privada en sentido tradicional. Se trata de una propiedad cuyo uso no está dirigido
al goce individual, sino que, precedido de una asociación, el bien se destina al logro de fines
comunes, dentro del marco de la economía solidaria, es decir, esta categoría de propiedad se
refiere a asociaciones que se articulan alrededor de un propósito o beneficio común, sea o
no lucrativo. Este tipo de propiedad es concebido como:
"El dominio de un conjunto de bienes pertenecientes a la totalidad, o a la inmensa
mayoría de los miembros de la sociedad y sus pueblos, cuyo disfrute y usufructo
no puede ser destinado sino al beneficio de ese colectivo social total. Esta forma de
propiedad se da cuando todos los miembros de la sociedad, o su inmensa mayoría
se relacionan entre sí como copropietarios de los medios de producción, por efecto
de una socialización de aquellos"7
Propiedad cooperativista
Es el dominio sobre un bien o conjunto de bienes colectivos a los cuales se los trata, en
parte, como propiedad privada, y en parte como otros tipos de propiedad. Dependiendo
de estas diversas formas de relacionamiento, siempre voluntario, las cooperativas serán,
asimismo, de diversa índole. (De ahorro, de transporte, de servicios, de vivienda, de
producción, etc.). Este tipo de propiedad se refiere al dominio sobre un bien por parte de
un grupo asociado voluntariamente.
Propiedad mixta
"Es la derivación de cualquier combinación de por lo menos dos de las antes
mencionadas formas de propiedad"10. Es la conformada entre el sector público, el sector
social, el sector colectivo y el sector privado, en distintas combinaciones, para el
aprovechamiento de recursos o ejecución de actividades, siempre sometidas al respeto
absoluto de la soberanía económica y social de la nación.
10 IBÍDEM 7
15
1.1.4. Caracteres del Derecho de Propiedad
El derecho de propiedad tiene cinco elementos que la distinguen de los demás derechos
reales, y estos son:
Absoluto, en razón que confiere a su titular un poderío total, limitado dentro de las
restricciones legales establecidas.
Exclusivo, dado que únicamente resulta atribuido al propietario y por tanto excluye a
terceros, lo que significa que el titular es el único facultado para usar, gozar y disponer,
por tanto puede impedir intromisión alguna.
Perpetuo, porque dura mientras subsiste el titular o la cosa misma, es decir, no están
sometido a limitación de tiempo y subsiste independientemente del uso que se pueda hacer
de él.
Elástico, por cuanto atribuye un número de facultades que pueden ser restringidas,
aumentadas, disminuidas, que se le pueden poner cargas, pero ese derecho no pierde su
naturaleza esencial pues tiene la facultad de volverse a recuperar.
Abstracto, ya que va más allá de la simple suma de sus facultades.
1.1.5. El Derecho de Propiedad como una Garantía Constitucional
El número 26 del artículo 66 de la Constitución de la República, garantiza a las personas
"El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y
ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de
políticas públicas, entre otras medidas.", así mismo el artículo 321, prevé: "El Estado
reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada,
comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función
social y ambiental", enunciados normativos que guardan relación con lo establecido en el
artículo XXIII de la Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre que dice:
16
"Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las
necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la
dignidad de la persona y del hogar", derecho contemplado también en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 17 que señala: "1. Toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será
privado arbitrariamente de su propiedad."
1. 2. LA EXPROPIACIÓN
1.2.1. Concepto y Elementos Esenciales
La expropiación es una institución del Derecho Público, a través de cual el Estado limita el
derecho de propiedad, privando de un determinado bien a su titular, con fines de utilidad
pública, interés social o nacional para luego indemnizarlo, siguiendo el procedimiento
previsto en la normativa legal vigente.
La expropiación consiste en la extinción definitiva del derecho de dominio. Es un
procedimiento administrativo por el cual el Estado, en atención al interés público, dispone
para sí la transferencia del bien de un particular, entregando a éste, a cambio, la respectiva
indemnización.
Elementos Esenciales
Ahora bien, tenemos que los elementos de la expropiación pública son los siguientes: a)
utilidad pública (elemento final); b) bien expropiable (elemento objetivo); c) expropiante y
expropiado (elemento subjetivo); d) indemnización (elemento material); e) procedimiento
(elemento formal).
a.- El Elemento final, que es la utilidad pública, consiste en la exigencia de que la
expropiación responda a una causa de utilidad pública, interés social o nacional, constituye
para los administrados, una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad
privada.
b.- En cuanto al elemento objetivo, que corresponde al bien expropiable, vale decir, todos
los derechos patrimoniales de contenido económico. Quedan, entonces, excluidos de la
17
noción de propiedad y por ende de la expropiación, los bienes o valores innatos al ser
humano, los llamados derechos a la personalidad: derecho a la vida, al honor, a la libertad,
a la integridad física y al nombre.
c- Elemento subjetivo: expropiante y expropiado.
Sujeto activo o expropiante. Es quien ejecuta la declaración de utilidad pública, interés
social o nacional, e impulsa el trámite para consumar el desapropio y la respectiva
indemnización.
Sujeto pasivo o expropiado. Es el titular del bien objeto de la declaración de utilidad
pública.
Sujeto beneficiario. Es aquél a quien se destina el objeto expropiado, es decir que el bien
desapropiado se incorpore a su dominio, público o privado, según el fin que se le asigne.
d.- Elemento material: La indemnización es una compensación económica, a favor del
propietario del bien expropiado, la Constitución de 2008, la precede de una justa valoración.
(Art. 323CR). No es precio, sino el resarcimiento del daño sufrido con motivo del acto
expropiatorio.
e.- Elemento formal: procedimiento. La legislación prevé dos procedimientos
expropiatorios: a) administrativo y b) judicial en un juzgado de lo civil.
1.2.2. La Expropiación como Efecto de la Declaración de Utilidad Pública, Interés
Social y Nacional.
El Administrativista ecuatoriano Efraín Pérez, señala que de forma genérica se alude en la
expropiación a las causales "utilidad pública" o de "interés social". La noción original de la
expropiación se vincula con la obra pública y, posteriormente, con el funcionamiento del
servicio público; de ahí la denominación de utilidad pública: pero debe recordarse que la
noción de servicio público se vincula originalmente de una manera inseparable del dominio
público.
18
La utilidad pública
Entendemos por Obra Pública como aquella desarrollada por el Estado, su ejecución, por lo
tanto, implica la inversión de fondos públicos. Las obras públicas deben tener un fin social
(beneficiar a la comunidad) y no afán de lucro.
ARIÑO intenta una definición del servicio público tradicional, cuando dice que es aquella
actividad propia del Estado o de otra Administración pública, de prestación positiva, con la
que, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la prestación regular y
continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable
para la vida social.
En lo que respecta al dominio público, acogiendo la tesis atribuida a HAURIOU, autor
español, la legislación y la jurisprudencia de ese país, sostuvo la tesis de que el dominio
público es una verdadera propiedad sobre los bienes, al tratar sobre el llamado dominio
público marítimo-terrestre. Se llama la atención sobre la característica de bienes
determinados del dominio público que están sujetos a atribuciones de diversas
administraciones públicas, como en el caso de la playa de mar en el Ecuador, donde el
Gobierno Central y las municipalidades, además de otras entidades ejercen competencias
variadas.
El interés social y nacional
Se afirmaría que se conciben finalidades adicionales para la expropiación, incluyendo
aspectos socio-económicos y políticos, que amplían su ámbito también al "interés social",
como son las expropiaciones de la reforma agraria, las soluciones de vivienda, el desarrollo
urbano e incluso la conservación del medio ambiente y el desarrollo sustentable, tal como
consta en el texto constitucional: "Art. 376.- Para hacer efectivo el derecho a la vivienda, al
hábitat y a la conservación del ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y
controlar áreas para el desarrollo futuro, de acuerdo con la ley. Se prohíbe la obtención de
beneficios a partir de prácticas especulativas sobre el uso de suelo, en particular por el
cambio de uso, de rústico a urbano o de público a privado"11.
11 Constitución de la República de Ecuador 2008
19
El interés social, encaja perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social
determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la
satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso
del bien por los beneficiados en particular.
Es decir que las expresiones de utilidad pública o interés social no son sinónimas. La utilidad
pública se entiende como "Todo lo que resulta de interés o conveniencia para el bien
colectivo, para la masa de individuos que componen el Estado, el interés social para efectos
de expropiación en cambio es todo lo que resulta de interés o conveniencia para una
colectividad o un grupo de individuos determinados. Por ejemplo si se quiere expropiar un
inmueble para construir en él un parque o ampliar una avenida, entonces estamos ante el
caso de fines de utilidad pública. En cambio si un grupo de ciudadanos que viven en una
cooperativa determinada solicitan a la Municipalidad que se expropie un bien para proyectos
de vivienda estamos ante fines de interés social. El nuevo término empleado por el
asambleísta constituyente de Montecristi de interés nacional, se encajaría en el interés social
pero con una repercusión de todo el país en su conjunto.
1.2.3. La Expropiación en Diferentes Legislaciones: España, Venezuela, Colombia.
La expropiación en España
La expropiación forzosa para el Derecho Español, se encuentra en el artículo 33.3 de la
Constitución de 1978, sin embargo, a pesar de su carácter preconstitucional, sigue en vigor
la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) de 1954, no obstante de aquello, el Tribunal
Constitucional Español ha venido a compatibilizarla con la Constitución por vía
jurisprudencial.
Esta figura es concebida como un acto administrativo que por utilidad pública o interés
social, despoja a una persona de parte de su patrimonio, compensándola con el pago de un
justiprecio.
20
A la expropiación se la puede definir como la institución en virtud de la cual una
administración pública territorial (expropiante) determina la transferencia coactiva de la
propiedad de una cosa, derecho o interés legítimo susceptible de valoración patrimonial
(objeto expropiado) desde su titular (expropiado) hacia un tercero público o privado
(beneficiario) por causa de utilidad pública o interés social (causa expropiandi) y mediante
indemnización a través del procedimiento establecido.
Al margen de la expropiación administrativa de la que se está hablando, existe también la
llamada expropiación legislativa, figura en la que las Cortes Generales emiten una ley que
produce, sin necesidad de concreción administrativa, la expropiación de unos bienes
determinados a cambio de una compensación que ella misma establece.
El objeto de la expropiación son derechos y/o intereses patrimoniales legítimos. No cabe,
pues, la expropiación de derechos de carácter personal (derechos de la personalidad u
obligaciones de hacer). El interés legítimo comprende aquellas situaciones jurídicas que pese
a no tratarse de derechos subjetivos perfectos, su pérdida implica un perjuicio indirecto que
ha de compensarse en el pago del justiprecio.
No podrán ser objeto de expropiación los bienes de dominio público. Esos bienes ya están
destinados a un fin público, y en el supuesto de que quiera cambiarse tal fin (por otro público,
claro está), habrá de utilizarse la figura de la "mutación demanial". Los bienes de dominio
público, según la tradición doctrinal, poseen la característica de no ser susceptibles de
expropiación.
El pago del justiprecio como efecto de la expropiación.- El justiprecio supone una
compensación íntegra por la pérdida patrimonial que el expropiado experimenta. Deberá
contener un valor suficiente como para sustituir lo expropiado acorde al valor real, que en
principio, sería el de mercado. No obstante, la legislación urbanística establece unos valores
objetivos, en atención a ciertas pautas, que suelen alcanzar resultados inferiores al" mercado.
El momento al que se atenderá para calcular el valor de sustitución será la fecha en que se
produzca la iniciación del expediente de justiprecio, y a partir de ese momento, no se
21
valorarán las mejoras realizadas por el expropiado, a menos que fuesen imprescindibles para
la conservación de la cosa expropiada.
De esta manera, para la formación del justiprecio se atiende, en primer lugar, a la objetividad
de los criterios de valoración, no incluyéndose el valor sentimental, afectivo, o cualquier
otro de naturaleza subjetiva. No obstante, se incluye el llamado "premio de afección" por tal
perjuicio, que comprende el 5% del importe total del justiprecio resultante.
En el justiprecio se tendrá en cuenta la sustitución íntegra que repare todo el perjuicio
causado con la actividad expropiatoria, no exclusivamente el valor de mercado del derecho
expropiado. Así, por ejemplo, la expropiación de un local de negocios incluye no sólo el
valor del local, sino el perjuicio total que suponga para el expropiado, incluyendo eventuales
pérdidas de clientes o de posicionamiento empresarial.
De igual forma el justiprecio no incluye la plusvalía producida por el propio acto que da
lugar a la expropiación. De la misma manera, se entiende que la disminución de valor
operada por idénticos motivos también será ignorada en la formación del justiprecio.
Determinación del justiprecio.- Para determinar el valor de la compensación o
indemnización se atiende al valor objetivo de lo expropiado. En un primer momento, ambas
partes pueden llegar a un mutuo acuerdo sobre el importe del justiprecio. Si a los quince días
de haberse cerrado el trámite de la declaración de necesidad de ocupación, y haber informado
al interesado, beneficiario y expropiado no son capaces de convenir una cantidad, se inicia
la etapa de valoración contradictoria. La Administración emplazará al interesado para que
en 20 días presente su hoja de aprecio con la valoración del bien. Una vez presentada, la
Administración optará por conformarse o por realizar su propia hoja de aprecio. Si habiendo
hecho esto último, el expropiado rechaza la hoja de aprecio de la Administración, se pasa a
la etapa de valoración por Jurado.
En la etapa de valoración por Jurado Provincial de Expropiación, se acude ante un órgano
colegiado presidido por un Magistrado (a designación del Presidente de la Audiencia
22
Provincial), al que se suman dos vocales designados por la Administración (Un abogado del
Estado y otro funcionario superior). Finalmente, otros dos vocales representarán los intereses
privados, concretamente, un Notario libremente designado por el Decano del Colegio
Notarial del lugar, y un representante de la Cámara, Colegio profesional u Organización
Empresarial que corresponda, en función de la naturaleza de lo expropiado.
El acuerdo motivado de este Jurado se notificará al interesado y a la Administración,
poniendo fin a la vía administrativa. En un eventual recurso contencioso-administrativo, la
decisión del Jurado gozará de presunción iuris tantum (admite prueba en contrario).
Pago y ocupación.- El procedimiento de expropiación culmina con el pago del justiprecio y
la ocupación del bien por parte de la Administración. Cabe destacar que el pago habrá de
realizarse antes de seis meses desde su fijación. A partir de ese tiempo, devengará un interés
de demora. La forma normal de pago es mediante dinero, por talón nominativo o
transferencia bancaria. En algunos casos, los pagos se hacen en especie, principalmente en
el ámbito urbanístico. En todo caso, la naturaleza compensatoria del justiprecio exime al
pago de gravámenes e impuestos.
Procedimientos.- La Ley de Expropiación Forzosa Española, contempla tres tipos básicos
de procedimientos expropiatorios: el procedimiento general, el procedimiento de urgencia y
los ocho procedimientos especiales.
El Procedimiento general, que en teoría, debería ser el procedimiento más utilizado en
la actividad expropiatoria. La práctica se ha distanciado de la intención del legislador,
siendo muchísimo más numerosos los casos en los que se utiliza el procedimiento de
urgencia o los procedimientos especiales.
Los procedimientos de urgencia es una modalidad extraordinaria por razón de la
urgencia que para el interés genera presenta el contar con los bienes o derechos
expropiados.
Los Procedimientos especiales, incluyen la expropiación por zonas o grupos de bienes;
la expropiación de bienes de valor artístico, histórico y arqueológico; la expropiación
23
por incumplimiento de la función social de la propiedad; la expropiación por traslado
de poblaciones; la expropiación por razón de urbanismo; expropiación por razones de
seguridad o Defensa Nacional; expropiación de propiedad industrial; y expropiación por
realización de obras públicas o colonización.
Extinción de la expropiación.- es una figura doctrinal basada en el derecho de reversión.
Este derecho, de configuración enteramente legal y no protegido por la Constitución, permite
que quien sufra la expropiación pueda recuperar lo expropiado en el supuesto de que cese el
fin público o interés social que motivó la actuación expropiatoria. La reversión, como es
obvio, implica la devolución del justiprecio que en ese momento le fuese entregado.
Así pues la reversión es la garantía última de una expropiación ya realizada: concede un
derecho al titular expropiado para recuperar mediante abono del precio los bienes
expropiados si éstos no son precisos para el interés social o utilidad pública en cuya atención
fueron expropiados.
La Expropiación en México
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 27, faculta al
Estado imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público y de
realizar expropiaciones "por causa de utilidad pública y mediante indemnización". 12
Además permite a la Federación y a los Estados dictar leyes, en sus respectivas
jurisdicciones, que determinen los casos en que sea de utilidad pública la ocupación de la
propiedad privada y de acuerdo con dichas leyes la autoridad administrativa hará la
declaración correspondiente.
Ahora bien, su entorno legal se encuentra establecido en la Ley Federal de Expropiación o
en las leyes correspondientes de los Estados de la República, sin embargo, con la finalidad
de tener una concepción completa del tema que nos ocupa, estudiaremos brevemente la Ley
Federal.
12 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 27, párrafo segundo.
24
Como se mencionó la expropiación siempre se realiza por causa de utilidad pública, en este
caso, quiere decir que con ella se obtenga un beneficio manifiesto y demostrado
pericialmente. Se efectúa mediante un procedimiento administrativo en el que se respeta la
Garantía de Audiencia del afectado, culmina con la expedición del decreto correspondiente,
donde se indica la indemnización a la que tiene derecho el particular en base de los estudios
periciales relativos, siempre a cargo del ente federal o estatal.
Las obras que se persiguen con la expropiación deben realizarse en el tiempo especificado
dentro de tal decreto y precisamente para el objetivo que señaló el mismo. De no ser así, el
particular tiene acción administrativa en contra de la autoridad que expidió el decreto a través
del Juicio de Nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia fiscal y administrativa.
La Ley de Expropiación establece como causas de utilidad pública, entre otras, las
necesidades en materia de servicios públicos, urbanización, conservación de elementos
naturales, obras de beneficio colectivo, creación de centros de población, conservación de
monumentos históricos o arqueológicos, creación de empresas de beneficio para la
colectividad, etc. (artículo 1).
Es necesario distinguir el acto de expropiación del procedimiento expropiatorio, el primero
es la culminación del último, que es preparatorio, prolongado y está a cargo de la Secretaría
de Estado con atribuciones, conforme a la distribución de competencias de la Ley Orgánica
de la Administración Pública Federal Mexicana.
Tanto el acto de expropiación como la declaratoria previa de que existe una necesidad
pública establecida en la ley como causa de utilidad pública, sólo pueden realizarlo el
Presidente de la República, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o los gobernadores,
según corresponda a la Federación, el Distrito Federal o los Estados, para satisfacer la
necesidad pública que se presente.
Procedimiento previo al acto de expropiación.- es preparatorio de éste y consiste en la
integración de un expediente técnico, mediante la elaboración de los estudios necesarios y
25
el acopio de los elementos que determinen que existe una necesidad pública real, concreta y
actual que el Estado debe satisfacer; los medios posibles que deben tomarse en cuenta para
resolverla; que un bien específico de propiedad particular es indispensable para satisfacer la
necesidad pública; así como la estimación de los costos y tiempo de construcción de la obra
que se requiera.
Decreto expropiatorio.- una vez que se encuentre completo el expediente técnico por la
Secretaría de Estado competente, ésta elabora el proyecto de decreto, que una vez refrendado
por el secretario del ramo, lo expide el Presidente de la República, debiendo publicarse en
el Diario Oficial de la Federación y notificarse personalmente al particular afectado. En caso
de ignorarse el domicilio de éste, surte efectos de notificación personal una segunda
publicación en dicho Diario.
El decreto expropiatorio publicado en el Diario Oficial de la Federación, cuando la cosa
expropiada pase al patrimonio del Estado, constituye el título de propiedad a favor del
Gobierno Federal o de sus entidades, según sea el caso (Ley General de Bienes Nacionales,
artículo 14). Si la cosa expropiada pasa al patrimonio de un tercero, se deberá otorgar la
escritura respectiva, que será firmada por el particular afectado.
Luego de perfeccionado el Decreto arriba analizado, continúa la ejecución del mismo, que
consiste básicamente en la ocupación de los bienes objeto de la expropiación por parte de la
autoridad administrativa competente y en el pago de la indemnización.
El procedimiento de ejecución del decreto se suspende, en cuanto a la ocupación de los
bienes expropiados, cuando el propietario afectado interpone en contra del decreto el recurso
administrativo de revocación y de no obtener un resultado favorable a sus intereses,
promueva juicio de amparo, salvo que el acto de expropiación se deba a una necesidad de
urgente atención, como los casos de guerra internacional o interna, catástrofes o calamidades
públicas, en cuyo caso se procederá a la ocupación inmediata del bien expropiado.
Indemnización.- El pago de la indemnización deberá realizarse en moneda nacional o en
especie, si así se conviene con el interesado, dentro del término de un año contado a partir
26
de la publicación de la declaratoria de expropiación (artículo 20, Ley de Expropiación). En
lo referente a la fijación del monto de la indemnización, actualmente existen dos sistemas:
el constitucional y el legal.
La Constitución, en el artículo 27, fracción VI, párrafo segundo, señala lo siguiente
:"....El precio que se fijará como indemnización a la cosa expropiada, se
basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las oficinas
catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido manifestado
por el propietario o simplemente aceptado por él de un modo tácito por
haber pagado sus contribuciones con esta base. El exceso de valor o el
demérito que haya tenido la propiedad particular por las mejoras o
deterioros ocurridos con posterioridad a la fecha de la asignación del valor
fiscal, será lo único que deberá quedar sujeto a juicio pericial y resolución
judicial. Esto mismo se observará cuando se trate de objetos cuyo valor
no esté fijado en las oficinas rentísticas".
La Ley de Expropiación reformada y la Ley Agraria, establecen un sistema justo para fijar
la cuantía de la indemnización. El artículo 10 de la primera ley referida, señala lo siguiente:
"El precio que se fijará como indemnización por el bien expropiado, será equivalente al valor
comercial que se fije sin que pueda ser inferior, en el caso de bienes inmuebles, al valor
fiscal que figure en las oficinas catastrales o recaudadoras.
Tratándose de la expropiación de bienes que realice la Federación, incluyendo los ejidales y
comunales, la cuantía de la indemnización se determina con base en el avalúo comercial que
realice la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales (artículo 63 de la Ley General de
Bienes Nacionales y 94 de la Ley Agraria).
En el caso de controversia por el monto de la indemnización originada por la expropiación
de un inmueble, ya sea que dicho monto se hubiese fijado con base en el valor fiscal o en el
comercial, se dará intervención a la autoridad judicial correspondiente.
Recursos y derechos del propietario afectado con la expropiación.- El propietario de un
bien expropiado tiene diversos derechos o recursos legales, que puede ejercitar ante la
27
dependencia que integró el expediente expropiatorio y/o ante la autoridad judicial
competente y que son los siguientes: 1) Recurso administrativo de revocación, en contra del
decreto de expropiación que se considera improcedente; 2) Derecho a que el monto de la
indemnización se fije a través de resolución judicial con base en dictamen pericial, en caso
de que se controvierta su cuantía; 3) Derecho de reversión del bien expropiado, si dentro del
plazo de cinco años el Estado no lo utiliza en la causa de utilidad pública que se invocó como
causa de la expropiación; 4) El juicio de amparo, si no prosperan los recursos intentados en
los casos de los incisos 1) y 3) anteriores.
La Expropiación en Colombia
La Constitución Colombiana vigente (1991 con sus reformas), en su artículo 58 dice:
"Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida,
el interés privado deberá ceder al interés público o social...Por motivos de utilidad pública o
de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia
judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y
del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse
por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto
del precio"13
De lo transcrito se observa la coexistencia de dos vías para la expropiación, una judicial y
otra administrativa, siendo la regla general la vía judicial y la administrativa, estableciéndose
como una figura de aplicación restrictiva.
La figura de la expropiación implica dos momentos para su configuración: en primer lugar
la declaratoria de utilidad pública o interés social y en segundo lugar el procedimiento
expropiatorio propiamente dicho. Estas dos etapas implican actuaciones diferentes, por
cuanto la primera, siempre es el resultado de un procedimiento administrativo para que se
declare la utilidad pública o el interés social; mientras que el segundo por regla general será
una actuación judicial y excepcionalmente una actuación administrativa.
13 Constitución Política de Colombia, Artículo 58
28
Es importante hacer la distinción en los momentos de la expropiación, por cuanto en el caso
de la declaratoria de utilidad pública o interés social, ésta no siempre se hace en beneficio
de una entidad oficial, el régimen habilita a un particular a solicitar a una entidad a que se
declare el interés social y con ello proceda la expropiación.
De lo antes mencionado, se desprende que existe una diferencia fundamental entre la utilidad
pública y el interés social. Mientras que la primera surge como resultado de la actuación de
una entidad pública en su beneficio, la segunda aparece como el resultado de la solicitud de
un particular pero entendiendo que la expropiación beneficiará a la comunidad.
Procedimientos.- Previo al inicio de los procedimientos: judicial y administrativo, se
contempla la posibilidad de la enajenación voluntaria, que consiste en una negociación entre
la administración y los propietarios; la administración ofrece al propietario un precio base;
conocida como oferta de compra, de resultar un acuerdo entre las partes se procede al
traspaso del bien a la administración y al pago de la indemnización al propietario. Cuando
la negociación no resulta exitosa, se inicia el procedimiento expropiatorio propiamente
dicho.
Expropiación por vía judicial.- La administración expide la resolución de expropiación, esta
etapa tiene una duración de 30 días hábiles, contados a partir de la notificación de la oferta
de compra. El representante legal de la entidad expropiante, mediante abogado, presenta
demanda de expropiación en los dos meses siguientes a la fecha en que quede en firme la
resolución que ordena la expropiación (Arts. 25 y 451, Código de Procedimiento Civil).
En la demanda, la entidad expropiante puede solicitar la entrega anticipada del bien, siempre
y cuando consigne a órdenes del juzgado el 50% del avalúo practicado en la enajenación
voluntaria (Num.3, Art. 62, Ley 388/1997). Se admite la demanda y se notifica al propietario,
durante el proceso judicial, el juez acudirá al Instituto Geográfico Colombiano o a peritos
privados para que estimen el valor tanto de la cosa expropiada como, separadamente, el de
los daños que deban ser indemnizados a los afectados (In. 1, Art. 456, Código de
Procedimiento Civil). De este precio se descontará el valor de la plusvalía generada por el
anuncio del proyecto que originó el proceso expropiatorio.
29
Vencido el término del traslado de la demanda, el juez procede a dictar sentencia, la entidad
expropiante realiza consignación del valor del avalúo, el propietario efectúa traspaso del bien
a la entidad expropiante La entrega de la indemnización a los interesados se hace una vez se
registre la sentencia y el acta de diligencia de entrega de los bienes.
Expropiación por vía administrativa.- La autoridad competente declara las condiciones de
urgencia que autorizan la expropiación por vía administrativa. Se inicia con el acto que
determina el carácter administrativo del proceso y en el cual se informa al particular la
posibilidad de una negociación directa, determinando un precio base, al igual que en la
expropiación judicial. Se notifica y se registra en el folio de matrícula inmobiliaria. Las
partes discuten el precio indemnizatorio y si llegan a un acuerdo se firma promesa o escritura
de compraventa, de no llegar a acuerdo alguno, la autoridad competente decide la
expropiación, el precio del bien y las condiciones de pago.
Precio indemnizatorio.- Según la Constitución Colombiana, se establecen criterios que
guían la fijación del precio, la indemnización debe ser previa y debe fijarse "consultando los
intereses de la comunidad y el afectado", para lo cual el juez en cada caso, decide lo que es
justo, o lo que contempla los intereses del afectado y de la colectividad o el legislador a
través de una ley general, sometida a la discusión política. La Ley 388 de Ordenamiento
Territorial, contiene la noción de precio comercial (sujeta a ciertas condiciones), La ley del
plan nacional de desarrollo del gobierno, recoge como criterio para determinar la
indemnización el avalúo catastral, por lo que corresponde ponderar el precio de la
indemnización al Juez o a la Autoridad Administrativa que declare la expropiación, según el
caso.
Este particular ha sido regulado vía jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la
del Consejo de Estado, en primer lugar que reiteran el carácter excepcional de la
expropiación por vía administrativa, y reiteran el carácter de regla general a la expropiación
por vía judicial.
30
Ahora bien, es necesario analizar y el contenido de la Sentencia C-1074/02. Sala Plena.
Referencia: expediente D-4062, particularmente en lo relacionado con la aplicación de la vía
judicial y administrativa, indemnización, valoración y pago.
Explica la Corte reiterando la condición excepcional en la que procede la expropiación por
vía administrativa, afirmando que para su aplicación se deben verificar dos tipos de
requisitos: "sustanciales y procedimentales. En cuanto a los primeros, es necesario que: a)
existan condiciones de urgencia, mencionadas taxativamente en la ley; y b) que se presenten
los motivos de utilidad pública o interés social específicos que autorizan este tipo de
expropiación. Tales motivos son algunos de los enumerados en el artículo 58 de la Ley 388
de 1997, ya citado, y, además, "el incumplimiento de la función social de la propiedad por
parte del adquirente en pública subasta," de los terrenos e inmuebles objeto del
procedimiento de enajenación forzosa para proyectos de desarrollo y construcción
prioritaria, previsto en el capítulo VI de la Ley 388 de 1997. Los principales requisitos
procedimentales son: a) que el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana,
mediante acuerdo, hayan determinado cuál será la autoridad competente para declarar la
urgencia; y b) que dicha autoridad efectivamente declare la urgencia. "14
De la misma manera, apunta la Corte que: "...Otra garantía constitucional importante es la
exigencia de que la indemnización sea previa, como requisito sustancial de la expropiación.
El artículo 58 reitera en este punto el principio ubi expropriatio ibí indemnitas, según el cual
el sacrificio que representa la expropiación debe ser indemnizado con el objeto de reparar la
afectación del derecho de propiedad privada y preservar el principio de igualdad ante las
cargas públicas". Y continúa: "...la indemnización por expropiación debe cumplir dos
características: 1) debe ser previa; y 2) debe fijarse consultando los intereses de la comunidad
y del afectado. Si bien el texto del artículo 58 superior no exige expresamente que la
indemnización sea "justa", ni tampoco señala si debe ser "plena" o si debe ser pagada en
dinero".
14 Sentencia C-1074/02. Sala Plena. Referencia: expediente D-4062, Demandante: Omar Edgar Borja Soto,
Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOZA. Bogotá, D.C., cuatro(4) de diciembre de
dos mil dos (2002)
31
Con respecto al problema del valor de la indemnización, la Corte Constitucional reitera su
jurisprudencia con respecto a que en suma a pagar debe conciliarse el interés de la
comunidad y el del afectado. Todo ello armonizando lo dispuesto en el Preámbulo y el
artículo 21 del Pacto de San José (que integra el bloque de constitucionalidad por tratarse de
un tratado de derechos humanos), que plantea "ninguna persona puede ser privada de sus
bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o
de interés social en los casos y según las formas establecidas por la ley".
Por ello también reitera que la indemnización prevista por el artículo 58 de la Constitución
es reparatoria, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan
sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado. Y en caso de que no haya forma
de comprobar el lucro cesante, se puede indemnizar con base en el valor del bien y el interés
causado entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la indemnización. Se reconoce
además que si el particular sufre daños adicionales a la pérdida patrimonial del inmueble, el
cálculo del resarcimiento, no se limita a considerar el valor comercial del bien, sino que
puede abarcar los daños y perjuicios sufridos por el afectado por el hecho de la expropiación.
En este punto del análisis, sostiene la Corte que existe una diferencia primordial en los
regímenes planteados por los artículos 58 y 90 en cuanto a responsabilidad patrimonial del
Estado, porque "en primer lugar, el artículo 58 se refiere a un daño que no es antijurídico,
puesto que el mismo texto constitucional establece que el particular debe soportar la carga
de ser expropiado, es decir, el daño resultado de la expropiación sí debe ser soportado por el
expropiado, lo cual no significa que dicho daño no deba también ser indemnizado, por
mandato expreso de la Constitución. La existencia de tal deber justifica que la indemnización
en caso de expropiación no tenga siempre que ser integral -como si lo exige el artículo 90
Superior. En segundo lugar, el artículo 58 Superior regula expresamente la fijación de la
indemnización en caso de expropiación para indicar que ésta no se basa exclusivamente en
los intereses del afectado, es decir, en el interés privado en que la indemnización sea lo más
elevada posible y comprenda todas las cargas que ha soportado, sino que ha de fundarse
también en los intereses de la comunidad. La fijación de la indemnización se hará
"consultando los intereses de la comunidad y del afectado", cuando el perjuicio es resultado
32
de una expropiación, no de un daño antijurídico previsto en el artículo 90. En tercer lugar,
tradicionalmente la indemnización en caso de expropiación no ha comprendido el daño
moral, como por ejemplo el que puede resultar del especial afecto que el propietario tuviera
por el bien expropiado. Ello indica que en este caso la expropiación no tiene que ser integral.
En cambio, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos, la
indemnización sí comprende el daño moral. "De tal manera que el requisito constitucional
de que la indemnización sea justa, lleva necesariamente a no exigir que siempre responda
integralmente a los intereses del afectado. En ciertas ocasiones dicha indemnización puede
cumplir una función meramente compensatoria, en otras, una función reparatoria que
comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, y ocasionalmente una función
restitutiva, cuando ello sea necesario para garantizarle efectividad de derechos especialmente
protegidos en la Carta...".15
Las conclusiones que plantea la Corte con respecto a la expropiación a partir de las
disposiciones constitucionales son las siguientes:
1. “No puede haber expropiación sin indemnización;
2. La indemnización debe ser previa al traspaso del dominio del bien del particular al
Estado;
3. La indemnización debe ser justa, es decir, debe ser fijada teniendo en cuenta los intereses
de la comunidad y del afectado y, por lo tanto, esos intereses deben ser ponderados caso
por caso. La ponderación dentro del marco legal y constitucional la hará el juez civil en
el evento de expropiación por vía judicial, y la entidad expropiante o el juez contencioso
en el evento de la expropiación por vía administrativa;
4. La función de la indemnización es, por regla general, de orden reparatorio. Comprende
tanto el daño emergente como el lucro cesante. No obstante, en algunas circunstancias,
al ser consultados los intereses de la comunidad y asumir dichos intereses un peso
especial, ésta puede reducirse y cumplir tan sólo una función compensatoria. De otra
parte, en circunstancias diversas, al ser consultados los intereses del afectado y adquirir
éstos una relevancia constitucional especial, como en el evento de la vivienda familiar
15 IBÍDEM 14
33
y en otros que serán precisados en esta sentencia, la indemnización puede, tanto en su
monto como en su forma de pago, asumir una modalidad que la lleve a cumplir una
función restitutiva. Se observa entonces que tanto de los tratados relativos a los derechos
humanos, como de las manifestaciones de la comunidad internacional se deduce la
exigencia del pago de una indemnización en caso de expropiación. Esta indemnización
ha sido calificada en términos generales como "justa", "apropiada", "adecuada" o
"pronta".
1.2.4. La expropiación en la Constitución de la República del Ecuador
El artículo 323 de la Constitución, establece que las instituciones del Estado "por razones
de utilidad pública o interés social o nacional, podrán declarar la expropiación de bienes,
previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la Ley. Se prohíbe toda
forma de confiscación".
La norma transcrita otorga la potestad al Estado ecuatoriano, a través de sus instituciones,
de limitar excepcionalmente el derecho a la propiedad; sin embargo, para que tal limitación
sea legítima es necesario que: exista una razón de utilidad pública o de interés social o
nacional y que exista una previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con
la Ley. Únicamente cuando concurren estos requisitos, de manera simultánea, nos
encontramos frente a una LEGÍTIMA EXPROPIACIÓN; por el contrario, basta con que
falte uno de ellos para que nos encontremos ante un claro caso de confiscación, lo cual se
encuentra expresamente prohibido por la propia Constitución.
Tal como se ha señalado, el derecho a la propiedad privada encuentra su fundamento y tutela
en la máxima norma del ordenamiento jurídico; no obstante, el mecanismo concreto para
limitar el derecho a la propiedad se desarrolla en varias normas jurídicas
infraconstitucionales, entre ellas: La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública y el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
(COOTAD).
En el mecanismo contemplado en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública se establece que cuando la máxima autoridad de una institución pública
34
resuelve adquirir un bien inmueble, necesario para la satisfacción de las necesidades
públicas, se debe cumplir el siguiente procedimiento: declarar la utilidad pública o interés
social; intentar lograr un acuerdo directo con el titular del bien expropiado(sin perjuicio de
la ocupación inmediata); otorgar la posibilidad de impugnar el precio en vía administrativa;
y, en el supuesto de que no sea posible llegar a un acuerdo directo, proceder con el juicio de
expropiación conforme al trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, en el inciso séptimo del artículo 58 transcrito con anterioridad, incorporado
mediante Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública (Registro Oficial Segundo Suplemento No. 100 del lunes 14 de octubre
de 2013) se ha agregado un enunciado que obliga al juez, en su resolución, sujetarse al avalúo
establecido por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad y es precisamente
aquí donde se quebrantan derechos fundamentales, detallándolos en la siguiente forma:
Como se mencionó en líneas que preceden, para que una expropiación resulte legítima es
necesario, entre otras cosas, que se realice una JUSTA indemnización al expropiado y, por
su naturaleza y finalidad, esta justa valoración debe provenir de los órganos encargados de
administrar justicia. No obstante, en la norma materia del presente estudio la valoración a la
que obligatoriamente deben sujetarse los jueces la realiza un funcionario administrativo, que
no forma parte de la Función Judicial y que por tanto carece de imparcialidad, pericia y
objetividad, características propias de los órganos jurisdiccionales. Con ello, se desnaturaliza
la finalidad y garantía de la expropiación, se quebranta el derecho a la defensa del
expropiado, se convierte al juzgador en un mero aplicador del criterio de un funcionario
administrativo de turno y se suprime la razón de ser del juicio de expropiación, dado que el
único objeto del juicio de expropiación radica única y exclusivamente en que el juez
valore/determine la cantidad a pagar como justo precio al afectado. Es decir, la pre señalada
valoración imparcial, objetiva y justa que le correspondía realizar a los órganos de la Función
Judicial desaparece, pues se ata de manos al juzgador atener que acatar obligatoriamente, sin
excepción alguna, una valoración efectuada por el mismo aparato estatal. Así, el Estado-
Administración impone al juez una verdad absoluta aplicable en todo proceso.
35
De igual manera ocurre con el expropiado, que carece de armas para acudir ante un juez
imparcial con el propósito de requerir la protección de su derecho a la propiedad, luego de
un debido proceso.
Con lo mencionado se aprecia violación al derecho al debido proceso, que incluye la garantía
del derecho a la defensa, la seguridad jurídica por cuanto si se desnaturaliza la finalidad del
proceso judicial de expropiación, no se garantizaría judicialmente el derecho a ser escuchado
por autoridad independiente, imparcial y competente para el reconocimiento real de los
derechos; y, además, privaría al expropiado de la posibilidad de impugnar, en sede judicial,
una arbitraria valoración del bien a expropiarse por parte de un funcionario administrativo
carente de objetividad, imparcialidad y pericia.
Finalmente, se vulnera el derecho a la propiedad privada por cuanto la expropiación,
mecanismo excepcional que permite limitar este derecho, se convertiría en un acto
plenamente confiscatorio, lo cual se encuentra expresamente prohibido por la Constitución
de la República del Ecuador.
Efectos jurídicos de la expropiación.- Dos son los efectos esenciales de la expropiación:
la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante y el nacimiento del
derecho a la indemnización a favor del expropiado.
1.2.5. Procedimientos para la expropiación
Como ya se ha mencionado anteriormente, nuestra legislación contempla la existencia de un
trámite Administrativo y uno Judicial, el primero cuando la declaratoria de expropiación por
causa de utilidad pública o de interés social, emitida por la más alta autoridad del órgano
público respectivo, como acto administrativo, la declaratoria deberá ser debidamente
motivada, siendo especialmente importante la expresión de la causa de la expropiación, es
decir el proyecto, actividad u obra a ejecutarse. En su calidad de acto administrativo, es
impugnable en vía administrativa, conforme las reglas generales de la Administración
36
Pública. No obstante, todas las declaratorias son impugnables en la vía judicial en la
jurisdicción contencioso administrativo.
Siguiendo las reglas generales, la declaratoria de expropiación, puede revocarse
discrecionalmente por la misma autoridad que la dictó, sin más trámite por tratarse de un
acto gravoso para el ciudadano.
El trámite Administrativo, continúa con la finalidad de buscar una fórmula de arreglo directo
dentro de los noventa días desde la declaratoria, sin necesidad de llegar al juicio de
expropiación. En tal caso, la declaratoria de utilidad pública, de interés social o nacional
resulta un requisito previo indispensable para aplicar las normas pertinentes del arreglo
contractual, que se encuentran determinadas en la LOSNCP y COOTAD. En caso de arreglo
directo, el órgano expropiante puede pagar hasta un diez por ciento por encima del avalúo
efectuado, posteriormente se formaliza la escritura pública y la entrega de bien expropiado,
ahora cuando no hay acuerdo por el precio se faculta al propietario expropiado a plantear
Juicio de Expropiación, regulado por los artículos 781 al 806 del Código de Procedimiento
Civil.
Se ha señalado también que la finalidad de este juicio no es solamente la fijación del precio,
sino también la transferencia del dominio, cuyo título es la sentencia judicial. Las
actuaciones de los expropiados en el procedimiento expropiatorio son muy importantes dice
GARCÍA DE ENTERRÍA, el procedimiento entero es "contradictorio"(en que o bien no se
le expropie, o que se limite al mínimo la ocupación necesaria, en que se le otorgue un "justo
precio", en que el trámite sea regular y diligente, etc.).
La falta de consignación del valor determinado por la sentencia dentro de tres meses desde
la última notificación autoriza al Juez para declarar, a solicitud del expropiado, sin lugar la
expropiación. Esta figura es diferente de la retrocesión, que se verá inmediatamente.
El Art. 804 de Código de Procedimiento Civil nos dice: "Si la cosa expropiada no se destinare
al objeto que motivó la expropiación, dentro de un período de seis meses, contados desde
37
que se hizo la última notificación de la sentencia, o no se iniciaren los trabajos dentro del
mismo plazo, el dueño anterior puede readquirirla, consignando el valor que se pagó por la
expropiación, ente el mismo juez y el mismo proceso.
Los propietarios expropiados que quisieran ejercer la acción de retrocesión deberían
consignar una cantidad de dinero equivalente al valor que tenía en aquella época la suma que
recibieron. La acción de retrocesión corresponde, como se ha dicho, al expropiado.
Conforme a las reglas generales, les corresponde también a sus sucesores universales.
Otra cuestión que corresponde dilucidar es el tiempo durante el cual se puede ejercer la
acción de retrocesión a partir de los seis meses que fija el Art. 804 del Código de
Procedimiento Civil. Este cuerpo de leyes no fija un plazo dentro del cual prescriba esta
acción. Según DROMI, "las normas de derecho público pueden regular un régimen
específico para la prescripción de las acciones administrativas. A falta de norma expresa de
derecho público, rigen las normas del Código Civil"16.
A continuación se detalla brevemente el procedimiento del juicio de expropiación.
1. Declaratoria de utilidad pública
Demanda de expropiación urgente
Se acepta inmediatamente el inmueble.
2. Demanda de expropiación
3. Calificación
4. Nombramiento de peritos para avalúo.
5. Citación con la demanda.
6. Contestación a la demanda (15 días)
7. Presentación del informe de peritos en el término máximo de 15 días.
8. Sentencia emitida dentro de 8 días, presentado el informe pericial.
Depósito del valor de avalúo
16 DROMI, Roberto, (2004) El procedimiento Administrativo, Ediciones Jurídicas y Sociales, Buenos Aires,
Argentina
38
Protocolización e inscripción de la sentencia
Demanda de readquisición y consignación del valor entregado.
Juez ordena readquisición.
9. Recurso de apelación en efecto devolutivo.
10. Sentencia de segunda instancia.
1.3. TEST DE PROPORCIONALIDAD
1.3.1. Antecedentes y Ámbito de Aplicación
La jurisprudencia germana, han logrado insertar en el lenguaje constitucional una nueva
forma de resolución de los conflictos en base a la máxima de proporcionalidad. Este
principio como concepto propio del Derecho Público europeo se remonta al contractualismo
iusnaturalista de la época.
Según Rosseau, El hombre en el estado de naturaleza goza de libertad absoluta. Luego el
hombre es víctima de los poderes salvajes, del imperio de la ley del más fuerte. Para evitar
el caos, en aras de blindarse contra el salvajismo, el hombre se despoja de parte de su libertad,
la sacrifica, consiente en un pacto civil que activa al Estado, como la entelequia en grado de
imponer un orden tal, que garantice su integridad y por supuesto, sus bienes.
Hobbes, expone siendo los seres humanos inteligentes, además de malvados, en un
determinado momento deciden acogerse a un pacto entre ellos y ese pacto consiste en la
cesión de todo el poder del individuo a un soberano (o corporación), que habrá de mantener
el orden y la paz. En cambio para Locke, los individuos ceden sus derechos a un soberano
(o grupo de soberanos), en aras de garantizar una vida digna y pacífica, pero teniendo en
cuenta que tal cesión no es perpetua ni irrevocable. Locke reconoce así el derecho a la
rebelión si el soberano no cumple con los límites de lo pactado.
Dos elementos esenciales se desprenden de este relato para el jurista del nuevo siglo y son
claves para entender el principio de proporcionalidad:
39
1) La libertad se perpetúa en la sociedad civil.- El ser humano debe gozar de libertad
plena para pensar, para proyectarse individual o colectivamente;
2) El Estado está facultado por el pacto civil para intervenir y restringir libertades, única y
exclusivamente, en casos excepcionales.
Por consiguiente, la regla general es el pleno goce de la libertad y la excepción es la
restricción de la misma, solo en casos de particular tensión. Se debe tener claro que no todos
los propositos acreditan al poder político para intervenir en la libertad individual con idéntica
energía.
El principio de proporcionalidad como noción jurídica se desarrolló en el Derecho de Policía
de Prusia de la mano de Carl Gottlieb Svarez quien se destacó como uno de los mejores
abogados prusianos y al mismo tiempo fue celebre su tarea como reformador judicial.
Desde esa tribuna Svarez, dirigió un formidable cuerpo de sabios del Derecho dió genesis al
Corpus Juris Fridericianum, embrión de la Ley de Tierras de los Estado de Prusia. Cuando
la ley entró en vigor en 1794, la impronta más destacada fue la incorporación de limites de
la intervención real en la esfera judicial, planteando las primeras fronteras al poder de
Federico Guillermo II.
Svarez es el creador de los subprincipios de necesidad y proporcionalidad en estricto sentido,
es conocido como el padre de la aplicación de la "ley racional" en el mundo occidental. Carl
Glottlieb Svarez, planteó los subprincipios de necesidad y proporcionalidad strictu sensu;
esto equivale a entender que es el creador de dos de los tres subprincipios que se articulan
en el complejo principio de proporcionalidad. Su tesis es: La máxima de proporcionalidad
debe orientarse, en primer término a evitar perjuicios sociales que al auspicio o promoción
de derechos comunitarios. Posteriormente a esta ma´xima aparece el subprincipio de
adecuación.
El interés por la aplicación de la proporcionalidad como elemento de racionalidad en las
decisiones de los poderes políticos, administrativos y judiciales llegó a niveles inesperados
40
por sus propios propugnadores. En esa misma etapa el discurso de los derechos públicos
subjetivos adquirió un status de debate común. Así mientras crecía el convencimiento
mayoritario de que toda intervención en los derechos fundamentales tenía que ser,
obligatoriamente, proporcionada, tomó más fuerza la tesis que los actos estatales tenían que
ser objeto de control y para poder investirse de legalidad, era preciso verificar su idoneidad.
Así, los actos del poder, sólo fueron considerados legitimos en la medida en que se orientaran
a satisfacer derechos generales, es decir, debían contar con una racionalidad teleológica o
dicho de otro modo, el medio debía adecuarse al fin propuesto.
Entonces resta claro, que desde su surgimiento en el Derecho de Policia prusiano, con Svarez
como su creador y mejor exponente, el principio de proporcionalidad surge como un
instrumento de limitación del poder, como una propuesta de plantear fronteras a la
arbitrariedad, a la discrecionalidad en una primigenia empresa de defensa de los derechos
fundamentales.
En un estado como Ecuador que por un lado insiste en proclamarse constitucional y por
otro, se empecina en apellidarse “de derechos y de justicia social” resulta incomprensible
que nuestros profesores universitarios no estén aun familiarizados con la técnica que de este
principio se deriva: el examen de ponderación o como también es conocido test alemán de
ponderación. Más preocupante es el hecho incontrastable de las enormes dificultades que
tienen los juzgados y tribunales para resolver las tensiones entre mandatos de optimización
–normas principio- que normalmente se presentan a su conocimiento y que ya no pueden ser
resueltos en base a la subsunción.
Consecuentemente se debe reconocer que la máxima de proporcionalidad es sin duda uno
de los temas jurídicos que menos se han estudiado en el Ecuador.17
17 GRANJA, Pedro Javier Dr., (2013) Principio de Proporcionalidad. Universidad de Castilla La Mancha de
España, Revista judicial, derecho ecuador.com
41
1.3.2. La Racionalidad de la Aplicación del Principio de Proporcionalidad
A partir de siglo XX por los años 70; la racionalidad y el principio de proporcionalidad son
algunas de las técnicas modernas puestas en práctica, son criterios para valorar en forma
correcta los argumentos interpretativos de las disposiciones constitucionales y legislativas
para fundamentar las decisiones que se adoptan en el control de la constitucionalidad.
La racionalidad, aporta con criterios orientadores y con mucha objetividad, para que la
Corte Constitucional ecuatoriana tome decisiones correctas, usándolos valorativamente para
que la comunidad política y jurídica las examine.
La racionalidad debe manifestarse en las sentencias a través del criterio de valorar la
conducta humana, tomado en consideración que los criterios a veces no ofrecen la garantía
de la objetividad, pero la función que proporciona este principio es orientadora y valorativa
y contribuye a la claridad, argumentación e interpretación de la Constitución.
La racionalidad se manifiesta a través de la claridad conceptual, tomándola como el
significado mismo de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional y que sean
comprendidos por las partes intervinientes, comunidad jurídica y política. Otra
manifestación de la racionalidad es la consistencia conceptual, que se puede definir como la
no contradicción en los argumentos vertidos por la Corte Constitucional es decir se debe
atribuir a los mismos conceptos los mismos significados.
En el principio de racionalidad se encuentran presentes: la consistencia normativa, para
encontrar los fundamentos que justifiquen los argumentos en la aplicación de los hechos
idénticos o análogos y en caso de ser distintos, debidamente justificados.
Los argumentos deben ser completos es decir saturados porque deben contener todas las
premisas que le pertenezca. Deben respetarse las reglas de la lógica deductiva. Así mismo
respeto a las cargas de argumentación como fundamento de las decisiones y control
constitucional de las leyes.
42
Estos argumentos deben guardar las características de consistencia y coherencia, así se
evitará las contradicciones entre las proposiciones que componen los argumentos de la Corte
Constitucional. Ser coherente significará encontrar sustento en las decisiones
constitucionales, en las reglas, en los valores comunes o en los principios generales.
El principio de proporcionalidad, Desde sus orígenes en el Derecho Constitucional
Alemán, Así como en su recepción en otros ordenamientos fundamenta a las sentencias de
constitucionalidad relativas a los actos de poder público que afectan los derechos
fundamentales, se compone de tres reglas que toda intervención estatal en los derechos
fundamentales debe observar.
Idoneidad o adecuación: una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se
alcance o se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el estado.
Necesidad: toda intervención en los derechos fundamentales, debe realizarse con la
medida más favorable para el derecho intervenido de entre todas las medidas que
revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo perseguido.
Proporcionalidad en sentido estricto: La importancia del objetivo que persigue la
intervención en el derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el
significado del derecho intervenido. Mejor dicho, las ventajas que se obtengan deben
compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en general.
La aplicación del principio de proporcionalidad presupone que una medida del poder público
represente una intervención en un derecho fundamental, es decir, lo afecte negativamente,
bien sea anulando, aboliendo, restringiendo o suprimiendo una norma o una posición que
pueda ser adscrita prima facie a la disposición constitucional que tipifica el derecho
intervenido.18
18 GRANJA, Pedro Javier Dr. (2013) Principio de Proporcionalidad.
www.derechoecuador.com/articulos/.../principio-de-proporcionalidad
43
1.3.3. Fundamento Constitucional del Principio de Proporcionalidad
La comisión del legislador es la de estar ligado a los derechos fundamentales, para
garantizarlos desde la jurisdicción constitucional, Ecuador como estado constitucional de
derechos y justicia social a través del parlamento está llamado a cumplirlos y hacer cumplir.
Es necesario reflexionar acerca del principio de proporcionalidad, “instrumento
argumentativo mediante el cual se pretende que el Tribunal Constitucional cumpla con su
tarea de interpretar y aplicar los derechos fundamentales de la manera más racional posible,
sin invadir las competencias del legislador”.
Todo juicio debe compartir dos normas “Ley y Constitución, que en caso de ser detectada
una incompatibilidad entre ellas se resuelve mediante el criterio jerárquico de resolución de
antinomias”. En la mayoría de los casos esta imagen tan simple no se corresponde con los
razonamientos complejos que hace la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad
de las leyes. En esta revisión no se debe dejar de lado las siguientes consideraciones:
1 “La indeterminación de los contenidos materiales de la Constitución, la cual dificulta
establecer aquello que ella ordena, prohíbe o permite a la luz de un supuesto; y,
1. La complejidad del razonamiento, involucra el juicio de constitucionalidad de las leyes
que obedecen al hecho de que la Constitución suministra orientaciones de carácter
normativo incompatibles entre sí, a veces contiene preceptos susceptibles de colisionar
en casos. abstractos o en concretos.
En los casos difíciles el control constitucional reside en determinar cuál es en definitiva la
calificación deóntica que la Constitución asigna a la decisión legislativa enjuiciada,
ordenada, prohibida o permitida. En el caso de los derechos fundamentales al tratar el control
de normas que afecten algún contenido protegido por normas del derecho fundamental y que
están en contraposición con la constitucionalidad se debe considerar otros argumentos a
favor como por ejemplo, que la norma en cuestión se oriente a salvaguardar otros derechos
o bienes jurídicos dotados de protección constitucional.
44
Según la Dra. Gloria Patricia Lopera catedrática de la Universidad Eafit de Medellín
Colombia, para resolver este tipo de colisiones los Tribunales Constitucionales emplean
estructuras argumentativas conocida como principio de proporcionalidad, en virtud de la
cual el legislador en derechos fundamentales podrá considerar válida siempre y cuando:
1. Persiga un fin constitucional legítimo;
2. Constituya un medio idóneo para alcanzarlo;
3. Sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo e igualmente apto para alcanzar la
misma finalidad;
4. Exista proporcionalidad entre sacrificios y los beneficios que se obtienen con la medida
legislativa.
Esta estructura argumentativa permite condensar las exigencias básicas de racionalidad
medios-fines y en general plasmar criterios de justificación de la actividad estatal cercanos
a una ética consecuencial. En Virtud del subprincipio de idoneidad solo puede justificarse
una medida a la luz de determinado fin si ésta en efecto contribuye a su consecución, pero
no si resulta indiferente o incluso contraproducente de cara a la realización del fin propuesto.
Con el subprincipio de necesidad, por su parte se requiere poner freno a la tendencia de
emplear los objetivos legislativos de un modo pretendidamente más eficaz. Por último el
subprincipio de proporcionalidad exige que la libertad que se protege con la intervención del
legislador no resulte inferior a la que se sacrifica, representa una clara concreción del
principio de utilidad.19
1.3.4. El principio de Proporcionalidad como Límite a los Derechos Fundamentales.
Los conflictos existentes entre los derechos fundamentales y sus límites se pueden legar a
resolverse a través de la ponderación de bienes o la delimitación de los derechos en
presencia.
19 LOPERA MEZA, Gloria Patricia, (2014), Principio de Proporcionalidad y Control Constitucional de las
Leyes Penales. Tomado del Argumentación Jurídica: Uso de la ponderación y la proporcionalidad.
Coordinador Miguel Carbonell. Quito- Ecuador.
45
La técnica de la ponderación de bienes, considera que tales conflictos existen y que el aludido
solapamiento de expectativas de conducta sólo puede resolverse sopesando unas y otras,
indagando que valor último persigue y dando valor preferente en el caso concreto a aquella
expectativa que persiga el valor o interés más cualificado o importante.
En la técnica de delimitación de derechos, no necesariamente hay que jerarquizarlos según
el caso concreto y conforme a un orden de valores o intereses preferentes en cada situación,
sino más bien la de examinar los recíprocos intereses, constatar las expectativas de conductas
solapadas que no estén privadas de protección.
La ponderación de bienes como método, lo están utilizado para resolver las colisiones entre
derechos fundamentales y otros derechos, por ejemplo: bienes o intereses, casos ligados a la
comunicación pública, derechos al honor, intimidad y propia imagen, libertad sindical,
derecho a la tutela judicial efectiva. La efectividad de este método se manifiesta en otorgar
la preferencia de su respeto a uno de ellos justamente aquel que lo merezca, tanto por su
propia naturaleza, como por las circunstancias concurrentes en su ejercicio. No trata de
establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar desde la situación
jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su
eficacia recíproca, para determinar diciendo y dar preeminencia al que se ajuste más al
sentido y finalidad que la Constitución señala, explícita o implícitamente.
La delimitación de derechos fundamentales como método, conlleva a limitar las colisiones,
poniendo frontera al derecho fundamental, la expectativa de conducta está sujeta a examen
si es o no objeto del derecho fundamental cuestionado.
El límite al derecho fundamental en un aparente conflicto, no emana del resultado de una
previa ponderación de bienes, sino que precede a toda ponderación, porque para resolver la
colisión primero hay que delimitar el derecho fundamental y aplicarle sus límites, fijando
así ámbito de su protección de los derechos fundamentales y en especial de interpretación
de sus límites y no de ponderación de los valores.20 (VILLAVERDE M. Ignacio 2014)
20 VILLAVERDE M. Ignacio (2014) La Resolución de Conflictos entre derechos fundamentales. El
principio de proporcionalidad. Tomado del Argumentación Jurídica: Uso de la ponderación y la
proporcionalidad. Coordinador Miguel Carbonell. Pág. 154- 161. Quito- Ecuador.
46
1.3.5. El examen de proporcionalidad en sentido estricto
Existen reglas para la aplicación del examen de la proporcionalidad en sentido estricto,
como medio idóneo y necesario para el fomento de un fin; “si los perjuicios para los derechos
fundamentales de los afectados se derivan del medio son mayores que la importancia del
fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece como desproporcionado: o para
una evaluación plena entre la gravedad de la intervención , peso y profundidad de los
fundamentos que la justifiquen se deben tener en cuenta los límites de la exigibilidad para
los destinatarios de la prohibición. Estas reglas son:
Cuando el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia del fin estatal
legítimo sobre pasa el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad
de la restricción iusfundamental, entonces la medida estatal es proporcional en sentido
amplio.
Cuando el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia del fin estatal
legítimo no sobre pasa el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la
intensidad de la restricción iusfundamental, entonces la medida estatal no es
proporcional en sentido amplio.
Este examen está dado por la relación de peso de los argumentos que hablan a favor o en
contra de la restricción, reconoce una misma estructura formal conformada por dos pilares:
la colisión y la ponderación. La ponderación, como el peso abstracto y concreto de los
principios y la intensidad de la restricción de los derechos. La colisión, como una regla-
resultado de la ponderación.21
1.3.6. El principio de proporcionalidad en diversos países: Estados Unidos, México,
Colombia.
El Principio de Proporcionalidad en Estados Unidos de Norte América.
21 CLÉRICO, Laura. (2014), El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia
por omisión o defecto. Tomado del Argumentación Jurídica: Uso de la ponderación y la proporcionalidad.
Coordinador Miguel Carbonell. Quito- Ecuador
47
En esencia el principio de proporcionalidad apunta a la interdicción de actuaciones o
intervenciones excesivas por parte de los poderes públicos, y a partir de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal (TCF), la proporcionalidad pasó a transformarse en un
principio constitucional de protección de los derechos fundamentales. En virtud de él se
"prohíbe que las acciones de los poderes públicos sean excesivas -Übermassverbot- y se
establece la obligación de que estén contenidas dentro de sus propios límites”. Por ende, se
trata esencialmente de un principio destinado a proteger los derechos y libertades, que si bien
no está escrito, el TCF entiende que está implícito en los fundamentos del sistema
constitucional alemán.
Junto a ese significado esencial de la proporcionalidad, ésta ha sido entendida también por
el TCF como un complemento a otros principios derivados del estado de derecho alemán,
como el principio de determinación y precisión, la irretroactividad de la ley penal, el
principio ne bis in ídem y el deber de protección de los derechos que pesa sobre todos los
poderes públicos. Y por último, el TCF ha hecho también extensivo el principio de
proporcionalidad a las relaciones entre el gobierno central y la administración local, como
mecanismo de protección de las competencias de esta última.22
1.3.7. El Principio de Proporcionalidad en México
Rodrigo Díez Gargari Abogado por la Escuela Libre de Derecho y maestro en Derecho
constitucional de la Universidad de Harvard al referirse a la proporcionalidad expone: que
estos tienen un doble origen, tanto doctrinal como judicial. En ambos casos nació en la
misma tierra: Alemania y es relevante por dos razones. Primero, porque fue el primer país
en usar este método para resolver la colisión entre principios. Segundo, porque la Ley
Fundamental Alemana de 1949 y el diseño del Tribunal Constitucional Alemán han influido
a un sinnúmero de países, incluido México.
22 RAINER ARNOLD José Ignacio, MARTÍNEZ ESTAY Francisco Zúñiga Urbina (2011) EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL (The principle of proportionality on the jurisprudence of the Constitutional Court.) www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718
48
De acuerdo a, Rodrigo Diez Gargari quien cita Robert Alexy autor alemán de los principios
de proporcionalidad como una estructura de funcionamiento se basa en: tres subprincipios,
como pasos de un examen para analizar una colisión entre un principio y un interés estatal
legítimo ellos son: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (o
ponderación). Para ejemplificar cómo funciona cada uno de los subprincipios es posible
tomar como punto de partida una norma legal que afecte a un derecho fundamental. Dicha
medida legislativa será idónea cuando sirva para promover el principio u objetivo que se
busca satisfacer. Así, el legislador sólo puede afectar un determinado principio cuando la
medida promueva a su vez otro principio que no es otra cosa sino la expresión de la eficiencia
de Pareto: una posición puede ser mejorada sin perjudicar otra". El principio de "necesidad"
es parecido a lo que la Corte Suprema estadounidense llama least restrictive means y
consiste en que, si existen diversas opciones para satisfacer un principio, se debe elegir la
que afecte en la menor medida al otro principio. El tercer subprincipio es lo que llama la "ley
de la ponderación" o proporcionalidad en sentido estricto y funciona de manera similar a una
balanza en el sentido de que a mayor peso de un lado, mayor afectación del otro: "Cuanto
mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor
debe ser la importancia de la satisfacción del otro". Dada la caracterización de los principios
como mandatos de optimización, la única manera de aplicarlos sin destruirlos es recurriendo
al principio de proporcionalidad.
Acerca de los orígenes judiciales del PP se debe advertir que dicho principio no está
reconocido en la Ley Fundamental mexicana. En realidad, este principio fue retomado por
el Tribunal Constitucional principalmente de los trabajos de diversos académicos, invocando
como elementos de la proporcionalidad caso por caso, sin dar ninguna referencia de
autoridad y sin explicar las razones para su aplicación. Al día de hoy, la corte no ha explicado
los orígenes de la proporcionalidad. Como dice Dieter Grimm (Ministro del Tribunal
Constitucional, 1987-99): "El principio se empezó usar como si se hubiera dado por hecho"
Para finales de la década de los cincuenta, el Tribunal ya había elaborado el ya famoso
examen de proporcionalidad con sus distintas etapas. El tercer subprincipio del PP no es
otra cosa sino el mandato de ponderación. El problema es que si nos quedamos ahí no es
posible avanzar gran cosa. ¿Cómo se deben pesar los principios? ¿Los principios tienen un
valor o debemos asignárselos nosotros?
49
Alexy pretende resolver estos problemas mediante su "fórmula del peso", que en palabras
del propio autor complementan la ley de colisión y la ley de ponderación. Esta fórmula
"matemática" permite saber cuál principio puede pesar más en un caso concreto justamente
cuando ocurre una colisión entre principios, determinar cuál debe prevalecer sobre otro en
una situación concreta, a partir de la asignación de distintos valores.
Todo lo anterior suena más que aceptable y hasta deseable. Lo dicho por el jurista alemán
descansa sobre un presupuesto que nunca demuestra, trata de combatir avant la lettre este
argumento diciendo lo siguiente: “La objetividad en el derecho no significa verificabilidad
(provability), como en las matemáticas o en las ciencias naturales. La objetividad contracara
a la arbitrariedad, pertenece a la naturaleza de la argumentación legal que tengamos
elementos de razón, argumentos racionales, en algún punto intermedio entre la
verificabilidad y la arbitrariedad. Si en un caso tenemos buenos argumentos para un lado y
para otro, y el tribunal se decide por uno de los dos con buenos argumentos, entonces la
decisión habrá sido tomada con objetividad, en el sentido de razonabilidad.
Si bien pienso que el PP no es una muy buena guía como demostración de la posibilidad de
aplicar racionalmente los principios, usado de cierta manera el PP puede resultar útil. Esto
porque se trata de una estructura metodológica que puede servir para hacer explícitas las
razones por las que un tribunal toma una decisión, es decir, para argumentar de manera
abierta el porqué de una resolución. Además, por su flexibilidad "...tanto para proteger los
derechos fundamentales como para mantener al propio derecho constitucional como un
límite efectivo frente al poder a lo largo del tiempo"
Durante la mayor parte del siglo XX, la Corte estuvo relegada a una función de espectador
en la toma de decisiones políticas. Actualmente, como consecuencia de las reformas
constitucionales de 1994, se ha convertido en uno de los actores políticos más activos y más
importantes; ha sido capaz de crear una imagen de árbitro neutral frente a la aparente
corrupción y superficialidad de los arreglos políticos.
Existen otros factores extra-constitucionales que han contribuido a fortalecer este nuevo rol.
Al respecto el ministro José Ramón Cossío, sostuvo que… “es precisamente el embrujo de
50
la noción de tribunal constitucional lo que ha sido el criterio base para la ordenación de los
preceptos constitucionales y, lo que es más importante, el elemento determinante para la
resolución de las decisiones difíciles a las que ha debido enfrentarse. Esta noción posibilita
lo que bien podríamos llamar un decisionismo judicial, es decir, la posibilidad de llegar a
cualquier tipo de construcción constitucional a partir de la idea de que se tiene la calidad
para hacerlo". Esto que el ministro Cossío decía sobre la autorepresentación de la Corte como
un tribunal constitucional bien puede decirse del PP, pues también es un mecanismo
mediante el cual la Corte puede ampliar sus competencias "tan lejos como sea necesario".23
1.3.8. El Principio de Proporcionalidad en Colombia.
El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los
medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de
esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al
fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso
de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que
el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente
más importantes.
Tanto el principio de igualdad como el principio de proporcionalidad tiene su alcance,
concretamente en el caso del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad
significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que
es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir,
que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios
constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no
sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que
tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.24
23 DÍEZ GARGARI, Rodrigo (2012) Principio de proporcionalidad, colisión de principios y el nuevo
discurso de la Suprema Corte, Cuest. Const. no.26 México ene. /jun. 2012,
www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S1405-91932012000100003 24 www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/c-022-96.htm
51
1.4. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
1.4.1. Derecho y Ley Moral.
Para abordar el tema es necesario argüir en conceptualizaciones de autores que permitan
dilucidar axiológicamente los conceptos legales y morales
Para (T. J DELOS 1993) al referirse a la seguridad jurídica indica “es la garantía dada al
individuo de que su persona, sus bienes, y sus derechos no serán objeto de ataques violentos
o que, si estos llegan a producirse, les serán aseguradas por la sociedad, protección y
reparación”.
El maestro MILLAS Jorge (1993) “La seguridad jurídica es la situación peculiar del
individuo como sujeto activo y positivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se
hallan previstas por un sentido objetivo, conocido y generalmente observado”
Desde mi punto de vista la seguridad jurídica no es lo que el hombre místico propone,
tampoco la “seguridad moral del optimista”, ni la “seguridad psicológica del hombre
equilibrado” o la “seguridad material del hombre de fortuna”. Debe ser una conjunción de
aspectos que aseguren al común de los mortales ciudadanos una convivencia pacífica y
respetuosa, que permita, cumplir, hacer, mandar, disponer, ejecutar los mandatos que el
poder público le faculten sin sometimiento a condiciones en reciprocidad con los demás
miembros de la comunidad.
(MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica 1966) expone, que la seguridad jurídica es el
requerimiento que toda sociedad moderna, libre necesita para desenvolverse racionalmente
dando la estabilidad a los agentes productivos y certeza a los individuos acerca de cuáles son
sus derechos y cuáles son sus deberes. Es la base esencial del crecimiento económico de las
naciones y del desarrollo estable de una economía de mercado basada en la iniciativa y en la
creatividad particular, ya sea solidaria, social, equitativa o simplemente individualista. La
seguridad jurídica se presenta como la característica distintiva de la civilización moderna,
no solamente occidental y cristiana sino universal.
52
La doctrina egológica de COSSÍO sostiene que el derecho es la regulación externa de la
conducta del hombre en su realidad de acción permitida o impedida por la conducta ajena en
el ámbito coexistencial de todas las vidas humanas, es la conducta en su interferencia
intersubjetiva.
El derecho se yergue como una instancia determinadora de aquello a lo cual el hombre debe
atenerse en sus relaciones con los demás. Determinar la certeza teórica o práctica que le de
seguridad, ya que deberá saber forzosamente que si no cumple lo que las sociedad propone,
le impondrán aún por la fuerza el cumplimiento de forma inexorable.
Las normas morales poseen validez absoluta cuando se fundamentan en valores objetivos e
inmutables respecto de cada persona. La norma moral solo obliga en la media en que haya
adquirido conciencia de ella y la reconozca como obligatoria. Esta tiene como fundamento
específico el perfeccionamiento humano. Consecuentemente la moral puede proveer a la
obtención de la justicia o a los restantes valores, sin embargo no brinda las condiciones de
certeza, inmutabilidad e intangibilidad que son exigencias imperativas de los asuntos
jurídicos.25
1.4.2. Exigencias de la Seguridad Jurídica, el Estado de Derecho como Presupuesto
Básico.
Es la resultante del orden jurídico imperante de acuerdo a principios normativos, esenciales
y básicos del poder central. A decir de MILLAS, son “ciertas instituciones que
independientemente de todo contenido concreto y de toda finalidad económica, política,
cultural, religiosa o laica determinada, proveen técnicamente a la última y radical seguridad
jurídica” Tales instituciones son las denominadas “mecanismos de la seguridad jurídica o
exigencias de la misma”.
25 MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica (1966) Seguridad jurídica y administración Pública en el siglo
XXI, editorial jurídica de Chile, Aveda. Ricardo Lyon 946, Santiago- Chile. Segunda edición actualizada.
Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador. 0008299
53
La existencia del Derecho es la condición sinecuanon de la seguridad, pero no hay que perder
de vista que cualquier sistema positivo de al hombre ese estatus psicológico que le permita
saber lo que debe o pueda hacer, conocer, las consecuencias que se le imputarán a sus actos.
Si la normativa jurídica de la nación prescribe la igualdad ante la ley; no obstante el
ciudadano percibe que a diario se postergan sus peticiones ante las autoridades, porque hay
otras personas que hacen prevalecer sus privilegios extrajurídicos son preferidos a él. Este
derecho no produce seguridad.
De igual forma sucede con el orden jurídico que dispone que la norma constitucional o un
derecho de dominio absoluto e imprescindible, en tanto que la legislación complementaria,
interpretación judicial o administrativa de la misma permiten la retroactividad de las nuevas
disposiciones imponiendo por ejemplo cargas tributarias sobre hechos del pasado,
reviviendo obligaciones extinguidas, o simplemente desconociendo las situaciones
constituidas o consolidadas al amparo de normas válidas que luego son modificadas.
La seguridad jurídica, necesita de un derecho especialmente adaptado a ella, condicionado a
principios universales para validar este valor trascendente. Ya que si son principios de
carácter universal no deberían reconocer fronteras para tener cabida en todas la ramas de
especialidad del Derecho. No pueden argumentar que la regla del derecho privado, pueda
derogarlos y permanece valiosa; o que el derecho público, administrativo. Por la especial
relevancia que debe otorgar el interés general sobre el individual, no admita la fuerza de cosa
juzgada en las decisiones de la autoridad. Estas afirmaciones constituirían la negación del
valor de la seguridad jurídica.26
1.4.3. La Seguridad Jurídica como Condición Necesaria de la Autonomía.
Según Ricardo García Manrique en su obra el Valor de la Seguridad Jurídica expone:
“empro, la relación entre autonomía y seguridad jurídica puede ponerse en otros términos
con el fin de fundamentar en la primera el valor moral de la segunda. La seguridad jurídica
26 IBÍDEM 25
54
no es condición suficiente de la autonomía, si es al menos condición necesaria de la misma
” Francisco Laporta citado por el mismo autor manifiesta al respecto: justifica la condición
“esencialmente moral del imperio de la ley” que ayuda a preservar la autonomía mediante la
definición de un contexto jurídico de tipo “pasivo o paramétrico”, compuesto por
componentes o datos fijos, esto es un contexto que permite a los individuos prever o predecir
los resultados de sus acciones” además acota que con el imperio de la ley que no haya ciertas
libertades, que exista muchas desigualdades, es posible una sociedad injusta; pero, es preciso
afirmar enfáticamente que sin él las libertades y la igualdad son ilusorias. El ideal ético del
imperio de la ley sirve como prótesis institucional que suministra certidumbre y proyecta
hacia el futuro los contenidos de la justicia, pero no los sustituyen nunca.
Al referirse a la autonomía razona en dos vías: 1. Admite que las seguridad jurídica es
condición básica del respeto y promoción social de la autonomía, pero rechazando que éste
hecho atribuya valor moral alguno a la seguridad jurídica; 2 rechazando que la seguridad
jurídica sea condición necesaria del respeto y promoción de la autonomía individual. Si se
cumple el primer aspecto el segundo carecerá de valor volviéndose innecesario.
Las condiciones necesarias para la realización de una acción moral no participan
necesariamente de la cualidad moral de la acción. Muchas acciones de naturaleza
instrumentales son estrictamente instrumentales y son necesarias para llevar a cabo fines
morales, pero no por eso varían su característica instrumental. Solamente si la acción
instrumental se realiza con un fin moral, ella misma adquiere naturaleza moral.
La historia contemporánea ofrece numerosos ejemplos del recurso al derecho como medio
necesario para perpetrar gravísimas ofensas a la autonomía individual, sólo queda aceptar
que en un sistema jurídico técnicamente avanzado, genera un grado de seguridad jurídica
mayor que un sistema jurídico primitivo.
En conclusión se acota que la seguridad jurídica es condición necesaria de ciertas violaciones
(gravísimas) de la autonomía individual, o condición necesaria de la represión de la
autonomía individual de muchos, un modo aceptable de traducir la expresión “opresión de
55
muchos”, unos “muchos” que advierte HART, no encuentra en el sistema jurídico “nada que
los llame a la lealtad sino únicamente cosas a temer. Ellos son la víctimas del sistema, no
sus beneficiarios” 27
1.4.4. Conexión entre la Justicia Formal y la Seguridad Jurídica.
La justicia formal tiene valor moral en algún sentido, pero la generación de seguridad
jurídica exige el respeto formal; y, establece la conexión existente entre ellas, desde que la
justicia formal como aplicación consistente regula y aplica las normas jurídicas vigentes.
Además las juezas y jueces, utilicen el segundo elemento que es el correcto modo de aplicar
las normas jurídicas que se constituyen en un elemento básico de la seguridad jurídica.
(GARCÍA MANRIQUE 2007) propone, que la acción formalmente de los aplicadores del
derecho es condición necesaria de la generación de seguridad jurídica o, simplemente, que
la justicia formal es condición necesaria de la seguridad jurídica. Lo mismo puede
observarse a través de la idea de la moralidad interna del derecho, cuyo elemento “la
congruencia” entre la acción oficial de aplicación de las normas y lo exigido por éstas. Puede
considerarse sin más como equivalente a la justicia formal… La generación de seguridad
jurídica exige el respeto de la justicia formal.28
1.4.5. Auto Moralidad de la Seguridad Jurídica.
La seguridad jurídica tiene un valor moral absoluto, autónomo e intrínseco, no deriva de
ningún otro valor moral. Es decir la moralidad de la seguridad jurídica no requiere de
justificación mediante su remisión a otros valores, sin que sería como la justicia, la verdad,
el bien o la belleza, valores que descansan sobre sí mismos. Entonces la Seguridad jurídica
es moralmente buena.
Al respecto RAD BRUCH, la seguridad jurídica tiene valor porque garantiza un mínimo de
justicia, dado que, al exigir la aplicación de las normas jurídicas de acuerdo con la justicia
27 GARCÍA MANRIQUE, Ricardo (2007) El Valor de la Seguridad Jurídica, Av. Hidalgo Nº 47b, colonia
del Carmen, Deleg, Coyoacán 04100, México – D.F. 28 IBÍDEM 27, op, cit., pp. 232-233.
56
formal, garantiza que el mínimo de justicia material que se supone contenido en todo sistema
jurídico sea realizado. Este mínimo sería en todo caso, preferible a la ausencia total de
justicia derivada de la ausencia de derecho o de la ineficacia de ésta”.29
1.5. EL DEBIDO PROCESO
1.5.1. Normativa Jurídica a cerca de la Expropiación en Ecuador.
La Constitución de la República garantiza a las personas el derecho al debido proceso (Art.
76), entre otras: “1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.”; “7-a) Nadie podrá ser privado del
derecho a la defensa…” y, “m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en
los que se decida sobre sus derechos”. El derecho al debido proceso protege la integridad
misma de las personas y sus bienes frente a los actos del Poder.
El mismo cuerpo legal en el artículo 323 dispone:
“Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del
ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad
pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa
justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda
forma de confiscación.”
En el artículo 376 se consigna que “para hacer efectivo el derecho a la vivienda, al hábitat
y a la conservación del ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar
áreas para el desarrollo futuro, de acuerdo con la ley”
La normativa legal vigente a cerca de las expropiaciones se encuentra contenida en el Código
de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
29 IBÍDEM 27, op, cit., pp. 253-254.
57
(PÉREZ Efraín 2009) argumenta que en Ecuador se han dado en forma sistemática las
expropiaciones en especial cuando se puso en ejecución la derogada Ley de la Reforma
Agraria. La actual Ley de Desarrollo Agrario, contempla la expropiación de tierras pero
bajo el criterio universal del pago previo a la justa indemnización. En “lo urbano rige la
Ley Orgánica de Régimen Municipal, con amplias potestades expropiatorias, incluyendo
determinadas expropiaciones urbanísticas no indemnizables y otras de tipo
sancionatorio.
Otras leyes que contemplan la figura de la expropiación para diversos fines son: Ley de
Aguas, la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, la Ley de
Caminos, La Ley de Patrimonio cultural, la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Régimen
del Sector Eléctrico.
“No existe una habilitación genérica de las instituciones públicas para
expropiar, potestad que necesariamente debe constar asignada en forma
expresa a la institución respectiva en una ley, sin que el órgano público pueda
proceder a una expropiación sin esa atribución expresa, que no puede
suprimirse con una normativa reglamentaria”30
1.5.2. La Nacionalización, Utilidad Pública e Interés Social.
La nacionalización
La Constitución de 2008 en materia de expropiaciones dispone que solamente el Estado
puede expropiar los bienes de los particulares, “La principal diferencia entre expropiación
y nacionalización es que esta última no comprende bienes individualizados sino conjuntos
generales de bienes o actividades particulares”, hemos sido testigos de estos hechos como
la nacionalización de la banca, de las industrias del acero, cuando nacionalizaron estas
empresas, lo hicieron en bienes muebles e inmuebles.
30 PÉREZ, Efraín, (2009), Normativa Jurídica y Doctrina Comparada, Acorde con la Nueva
Constitución Ecuatoriana, Tercera Edición actualizada, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Volumen, 2, Quito- Ecuador.
58
La nacionalización de Servicios Públicos los adquieren a través de la llamada “publicatio”
es decir “una declaratoria constitucional o legal donde se reservan las actividades
determinadas como servicio público, para ser desempeñadas exclusivamente por el Estado,
sin perjuicio de su posible delegación a los particulares, pero siempre en condiciones fijadas
por el mismo Estado y sometido a la regulación correspondiente”
La Constitución de 2008 no contempla la declaratoria legal de la nacionalización de bienes
o actividades, sin una previa modificatoria a la Ley suprema.31
La Utilidad Pública
“Es todo lo que resulta de interés o conveniencia para el bien colectivo, para la masa de
individuos que componen el Estado; o, con mayor amplitud, para la humanidad en su
conjunto”. Por ejemplo si se quiere expropiar un inmueble para construir en él un parque o
ampliar una avenida Debe estar vinculara a tres aspectos fundamentales como “obra
pública”, “servicio público”, “dominio Público”.
El interés social
Término nuevo que se lo utiliza desde la aprobación de la Constitución de 2008 “interés
social” como consta en el Derecho a la Vivienda. Interés social significa todo lo que resulta
de interés o conveniencia para una colectividad o un grupo de individuos determinados
como: una cooperativa que tenga proyecto de vivienda, las expropiaciones de la reforma
agraria, soluciones de vivienda con desarrollo urbanístico, conservación del medio ambiente
como interés social, solicitan a la Municipalidad que se expropie el bien.
1.6. DEBIDO PROCESO
El artículo 459 del COOTAD contempla “en lo no previsto en esta sección, se aplicarán las
normas de la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública y del Código de
Procedimiento Civil, relativas a las expropiaciones”, este último en el artículo 797, dispone
31 IBÍDEM 30 op. Pp. 608-609
59
"Cuando se trate de expropiación urgente, considerada como tal por la
entidad que la demanda, se procederá a ocupar inmediatamente el
inmueble. Esta ocupación será decretada por el juez en la primera
providencia del juicio, siempre que, a la demanda, se acompañe el precio que, a juicio del demandante, deba pagarse por lo expropiado.
El juicio continuará por los trámites señalados en los artículos
anteriores, para la fijación definitiva de dicho precio. La orden de
ocupación urgente es inapelable y se cumplirá sin demora."
Esto lleva a que las instituciones públicas expropien con el carácter de urgente y de
ocupación inmediata, para en el caso de plantear una demanda por expropiación, luego de
haberse consignado el precio, obtener en primera providencia la ocupación inmediata del
predio, la cual es inapelable y se cumplirá sin demora.
Sin embargo esta norma utilizada por las instituciones del sector público contradice en la
práctica la disposición constitucional establecida en el Art. 323 de la Constitución de la
República, en la parte que establece: "… podrán declarar la expropiación de bienes, previa
justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley".
De producirse esta expropiación en los términos anotados anteriormente, se está
perjudicando de manera definitiva al expropiado ya que al dictar el juez la primera
providencia la ocupación inmediata del predio, la institución pública puede ordenar al
departamento de obras públicas a su cargo, previa notificación al demandado del auto de
calificación de la demanda, la ocupación inmediata de su predio, mientras que el dinero se
encuentra "depositado" en el respectivo juzgado de lo civil.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en el art. 58 tercer inciso, establece a
las municipalidades las competentes en materia de avalúos en procedimientos de
expropiación. Esta disposición reza:… “Para este acuerdo, el precio se fijará, tanto para
bienes ubicados en el sector urbano como en el sector rural, en función del avalúo realizado
por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad en que se encuentran dichos
bienes, que considerará los precios comerciales actualizados de la zona."
La Ley Orgánica de Régimen Municipal establece en su Art. 242: Los avalúos se efectuarán
con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el
60
expediente de ocupación, sin tener en cuenta la plusvalía que resulte como consecuencia
directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras ampliaciones. Las mejoras
realizadas con posterioridad a la iniciación del expediente de expropiación, no serán objeto
de indemnización. El legislador con este artículo evita el enriquecimiento ilícito en la
expropiación.
Como se debe llevar el proceso de expropiación.
Trámite administrativo
Declaratoria de utilidad, interés social o nacional por la máxima autoridad de la
institución pública.
Notificación al propietario del bien por la institución pública, dentro de los 90 días
buscando fórmula de arreglo directo
Si el propietario del bien no está de acuerdo con la expropiación, se faculta a impugnar
en la vía administrativa, conforme a las reglas generales de la administración pública,
es decir se impugna el acto administrativo.
En caso de arreglo directo el órgano expropiante puede pagar hasta un 10% por encima
del valor efectuado, se formaliza la escritura pública y la entrega del bien.
En caso de no haber arreglo por el precio. Se faculta al propietario expropiado a plantear
juicio de expropiación en la vía civil.
Trámite judicial.
Se inicia el proceso expropiatorio, con la demanda de expropiación ante el juez competente adjuntando
los requisitos que constan en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil
Calificación de la demanda.
El juez nombra los peritos para el avalúo del bien.
Citación con la demanda.
El demandado tiene el término de 15 días hábiles para contestar la demanda.
Presentación del informa de peritos en el término máximo de 15 días hábiles.
61
Sentencia emitida por el juez dentro de 8 días hábiles de presentado el informe pericial.
Depósito del valor del avalúo del bien.
Protocolización e inscripción de la sentencia.
Demanda de readquisición y consignación del valor entregado
Juez ordena la readquisición
Recurso de apelación en efecto devolutivo
Sentencia de segunda instancia.
Conclusiones Parciales del Capítulo.
Se ha procedido a teorizar los componentes de las variables independiente y
dependiente, las mismas que se han basado en la bibliografía de autores que constan en
la bibliografía general. Los temas tratados y que han dado soporte a la investigación
entre otros han sido: Las expropiaciones del Estado y de los entes públicos, lo que son
los bienes de propiedad privada, como se clasifican estos En referencia a los derechos
se hace un amplio análisis del derecho de propiedad y de las garantías constitucionales
del debido proceso y seguridad jurídica.
Se hace un estudio de otras legislaciones como de España, Venezuela y Colombia.
Se describe y conceptualiza los temas de utilidad pública, interés social y nacional.
62
CAPITULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
La política académica de UNIANDES orienta el proceso de investigación a la utilización del
paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el
objetivo de transformarla.
La modalidad de investigación que se empleó fue la cualitativa por tratarse de
investigaciones de carácter social que nos permite utilizar la subjetividad en la apreciación
de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementó con la investigación de campo
utilizando formas, modelos matemáticos y gráficos en la representación objetiva de la
investigación de campo la misma que sirvió como fundamento esencial para resolver el
problema investigado.
Una base importante del trabajo lo constituyó la investigación bibliográfica cuyos textos,
libros, revistas y otros fueron aporte científico actualizado.
El tipo de investigación fue descriptiva, explicativa que a más de describir los hechos y
fenómenos generan conclusiones y recomendaciones.
2.1. POBLACIÓN Y MUESTRA
La presente investigación se realizó en la ciudad de Babahoyo, encuestando a jueces de lo
Civil y abogados en libre ejercicio profesional.
Para el estrato Jueces, por existir únicamente 4 no se consideró ninguna muestra, mientras
que para el estrato abogado en libre ejercicio profesional por existir un número de 700, se
aplicó la siguiente fórmula:
63
N
n =
E2(N-1)+1
N = Universo
E2= Margen de error = 0,1
n = Muestra
700
n =
0,01(699)+1
700
n =
7,99
n = 88
2.2. MÉTODOS
Los métodos que se utilizaron fueron una combinación de teóricos y empíricos como el
inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, sistemático y exegético.
Método Histórico Lógico.-En razón de que permitió conocer la evolución histórica de los
derechos y garantías constitucionales, se apreciaron los cambios que se pueden adoptar y
aplicar en la actualidad para mejorar su funcionalidad y operatividad, y de esta manera se
cumplan con el ideal de una tutela efectiva de derechos.
Método Analítico-Sintético.- En la medida de que se analizó el paradigma del garantismo
constitucional de los derechos actualmente consagrados en la Constitución, se estableció sus
características, límites, controversias; como aporten a la realización y desarrollo del trabajo
investigativo.
64
Método Descriptivo-Sistemático.-Porque se realizó una observación actual de los
fenómenos y casos, procurando la identificación, descripción, definición e interpretación
racional de los hechos actuales y las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y
garantías constitucionales.
Método Exegético: Propio de la investigación jurídica, permitió consignar en forma
taxativa artículos de ley necesarios para determinar el ámbito de aplicación de la ley.
2.3. TÉCNICAS
En la investigación se hizo uso de la encuesta a profesionales que validen la propuesta y del
material bibliográfico considerando que la presente investigación es generalmente
doctrinaria, considerando que las doctrinas de los tratadistas, nacionales y extranjeros,
aportan y otorga la información indispensable para el desarrollo de los epígrafes que
conforman la Tesis.
2.4. HERRAMIENTAS
Se utilizó el cuestionario en la recopilación de información.
65
2.5. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
2.5.1. ENCUESTA DIRIGIDA A JUECES DE LO CIVIL DE LA CIUDAD DE
BABAHOYO
1.- ¿Conoce usted las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, referente al trámite de las expropiaciones?
Tabla Nº 1. Disposiciones al trámite de expropiación
Cuestión Nº %
Si 4 100%
No 0 0%
Total 4 100%
Gráfico Nº 1
Fuente: Encuesta a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 100% correspondiente a 4 jueces de los civil, responden que si conocen las disposiciones
establecidas en la LOSNCP, por lo que se deduce que tienen amplio criterio para el
juzgamiento.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
DISPOSICIONES AL TRÁMITE DE
EXPROPIACIÓN
66
2.- ¿Según su criterio, el artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema de Contrataciones
Públicas, cumple con los principios y derechos determinados en la Constitución de
la República?
Tabla Nº 2. Cumplimiento de principios y derechos
Cuestión Nº %
Si 1 25%
No 3 75%
Total 4 100%
Gráfico Nº 2
Fuente: Encuesta a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De los investigados, 1 correspondiente al 25% dice que el artículo 58 de la mencionada
ley si cumple con los principios y derechos determinados en la Constitución. 3 igual al 75%
opinan que no se cumplen con estos mandatos. En consecuencia existe el criterio de que este
artículo no cumple con lo establecido en la carta constitucional.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
25%
75%
CUMPLIMIENTO DE PRINCIPIOS Y
DERECHOS
67
3.- ¿Cuándo alguna institución pública realiza una expropiación sea en el sector rural
o urbano, se cumple con el derecho de propiedad?
Tabla Nº 3. El derecho de propiedad y las instituciones públicas
Cuestión Nº %
Si 1 25%
No 3 75%
Total 4 100%
Gráfico Nº 3
Fuente: Encuesta a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Buscando respuestas a la pregunta entre los investigados se obtuvo que 1 igual al 25% dice
que las instituciones públicas si cumplen con lo que dispone el derecho de propiedad. En
cambio 3 equivalente al 75% dicen que no existe este cumplimiento. De lo que se deriva que
si no existe el cumplimiento legal del derecho de propiedad, todos los trámites en materia de
expropiación pueden quedar invalidados o sujetos a posterior reclamo.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
25%
75%
EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LAS
INSTITUCIONES PÚBLICAS
68
4.- ¿Considera usted que en las expropiaciones que realizan las instituciones públicas,
cumplen con el debido proceso?
Tabla Nº 4. Las expropiaciones y el debido proceso
Cuestión Nº %
Si 4 100%
No 0 0%
Total 4 100%
Gráfico Nº 4
Fuente: Encuesta a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los 4 señores jueces en el 100% opinan que las expropiaciones deben cumplir con el debido
proceso, en caso de no hacerlo el trámite queda sin efecto.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
LAS EXPROPIACIONES Y EL DEBIDO
PROCESO
69
5.- ¿Para su criterio, en los juicios de expropiación forzosa, se atenta contra la
seguridad jurídica?
Tabla Nº 5. Juicios de expropiación forzosa y la seguridad jurídica
Cuestión Nº %
Si 4 100%
No 0 0%
Total 4 100%
Gráfico Nº 5
Fuente: Encuesta a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
En opinión de los 4 señores jueces que corresponde al 100% dicen que la expropiación
forzosa atenta contra la seguridad jurídica del expropiado. De lo que se concluye que tan
valiosas opiniones justifican la presente investigación.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
JUICIOS DE EXPROPIACIÓN FORZOSA Y
LA SEGURIDAD JURÍDICA
70
6.- ¿Considera usted que los Directores de Avalúos y Catastros de las Municipalidades
cuando realizan las expropiaciones determinan el justo valor de lo expropiado?
Tabla Nº 6. Justo valor de las expropiaciones
Cuestión Nº %
Si 1 25%
No 3 75%
Total 44 100%
Gráfico Nº 6
Fuente: Encuesta a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los investigados exteriorizan de la siguiente forma, 1 igual al 25% si cree que los directores
de Avalúos y Catastros de las Municipalidades determinan el justo valor de las
expropiaciones, no así los 3 correspondientes al 75% dicen no estar de acuerdo con los
avalúos que hacen estos servidores públicos. De lo que se deriva que hay una amplia mayoría
que opina que estos servidores no se sujetan a lo dispuesto en la Constitución.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
25%
75%
JUSTO VALOR DE LAS EXPROPIACIONES
71
7.- ¿Cree usted que los valores pagados por las expropiaciones municipales, son
atentatorias contra la seguridad jurídica?
Tabla Nº 7. Valores pagados a expropiaciones
Cuestión Nº %
Si 4 100%
No 0 0%
Total 4 100%
Gráfico Nº 7
Fuente: Encuesta a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los investigado en número de 4 equivalente al 100% opinan que los valores pagados en las
expropiaciones si atentan contra la seguridad jurídica. De lo que se desprende que si estos
valores no corresponden al bien expropiado perjudica enormemente a quien expropian.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
VALORES PAGADOS A EXPROPIACIONES
72
8.- ¿Cree usted que el juez dentro del juicio de expropiación debe hacer cumplir la
justa valoración del precio del bien expropiado?
Tabla Nº 8. Cumplimiento de la justa valoración del precio del bien expropiado
Cuestión Nº %
Si 4 100%
No 0 0%
Total 4 100%
Gráfico Nº 8
Fuente: Encuesta a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los 4 señores jueces que son el 100% exteriorizan que en los juicos de expropiación el juez
si debe hacer cumplir con la justa valoración porque así dispone la Constitución de la
República. De lo que desprende que no se debe transgredir. Al juez solo le toca cumplir con
las disposiciones constitucionales.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
CUMPLIMIENTO DE LA JUSTA VALORACIÓN
DEL PRECIO DEL BIEN EXPROPIADO
73
9.- ¿Cree usted que debe reformarse el inciso séptimo del artículo 58 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública con respecto al trámite del
justo valor en las expropiaciones?
Tabla Nº 9. Reforma al inciso séptimo del artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública
Cuestión Nº %
Si 4 100%
No 0 0%
Total 4 100%
Gráfico Nº 9
Fuente: Encuesta realizada a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Dr. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los 4 señores jueces en un 100% dicen que se debe reformar el inciso séptimo del artículo
58 de la LOSNCP, devolviéndole a su original disposición constitucional. En consecuencia
están convencidos que no existe claridad en como está planteado este enunciado normativo
de este cuerpo legal.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
REFORMA AL INCISO SÉPTIMO DEL ARTÍCULO 58
DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
74
10.- ¿Apoyaría usted un Anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 58 de la Ley
Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública, en lo referente a las
valoraciones de los bienes en las expropiaciones?
Tabla Nº 10. Apoyo al anteproyecto de ley reformatoria del artículo 58 de la Ley
Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública
Cuestión Nº %
Si 4 100%
No 0 0%
Total 4 100%
Gráfico Nº 10
Fuente: Encuesta realizada a Jueces de los Civil de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Dr. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los 4 señores jueces es decir el 100% están dispuestos en dar el apoyo necesario para que
se reforme el artículo 58 de la LOSNCP.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
APOYO AL ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA
DEL ARTÍCULO 58 DE LA LEY ORGÁNICA DE SISTEMA
NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
75
2.5.2. RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS REALIZADAS A ABOGADOS EN
LIBRE EJERCICIO DE LA CIUDAD DE BABAHOYO
1.- ¿Conoce usted las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, referente al trámite de las expropiaciones?
Tabla Nº 1. Disposiciones al trámite de expropiación
Cuestión Nº %
Si 88 100%
No 0 0%
Total 88 100%
Gráfico Nº 1
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Indagados que fueron los 88 señores abogados que corresponde al 100% manifestaron
conocer las disposiciones establecidas en la LOSNCP, en referencia al trámite de las
expropiaciones; por consiguiente están conscientes que existe violación a los principios
constitucionales.
0%
50%
100%
Si No
100%
0%
DISPOSICIONES AL TRÁMITE DE
EXPROPIACIÓN
76
2.- ¿Según su criterio, el artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema de Contrataciones
Públicas, cumple con los principios y derechos determinados en la Constitución de
la República?
Tabla Nº 2. Cumplimiento de principios y derechos
Cuestión Nº %
Si 60 68%
No 28 32%
Total 88 100%
Gráfico Nº 2
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Investigados que fueron los abogados con respecto a que si el artículo 52 cumple con los
principios y derechos expresados en la constitución, respondieron 60 equivalente al 68%
que si hay cumplimiento; en cambio 28 semejante al 32% dicen que no se cumple con lo
dispuesto en la Constitución; por lo que se infiere que la mayoría desconoce las última
reforma vigente.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
68%
32%
CUMPLIMIENTO DE PRINCIPIOS Y
DERECHOS
77
3.- ¿Cuándo alguna institución pública realiza una expropiación sea en el sector rural
o urbano, se cumple con el derecho de propiedad?
Tabla Nº 3. El derecho de propiedad y las instituciones públicas
Cuestión Nº %
Si 62 70%
No 26 30%
Total 88 100%
Gráfico Nº 3
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Buscando las respuestas de los señores abogados se determinó que 62 equivalente al 70% se
pronunciaron que si cumplen con el derecho de propiedad las instituciones públicas, en
cambio, 26 igual al 30% dicen que no se cumple; de lo que se deduce que cuando se realizan
las expropiaciones por una entidad pública ella debe sujetarse a las disposiciones
constitucionales sin réplica alguna.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
70%
30%
EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LAS
INSTITUCIONES PÚBLICAS
78
4.- ¿Considera usted que en las expropiaciones que realizan las instituciones públicas,
cumplen con el debido proceso?
Tabla Nº 4. Las expropiaciones y el debido proceso
Cuestión Nº %
Si 84 95%
No 4 5%
Total 88 100%
Gráfico Nº 4
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Averiguados los encuestados, revelaron 84 similar al 95% opinan que si cumplen el debido
proceso las instituciones públicas en materia referente a las expropiaciones; 4 equivalente al
5% dicen que no cumplen el debido proceso. De lo que se colige que se debe cumplir el
debido proceso en cualquier instancia que lo amerite.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
95%
5%
LAS EXPROPIACIONES Y EL DEBIDO
PROCESO
79
5.- ¿Para su criterio, en los juicios de expropiación forzosa, se atenta contra la
seguridad jurídica?
Tabla Nº 5. Juicios de expropiación forzosa y la seguridad jurídica
Cuestión Nº %
Si 70 80%
No 18 20%
Total 88 100%
Gráfico Nº 5
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De la información recogida se deduce que 70 con una equivalencia del 80 % sostiene que si
atenta a la seguridad jurídica en los juicios de expropiación forzosa; 18 que representan el
20 % dicen que no se atenta este principio. De lo que se deriva que si no existe el
procedimiento legal y adecuado, la expropiación forzosa puede llegar a atentar contra la
seguridad jurídica del ciudadano frente a la facultad expropiatoria de los poderes públicos.
0%
20%
40%
60%
80%
Si No
80%
20%
JUICIOS DE EXPROPIACIÓN FORZOSA Y LA
SEGURIDAD JURÍDICA
80
6.- ¿Considera usted que los Directores de Avalúos y Catastros de las Municipalidades
cuando realizan las expropiaciones determinan el justo valor de lo expropiado?
Tabla Nº 6. Justo valor de las expropiaciones
Cuestión Nº %
Si 4 5%
No 84 95%
Total 88 100%
Gráfico Nº 6
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Del cuadro y gráfico que antecede se desprende que 4 igual al 5% dicen que si cumplen los
Directores de Avalúos y Catastros de las Municipalidades con el justo valor para el pago de
las expropiaciones. 84 con una equivalencia del 95% revelan que estos servidores públicos
que al determinar el pago no cumplen con la justa valoración del bien expropiado. De lo que
se colige, que estos servidores no cumplen con lo dispuesto por la Constitución, si no que se
acogen a la última reforma que es el séptimo inciso del Artículo 58 de la LOSNCP.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
5%
95%
JUSTO VALOR DE LAS EXPROPIACIONES
81
7.- ¿Cree usted que los valores pagados por las expropiaciones municipales, son
atentatorias contra la seguridad jurídica?
Tabla Nº 7. Valores pagados a expropiaciones
Cuestión Nº %
Si 88 100%
No 0 0%
Total 88 100%
Gráfico Nº 7
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De los analizados los 88 semejantes al 100% concluyen que los valores pagados por las
expropiaciones municipales atentan contra la seguridad jurídica del expropiado. Por lo que
se desprende que afecta directamente al individuo expropiado al perder su propiedad, sin
tener la oportunidad de impugnar por la vía judicial.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
VALORES PAGADOS A EXPROPIACIONES
82
8.- ¿Cree usted que el juez dentro del juicio de expropiación debe hacer cumplir la
justa valoración del precio del bien expropiado?
Tabla Nº 8. Cumplimiento de la justa valoración del precio del bien expropiado
Cuestión Nº %
Si 88 100%
No 0 0%
Total 88 100%
Gráfico Nº 8
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Al analizar lo expuesto los 88 abogados semejantes al 100% opinan que el juez, en la
tramitación del juicio de expropiación, debe cumplir con la justa valoración del bien
expropiado como lo determina la Constitución de la República.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
CUMPLIMIENTO DE LA JUSTA VALORACIÓN DEL
PRECIO DEL BIEN EXPROPIADO
83
9.- ¿Cree usted que debe reformarse el inciso séptimo del artículo 58 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública con respecto al trámite del justo valor
en las expropiaciones?
Tabla Nº 9. Reforma al inciso séptimo del artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública
Cuestión Nº %
Si 88 100%
No 0 0%
Total 88 100%
Gráfico Nº 9
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Es determinante la opinión de los 88 abogados equivalente al 100%, que se debe reformar
el inciso séptimo del artículo 58 de la LOSNCP a fin de que no exista controversia al
momento de aplicar la ley en los casos de expropiaciones.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
REFORMA AL INCISO SÉPTIMO DEL ARTÍCULO 58
DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
84
10.- ¿Apoyaría usted un Anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 58 de la Ley
Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública, en lo referente a las
valoraciones de los bienes en las expropiaciones?
Tabla Nº 10. Apoyo al anteproyecto de ley reformatoria del artículo 58 de la Ley
Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública
Cuestión Nº %
Si 88 100%
No 0 0%
Total 88 100%
Gráfico Nº 10
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Babahoyo
Elaborado por: Ab. Héctor Espín
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Los 88 señores abogados con el 100% responden que si apoyaría a la pretendida reforma, ya
que quedará en claro la aplicación del justo valor de la expropiación en beneficio de quienes
vayan a ser privados de su propiedad. En consecuencia están muy de acuerdo en apoyar la
reforma., para que no carezcan de “eficacia jurídica”.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Si No
100%
0%
APOYO AL ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA
DEL ARTÍCULO 58 DE LA LEY ORGÁNICA DE SISTEMA
NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
85
CONCLUSIONES
Tanto los señores Jueces como los señores abogados en libre ejercicio de la ciudad de
Babahoyo, tiene conocimiento de las disposiciones establecidas en la Ley orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) en lo concerniente a las
expropiaciones, así como la modificatoria del séptimo inciso artículo 58 de la Ley antes
dicha, en la que se elimina la palabra no quitándole toda la autoridad al señor juez y
sometiéndole a la resolución que exprese el director de avalúos y catastros de la
municipalidad.
Al no aplicarse el texto constitucional vigente se violan principios como del Debido
Proceso, Derechos de Propiedad y Seguridad Jurídica.
Es necesaria y urgente la reforma al inciso 7 del artículo 58 de la (LOSNCP) para
enmendar las violaciones de principios y garantías constitucionales.
Los directores de Avalúos y Catastros de los Gobiernos Autónomos Descentralizados,
deben respetar la norma constitucional, pero ellos se sujetan a la última reforma legal
contenida en el séptimo inciso del artículo 58 del LOSNCP.
Tanto los señores jueces como los señores abogados en libre ejercicio profesional están
de acuerdo en apoyar el Anteproyecto de Ley Reformatoria al Artículo 58 inciso séptimo
de la LOSNCP en lo referente a la justa valoración de los bienes sujetos a expropiación
86
RECOMENDACIONES
Es importante que la legislatura que es la llamada a modificar y crear leyes, revisen
cuidadosamente los textos en este caso reformados para no contradecir a la Carta Magna
de la República.
Este estudio presente realizado en forma exhaustiva, sirva de base para nuevas
modificatorias que se encuentran en los textos legales y que no pueden en algunos casos
ser aplicados debido a estas falencias en las redacciones de las leyes.
Con la modificatoria de este inciso se pretende rectificar la aplicación de la Ley en
materia de expropiaciones.
87
PROPUESTA
MODELO
EL Documento de Análisis Crítico, considera una tesis y sus argumentos.
El Anteproyecto de Ley, considera el siguiente modelo.
TÍTULO
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL SÉPTIMO INCISO DEL
ARTÍCULO 58 DE LA LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DEL
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
CONSIDERANDO
ACUERDA
88
CAPÍTULO III
3. PROPUESTA Y VALIDACIÓN
3.1. DOCUMENTO DE ANÁLISIS JURÍDICO CRÍTICO
La Constitución en el título IX, Supremacía de la Constitución, Capítulo I, Principios,
Artículo 424 determina “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier
otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia
jurídica”.
El artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial. (COFJ), Establece la supremacía
de la Constitución en los siguientes términos: “Las juezas y jueces, las autoridades
administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones
constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor
jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido”.
El artículo 6 del (COFJ), establece la interpretación integral de la norma constitucional e
insta a que “las juezas y jueces, aplicarán al norma constitucional por el tenor que más se
ajuste a la Constitución en su integridad, en caso de duda, se interpretarán en el sentido que
más favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados en la norma, de acuerdo con
los principios generales de la interpretación constitucional.” Es decir juezas y jueces deberán
entender de modo integral al conjunto de normas que se correlacionan y se coordinan
constitucionalmente entre sí.
El (COFJ), nos aclara en mejor forma: artículo 25.- “Principio de Seguridad Jurídica.- Las
juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de
la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas.” Este artículo
tiene concordancia con los artículos 172, 173 de la Constitución.
89
Al respecto, el tratadista Antonio Fernández Galeano, en la Introducción a la Filosofía del
Derecho expresa:
“específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones complejas de
los particulares dentro del orden del derecho. Este debe proporcionar seguridad al
individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entereza claridad hasta
donde llega su esfera de actuación jurídica y dónde empieza la de los demás, que
conozca con plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad y
en general, las consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la
órbita del derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la
aplicación de una norma, en fin que en todo instante pueda contemplar deslindados
con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos. ”32
El artículo 2 de la Ley Orgánica de Control Constitucional y Garantías Jurisdiccionales
(LOCCGJ) señala que: “carecen de valor las normas de menor jerarquía que se opongan a
los preceptos constitucionales”.
Al haberse incorporado el debido proceso a la Constitución de la República, este presupuesto
muestra su efectividad por ser una norma suprema, consecuentemente las normas
secundarias deben estar siempre sujetas a ella y, por lo tanto, al ser el debido proceso una
garantía de rango constitucional, es de estricto cumplimiento en todos los ámbitos de orden
público, debiendo aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los
administrativos. Desde esta perspectiva, todos los órganos de la administración pública están
en la obligación de respetar y hacer respetar todos aquellos principios y derechos invocados
en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y específicamente los contemplados
en los Arts. 11, 75, 76, y 82 de la Constitución de la República.
(Gonzaíni 2004) al respecto puntualiza:
“En suma, la constitucionalización del proceso supone crear condiciones para
entender lo que ‘es debido’. No se trata ahora de un mensaje preventivo dirigido
al Estado, ni de asegurar los mínimos exigibles en el derecho de defensa; hay una
construcción específica que comienza desde la entrada al proceso y continúa a
través de toda la instancia culminando con el derecho a una sentencia
suficientemente motivada, que pueda ser ejecutada y cumplida como los jueces
han ordenado”33
32 http://lexlavorri.blogspot.com /2014/principios analizados-del código.html 33 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo (2004) Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso, Buenos Aires-
Argentina, Editores Rubinzai-Culzoni, pp. 26-27.17
90
Se puede manifestar en conclusión, que el debido proceso constitucional,
salvaguarda a que ninguna persona natural sea privada de sus derechos y
garantías fundamentales que consagra la Constitución de la República.
3.2. ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL SÉPTIMO INCISO DEL
ARTÍCULO 58 DE LA LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DEL
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública del
14 de octubre de 2013, en su articulado elimina la expresión “ previa justa valoración”
potestad judicial de "valorar" en juicio los inmuebles, en caso de expropiación decretada por
el Estado o sus instituciones, para lo cual el Art. 58, dispone que: "el juez en su resolución
está obligado a sujetarse al avalúo establecido por la Dirección de Avalúos y Catastros de la
Municipalidad, sin perjuicio de que el propietario inicie las acciones que le franquee la ley,
respecto de un eventual daño emergente." En tanto que el Art. 323 de la Constitución
establece:
“Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de
bienestar colectivo. Las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés
social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración,
indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación.”
Con la reforma, la justa valoración desaparece, y se la sustituye por una determinación
anticipada, unilateral, estatal e interesada, porque el Municipio es Estado finalmente, y el
Estado es parte y no juez independiente, se observa que se impone al juez la aplicación del
precio municipal, suprimiendo la pericia, la justicia, la apreciación del valor de mercado, y
demás aspectos propios de estos juicios.
Este enunciado normativo es inconstitucional, porque se elimina el ejercicio del derecho a
la defensa establecido como garantía del debido proceso. ¿Qué defensa cabe ante el
91
Estado/municipio que impone el precio al propietario y al juez? Inconstitucional, porque
elimina toda posibilidad de impugnación, y porque restringe el derecho del afectado a un
juicio de daño emergente contra el Estado, ¿y el lucro cesante?, ¿y la apelación prevista
como garantía del debido proceso? ¿Y la necesidad de un juez imparcial para discutir el
precio?
Pone en cuestión al derecho de propiedad y expone a los ciudadanos a lo que determine cada
Director de Avalúos y Catastros de los cientos de municipios del país. La reforma en
cuestión desnaturaliza la función del avalúo municipal, de carácter tributario, y lo convierte
en "justo precio" para eliminar la propiedad privada, y obliga al juez aplicar esa unilateral
determinación. Además, elimina el debido proceso para discutir el valor del derecho de
propiedad, afecta gravemente al debido proceso establecido en el Art. 76 de la Constitución
de la República.
LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
Que: La Ley Reformatoria al Séptimo Inciso del Artículo 58 de la sección III de la
Adquisición de Bienes Muebles, del Capítulo V, Procedimientos Especiales, de La
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, viola los derechos de
seguridad jurídica, propiedad, y el debido proceso de las personas expropiadas por
parte de las instituciones públicas.
En uso de sus atribuciones.
ACUERDA
Reformar la Ley orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Sección III de la
Adquisición de Bienes Inmuebles. Artículo 58. Inciso Séptimo. Publicada en el Segundo
Suplemento del Registro Oficial Nº 100, del 14 de octubre de 2013.
92
Artículo 1.- Cámbiese el artículo antes indicado por el siguiente: “En el supuesto de que
no sea posible un acuerdo directo se procederá al juicio de expropiación conforme al trámite
previsto en el Código de Procedimiento Civil. El juez en su resolución no está obligado a
sujetarse al avalúo establecido por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad,
sin perjuicio de que el propietario inicie las acciones que le franquea la Ley respecto de un
eventual daño emergente.”
Artículo 2.- La presente modificación entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
Dado y firmado en la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, a los … días del mes
de…………..de 20………
93
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
El presente trabajo investigativo fue validado por el Doctor Diego Altamirano Intriago quien
cumple funciones de Juez de lo Civil de la ciudad de Ambato. El mismo que valida el tema
“ANTEPROYECTO REFORMATORIO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTRATACIÓN PUBLICA, EN LA EXPROPIACIÓN Y LOS
DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD JURÍDICA,
PROPIEDAD Y DEBIDO PROCESO”; Para lo que CERTIFICA: “El tema en mención es
actual, novedoso y de relevancia en la aplicación del Derecho”
BIBLIOGRAFÍA
BERNAL Pulido, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos
Fundamentales, Centro de estudios políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
CABENALLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Omega. Cuarta
Edición. IV Tomos. Buenos Aires – Argentina, 1990
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Constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito- Ecuador, 2008.
CARBONELL, Miguel (2014) Argumentación Jurídica: el uso de la Ponderación y la
proporcionalidad, Editora jurídica. Quito Ecuador
DROMI, Roberto, (2004) El procedimiento Administrativo, Ediciones Jurídicas y
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FERRAJOLI, Luigi, (2001) Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial
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GAVIRIA Díaz, Carlos, (2002) Sentencias Herejías Constitucionales, Fondo de Cultura
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GRANJA, Pedro Javier Dr., (2013) Principio de Proporcionalidad. Universidad de
Castilla La Mancha de España, , Revista judicial, derecho ecuador.com
MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica (1966) Seguridad jurídica y administración
Pública en el siglo XXI, editorial jurídica de Chile, Aveda. Ricardo Lyon 946, Santiago-
Chile. Segunda edición actualizada. Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador.
0008299
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Nº 47b, colonia del Carmen, Deleg, Coyoacán 04100, México – D.F.
PÉREZ, Efraín, (2009), Normativa Jurídica y Doctrina Comparada, Acorde con la Nueva
Constitución Ecuatoriana, Tercera Edición actualizada, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Volumen, 2, Quito- Ecuador
PRIORI Posada, Giovanni. (2012) Estudios sobre La Propiedad, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima- Perú.
ROMERO RODRÍGUEZ Wilson Ricardo, (2012) La expropiación en la legislación
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LEGISGRAFÍA
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de 2008.
Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 100, del 14 de octubre de 2013.
Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización.
(COOTAD)
Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ)
Ley Orgánica de Control Constitucional y Garantías Jurisdiccionales (LOCCGJ)
Código de Procedimiento Civil. (CPC)
LINKOGRAFÍA.
www.eluniverso.com/20/05/08
GRANJA, Pedro Javier Dr. (2013) Principio e Proporcionalidad.
www.derechoecuador.com/articulos/.../principio-de-proporcionalidad
Rainer Arnold José Ignacio, Martínez Estay Francisco Zúñiga Urbina (2011)
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (The principle of proportionality on the
jurisprudence of the Constitutional Court.)
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/c-022-96.htm
RAINER ARNOLD José Ignacio, MARTÍNEZ ESTAY Francisco Zúñiga Urbina
(2011) EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (The principle of proportionality on the
jurisprudence of the Constitutional Court.)
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DÍEZ GARGARI, Rodrigo (2012) Principio de proporcionalidad, colisión de
principios y el nuevo discurso de la Suprema Corte, Cuest.
Const. no.26 México ene./jun. 2012, www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S1405-
91932012000100003
http://www.monografias.com/trabajos82/expropiacion-ecuador-inda/expropiacion-
ecuador-inda2.shtml#ixzz3JX40wcyW
ANEXOS
Anexo 1.
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PERFIL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“ANTEPROYECTO REFORMATORIO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN LA EXPROPIACIÓN Y LOS
DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD
JURÍDICA, PROPIEDAD Y DEBIDO PROCESO”.
Autor: Ab. HÉCTOR ESPÍN CARRILLO
Tutores:
Dr. LUIS FERNANDO ÁVILA LINZÁN Msc.
Dra. SONIA NAVAS MONTERO. Mg
Ambato- Ecuador
2014
2. DESARROLLO
Antecedentes de la Investigación
En nuestra legislación la propiedad es un derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella, respetando el derecho ajeno, sea individual o social. Consecuentemente el
derecho de propiedad o patrimonial comprende el conjunto de principios y normas que
regulan el patrimonio de los sujetos del derecho o de las personas naturales o jurídicas y
presupone la facultad individual o colectiva de usar, gozar o disponer de una cosa o bien,
objeto de su patrimonio.
La Constitución de la República del Ecuador, en la Sección Segunda, garantiza las distintas
formas de propiedad: pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta y
es así que señala que cualquiera de estas formas deberán tener función social y ambiental.
Para lo cual se afirmará que la función social “significa que los distintos tipos de propiedad
satisfagan necesidades de la sociedad, que respondan a una justicia redistributiva; que no
vulnere derechos colectivos y promueva una convivencia intercultural. Que esté en
producción sustentable, sostenible y con responsabilidad social; y, que su uso y
aprovechamiento respeten el buen vivir en la sociedad”34. La función ambiental se refiere al
cuidado sostenible y responsable de la biodiversidad, concebida como la preservación del
ambiente, la conservación de los ecosistemas, la intangibilidad del patrimonio genético del
país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales.
Nuestra Constitución fomenta el acceso a la propiedad a través de una mayor
democratización y, por lo tanto, disminuir la concentración en pocas manos. Sobre este
particular, algunos tratadistas consideran que la garantía del derecho de propiedad es una de
34 www.eluniverso.com/20/05/08
las razones que justifican la existencia del Estado mismo, Georg Jellineck asegura que el
motivo de la formación del Estado se encuentra en la protección de la propiedad, por lo que
invoca la tutela del él como la causa fundamental del ordenamiento estatal.
En el mismo orden de cosas el artículo 323 de la Ley Suprema señala: “Con el objeto de
ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar
colectivo, las Instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y
nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valorización,
indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”,
es decir, que en el transcrito enunciado normativo se origina la figura jurídica de la
expropiación en nuestro país, donde previamente debe existir la declaratoria de utilidad
pública o interés social y nacional que la puede realizar el Estado a través del gobierno
central, institucional o descentralizados. Es importante destacar que en nuestro país está
prohibida toda forma de confiscación, es decir, siempre que el Estado quiera expropiar
deberá hacerlo a través de la institución expropiante, y pagar un precio justo.
Roberto Dromi, define a la expropiación como “...el instituto de derecho público mediante
el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente
de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo determinado procedimiento y pagando
una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única.”35
Se concluye que la expropiación es un mecanismo legal que permite al Estado comprar
propiedades privadas para construir obras públicas en ejercicio de sus competencias, donde
declarada la propiedad como de utilidad pública, la institución expropiadora debe pagar a su
dueño un justo valor por esa propiedad.
35 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo; Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, Argentina, 2004. p. 951.
La expropiación, tiene un trámite administrativo y uno judicial, cuando en el primero no
hay acuerdo, la parte afectada puede acudir ante las autoridades judiciales. Es necesario
destacar que en el juicio de expropiación únicamente se discute el precio, para lo cual, la
Constitución de la República dispone que se la efectuará previa justa valoración, sin
embargo, en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
vigente, en los casos de juicios de expropiación, prescribe que el juez debe someterse al
Avalúo de la autoridad competente de la Municipal correspondiente, observándose un grave
atentado a los derechos Constitucionales de propiedad, debido proceso y al principio de
seguridad jurídica.
En el presente trabajo se realizará un análisis profundo de las violaciones constitucionales
que incurre el Art. 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
(LOSNCP), que regula la expropiación.
Situación Problémica.
La Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública del
14 de octubre de 2013, en su articulado elimina la potestad judicial de "valorar" en juicio los
inmuebles, en caso de expropiación decretada por el Estado o sus instituciones, para lo cual
el Art. 58, dispone que: "el juez en su resolución está obligado a sujetarse al avalúo
establecido por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad, sin perjuicio de
que el propietario inicie las acciones que le franquee la ley, respecto de un eventual daño
emergente." En tanto que el Art. 323 de la Constitución establece que la expropiación se
hará "previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley". Con la
reforma, la valoración justa desaparece, y se la sustituye por una determinación anticipada,
unilateral, estatal e interesada, porque el Municipio es Estado finalmente, y el Estado es parte
y no juez independiente, se observa que se impone al juez la aplicación del precio
municipal, suprimiendo la pericia, la justicia, la apreciación del valor de mercado, y demás
aspectos propios de estos juicios.
Este enunciado normativo es inconstitucional, porque se elimina el ejercicio del derecho a
la defensa establecido como garantía del debido proceso. ¿Qué defensa cabe ante el
Estado/municipio que impone el precio al propietario y al juez? Inconstitucional, porque
elimina toda posibilidad de impugnación, y porque restringe el derecho del afectado a un
juicio de daño emergente contra el Estado, ¿y el lucro cesante?, ¿y la apelación prevista
como garantía del debido proceso? ¿Y la necesidad de un juez imparcial para discutir el
precio?
Pone en cuestión al derecho de propiedad y expone a los ciudadanos a lo que determine cada
Director de Avalúos y Catastros de los cientos de municipios del país. La reforma en
cuestión desnaturaliza la función del avalúo municipal, de carácter tributario, y lo convierte
en "justo precio" para eliminar la propiedad privada, y obliga al juez aplicar esa unilateral
determinación. Además, elimina el debido proceso para discutir el valor del derecho de
propiedad, afecta gravemente al debido proceso establecido en el Art. 76 de la Constitución
de la República.
Problema Científico
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el procedimiento de
expropiación viola los derechos y garantías constitucionales de seguridad jurídica, propiedad
y debido proceso.
Objeto de la Investigación y Campo de Acción
Objeto: Derecho Constitucional.
Campo: Derecho a la Seguridad Jurídica, Derecho a la propiedad y garantías del debido
proceso.
Lugar: La presente investigación se la efectuará en distintas Instituciones Públicas de la
ciudad de Babahoyo provincia de los Ríos.
Tiempo: El trabajo será realizado en el año 2014.
Identificación de la Línea de Investigación Jurídica
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo General:
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, referente al procedimiento de expropiación por parte de las
Instituciones Públicas, para evitar violaciones a los Derechos y Garantías
Constitucionales a la Seguridad Jurídica, Propiedad y al Debido Proceso.
Objetivos Específicos:
Determinar la afectación a los derechos y garantías de los ciudadanos que se les pretenda
expropiar sus bienes inmuebles por parte del Estado.
Efectuar un estudio y análisis comparativo con la legislación española, venezolana y
colombiana respecto a la expropiación de bienes inmuebles y buscar los mecanismos
jurídicos para desarrollar en nuestra legislación un procedimiento administrativo y
judicial que no vulnere Derechos y Garantías Constitucionales.
Adecuar los elementos técnicos jurídicos de la propuesta.
Idea a Defender
Con la elaboración del anteproyecto reformatorio a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública se evitará vulnerar los derechos y garantías constitucionales a la
seguridad jurídica, propiedad y al debido proceso.
Variables de la Investigación
Variable Independiente: Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública.
Variable dependiente: Derecho a la seguridad jurídica, propiedad, y al debido proceso.
Metodología a Emplear: Métodos, Técnicas y Herramientas Empleadas en la
Investigación
La política académica de UNIANDES orienta el proceso de investigación a la utilización del
paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el
objetivo de transformarla.
La modalidad de investigación que se empleará será la cualitativa por tratarse de
investigaciones de carácter social que nos permite utilizar la subjetividad en la apreciación
de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo
utilizando formas, modelos matemáticos y gráficos en la representación objetiva de la
investigación de campo la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el
problema investigado.
Una base importante de la investigación jurídica lo constituye la investigación bibliográfica
cuyos textos, libros, revistas y otros aportes (insumos) serán un aporte científico actualizado.
El tipo de investigación será descriptiva, explicativa que a más de describir los hechos y
fenómenos generan conclusiones y recomendaciones.
Métodos
Los métodos que se utilizan serán una combinación de teóricos y empíricos como el
inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, sistemático y exegético.
Método Histórico Lógico.-En razón de que permite conocer la evolución histórica de los
derechos y garantías constitucionales, permitiendo apreciar los cambios que se pueden
adoptar y aplicar en la actualidad para mejorar su funcionalidad y operatividad, y de esta
manera se cumplan con el ideal de una tutela efectiva de derechos.
Método Analítico-Sintético.- En la medida de que se analizará el paradigma del garantismo
constitucional de los derechos actualmente consagrados en la Constitución, estableciendo
sus características, límites, controversias, etc. que aporten a la realización y desarrollo del
trabajo investigativo.
Método Descriptivo-Sistemático.-Porque es una observación actual de los fenómenos y
casos, procurando la identificación, descripción, definición e interpretación racional de los
hechos actuales y las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y garantías
constitucionales.
Método Exegético: Propio de la investigación jurídica, permitirá consignar en forma
taxativa artículos de ley necesarios para determinar el ámbito de aplicación de la ley.
Técnicas
En la investigación se hará uso de la encuesta a profesionales que valide la propuesta y de
la técnica de observación directa tanto de material bibliográfico considerando que la presente
investigación es generalmente doctrinaria, considerando que la doctrinas de los tratadistas,
nacionales y extranjeros, aporta y otorga la información indispensable para el desarrollo de
los epígrafes que conforman la Tesis.
Herramientas
Se utilizarán el cuestionario en la recopilación de información.
Descripción de la Estructura de la Tesis
1. EXPROPIACIÓN DEL ESTADO EN LOS BIENES DE PROPIEDAD
PRIVADA
1. 1. La Propiedad
1.2. Concepto
1.3. Tipos de propiedad
1.4. Caracteres del Derecho de propiedad
1.5. El Derecho de Propiedad como una Garantía Constitucional
2. LA EXPROPIACIÓN
2.1. Concepto y elementos esenciales
2.2. Antecedentes históricos
2.3. La expropiación como efecto de la Declaración de Utilidad Pública
2.4. La expropiación en diferentes legislaciones: España, Venezuela, Colombia.
2.5. La expropiación en la Constitución de la República
2.6. Efectos jurídicos de la expropiación
2.7. Procedimientos para la expropiación
3. TEST DE PROPORCIONALIDAD
3.1. Antecedentes y Ámbito de aplicación
3.2. La racionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad
3.3. Fundamento constitucional del principio de proporcionalidad
3.4. El principio de proporcionalidad como límite a los Derechos Fundamentales
3.5. Estructura de los subprincipios de proporcionalidad: idoneidad, necesidad.
3.6. La desproporción
3.7. El examen de proporcionalidad en sentido estricto
3.8. El principio de proporcionalidad en diversos países: Estados Unidos, México, Colombia.
4. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
4.1. Derecho y ley moral.
4.2. Exigencias de la seguridad jurídica el estado de derecho como presupuesto básico de la
seguridad administrativa.
4.3. La seguridad jurídica como condición necesaria de ala autonomía.
4.4. Conexión entre la justicia formal y la seguridad jurídica.
4.5. Auto moralidad de la seguridad jurídica.
5. LA EXPROPIACIÓN y EL DEBIDO PROCESO
5.1. Normativa jurídica a cerca de la expropiación.
5.2. La nacionalización.
5.3. La utilidad pública
5.4. El interés social
5.5. Expropiaciones sancionatorias.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica.
Aporte Teórico
Analizando el fundamento, antecedentes y alcance establecidos en la Constitución de la
República, como también la legislación en materia de expropiación, las contradicciones y
desproporcionalidad que se producen en la práctica. Con la aplicación de este trabajo se
obtendrá un documento para que las y los ciudadanos puedan contar con un enunciado
normativo en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que proteja su
derecho a la propiedad, se garantice la seguridad jurídica cumpliéndose un debido proceso
en las acciones de expropiación.
Significación Práctica
El documento podría ser utilizado por cualquier persona para poder ejercer plenamente sus
derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República, a fin de evitar el abuso
del poder estatal en cuanto al justo precio que deben indemnizar a los propietarios de bienes
inmuebles.
Novedad Científica
Con el presente estudio se aporta con el análisis profundo, no solo de la realidad nacional,
sino de la dogmática y realidad internacional que nos dé como resultado una propuesta
acorde a las necesidades y escenario actual para determinar una proporcionalidad en la
decisión judicial, como una novedad y significativo aporte al Derecho Constitucional
Ecuatoriano, pudiendo incluso constituirse en un valioso material de consulta para presentes
y futuras generaciones.
BIBLIOGRAFÍA
BERNAL Pulido, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales,
Centro de estudios políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
CABENALLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Omega. Cuarta
Edición. IV Tomos. Buenos Aires – Argentina, 1990
CARBONELL, Miguel. El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito- Ecuador, 2008.
DROMI, Roberto. 2004) Derecho Administrativo; Ediciones Ciudad Argentina. Buenos
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FERRAJOLI, Luigi, (2001) Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial
Trotta, Madrid – España.
GARCÍA Manrique, Ricardo, (2007) El valor de la Seguridad Jurídica, Distribuciones
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GAVIRIA Díaz, Carlos, (2002) Sentencias Herejías Constitucionales, Fondo de Cultura
Económica, México D.F.
MANDARIAGA Gutiérrez, Mónica, (1993) Seguridad Jurídica y Administración Pública
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PRIORI Posada, Giovanni.(2012) Estudios sobre La Propiedad, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima- Perú.
LEGISLACIÓN
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449, 20 de octubre
de 2008.
Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 100, del 14 de octubre de
2013.
LINKOGRAFÍA.
www.eluniverso.com/20/05/08
Anexo 2
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
ENCUESTA PARA JUECES DE LO CIVIL DE LA CIUDAD DE BABAHOYO.
Sr. (a), (ita), Juez/a, con el fin de conocer su valioso criterio referente a las expropiaciones
que realizan los organismos estatales, dígnese contestar las siguientes preguntas poniendo
una X en el paréntesis que usted considere pertinente. Debo indicarle que sus respuestas son
anónimas y únicamente con fines académicos.
Por su ayuda, mi agradecimiento.
1. ¿Conoce usted las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, referente al trámite de las expropiaciones?
Si ( ) No ( )
2. ¿Según su criterio, el artículo 58 de la a Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, cumple con los principios determinados en la Constitución de la
República?
Si ( ) No ( )
3. ¿Cuándo alguna institución pública realiza una expropiación sea en el sector rural o
urbano, se cumple con el derecho de propiedad?
Si ( ) No ( )
4. ¿Considera usted que en las expropiaciones que realizan las instituciones públicas,
cumplen con el debido proceso?.
Si ( ) No ( )
5. ¿Para su criterio, cuando una institución pública realiza una expropiación forzosa, se
atenta contra la seguridad jurídica?
Si ( ) No ( )
6. ¿Considera usted que los Directores de Avalúos y Catastros de las Municipalidades
cuando realizan las expropiaciones determinan el justo valor de lo expropiado?
Si ( ) No ( )
7. ¿Cree usted que los valores pagados por las expropiaciones municipales, son
atentatorias contra la seguridad jurídica?
Si ( ) No ( )
8. ¿Cree usted que el juez que conoce el trámite de expropiaciones debe hacer cumplir la
justa valoración del precio del bien expropiado?
Si ( ) No ( )
9. ¿Cree usted que debe reformarse el inciso séptimo del artículo 58 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública con respecto al trámite del justo valor
en las expropiaciones?.
Si ( ) No ( )
10. ¿Apoyaría usted un Anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 58 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en lo referente a la valoración
de los bienes inmuebles en las expropiaciones?
Si ( ) No ( )
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
ENCUESTA PARA ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BABAHOYO.
Sr. (a), (ita), Juez/a, con el fin de conocer su valioso criterio referente a las expropiaciones
que realizan los organismos estatales, dígnese contestar las siguientes preguntas poniendo
una X en el paréntesis que usted considere pertinente. Debo indicarle que sus respuestas son
anónimas y únicamente con fines académicos.
Por su ayuda, mi agradecimiento.
1. ¿Conoce usted las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, referente al trámite de las expropiaciones?
Si ( ) No ( )
2. ¿Según su criterio, el artículo 58 de la a Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, cumple con los principios determinados en la Constitución de la
República?
Si ( ) No ( )
3. ¿Cuándo alguna institución pública realiza una expropiación sea en el sector rural o
urbano, se cumple con el derecho de propiedad?
Si ( ) No ( )
4. ¿Considera usted que en las expropiaciones que realizan las instituciones públicas,
cumplen con el debido proceso?
Si ( ) No ( )
5. ¿Para su criterio, cuando una institución pública realiza una expropiación forzosa, se
atenta contra la seguridad jurídica?
Si ( ) No ( )
6. ¿Considera usted que los Directores de Avalúos y Catastros de las Municipalidades
cuando realizan las expropiaciones determinan el justo valor de lo expropiado?
Si ( ) No ( )
7. ¿Cree usted que los valores pagados por las expropiaciones municipales, son
atentatorias contra la seguridad jurídica?
Si ( ) No ( )
8. ¿Cree usted que el juez que conoce el trámite de expropiaciones debe hacer cumplir la
justa valoración del precio del bien expropiado?
Si ( ) No ( )
9. ¿Cree usted que debe reformarse el inciso séptimo del artículo 58 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública con respecto al trámite del justo valor
en las expropiaciones?
Si ( ) No ( )
10. ¿Apoyaría usted un Anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 58 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en lo referente a la valoración
de los bienes inmuebles en las expropiaciones?
Si ( ) No ( )
