UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

PROJETO A VEZ DO MESTRE

LICENÇA-MATERNIDADE: ESTABILIDADE OU GARANTIA

PROVISÓRIA DE EMPREGO?

Por: Cláudia Moreira Müller

Orientador

Prof. Dr. Carlos Afonso Leite Leocadio

Rio de Janeiro

2009

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

PROJETO A VEZ DO MESTRE

LICENÇA-MATERNIDADE: ESTABILIDADE OU GARANTIA

PROVISÓRIA DE EMPREGO?

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito e

Processo do Trabalho.

Por: Cláudia Moreira Müller

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AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Alberto e Luísa, minha

irmã, Cristina, meu cunhado, André. Às

amigas do trabalho Eliane Maria

Branco Araújo, Sheila Pompéia Nassif,

Michelle Grafanassi Tranjan e Maria

Hortênsia Serrano. Ao professor

Francisco Araújo e às professoras

Sorean Thomé e Deisy Alves. À Dona

Aida Panão Nunes e Elizabeth Maria

Teixeira Bastos.

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DEDICATÓRIA

Ao Rafael Gonçalves Müller, meu filho.

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RESUMO

É a licença-maternidade estabilidade ou garantia provisória de

emprego?

Responder a essa indagação não é tão simples, até porque os

doutrinadores, juristas e autores travam sérios e profundos debates. Em razão

disso, foi necessário, antes, compreender e diferenciar os conceitos de

estabilidade e garantia de emprego, assim como estudar suas hipóteses e

implicações. Depois, investigar a proteção dada à mulher e à gestante pelos

textos constitucionais e pela legislação ordinária na História. Por fim, estudar a

garantia de emprego da gestante, da mãe adotiva, da doméstica, além de

verificar as hipóteses e limites da dispensa da gestante, o caso de interrupção

da gravidez antes do parto e outras situações especiais.

O instituto da estabilidade no emprego, que era adquirido pelo

trabalhador que trabalhasse 10 anos consecutivos ou não na mesma empresa,

foi abolido pela Carta Magna de 1988, remanescendo apenas, em respeito ao

direito adquirido, os casos em que a estabilidade já havia sido adquirida até 4

de outubro de 1988. A partir da sua promulgação, foi estendido a todos os

trabalhadores o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, com

acréscimo da indenização por despedida sem justa causa ou arbitrária. Por

outro lado, previu hipóteses especiais de estabilidade provisória, gerando o

direito à reintegração. A garantia (estabilidade) provisória de emprego abrange

a restrição ao direito potestativo de rescisão contratual e a instituição de

mecanismos para evitar o desemprego. Enquanto a estabilidade absoluta

assegura a permanência do trabalhador no emprego, a menos que pratique

falta grave ou haja a extinção da empresa, estabelecimento ou setor, a relativa

permite o término do contrato caso o empregado cometa ato faltoso ou por

motivos de ordem econômico-financeira ou tecnológica capaz de justificar a

supressão de cargos.

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O estudo da proteção da mulher, as restrições ao seu trabalho e a

proteção da gestante, principalmente pelo viés da evolução histórica dos textos

constitucionais e da legislação ordinária do Brasil, permitiu verificar-se que

foram muitos os avanços obtidos pela mulher, gestante e mãe com o passar

das décadas. Isso porque ela passou de desprezada e abandonada pela

sociedade a cidadã, fazendo jus não só a deveres, mas a direitos também.

Óbvio que ainda falta muito a ser conquistado, mas não há como se negar que,

de 1930 até os dias atuais, houve uma verdadeira revolução no modo como a

mulher se posicionou perante a sociedade e passou a ser vista e considerada

por esta.

Por fim, ao se aprofundar a análise da garantia de emprego da

gestante, constata-se que o objetivo final dessa da licença-maternidade e

dessa garantia de emprego da gestante é proteger a mãe para se garantir ao

nascituro gestação e parto o mais saudáveis possível, bem como o vínculo

indispensável com a mãe nos primeiros meses de vida, a fim de que o futuro e

o bem-estar da raça humana estejam assegurados. E é exatamente por isso

que a mulher/mãe necessita ter garantido o seu emprego e salário, a fim de

que o rebento usufrua o melhor possível e tenha condições de desenvolver e

sobreviver, assegurando-se, no fundo, a perenização da nossa espécie.

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METODOLOGIA

O trabalho foi desenvolvido por meio de pesquisa bibliográfica,

consultas a livros, legislação em geral, trabalhos e artigos acadêmicos

publicados, internet, tudo dentro do âmbito do Direito do Trabalho.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1 - Estabilidade e Garantia de Emprego

CAPÍTULO 2 - Proteção da Mulher e da Gestante

CAPÍTULO 3 – Garantia de Emprego da Gestante

CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ANEXOS

ÍNDICE

FOLHA DE AVALIAÇÃO

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INTRODUÇÃO

Antes de 1930, a mulher e o trabalho feminino não tinham a menor

expressão na sociedade, pois ela vivia para o lar, com algumas exceções nas

classes menos abastadas. Ela não tinha direitos nem era protegida pelo

Estado.

A partir de 1930, com o Estado-Novo de Getúlio Vargas, as mudanças

começaram.

A Constituição Federal de 1934 foi inovadora, pois, além de assegurar

a igualdade salarial entre homens e mulheres, proibiu o trabalho em locais

insalubres e assegurou o direito ao voto à mulher que exercesse função

pública remunerada.

Em 1962, o Estatuto da Mulher Casada aboliu a incapacidade civil da

mulher. Embora tenha revogado várias normas discriminatórias, manteve o

homem como chefe de família e exercente do pátrio poder, com a “colaboração

da mulher”.

Somente com a Constituição Federal de 1988 haverá a igualdade de

direitos e obrigações entre homens e mulheres.

Destacando os avanços e até os retrocessos nos textos constitucionais

e na legislação ordinária, o objetivo desta monografia é estudar a proteção

dada pelo Estado à gestante e à maternidade ao longo do Século XX e XXI no

Brasil, discorrendo sobre a evolução histórica da licença-maternidade; se se

trata de estabilidade ou de garantia provisória de emprego.

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No capítulo I, é feita a conceituação de estabilidade, com suas várias

classificações pelos autores e hipóteses. Em seguida, conceituada a garantia

provisória/estabilidade provisória de emprego, com suas características e

requisitos. Também é feita a distinção entre reintegração e readmissão.

Discorre-se sobre incompatibilidade e indenização, bem como renúncia à

estabilidade. Apresentam-se os impedimentos e situações prejudiciais à

estabilidade, analisando-se a possibilidade, ou não, de haver aviso prévio.

Também são abordados os casos de despedimento e de extinção da

estabilidade, abordando-se o inquérito para apuração de falta grave.

No capítulo II, estuda-se a proteção da mulher, as restrições ao seu

trabalho e a proteção da gestante, principalmente pelo viés da evolução

histórica dos textos constitucionais e da legislação ordinária do Brasil, a fim de

se verificar os avanços obtidos pela mulher, gestante e mãe com o passar das

décadas.

No capítulo III, discorre-se sobre a garantia de emprego da gestante,

licença-maternidade e sua duração, bem como sobre a garantia de emprego

por adoção, a garantia de emprego da doméstica gestante, as hipóteses e

limites da dispensa da gestante, a interrupção da gravidez antes do parto e

outras hipóteses especiais.

Dessa forma, são reveladas as conquistas e garantias obtidas pela

mulher trabalhadora e (futura) mãe desde o momento em que ela deixou de

ser desprezada e abandonada pela sociedade e passou a ser vista como

cidadã, fazendo jus não só a deveres, mas a direitos também. Claro que ainda

falta muita coisa a ser conquistada, mas será mostrado que, de 1930 até os

dias atuais, houve uma verdadeira revolução no modo como a mulher se

posicionou perante a sociedade e passou a ser vista e considerada por esta.

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Finalmente, constata-se que o objetivo final da licença-maternidade e

da garantia de emprego da gestante é proteger a mãe e, em especial, o

nascituro, garantindo a este gestação e parto o mais saudáveis possível e o

vínculo indispensável com a mãe nos primeiros meses de vida, a fim de que o

futuro e o bem-estar da raça humana estejam assegurados.

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CAPÍTULO 1

ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO

1.1 - Conceito de Estabilidade

1.1.1 - Breve histórico

Antes da instituição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

(FGTS), pela Lei n.º 5.107, de 13.9.1966, todos os empregados tinham direito

à estabilidade no emprego depois de 10 (dez) anos de serviço efetivo, à

exceção dos rurais e domésticos (Lei n.º 62, de 5.6.1935, e artigo 492 da

Consolidação das Leis do Trabalho – CLT). Com a edição da referida lei,

surgiu o regime do FGTS como alternativa ao sistema da estabilidade decenal.

Assim, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, quando foi

abolida a estabilidade decenal, os trabalhadores podiam fazer a opção entre

um sistema e outro. Contudo, embora derrogado o artigo 492 da CLT, os

empregados que haviam adquirido a estabilidade até 4 de outubro de 1988

restaram abrangidos pelo princípio do respeito ao direito adquirido (artigo 5.º,

XXXVI, da Constituição Federal - CF).

A Carta de 1988 extinguiu o instituto da estabilidade, estendeu a todos

o regime do FGTS, com acréscimo da indenização por despedida sem justa

causa ou arbitrária (arts. 7.º, III, da CF e 10, I, do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias - ADCT), e previu hipóteses especiais de

estabilidade provisória, gerando o direito à reintegração (arts. 8.º, VIII, da CF e

10, II, do ADCT). Consoante Arnaldo Süssekind, manteve as regras legais que

fixam casos especiais de estabilidade ou de garantia contra a despedida

arbitrária, sujeitos a condição resolutiva.

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Ressalte-se, por fim, que tanto a estabilidade absoluta como a relativa

não se tratam de direitos absolutos, pois, em caso de justo motivo, força maior,

extinção da empresa ou estabelecimento, o empregador poderá rescindir o

contrato do estável.

1.1.2 - Conceito de Estabilidade (Arts. 492 a 500 da CLT)

Tendo trabalhado o empregado 10 (dez) anos consecutivos ou não na

mesma empresa (descontados os períodos de suspensão do contrato de

trabalho e incluídos os de interrupção), adquiria a estabilidade. A teor dos

artigos 492, 496 e 497 da CLT, esse trabalhador só poderia ser despedido se

cometesse falta grave, em caso de força maior, se a empresa fosse extinta ou

por incompatibilidade total entre os contratantes.

Dessa forma, no dizer de Carlos Henrique da Silva Zangrando

(Tempo de Serviço e Estabilidade, Biblioteca LTr Digital 2.0):

Estabilidade, no Direito do Trabalho, é o direito adquirido pelo empregado ao emprego, consubstanciando uma limitação ao poder potestativo patronal de extinguir, unilateralmente, o contrato de trabalho. (...) no entanto, não é direito absoluto. A ocorrência de justo motivo, força maior, ou a extinção da empresa ou estabelecimento, poderá ensejar a rescisão unilateral do contrato pelo empregador, independente do empregado ser estável ou não.

Segundo Vólia (CASSAR, 2007, pág. 1109), “... é a garantia que o

empregado tem de não ser despedido senão nas hipóteses previstas em lei ou

no contrato. Esse direito atenua o poder potestativo do empregador de

despedida.”

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Carrion define como o direito de não ser despedido, exceto se

praticado ato que tenha violado o contrato. Acrescenta que a estabilidade real

é a absoluta, a que resulta em reintegração do trabalhador e não se substitui

por indenização, nem sequer com a sua concordância. Esclarece que

estabilidade definitiva remanescente é apenas a adquirida pelos estáveis

anteriormente à promulgação da Carta Magna e a concedida por contrato

coletivo ou individual ou de forma normativa, proferida em dissídio coletivo. As

restantes são provisórias, que não produzem efeitos que não sejam a

reintegração (dentro do período estabilitário) e o ressarcimento dos prejuízos

havidos.

Como a CF/1988 previu lei complementar ainda não editada, no

entender de Carrion, não está proibido o despedimento em geral, exceto nos

casos previstos no art. 10 do ADCT. Para os demais casos, a única proteção é

o pagamento de 40% do saldo da conta vinculada do FGTS (art. 18 da Lei n.º

8.030/1990).

Citado por Arnaldo Süssekind, Mario Deveali (Lineamientos de

Derecho Del Trabajo, 1948, pág. 194), ao discorrer sobre a duração do

contrato de trabalho do estável, diz que equivale a “... um contrato por tempo

determinado, no qual o término coincide com o momento em que o trabalhador

logra a idade prevista para adquirir direito à aposentadoria.”

Gozam de estabilidade absoluta os dirigentes e representantes

sindicais desde o registro das respectivas candidaturas até 12 meses após a

extinção do contrato. Nas alíneas a e b do artigo 10 do ADCT, estão os casos

de estabilidade relativa (nulidade da despedida arbitrária). É de se ressaltar

que tais garantias constitucionais vigorarão até ser editada lei complementar.

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1.1.3 - Classificação

Carrion divide a estabilidade em 4 tipos:

1 – Regime Híbrido – Neste se encontram os trabalhadores que não

optaram pelo FGTS até a Carta Magna de 1988. Dessa forma, antes da

CF/1988, são regidos pelo sistema de indenização; depois da CF/1988, pelo

regime do FGTS. Quer dizer: se despedido o trabalhador sem falta grave,

receberá a indenização pelo tempo anterior (em dobro pelo tempo de

estabilidade) mais os depósitos do FGTS posterior. Transacionado o tempo

anterior, receberá apenas o FGTS.

2 – Contratual – As partes podem contratar com tempo inferior ou

mesmo a partir do início do contrato, nos termos do artigo 444 da CLT.

3 – Provisória sindical (art. 543/CLT), da gestante (art. 391/CLT), de

membro da CIPA (art. 164/CLT), dirigentes de cooperativas (Lei n.º

5.764/1971) e do acidentado (Lei n.º 8.213/1991).

4 – do trabalhador rural que já prestava serviços exclusivamente de

natureza rural a empresa agroindustrial ou agrocomercial, contribuindo para o

INPS, ao menos, desde 25.5.1971 (Lei Complementar à CF n.º 16/1973).

Cesarino Júnior classifica a estabilidade em 2 tipos: 1) Decenal, que

se subdivide em própria

(“..., ou real, ou verdadeira, nos sistemas jurídicos de

proteção ao trabalho em que a permanência do

empregado em seu emprego é efetivamente garantida,

em caso de violação pelo empregador, seja pela sua

reintegração forçada, seja pela imposição de sanções

econômicas.” – CESARINO JÚNIOR, 1980,pág. 328)

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e imprópria, quando decorre da condenação do empregador ao pagamento

de uma indenização nos casos de despedida injusta. 2) Provisória, que se

refere aos casos de permanência no emprego garantida antes de completados

os dez anos de serviço na empresa.

Vólia, assim como Carrion, também a divide em 4 espécies. Pelo tipo

ou forma, pode ser absoluta ou real e relativa (definidas por Süssekind). Pela

duração, definitiva (garante o emprego até a morte do empregador ou

empregado, aposentadoria deste, extinção da empresa, justa causa, culpa

recíproca ou causas constantes no artigo 165, parágrafo único, da CLT . Tipos:

Decenal – art. 492/CLT; art. 41 da CF; art. 19 do ADCT; empregados públicos;

ajuste em contrato) e provisória (tem duração determinada no tempo. Tipos:

sindical; gestante; CIPA; cooperativas; acidente de trabalho; Conselho Curador

do FGTS; Conselho Nacional da Previdência Social; Comissões de Conciliação

Prévia; Não discriminação – Lei n.º 9.029/1995; aprendiz; ajuste em contrato).

Pelo interesse, altruísta (do grupo, destinada aos representantes da

coletividade ou do grupo) ou personalíssima (pessoal; adquirida em razão de

condição especial do empregado). Pelo procedimento de dispensa, ope iuris

e ope judicis (necessita de inquérito judicial para a apuração judicial de justa

causa).

1.1.4 - Hipóteses de Estabilidade de Emprego

a) Os empregados, urbanos e rurais, salvo os domésticos, não

optantes do FGTS, que completaram dez anos de serviço na mesma empresa

ou grupo de empresas, até 05 de outubro de 1998, também denominada

estabilidade decenal.

b) Os empregados eleitos para órgãos de administração das entidades

sindicais (sindicatos, federações e correspondentes suplentes, desde o registro

da candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8º, VIII, da CF

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e o parágrafo 3º do art. 543 da CLT), inclusive os que atuam na atividade rural

(parágrafo único do art. 1º da Lei 5.889/1973).

c) Os empregados eleitos por entidade sindical para representantes, e

respectivo suplente da categoria, grupo ou ramo profissional em tribunal do

trabalho, conselho de previdência social ou colegiado de outros órgãos

públicos.

d) Os empregados eleitos para o cargo de direção e representação

(art. 511 da CLT), a partir do registro da candidatura até um ano após o final do

mandato (parágrafo 3º do art. 543 da CLT).

e) Os empregados eleitos diretores de cooperativas por ele criadas

nas empresas em que trabalham (Lei 5.764/1971);

f) Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, da Administração Direta, Autárquica e das

Fundações Públicas, admitidos sob o regime trabalhista, isto é, não admitidos

na forma do art. 37 da Carta Magna de 1988, e em exercício na data da

promulgação da Constituição Federal de 1988 há, pelo menos, cinco anos

contínuos, ressalvada a hipótese de cargo, função ou emprego de confiança

ou em comissão (art. 19 do ADCT).

g) Os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no

Conselho Curador da Previdência Social, até um ano após o término do

mandato (art. 3º, parágrafo 7º, da Lei n.º8.213/1991).

h) Os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no

Conselho Curador do FGTS, até um ano após o término do mandato (art. 3º,

parágrafo 9º da Lei 8.036/1990).

i) Os titulares e suplentes de representação da CIPA, até um ano após

o término do mandato (art. 10, II, a, do ADCT e 165 da CLT).

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j) A empregada gestante, desde a confirmação da sua gravidez até

cinco meses após o parto (art. 10, II, "b" do ADCT).

k) O empregado que sofreu acidente do trabalho pelo prazo de doze

meses, após a cessação do auxílio-doença acidentária da Previdência Social,

independentemente da percepção de auxílio-acidente (art. 118 da Lei

8.213/1991).

l) O representante dos empregados eleitos das Comissões de

Conciliação Prévia instituídas no âmbito da empresa, titulares e suplentes, da

eleição até um anos após o término do mandato, que é de um ano, permitida a

reeleição (art. 625-B, § 1.º, da CLT).

1.2 - Conceito de Garantia Provisória (Estabilidade

Provisória) de Emprego

Carrion diz que, embora a estabilidade e a garantia sejam institutos

afins, são diferentes. A garantia, além de restringir o direito potestativo de

rescisão contratual, abrange a

(...) instituição de mecanismos de informações e consultas entre a empresa que deseja despedir, o Sindicato e o trabalhador, e a política estatal, criando estímulos para evitar desemprego. O despedimento arbitrário é aquele que não se fundamenta: a) em sérias razões de interesse objetivo da empresa ou b) na atitude ilícita do empregado, ao descumprir seus deveres funcionais (justa causa). (CARRION, 2008, pág. 359)

Vólia também diz que estabilidade e garantia são institutos afins,

contudo não se confundem.

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A garantia

“... abrange não só a restrição ao direito potestativo de

dispensa (estabilidade), como também a instituição de

mecanismos de recolocação do trabalhador, de

informações, consultas entre empresas, sindicatos,

trabalhador, política estatal, criando estímulos para evitar

o desemprego. A garantia de emprego é gênero do qual a

estabilidade é espécie. (...) A garantia de emprego é um

instituto político-social-econômico, enquanto a

estabilidade é um instituto trabalhista. (...) Enfim, a

garantia de emprego é uma política socioeconômica,

enquanto a estabilidade é um direito do empregado.”

(CASSAR, 2007, pág. 1108)

Assim também entendem Sérgio Pinto Martins, Amauri Mascaro e

Valentin Carrion.

Maurício Godinho, ao contrário, define estabilidade como “vantagem

jurídica de caráter permanente” e garantia de emprego como de caráter

provisório. De forma semelhante entende Alice Monteiro de Barros.

No dizer de Catharino, não há estabilidade absoluta, pois “...tanto é

condenável uma despedida injusta, como a impossibilidade absoluta de o

empregador obter justa dissolução do contrato” (CATHARINO, 1972, pág. 201)

A absoluta assegura a permanência do trabalhador no emprego,

exceto se praticar falta grave, houver extinção da empresa, estabelecimento ou

setor. A relativa permite o fim do contrato por ato faltoso do empregado, por

motivo de ordem econômico-financeira ou tecnológica capaz de justificar a

supressão de cargos.

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Arnaldo Süssekind sustenta que a tendência atual é a estabilidade

relativa, cuja finalidade é impedir ou dificultar a despedida arbitrária ou

imotivada.

Assim, a garantia de emprega visa, além da restrição ao direito

potestativo de rescindir o contrato, pelo repúdio à despedida arbitrária, à

prevenção do desemprego (alcance social maior).

1.2.1 - Características da Estabilidade Provisória, segundo Zangrando:

- Excepcionalidade – tratando-se de exceção, com fundamento em

norma jurídica e preenchidas as condições por esta fixadas para a aquisição,

não é garantia de todos os trabalhadores.

- Normatividade – fundamentada em uma fonte de direito, ou seja,

prevista em lei, norma coletiva, regulamento da empresa ou no contrato de

trabalho.

- Motivação – não se trata de “benesse”, é direito conquistado, cujo

fundamento é social e jurídico. Assim, deve ser utilizado dentro da boa-fé, da

racionalidade e dos seus fins sociais, e não de forma abusiva, a fim de

defender interesses particulares escusos.

- Provisoriedade - a menos que haja previsão no contrato ou no

regulamento da empresa, todas as hipóteses têm vigência por tempo

determinado.

- Restrição ao direito patronal de dispensa unilateral imotivada – o

empregador não pode rescindir, unilateralmente e sem justa razão, o contrato

de trabalho.

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Para o empregado adquirir a estabilidade provisória, alguns

pressupostos devem ser verificados: existência de uma relação de emprego;

decurso de determinado período de tempo ou prazo, estipulado em lei, norma

coletiva ou regulamento empresarial; ocorrência de determinado fato gerador.

1.3 - Reintegração e Readmissão

A reintegração acarreta a nulidade absoluta da dispensa, o retorno do

empregado ao emprego e função ocupada anteriormente, exceto se de

confiança, o pagamento dos salários e demais vantagens do período de

afastamento. Assim, “... os efeitos são retroativos à data da dispensa (nula) e o

período de afastamento é considerado como de interrupção do contrato.”

(CASSAR, 2007, pág. 1115) Acrescente-se que só ocorrerá quando, por

decisão transitada em julgado, for declarada a despedida arbitrária ou

imotivada, ou seja, nula a rescisão. Por conseguinte, o contrato é restabelecido

como se nunca tivesse sido rompido.

Determinada por sentença, o juiz poderá aplicar pena pecuniária pelo

descumprimento da obrigação de fazer (art. 729 da CLT).

Ressalte-se que haverá reintegração ainda que o empregado tenha

conseguido emprego em outro lugar durante o afastamento ou que a empresa

tenha mudado de propriedade.

A garantia de emprego só autoriza a reintegração se esta se der

durante o período estabilitário.

A readmissão é o retorno do empregado por meio de um novo

contrato, sem efeitos nem pagamento retroativos. A despedida é válida,

permitindo a lei, o contrato ou a vontade das partes tal retorno.

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1.3.1 - Ajuizamento da Ação Depois de Decorrido o Período

Estabilitário da Gestante

No caso da gestante que só ajuizou ação depois de decorrido o prazo

da estabilidade, Alice Monteiro de Barros e Sérgio Pinto Martins entendem

que ela não tem direito às vantagens pecuniárias. Se despedida depois de

confirmada a gravidez, mas só ajuizou depois de transcorrido parte do período,

só auferirá as vantagens patrimoniais a partir do ajuizamento da ação.

Se há pedido de indenização em vez de reintegração, Sérgio Pinto

Martins diz que improcede o pedido, exceto se a reintegração não for mais

possível e o empregador soubesse da gravidez.

1.3.2 - Incompatibilidade e Indenização

Poderá ser convertida em pagamento dos salários do período de

afastamento se o juiz perceber incompatibilidade entre as partes.

Carrion diz que a conversão da reintegração em indenização

independe do requerimento das partes, não é direito do empregador, e sim

faculdade do julgador.

A conversão da reintegração em indenização será na base de 2 meses

de remuneração por anos de serviço ou fração superior a 6 meses (art. 496 da

CLT). Se houver culpa recíproca, a indenização é pela metade.

Se o empregador desconhecia o estado gravídico da empregada, ele

terá, nos termos da Súmula n.º 244 do TST, de pagar-lhe indenização

decorrente da estabilidade provisória.

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1.4 - Renúncia à estabilidade

Em face do princípio da Irrenunciabilidade de Direitos, o trabalhador

não pode renunciar à estabilidade.

Assim, a rescisão do contrato do estável, conforme preceitua o artigo

500 da CLT, só será válida quando ele pedir demissão e estiver assistido por

seu respectivo sindicato. Se este não houver, deverá ocorrer perante

autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou pela Justiça do

Trabalho. Não cumpridas as referidas formalidades, a rescisão será nula,

decorrendo daí a reintegração se o empregado quiser. Neste caso, ele volta ao

serviço, sendo ressarcido do período de inexecução contratual,

restabelecendo-se a relação de emprego como se não tivesse sofrido solução

de continuidade.

1.5 - Impedimentos e situações prejudiciais à

estabilidade

Em razão do tema desta monografia, serão indicados apenas os que

lhe forem pertinentes:

- Aviso prévio.

- Optante pelo regime do FGTS desde o início do vínculo empregatício.

- Empregado no curso do aviso prévio (Súmula n.º 369 e OJ-SBDI-1 n.º

41, ambas do TST).

- Empregado admitido por meio de contrato declarado nulo por decisão

judicial.

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- Empregado admitido em substituição de outro que foi aposentado por

invalidez (art. 475, §2.º, da CLT).

- Empregado admitido por contrato de trabalho por tempo determinado

(artigos 443 e 445 da CLT e súmula n.º 244 do TST).

- Empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista,

mesmo que admitido por aprovação em concurso público (súmula n.º 390, II,

do TST)

- Cometimento de falta grave pelo empregado, o que acarretará a

necessidade de instauração do devido inquérito (artigo 494 e seguintes da

CLT).

- Extinção da empresa ou estabelecimento – É quase óbvio que,

extinguindo a empresa, não há como manter o empregado. No caso da

gestante, a jurisprudência vem entendendo de modo completamente diverso,

ou seja, apesar disso, ela tem direito à reparação pecuniária daí decorrente.

- Contrato por tempo determinado – pela sua própria natureza, em

princípio, é incompatível com a aquisição da estabilidade provisória. Isso

porque, no momento em que firmado, as partes, de antemão, acertaram o seu

término. Assim, nos termos da Súmula n.º 244, III, do TST, a grávida, no caso

de ter sido admitida por contrato de experiência, não terá direito à garantia de

emprego.

1.6 -Aviso prévio

Em princípio, é inadmissível, em face da natureza jurídica dos

institutos, a dação de aviso prévio a empregado estável ou que goza de

garantia de emprego.

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Dessa forma, o aviso prévio deverá ser concedido após o último dia da

estabilidade, a fim de não suprimir os 30 (trinta) dias de tempo de serviço do

trabalhador.

Nos termos da Súmula n.º 369, V, do TST, após a dação do aviso

prévio, indenizado ou trabalhado, não há que se cogitar de estabilidade, pois

convola o contrato de trabalho em tempo determinado. Contudo, no caso da

empregada cuja concepção ocorreu no curso do aviso prévio trabalhado, a

jurisprudência vem entendendo, por aplicação da Súmula n.º 371 do TST, por

analogia, uma vez que a legislação e a Súmula n.º 244 foram omissas, que lhe

deve ser reconhecido o direito à garantia de emprego.

No caso da empregada cuja gravidez é comprovada no curso do aviso

prévio indenizado, verifica-se que a legislação e a Súmula n.º 244 também

foram omissas. O TST tem entendido, pela aplicação da Súmula n.º 371, por

analogia, que, em razão da concessão do aviso prévio indenizado, os efeitos

limitam-se às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso (salários,

reflexos e verbas rescisórias)

Assim, tem-se que a Corte Superior Trabalhista distinguiu duas formas

de aviso prévio: uma (aviso prévio indenizado), tratando-se de previsão fictícia,

atraindo a aplicação da Súmula n.º 371; outra (aviso prévio trabalhado), em

que a projeção é real.

1.7 - Despedimento / Extinção da Estabilidade

Como o estável só pode ser demitido se cometer falta grave, ou seja,

repetir atos previstos no artigo 482 Consolidado que, por sua natureza, violem

seriamente os deveres e obrigações do empregado, não é tão fácil assim o

fazer. Isso porque, primeiro, o empregador deverá propor ação de Inquérito

26

para Apuração de Falta Grave e, só ao final desta, se procedente, poderá

despedi-lo.

Por lei, o empregador tem de ajuizar ação de inquérito judicial prévio

para a resolução do contrato de empregado estável.

No caso de empregados públicos, só perdem o cargo em razão de

sentença judicial transitada em julgado ou por procedimento administrativo, no

qual seja assegurada a ampla defesa ou por processo de avaliação de

desempenho.

Consoante a Súmula n.º 77 do TST, existindo norma regulamentar da

empresa ou norma coletiva obrigando à empresa realizar prévia sindicância

interna, esta deverá ser exaurida antes de se propor ação judicial de inquérito.

A prática dos atos faltosos constantes do artigo 482 da CLT qualifica a

dispensa do estável por falta grave (violação dos deveres e obrigações dos

empregados). Constatada a falta grave, nos termos do artigo 494 da CLT,

poderá o empregado ser suspenso. Ingressará o empregador, em 30 dias, com

inquérito para a apuração de falta grave numa Vara do Trabalho (art. 652, B,

da CLT).

1.7.1 - Inquérito para apuração de falta grave

Prevista no artigo 494 da CLT, trata-se de ação judicial de

procedimento especial. Ao ajuizá-la, objetiva o empregador seja apurada a

falta grave praticada pelo empregado, com a consequente declaração judicial

da rescisão por justa causa.

27

“Diferença essencial entre estabilidade e garantia de

emprego: o empregado estável só pode ser despedido

quando cometer falta grave devidamente apurada através

de inquérito judicial. O empregado detentor de garantia de

emprego pode ser despedido por justa causa,

diretamente.” (COIMBRA, 2000, pág. 2)

No caso da gestante, essa exigência não é feita, podendo o

empregador demiti-la de pronto. Caso o empregador ou a própria empregada

tenham interesse em pronunciamento da Justiça do Trabalho, deverão

ingressar judicialmente.

Pergunta Süssekind: se não for suspenso o empregado, poderá o

empregador requerer inquérito após o decurso de 30 dias?

Nos termos da Súmula n.º 403 do STF, tal prazo é decadencial,

contudo, o Jurista enxerga duas situações distintas:

1 – se o empregador realizar investigação interna, em prazo razoável,

para depois suspender o empregado e, no prazo de 30 dias, requerer o

inquérito, “... é óbvio que não se poderá alegar a configuração do perdão tácito

ou a inatualidade da falta rescisiva do contrato de trabalho.” (SÜSSEKIND,

2005, pág. 736)

2 – Se o empregador não suspende o empregado nem pratica

qualquer ato capaz de elidir a caracterização do perdão tácito, não poderá

invocar a falta para justificar o inquérito tardiamente requerido. Trata-se, neste

caso, de extemporânea alegação de falta.

28

1.7.2 - Extinção

Se absoluta, pela aposentadoria do empregado, pela morte do

empregador ou pelo empregado, pela extinção da empresa, por justa causa e

pelas causas constantes do artigo 165, parágrafo único, do CLT. Se provisória,

pelo seu decurso.

No entender de Vólia, não sendo contrato de experiência, teria a

gestante direito à estabilidade enquanto não implementado o termo final dele,

não sendo possível a despedida imotivada antes deste, quando seria devida a

indenização do artigo 479/CLT. Extinto, não faz jus ao salário-maternidade.

29

CAPÍTULO 2

PROTEÇÃO DA MULHER E DA GESTANTE

2.1 - Proteção do Trabalho da Mulher

2.1.1 - Evolução histórica

Antes de 1930, nas palavras de Segadas Vianna, “... em relação ao

trabalho feminino havia o mais absoluto abandono, senão desprezo.”

(SÜSSEKIND, 2005, pág. 977) Isso porque, tradicionalmente, a mulher vivia

enclausurada no lar, exceto no tocante às classes menos favorecidas, em

que era admitido que trabalhasse com vistas ao lucro, como, por exemplo,

fazendo serviços de costura, rendas, bordados e doces.

Assim, embora existisse em ínfima proporção, o trabalho da mulher

inexistia para os governantes ou por eles era ignorado. Há que se ressaltar

que até então o Brasil não tinha indústria. Apesar disso, de acordo com o

censo feito em 1920, as operárias representavam 9,9% dos operários do

país.

Dessa forma, a mulher não tinha direitos nem, tampouco, a

proteção do Estado. E, como restará demonstrado a seguir, apenas na

Constituição Federal de 1934, isso começará a ocorrer.

Vale dizer, ainda, que, apenas em 1962, com o Estatuto da Mulher

Casada, foi abolida a incapacidade civil da mulher, sendo revogadas muitas

normas discriminatórias. Apesar disso, o homem permaneceu como o chefe

da família e passou a exercer o pátrio poder com a “colaboração da

30

mulher”. Restaram ainda direitos diferenciados de modo desfavorável à

mulher.

Somente com a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, a mulher será proclamada igual ao homem em direitos e obrigações.

2.1.2 - Textos Constitucionais

2.1.2.1 -Constituição de 1934

A Carta de 1934 contou com a participação de uma mulher –

Carlota Queiroz -, assim como a comissão elaboradora do Anteprojeto, com

o pronunciamento da Deputada Berta Lutz.

Foi realmente uma constituição inovadora. Assegurou a isonomia

salarial entre homens e mulheres, proibiu que elas trabalhassem em

condições insalubres e garantiu-lhes o direito de voto se exercessem função

pública remunerada.

2.1.2.2 - Constituição de 1937

Outorgada quando da instalação do Estado Novo e de perfil

autoritário, excluiu o dispositivo da Carta de 1934 que proibia a

desigualdade salarial entre homens e mulheres. Decorrência disso foi a

publicação do Decreto-Lei n.º 2.548, de agosto de 1940, possibilitando que

as mulheres percebessem salários inferiores aos dos homens, permitindo

uma redução salarial de 10%. Manteve a proibição de trabalharem em

lugares insalubres.

31

2.1.2.3 - Constituição de 1946

Assim como a de 1934, vedou a diferença salarial para um mesmo

trabalho entre homens e mulheres e manteve a proibição do trabalho em

locais insalubres.

2.1.2.4 - Constituição de 1967 (art. 158, III) e Emenda

Constitucional n.º 1, de 1969 (art. 165, III)

Mantiveram a proibição de desigualdade salarial entre homens e

mulheres ou decorrente de estado civil, bem como vedaram o trabalho da

mulher em condições insalubres.

A Carta de1967, inovando, vedou a diferença de critérios de

admissão por motivo de cor, sexo e estado civil, assim como garantiu à

mulher a aposentadoria aos 30 (trinta) anos.

2.1.2.5 - Constituição de 1988

No artigo 5.º, inciso I, assegura a igualdade de direitos e obrigações

aos homens e mulheres, proibindo a diferença salarial, de exercício de

funções e de critérios de admissão por motivo de estado civil, idade, sexo e

cor. Contudo, no entender de Alice Monteiro de Barros, em franco

retrocesso, silenciou acerca da proibição do trabalho da mulher em locais

insalubres.

No artigo 7.º, inciso XXX, ao instituir norma programática no tocante

à proteção do mercado de trabalho da mulher, na opinião de Alice Monteiro

de Barros, em nada ajudou a trabalhadora.

32

2.1.3 - Legislação Ordinária

2.1.3.1 - Lei n.º 1.596, de 29.12.1917

Organizou o serviço sanitário do Estado de São Paulo. Proibiu o

trabalho da mulher nos estabelecimentos industriais no último mês de

gravidez e no primeiro mês do puerpério.

2.1.3.2 - Decreto n.º 16.300, de 21.12.1923 (artigos 345 a 350)

Primeira manifestação em lei federal acerca do trabalho da mulher.

Facultou às gestantes que trabalhavam no comércio e na indústria um

repouso de 30 (trinta) dias antes e de 30 (trinta) dias depois do parto.

2.1.3.3 - Decreto n.º 21.417-A, de 17.5.1932

Regulamentando o trabalho da mulher em estabelecimentos

comerciais e industriais, públicos ou particulares, proibiu o trabalho noturno

das 22h às 5h.

2.1.3.4 - Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n.º 5.452,

de 1.º.5.1943 – arts. 372 a 401)

O artigo 376 da CLT, segundo Carrion (2008, pág. 260), perdeu

eficácia diante da isonomia, permanecendo apenas “... aquelas que se

justificam em razão de circunstâncias objetivas, como por exemplo a distinção

de limites de peso em transporte de mercadorias”.

33

2.1.3.5 - Lei n.º 5.473, 10.7.1968

Estabeleceu sanções em hipóteses de discriminação no provimento

de cargos sujeitos a seleção tanto na iniciativa privada como no serviço

público.

2.1.4 - Restrições ao Trabalho da Mulher

2.1.4.1 - Trabalho noturno

Regulamentando o trabalho da mulher em estabelecimentos

comerciais e industriais, públicos ou particulares, o Decreto n.º 21.417-A, de

17.5.1932, proibiu o trabalho noturno das 22h às 5h, excetuando a

empregada em locais onde só trabalhassem pessoas da sua família (artigo

372); cujo trabalho fosse indispensável para evitar a interrupção do

funcionamento regular do estabelecimento; cujo trabalho decorrente de

força maior fosse eventual; cujo trabalho noturno fosse preciso para evitar

perdas de matérias-primas ou substâncias perecíveis; cujo trabalho se

desse em hospitais, clínicas, manicômios e sanatórios e estivesse

diretamente incumbida de tratamentos de enfermos; a mulher maior de 18

(dezoito) anos empregada em serviços de telefonia e radiofonia; a mulher

que, não participando de trabalho contínuo e normal, ocupasse posto de

direção responsável.

A Consolidação das Leis do Trabalho, no seu artigo 379, proibiu o

trabalho noturno. Excetuou dessa regra a mulher que trabalhasse em

oficina de família; a maior de 18 (dezoito) anos empregada em serviços de

telefonia, radiotelefonia ou radiotelegrafia; a mulher que fizesse serviços de

enfermagem; a que trabalhasse em casas de diversões, hotéis,

restaurantes, bares e estabelecimentos afins; a que ocupasse posto de

direção, desde que não participasse de trabalho contínuo.

34

O referido artigo 379 foi alvo de inúmeras alterações. O Decreto-Lei

n.º 744, de 1969,

...substituiu a exceção relativa a serviços de enfermagem por saúde e bem-estar, e incluiu outras permissões, como: estabelecimentos de ensino; industrialização de produtos perecíveis em curto prazo durante o período de safra, quando ocorresse necessidade imperiosa de serviço, perda de matéria-prima e força maior; nos estabelecimentos bancários, nas condições previstas no art. 1.º e parágrafos do Decreto-lei n. 546, de 18 de abril de 1969; em serviços de processamento de dados, para execução de tarefas pertinentes à computação eletrônica, e em indústrias de manufaturados de couro, que mantinham contratos de exportação devidamente autorizados pelos órgãos públicos. O Decreto-lei n. 744, de 1969, excluiu da restrição ao trabalho noturno as mulheres que ocupavam cargos de confiança, de natureza técnica ou postos de direção, gerência ou assessoramento. Nas hipóteses de industrialização de produtos perecíveis e de força maior, o trabalho noturno dependia de concordância prévia da empregada, exame médico e comunicação à autoridade regional do trabalho, no prazo de 48 horas antes do início do trabalho (parágrafo único do art. 379 da CLT). Eventual recusa da empregada não constituía justa causa para a resolução contratual. Para o trabalho em casa de diversões e estabelecimentos análogos, tornava-se obrigatória, além da fixação de salários por parte dos empregadores, a apresentação de atestado de bons antecedentes e atestado médico de capacidade física e mental à autoridade competente (art. 380 da CLT).(BARROS, 1995, págs. 420 e 421)

Com a edição da Lei n.º 7.189, de 4 de junho de 1984, o artigo 379,

novamente, sofreu alteração. Desta vez expressiva, pois, contrariamente às

redações anteriores, o trabalho noturno passou a ser permitido para a

mulher maior de 18 (dezoito) anos, excetuando-se apenas o emprego em

estabelecimentos ou atividades industriais. Mesmo assim, essa restrição “...

não se aplicava à mulher ocupante de posto de direção ou qualificação

técnica com acentuada responsabilidade, ou que trabalhasse em serviços

35

de higiene e bem-estar nessas atividades, desde que não executasse

tarefas manuais, habitualmente (art. 379, §1.º, I e II, da CLT).” (BARROS,

1995, pág. 421) Excetuou também o serviço nas indústrias de bens

perecíveis ou materiais suscetíveis de perda durante o período de safra e

por necessidade imperiosa de serviço (artigo 379, §§2.º e 3º).

Ressalte-se que, de qualquer modo, o trabalho noturno em geral só

era permitido se autorizado por atestado médico, havendo a possibilidade

de, inobservadas as normas de higiene e segurança do trabalho, ser

cancelada a permissão.

O parágrafo oitavo do multicitado artigo 379 também permitiu a

suspensão da restrição ao trabalho da mulher nas indústrias a fim de

atender a interesse nacional relevante. Nesse caso, as entidades sindicais

correspondentes deveriam ser ouvidas. Tal suspensão seria feita por

decreto do Poder Executivo, sem limites no tocante ao horário noturno e

mediante portaria do Ministério do Trabalho, até as 24h.

O artigo 380 da CLT manteve a exigência relativa ao

estabelecimento de salários por parte do empregador e à apresentação de

atestado de capacidade física e mental, com dispensa do atestado de bons

antecedentes.

Pela Lei n.º 7.855, de 24 de outubro de 1989, foram revogados

expressamente os acima referidos artigos 379 e 380, não mais existindo a

proibição do trabalho noturno para a mulher.

2.1.4.2 - Trabalho em atividades perigosas, insalubres e penosas

Pelo Decreto n.º 21.417-A, de 1932, foi proibido, no artigo 5.º, o

trabalho da mulher nos subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas

36

pedreiras e obras de construção pública ou particular, nos serviços

perigosos e insalubres que constavam do quadro anexo. Esse texto foi

reproduzido no artigo 387 da CLT e revogado pela supramencionada Lei n.º

7.855/1989.

Por outro lado, consideradas atividades penosas, restaram

mantidas as restrições ao trabalho em horas extraordinárias (art. 376/CLT)

e com pesos (art. 390 e parágrafo único da CLT).

2.1.4.3 - Regime de compensação

Inicialmente, havia discriminação entre homens e mulheres. O

artigo 374 Consolidado, em sua redação original, exigia, no caso da mulher,

acordo ou contrato coletivo, com homologação da autoridade competente, e

acréscimo de, pelo menos, 20% sobre a hora normal acrescida. Para o

homem não havia previsão de sobrecarga à hora normal (artigo 59, §2.º, da

CLT).

O Decreto-Lei n.º 229, de 1967, permitiu a compensação sem

acréscimo e independentemente de homologação pela autoridade

competente. Todavia, manteve outras exigências: acordo ou convenção

coletiva (Súmula n.º 108 do TST) e exame médico prévio (artigo 375

Consolidado), sob pena de pagamento, pelo empregador, de adicional de

horas extras quanto às excedentes (Súmula n.º 85 do TST). Ressalte-se

que, ainda assim, o regime de compensação era mais favorável aos

homens, pois poderiam ajustar diretamente com o empregador, sem que o

sindicato da categoria profissional interferisse.

Editada a Lei n.º 7.855, esta revogou o artigo 374 Consolidado,

sendo a matéria, atualmente, regulamentada pelo artigo 7.º, VI, da

Constituição Federal.

37

2.2 – Proteção da Gestante

2.2.1 - Evolução histórica – Proteção da Gestante e Garantia de

emprego

2.2.1.1 - Textos Constitucionais

2.2.1.1.1 - Constituição de 1934

Consagrando preceitos reconhecidos no Decreto n.º 21.417-A, de

1932, preconizou a assistência médica e sanitária à gestante, garantindo-

lhe um descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do

emprego. Segundo Alice Monteiro de Barros:

... Essa mesma Carta ocupa-se longamente da proteção à maternidade, garantindo, além do descanso remunerado, os benefícios da previdência em favor da maternidade, mediante contribuição da União, do empregado e do empregador; considerava obrigatório, em todo o território nacional, o amparo à maternidade e à infância, para o que a União, os Estados e Municípios destinariam 1% das respectivas rendas tributárias.(BARROS, 1995, pág. 410)

2.2.1.1.2 - Constituição de 1937

Embora tenha assegurado à gestante um período de descanso,

sem prejuízo do salário, antes e depois do parto, omitiu-se sobre a garantia

de emprego, prevista na Carta anterior, dificultando a inserção da

estabilidade provisória em norma coletiva.

2.2.1.1.3 - Constituição de 1946

Assim como a de 1934 e a de 1937, manteve as garantias à

gestante de assistência hospitalar, sanitária e médica preventiva; os

38

benefícios da previdência social; um descanso antes e depois do parto,

sem prejuízo do salário e do emprego.

2.2.1.1.4 - Constituição de 1967 (art. 158, III) e Emenda

Constitucional n.º 1, de 1969 (art. 165, III)

Mantiveram o descanso antes e depois do parto, garantidos o

salário e o emprego, assim como os benefícios da previdência social em

caso de maternidade.

2.2.1.1.5 - Constituição Federal de 1988

No artigo 6.º, fixa que a proteção à maternidade e à infância é

direito social. Mais adiante, no artigo 201, inciso II, determina que a

previdência social, nos termos da lei, atenda à proteção à maternidade e,

especialmente, à gestante. Esclareça-se que tais normas têm como objetivo

não só proteger a trabalhadora que é ou será mãe, como também o filho da

mulher, desde a concepção.

No artigo 203, I, estabelece que a assistência social será prestada

com o intuito de proteger a maternidade e a infância.

Aumentou a licença à gestante, sem prejuízo do salário e do

emprego, de 84 (oitenta e quatro) para 120 (cento e vinte) dias. Estendeu-a

à empregada rural, à trabalhadora avulsa e à doméstica. (Art. 7.º, caput,

inciso XVIII e parágrafo único). Também assegurou à gestante a garantia

de emprego, desde a confirmação até 5 meses após o parto, proibindo a

dispensa arbitrária ou sem justa causa no referido período (art. 10, II, b, do

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

39

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que

se refere o art. 7.º, I, da Constituição:

... II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: ... b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

2.2.1.2 - Legislação Ordinária

2.2.1.2.1 - Lei n.º 1.596, 29.12.1917

Ao organizar o serviço sanitário de São Paulo, proibiu o trabalho

das mulheres nos estabelecimentos industriais no último mês da gravidez e

no primeiro mês do puerpério.

2.2.1.2.2 - Decreto n.º 16.300, 21.12.1923 (Regulamento do

Departamento Nacional de Saúde Pública)

Primeira manifestação federal acerca do trabalho da mulher. Nos

artigos 345 ao 350 facultou às grávidas empregadas em estabelecimentos

comerciais ou industriais um repouso de 30 dias antes e 30 dias depois do

parto.

... O médico das oficinas, das fábricas ou o médico particular da operária deveria fornecer aos administradores desses estabelecimentos um atestado referente ao período de afastamento, constando a época do parto. As administrações dos estabelecimentos, por sua vez, enviariam um memorandum, nesse sentido, à Inspetoria de Higiene Infantil do Departamento Nacional de Saúde Pública, que acusaria o seu recebimento, lançando em livro especial a notificação relativa ao descanso da gestante. Esse mesmo Decreto, em seu art. 348, facultava às empregadas ou operárias que amamentassem os filhos “o ensejo necessário ao cumprimento desse dever”, sem discriminar a duração do intervalo; previa, para tanto, a criação de creches ou salas de amamentação próximas às sedes do estabelecimento, como também a organização de “caixas”, em favor das mães pobres. (BARROS, 1995, págs. 413/414)

40

2.2.1.2.3 - Decreto n.º 21.417-A, de 17.5.1932

Ao regulamentar o trabalho da mulher nos estabelecimentos

comerciais e industriais, garantiu-lhe, no artigo 7.º, um descanso obrigatório

de 4 semanas antes e 4 semanas depois do parto, fosse o estabelecimento

público ou privado. Permitiu, ainda, o elastecimento desses períodos em até

duas semanas cada um, em situações excepcionais, comprovadas por

atestados médicos. Nesse período de afastamento, a mulher recebia um

auxílio correspondente à metade dos seus salários, conforme a média dos

seis últimos meses, pagos pelas caixas criadas pelo Instituto de Seguridade

Social e, na ausência destas, pelo empregador, na forma dos artigos 9.º e

14. Também assegurou à mulher que retornasse ao trabalho nas mesmas

funções que antes ocupava. Se restasse comprovado por atestado médico

que o trabalho a ser executado era prejudicial à gestante, era-lhe permitido

romper o compromisso decorrente de qualquer contrato (art. 8.º).

Com a necessária antecedência, a grávida tinha o dever de notificar

o empregador à época do início do afastamento, sob pena de perder o

supramencionado auxílio. Em caso de impugnação da notificação pelo

empregador, a empregada tinha de comprovar a gestação por atestado

médico.

Em caso de aborto não criminoso, a empregada tinha direito a um

descanso remunerado de 2 semanas.

O empregador, pelo artigo 13, estava proibido de despedir a

gestante por estar ela grávida e sem qualquer outro motivo justificador da

dispensa.

Permitiu 2 (dois) intervalos diários de meia hora cada um para o

aleitamento da criança nos primeiros 6 (seis) meses de vida, prevendo, nos

41

estabelecimentos que contavam com pelo menos 30 (trinta) mulheres com

mais de 16 (dezesseis) anos, local apropriado para tal fim.

2.2.1.2.4 - Decreto n.º 24.273, de 1934

Ao criar o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários,

estabeleceu o auxílio-maternidade para as comerciárias.

2.2.1.2.5 - Decreto n.º 423, de 12.11.1935

Este decreto ratificou a Convenção n.º 3 da Organização

Internacional do Trabalho (OIT), aprovada em 1919 em Washington, com

vigência a partir de 13.7.1921 no plano internacional. Revogou alguns

dispositivos do Decreto n.º 21.417-A, de 1932, passando a empregada a ter

direito, independentemente de estado civil ou nacionalidade, a uma licença

de 6 (seis) semanas antes e de 6 (seis) semanas depois do parto,

remunerada tal licença pelos cofres públicos ou por sistema de seguros.

Dessa forma, restou ampliada a duração da licença e foi desonerado o

empregador do correspondente pagamento.

2.2.1.2.6 – Consolidação das Leis do Trabalho (Arts. 391 a 400)

Ao entrar em vigor em maio de 1943, restou determinado,

expressamente, no artigo 393 e parágrafo, caber ao empregador o

pagamento integral dos salários durante as 6 (seis) semanas anteriores e

as 6 (seis) semanas posteriores ao parto, independentemente do auxílio-

natalidade devido pela Previdência Social (atualmente não há mais

parágrafo e, além do salário integral, a mulher tem direito aos direitos e

vantagens adquiridos, sendo-lhe facultado reverter à função que ocupava

anteriormente). No artigo 392, §3.º, assegurou à mulher o direito às doze

semanas em caso de parto antecipado e, no §4.º, garantiu à gestante o

42

direito de mudar de função. No artigo 394, assegurou-lhe a rescisão do

contrato se prejudicial à gestação. No artigo 396, fixou dois intervalos

especiais de meia hora cada para amamentação do filho até completar 6

(seis) meses. No artigo 395, concedeu-lhe, na hipótese de aborto não

criminoso, o direito de licenciar-se por 2 (duas) semanas.

Assim comentou Teixeira Filho (SÜSSEKIND, 2005, pág. 994):

“Essa proteção à trabalhadora, especialmente quanto ao aspecto de que

estamos tratando, visa a conservar em toda integridade as forças vitais da

operária, de modo a que ela possa cumprir normalmente sua função de

mãe.”

O artigo 391 da CLT, com o fito de evitar a discriminação contra a

mulher grávida ou casada, fixou que o matrimônio e a gravidez não são

justos motivos para a rescisão do contrato de trabalho. Proibiu, no

parágrafo único, restrições em regulamentos, convenções coletivas ou

contratos individuais de trabalho ao direito ao emprego por tais razões.

Além disso, com a edição da Lei n.º 9.020, de 13.4.1995, é

considerado crime exigir-se teste, exame, perícia, atestado ou outro

procedimento referente a esterilização ou a estado de gravidez, de iniciativa

do empregados, seus prepostos, ou dirigentes de órgãos da Administração

Direta, Indireta ou Fundacional. Havendo o rompimento do contrato por tais

atos, poderá a empregada optar entre a reintegração ou a percepção em

dobro dos correspondentes efeitos pecuniários. Acrescente-se ainda que,

se tal ocorresse, haveria violação do princípio da Não Discriminação e do

direito à intimidade (art. 5.º, X, da CF).

2.2.1.2.7 - Decreto n.º 51.627, de 18.12.1962

43

Ratificou a Convenção n.º 3 da OIT, de 1919, que previa o

pagamento, pelo Estado ou por sistema de seguro, das prestações para a

manutenção da trabalhadora e do seu filho.

2.2.1.2.8 - Decreto n.º 58.820, de 14.7.1966

Por este decreto, o Brasil ratificou Convenção n.º 103 da OIT, que

revisou a supramencionada Convenção n.º 3. Contudo não estendeu a

licença-maternidade e a assistência médica, pagas pelo seguro social, às

empregadas domésticas e às trabalhadoras rurais. Embora tenha

assumido perante a OIT a obrigação de transferir “... o encargo relativo ao

salário-maternidade para o seguro obrigatório ou para os fundos públicos,

(...) só o fez quase dez anos após, com a Lei n. 6.136, de 1974.” (BARROS,

1995, pág. 418)

2.2.1.2.9 - Decreto-Lei n.º 229, 28 de fevereiro de 1967

Assegurou à mulher o direito às doze semanas de licença-

maternidade. Com o fito de garantir os cuidados especiais de que a criança

necessita nos primeiros anos de vida, dividiu o período referente à licença-

maternidade em um período de quatro semanas antes e oito semanas

depois do parto. Resolveu a controvérsia existente acerca da licença-

maternidade relativa ao período anterior ao parto em caso de este ser

antecipado. Introduziu o direito de a gestante exigir do empregador a

alteração das suas funções sempre que a gravidez a fizer necessária,

consoante atestado médico. Ressalte-se que esta última norma visava a

salvaguardar a saúde da mulher e das gerações vindouras, tendo por base

o artigo 5.º da Recomendação n.º 95 da OIT.

44

Acrescentando o § 3.º ao artigo 392 da CLT, solucionou a

controvérsia existente acerca da licença-maternidade em decorrência de

parto antecipado, uma vez que “... havia quem entendesse que a mulher

desfrutaria apenas do período posterior ao nascimento do filho, sob a

alegação de que o imprevisto do parto impediria a concessão do repouso

anterior”. (BARROS, Alice Monteiro, 1995, pág. 418) Assim, nessa hipótese,

restou assegurado à gestante o direito às 12 (doze) semanas.

Além disso, ao fundamento de que a criança precisa de cuidados

especiais nos primeiro anos de vida, alterou a redação do referido artigo

392. Dividiu as 12 (doze) semanas em um período de 4 (quatro) semanas

antes e 8 (oito) semanas depois do parto.

Por fim, introduziu o direito de a gestante exigir do empregador a

alteração das funções por ela executadas, sempre que a gravidez o

exigisse, de acordo com o atestado médico.

2.2.1.2.10 - Lei n.º 5.889, de 1973

Ao ser regulamentada pelo Decreto n.º 73.626/1974, esta lei

assegurou o salário-maternidade às trabalhadoras rurais.

2.2.1.2.11 - Lei n.º 6.136, de 7.11.1974

Incluiu o salário-maternidade entre as prestações da Previdência

Social, desonerando, enfim, o empregador.

2.2.1.2.12 - Decreto n.º 75.207, de 10.1.1975

Regulamentou a Lei n.º 6.136, de novembro de 1974. Assim,

45

“... a responsabilidade pelo pagamento do salário-

maternidade à empregada urbana ficou a cargo da

Previdência Social, durante a vigência do contrato,

corrigindo-se a distorção, porquanto, desde a

Convenção n.º 3, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n.

423, de 12 de novembro de 1935, já se determinava

fosse o encargo do Estado.” (BARROS, 1995, pág.

419)

2.2.1.2.13 - Portaria n.º 3.100, de 17.3.1989

Estabeleceu que todas as trabalhadoras habilitadas para exercer o

direito à licença-gestante têm direito de gozá-la por 120 (cento e vinte) dias.

2.2.1.2.14 - Lei n.º 7.787, de 3.7.1989

Previu o custeio da licença-maternidade pela Previdência Social,

perdendo relevância a discussão relativa ao reembolso pelo órgão oficial.

2.2.1.2.15 - Lei n.º8.213, de 24 de julho de 1991

O salário-maternidade foi incluído entre as espécies de prestação

previdenciária do rurícola (art. 18, I, f, e art. 71).

Alice Monteiro de Barros discorda do entendimento do TST no

sentido de que o salário-maternidade só é devido à empregada rural a partir

da edição da referida lei. Entende que, desde julho de 1989, a Lei n.º 7.787

já previra o custeio.

2.2.1.2.16 - Lei n.º 9.029, de 13.4.1995

46

Esta lei foi sancionada para fazer frente aos empregadores que

protestaram contra a ampliação da licença-maternidade para 120 (cento e

vinte) dias, ameaçando, inclusive, demitir as empregadas, contratar apenas

solteiras ou exigir exame de urina na admissão, com o fito de ter a certeza

de que a candidata não se encontrava grávida. Assim, foram previstas

sanções para todas as práticas discriminatórias contra a mulher jovem e

fértil, proibindo a exigência de atestados de gravidez ou de esterilização

para efetivação da admissão ou no curso do contrato.

2.2.1.2.17 - Lei n.º 9.799, de 1999

Ao dar nova redação ao artigo 392, II, da CLT, fixou o direito de

dispensa do horário de trabalho, pelo tempo que for necessário, para a

realização de, no mínimo, 6 (seis) consultas médicas e exames durante a

gravidez.

2.2.1.2.18 - Lei n.º 10.421, de 15.4.2002

Ao incluir o artigo 392-A na CLT, estendeu o benefício da licença-

maternidade à mãe adotante, o qual será custeado pela Previdência Social

e devido tão somente no tocante às crianças de até 8 (oito) anos de idade.

Nos seus parágrafos, prevê que a licença será concedida de forma

escalonada, em virtude do tempo de convivência entre o adotante e o

adotado, ou seja: quanto mais velha a criança adotada, menor a licença

deferida.

2.2.1.2.19 - Lei n.º 11.770, de 9.9.2008 – Programa Empresa

Cidadã

Em vigor desde a sua publicação, começará, contudo, a surtir

efeitos a partir do primeiro dia do exercício subsequente ao que for

47

implantada a adesão. Assim, ao criar o Programa Empresa Cidadã,

prorrogou a licença-maternidade em 60 (sessenta) dias. Tal prorrogação

será assegurada à empregada da pessoa jurídica que aderir ao referido

programa. Todavia, a empregada deverá requerer a ampliação da licença

até o final do primeiro mês depois do parto e esta será concedida

imediatamente depois do gozo da licença-maternidade prevista na Carta

Magna (art. 7º, XVIII). Assim, as empresas do setor privado que aderirem à

mencionada prorrogação gozarão de incentivo fiscal, isto é, poderão deduzir

integralmente, no cálculo do Imposto de Renda, o valor correspondente à

remuneração da empregada referente aos sessenta dias de prorrogação da

licença. Esclareça-se que esse direito também é estendido às mães que

adotarem crianças.

Nesse período extra, a empregada terá direito à remuneração

integral, mas não poderá exercer nenhuma outra atividade remunerada e a

criança não poderá ser mantida em creche ou organização semelhante.

É de se registrar que essa lei criou uma nova situação para o

pagamento da licença-maternidade. Os primeiros quatro meses são pagos

pelo INSS; já os salários dos 2 meses a mais serão pagos pelo

empregador.

Sérgio Ferreira Pantaleão comenta que, antes de ser sancionada

a referida lei, a licença de 180 dias já vinha sendo aplicada em algumas

cidades e estados do Brasil, valendo apenas naquelas localidades e para

as servidoras públicas. Atualmente, de acordo com as informações da

Sociedade Brasileira de Pediatria, 9 (nove) Estados já aprovaram leis

ampliando a licença: Amapá, Rondônia, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte,

Paraíba, Pernambuco, Alagoas e Espírito Santo.

48

CAPÍTULO 3

GARANTIA DE EMPREGO DA GESTANTE

3.1 - Garantia de Emprego da Gestante

... Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

... b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.(Artigo 10, II, b, do ADCT da CF/88)

Extrai-se da redação da supratranscrita alínea b que houve um cuidado

maior do constituinte com as mulheres grávidas, garantindo-lhes o emprego e

protegendo o nascituro em face das dificuldades que elas enfrentariam para

entrar ou permanecer no mercado de trabalho. O intuito era evitar a demissão

e a discriminação, evitando o desemprego quando a mulher mais precisa dele.

Além disso, assegurar a sua recuperação física e mental. Registre-se que a

tutela da lei tem o rebento como alvo, pois ele é o novo membro da sociedade,

a quem é assegurado o direito de vir ao mundo com a perspectiva de poder

sobreviver, ao menos, até 150 (cento e cinqüenta) dias depois do parto, bem

como garantidas as condições mínimas de vir à luz em situação de amparo

econômico e emocional, fortalecendo e assegurando o vínculo afetivo entre

mãe e filho. A mãe é beneficiada apenas por via indireta. Ressalte-se ainda

que o interesse é público, e não individual.

Anos depois, pela Lei n.º 9.029/1995, o legislador editaria regra

proibitiva da discriminação à grávida, em face do comportamento abusivo dos

empregadores, conforme a redação do artigo 2.º, inciso I, in verbis:

Art. 2.º Constituem crimes as seguintes práticas discriminatórias: I – a exigência de teste, exame, perícia, ludo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

49

No entender da juíza Roberta Ferme Sivolella, há 3 requisitos necessários à estabilidade:

1 – Ausência de falta grave, ou seja, que a empregada não enseje o

enquadramento por justa causa.

2 – Não se tratar de contrato por prazo determinado, pois neste a

extinção da relação de emprego se dá naturalmente, inexistindo dispensa

arbitrária ou sem justa causa, nos termos da Súmula n.º 244, III, do Colendo

Tribunal Superior do Trabalho.

Súmula n.º 244 – Gestante. Estabilidade provisória. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.ºs 88 e 196 da SBDI-1)- Res. 129/2005 – DJ 20.4.2005 (...) III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ n.º 196 – Inserida em 8.11.2000)

3 – o prazo relativo à estabilidade será da confirmação da gravidez até

cinco meses após o parto.

Aqui reside uma controvérsia quanto ao marco inicial do direito da

gestante.

No tocante ao empregador, não é necessário que ele tenha

conhecimento do estado gravídico da empregada, sendo objetiva a

responsabilidade dele. Preceitua o inciso I da supramencionada Súmula n.º

244 que “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta

o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II,

B, dos ADCT). (ex-OJ n.º 88 – DJ 16.4.2004)”.

50

Por ser a gestação fato jurídico, trata-se a comunicação de simples

requisito de prova do ato, e não de substância. Assim, não é necessário que o

empregador dela tome conhecimento, nos termos da Súmula n.º 244, I, do TST.

Ressalte-se que o empregador não pode exigir da empregada que se

submeta a exame médico de gestação ou de esterilização, nos termos do art.

2.º da Lei n.º 9.029/1995 e art. 373-A, IV, da CLT.

Quanto à empregada, há que se refletir mais sobre esse marco inicial,

uma vez que o artigo 10, II, b, do ADCT fixa a estabilidade da gestante DESDE

A CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ. E aí surgem as perguntas: quando se dá a

confirmação da gravidez? Qual o momento da certeza da gravidez? Como se

confirma a gravidez?

Nas palavras da juíza Roberta Ferme Sivolella :

... a confirmação a que expressamente alude o texto constitucional demanda ato de exteriorização, o qual deve ser verificado com cautela, casuisticamente, inicialmente a partir da prova documental existente, e, em sua ausência, o momento em que se torna perceptível o estado gravídico, tanto pelo senso do homem médio, quanto pelo grau cultural da obreira. De qualquer sorte, em interpretação um pouco mais ampla e na impossibilidade das verificações anteriores, deve-se ter em mente que a confirmação da gravidez, por óbvio, só é possível quando a gestação pode ser verificada, ou, noutros termos, quando cientificamente iniciada, a partir da nidação.(aproximadamente duas semanas da gestação), o que deve sempre ser considerado para fins de se estabelecer o marco inicial para a contagem da reparação pecuniária (...) sob pena de se considerar a existência de indenização por período anterior à própria existência do estado gravídico. (SIVOLELLA, 2008, PÁGS.72-01/59-61)

51

Diz a ilustre juíza que, se o legislador constituinte optou pela expressão

CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ, é porque não quis mencionar início da

gravidez ou concepção, o que devemos considerar quando da interpretação

da multicitada alínea b.

Por seu turno, discorre Carrion:

... Indaga-se da intenção do texto constitucional ao introduzir uma expressão a mais no texto referente ao despedimento não arbitrário, “desde a confirmação da gravidez”. Esse requisito não poderá ser interpretado como uma confirmação pessoal da gestante, uma convicção íntima, pelo simples exame do funcionamento de seu organismo apenas; necessidade de um atestado médico ou laboratorial; inexistindo prova da entrega do atestado à empresa, a propositura da reclamação trabalhista com o resultado dos exames satisfaz o requisito constitucional, tanto para fins de reintegração não repelida pela empresa como das indenizações cabíveis. A sentença deve deferir os salários a partir do ajuizamento da ação; perde os salários anteriores quem os pleiteia tardiamente; a lei quer a manutenção do emprego com trabalho e salários, mas não pode proteger a malícia. (CARRION, 2008, págs. 266/267)

Vale ainda transcrever o entendimento adotado pela Seção de

Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho no acórdão proferido E-

RR-207.124/95, cujo Relator foi o Ministro Vantuil Abdala, o qual inclusive

continua sendo citado e transcrito em vários outros acórdãos sobre a mesma

matéria:

... a própria gestante pode ainda não ter como saber de seu estado quando despedida, e essa impossibilidade não poderia lhe acarretar a perda desse direito que visa à tutela principalmente do nascituro. ‘A confirmação da gravidez’ não se dá através do exame médico, pois este, na realidade, apenas atesta a gravidez. Na verdade a gravidez está confirmada no momento mesmo da concepção. Por isso, quando o empregador despede a empregada gestante sem justa causa, ainda que disso

52

não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. É, pois, uma questão de responsabilidade objetiva. Neste sentido, basta a ocorrência do estado gravídico para nascer o direito ora discutido, pois se o legislador constituinte não exigiu a ciência prévia do empregador como requisito para garantia provisória do emprego, restringindo, assim, a aquisição do direito, não pode o intérprete restringir, negando à empregada a garantia que o legislador concedeu, mais precisamente, à gestação como fato social relevante e suas conseqüências. A interpretação teleológica da norma pertinente leva, inequivocamente, à conclusão de que se quer proteger a mulher grávida e o nascituro pela importância social que possui tal fato.

Deve-se ter ainda em mente que a regra é o contrato por prazo

indeterminado (princípio da continuidade da relação de emprego), motivo pelo

qual o legislador, principalmente no caso da gestante, dificultou a dispensa.

Por outro lado, também há que se considerar o princípio da razoabilidade,

confrontando-se as provas existentes nos autos de um processo com a

possibilidade de “... exteriorização, através das máximas de experiência (art.

335 do CPC), já que hipóteses há em que, pelo tempo de gestação a mesma

torna-se patente, sendo desnecessário formalizar-se um marco à ciência dos

sujeitos.” (SIVOLELLA, 2008, pág.: 72-01/60)

A doutrina não é unânime a respeito da data do início da estabilidade

da gestante, uma vez que o legislador mencionou CONFIRMAÇÃO da

gravidez.

Alice Monteiro de Barros e Sérgio Pinto Martins defendem que,

confirmada a gravidez e despedida do emprego, se a grávida ingressa em

Juízo quando já transcorrido parte do período, só receberá vantagens

patrimoniais daí decorrentes a partir do ajuizamento da ação. Se decorreu todo

o prazo, não terá direito às referidas vantagens.

53

Vólia discorda deste último entendimento, uma vez que a culpa do

empregador é objetiva.

... Entre a ilegalidade praticada pelo empregador ao demitir a grávida arbitrariamente e o desleixo da emprega (da) em deixar transcorrer o período, entendemos que a gravidade maior está no ato do empregador e, por isso, deverá substituir as vantagens do período de estabilidade por dinheiro. Ademais, é proibido o trabalho nos 120 dias de licença-maternidade. No mesmo sentido a jurisprudência majoritária – Súmula 396, I, do TST c/c Súmula 244, II, do TST. (CASSAR, 2008, págs. 1131 e 1132)

Carrion diz que, confirmado o estado gravídico depois de rompido o

contrato, mas com data de concepção anterior à do rompimento, ela terá

direito à reintegração ou à indenização pelo período posterior, perdendo o

direito aos salários do período entre a dispensa e a confirmação.

O Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Ives Gandra Martins

Filho, Relator no processo RR-1.957/2003-067-15-00.0, afirma que o fato de

empregada ficar grávida durante o aviso prévio não lhe assegura a estabilidade

que lhe é própria, porque, se lhe fosse garantida, a concepção poderia se

transformar num modo de impedir o empregador de exercer o seu direito de

rescindir o contrato de trabalho, pagando por período sequer trabalhado se a

gravidez for tardiamente confirmada.

Sérgio Pinto Martins ressalta que, ao pedir indenização em vez de

reintegração, a empregada revela seu desinteresse, improcedendo o pedido,

exceto se não mais for possível a reintegração (decurso do prazo e desde que

o empregador soubesse da gravidez).

A jurisprudência majoritária entende que a empregada fará jus à

reintegração ou à indenização desde a CONCEPÇÃO (se ocorreu no curso do

contrato), ainda que a gestante só tenha confirmada a gravidez após ter sido

dispensada. Tal entendimento tem fulcro na culpa objetiva do patrão.

54

Segundo Arnaldo Süssekind, a gestante tem direito à estabilidade

absoluta durante 120 dias de licença compulsória, iniciada quatro semanas

antes do dia previsto para o parto (arts. 7.º, XVIII, da CF, 6.º da Convenção da

OIT n.º 103, 392 da CLT e 71 da Lei n.º 8.213/1991), e à estabilidade relativa

depois de finda essa licença, até cinco meses da ocorrência do parto (art. 10,

II, b, do ADCT).

Antes da CF/88, quando a gestante não tinha estabilidade legal, ela

não tinha direito à reintegração, apenas à indenização.

Após, com a nova redação da Súmula n.º 244 do TST, passou a ter

direito à reintegração enquanto estiver em curso sua estabilidade.

No caso da doméstica, a reintegração depende da concordância

expressa do empregador, pois a casa é asilo inviolável. Não sendo possível,

ela receberá os salários do período.

Cabe, por fim, dizer que, findo o período estabilitário, o empregador

não é mais obrigado a manter a empregada na empresa ou estabelecimento.

3.1.1 - Licença-maternidade (Art. 7.º, XVIII, da Carta Magna de

1988)

Inicialmente, cabe dizer que o direito à supramencionada licença

não está atrelado ao estado civil da mulher (artigo 2.º da Convenção n.º 103

da OIT, ratificada pelo Brasil).

Vale ressaltar também que a licença tem o fito de possibilitar à mãe

recuperar-se fisicamente do parto e ficar o mais próximo possível do filho.

55

3.1.1.1 - Duração

Como dito ao longo desta monografia, com inspiração nas

convenções internacionais, a nossa legislação proibiu as gestantes de

trabalhar nas 4 semanas anteriores e nas 8 posteriores ao parto,

garantindo-lhes, no referido interregno, uma licença compulsória

remunerada, consoante os artigos 392 e 393 da CLT. Com o advento da

CF/88, tal licença foi aumentada para 120 dias (28 dias antes e 92 dias

depois do parto – art. 71 da Lei n.º 8.213/1991).

Observa Alice M. de Barros que, ao não repetir a expressão “antes

e depois do parto”, a atual Carta Magna permitiu que a legislação ordinária

fosse mais flexível quanto à distribuição da licença. Contudo, como

menciona expressamente, no artigo 7.º, XVIII, “licença à gestante”, diz que

é de se pressupor ser necessária a licença antes do parto.

Nos termos do artigo 392, §2.º, da CLT e artigo 91, § 1.º, do

Decreto n.º 611, de 21.7.1992, foi permitida a ampliação dos períodos de

afastamento de mais duas semanas cada um, excepcionalmente, mediante

apresentação de atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde.

Assim, o início do afastamento ocorrerá sempre mediante a apresentação

do referido atestado ao empregador. Se ocorrer o parto sem

acompanhamento médico, o atestado será fornecido pela Perícia Médica do

INSS, consoante o artigo 93, parágrafo único, do Decreto 611/1992.

Apresentado o atestado, o empregador deverá apor-lhe um visto (art. 392,

§1.º, da CLT). Em caso de recusa, a grávida poderá afastar-se

espontaneamente, não revelando tal comportamento justa causa para a

cessação do contrato.

56

Carrion diz que a licença-maternidade é benefício previdenciário

custeado “... pelas contribuições patronais calculadas sobre a folha de

pagamento; o empregador paga à gestante os salários devidos e os

desconta dos recolhimentos habituais devidos à Previdência Social.” (L.

6136/74...).” (CARRION, 2008, pág. 264)

Ao transformar-se em instituto previdenciário, gerou vantagens para a

empresa e para a mulher, diminuindo a discriminação desta na hora da

contratação.

Por isso, por essa evolução do instituto, deve-se considerar que o acréscimo constitucional (12 semanas ou 84 dias para 120 dias, pela CF de 1988) é um direito previdenciário, que não obriga o pagamento pelo empregador, mas apenas a permitir a ausência da gestante nesses dias todos, como licença remunerada pelo INSS. É o chamado salário-maternidade. A licença é paga pelo empregador, que compensa o valor nos demais recolhimentos pagos à Previdência Social ( L. 8213/91, arts. 72 e 73, red. L. 10.710/03). Também tem direito a segurada desempregada, dispensada com justa causa, ou a pedido, desde que no período de graça do D. 3.048, art. 13 (D. 3.048, art. 97, alt, D. 6.122/07). (CARRION, 2008, pág. 265)

Acrescente-se que o salário-maternidade independe de carência desde

que tenha havido ao menos um recolhimento em dia (art. 25, iii e VI, e art. 27, I

e II, da Lei 8.213/1991).

Como a manutenção do vínculo empregatício é requisito para receber

o salário-maternidade (art. 97 do Dec. N.º 3.048/1999), nos contratos a prazo,

a gestante que entrar em licença após o fim do contrato terá direito de seguir

contribuindo como contribuinte individual para receber o benefício.

Excepcionalmente, os períodos de repouso antes e depois do parto poderão

ser ampliados de mais duas semanas por atestado médico.

57

O salário-maternidade, devido à mãe, difere do auxílio-natalidade /

auxílio-maternidade. Este foi revogado. Era uma prestação unida devida pela

Previdência ao segurado pelo nascimento de filho.

Ressalte-se que, mesmo que a gestante concorde com o trabalho

durante a licença, isso não poderá ser feito, por serem imperativas as

normas de proteção à maternidade, tratando-se de direito indisponível. Se,

ainda assim, ocorrer o trabalho, o empregador, além de pagar o salário-

maternidade, deverá pagar o salário referente à prestação do serviço e

estará sujeito à penalidade administrativa prevista no art. 401 da CLT.

Há muita discussão a respeito de ser o período em que a empregada

está de licença-maternidade suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Isso porque o empregador paga o salário e, depois, compensa os valores com

a Previdência (arts. 71 e 73 da lei n.º 8.213/1991 c/c arts. 131, II, e 393 da

CLT).

Aqui cabe abrir um parêntese para explicar a suspensão e a

interrupção do contrato de trabalho. Na suspensão, temporariamente cessam

para ambas as partes todas as obrigações do contrato. Não é computado o

tempo de serviço nem é devida qualquer remuneração paga pelo empregador.

Na interrupção, há uma cessação temporária da obrigação de o trabalhador

prestar seus serviços. A remuneração é-lhe paga pelo empregador e o tempo

de serviço é computado para todos os efeitos.

Fechado o parêntese, cabe informar que entendem que há suspensão:

Vólia, Alice Monteiro de Barros, Arnaldo Süssekind, Otávio Bueno Magano e

Mozart Russomano. Dizem que há interrupção: Sérgio Martins, Amauri

Mascaro Nascimento, Valentin Carrion e Maurício Delgado.

58

Por fim, há que se falar sobre o Programa Empresa Cidadã (Lei n.º

11.770, de 9.9.2008). Como já explicado no capítulo 2, ao se criar o Programa

Empresa Cidadã, prorrogou-se a licença-maternidade em 60 (sessenta) dias.

Esclareça-se que tal prorrogação será assegurada à empregada da pessoa

jurídica que aderir ao referido programa, valendo dizer que também é

estendido esse direito à mulher que adota uma criança.

Requerida, pela empregada, a ampliação da licença até o final do

primeiro mês depois do parto, ela lhe será concedida imediatamente depois

do gozo da licença-maternidade prevista na Carta Magna (art. 7º, XVIII).

Vale ressaltar que, nesse período extra, a empregada terá direito à

remuneração integral, mas não poderá exercer nenhuma outra atividade

remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização

semelhante.

A mencionada lei assegura às empresas do setor privado que aderirem

à mencionada prorrogação o gozo de incentivo fiscal, isto é, poderão deduzir

integralmente, no cálculo do Imposto de Renda, o valor correspondente à

remuneração da empregada referente aos sessenta dias de prorrogação da

licença

É de se registrar que essa lei criou uma nova situação para o

pagamento da licença-maternidade. Os primeiros quatro meses são pagos

pelo INSS; já os salários dos 2 meses a mais serão pagos pelo

empregador.

3.2 - Garantia de Emprego por Adoção

Anteriormente, era negado à mãe adotiva o direito à licença por

falta de amparo legal, uma vez que a nossa Carta Magna e a legislação

59

ordinária davam tratamento especial à gestante, considerada a mulher que

desenvolve o embrião em seu útero até o nascimento.

Atualmente, com a inclusão do art. 392-A na CLT, pela Lei n.º

10.421, de 15.4.2002, foi estendido o benefício da licença-maternidade à

mãe adotante, o qual será custeado pela Previdência Social e devido tão

somente no tocante às crianças de até 8 (oito) anos de idade. Nos seus

parágrafos, prevê que a licença será concedida de forma escalonada, em

virtude do tempo de convivência entre o adotante e o adotado, ou seja:

quanto mais velha a criança adotada, menor a licença deferida. Contudo,

não tem direito à estabilidade provisória.

Carrion diz que o referido artigo 392-A fez justiça com a criança

adotada. Isso porque, da mesma forma que o objetivo da licença-

maternidade é propiciar o contato e maior integração entre mãe e filho nos

primeiros meses de vida deste, nada mais justo que a mãe adotiva tenha o

mesmo direito que a biológica. A presença da mãe, biológica ou não, perto

da criança é o que verdadeiramente importa.

3.3 – Gestante Empregada Doméstica

Nos termos da Lei n.º 5.859/72, artigo 4.º-A, acrescentado pela Lei n.º

11.324/2006, a doméstica tem direito à garantia provisória de emprego desde a

confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

3.3.1 - Licença-maternidade

Com a CF/88, passou a fazer jus a 120 dias, pois anteriormente era de

somente 90 dias.

60

Pelo artigo 73, I, da Lei n.º 8.213/1991, o valor é pago pela

Previdência, contanto que preenchidos os requisitos de acordo com o valor do

último salário. Não há teto nem carência, desde que tenha havido, ao menos,

um recolhimento em dia. Ressalte-se que o salário-maternidade, nos termos

do Decreto n.º 3.048/1999, será devido pela Previdência enquanto durar a

relação empregatícia.

Excepcionalmente, mediante atestado médico (art. 93, § 3.º, do

Decreto n.º 3.048/1999 c/c art. 392, § 2.º, da CLT), os períodos de descanso

antes e depois do parto podem ser aumentados de mais duas semanas.

A norma geral da Previdência (art. 236, §§ 1.º e 2.º, da IN 118 do

INSS/DC, de 14.4.2005) considera o parto “... o evento ocorrido a partir da 23.ª

semana (6.º mês) da gestação, inclusive em caso de natimorto.” E essa regra

também se aplica à doméstica.

Assim como ocorre para as outras trabalhadoras, é proibido o trabalho

durante a licença. Se houver, receberá, além do salário-maternidade, os

salários do período trabalhista.

3.3.2 - Estabilidade

Antes da Lei n.º 11.324/2006, a doméstica não fazia jus à estabilidade

prevista no art. 10, II, b, do ADCT, que regulamentou a título provisório o inciso

I do art. 7.º da Carta Magna. Como o parágrafo único do referido artigo 7.º não

estendeu aos domésticos o direito previsto no mencionado inciso I, o

entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência era que a doméstica

gestante não tinha direito a tal estabilidade.

Com o advento da Lei n.º 11.324/2006, que acrescentou o artigo 4.º-A

à Lei n.º 5.858/1972, a doméstica faz jus à estabilidade gestante.

61

Vólia registra que, no caso de contrato a prazo determinado, seu termo

final não suspenderá, interromperá nem será protraído em razão da

estabilidade. Assim, se contratada por experiência, ainda que grávida, não

terá direito à estabilidade ao fim do contrato.

No caso da doméstica, a reintegração depende da concordância

expressa do empregador, pois a casa é asilo inviolável. Não sendo possível,

ela receberá os salários do período.

3.4 – Hipóteses e limites da Dispensa da Gestante

3.4.1 - Ruptura do contrato pela mulher

Se o serviço executado pela gestante puder acarretar-lhe prejuízos

ou afetar a saúde do feto, é-lhe permitido, na forma do art. 394/CLT, resilir o

contrato mediante apresentação de atestado médico. Nesta hipótese,

tratando-se de justo motivo, ela fica isenta do pagamento do aviso prévio ou

da indenização prevista no artigo 480 e parágrafos da CLT. Por outro lado,

não lhe será devida nenhuma vantagem referente ao seu estado gravídico.

Segundo a Orientação Jurisprudencial n.º 30 da Seção de Dissídios

Coletivos, a teor do artigo 9.º da CLT, é nula de pleno direito a cláusula que

estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das

garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

3.4.2 - Cometimento de Falta Grave pela Empregada

Se cometer falta grave, acarretará a necessidade de instauração do

devido inquérito (artigo 494 e seguintes da CLT).

62

3.4.3 - Extinção da empresa ou estabelecimento

No caso da gestante, a jurisprudência vem entendendo que, apesar da

extinção, ela tem direito à reparação pecuniária daí decorrente.

3.4.4 - Contrato por tempo determinado

Por sua natureza, em princípio, é incompatível com a aquisição da

estabilidade provisória. Isso porque, no momento em que firmado, as partes,

de antemão, acertaram o seu término. Assim, nos termos da Súmula n.º 244,

III, do TST, a grávida, no caso de ter sido admitida por contrato de experiência,

não terá direito à garantia de emprego.

3.4.5 - Ajuizamento da Ação Depois de Decorrido o Período

Estabilitário da Gestante

No caso da gestante que só ajuizou ação depois de decorrido o prazo

da estabilidade, Alice Monteiro de Barros e Sérgio Pinto Martins entendem

que ela não tem direito às vantagens pecuniárias. Se despedida depois de

confirmada a gravidez, mas só ajuizou depois de transcorrido parte do período,

só auferirá as vantagens patrimoniais a partir do ajuizamento da ação.

Se há pedido de indenização em vez de reintegração, Sérgio Pinto

Martins diz que improcede o pedido, exceto se a reintegração não for mais

possível e o empregador soubesse da gravidez.

3.5 – Interrupção da Gravidez antes do Parto

As controvérsias surgem quando a gravidez é interrompida ou a

criança nasce sem vida.

63

Hélio Gomes define aborto como:

...a interrupção da prenhez antes que o feto seja viável, isto é, antes que o feto possa viver fora do útero materno, o que ocorre dos sete meses da gestação em diante... A morte do feto é requisito indispensável... o aborto pode ser espontâneo ou provocado. O primeiro é conseqüência de estados patológicos da mãe ou do feto, impeditivos de prosseguimento da gestação. O provocado pode ser legal ou criminoso. Legal é o aborto provocado nos casos em que a lei o autoriza. Criminoso é o provocado fora dos casos legais. (Medicina Legal. 5.ª ed. 1959, v.2, p.54, citado por BARROS, 1995, pág. 437)

Pelo artigo 395/CLT, havendo aborto não criminoso, é assegurado à

mulher o repouso remunerado de 2 semanas, mas não lhe é garantido o

período de 5 meses de estabilidade depois do parto. Caberá à Previdência

Social, desde que mantida a relação empregatícia, o pagamento

correspondente (artigo 95 do Decreto n.º 611/1992). Sendo criminoso, a

contrario sensu, não teria a mulher direito à licença remunerada.

Alice Monteiro de Barros aponta uma brecha para a garantia à

mulher que provoca o aborto dos mesmos direitos assegurados à que sofre

um aborto não criminoso: a nova redação do artigo 131, II, da CLT, dada

pela Lei n.º 8.921, de 25.7.1994. Ao considerar o aborto ausência legal

computada para fins de férias, não mencionando o fato de não ser

criminoso, permite o entendimento de que todas as mulheres que

abortaram, criminosamente ou não, terão os mesmos direitos.

Vólia informa que a medicina define o aborto como a perda do embrião

e que este se torna feto após a 12.ª semana completa de gestação.

A Previdência Social, consoante a IN 118 do INSS/DC, de 14/04/2005,

concede apenas a licença-maternidade após a 23.ª semana (art. 236, §§ 1.º e

2.º).

64

Nas hipóteses de nascimento sem vida ou de morte da criança após o

parto, não há consenso na doutrina e na jurisprudência.

Uma corrente diz que, havendo parto (nascimento com ou sem vida da

criança ou depois da 12.ª semana completa, como diz a medicina, ou após a

23.ª, consoante a Previdência), ele é o fato gerador da estabilidade, fazendo

jus a mulher à mesma estabilidade garantida em lei.

Outra corrente equipara o nascimento sem vida ao aborto, ainda que

depois da 12.ª ou 23.ª semana, entendendo devido apenas o repouso do art.

395/CLT. Acrescenta que a estabilidade pós-parto é destinada à criança, á

maternidade, o que não ocorreu.

Vólia filia-se à primeira, por entender que, em qualquer momento, a

gestante que perde o filho, sem contar com a situação em si, sofre psicológica

e fisicamente. Não bastasse isso, a Previdência garante a licença-maternidade

em tais casos, razão por que a estabilidade é devida, já que o empregador não

será onerado com o afastamento da empregada.

Alice Monteiro de Barros entende que a licença-maternidade não

tem como condição para seu implemento o nascimento com vida do filho.

Isso porque o afastamento depois do parto é obrigatório, uma vez que a

licença tem como fato gerador “... não só o nascimento do filho, mas

também a gestação, que, (...), ocasiona transtornos físicos e psíquicos na

mulher.” (BARROS, 1995, pág. 431). Esclarece que o dispositivo

constitucional pertinente, o artigo 395/CLT e a lei previdenciária não têm

como condição para o deferimento da licença-maternidade e para a

garantia do emprego o nascimento da criança com vida. Conclui que, não

distinguindo o legislador, não cabe ao intérprete fazê-lo. Acrescenta que, se

a intenção do legislador fosse reduzir a licença, deveria tê-lo feito

expressamente.

65

3.6 – Outras Hipóteses Especiais

3.6.1 - Parto prematuro

É assegurada à trabalhadora a licença-maternidade, uma vez que a

criança prematura exige cuidados especiais e por maior período, nos

termos do artigo 392, § 3.º, da CLT e artigo 91, § 2.º, do Decreto n.º

611/1992.

3.6.2 - Falecimento da empregada durante o parto ou durante a

licença-maternidade

Alice Monteiro de Barros diz que haverá a extinção do contrato de

trabalho, cessando, por conseguinte, a obrigação do pagamento

correspondente.

3.6.3 - Parto múltiplo

O Direito do Trabalho não faz distinção entre parto simples ou

múltiplo para fins de período de licença nem para fins de pagamento do

salário-maternidade

3.6.4 - “Barriga de aluguel” – surrogate gestational mother

Alice Monteiro de Barros informa que a doutrina pátria civilista não

tem admitido qualquer direito alusivo ao filho à mulher que o gerou, uma vez

que recebeu o óvulo fecundado em seu ventre a título de serviços de

gestação contratados onerosa ou gratuitamente. Contudo, diz que tal

raciocínio não pode ser aplicado por analogia ao Direito do Trabalho.

Entende que não pode ser retirado dessa mulher o direito à licença-

maternidade, admitindo, tão somente, a redução da licença pós-parto. Isso

66

porque, uma vez que se destina à recuperação física e psíquica da mulher e

aos cuidados com o filho e considerando-se que ela não cuidará dele, é

razoável que seja reduzido o período, respeitando-se, todavia, um limite

mínimo, previsto em norma internacional.

Quanto à mãe que criará a criança, sustenta que o resto da licença

deverá ser-lhe concedido.

3.6.5 - Pluralidade de empregos

Consoante o artigo 96 do Decreto n.º 611/1992, que regulamentou

a Lei n.º 8.213/1991, a trabalhadora terá direito à licença e ao tratamento

econômico correspondente relativos a cada emprego.

CONCLUSÃO

67

A presente monografia revelou as conquistas e garantias da mulher e

(futura) mãe ao longo de árduas décadas de luta, a qual atravessou, pelo

menos, um século, pelo reconhecimento dos seus direitos, especificamente no

tocante à proteção do seu trabalho e da gestante e mãe. É cristalina a

revolução do seu papel na sociedade.

Constatou-se que, apenas, na Carta Magna de 1988 a mulher igualou-

se ao homem em direitos e obrigações, tendo-lhe sido assegurada a garantia

de emprego da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Além de

estendida a licença-maternidade para 120 dias, esta também foi assegurada à

empregada rural, avulsa e doméstica.

A proteção à gestante tem por meta evitar a demissão e a

discriminação, impedindo o desemprego quando a mulher mais necessita dele.

A tutela da lei tem o rebento como alvo, pois ele é o novo membro da

sociedade, a quem é assegurado o direito de vir ao mundo com a perspectiva

de poder sobreviver, ao menos, até 150 (cento e cinquenta) dias depois do

parto, bem como garantidas as condições mínimas de vir à luz em situação de

amparo econômico e emocional. A mãe é beneficiada apenas por via indireta.

Ressalte-se ainda que o interesse é público, e não individual. A Constituição

Federal e a Consolidação das Leis do trabalho, ao fixarem essa proteção,

salvaguardam a população, assegurando o futuro, a continuidade e o bem-

estar da raça humana.

O recente Programa Empresa Cidadã (Lei n.º 11.770, de 9.9.2008) é

mais um exemplo da conquista feminina, uma vez que prorroga a licença-

maternidade em 60 (sessenta) dias para a empregada da pessoa jurídica que

aderir ao referido programa, valendo também esse direito para a mulher que

adota uma criança.

68

Nas palavras da Senadora Patrícia Saboya Gomes, autora do projeto

da supramencionada lei:

O desafio da mulher do Século XXI é outro: encontrar o equilíbrio entre essas conquistas e uma experiência inerente ao sexo feminino, que é a vivência plena da maternidade. Toda mãe sabe o quanto é relevante ter uma convivência estreita com seu filho, sobretudo nos primeiros meses de vida.(...) Reforçar esses laços é um dos principais objetivos da proposta de licença-maternidade de seis meses...

Assim, pode-se extrair deste estudo que a estabilidade dada à mulher

que engravida é híbrida. Diz Arnaldo Süssekind que a gestante tem direito à

estabilidade absoluta durante 120 dias de licença compulsória, iniciada quatro

semanas antes do dia previsto para o parto (arts. 7.º, XVIII, da CF, 6.º da

Convenção da OIT n.º 103, 392 da CLT e 71 da Lei n.º 8.213/1991), e à

estabilidade relativa (garantia provisória de emprego) depois de finda essa

licença, até cinco meses da ocorrência do parto (art. 10, II, b, do ADCT).

Respondendo, por fim, à questão “licença-maternidade: estabilidade ou

garantia provisória de emprego?”, é de se concluir que se trata de garantia

provisória de emprego.

69

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BARROS, Alice Monteiro de. A Mulher e o Direito do Trabalho. São Paulo:

LTr, 1995.

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2005.

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ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Universitário de Direito, 4.ª ed. São

Paulo: Riedel, 2008

CARRION, Valentin. Comentários à CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO

TRABALHO. 33.ª edição atualizada, São Paulo: Saraiva, 2008

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2007

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70

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3.ª Ed. São

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PANTALEÃO, Sérgio Ferreira. Licença Maternidade 180 Dias – Setor Público e

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PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5.ª

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SIVOLELLA, Roberta Ferme. Estabilidade da Gestante – Interpretação,

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maternidade. Rio de Janeiro. Jornal O Globo, 27/09/05. Acessado em

8.06.2009

ÍNDICE

71

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5/6

METODOLOGIA 7

SUMÁRIO 8

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I

(TÍTULO)

1.1 -

1.2 –

1.2.1 -

1.2.2 -

CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ÍNDICE

72

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição:

Título da Monografia:

Autor:

Data da entrega:

Avaliado por: Conceito: