USFQ.- Iurisdictio N.- 11

7/23/2019 USFQ.- Iurisdictio N.- 11

http://slidepdf.com/reader/full/usfq-iurisdictio-n-11 1/135

























16

EL

RASGADO DEL VELO

SocIEtARIo EN LA

DETERMINACIÓN

DE

LA

COMPETENCIA DENTRO

DEL

ARBITRAJE

Notas

19

José

María

CHILLÓN MEDINA

y

José Femando

MERINO

MERCHÁN:

Tratado de

bitraje Privado

Interno

e

Internacional

2a

ed

Madrid

Editorial

Civitas

1991

p

695

20 W Lawrence

CRAIG

William

M

PARK

y

Jan PAULS SON:

p cit

p

83











¿CÓMO

DEFENDER JURISDICCIÓN ARBITRAL

PACTADA

FRENTE A

LAS

CAUTELARES

A

LOS AMPAROS? 21

Sugerencias

Como consecuencia de este

Primer

Congreso

Interna

cional

de

Arbitraje proponemos

que

los

principales

Cen

tros

de

Arbitraje

del

Perú

designen a

dos

o

tres

represen

tantes

cada

uno

y

que t odos

en

conjunto soliciten

una

reunión

de

trabajo

con el

Presidente

del

Poder Judicial

a sí c omo con

el

Presidente

de

la

Sala

Comercial para:

a Solicitar

que se

expida

una

norma que establezca

la

prohibición

de

interponer

varias

Medidas

Cautelares

Fuera

de

Proceso

por una misma persona

y

por la mis

ma materia

a

nivel

nacional.

b Lograr que

se dé la máxima importancia para

que

el

Poder Judicial

se

informatice

a

nivel nacional facili

tando

el acceso

de lo s

justiciables por Internet

a

to

dos l os

sistemas

de reportes

de

procesos de t odos

los

Distritos Judiciales desde

un

solo

lugar.

c

Resolver

urgentemente

el

caos

que

impera

actualmen

te e n lo s Juzgados

y

Sala

Comercial

d Crear

dos

Salas

Comerciales adicionales

para

que sea

posible resolver el mayor número de

expedientes

que

tienen

a cargo.

e Crear la Especialidad de Control en el

Poder

Judicial

así como

se

hizo con la

Sub

Especialidad en Derecho

Comercial

para

que

la

OCMA

y

las ODICMAs

túen

cada

día mejor.

t Implementar la

Sub Especialidad en

Derecho

Consti

tucional

que

fue

creada por el

Consejo

Ejecutivo del

Poder

Judicial

por Resolución

Administrativa

N°

271 2005 CE PJ d el 2 2

de

diciembre

de

2005.



















































EL

CONSENTIMIENTO EN EL ARBITRAJE

INTERNAcIONAL

EN MATERIA

OE

INVERSIONES

47



Notas

8 do not

necessitate

that

the Claimant

allege

a

breach of

the

BIT

itself:

it is sufficient

that

the

dispute relate to an investment

made under t he BIT.”

25 Joy

Mining y. Egypt, Award,

6

August

2004

26 Ver, en este

sentido,

el caso

SGS

c. Palçistán: “Tribunais have generally

tended

to treat

consultation periods

as directory

and procedural

rather

than

as mandatory

and

jurisdictio

na l

in

nature.

Compliance

with such a

requirement

is, accordingly,

no t seen as

amounting

to a condition

precedent

for

the

vesting of jurisdiction

[...j”

27

Ver, en

este

sentido,

el

caso

Enron c.

Argentina:

“[Tihe

conclusion reached is

not becau

se the

six-month

negotiation

period

could

be a procedural

and

not a jurisdictional requi

rement

as has

been argued

by the

Claimants

and affirmed

by other tribunais.

Such

requi

rement is in the view

of

the

Tribunal

very much a jurisdictional one.

A failure to comply

with that

requirement

would result in a

determination of

lack

of jurisdiction”

28

Christoph H. Schreuer,

Consent

to Arbitration,

Transnational

Dispute

Management,

Vol.

2-issue

5,

November 2005.

La

estructura de l

presente

trabajo

se

basa, en gran parte,

en

la

propuesta del Profesor Schreuer

recogida en este artículo.

29 Ver,

e.g., la

siguiente cláusula:

“Antes

de

que

una

de

las partes de l

presente instrumento

inicie

un procedimiento

de

arbitraje

al amparo del

Convenio

con relación a

una diferen

cia

determinada,

dicha paste

deberá haber

tomado todas las

medidas necesarias

a f in d e

agotar los recursos

[administrativosj

[y]

[judiciales]

disponibles

con

arreglo

a

la

legisla

ción

de l

Estado Receptor

respecto

de

esa diferencia

[ li st a de los recursos

que

deben ago

a

menos

que

la

otra parte renuncie por escrito

a

esa

condición.”

30 Ver, en

este sentido,

el

artículo VI 3 a del

TBI

entre

la República de l

Ecuador

y

los

Es

tados Unidos de América:

“Siempre

y cuando

la

sociedad o el nacional interesado no ha

ya sometido

la

diferencia, pasa su solución,

según lo previsto por el

inciso

a

entiéndase

cortes locales o

el inciso

b

entiéndase otro

procedimiento previamente

pactado de l

pá

rrafo 2

y hayan transcurrido seis meses desde

la fecha

e n q ue

surgió la

diferencia,

la so

ciedad o

el

nacional interesado

podrá optas

con consentir

por

escrito

a

someter la diferen

c ia , pa sa su solución,

al

arbitraje obligatorio

... “.

31

Este

principio

ha sido

recogido

por un gran

número de tribunales. A manera de

ejemplo,

en el

caso

Occidental c.

República del Ecuador

IVA Petrolero , el

Tribunal consideró

que

las acciones iniciadas por la compañía en

las cortes locales

tenían una causa de acción dis

tinta a aquellas

invocadas e n e l arbitraje

bajo el TBI

aplicable

al

caso.

Occidental

c. Ecua

dor,

Laudo

de

de julio de 2004 párrafos

38-63.



























ARBITRAJE

INTERNACIONAL

DE

INVERSIONES: CONFLICTOS

EN LA

APLICACIÓN DE CLÁUSULAS

PARAGUAS

61

Notas

l00Eureko

B V

c

Polonia

Decisión de

agosto 19 de

2005 disponible

en http://www.invest

mentclaims.comldecisions/Eureko-Poland-LiabilityAward.pdf

última

visita

agosto 12

de

2007 .



101

Agreement

between

the Kingdom

of the Netherlands

and the Republic

of

Poland

on

n

couragement

and

reciprocal

protection

of

investments

Art 3 5

disponible en http://ww

w.unctadxi.org/templateslDocSearch.aspx?id=779

última visita

agosto 12

de

2007 .

lO2Supra

nota 100 par

244

1031d

pars

247-250.















EL ESTADO Y EL Juicio DE ARBITRAJE SEGÚN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA 69

otros atienden los aspectos de contenido de los convenios

arbitrales.

4 Es de la esencia del juicio arbitral con entes de

derecho público como partes procesales que

la

contro

versia

sea

de

naturaleza contractual

que sea

resuelta en

fianza en el sistema arbitral. Tales eventos son los si

guientes: insuficiencias

d e l as cláusulas

compromisorias;

debilidades en

el patrocinio

público

aunque esta tenden

cia

haya

revertido

con el

paso

del

tiempo;

reiterada prác

tica

de impugnar

laudos arbitrales mediante acciones de



derecho

y

no

en

equidad;

que

el

convenio

arbitral

haya

establecido

la

forma

de

selección

de los

árbitros

y

que

h

ya

sido

anterior

a

la

controversia.

Si

fuere posterior

a

és

ta

será

necesario

el

dictamen del Procurador General

del

Estado.

4.4.

No

solamente

los

aspectos de

orden

normativo

aportan

en la comprensión

de este

tema. Es necesario

examinar algunas

de

las dificultades que más frecuente

mente

se

han

presentado en

la

práctica del sistema arbi

tral

ecuatoriano

cuando el

Estado interviene

como parte

en juicio.

Este

análisis no s

revela

algunos

de

los

eventos

críticos

que

deberían corregirse

para

consolidar

la

con

nulidad;

y

la posición

que

en

algunos

casos ha adoptado

la

Contraloría General

del

Estado para negar

la

ejecutivi

dad de los laudos

arbitrales.

5.

Más

allá

de

los

problemas descritos

en

este

artí

culo

resulta indiscutible

que

una década de vigencia de

la Ley

de

Arbitraje

y

Mediación ha contribuido

a crear

condiciones de justicia en las relaciones contractuales

que

se

dan entre

el

Estado

y

las personas de derecho pri

vado.

Sin embargo

el

desafío

por

afinar

el

sistema

aún

es enorme

y

los abogados

que

operamos dentro de él e

bemos asumir este compromiso con firmeza

y

convenci

miento.

Es

el

caso de Eduardo

García de Enterría

y

Tomás

Ramón

Fernández

Curso

de Derecho

Administrativo

Tomo Ed. THOMSON

CIVITAS

páginas 704

y

siguientes; Luciano

Parejo

Alonso Derecho Administrativo Ariel Derecho

Barcelona 2003 página 964;

Wi

l l iam René Parra Gutierrez

“Los

Contratos Estatales” Ediciones Librería del Profesional

Bogotá 1999 páginas 43

y

siguientes.

2 No identifico a las partes procesales de

este

caso

por

la

confidencialidad de la

controver

sia. Al momento que escribo estas

líneas el caso aún

no ha

sido resuelto. Sin embargo los

conceptos discutidos

en

este

juicio resultan

interesantes

para

fijar

el

alcance

de

la juris

dicción

convencional que ejercemos los árbitros en una relación jurídica que involucra

simultáneamente

conflictos contractuales

y

de derecho constitucional o de

administra

tivo.

Notas



SEccÍÓv

LmRE

ALEAN

R

BREWER CARÍAS

El

Inicio el Proceso Constituyente

en Ecuador en

2007

y

las Lecciones e la Experiencia Venezolana

de 999

DoMINGo GARCÍA BELAUNDE

os

cuestiones Disputadas sobre el

Derecho Procesal Constitucional

JORGE

ZAVALA

EGAS

La Regla e

los Actos

Propios

y

su

Aplicación

en el

Derecho Administrativo

Ecuatoriano

MARÍA ELENA CORRAL

Sobre la “Pastilla el

Día

Después”

SEBASTIÁN

IGNACIO DONOSO

BUSTAMANTE

Recursos Genéticos Patentes

de Invención

y

el ADPIC

VLADIMIR VILLALBA

PAREDES

La Teoría e los Poderes Implícitos















































94

EL

INICIO

DEL

PROCESO

CONSTITUYENTE EN

ECUADOR EN 2007 LAS

LECCIONES

DE

LA

EXPERIENCIA VENEZOLANA

DE 1999

Notas

Rodríguez en El Universal

Caracas 21 04 2007.

26

El 12

de

abril

de

2 7

el Presidente

Chávez

en

Fuerte

Tiuna

declaró

que

si algún oficial

se

siente

incómodo

con

la consigna acogida

por

su gobierno de “patria

socialismo

o

muer

te”

puede tramitar su baja d e l as

fuerzas militares

agregando:

“La llamada instituciona

lidad fue una manera

de

emnascararse y

asumir una posición contraria

al

gobierno

a

la re

volución

al

mandato

legítimo

de l

pueblo. Por

eso hoy

todo

comandante de

unidad

en to

d os l os

niveles está obligado

a repetir desde

el

alma

y

levantar

la

bandera con esta

consig

na:

patria

socialismo

o

muerte sin

ambigüedades de

ningún

tipo

sin

complejos”. Véase

en

El

Nacional Caracas

13 04 2007

Sección

Política

p

4

de

vi



27 Como

se reseñó

ella prensa

el

31

de enero de

2007 02 04: “El lapso de 18 meses

gencia de la Ley

habilitante

tiene la finalidad de permitirle al presidente

de

la

República

Hugo Chávez esperar

que la

reforma de

la Constitución sea aprobada para redactar

las

normas que

darán piso al

modelo del Estado socialista

que

desea

implantar.

De

acuerdo

con parlamentarios

consultados en los primeros

meses los

decretos

ley

que

redactará el

Ejecutivo

estarán adecuados

a la

Carta

Magna

de 1999

y

en algunos

llenarán las omisio

nes del

Poder Legislativo...

Luego

de

la

consulta

popular para

la

aprobación d e l as

refor

mas de

la Constitución algunos

diputados han

manifestado que

podría

ser en

septiembre

el

mandatario contaría con

tiempo suficiente

para adecuar la

legislación al modelo

políti

co que propone.

Por ello los

diputados

presumen

que todo

instrumento legal relacionado

con el sistema de Estado

será promulgado

a

finales

de

2 7

o principios

de

2008”.

El

cional

Caracas

31 01 2007

p

A2

28

Véase

la

reseíla sobre lo

expuesto por el Presidente

de

la

república:

“Chávez:

Empecemos

a

raspar

alcaldes

y

gobernadores” El Nacional 29 01 2007

p A2









Do s

CUESTIONES

DISPUTADAS SOBRE

EL

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

99

uno d e su s

gestores

y

magistrados

le dio

una

fundamen

tacion

rigurosa,

que nadie

antes

había

hecho

y

con tal

fuerza,

que

fueron

necesarias

varias

décadas para poder

remontar el

modelo

kelseniano que

pese

a

todo se man

tiene

como

un

referente

obligado

para

los

estudiosos.

Muestra

adicional

de la resistencia

que encontró en cier

tos

círculos la

tesis austriaca,

es la polémica

que

sostuvo

Kelsen

con Car l

Schmitt, que

tuvo resonancia

y

vasta

fluencia en

la

Europa de aquella

época,

y

que hasta

aho

ra

perdura,

si

bien

la tesis del

Tribunal

Constitucional

co

del

modelo

europeo de

control

constitucional,

ni

tampo

co

la teorización

magistral

que en

su

momento

realizó

Kelsen. Llamar,

pues,

al

modelo

europeo

“austriaco”

o

“kelseniano”

no

importa desconocer

méritos

ajenos

ni

faltar a la

verdad cf.

Otakar

Flanderka

Le contróle de

la

constitutionnalité

des bis en

Tschecoslovaquie,

tesis

de

doctorado

Fac. de

Droit,

París

1926; Charles

Eisenmann,

La

Justice Constitutionnelle

et

la

Haute

Cour

Constitutio

nelle

d’Autriche L.G.L.G.,París

1928

reimpresión

facsi

milar

po r

Économica,

París 1986 ; Ped ro Cruz Villalón,



mo guardián de

la Constitución,

es la

que

ha

triunfado

p

ra

efectos prácticos.

Como siempre

sucede, los acontecimientos

posterio

res enriquecen

y

rectifican

las primeras

contribuciones,

como es

el

caso de la

experiencia europea

de

la segunda

posguerra.

Pero eso

no puede desmerecer

ni disminuir

la

importancia

de la contribución

austriaca

en la

formación

La

formación del

sistema

europeo

de control

de

constitu

cionalidad, CEP,

Madrid 1987;

Beniano

Caravita

Corte

“giudice

a

quo”

e

introduzione

del

giudizio

sulle

leggi,

-La

Corte

Costituzionale

austriaca-

CEDAM

Padova

1985

;Theo Óhlinger The genesis

of the

austrian

model

of

constitucional review

of

legislation en “Ratio

Iuris” vol.

16,num.2

,june

2003 .

Notas

*

Ponencia

presentada

al

Congreso

de

“Reforma d e la

Constitución y

jurisdicción

constitu

cional”

Universidad

Católica

San

Pablo,

Arequipa, Perú, 26-28

de

octubre

de

2006 .





























114

SOBRE LA

PASTILLA

DEL

DiA

DESPUÉS”

Notas

Resolución 14 2005 RA

del

Tribunal

Constitucional

de 23 de

Mayo de 2006

2

www.wikipedia.org

3 Ibidem

4 http://www.who.intlreproductive healthlfarnlv

planning/eslec.html

5

Ibidem

6

Douglas

G

Law

Fertility and

Reproduction

citado

por

STAUCH

Marc

Kay Wheat

and

John Tingle.

Sourcebook

on Medical

Law CAVENDISH

PUBLISHING.

2nd

edition.

Londres

2004.

7 Tbidem

8 Artículo

2 0 d el

Código

de la

Niñez

y

Adolescencia

9

Resolución del

Tribunal

Constitucional 14 2005 RA.

10

Ibidem

Código Civil

artículo

61



12

Convención

Americana de

Derechos

Humanos

Pacto

de San

José.

Suscrito

en San

José

Costa

Rica

noviembre

de

1969 El

Ecuador finno la

Convención

el 22

de noviembre

de

1969

y

declara

que no

considera

necesario hacer

reserva

alguna al instrumento

internacio

nal Ratifica

la Convención

el

12

de

Agosto

d e 1 97 7

www.oas.org/juridico/spanishIfir

mas/b 32.html

13

ALBANESE Susana Alberto

Dala Via

y

otros

Derecho

Constitucional. EDITORIAL

UNIVERSIDAD.

Buenos

Aires 2004

14 NARANJO

MESA Vladimiro. Teoría

Constitucional

e

Instituciones

Políticas. EDITO

RIAL

TEMIS

SA.

edición.

Bogotá 1997

15

Artículo

61 del

Código

Civil

16 Declaración de

derechos sexuales.

Valencia

España 1997

http://news.bbc.co.uk/hiJspa

nishlmisc/newsid

3715000/3715309.stm

17 Los

niños

y

adolescentes

gozaran de

los derechos

comunes al ser

humano

además

de l os

específicos

de su edad

El

Estado

les

asegurara

y

garantizara

el derecho a

la vida

desde

su

concepción; a la integridad

física

y

psíquica;

a su

identidad

nombre

y

ciudadanía;

a

la

salud integral

y

nutrición;

a

la

educación

y

cultura

al

deporte

y

recreación;

a la seguridad

social a

tener una familia

y

disfrutar

d e la

convivencia

familiar

y

comunitaria;

a la parti

cipación

social;

al

respeto

a

su libertad

y

dignidad

y

a

ser

consultados

e n l os

asuntos que

les

afecten...





















RECURSOS

GENÉrICOS

PATENTES

DE

INVENCIÓN

EL

ADPIC

125

Notas

34 Gómez

Lee

Martha

Isabel

Op cit

pp

136

137

35

OMPI

ADPIC

Op cit art

71

36

ADPIC

Art

27 2 en: Correa

Carlos Op

cit

p

260

3 7 V is se r

Coenraad J Op

cit

p

216 En Nueva Zelanda

por

ejemplo la oficina

de

propie

dad intelectual

ha

desarrollado

documentos

guía

para

los examinadores

de

patentes sobre

las solicitudes significativas

para los

indígenas Maoríes

Estas guías versan

sobre

inven

ciones

relativas

a usos de

la

flora

y

fauna indígena

y

conocimientos tradicionales

E n el

caso

de que

una

solicitud coincida

con

uno o

má s

de

estos

criterios el

examinador debe

decidir

si

cabe

plantear una

objeción al registro

bajo

la

sección

17

del Acta

de

Patentes de

1953

que

permite denegar una solicitud cuando

es

contraria

a

la moral

Al

hacer esta

v

loración

los

examinadores deben

considerar

la

proporción en la

que

la solicitud

vulnera

elementos

culturales

significativos

para

los maoríes de forma que

el registro

se

conside

re

culturalmente

ofensivo

Cuando una solicitud se halla

en esta

situación

el

solicitante

será

previamente

advertido para

que

pueda

solicitar el

consentimiento

fundamentado pre

vio

de los

indígenas



38 Gómez

Lee

Martha

Isabel Op

cit

p

138

39 Ídem

p

139

40

Ídem

pp

138

— 141

41

Ídem

pp

142

— 146

42

Vogel

Joseph

Henry

El

Carácter

dela

Biodiversidad: Transformación

de Conocimientos

Tradicionales en Secretos

Comerciales

Care

Proyectos

Quito 2000

p

52

43 OMPI

“Directrices

de Bonn

sobre

Acceso

a

Recursos

Genéticos

y

Distribución

Justa

y

Equitativa

de los Beneficios

provenientes

de su utilización Sexta

Conferencia de

las

Partes

del

CDB

Publicaciones

de

la OMPI Ginebra

s f

p

4

Las

Directrices

de

Bonn

se

aprobaron

durante

la I V Conferencia de

las Partes del CD B

sobre

“acceso

y

distribu

ción

de beneficios

en relación

con

los

recursos

genéticos” en La Haya

del 7

al 9

de

abril

del 2002 Esta

norma

pretende

servir

de fundamento

para el desarrollo de legislación

p

ra

que los

países suscriptores

del

Convenio

elaboren

una

estrategia general

de acceso

y

distribución

de

utilidades

enmarcada

e n l os planes

de acción

nacionales

sobre diversidad

biológica

y

en

la determinación de

las

etapas

implicadas en

el proceso de acceso a

los

r

cursos genéticos

y

distribución de beneficios económicos

por

su uso

44

Maldonado López Galo

Los recursos

genéticos

conocimientos

tradicionales

y

foiclor

como nuevos

objetos de protección

dentro

de

la

propiedad intelectual

tesina previa a

la

obtención de la

licenciatura

en Ciencias Jurídicas Pontificia

Universidad

Católica

del

Ecuador

Facultad de

Jurisprudencia

Quito 2003

pp

71 —76



























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