2جامــعـة وهــــران كلية الحقوق و العلوم السيـاسية

أطروحــــــــــة في العلومللحصول على شهادة دكتوراه

ال المقـارن ـتخصص قانـون األعم

التعـاقد من البـاطن في عقـد مقاولـةالبنـاء

مقدمة ومناقشة علنا من طرفالطالبـة: مـازة حنـان

أمـــام لجنـــة المناقشـــة المؤسسة األصليــة الرتبـة اللقب واإلسم

الصفــة 2جامعة وهران أستاذ التعليم العاليمصطفى ثاني تراري

ـا ــرئيســجامعة تلمسـان أستاذ التعليم العاليكحلولـة محمـد

مشـرفا مقـررا2جامعة وهران أستاذة التعليم العاليناصـر فتيحـة

عضـوة مناقشة2جامعة وهران أستاذ محاضـر )أ( يقـاش فـراس

عضـوا مناقشاجامعة تلمسـانأستاذ التعليم العاليتشوار الجيالليعضـوا مناقشا

جامعة تلمسـانأستاذ محاضـر )أ(بن عصمان جمالعضـوا مناقشا

السنـة الجامعيـة2015 ~ 2016

أعوذ بالله السميـع العليـم من الشيطان الرجيـم

بسـم الله الرحمـان الرحيـم

ه وال ق الله رب " فإن أمن بعضكم بعضا فليود الذي اوتمن أمانته وليته ءاثم قلبه والله بما تعملون عليـم " كتمها فإن هادة ومن ي تكتموا الش

سورة البقرة 283 اآلية

إهـــداء

إلى من كان دعاؤها سر نجاحي وحنانها بلسم جراحي إلىأغلـى الحبايـب أمـي الحبيبـة

إلى من اعتز به فخرا واحمله في قلبي نقشا أزليا أبيالعزيز

إلـى زوجي وابنتـي الحبيبتين عـائشة مـالك وآالءوإلـى إخـوتي وأخـواتي األعـزاء

شكــــر

أقدم الشكر والتقدير إلى أستاذي الفاضل محمد كحلولة عرفانا وامتنانا له على مجهوده في تأطيري وتوجيهي، منأجل حسن تكويني واالرتقاء في مراتب البحث العلمـي.

~ قائمـــة أهـــم االختصــــارات ~- أوال: باللغـة العـربيـة

: الجريدةج. ر. الرسمية للجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية

: صفحــةص.: قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية الجزائري ق. إ. م. إ. ج.

: القانون التجاري الجزائريق. ت. ج.: القانون المدني الجزائريق. م. ج.

- ثانيـا: باللغـة الفـرنسيـةAJDA : Actualité juridique Droit administratif (Dalloz)

al.( als) : alinéa (alinéas)

Art. (Arts) : article (articles)

Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la chambre civile de la Cour de cassation (française)

C. civ. belge : Code civil belge

C. civ. fr : Code civil français

C. com. : Code de commerce

C. marchés : Code des marchés publics

CA : Cour d’appel

CCH : Code de la construction et de l’habitation

CE : Arrêt du Conseil d’Etat

ch. : Chambre

Cass. ch. mixte : Chambre mixte de la Cour de cassation (française)

Cass. civ. : Arrêt des chambres civiles de la Cour de cassation (française)

Cass. com. : Arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation (française)

Cass. soc. : Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation (française)

Dict. perm. dr. aff. : Dictionnaire permanent de droit des affaires

éd. : édition

Encyc. : Encyclopédie

fasc. : fascicule

JCP E : Juris-Classeur périodique, (la semaine juridique) entreprise

JCP G : Juris-Classeur périodique, (la semaine juridique) Général

JORF : Journal officiel de la République française

Juris-cl. Com : Juris-Classeur commercial

Juris-cl. Civ. : Juris-Classeur civil

Juris-cl. cont. distr. : Juris-classeur contrats-distribution

Juris-cl. constr. urb. : Juris-classeur construction -urbanisme

L. : Loi

L.G.D.J. : Librairie générale de droit et de jurisprudence

Litec : Librairies techniques

mod. : modifié

n° (n°s ) : numéro (numéros)

op. cit. : option citée

Ord. : Ordonnance

p. (pp.) : page (pages)

préc. : précité (e) (s) (es)

Rev. : Revue

Rev. alg. : Revue algérienne des sciences juridiques, économiques et politiques

Rev. cont. conc. consom. : Revue des contrats, de la concurrence et de la consommation

RDC : Revue des contrats

RD imm. : Revue de droit immobilier (Dalloz)

RJDA : Revue de jurisprudence de droit des affaires

RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil

s. : et suivants

t. : Tome

th. : thèse

V. : voir

الـمقـدمــة

تزايد اهتمام الدول بإنجاز المشاريع العقارية سواء تعلقت بأشــغال كــبرى، كإنجاز الطرقــات والجسـور واألنفــاق والسـدود، أو تعلقت بالمبـاني والسـكنات.ــق وهذا بعد ارتفاع المستوى المعيشي للمجتمعات، مما أدى إلى المطالبة بتحقي االزدهــار والرفاهيــة في العيش. ولــذلك، فــإن أهميــة هــذه المشــاريع تكمن في تحقيق السلم االجتماعي باالستجابة إلى مطالب المجتمع من جهة، وإلى التنمية االقتصادية للدولة صاحبة المشروع، وكذا للدول المصنعة والموردة لتكنولوجيات

وتقنيات البناء، من جهة أخرى. وتعد الجزائر من بين الدول التي ســعت إلنجــاز الكثـير من السـكنات خالل العشرية األخيرة، وهذا ثابت من خالل برمجة العديد من المشــاريع العقاريــة في الثالثة برامج الخماسية األخيرة للحكومة، فمنها ما تم إنجــازه ومنهــا مــا هــو في طور التنفيذ. ومن بين المشاريع التي أخذت حــيزا كبــيرا من الــبرامج الحكوميــة الطريــق الســيار شــرق- غــرب، إنجــاز الجســور واألنفــاق والمستشــفيات وعلىــة أو الخصوص مشاريع السكنات االجتماعيـة والترقوية. بيد أنه ومــادام أن الدول الهيئات التابعة لها هي صاحبة المشروع، فإن هذه المشاريع تخضع لنظام العقودــام ــال الع ــة للم ــفقات وحماي ــذه الص ــفافية في منح ه ــمان الش ــة. ولض اإلداري وللمصلحة العامة للمجتمــع، أخضــع المشــرع إبــرام هــذه الصــفقات إلى تشــريع خاص بهــا وهــو تشــريع الصــفقات العموميــة، الــذي شــهد العديــد من التعــديالت

250-02والتصويبات لتحقيق الغاية المذكورة، بإصدار المرســوم الرئاســي رقم ، الــذي ألغى1 والمتضمن تنظيم الصــفقات العمومية2002 يوليو 24المؤرخ في والمتضــمن قــانون الصــفقات1967 يونيــو 17 المــؤرخ في 90-67األمــر رقم

ــذي رقم ــوم التنفي ــة، والمرس ــؤرخ في 434-91العمومي ــبر 9 الم 1991 نوفم

.3، ص. 52، العدد 2002 يوليو 28ج. ر. - 1

بعــد إلغــاء المرســوم الرئاســـي-والمتضمن تنظيم الصفقات العمومية، وصــوال أكتــوبر7 المــؤرخ فـــي 236-10 – إلـى المرسوم الرئاسـي رقم 02/250رقم

ــفقات العمومية2010 ــمن تنظيم الص ــد من2 والمتض ــذا النص العدي ــهد ه . وش التعــديالت منــذ صــدوره لمواجهــة االختالســات وســوء التســيير وتشــجيع اإلنتــاج الوطني وتنظيم االستثمار األجنبي، بإلزامية الشركات األجنبية بعقــد شــراكة مــع

. وبعد خمســة ســنوات من العمــل3المؤسسات الوطنية عمومية كانت أم خاصة ، ألغي مــؤخرا وعــوض بالمرســوم236-10بالمرســوم الرئاســي رقم

ــي رقم ــؤرخ في 247-15الرئاس ــبتمبر 16 الم ــمن تنظيم2015 س ــذي تض ، ال.4الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام

وإن كانت المشاريع التي تتم في إطار الصفقات العموميــة، أي تلــك الــتي تبادر بها الدولة أو إحدى هيئاتها بصفتها صاحبة المشروع، أخذت حــيزا كبــيرا من دائرة التنميــة االقتصــادية، فــإن المشــاريع الخاصــة ال تقــل أهميــة عن ســابقتها،ــد حجم ــد تزاي والمقصود بها المشاريع التي تتم بين أشخاص القانون الخاص. وق المشاريع الخاصة على حساب المشاريع العامة بعد فتح المجال أمــام االســتثمار الخــاص الــداخلي والخــارجي، الســيما في مجــال إنجــاز مشــاريع البنــاء. بيــد أن المشرع الجزائـري اهتم كثــيرا بتطـوير تشـريع الصـفقات العموميـة، كمـا ســبق تبيانه، دون التشريع الخاص الـذي يحكم المشـاريع الخاصـة، وهـذا بسـبب تعلـق الصفقات العمومية بالمال العام والمصلحة العامة. ويقصد بالتشريع الــذي يحكم المشاريع الخاصة القانون المــدني، باعتبــاره القــانون الــذي يحكم العالقــات بين األشخاص العاديين، أي أشخاص القــانون الخــاص بمــا في ذلــك الدولــة وهيئاتهــاــناعي ــال الص ــادي في المج ــخص ع ــرف كش ــيادتها وتتص ــدما تتخلى عن س عن

والتجاري. وقد تناول المشرع الجزائري اإلطــار القــانوني الــذي يحكم مشــاريع البنــاء بين أشخاص القانون الخاص، في الكتاب الثاني من القانون المدني الــذي وضــع فيه أحكام االلتزامات والعقود، والمقصود هنا بالتحديــد عقــد المقاولــة الــذي بين أحكامه في الفصل األول من الباب التاسع المتعلق بالعقود الواردة على العمــل

. ومنذ إصداره للقــانون المــدني بمــوجب األمــر570 إلى المادة 549من المادة

ــ 2 98-11. المعــدل والمتمم بالمرســوم الرئاســي رقم 3، ص. 58، العــدد 2010 أكتوبر 7ج. ر. - وبالمرســوم الرئاســي14، ص. 14، العــدد 2011 مــارس 6، ج. ر. 2011المؤرخ في أول مارس

وبالمرســوم4، ص. 34، العــدد 2011 يونيو 19، ج. ر. 2011 يونيو 16 المؤرخ في 222-11رقم ــي رقم ــؤرخ في 23-12الرئاسـ ــاير 18 المـ ــاير 26، ج. ر. 2012 ينـ ــدد 2012 ينـ 4، ص. 4، العـ

،2، العـدد 2013 ينــاير 13، ج. ر. 2013 ينــاير 13 المـؤرخ في 03-13وبالمرسوم الرئاسـي رقم .5ص.

ــ 3 من المرســـوم5، المعدلة والمتممة بالمــادة 236-10 من المرسوم الرئاسـي رقم 24المادة -، المذكورين أعـاله.03-13الرئاسـي رقم

4 - والذي يدخل حيز التنفيذ بعد ثالثة أشــهر من تــاريخ3، ص. 50، العدد 2015 سبتمبر 20ج. ر. .219، المادة 2015 ديسمبر 21نشره في الجريدة الرسمية، أي ابتداء من

، أدخــل المشــرع بعض التعديـــالت19755 ســبتمبر 26 المؤرخ في 58-75رقم يونيــو20 المــؤرخ في 10-05على أحكـام عقد المقاولة بموجب القانـــون رقم

. غير أنه خصص لبعض النشاطات العقارية نصوصا خاصة بها، على غـرار20056 نشاط الترقية العقارية، الذي وإن كان يتم في إطــار عقــد المقاولــة المنظم في

مـارس4 المـؤرخ فـــي 07-86القانون المدني، إال أنه كان يخضع للقـانون رقم المـؤرخ في أول مـارس03-93، الـذي ألغي بالمرســوم التشـريعي رقم 1986ــة العقاريــة ألغى1993 المتعلق بالنشاط العقاري. وبتزايد حجم مشــاريع الترقي

فــبراير17 المــؤرخ في 04-11المشــرع النص المــذكور، وأصــدر القــانون رقم .7 المحدد للقواعد التي تنظم نشاط الترقية العقاريــة والســاري المفعــول2011

ــة، فيجب ولكن وبالرغم من اعتبار هذا القانون نصا خاصا بنشاط الترقية العقاري الرجــوع إلى أحكــام عقــد المقاولــة وأحكــام النظريــة العامــة للعقــد المنصــوص

. وبما أن القانون المـذكور لم8عليهما في القانون المدني، عند غياب حكم خاصــوع ينظم عقد المقاولة والتعاقد الفرعي في مقاوالت البناء، فيقتضي األمر الرج إلى األحكــام الــواردة في القــانون المــدني باعتبــاره الشــريعة العامــة للقــانون

الخاص. من القــانون549وعــرف المشــرع الجزائـــري عقــد المقاولــة في المــادة

العقـد الذي يتعهد بمقتضاه أحــد المتعاقــدين أن يضــع شــيئا أو أنالمدني بأنه " ". والظــاهر أن هــذا التعريــفيـؤدي عمال مقابــل أجــر يتعهــد بــه المتعاقــد اآلخـر

. وقــد اختلــف المشـرعين9مستمد من القانون المدني المصري لتطابق النصـين في تسمية هذا العقد، فعلى غرار المشرع الجزائــري ســماه المشــرع المصــري"بعقد المقاولة، مخالفين المشرع الفرنسي الذي ســماه بعقــد إجـــارة الصنعـــة

Contrat de louage d’ouvrage"10 واتبعه المشرع المغربي فسماه بذات التسميـة..990، ص. 78، العدد 1975 سبتمبر 30ج. ر. - 5.17، ص. 44، العدد 2005 يونيو 26ج. ر. - 6.4، ص. 14، العدد 2011 مارس 6ج. ر. - 7ــ 8 المقصود بأحكام النظرية العامة للعقد، أحكام الفصل الثاني المخصص للعقــد من البــاب األول-

ــي من المحدد لمصادر االلتزام من الكتاب الثاني المتعلـق بااللتزامـات والعقـود من القانون المدنـ.123 إلى المادة 54المادة

9 - من التقنين المــدني بنصــها: " المقاولــة346عرف المشرع المصري عقد المقاولة في المادة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن يــؤدى عمال لقــاء أجــر يتعهــد بــه المتعاقــد

من723اآلخر". أما المشرع المغربي فسماه بعقد إجارة الصــنعة في الفقــرة الثانيــة من الفصــل ــل ظهير االلتزامات والعقود وعرفه بأنه " عقد بمقتضاه يلتزم أحد الطرفين بصنع شيء معين مقاب

من القــانون1710أجر يلتزم الطرف اآلخر بدفعه له". وقد عرفه المشــرع الفرنســي في المــادة المدني كما يلي:

« Le louage d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles ».

10 - مفهوم عقد المقاولـة في القـانون المـدني، دراسـةحول هذا الموضوع، عبد القادر العرعاري، ، ص.1994، مجلة اإلحياء، رابطة علماء المغــرب، الربــاط، العــدد الرابــع، مقارنة بالفقه اإلسالمي

53 .

ويتحدد محل عقد المقاولــة في الشــيء أو العمــل الــذي يلــتزم بصــنعه أو بتأديته أحد أطرافه وهو المقاول لمصلحة الطرف الثاني وهــو صــاحب العمــل أو ما يعرف بصــاحب المشــروع. ويتحــدد موضــوع عقــد مقاولــة البنــاء في أشــغال التهيئة والحفر ووضع األساسات والبناء والتجهيز، التي يلتزم المقاول القيام بهـا، وكل ما هو الزم إلتمام البناية لجعلها في حالة يمكن االنتفــاع بهــا بشــكل معتــاد.ــه كثــيرا مـا يعجــز المقـاول على تنفيـذ المشـروع بمفـرده في اآلجـال والحال أن المتفق عليها، نظرا لمحدودية وسائله المادية وإلزامية إتمــام األشــغال في مــدةــة إذا تــأخر في تســليم زمنيــة محــددة، تحت طائلــة فــرض عليــه غرامــات مالي المشروع. ولتفادي ذلك، سمح المشرع للمقاول باللجوء إلى مقاول آخــر يكلفــه بإنجاز المشروع كامال أو جزءا منه، كما يمكنه التعاقد مــع عــدة مقــاولين يكلــف كل واحد منهم بإنجاز جزء من العمل حسب تخصصــه وخبرتــه في مجــال معين.

" أو " بالمقاول الفرعـــي"فــإذا تم هــذا التعاقــد، يســمى المقــاول الثانـــي ، ويصبح المقاول األول المتعاقد مع صاحب المشــروعالمقاول من الباطن "

." بالمقاول األصلـي"يسمى وينشأ عن التعاقــد الفـرعي في مقــاوالت البنــاء ثالثـة عالقــات، عالقــة بين صاحب المشروع والمقاول األصلي وهي عالقــة تعاقديــة تعــرف بعقــد المقاولــة األصلي، وعالقة تعاقدية أخرى بين المقــاول األصــلي والمقــاول الفــرعي تعــرفــاحب ــة بين ص ــاطن، وعالق ــة من الب ــد المقاول ــرعي أو عق ــة الف ــد المقاول بعق

المشروع والمقاول الفرعي ليست تعاقدية تحكمها نصوصا قانونية خاصة.ـه يتفـرع عن عقــد وبذلك، سمي العقـد الثــاني بعقـد المقاولـة الفـرعي ألنــة ــة أو المقاول ــة الفرعي ــة بالمقاول ــة الثاني ــة األصــلي، وســميت المقاول المقاول الباطنية ألنها تتفرع عن المقاولة األصلية الناجمة عن تعاقد صاحب المشروع مع

ــاول األصــلي ــد11المق ــام التعاق ــة تخضــع ألحك ــة الفرعي ــإن المقاول . ومن ثم، ف ، الذي يستلزم لوجوده تعاقــد أصــلي، فبانعــدام العقــد األصــلي ينعــدم12الفرعي

" المقاولةنص المشرع الجزائري على أحكام التعاقد الفرعي في القسم الثالث تحت عنوان - 11ــانون565 و564 من الفصل األول المتعلق بعقد المقاولة وخصص له المادتين الفرعية " من الق

المدني.ــ 12 اختلفت تســميات التعاقــد الفرعـــي في العقــود المدنيــة والتجاريـــة، فقــد اســتخدم المشــرع-

ــارة ــري عب ــد وضــعه ألحكــام التعاقــد الفرعـــي في عقــد" المقاولــة الفرعيــة "الجزائـ عن في عقد اإليجار المدني. بينمــا اســتخدم في القــانون" التعاقـد الفرعـي "المقاولة، ومصطلح

عند تفصــيله ألحكــام التعاقــد الفــرعي في إيجــار المحــل" اإليجار من الباطن "التجاري عبارة في" التعامل الثـانوي " التجاري. أما في تشــريع الصــفقات العموميــة، فقــد اســتعمل تســمية

، السالف الذكر247-15 –الملغى- وفي المرسوم الرئاسي رقم 236-10المرسوم الرئاسي رقم للداللة على التعاقد الفرعي في مجــال الصــفقة"المناولة"والساري المفعول، استخدم مصطلح

العامة، وهو عنوان القسم السادس من الفصل الرابع المتعلق بتنفيذ الصــفقات العموميــة وأحكــام " بالمقاولة منتعاقديــة. أمــا المشــرع المصــري فســمى التعاقــد الفــرعي في عقــد المقاولــة

. وان اختلفت التسميات فإنها تتحد في المدلول، فيقصد بها تعاقد يتفرع عن عقد أصليالباطن " هو عقد المقاولة المبرم بين صاحب المشروع ومقاول أصلي، ليتعاقد هذا األخير مع مقاول أو عدة

في إطــار عقــد مقاولــة "المنــاولين"أو" بالمقاولين الفــرعين " مقاولين آخــرين يســمون

العقد الفرعي، والعقد الفرعي يتبع العقــد األصــلي في وجــوده وصــحته، تطبيقــا . وينجم عن هــذا، عــدم اعتبــار تعاقــد صــاحب "الفرع يتبــع األصل" لقاعدة

ــد المشروع مع حرفيين إلنجاز بعض األشغال عقد مقاولة من الباطن النعدام عق المقاولة األصلي. فمن الناحية القانونية يعد هذا العقد عقد عمــل أو عقــد وكالــة أو عقــدا من نــوع آخــر، وال يعــد عقــد مقاولــة من البــاطن، ألن العــبرة باألركــان

والشروط المقيمة للعقد وليس العبرة بتسمياته. ويعتبر العقد الفــرعي، عقــدا من الناحيــة القانونيــة ينطبــق عليــه التعريــف

، إال أنه يتفرع عن عقد أصــلي فهــو "13 من القانون المدني54الوارد في المادة اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص نحو شخص أو عدة أشخاص آخــرين

. وبذلك، فإن عقد المقاولة الفرعية يعد "14بمنح أو فعل أو عدم فعل شيء ما "ــذ عقدا بموجبه يكلف المقاول األصلي مقاوال آخر يعرف بالمقاول الفــرعي بتنفي كل العمل محل عقد المقاولة األصلي أو جزء منه مقابل أجر يلــتزم بــه الطــرف

األول ".ــبرم بين مقــاول وصــاحب ــذي ي ــاء ال ــة األصــلي للبن ــا لعقــد المقاول وخالف المشروع الذي يعد شخصا عاديا وغالبا ما يكــون جــاهال بقواعــد وتقنيــات البنــاء، فإن عقد المقاولة الفرعية يبرم بين مقــاولين، فهــو يجمــع بين أشــخاص مهنــيين متساوون إلى حد ما في الخبرات والمعارف التقنية، ممــا يجعلــه عقــدا متوازنــا.

La" فرعية أو عقد مقاولــة من البــاطن، وهــذا مــا عــبر عنــه المشــرع الفرنســي بمصــطلح sous-traitance".

ــ 13 ، الســالف الــذكر. وتقابلهــا10-05 من القــانون رقم 23 ق. م. ج. المعدلة بالمــادة 54المادة - من القانون المدني الفرنسي:1101المادة

« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

يعرف العقد فقها بأنه " توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني". وكان الفقه الفرنسيـ- 14ــه ــود الفقيهين بوتيي ــديم )والمقص ــا Pothierالق ــدنيDomat ودوم ــنين الم ــا التق ــل عنهم ــذان نق الل

يحصر هذا األثر في إنشاء الحق دون نقله أو تعديله أو زوالــه، بينمــا يقتصــر العقــد علىالفرنسي( ، واتبعــه في ذلــك المشــرع1101إنشاء االلتزام. وبهذا أخذ التقــنين المــدني الفرنســي في مادتــه

المذكورتين أعاله. وبمقتضى هذا التعريف يعد العقد اتفاقا ينشــئ التزامــا54الجزائري في المادة فهو أخص من االتفاق وأضيق مجاال، ويعد بعض من كل، أي جعال االتفاق جنسـا والعقـد نوعـا. وقــد انتقد هذا التمييز بين العقد واالتفاق وال يرى غالبية الفقه تفرقة بينهما، فهما اسمان لمسمى واحــد ولفظان مترادفان لمدلول واحد هو " توافــق إرادتين أو أكــثر على إحــداث أثــر قــانوني"، كيــف مــا

كانت طبيعة هذا األثر، سواء تمثل في إنشاء االلتزام )أو الحق( أو نقله أو تعديله أو إنهائه. النظرية العامة لاللتزام، مصادر االلتزام في القانون المدنيبخصوص هذا الموضوع، علي سليمان،

وبلحــاج العــربي،10، ص. 11، بنــد 2008، ديوان المطبوعات الجامعية، الطبعة الثامنة، الجزائري التصــرف القــانوني، العقــد، الجــزء األول، النظرية العامة لاللــتزام في القــانون المــدني الجزائــري

.41، ص. 19، بند 2007، ديوان المطبوعات الجامعية، الطبعة الخامسة، واإلرادة المنفردةConcernant la doctrine française, v. J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Les obligations, PUF, 22ème éd., 2002, n° 15, p. 50; R. CABRILLAC, Droit des obligations, Dalloz, 5ème éd., 2002, n° 12, p. 13 et J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Les obligations, L’acte juridique, Armand Colin, 10ème éd., 2002, n°s 79 et s, pp. 55 et s.

ــه يفتقــد لهــذا التــوازن لعــدم احترافيــة صــاحب أمــا عقــد المقاولــة األصــلي، فإنالمشروع، أحيانا.

وحماية لصاحب المشروع ولمقتنيين البناء من بعده، ألزم المشــرع بإنجــاز البناء بتصميم من شخص مهني مؤهل بشهادات وخبرات معينــة وهــو مــا يعــرف

، والذي ال يمكن ألي شخص حمل هذه الصفة إال بعــد"بالمهندس المعماري" الحصـــول على االعتمـــاد، بعـــد التســـجيل في الجـــدول الوطـــني للمهندســـين

. ويمارس المهندس المعماري مهام إنجاز التصــاميم والمخططــات15المعماريين ومتابعة إنجاز المشروع من بدايتــه إلى نهايتــه بصــفة فرديــة أو في إطــار مكتب

ــة األمــان لصــالح صــاحب"برئيس المشروع"دراسات، ولهذا يسمى . ولتقوي المشروع ولضمان حســن إنجــاز البنــاء وســالمته، يقــوم المهنــدس المعمــاري أو مكتب الدراسات والمقــاول بمهــامهم تحت رقابــة المـراقب التقــني للمشـــروع، الذي يمنح تأشيرته من أجل حصول المهنييـــن المــذكورين أعـــاله على أجــورهم ومقابل أتعابهـم. وقــد أخضــع المشــرع كــل من المقــاول والمهنــدس المعمــاري ومكتب الدراسات والمراقب التقني لعدة ضمانات أهمها الضمان العشــري وهــو

ــرية" ، وسماه كذلك "بالضمان المعماري" ما يسمى بالمسؤولية العش . وبموجبــه يضــمن األشــخاص16، وألزمهم باكتتاب تــأمين يشــمل هــذا الضــمان"

المذكورين ما يحدث من تهدم البناء الذي شاركوا في تشيده كليا أو جزئيــا، ولــو كان التهدم ناشئا عن عيب في األرض. كما يشمل الضمان العشري ما يوجد في المباني والمنشآت من عيوب تهدد متانة البناء وسالمته. ويمتد هذا الضمان مــدة عشر سنوات بداية من التسليم النهائي للمشروع إلى صاحبه. وقد أكد المشــرع على خضوع مكاتب الدراسات والمقاولين وكل متدخل في عملية إنجاز مشـروع الترقية العقارية له صـلة تعاقديـة بصـاحب المشـروع، للمسـؤولية العشـرية في

.17تشريع نشاط الترقية العقارية أما بالنسبة للمقاول الفرعي، فبما أنه ال يرتبط بصــاحب المشــروع بعالقــة تعاقدية ونظرا لتعاقــده مــع شــخص مهــني وهــو المقــاول فلم يخضــعه المشــرع للضمان العشري، ويكفي خضــوعه ألحكــام المســؤولية التعاقديــة ومــا ينجم عن عقد المقاولــة الفرعيــة من آثــار. ولكن وبــالرغم من أهميــة التعاقــد الفــرعي أو

المتعلقـ، 1994 مايو 18 المؤرخ في 07-94أحكام الباب الثاني من المرسوم التشريعي رقم ـ- 15 ،32، العــدد 1994 مــايو 25، ج. ر. بشروط اإلنتاج المعماري وممارسة مهنة المهنــدس المعمــاري

، العدد2004 غشت 15، ج. ر. 2004 غشت 14 المؤرخ في 06-04، المعدل بالقانون رقم 4ص. .6، ص. 51

المتعلق 1995 يناير 25 المؤرخ في 07-95 من األمر رقم 178 ق.م.ج. والمادة 554المادة ـ- 16 04-06، المعــدل والمتمم بالقــانون رقم 3، ص. 13، العــدد 1995 مــارس 8، ج. ر. بالتأمينــات.3، ص. 15، العدد 2006 مارس 12، ج. ر. 2006 فبراير 20المؤرخ في

ــ 17 ــه: " تقــع المســؤولية04-11 من القانون رقم 46المادة - ، السالف الذكر، والــتي تنص على أن العشرية على عاتق مكاتب الدراسات والمقــاولين والمتــدخلين اآلخــرين الــذين لهم صــلة بصــاحب المشروع من خالل عقد، في حالة زوال كل البناية أو جزء منها جراء عيوب في البناء، بما في ذلك

جراء النوعية الرديئة ألرضية األساس".

التعاقد من الباطن في إنجاز محل عقد المقاولة البناء، لم يترك المشرع الحرية التامة للمقاول األصـلي في اللجـوء إلى المقـاولين الفرعـيين في إنجـاز أشـغال البناء موضوع عقد المقاولة األصلية، بل قيد سلطته في ذلك بخلو عقد المقاولة األصــلي من شــرط يمنعــه بموجبــه صــاحب المشــروع من اللجــوء إلى التعاقــدــق ــاز المشــروع عن طري ــاول األصــلي في إنج ــا أن ســلطة المق ــرعي. كم الفــد كــذلك بعــدم ارتبــاط األشــغال بكفــاءات شخصــية مقــاوالت من البــاطن مقي

من القــانون المــدني564للمقاول، وهــذا بنصــه في الفقــرة األولى من المــادة يجوز للمقاول أن يوكل تنفيــذ العمــل في جملتــه أو في جــزء منــهعلى مايلي "

إلى مقــاول فــرعي إذا لم يمنعــه من ذلــك شــرط في العقــد أو لم تكن طبيعــة ".العمل تفترض االعتماد على كفاءته الشخصية

ونظرا لعــدم خضــوع المقــاول من البــاطن للضــمان العشــري، فقــد جعــل المشرع المقاول األصلي مسؤوال عن المقاول الفرعي تجاه صــاحب المشــروع،

ــة من المــادة ولكن يبقى )المقصــود المــذكورة " 564بنصــه في الفقــرة الثاني ". فيحــقالمقاول( في هذه الحالة مسؤوال عن المقاول الفرعي تجاه رب العمل

ــرعي ــاول الف ــاول األصــلي عن أخطــاء المق لصــاحب المشــروع مســائلة المقمباشرة، وإن لم يكن حرا في اختياره، نظرا للظروف المحيطة بالتعاقد.

ويالحظ عدم تخصيص المشــرع الجزائــري للتعاقــد الفــرعي نصــا تشــريعيا مستقـال، بل تناول أحكام عقد المقاولة من الباطن ضــمن فصــل عقــد المقاولــة في القانون المدني، بالنسبة للعقود الخاصــة. وفي تشــريع الصــفقات العموميــة بالنسبة للمقاوالت الفرعية في إنجـاز المشـاريع العامـة، حيث سـماه بالمناولـة.

-15وقد خصص له قسما خاصا تحت هذه التسمية في المرسوم الرئاســي رقم ، المذكور أعاله. األمر الــذي نجم عنــه اختالف أحكــام التعاقــد الفــرعي في247

العقود الخاصة عن تلك المنصوص عليها بالنسبة للتعاقد الفــرعي في الصــفقات العامة، إذ منع في تشــريع الصــفقات العموميــة شــمول التعاقــد الفــرعي كامــل

من المبلغ اإلجمالي ℅ 40 أشغال الصفقة، وحصره في جزء منها ال يتجاوز قدر للصــفقة مــع عــدم جــوازه في صــفقات اللــوازم العاديــة. وأوجب تحديــد مجــال التعاقــد من البــاطن في الصــفقة بــذاتها وفي دفــتر الشــروط. وألــزم المشــرعــدة، أي اإلدارة صــاحبة المشــروع ــة المصــلحة المتعاق ــاول لموافق خضــوع المن مسبقا، فال يكفي رضا المقاول األصــلي عليــه، بــل يجب موافقــة اإلدارة صــاحبة المشروع. والتي ال تبدي موافقتها إال بعد التأكد من مؤهالته ومواصــفاته المهنيــة ووسائله البشرية والمادية ومدى تطابقها مـع األعمـال محـل التعامــل الثانــوي،

.18كما اشترطـه المشـرع وأمام اختالف النظــامين القــانونيين عن بعضــهما البعض، فال يجــوز تطــبيق أحكام التعاقد الفــرعي في الصــفقات العامــة على التعاقــد الفــرعي في العقــودــفقات ــام الص ــوء إلى أحك ــثرة اللج ــة ك ــة العملي ــان من الناحي ــة. وإن ك الخاص

، المذكور أعـاله.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 144 إلى 140المواد من - 18

العمومية في تحرير عقد المقاولة من البـاطن على غـرار تحريـر عقــد المقاولـةاألصلية، ولكنها تطبيقات فرضها الواقع العملي.

أما بالنسبة للمشرع الفرنسي، فقد خص التعاقد من الباطن بنص تشريعي خاص ومستقل، جمع بمقتضاه بين التعاقد الفرعي في العقود الخاصــة والتعاقــد

ديسمبر31 المؤرخ في 1334-75الفرعي في العقود العامة، وهو القانون رقم . وقد عرف هذا النص التعاقد الفــرعي بأنهــا "19 المتعلق بالتعاقد الفرعي1975

العملية الــتي بموجبهــا يكلــف المقــاول، وتحت مســؤوليته، شخصــا آخــر يســمىــا بالمقاول الفرعي بتنفيذ كامل األشغال المحددة في عقد المقاولة أو جــزء منه

أو جزءا فقط من الصفقة العامة المبرمة مع صاحب المشروع ".-2001وبذلك، فإن القــانون المــذكور وبعــد تعــديل أحكامــه بالقــانون رقم

ــؤرخ في 1168 ــمبر 11 الم ــال2001 ديس ــرعي في مج ــد الف ـز بين التعاق ـ مي الصفقات العامة والتعاقد الفرعي في عقد المقاولة، فأجاز التعاقد الفرعي على كامل األشغال محل عقد المقاولــة. وحــدد مجــال التعاقــد الفــرعي في الصــفقة العامة، بجزء محدد منها فقط. وبهذا التعديل أصبحت المادة األولى من القــانون

المذكور، تمنع التعاقــد من البــاطن الكلي للصــفقات العموميــة.1334-75رقم كما أصبحت المادة تشمل على فقـرة وحـــيدة، بعــد إلغــاء الفقــرة الثانيــة منهــا،

ــر رقم 1307-2010والتي كانت تخص التعاقد الفرعي في عمليات النقل باألمـ.20 2010 أكتوبر 28المؤرخ في

كما كــرس التشــريع الفرنســي مبــدأ قبــول المقــاول من البــاطن من قبــل صاحب المشروع، سواء في الصفقات العامة أو في العقود الخاصــة. ولم يكتــف المشرع الفرنسي بإلزامية قبول المقاول الفرعي من طرف صاحب المشــروع، بل ألزم اعتماد هــذا األخــير شــروط دفــع األجــر بالنســبة لكــل عقــد مقاولــة من الباطن، سواء تعلــق بصــفقة عموميــة أو عقــد مقاولــة بين الخــواص. كمــا ألــزم المشرع الفرنســي المقــاول الفــرعي بضــمان تنفيــذ التزاماتــه بكفالــة شخصــية

.21وتضامنية لصالح المقاول األصلي، تحت طائلة بطالن العقد الفرعي وقد أصاب المشرع الفرنسي بتوحيده ألحكام التعاقد الفــرعي في العقــود الخاصة والعقود العامة، بموجب نص تشــريعي مســتقل، بــالنظر ألهميــة التعاقــد الفرعي سواء في المجال الصـناعي والتجــاري عامـة وفي مجـال البنـاء خاصـة، وأدخل عليه عدة تعديالت تتماشى مع تنامي ضرورة اللجــوء إلى هــذا النــوع من19 - L. n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, JORF du 3 janvier 1976, p. 148.20 - Art. 1er , L. n° 75-1334, modifié par L. n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JORF du 12 décembre 2001, p. 19703 et par ord. n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 relative à la partie législative du code des transports la partie législative du code des transports fait l’objet d’une publication spéciale annexée au journal officiel de ce jour , JORF du 3 novembre 2010, p. 19645 : « Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». 21 - Arts 3 et 14, L. n° 75-1334.

التعاقــد، كمــا ســبق ذكــره. أمــا المشــرع الجزائــري، فالزال يفصــل بين التعاقــد الفــرعي في الصــفقات العامــة والتعاقــد الفــرعي في العقــود الخاصــة، فــاهتم بالصنف األول وعدل أحكامه في مناسبات عديــدة. أمــا النــوع الثــاني فلم يعــدل

، بـالرغم1975أحكامه التي بقيت على حالها منذ صـدور القـانون المـدني سـنة من صيرورة التعاقــد من البــاطن في مقــاوالت البنــاء تعامــل ال يمكن االســتغناء عنه، بل يفرضه واقع إتمام انجاز مشاريع البناء في اآلجال المحــددة، وبالتقنيــات

المتخصصة. وعلى أســاس األهميــة المــذكورة لموضــوع التعاقــد الفــرعي ومــا لــه من تأثيرات وانعكاسات على التنمية االقتصــادية لكــل دولــة، اخــترت هــذا الموضــوع للبحث فيه، محاولة اإللمام به. غير أن دراسـتي ستقتصـر على التعاقــد الفـرعي في عقــد المقاولــة للبنــاء في مجــال العقــود الخاصــة، والــذي نظمــه المشــرع

. أمــا565 والمادة 564الجزائري بمادتين فقط من القانون المدني وهما المادة ــذا التعاقد الفرعي في العقود العامة وإن كان يخرج عن مجال هذه الدراسة، فه ال يمنع من إجراء بعض المقارنات بين النظامين القانونيين. مما يستوجب البحث في ماهية التعاقد الفرعي في مقاوالت البناء واآلثــار الناجمــة عنــه ؟ والعالقــات الناشئة عن هذا التعاقد، السيما في عالقة المقاول الفــرعي بصــاحب المشــروع الذي يعد أجنبيا عنه ؟ ومـا هي الضـمانات المخولـة للمقـاول الفـرعي في حالــة عجــز المقــاول األصــلي عن دفــع أجــره، وهــل لــه الحــق في ممارســة الــدعوى المباشــرة ؟ ومــا هي المســؤوليات الملقــاة على عــاتق المقــاول الفــرعي عنــد إخالله بالتزاماته وعند تهــدم البنــاء أو ظهــور عيــوب فيــه تهــدد ســالمته ؟ ويجب التساؤل عن مدى خضوع المقاول الفرعي للضمانات الخاصــة الــتي يخضــع لهــا المقاول األصلي، وعلى الخصوص الضمان العشــري أو مــا يســمى بالمسؤوليـــة

العشريـة ؟ــذا ــة أولى من ه ومن أجل مناقشة هذه التساؤالت، يجب تحديد، في مرحل البحث، نطاق تطــبيق أحكــام التعاقــد من البــاطن في مقــاوالت البنـــاء )القســم األول(، ألوجــه بحــثي، في مرحلــة ثانيـــة، نحــو دراســة اآلثـــار الناجمـــة عن هــذا

التعاقـد وجـزاء مخالفـة أحكامـه )القسم الثاني(.

القسـم األول:نطـاق تطبيـق أحكـام التعـاقـدمن البـاطـن فـي مقـاوالت البنـاء

لقد فرض تطور ميدان األعمال في مجال البناء وإنجاز المشاريع المتعــددة والكبيرة ضرورة تعاون عدة أشخاص فيما بينها سواء كانت طبيعيــة أو اعتباريــة. إذ عجزت المقاوالت الفردية وحتى الشــركات الصــغيرة والمتوســطة من توفــيرــان من ــدد، فك ــوقت المح ــخمة في ال ــفقات الض ــاء الص ــة إلنه ــائل الكافي الوس الضروري اللجوء إلى التعاقد الفرعي. فأصبح للمقــاوالت الفرعيــة مكانــة بــارزة في هذا المجال، وهذا راجع لتطــور أســاليب الفن المعمــاري وحتميــة التخصــص المهني. فظهرت مقاوالت متخصصة في أعمال البناء والترميم والهــدم، وأخــرىــور ــاز الجسـ ــاوالت تختص بإنجـ ــة، ومقـ ــة وااللكترونيـ ــات الكهربائيـ في التركيبـ واألنفـاق. فتجلت بذلك صــورة " التعاقــد الفرعـــي" أو " التعاقــد من الباطـــن " كحتمية اقتصادية في مجال المقـــاوالت تم تــأطيره في قــالب قــانوني، فنظمـــه

المشـرع في إطار المقاولة الفرعيـة. ويتم اللجوء غالبا إلى هذا النوع من التعاقد في حــالتين، تتمثــل األولى في حاجة المقاولة األصلية إلى اإلمكانيات الكافية لتنفيذ المشــروع نظــرا لضــخامته، إذ يصعب عليها تنفيذه بمفردها بالنظر إلى محدودية وسائلها. أمــا الحالــة الثانيــة تكون عند عدم توفر الوقت الكافي إلنجاز العمل وتســليمه في المــدة المحــددة في عقد المقاولة األصلي، فتتم االستعانة بمقــاولين آخــرين متخصصــين لتنفيــذه

في األجل المحدد وبالتقنيات المطلوبة، في إطار التعاقد الفرعـي.

ومن أجــل إعطــاء مفهــوم لعقــد المقاولــة الفرعيــة، يتطلب األمــر البحث مسبقا في ماهية المقاولـة الفرعيـة )الفصل األول(، ثم في الضــمانات الناشــئة

عن التعاقد من الباطـن فـي مقاوالت البنـاء ) الفصل الثانـي(.

الفصـل األولماهيـة المقـاولـة من البـاطن

يقوم عقد المقاولة على االعتبار الشخصي، إذ يبحث صاحب المشروع عنــة. فمن المقاولين لتنفيذ العمل موضوع العقد اعتبارا لمؤهالتهم وخبراتهم التقنيـــا يريد إنشاء بناية ما، ال يحتاج إلى ذوي االختصاص في مرحلة التنفيذ فقط، وإنم تبدأ حاجاته إلى هؤالء من نقطة بداية التفكــير في المشــروع، أي مرحلــة البحث عن المهندس المعمــاري إلعــداد التصــاميم والرســومات الهندســية، ثم المقــاول منفذ العمل ومكتب الدراسات متابع ومراقب المشروع، حــتى يصــل رب العمــل إلى تحقيق مشروعـه. وتنتقل تلــك الحاجــة إلى المقــاول األصــلي المتعاقــد مــع صاحب المشروع، عند شروعه في إنجاز العمل المكلــف بــه، ممــا يضــطره إلى البحث عن مقــاوالت فرعيــة ذات مــؤهالت تقنيــة متخصصــة، فيتعاقــد معهــا من

الباطن، إلتمام جزء من الصفقة محل االتفاق أو كلها. ولتبيان ماهية عقد المقاولة من الباطن، يجدر بنــا التطــرق في البدايــة إلى مفهوم عقد المقاولة الفرعية في المبحث األول، قبــل تبيــان كيفيــة تكوينـــه في

المبحث الثانـي.المبحث األول: مفهـوم عقـد المقـاولة من البـاطن

بالرغم من تبيان المشرع الجزائري ألحكام التعاقد الفرعي، إال أنه لم يضع له تعريفا محددا، بل نص على تطبيقات خاصة به، فأجازه وفقــا لشــروط خاصــة قد تختلف عن تلك الشــروط المســتلزمة في التصــرفات العقديــة الــتي تتشــابه

معه. وعلى ذلك، فإن بيان مفهوم المقاولــة الفرعيــة، يقتضــي تحديــد المقصــود بعقد المقاولـــة من البــاطن في المطلب األول، ثم تميــيزه عن العقــود األخـــرى

المشابهة لـه فـي المطلب الثانـي.

المطلب األول: تحديـــد المقصـــود من عقــــد المقــــاولة منالبـاطن

لتحديد المقصود من عقد المقاولــة من البــاطن، يقتضــي األمــر البحث عن المعــنى القــانوني للتعاقــد الفــرعي في مقــاوالت البنــاء، بإعطــاء تعريفــا لعقــد المقاولـة من البـاطن فـي الفـرع األول، قبل تبيان خصائصه في الفـرع الثانـي،

ثم طبيعتـه القانونيـة فـي الفـرع الثالث.الفـرع األول: تعريف عقـد المقـاولـة من البـاطن

اقتصر المشرع الجزائري على إجازة التعاقــد الفــرعي في عقــد المقاولــة، ، وذلــك بمقتضــى المــادة22دون أن يعطي تعريفا محــددا لهــذا النــوع من التعاقد

يجــوز للمقـاول أن يوكــل تنفيــذ العمـل، في من القــانون المـدني بنصــها " 564 جملته أو في جــزء منــه، إلى مقــاول فــرعي، إذا لم يمنعــه من ذلــك شــرط في العقد أو لم تكن طبيعة العمل تفــترض االعتمــاد على كفاءتــه الشخصيـــة. ولكن

.يبقى في هذه الحالة مسؤوال عن المقاول الفرعـي تجاه رب العـمل " وفي مجال الصفقات العامـة، كــان المشــرع أكـثر دقــة في تحديـد مفهــوم

ــذالتعاقــد الفرعـــي، والــذي نظمــه في القســم الســادس من فصــل " تنفيــام تعاقدية ــة وأحك ــفقات العمومي ــة"" تحت عنــوان الص من" المناول

التعامــل، مما يــبين تراجعــه عن تســمية " 23التشريع الجديد للصفقات العموميـةــه " 140 . إذ تنص المادة24" التي استخدمها في التشريع السابـقالثانوي على أن

يمكن المتعامل المتعاقد للمصلحة المتعاقدة منح تنفيذ جزء من الصفقة لمنــاول

22 - على سبيل المقارنة، أجاز المشرع المصــري التعاقــد من البــاطن في عقــد المقاولــة بمــوجب ــات635 من القانون المدنـي المصـري، والمشرع اللبناني بالمادة 661المادة من قــانون الموجبـ

وتجدر اإلشارة إلى من القانون المدنـي األردنـي. 778ي، والمشرع األردني بالمادة ـوالعقود اللبنان أنه وخالفا للمشرع الفرنسي، الذي خص التعاقــد من البــاطن بنص تشــريعي مســتقل، كمــا ســيتم تحليله أدناه، فإن عقد المقاولة من الباطن في التشريع البلجيكي ال يحظى بأي تنظيم مستقل، بل

يخضع ألحكام عقد المقاولة المنصوص عليها في القانون المدنـي.V. B. KOHL et M. VANWYCH-ALEXANDRE, Droit des obligations et sous-traitance, Séminaire organisé a liège le 18 avril 2002, La sous-traitance, BRUYLANT éd., Bruxelles, 2003, p. 31.

" من المرســومالمناولة المشــكلة للقســم الســادس تحت عنــوان "144 إلى 140المــواد من - 23 السالف، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، 247 ـ– 15الرئاسي رقم

الذكر.

بواسطة عقد مناولة، حسب الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم. ومهماــ ℅ 40 )يكن من أمر، ال يمكن أن تتجاوز المناولــة أربعين في المائة من المبلــغ(

اإلجمالي للصــفقة. وال يمكن أن تكــون صــفقات اللــوازم العاديــة محــل مناولــة. ويقصد باللوازم العادية اللــوازم الموجــودة في الســوق والــتي هي غــير مصــنعة

. والمقصــود25"استنادا إلى مواصفات تقنية خصوصية أعدتها المصلحة المتعاقدةــاحبة ــدة فهي ص ــلحة المتعاق ــا المص ــن، أم ــاول من الباطـ ــاول المق ــا بالمن هن

المشـروع والمتعامل المتعاقـد هو المقـاول األصلـي.ــز بين التعاقــد الفــرعي في وبهذا يتضح جليا بأن المشرع الجزائــري قــد مي إطار العقــود الخاصــة، والتعاقــد الفرعـــي في إطــار الصــفقات العموميـــة. ممــا يقتضي تبيان بوضوح الحد الفاصل بين النظامين، ومــا هي الوضــعيات الخاضــعة

ألحكام القانون الخاص والوضعيات الخاضعة ألحكام الصفقـات العموميـة ؟ يتحدد التعاقد الفرعي في النظام القانوني العــام، أي في العقــود اإلداريــة، في ذلك التعاقد الناجم عن صفقة عمومية، أي التعامل الثانوي بين المقاول من الباطن والمقاول األصلي الذي تعاقد مع صاحب مشــروع خاضــع للقــانون العــام في إطار الصــفقات العموميــة. وتعرف هــذه األخــيرة، طبقــا لتشــريع الصــفقات

عقود مكتوبة في مفهوم التشريع المعمول به، تبرم بمقابل معالعمومية، بأنها " متعاملين اقتصاديين وفق الشروط المنصـوص عليهـا في هــذا المرســوم، لتلبيــة حاجـــات المصـــلحة المتعاقـــدة في مجـــال األشـــغال واللـــوازم والخـــدمات

الــتي تأخــذ-. كما حــدد المشــرع الجزائــري المصــلحة المتعاقــدة 26"والدراسات على ســبيل الحصــر بمــوجب نفس-صفة صاحب المشــروع في عقــد المقاولــة

.27التشريـع24 - المشكلة للقسم السادس تحت عنوان "التعامل الثانوي" من البــاب109 إلى 107المواد من

، السالف الذكر.236-10" من المرسوم الرئاسي رقم باألحكام التعاقديةالرابع المتعلق " ، الملغى، تحدد مجال التعاقــد الفــرعي236-10 من المرسوم الرئاسي رقم 107 وكانت المادة -25

" يشمل التعامل الثانوي جزءا من موضوع الصفقة في إطار الــتزامفي الصفقات العمومية كاآلتي تعاقدي يربط المتعامل الثانوي مباشرة بالمتعامل المتعاقد التابع للمصــلحة المتعاقــدة )بالمتعامــل

تجــدر اإلشــارة إلى االختالف الموجــود بين صــياغة نص المــادةالمتعاقد مع المصلحة المتعاقـدة(. و باللغة العربيــة وصــياغته باللغــة الفرنســية، إذ يفهم من236-10 من المرسوم الرئاسي رقم 107

الصياغة العربية للمادة وجود عالقة تبعية بين المتعامل المتعاقــد، أي المقــاول األصــلي والمصــلحة المتعاقدة، وفي الواقع ال وجود لعالقة تبعية بينهما، إذ يعد المقــاول األصــلي مســتقال عن المصــلحة المتعاقدة بصفتها صاحبة المشروع. وكـان من األفضـل اسـتخدام عبـارة " المتعامـل المتعاقـد مـع المصـلحة المتعاقـدة " بـدال من عبـارة " المتعامـل المتعاقـد التـابع للمصـلحة المتعاقــدة "، وهـذا

المعنى تبينه بوضوح الصياغة الفرنسية لنص المادة المذكـورة:« La sous-traitance porte sur une partie de l’objet du marché, dans le cadre d’un engagement contractuel liant directement le sous-traitant et le partenaire cocontractant du service contractant ».

، السالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 2المادة - 26 ال تطبق، السالف الذكر، التي تنص على أنه: " 247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 6المادة - 27

أحكــام هــذا البــاب إال على الصــفقات العموميــة محــل نفقــات: -الدولــة، -الجماعــات اإلقليميــة، - المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري، -المؤسسات العموميــة الخاضــعة للتشــريع الــذي يحكم

فال يعد العقد صفقة عمومية إال إذا أبرم من طرف المصلحة المتعاقدة كماــا، أي ــد معه ــل المتعاق ــرف المقاب ــر عن الط ــريعيا، بغض النظ ــددة تش هي مح المقاول األصلي في إطار عقد المقاولة، الذي قد يكون شخصا طبيعيا أو شخصا معنويــا، ذو رأســمال عــام أو خــاص أو مختلــط. وبــذلك يالحــظ اعتمــاد المشــرع الجزائري أساسا على المعيار العضوي في تحديد الصفقات العمومية إلى جــانب

. فال يحمــل العقــد الوصــف القــانوني المــذكور، أي صــفقة28المعيار الموضــوعي عمومية، إال إذا كان المتعاقد بصفته صــاحب المشــروع من األشــخاص المحــددة حصريا في المــادة السادســة من تشــريع الصــفقات العموميــة، الســالفة الــذكر، باعتباره المصلحة المتعاقدة مع مقاول عام أو مقاول خاص بصفة مقاول أصــلي إلنجاز األشغال العمومية، والذي أجاز له التشريع المذكور التعاقد من الباطن مع مقــاول آخــر بصــفة مقــاول فــرعي أو مــا ســماه " بالمنــاول " إلنجــاز جـــزء من

الصفقـة. وبالنتيجة، إذا لم يكن التعاقد من الباطن متفرعــا عن صـفقة عموميـة كمـاــه ينــدرج في إطــار هي محددة قانونا، أين يخضع ألحكام الصفقات العمومية، فإن صفقة خاصـة، أي يخضـع في هــذه الحالـة إلى أحكـام القـانون المـدني الخاصـة بالمقاولــة الفرعيــة. ويتجلى الفــرق األساســي بين التعاقــد الفــرعي للمعــامالت الخاصة والتعاقد الفرعي في إطار الصفقات العمومية، في جواز إتمام المعاملة

. بالمقابــل ال يجــوز تنفيــذ الصــفقة29الخاصة بكاملها بموجب عقد مقاولة فــرعي العمومية في إطار عقـد مقاولـة من البـاطن إال بصـفة جزئيـة إذ ال يمكن تجـاوز

من المبلغ اإلجمالي للصفقة، مما يتضح قصد المشرع صراحة في℅( 40)نسبة .30منع التعاقد الفرعي إلنجاز كامل الصفقة العموميـة

ومقارنة بالمشرع الفرنسي، فإن هــذا األخــير وخالفــا للمشــرع الجزائــري،ــرعي فقد خص التعاقد الفرعي بتشريع خاص مستقل تناول بمقتضاه التعاقد الف في عقد المقاولــة، أي في إطــار القــانون الخــاص وكــذلك التعاقــد الفــرعي في

1334-75 مجــال الصــفقات العموميــة، وهــذا بتشــريع موحــد وهــو القــانون رقم والمتعلــق بالتعاقــد الفرعـــي، المعــدل والمتمم 1975 ديســمبر 31 المــؤرخ في

ــرع31والسالف الذكر . وبموجب المادة األولى من القانون المذكـور، عرف المش

النشاط التجاري، عندما تكلف بإنجاز عملية ممولة، كليــا أو جزئيــا، بمســاهمة مؤقتــة أو نهائيــة من"".الدولة أو من الجماعات اإلقليمية. وتدعى في صلب النص "المصلحة المتعاقدة

28 - ، دار الثقافــةالعقــود اإلداريةحول مفهوم الصفقات العمومية أنظــر: محمــود خلــف الجبــوري، ، مكتبــةالمناقصــة العامــة كطريــق للتعاقــد اإلداري؛ هيبة ســردوك، 35 ، ص.2010 للنشر والتوزيع،

، دار العلــومالعقــود اإلدارية، ومحمد الصــغير بعلي، 27 ، ص.2009 الوفاء القانونية، الطبعة األولى،.10 ، ص.2005 للنشر والتوزيع،

ق. م. ج.564 المادة -29، السالفة الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 140 المادة -30 والمتعلق بالتعاقد الفرعي بموجب عدة نصوص1334-75عدل المشرع الفرنسي القانون رقم - 31

ــانون رقم ــا: الق ــانون رقم 1998 فيفــري 6 المــؤرخ في 69-98تشــريعية، من أهمه -2001، الق

ــقالفرنسي التعاقد الفرعي بأنه " ــاول عن طري العملية التي يعهد بمقتضاها مق تعاقد فرعي، وتحت مسؤوليته، لشخص آخر يسمى بالمقــاول الفــرعي بالتنفيــذــة ــط لصــفقة عمومي ــذ الجــزئي فق ــة أو بالتنفي ــد المقاول الكلي أو الجــزئي لعق

.32"والمبرمين مع صاحب المشروع وبذلك يستنتج من التعــاريف التشــريعية، الســالفة البيــان، بــأن " المقاولــةــاول من الفرعية هي عالقة تعاقدية تتم بين شخصين هما المقاول األصلي والمق الباطن يربطهمــا عقــد فــرعي مشــتق من عقــد أصــلي يربــط المقــاول األصــلي بصــاحب المشــروع، وذلــك بغــرض تنفيــذ المقــاول الفــرعي كــل أو بعض محــل االلتزام المتضمن في العقد األصلي الذي يتمثل في عقد مقاولة خاضع للقــانون الخاص أو التنفيذ الجزئي لمقاولة خاضعة للقانون العــام، أي صــفقة عموميــة ". ويتوافق هذا التعريف مع ما جاء به الفقه الذي يعرف المقاولــة الفرعيــة بأنهــا "ــد عقدا ثانويا يتفرع من عقد أصلي هو عقد المقاولة يبرمه أحد أطراف هذا العقــل الطــرف األول األخير مع الغير من أجل تنفيذ العقد األصلي كليا أو جزئيا، يتمث

. مما ينجم عنه عالقتين33في المقاول األصلي، أما الغير فهو المقاول الفرعي " قانونيتين، تجمع العالقة األولى بين صاحب المشروع والمقاول األصلي في إطار عقد المقاولة، أمــا العالقــة الثانيــة، فهي تجمــع بين المقــاول األصــلي والمقــاول الفرعي بموجب عقد المقاولة من الباطن. وبإمكان المقاول من الباطن التعاقــد مع مقاول من الباطن آخر، مادام ال يوجد نص قانوني مانع، بشــرط عــدم وجــود شرط مانع في عقد المقاولة من الباطن، وال تســتلزم طبيعــة المعاملــة تنفيــذها شخصـيا من المقــاول الفـرعي، فيصـبح المقـاول من البــاطن األول في وضــعية

البــاطن، من العقــود تتعــدد قد وهكذا المقاول األصلي في العالقة القانونية الثالثة.Une)بالسلسلة العقديــة يسمى ما فيتحقق الضخمة، البناء مشاريع في السيما chaine

de contrats)بحيث يكون الطـرف الثـاني في كـل عقـد، الطـرف األول في العقـد ، ، يبقى المقاول األصلي مسؤوال تجــاه صــاحبالالحق. بيد أنه، في جميع الحاالت

المشروع عن اإلنجاز الكلي لعقد المقاولة بغض النظر عن تنفيــذ أم عــدم تنفيــذ.34المقاول الفرعي للمعاملة أو الصفقة، سواء كان التنفيذ كليـا أو جزئيـا

.2010 أكتوبر 28 المؤرخ في 1307-2010 واألمر رقم 2001 ديسمبر 11 المؤرخ في 116832 - Art. 1er, L. n° 75-1334, préc.33 - R. BONHOMME, Sous-contrat et co-contrat, Adjonction et conjonction de contractants, Juris-cl. Cont. distr. 2004, fasc. 105, n° 5, p. 3 : « Le sous-contrat est un contrat secondaire conclu avec un tiers par l’un des contractants à un contrat principal et destiné à l’exécution de celui-ci  » ; B. SABLIER, J.-E. CARO et S. ABBATUCCI, La sous-traitance dans la construction, Loi du 31 décembre 1975 : analyse et commentaires, Pratique des contrats de sous-traitance, Modèles de lettres et actes types, Le moniteur, 6ème éd., 2007, p. 40 : « Le contrat de sous-traitance ــ ou sous-traité ــ est le contrat conclu entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant. Il s’agit également d’un contrat d’entreprise, mais qui trouve son objet dans une autre convention située en amont, le contrat principal, qui est soit un contrat d’entreprise de droit privé, soit un contrat d’entreprise de droit public » et P. BOUDRAND et C. FARNOUX, Marchés de travaux et contrats de sous-traitance : La réclamation, 2éme ed., Le Moniteur, Paris, 2007, p. 299. 34 - J.-P. BABANDO, La sous-traitance dans la construction, marchés publics, marchés privés, Litec, 2ème éd., 2005, n°s 3 et s., p. 2; D. PUIG, Contrats spéciaux, Dalloz, 2ème éd., 2007, n° 815, p. 458 et A. BENABENT, )mis à jour par L. JOBERT(, Sous-traitance, Sous-traitance des marchés des personnes privées, Juris-cl. Cont. distr. 2013, fasc. 1450, n° 37, p.

ــة من ــف المقاولـ ــة، يمكن تعري ــات المتقدمـ ــاء على المعطي ــذلك، وبن وب الباطن بأنهـا " العقد الذي يتفق بمقتضاه مقاول يعــرف بالمقــاول األصــلي، في إطار تنفيذه لعقد المقاولة الذي يربطه بصاحب المشروع، وتحت مسؤوليته، مع مقاول آخر يعرف بالمقاول الفرعي بإنجاز كل أعمال البناء موضوع المشروع أو بعضها، مقابل أجر يتفقان عليــه، دون أن تنشــأ بينهمــا عالقــة تبعيــة، إذ يتصــرف المقاول الفرعي باسـتقاللية عن المقـاول األصـلي". ويقصـد بالمقـاول الفـرعي

ذلك الشخص الذي يعهد إليه المقـاول األصـلي تنفيــذ كـل أو جـزء من الصـفقة" التي أبرمها هذا األخير مع رب العمل، وذلك بمقتضى عقد المقاولة من البــاطن،

المتعهــد. وهــو "35"وهو عقد يجب أن تتــوافر فيــه كافــة خصــائص عقــد المقاولة الذي يلتزم ببعض األعمال التي التزم بها المقاول الرئيسي تجاه صاحب العمــل، و يكون في هذه الحالة مسؤوال عن حسن تنفيذ األعمــال المتعاقــد عليهــا والــتي

.36"التزم بتنفيذها تجاه المقاول الرئيسي مسؤولية تضامنية مع المقــاول األخــير ومن تم، فإن عقد المقاولة من البــاطن يجمــع بين مهنــيين مختصــين يتقاســمان المعارف التقنية والفنية في مجــال البنــاء، على خالف عالقــة صــاحب المشــروع بالمقاول األصلي، غير المتكافئة، بسبب انعدام الخبرة لدى صاحب المشــروع أو

نقصها، أحيانا.ــة ــه الفرنســي بين نظــامين من المقاولـ ــيز الفق وتجــدر اإلشــارة إلى تمي

la)الفرعيـة، يتعلـق النظام األول بالمقاولــة من الباطـــن الصــناعية sous-traitance industrielle)، هي العملية التي تتم بين شخصين في عالقــة واحــدة، الصــانع، منو

Le)جهــة، وهــو مصــدر األمـر donneur d’ordre) في عقــد المقاولــة من البــاطن، والمقاول الفــرعي، من جهــة أخــرى، الــذي يتعهــد باقتنــاء أو صــناعة قطــع غيــار

مقاولــة منلمصلحة الصانع أو تقديم خدمات لـه. أما النظــام الثــاني، فيتعلــق بالLa)الباطن للصفقـة sous-traitance de marché) وهي تجمع بين ثالثــة أشــخاص في

وهــو بمثابــة مصــدر األمــر-عالقتين، تتم العالقة األولى بين صاحب المشـروع في .(L’entrepreneur principal)األصلي والمقاول - في المقاولة من الباطن الصناعية

حين تتم العالقــة الثانيــة بين المقــاول األصــلي والمقــاول من البــاطن، من أجــل.37تنفيذ جزء من عقد المقاولة األصلي الذي يتمثل في مشروع البنـاء

17.35 - موسوعة شرح القانون المدني الجديد، العقـود المدنيــة الصـغيرة، عقــدالبكري محمد عزمي،

.328، ص. 142، بند 2003، المجلد الثالث، دار محمود للنشر والتوزيع، المقاولـة الطبعة األولى،أعمال المقاوالت، إدارة المشروعات وتنفيذ العقود،جعلوك محمد علي عارف، - 36

.70، ص. 1999دار الراتب الجامعية، بيروت، 37 - J. HUET, G. DECOCQ, C. GRIMALDI, H. LECUYER et J.-M. MAROGER, Les principaux cotrats spéciaux, L.G.D.J., 37ème éd., 2012, n° 32323, p. 1373 : « La sous-traitance industrielle consiste pour une entrprise à faire appel à d’autres pour lui assurer la fabrication de pièces ou de produits: souvent, les contrats passés à cette fin sont des ventes. On appelle sous-traitance de marché le fait pour un entrepreneur de faire exécuter par un autre un travail qu’il a pris en charge en s’engageant dans un louage d’ouvrage, ou contrat d’entreprise… ».

V. aussi, D. LEGEAIS, Sous- traitance, Juris-cl. Com. 1990, fasc. 244, n° 1, p. 2: « Lorsqu’il y a sous-traitance industrielle, l’opération fait intervenir deux personnes, le donneur d’ordres et le sous-traitant. Le sous-traitant fabrique alors pour le compte d’un industriel. Lorsqu’il y a sous-traitance de marché, l’opération fait intervenir

وبمعنى آخر، فإن المقــاوالت من البــاطن الصــناعية هي ظــاهرة اقتصــادية تهدف إلى تجميع عدة مؤسسات تتمــيز بتخصصــها في مجــال تقــني محــدد، من أجل تكليفها بإنجاز جزء من مشروع صناعي متعدد التقنيات. وهي كذلك، نشاط يرتكز على صنع منتج محدد أو تقديم خدمة، وفقا للمواصــفات التقنيــة وكيفيــاتــذا التسلم التي يحددها مصدر األمر تبعا للنتيجة الصناعية التي يسعى إليها. وهكـ يصنع منتجوا السيـــارات، مثال، العديــد من قطـــع الغيــار عن طريــق التعاقــد من الباطن مع مقـاوالت فرعيـة. ومن ثم، تتحول المقاولة من الباطن الصناعية من عملية اقتصادية إلى عملية قانونية، عندما تنفذ عن طريق عدة تعاقــدات فرعيــة غير منظمة، ألنهــا قابلــة التخــاذ عــدة أوصــاف قانونيــة متغــيرة )كــالبيع، اإليجــار، المقاولة، الوكالة، الشركة...(، بهدف الحصول على أشــياء متنوعــة، مثــل اآلالت والمعــدات، اليــد العاملــة، خــدمات خــارج النشــاط االقتصــادي للصــانع كــاإليواء

. 38وإطعام العمال إلى غير ذلك من حاجيات المؤسسة الصناعيـة المقاولة من الباطن الصناعية،كما تتميز المقاولة من الباطن للصفقة عن

من الناحية العملية، في تنفيذ األولى داخل المشروع، أي في ورشة البنــاء، حيث يمــارس المقــاول من البــاطن أعمالــه إلتمــام الصــفقة الــتي تعهــد بهــا المقــاول

ا المقاولة من الباطن الصــناعية، فهي تتماألصلي لمصلحة صاحب المشروع. أم خارج ميدان نشاط مصــدر األمــر، أي في مؤسســة المقــاول من البــاطن، ولكن يبقى مصدر األمر المسؤول الوحيد عن تســويق المنتــوج النهائـــي بمــا في ذلــك األجزاء المصنوعة من طرف المقاول الفرعـي، ويتحمل مسؤوليـــة خــدمات مــا

. 39بعد البيـع وبعد تعريف عقـد المقاولـة من البـــاطن، قانونـــا وفقهـــا، يقتضـــي األمـــر

تبيـان خصائص هذا العقـد.

الفـرع الثانـي: خصائص عقـد المقاولـة من البـاطنtrois personnes, un donneur d’ordre, un entrpreneur principal et le sous-traitant, qui intervient pour exécuter une partie du contrat principal. Cette sous-traitance intervient principalement dans le domaine de la constuction » et G. VALENTIN, Les contrats de sous-traitance, Litec, éd. 1979, n° 10, p. 12.

- محــاكم التجــارة -المطــول في القــانون التجــاري، التجــارج. ريبير، ر. روبلو ولــويس فوجــال، - 38المنافسة-الملكية الصناعية األولى، ، الجزء األول، المجلد األول الطبعة القاضي، منصور ترجمة ،

والتوزيع، والنشر للدراسات الجامعية بند 2007المؤسسة ،142 . ص ،155.V. aussi, B. BOUBLI, Contrat d’entreprise, Encyc. Dalloz, civ. IV, 2010 )mise à jour 2014(, n° 288, p. 67.39 - V. H. LECUYER, S. DANNA, G. LESAGE et C.-T. BASTIDE, )Dict. perm. dr. aff.(, Sous-traitance, 2012, n° 1, p. 2817: « le donneur d’ordre est le seul responsable de l’organisation de la commercialisation final éventuelle du produit, et assume la résponsabilité du service après vente du produit final ».

تعد المقاولة من الباطن عقدا يستند في وجوده ومدته إلى عقــد المقاولــة األصلي، فيستحيل وجود المقاولة الفرعية في انعــدام المقاولــة األصــلية. وعقــد المقاولــة من البــاطن يتفــرع عن عقــد المقاولــة األصــلية، والــذي يعــرف بعقــدــرع. المقاولة. وبذلك فعقد المقاولة هو األصل وعقد المقاولة من الباطن هو الف وتطبيقا للقاعدة الفقهية المأثورة "الفرع يتبــع األصــل" فــإن عقــد المقاولــة من الباطن يتبع عقد المقاولة في خصوصياته وطبيعته، وبالتالي يأخذ ذات الخصائص

التي يتميز بها عقد المقاولة، وهي تتمثل السيما في ما يلـي:أوال: عقـد المقاولـة من الباطـن عقـدا رضائيـا

ــه العقــد الــذي يكفي النعقــاده تراضـي40يعــرف الفقـه العقــد الرضــائي بأن طرفيه، أي ينشأ بمجرد تطابق إرادتهما، أيا كانت وسيلة التعبير كتابة أو شفاهـة

. فالرضائية في القانون المدني الجزائري هي القاعــدة العامــة وهــذا41أو إشـارة من القانون المذكور الــتي تنص على مــا يلـــي "59طبقا لما جاء به نص المادة

ــير عن إرادتهمــا المتطــابقتين دون ــادل الطرفــان التعب يتم العقــد بمجــرد أن يتبــارة " اإلخالل بالنصوص القانونيـة دون اإلخالل بالنصــوص القانونية". ويقصد بعبـ

" إمكانية اشتراط المشرع شروطا أخرى تضاف لشرط تطابق اإلرادتين النعقادــا ــو م العقد. والمقصود بالتحديد شكلية يفرضها القانون إلتمام العقد صحيحا، وهــالرغم ــرا ب يعرف بالعقد الشكلي، إذ بتخلف الشكلية يعد العقد باطال وال يرتب أث

من توافر رضا أطرافـه. ويعــد عقــد المقاولــة من العقــود الرضــائية الــتي يكفي فيهــا توافــق إرادة صاحب المشــروع مــع إرادة المقــاول، إذ لم يشــترط المشــرع شــكليات إلتمــام

. ولكن نظرا ألهمية تكاليفه قــد يتفــق المتعاقــدان على إخضــاعه لشــكل42العقد معين. وبالتالي ال ضرورة للكتابة إال إلثبات المقاولة وشــروطها لحــل المنازعــات

40 - النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائري، المرجع الســالف الــذكر،بلحاج العربي، وما يليها: " إذ يميز بين مبــدأ ســلطان اإلرادة ومبــدأ الرضــائية الــذي ال يتصــل إال45، ص. 22بند

بطريقة تكوين العقد، وال عالقة له بتحديد مضمونه، والمقصود منه أن التراضي وحده كــاف إلبــرام العقد. أمــا مبــدأ ســلطان اإلرادة فيعــني أن اإلرادة هي الــتي تنشــئ العقــد وتحـدد أثــاره، ثم يــأتي

القانون بعد ذلك لتحقيق الغاية التي قصدتها تلك اإلرادة المشتركة ". شــرح القــانون المــدني الجزائــري، النظريــةمحمد صبري السعدي، أنظر أيضا في هذا الموضوع،

الجزء األول، الطبعةالعامة لاللتزامات، مصادر االلتزام، التصرف القانوني العقد واإلرادة المنفردة، وما يليها.55، ص. 39، بند 2004األولى، دار الهدى، الجزائر،

41 - التعبير عن اإلرادة يكــون باللفــظ، وبالكتابــة، أو ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 60المادة باإلشارة المتداولة عرفا كما يكون باتخاذ موقف ال يــدع أي شــك في داللتــه على مقصــود صــاحبه. ويجوز أن يكــون التعبــير عن اإلرادة ضــمنيا إذا لم ينص القــانون أو يتفــق الطرفــان على أن يكــون

".صريحا42 - ، دار هومــةالتفرقــة بين عقـد العمــل وعقـد المقاولــة، دراســة تحليليــة ونقديةبجاوي المدني،

.96، ص. 2008للطباعة والنشر والتوزيع،

التي قد تنجم بين أطرافهــا، فليســت الكتابــة شــرطا إلنشــائها، خالفــا للصــفقات.43العمومية التي اشترط المشرع انعقادهـا كتابـة

غــير أن اإلشــكال يطــرح بخصــوص العقــد الفــرعي المــبرم بين المقــاول األصــلي والمقــاول من البــاطن، فهــل يعــد عقــد المقاولــة الفرعيــة من العقــود الرضائية التي يكفي النعقادها توافق إرادة أطرافها أم من العقود الشكلية، التي

ال تتم إال بتوافر الشكليات المشترطة قانونـا ؟ يعد العقد الفرعي المبرم بين المقاول من البــاطن والمقــاول األصــلي في إطار الصفقات الخاصة عقدا رضائيا، لم يخضعه المشرع لشــكليات معينــة، على

. وبالنســبة للتعاقــد الفــرعي في الصــفقات44غــرار عقــد المقاولــة األصــلي وإن لم يصرح المشرع بشـرط الكتابـة، فإنـه يفهم ضـمنيا من فحـوى العمومية،

األحكــام التنظيميــة أن العقــد الفــرعي في الصــفقات العموميــة يجب أن يكــون مكتوبا. وهذا راجع إللزام المشــرع المتعامــل المتعاقــد بتســليم نســخة من عقــد

. كما ألزم بتضمين العقد الفرعي مجموعــة45المناولة وجوبا للمصلحة المتعاقدة ، ممــا يســتلزم كتابــة عقــد المقاولــة الفرعيــة في مجــال46من البيانات المحددة

الصفقات. وبالرغم من عدم اشتراط المشرع شــكليات خاصــة إلبــرام عقــد المقاولــة من البــاطن، فقــد أخضــعه لشــروط ســابقة إلبرامــه، يتمثــل الشــرط األول في ضرورة وجود عقــد مقاولــة أصــلي يتفــرع عنــه عقــد المقاولــة من البــاطن. أمــا الشرط الثاني، فيتعلق بانعدام بند في عقــد المقاولــة األصــلي يمنــع اللجــوء إلى التعاقد الفرعي. ويشترط كذلك عدم فرض طبيعة العمل كفــاءات شخصــية في

. 47المقاول، هذا بالنسبة للتعاقد الفرعي في المشاريع الخاصـة أمــا التعاقــد من البــاطن في الصــفقات العموميــة، وإضــافة إلى اشــتراط المشرع تحديد مجال تدخل المقاول الفرعي في الصــفقة وفي دفــتر الشــروط،

، السالفة الذكر. 247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 2المادة - 43 ق. م. ج.564 و 549المادتين - 4445 - تسـلم وجوبـا، التي تنص على أنه: " 247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 4 البند 143المادة

".نسخة من عقد المناولة للمصلحة المتعاقدة من طرف المتعامل المتعاقد46 - يجب أن يحتــوي والتي تنص على ما يلي: " 247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 144المادة

عقد المناولة، وجوبا، على المعلومات اآلتية: -إسم ولقب وجنســية الشــخص الــذي يلــزم مؤسســة المناولة، - اسم ومقر مؤسسة المناولة، عند االقتضاء، - موضوع ومبلغ الخدمات محــل المناولــة، - األجل والجـدول الزمـني إلنجـاز الخـدمات محـل مناولـة وكيفيـات تطـبيق العقوبـات الماليــة، عنـد االقتضاء، - طبيعة األسعار وكيفيات الــدفع وتحـيين األسـعار ومراجعتهــا، عنــد االقتضـــاء، - كيفيــات

".استالم الخدمات، - تقديم الكفـاالت والمسؤوليات والتأمينات، - تسوية النزاعـات47 - الفقرة األولى ق. م. ج. " يجوز للمقاول أن يوكل تنفيذ العمل إلى مقاول فــرعي564المادة

إذا لم يمنعــه من ذلــك شــرط في العقــد أو لم تكن طبيعــة العمــل تفــترض االعتمــاد على كفاءتــهالشخصية ".

فقد فرض موافقــة المصــلحة المتعاقــدة بصـفتها صــاحبة المشــروع على اختيــار . فال يكفي انعــدام شــرط في48المناول، وكذا الموافقة على شــروط دفــع أجــره

الصــفقة يمنــع التعاقــد من البــاطن، وإنمــا يشــترط وجوبــا الموافقــة الصــريحة للمصلحة صاحبة المشروع، حتى يتمكن المقاول األصلي من اللجوء إلى التعامل الثانوي في إنجاز الجزء المخصص من الصفقـة، والذي ال يمكن أن يتجاوز نســبة

من المبلغ اإلجمالي للصفقة. كما يلتزم المناول إعالن تواجــده للمصــلحة ℅ 40 المتعاقــدة وفي حالــة عــدم اإلعالن تعــذر المصـلحة المتعامــل المتعاقــد لتــدارك

. 49الوضع في أجل ثمانية أيام ويالحظ ســواء بالنســبة للصــفقة الخاصــة أو الصــفقة العامــة، تعلــق األمــر بإرادة صــاحب المشــروع في قبــول التعاقــد من البــاطن، بطريقــة مباشــرة في الصفقات العمومية بموافقتــه الصــريحة، وبطريقــة غــير مباشــرة في الصــفقات الخاصة بمنعه المقاول األصــلي من اللجــوء إلى المقــاول من البــاطن في إنجــاز المشروع ببند يضمنه العقد، ممـا يحول دون التعاقد من الباطن، إال بتعديل عقــد المقاولة األصلي والرجوع عن الشرط المانـع. وفي اشــتراط مثــل هــذا الشـرط في عقد المقاولة األصلي تقييدا لمبدأ سلطان اإلرادة وحرية التعاقد الذي يقــومــد عليه العقد، ألن المنع مفروضا من صاحب المشروع الذي ال يعد طرفا في عقــه المقاولة من الباطن المبرم بين المقاول األصــلي والمقــاول الفرعـــي؛ غــير أن يمكن تبرير الشرط المانع بقصــد صــاحب المشــروع إلى حمايــة مصــلحته، مــتى

قدر ضرورة إنجاز المقاول العمل شخصيا دون االستعانة بمقاولين فرعيين. وبالتالي، وفي حالة انتفاء الشــرط المــانع اللجــوء إلى التعاقــد الفــرعي، ال يحق لصاحب المشروع رفض المقاول من الباطن، وإال اعتبر عدم قبوله التعاقدــة، ــذه الحال الفرعي تعسفا في استعمال الحق. وبإمكان المقاول األصلي، في ه

.50التعاقد من الباطن بالرغم من عدم قبول صاحب المشـروع

عقود الملزمة للجانبينمن الثانيا: عقد المقاولة من الباطن يعد عقد المقاولة الفرعي على غــرار عقــد المقاولــة األصــلي، من العقــودــة في الملزمة للجانبين. ويقصد بهذه األخيرة، العقود التي تنشأ التزامــات متقابل ذمة كل من المتعاقدين، فيعتبر كــل متعاقــد بموجبــه دائنــا ومـدينا في آن واحـد،

، السالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 143 المادة -48، السالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 141 و140المادتين - 49

50 - D. LEGEAIS, op. cit, n° 9, p. 3 : « Le refus par le maître de l’ouvrage d’agréer le sous-traitant ne saurait être totalement discrétionnaire. Dans la mesure ou le recours à la sous-traitance est autorisé, le maître de l’ouvrage ne peut refuser son agrément sans motifs. Le refus d’agrément ne saurait non plus etre systématique. Si tel était le cas, la théorie de l’abus de droit pourrait être appliquée ».

ــذا ــتزام ه فيكون محل التزام أحد الطرفين سببا اللتزام الطرف اآلخر، ومحل ال . ولذلك اعتبر المشـرع العقد ملزمــا لطرفيــه51األخير سببا اللتزام الطرف األول

. 52متى تبادل المتعاقدان االلتـزام بعضهما بعضـا وبموجب عقد المقاولة من الباطن، يلــتزم المقــاول الفــرعي بــأداء العمــلــوقت المتفق عليه، والذي يتمثل في إنجاز األعمال محل التعاقد وتسليمها في ال المحدد حسب االتفاق. وبالمقابــل، يلــتزم الطــرف الثــاني للعقــد، وهــو المقــاول األصلي، بتمكين المقاول الفرعي من إنجاز العمل محل االتفاق، بتقــديم كــل مــا يلزمه لذلك. ولعل أهم التزام يلتزم به المقاول األصلي، هو االلتزام بــدفع األجــر للمقــاول الفــرعي مــتى أنجــز األعمــال المتفــق عليهــا. ومن هنــا يظهــر الــتزام المقاول الفرعـي بـأداء العمـل هــو سـبب الـتزام المقـاول األصـلي بـدفع األجــر

.53المستحق له فكان العقد ملزما للجانبيـنثالثا: عقد المقـاولة من الباطن من عقود المعاوضـة

يعرف المشرع عقد المعاوضة " هو ذلك العقــد الــذي يلــزم كــل واحــد من ، وبموجبه يحصل كل متعاقد على مقابل لمـا54طرفيه بإعطاء، أو فعل شيء ما"

األخيـر بهــذا ويقصد التــبرع، عقد عكس هو المعاوضة عقد فــإن التـزم بــه. وبــذلك، يحصل فيـه أحــد المتعـــاقدين علـــى مقابــل لمــا يقدمـــه، وال يقــدم ال الذي العقد

.55المتعاقد اآلخـر مقـابال لما يحصل عليـه من القــانون المــدني للمقاولــة بنصــها "549وبالرجوع إلى تعريف المادة

المقاولة عقد يتعهد بمقتضـاه أحـد المتعاقـدين أن يصـنع شـيئا أو أن يـؤدي عمال ". فال شــك في أن عقــد المقاولــة من عقــودمقابل أجر يتعهد به المتعاقــد اآلخر

المعاوضة، ألن صاحب المشروع يدفع األجر للمقاول مقابل مــا حصــل عليــه من العمل الذي أداه هــذا األخــير. ويحصــل المقــاول على األجــر مقابــل مــا أداه من عمل. وعلى غرار عقد المقاولة األصلي، فإن عقد المقاولة الفــرعي، من عقــود المعاوضة، باعتبار التزام المقاول األصلي بأداء األجر للمقاول الفرعي هو مقابل لما حصل عليه من أعمال، ومــا الــتزم بــه المقــاول الفــرعي من أداء عمــل هــو

مقابل لما حصل عليه من أجـر.

ومحمد صبري48، ص. 25، بند المرجع السالف الذكر النظرية العامة لاللتزام،بلحاج العربي، - 51.60، ص. 44، بند المرجع السالف الذكر السعدي،

ق. م. ج. 55المادة - 52أنظر أدناه الفصل المتعلق بااللتزامات الناشئة عن التعاقد الفرعي في مقاوالت البناء. - 53 ق. م. ج. 58المادة - 5455- الطبعــةالنظرية العامة لاللتزام، مصادر االلتزام في القانون المدني الجزائــري، علي سليمان،

النظريــة وبلحــاج العــربي، 18، ص. 19، بنــد 2008الثامنة، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائــر، . 49، ص. 26، بند المرجع السالف الذكر، العامة لاللتزام

ــه وإن كــانت وال تعد خاصية المعاوضة تكرارا لخاصية اإللــزام للجــانبين، ألن كل عقــود المعاوضــة هي في الــوقت ذاتــه عقــودا ملزمــة للجــانبين، فليس كــل العقود الملزمة للجانبين هي عقود معاوضة. ويرجــع الســبب في هــذا إلى وجــود عقود تبرع ملزمة للجانبين، وأهم مثل يضــرب عليهــا، عقــد الهبــة بعــوض، فهــذاــل العقد ال شك في أنه عقدا ملزما للجانبين، ألن الموهوب له يلتزم بتقديم مقابــة، ــه من الهب عما وهب له. غير أن هذا المقابل ال يعادل في قيمته ما تحصل علي مما يبقيه في دائرة عقود التبرع، وال يصل إلى درجة عقــود المعاوضــة وإن كــان ملزما للمتعاقدين معا. والمقصود من هذا التمييز أن عقد المقاولة الفرعي على غرار عقد المقاولة األصلي، ليس من عقــود التــبرع بــل هــو عقــد معاوضــة، وإن التزم المقاول الفرعي مجانا أو بعوض غير معادل لما قدمه من عمل، فال يخضع ألحكام عقد المقاولة وال تطبق قواعد الضمان والمســؤولية الخاصــة بــه، ولــذلكــة كان تحديد األجر شرطا من شروط اعتبار التعامل عقد المقاولة أو عقد مقاول

فرعـي.رابعا: عقد المقـاولة من الباطن من العقـود المهنيـة

يجمع عقد المقاولة من الباطن بين مقاول فرعي ومقاول أصلي، وكليهمــا يتصف بصفة المقاول، فيكون أصــليا إذا تعاقــد مباشــرة مــع صــاحب المشــروع، ويكون فرعيا، إذا تعاقد مع المقاول األصلي. وقد أورد المشرع تعريفــا للمقــاول

كل شــخص طــبيعي أو معنــوي مســجل في الســجل التجــاري بعنــوانفاعتبره " ــك المــؤهالت المهنية ــا أو مؤسســة تمل ــاء بصــفته حرفي .56"نشــاط أشــغال البن

ــاء، ويستخلص من هذا التعريف أن المقاول هو الشخص الذي يقوم بأشــغال البن أي أعمال التهيئة والهــدم والحفــر والتشــييد والــترميم والتســقيف وأعمــال الفنــا إال ــام به والتحسين والتجهيز وغيرها. وال شك في أن هذه األعمال ال يمكن القي شخصا مهنيا. ولذلك كان المقاول الفرعي مثل المقاول األصــلي شــخص مهــني

سواء كان شخصا طبيعيا أو شخصا معنويا. وباعتبار أشغال البناء هي محل عقد المقاولة األصلي والفرعي وهي األداة لتحقيق الغرض المتفق عليه في العقد، يؤديها المقاول بصفته مهنيا مؤهال لذلك، كان عقد المقاولة عامة وعقد المقاولة من الباطن خاصة عقدا مهنيا. وقد اعتبر جانب من الفقه مقاول البناء من أصحاب المهن الحــرة تخضــع لقواعــد القــانون

.57المدني ولألحكام الخاصـةــات ــة على الخصــوص في الصفقـ ــد المقاول ــي لعق ــر الطــابع المهنـ ويظه العموميـة، إذ يشترط على المقاول تقديم كل الوثائق التي تثبت تأهيلــه، فيلــتزم بتقديم شهادة التأهيــل والتصــنيف وشــهادة الجــودة وكــذا االعتمــاد ضــمن ملــف

المحدد للقواعد التي تنظم نشاط الترقية العقارية، السالف04-11 من القانون رقم 3المادة - 56الذكر.

، الطبعـةالمسؤولية المدنية للمهندس االستشاري في عقـود اإلنشـاءاتهاشم علي الشهوان، - 57.35، ص. 2009األولـى، دار الثقافة للنشر والتوزيع،

العرض التقني الكتتاب في صفقات األشغال، وهي الشــهادات الــتي تثبت مهنيــة . وينطبــق هــذا األمــر في مجــال الصــفقات العموميــة ســواء بالنســبة58المقــاول

أو المقاول الفرعـــي" بالمتعـامل المتعاقـد "للمقاول األصلي الذي يسمى ــة" بالمناول "الذي سمـي . ولذلك، اشترط تشريع الصفقات العمومية موافق

ــه المصــلحة المتعاقــدة على المقــاول الفــرعي مســبقا، بعــد التأكــد من مؤهالت.59ومواصفاته المهنية وقدراته التقنية والماليـة

ويترتب على كون هذا العقد عقدا مهنيا أن المقاول الفرعي يمارس مهنتــه على وجه االســتقالل، فال وجــود للتبعيــة في عالقــة المقــاول الفــرعي بالمقــاولــاطن ــة من الب األصلي، أي ال يتبع األول للثاني وال يخضع في تنفيذه لعقد المقاول

. بيــد أن المقــاول األصــلي يبقى مســؤوال60لسلطة أمر وتوجيه المقاول األصــلي. 61تجاه صاحب المشروع عن أعمال المقاول الفرعـي

وهـــذا ســـبب انتفـــاء رابطـــة تعاقديـــة بين المقـــاول الفـــرعي وصـــاحب . فمشروع البناء يتضمن عقــدين، عقــد يجمــع بين صــاحب المشــروع62المشروع

والمقاول األصلي وهو "عقد المقاولــة األصــلي" وعقــد ثــان يربــط بين المقــاول. 63األصلي والمقاول الفرعي وهو "عقد المقاولة من الباطن"

ــد األول ــاري، إذ يع وتجدر اإلشارة، إلى التفرقة بين المقاول والمرقي العق شخص مهني مؤهل ألداء نشــاط أشــغال البنــاء، كمــا ســبق ذكــره. أمــا المـرقي العقاري، فهو مهــني يتمثــل نشــاطه في بنــاء مشــاريع جديــدة أو تــرميم وإعــادة

. وبــذلك، قــد يكــون64تأهيل بنايــات قديمــة والشــبكات قصــد بيعهـــا أو تأجيـــرهاالمقاول مرقـي عقاري متى سمح له ببيـع أو تأجيـر ما أنجـزه.

خامسا: عقد المقـاولة الفرعيـة من عقود االعتبـار الشخصـي

58 - ، الســالف الــذكر. وفي هــذا الشــأن أنظــر247-15 من المرســوم الرئاســي رقم 67المــادة الــذي يــوجب على المؤسســات2014 أبريــل 20 المــؤرخ في 139-14المرســوم التنفيــذي رقم

ومجموعات المؤسسات وتجمعات المؤسســات الــتي تعمــل في إطــار إنجــاز الصــفقات العموميــة ،2014 مــايو 7لبعض قطاعات النشاطات أن تكون لها شهادة التأهيل والتصنيف المهنيــيين، ج. ر.

.6، ص. 26العدد ، السالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 143المادة - 59

60 - B. KOHL et M. VANWYCH-ALEXANDRE, op. cit., p. 28. ق. م. ج. وبالنسبة للتعاقد الفرعي ضمن الصفقات العمومية، المادة564 من المادة 2الفقرة - 61

، السالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 14162 - F. BALAN, Relation entre maître de l’ouvrage et sous-traitant: Aperçu synthétique, Séminaire organisé a liège le 18 avril 2002, La sous-traitance, éd. BRUYLANT, Bruxelles, 2003, p. 192.63 - J.-P. BABANDO, op. cit., n°s 4 et s., pp. 2 et s. et A. BENABENT, op. cit. n° 14, p. 9.

، السالف الذكر.04-11 من القانون رقم 3المادة - 64

يقصد بعقود االعتبار الشخصي تلك العقود الــتي تكــون فيهــا شخصــية أحــدــاء من ــة البن المتعاقدين محل اعتبار خاص عند المتعاقد اآلخر. ويعتبر عقد مقاول العقود التي تبرم بالنظر إلى شخصية المقاول، إذ تعد هذه األخيرة ســببا الختيــار

صاحب المشروع لمقاول محدد دون غيره من المقاولين. بالتــالي، يطــرح التســاؤل في هــذا الشــأن، عن مــدى صــالحية إبــرام عقــدــار الشخصــي لعقــد ــاطن مــع مقــاول فــرعي، في ظــل االعتب ــة من الب المقاول المقاولة، أي هل يمكن للمقــاول األصــلي أن يوكــل غــيره لتنفيــذ المشــروع عن

طريق التعاقد من الباطن؟ لقد انقسم الفقه الفرنسـي بهذا الخصــوص إلى اتجاهيـــن، ذكرهمــا جــانب

Le"، حيث يـرى الفقيـه 65من الفقه المصري tourneau" أن العــبرة من التعاقــد الفرعي هو الهدف الذي يسعى إليــه المقــاول األصــلي، فجميــع العقــود القائمــة على االعتبار الشخصي يضع فيها الدائن ثقته في المدين. فإذا كان يســعى بهــذه

ــهالثقة إلى الحصول على تنفيذ تام للعقد فإن المنفذ في هذه الحالة يمكن إبدال بغيره. أما إذا كان هدف الدائن هو الحصول على التنفيـذ من المـدين نفسـه، فال "يمكن في هذه الحالة إحالل المدين أو تبديله. أما االتجاه الثاني فيرجع لألستاذ

Néret،" فيرى أن عقود االعتبار الشخصي ال ترفض فكرة التعاقد الفرعـــي، ألن االعتبار الشخصي مقرر أصال لمصلحة صــاحب المشــروع، ولــه أن يقبــل التنفيــذ

شريطة الحصول على تصريح منـه. - المقاول -من غير المدين ويترتب على كون أن هذا العقد من عقود االعتبار الشخصي فإنه في حالــة وفاة المقاول أو فقدانه ألهليته، فإن العقد المــبرم بينــه وبين صــاحب المشــروع ينفسخ بقوة القــانون وال ينتقــل الــتزام تنفيــذه إلى الورثــة حــتى لــو كــان هــؤالء يمارسون نفس المهنة. أما إذا رغب صاحب المشروع بأن يستمر العمــل فيجب

.66عليه أن يبرم عقدا جديدا معهمــري ــرع الجزائ ــظ أن المش ــة، نالح ــام القانوني ــالرجوع إلى األحك ــاز67ب أج

للمقاول أن يوكل غيره لتنفيذ المشروع، بشرط عدم تعلق طبيعة العمل المــراد انجازه على كفاءات المقاول الشخصية، بمعنى آخر، فاألصــل جــواز اللجــوء إلى انجاز المشروع عن طريق التعاقد من الباطن مع مقاول فرعي. واالستثناء عدم جواز ذلك، متى وجد بند في عقد المقاولة يمنع التعاقد الفرعي أو ارتبــاط تنفيــذ األشغال بكفاءات شخصية للمقاول. وفيما عدا هاذين االســتثناءين، يبقى اللجــوء إلى التعاقد من الباطن مع مقاول فرعي لتنفيذ المشــروع محــل عقــد المقاولــة جائز. ويقصد بالمؤهالت الشخصية كل صــفات المقــاول الــتي تــؤثر على حســن

65 - األسس القانونية لعقود اإليجار، عقد اإليجــار األصــلي والتعاقــد من البــاطن، دارسامي محمد، .138 ص. ،2009الكتاب الحديث،

.41 ص. المرجع السالف الذكر،هاشم علي الشهوان، - 66 ق. م. ج. السالفة الذكر.564المادة - 67

تنفيذ العمل. فيندرج في المــؤهالت الشخصــية ســمعة المقــاول وشــهرته، وكــذا.68كفاءاته المهنية والمالية وتخصصه في المشروع المراد انجازه

وال يعني جواز لجوء المقاول األصلي إلى المقاولة من الباطن، التعاقد مــع أي شخص آخر، بل حتى مع عدم وجود شرط مانع للتعاقد الفرعي وعــدم تعلــق طبيعة العمل بشخصية المقاول، فإن المقاول األصلي يلجأ إلى التعاقــد الفــرعي لما يتمتع به المقاول الفرعي من كفــاءات مهنيــة وفنيــة شخصــية، ألن المقــاول

.69األصلي يبقى دائما مسؤوال عن انجاز المقاول الفرعي تجاه صاحب المشروع وبذلك، ينتقل االعتبار الشخصـي من عقـد المقاولـة األصـلي إلى عقـد المقاولـة الفرعي، تطبيقا لقاعدة الفــرع يتبــع األصــل في خصوصــياته. فال يحــق للمقــاول الفرعي التعاقد مع مقاول فرعي آخر، إال إذا أجاز ذلك المقاول األصــلي، لتعلــق

. ومــع غيــاب حكم خــاص70هــذا التعاقــد باالعتبــار الشخصــي للمقــاول الفــرعيــزام. ففي بالمقاولة الفرعيـة، فيطبق الحكم العام المتعلق بالتنفيذ العينـي لاللتـ االلتزام بعمل، يمنع على المدين األصلي أن يوكل التنفيــذ إلى غــيره، مــتى وجــد اتفاق صريح بهذا المنع أو استوجبت طبيعة االلتزام التنفيذ الشخصي من الدائن،

.71وعليه أجاز المشرع لهذا األخير رفض التنفيذ من غير المدين األصلـي وفي مجال الصفقات العموميــة، فــإن الطــابع الشخصــي للتعاقــد الفــرعي يظهر جليا، من خالل اشتراط المشــرع الموافقــة الصــريحة المســبقة للمصــلحة المتعاقدة على التعاقد الفرعي، بعد تأكدها من المــؤهالت والمواصــفات المهنيــة للمقاول الفرعي ووسائله البشرية والمادية ومــدى تطابقهــا مــع األشــغال محــل التعاقــد من الباطـــن، فيمنــع على المقــاول الفرعـــي تســليم انجـــاز األشغـــال

.72المكلف بها لمقاول فرعـي آخر، وهذا تحت مسؤوليـة المقـاول األصلـي

الفرع الثالث: الطبيعة القانونيـة لعقد المقـاولة من الباطـن

، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق،عقد مقاولة البناء في القانون الجزائريحمادي جازية مجيدة، - 68.73 ، ص.2003 -2002 جامعة تلمسان،

ق. م. ج. السالفة الذكر.564الفقرة الثانية من المادة - 6970 - J.-P. KARILA, Les responsabilités des constructeurs, Delmas, 2ème éd., 1991, p. 69 ; A. BENABENT, op. cit. n° 40, p. 11 et J.-P. BABANDO, op. cit, n° 56, p. 20.

أن ينفذ المدين بنفسه جاز )األصح االلتزام(في االلتزام بعمل، إذا نص االتفاق، أو استوجب طبيعة الدين" : ق. م. ج. التي تنص على ما يلي169 المادة - 71".للدائن أن يرفض الوفاء )األصح التنفيذ( من غير المدين

Concernant le droit français, v. art. 1237 C. civ. :« l’obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers, contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu’elle soit remplie par le débiteur lui-même ».

، السالفة الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 143المادة - 72

تكمن أهمية تحديد الطبيعة القانونية ألي عقــد عامــة، ولعقــد المقاولــة من الباطن خاصة، في معرفة األحكام القانونيــة الواجبــة التطــبيق ووســائل اإلثبــات الــتي يمكن لألطــراف اللجــوء إليهــا والجهــة القضــائية المختصــة في النظــر في

النزاع. لقد طرح إشكال بخصوص الطبيعــة القانونيــة لعقــد المقاولــة، وهــذا راجــع الختالف صفة أطرافه، فإذا كانت صفة المقاول ثابتة باعتباره تــاجرا، فــإن صــفة صاحب المشروع تتغير بتغير مركزه القانوني. فإذا كان صــاحب المشــروع إدارة

، وإذا كــان73فــإن العقــد يأخــذ طبيعــة العقــد اإلداري وبالتحديــد صــفقة عمومية صاحب المشروع شخصا مــدنيا فيكــون عقــد المقاولــة من طبيعــة مختلطــة. وال يكون عقد المقاولة تجاريا، إال إذا كان صاحب المشروع تـاجرا، باعتبــار المقـاول

هو اآلخر تاجرا. ا عقد المقـــاولة من البــاطن، فغـــالبا مــا يكــون طرفيــه يتصــفان بصــفةأم

المقـاول. وقد أثير اإلشكال فيما يخص تجارية المقــاول، فلم يعــد تــاجرا إال ألنــه يمارس أعماال تجارية بصفة مستمرة ومنتظمة ويتخذها مهنة معتــادة لــه تطبيقــا

. وتتمثــل هــذه األعمــال في أشــغال تمهيــد74للمادة األولى من القانون التجــاري األرض وحفرها وتهيئتها، والبناء والترميم والتحسين وغيرها. وقد اعتــبر المشــرع

ــير75هذه األعمال أعماال تجارية حسب موضوعها متى تمت في إطــار مقاولة . غ أن المشرع حسم صفة تجارية المقــاول بإصــداره قــانون تنظيم نشــاط الترقيــة

كــل شــخص طــبيعي أو معنــوي مســجل في الســجلالعقاريــة، إذ عرفــه بأنــه " التجاري بعنوان نشاط أشغال البناء بصـفته حرفيــا أو مؤسسـة تملـك المـؤهالت

. وبذلك، فكل شخص يمارس أشغال البناء يكتسب صفة التــاجر بقــوة76"المهنية القانون ويلتزم بالقيد في السجل التجاري سواء كــان شخصــا طبيعيــا أو شخصــا

ــان في أصــله حــرفي أو مؤسســة مهنية ــا وســواء ك ــان77معنوي . ومن تم، إذا ك المقاول األصلي تاجرا والمقاول الفرعي تاجرا، فإن عقــد المقاولــة من البــاطن يكون من طبيعــة تجاريــة يخضــع ألحكــام القــانون التجــاري، ثم ألحكــام القــانون المدني وأعراف المهنــة في حالــة غيــاب أحكــام خاصــة. وتطبــق طــرق اإلثبــات

، السالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 2المادة - 73 يعد تاجرا كل شخص طبيعي أو معنوي يباشرالمادة األولى ق. ت. ج. التي تنص على ما يلي: " -74

".عمال تجاريا ويتخذه مهنة معتادة له، ما لم يقض القانون بخالف ذلك75 - يعد عمال تجاريا بحســب موضــوعه: -كــل ق. ت. ج. التي تنص على أنه : "2 من المادة 5البند

".مقاولة للبناء أو الحفر أو لتمهيد األرض ، السالف الذكر، والذي ألغـى المرسوم04-11 من القانون رقم 3 من المادة 13راجع الفقرة - 76

والمتعلق بالنشاط العقــاري، الســالف1993 المؤرخ في الفاتح من مارس 03-93التشريعي رقم المتعلقة بعدم إبطال العقود اإلدارية الخاصة بمنح أو تأجير أو بيــع األمالك27الذكر، باستثناء مادته

الشاغرة. ق. ت. ج. 19المادة - 77

، وفي حالــة وجــود اختصــاص78التجاريــة الــتي تســتند إلى مبــدأ "حريــة اإلثبــات" قضائي تجاري مستقل، فإن المنازعات بين المقاول الفرعي والمقــاول األصــلي ينظــر فيهــا القضــاء التجــاري. وحســب التنظيم القضــائي الحــالي، فــإن القســم

.79التجاري للمحكمة هو المختص في النظر في مثل هذه المنازعات وتجدر اإلشارة، إلى أن مصطلح المقاول الفرعي، ال يطلق على المقاولين فقط، بل قد يكون أحيانا المقاول الفرعي له صفة الحرفي. فإذا كان هذا األخير

،80حرفي شخصا طبيعيا أو تعاونية حرفية، فإن صفته تبقى حرفي وال يعــد تــاجرا فيأخذ عقد المقاولــة الفرعيــة طبيعــة العقــد المختلــط، يخضــع لنظريــة األعمــال

. أما إذا كـان الحــرفي عبـارة عن مقاولـة حرفيـة، ففي هـذه الحالـة81المختلطة يبقى لعقد المقاولة الفرعية الطبيعة التجارية، ألن المقاولة الحرفيــة تعــد تــاجرا

. ويلجأ المقاول األصلي للتعاقد من الباطن مــع حرفــيين من أجل82بقوة القانون إنجاز بعض األعمــال الحرفيــة لمصــلحة صــاحب المشــروع تنحصــر في األعمــال الفنية من أجل الصيانة والتصليح والترميم والتزيين والتحسين عن طريق الرسم

. أما83أو النحت أو النجارة وغيرها باعتماد على مؤهالت فنية يدوية لدى الحرفي إذا تعلق األمر بأشغال البناء بمفهومها الواسع، فيلتزم المقاول األصــلي بالتعاقــد

مع مقاول مقيد بالسجل التجاري كما سبق ذكـره. غــيره منوالمطلب الثانـي: التمييز بين عقد المقـاولة من الباطن

العقـود واالتفاقيـات المشابهـة تكتسب عقود الخدمات أو ما سماها المشرع بالعقود الــواردة على العمــل أهمية متميزة باعتبارها أهم العقــود الــتي يقــوم عليهــا القطــاع االقتصــادي لكــل دولة. وهي تشترك في أن محلها يتمثل في االلتزام بتأدية عمل. كمــا هــو الحــال في عقود العمل، المقاولة، التسيير، الوكالة، الوديعة والحراسة، أين يلــتزم فيهــا

أحد المتعاقدين بالقيام بعمل مقابل أجر يتعهد به الطرف اآلخر أو مجانـا.

ق. ت. ج.30المادة - 78 المتضمن قانون اإلجراءات2008 فبراير 25 المؤرخ في 09-08 من القانون رقم 532المادة - 79

من القانون العضــوي رقم13 والمادة 3، ص. 21، العدد 2008 أبريل 23المدنية واإلدارية، ج. ر. ،51، العدد 2005 يوليو 20 المتعلق بالتنظيم القضائي، ج. ر. 2005 يوليو 17 المؤرخ في 05-11

.6ص. 80 - ، الــذي يحــدد القواعــد الــتي تحكم1996 يناير 10 المؤرخ في 01-96 من األمر رقم 5المادة

.3، ص. 3، العدد 1996 يناير 14الصناعة التقليدية والحرف، ج. ر. 81 - القانون التجاري الجزائري، األعمــال التجاريــة، التــاجر، الحــرفي، الكامل في زراوي صالح، ف.

،2003 وهـران، ابن خلدون، وتوزيع ، النشر الثاني، نشرالسجل التجاري المنظمة، األنشطة التجارية القــانون التجــاري، األعمــال التجاريــة، التجــار،. وفريــد العريــني والســيد الفقي، 117، ص. 83بند

وما بعدها.126، ص. 2003، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، الشركات التجارية، السالف الذكر.01-96 من األمر رقم 21المادة - 82، المذكور أعاله.01-96 من األمر رقم 6المادة - 83

ــة من ونظرا ألوجه الخالف والشبه بين هذه العقود من جهة وعقد المقاول الباطن، باعتباره من العقود الواردة على العمل من جهــة أخــرى، يقتضــي األمــر التمييز بينها، من أجــل تحديــد الطبيعــة القانونيــة لكــل تصــرف وتحديــد األحكــام التشريعية الواجبة التطبيق كمــا أن تشــابه عقــد المقاولــة من البــاطن مــع بعض التصرفات كالتنازل عن العقد والعقود المتتابعة والعقود المكملة وغيرها، يفرض إيجاد معايير تميز عقد المقاولة الفرعية للبناء عن تلك التصرفات. ويتم ذلك عن طريق دراسة الفرق بين عقد المقاولة من الباطن والعقود األخرى المســتخدمةــة في إنجاز مشاريع البناء )الفرع األول(، ثم التمييز بينه وبين التصرفات التعاقدي

المشابهة )الفرع الثانـي(. الفـــرع األول: التميــيز بين عقــد المقـــاولة من الباطـــن والعقـــود

المستخدمة فـي إنجـاز المشـاريـع من القانون المدني الجزائري أن محل عقد المقاولة549لقد بينت المادة

هو التزام المقاول بالقيام بالعمل المتفق عليه، وهذا االلتزام تشترك فيه العقود األخرى الواردة على العمل، كونها عقــود يلــتزم فيهــا أحــد أطرافهــا بــأداء عمــل

معين يكون غالبا مقابل أجر. ومن الخصوصيات األساسية لعقد المقاولــة، خاصــية امتالك المقــاول عــدة طرق لتنفيــذ التزاماتــه، فيتعاقــد هــذا األخــير مــع شــخص آخــر من البــاطن وهــو المقاول الفرعي من أجل تنفيذ كل االلتزامات الملقاة على عاتقه أو بعضــها في إطار عقد المقاولة الفرعية. كما بإمكــان المقــاول التعاقــد مــع أشــخاص آخــرين لتنفيــذ تعهــدات أخــرى ناجمــة عن عقــد المقاولــة في إطــار اإلنابــة أو التوكيــل،

والسيما مع عمال تابعين له بإبرام عقد العمل. أوال: تمييز عقد المقاولة الفرعية عن عقـد العمـل

ــه الناجمــة عن عقــد ــذ التزامات ــذكر، أن المقــاول ومن أجــل تنفي ســبق ال المقاولة، يبرم عــدة عقــود في آن واحــد من أجــل تنفيــذ تلــك االلتزامــات. وأهم عقدين يبرمهما المقـاول، عقد المقاولة الفرعيــة وعقــد العمــل، فمــا هــو معيــار

التمييز بينهما ؟ لتبيان الفــرق بين العقــدين المــذكورين، يجب تعريــف كــل منهمــا، وتحديــد

العناصر المميزة لكل واحد منهما. ــه " العقــد الــذيلقد سبق تعريف عقد المقاولة الفرعية تعريفا تشريعيا بأن

يوكل بموجبه المقاول إلى مقــاول فــرعي تنفيــذ العمــل في جملتــه أو في جــزء منه، إذا لم يمنعـه من ذلـك شـرط في عقـد المقاولـة أو لم تكن طبيعـة العمـل تفترض االعتماد على كفاءته الشخصية، مع بقاءه مسؤوال عن المقاول الفــرعي

. أما تعريف عقد المقاولة الفرعية فقهــا، فهــو " العقــد الــذي84"تجاه رب العمل ق. م. ج. السالفة الذكر.564المادة - 84

يتفق بمقتضاه مقاول يعرف بالمقاول األصلي، في إطار تنفيــذه لعقــد المقاولــةــذي يربطــه بصــاحب المشــروع، وتحت مســؤوليته، مــع مقــاول آخــر يعــرف ال بالمقاول الفرعي بإنجاز كل أعمال البنــاء موضــوع المشــروع أو بعضــها، مقابــل أجر يتفقان عليه، دون أن تنشأ بينهما عالقة تبعية، إذ يتصرف المقــاول الفــرعي

.85باستقاللية عن المقاول األصلـي" أما بالنســبة لعقــد العمــل، فلم يعرفــه المشــرع الجزائــري، واكتفى بتبيــان

المــؤرخ في11-90منشأ عالقة العمل، إذ نصت المادة الثامنة من القانون رقم تنشــأ، على أنه " 87، المعدل والمتمم86 المتعلق بعالقات العمل1990 أفريل 21

عالقة العمل بعقد كتابي أو غير كتابي وتقوم هذه العالقة، على أية حال، بمجــرد العمل لحساب مســتخدم مــا وتنشــأ عنهــا حقــوق المعنــيين وواجبــاتهم وفــق مــا

". كمــايحدده التشريع والتنظيم واالتفاقيات أو االتفاقات الجماعيــة وعقــد العملـه " يتم عقـد العمـل حسـبنصت المادة التاســعة من القـانون المـذكور على أن

".األشكال التي تتفق عليها األطراف المتعاقدة وإذا كان المشرع الجزائري لم يعط تعريفا صريحا لعقد العمل، فقد عــرف

يعتــبر عمـاالالعامـل األجـير بمـوجب المـادة الثانيــة من نفس القـانون بقولهـا " ــا ــدويا أو فكري أجراء، في مفهوم هذا القانون، كل األشخاص الذين يؤدون عمال ي مقابــل مــرتب، في إطــار التنظيم، ولحســاب شــخص آخــر، طــبيعي أو معنــوي

".عمومي أو خاص، يدعى المستخدم عــرف المشــرع المغــربي عقــد العمــل الــذي يســميه "بإجــارة الخدمــة أو

من ظهــير االلتزامــات والعقــود بأنه723العمل" في الفقرة األولى من الفصــل "عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه بأن يقدم لآلخر خدماته الشخصية ألجــل محــدد

.88أو من أجــل أداء عمــل معين، في نظــير أجــر يلــتزم بهــذا اآلخــر بدفعــه لــه "ــتي ويالحظ احتفاظ المشرع المغربي بتسمية " إجارة الخدمة " وهي التسمية ال

انتشرت. وقد 89كان يعتمدها المشرع الفرنسـي قديما متأثرا بالقانون الرومانـي.90حديثا تسميته بعقد العمل لدى مختلف التشريعات العربية المقارنـة

راجع أعاله الفرع المتعلق بتعريف عقد المقاولة من الباطن. - 85.562، ص. 17، العدد 1990 ماي 2ج. ر. - 8687 - ،1991 ديســمبر 21 المــؤرخ في 29-91، الســيما بالقــانون رقم 11-90عــدل القــانون رقم

09-94، بالمرسوم التشريعي رقم 1994 أبريل 11 المؤرخ في 03-94بالمرسوم التشريعي رقم 02-97 و بــاألمر رقم 1996 يوليــو 9 المــؤرخ في 21-96، باألمر رقم 1994 مايو 26المؤرخ في .1997 يناير 11 المؤرخين في 03-97واألمر رقم

، الطبعة2008ظهير االلتزامات والعقود وفق آخر التعديالت إلى غاية فاتح دجنبر وفاء فارس، - 88 .2009الثانية، مطبعة النجاح الجديدة،

89 - مفهـوم عقـد المقاولـة في القـانون المـدني،أنظر في هذا الموضوع، العرعـاري عبـد القـادر، الوجـيز في شـرح قــانون العمــل، عالقــات وبشير هـدفي، 70، ص. 28، بند المرجع السالف الذكر

.55، ص. 2009، الطبعة الثانية، جسور للنشر والتوزيع، العمل الفردية والجماعية

اتفاق يضــع بموجبــهأما من جانب الفقـه، فقد تم تعريف عقد العمل بأنه " شــخص هــو األجــير نشــاطه المهــني تحت تصــرف وإشــراف شــخص آخــر هــو

عقــد يلــتزم"، كمــا عــرف أيضــا بأنـــه "المســتخدم أو رب العمــل مقابــل عــوض بمقتضــاه العامــل بالعمــل لصــالح صـاحب العمـــل أو المســتخدم تحت إشرافـــه

.91"وتوجيهـه مقـابل أجـر محدد ولمـدة محددة أو غيـر محددة ويتبين من التعريفات الســابقة الــذكر، أن عقــد العمــل يتكــون من عناصــر أساسية تتمثل في: العمل، األجر، التبعية والزمن. أما عناصر عقــد المقاولــة منــذلك يتضــح الباطن األساسية فهي: العمل، عقد مقاولة سابق، األجر والزمن. وب تخلف عنصر التبعية من عناصر عقد المقاولة من الباطن. فالمقــاول الفــرعي ال يعمل بتبعية للمقاول األصلي، بل يؤدي التزاماته بكل استقاللية. وبالمقابــل فــإن العامل يؤدي التزاماته في ظل تبعية قانونية لصاحب العمــل، تتمثــل في ســلطة الرقابة واإلشراف والتوجيه للعامل في أدائه للعمل، ويلتزم هذا األخــير بالطاعــة لهذه األوامر والتعليمات التي يصدرها صاحب العمل، تحقيقا لعالقة المتبوع وهــو صاحب العمل بالتابع وهو العامل. يتضح من ذلــك أن نفس العمــل يمكن إنجــازه عن طريق شكلين من العقود، عقد العمل الذي يفترض فيه انجــاز عمــل مقابــل أجـر وتحت إشـراف المسـتخدم. أو عقـد مقاولـة فرعيـة الـتي يفـترض تنفيـذها مقابل أجر ولكن بصفة مستقلة، وفي كال الحاالت يجب تدخل شخص آخــر ينفــذ

العمل لحساب صاحبه. على بعض92ويعتمد القضــاء الفرنســي حسـب مــا ذكــره جــانب من الفقـه

المعايير لمعرفة ما إذا كان العقد موضوع النـزاع يعتبر عقد مقاولة أو عقد عملوالتـي تتمثل فـي ما يلـي:

- إذا كان المتعاقد مسجل في السجل التجاري أو في سجل الحرف.90 - من القـانون المـدني، والـتي توافـق674وعرف المشرع المصري عقد العمل بموجب المادة

ــه أحــد المتعاقــدين،" : من قانون العمل المصري، إذ عرف على أنه21المادة العقد الذي يتعهد فيــدبأن يعمل في خدمة المتعاقد اآلخر وتحت إدارته وإشرافه مقابل أجر ". أما المشرع السوري، فق

اتفاق بين رب بنصها على أنه:" 279 من قانون العمل رقم 81أورد تعريفا لعقد العمل في المادة العمل والعامل، يشتغل بموجبه العامل لصالح صاحب العمل ولو كان بعيدا عن نظارتــه، لقــاء أجــر

".محدد حسب مدة العمل أو حسب مقدار اإلنتاج.57، ص. المرجع السالف الذكربشير هدفي، - 91

92 - P. PUIG, op. cit. , n° 786, p. 445 : « Le critère communément admis permettant de distinguer les contrats de travail et d’entreprise repose sur l’existence ou non d’un lien de subordination juridique. Le salarié soumis aux ordres de son employeur s’oppose ainsi à l’entrepreneur indépendant du maitre de l’ouvrage » et J.-P.BABANDO, op. cit., n° 17, p. 7 : « Les tribunaux utilisent traditionnellement une série d’indices afin de vérifier si le contrat en question est bien un contrat d’entreprise ou s’il relève du droit du travail : - le contractant est-il inscrit au registre de commerce ou au registre des métiers ? – le sous-contractant dispose-t-il d’une clientèle ou l’entrepreneur principal est-il son unique employeur ? – la rémunération du sous-contractant est-elle définie en fonction de taches bien définies, s’agit-il d’une rémunération forfaitaire ou la rémunération est-elle prévue à l’heure ? – l’exécution des travaux s’effectue-t-elle sous contraintes horaires, dans l’indépendance par le sous-contractant ou est-elle soumise à des instructions précises selon un cadre horaire organisé ? ».

V. aussi, Cass. soc., 30 novembre 1983, Bull. civ. et Cass. soc., 14 novembre 1984, Bull. civ.

- فيما إذا كان المتعاقد الفــرعي يملــك عمالء، أو أن المقــاول األصــلي هــومستخدمه الوحيد التابع له.

- إذا كان أجر المتعاقد الفرعي يحدد بناء على أعمال محددة أو جزافيــا، أو أن األجر محدد على أساس الساعة. فطريقة دفع األجر، تعــد من معــايير تحديــد طبيعة العقد، فإذا كان األجر يدفع على أســاس الســاعة أو اليــوم أو األســبوع أو الشهر، كان العقد عقد عمل، أما إذا كان احتسابه ودفعــه على أســاس األعمــال

.93المنجزة ونسبة تقدمها وحسن تنفيذها فيعد العقد عقد مقاولة فرعيـة - ما إذا كان المقاول الفرعي مؤمن اجتماعيا باعتباره صاحب مؤسسة في الصندوق التأميني الخاص بأصحاب العمل، أو أنه مؤمن اجتماعيا باعتباره عــامال،

أين يقع هذا االلتزام على عاتق من يستخدمه. - ما إذا كان العمل ينجــز بكــل اســتقاللية من المقــاول الفــرعي في إطــارــتعمال المدة الزمنية المتاحة، أو أنه خاضع لتعليمات وأوامر محددة في إطار اس

زمني معد مسبقا. تبعا لما سبق، إذا كان كل من عقد العمل وعقــد المقاولــة الفرعيــة يــردان على أداء عمل، فــإن القواعــد القانونيــة الــتي يخضــع لهــا أحــد العقــدين تختلــف اختالفا جوهريا عن القواعد التي يخضع لها العقد اآلخر خاصة في تحمــل التبعــة، وفي كل األحوال يتعلــق األمــر بتنفيــذ عمــل محــدد مقابــل أجــر. ولكن المقاولــة بصفة حصرية خاليــة من أي تبعيــة مــع رب العمـل، فالمقـاول ينفـد العمـل على نفقتــه مــع مــا ينجم عنــه من مخــاطر تنفيــذ األعمــال الموكولــة لــه، وتحت

.94مسؤوليتـه وحقيقة األمر، أن المقاول في تنفيذه اللتزاماته الناجمة عن عقد المقاولة، يملك عدة خيارات، فقد يؤدي العمــل الملــتزم بــه عن طريــق عمــال تــابعين لــه بواسطة عقود عمل، أو عن طريق التعاقد الفرعي مع مقــاول أو عــدة مقــاولين

93 - تجدر اإلشارة إلى أن األجر في عقد العمل لم يعد خاضعا التفــاق الطــرفين فقــط، يحــدد على أساس قانون السوق. أي قاعدة العرض والطلب، بل أصبحت جل التشريعات تتدخل في تحديــده،ــدخل ــة تت بعد تغير النظرة المادية الرأسمالية لألجر إلى نظرة اقتصادية واجتماعية، فأصبحت الدول في تحديده عن طريق أحكام تشــريعية تفاديــا لإلضــرابات ولثــورات العماليــة ولتحســين المســتوى المعيشي للعمال وتفاديا للركــود االقتصـادي. فــإن كــان طــرفي العقــد يتفقــان مبــدئيا على األجــر، فيجب أن ال يخالف هذا االتفاق القواعد القانونية والتنظيمية المحددة لألجر، وأهم هذه القواعــد مــا يتعلق بعدم جواز أن يقــل أجــر العامــل عن الجــر الوطــني األدنى المضــمون الــذي يحــدد بمــوجب

المتعلــق11-90 مكــرر من القــانون رقم 87مرسوم رئاسي، ومــا تبعــه مـؤخرا من إلغـاء المــادة ، بعد نضال النقابات العمالية. بالمقابل، فإن أجر2015بعالقات العمل بموجب قانون المالية لسنة

ــد المقاول الفرعي يخضع دائما لسلطان إرادة المتعاقدين، مما يوضح التفرقة بين عقد العمل وعقالمقاولة الفرعية من هذا الجانب.

94 - J.-L. BERGEL, J.-J. LIARD et J.-J. EYROLLES, Lamy droit immobilier, urbanisme, construction, fiscalité, Contrat d’entreprise, 2006, n° 2805, p. 1312 : « Cette distinction comporte un intérêt juridique certain, en effet, dans le cadre d’un contrat de louage d’ouvrage, les risques inhérents pèsent sur l’entreprise jusqu'à la réception. Dans celui d’un contrat de travail, l’employeur assume les risques de l’ouvrage ».

بواسطة عقد المقاولة من الباطن، أو الجمع بين الطريقتين، فينفذ شخصيا جزء من الصفقة بواسطة العمال التابعين له بمـوجب عقـود عمـل ويعهـد لمقـاول أو عدة مقاولين آخرين تنفيذ الجزء المتبقي من الصفقة في إطار التعاقد الفرعي. ولعدم الخلط بين الطريقتين يعتمد الفقهاء على معيــار أساســي للتميــيز بينهمــا، أي بين عقد المقاولة من الباطن وعقــد العمـل، يكمن في وجــود أو عــدم وجــود الرابطة التبعية بين المتعاقدين، فالعامل يخضع ألوامر مســتخدمه، أمــا المقــاول الفرعي فهو مستقل عن المقــاول األصــلي، بــالرغم من العقــد الــذي يجمعهمــا. فغياب عالقة التبعيــة يجعــل من العالقــة مقاولــة فرعيــة، أمــا غيــاب االســتقاللية

.95تجعل من العالقة عالقة عملــاول األصــلي ــة بين المق ــة في العالق ــاب رابطــة التبعي ــإن غي ــالي، ف وبالت والمقاول الفرعي واستقاللية هذا األخير، ال يعني غياب أية رقابة عليه، بــل يحــق للمقاول األصلي رقابة المقاول الفرعي في تنفيــذ مـا اتفقــا عليــه، ألن المقــاول األصلي ملزم بإنجاز المشروع بمواصفات تقنيــة محــددة. وهــذا مــا يفســر لجــوء بعض المقاولين األصلين إلى تحرير دفتر الشروط للمقاول الفــرعي ولمــا يتمتــع

. كمــا أن المشــرع جعــل المقــاول96بــه المقــاول من ســلطة في تنظيم الورشة . بيـد أن هـذه97األصلي مسؤوال عن المقـاول الفـرعي تجـاه صـاحب المشــروع

المسؤولية، ال ترقى لمســؤولية المتبــوع عن فعــل تابعــه، الــتي نجــدها في عقــد بين المستخدم بصفته متبوع والعامل بصفته تابع، ألن في هذا النوع من98العمل

المسؤولية المتبوع مسؤول عن كل األضرار التي سببها تابعــه للغــير، مــتى كــان . أما مسؤولية المقاول99واقعا منه في حالة تأدية وظيفته أو بسببها أو بمناسبتها

األصلي عن المقاول الفرعي فهي تجاه صاحب المشروع فقط، أمــا تجــاه الغــير فإن المقاول الفرعي يتحمل مسؤوليته الشخصــية، ألنــه يعمــل لحســابه الخــاص وليس لحساب المقاول األصلي. والمسؤولية عن فعل الغير تستلزم قيام عالقــةــذا ــة ه التبعية، التي تتحقق ولو لم يكن المتبوع حرا في اختيار تابعه، ويكفي تأدي األخير عمله لحساب المتبوع، أي المستخدم وال يحق للمتبوع الرجوع على تابعــه

.100إال في حالة ارتكابه خطأ جسيما

95 - A. BENABENT, Sous-traitance, sous-traitance des marchés des personnes privées, op. cit. , n° 31, p. 14.96 - B. KOHL et M. VANWYCH-ALEXANDRE, op. cit., p.29; J.-P. BABANDO, op. cit., n° 18, p. 8 et A. BENABENT, sous-traitance des marchés des personnes privées, op. cit., n° 32, p. 15.

ق. م. ج.، السالفة الذكر.564 من المادة 2الفقرة - 97.159، ص. المرجع السالف الذكربجاوي المدني، - 9899 - ، الســالف الــذكر10-05 من القانون رقم 41 ق. م. ج. المعدلة والمتممة بالمادة 136المادة

ــانالتي تنص على ما يلي:" يكون المتبوع مسؤوال عن الضرر الذي يحدثه تابعه بفعله الضار متى ك واقعا منه في حالة تأدية وظيفته أو بسببها أو بمناسبتها. وتتحقق عالقة التبعية ولو لم يكن المتبــوع

". حرا في اختيار تابعه متى كان هذا األخير يعمل لحساب المتبوع، السالف الذكر.10-05 من القانون رقم 41 ق. م. ج. المعدلة والمتممة بالمادة 137المادة - 100

وتجب اإلشارة إلى أن حق العامل في الوقاية الصحية واألمن وطب العملــا للقواعــد المكرســة في101داخــل ورشــات العمــل، هــو حــق دســتوري تطبيق

الدســتور، إضــافة إلى األحكــام التشــريعية والتنظيميــة الــتي تســعى إلى حمايــةــة العمال األجراء من أخطار حوادث العمل واألمراض المهنية. ويقع واجب الوقاي من هذه الحوادث على عاتق صاحب العمل أوال، فهو ملــزم بتوفــير كــل وســائل

. وتتولى مفتشية102الحماية المكرسة، باإلضافة إلى لجنة الوقاية الصحية واألمن العمــل مهمــة رقابــة مــدى تطــبيق النصــوص التشــريعية والتنظيميــة في مجــال

. 103الوقاية من حوادث العمل واألمراض المهنيـة على أحكــام تلــزم صــاحب العمــل بإنشــاء104كمــا نص المشــرع الجزائــري

هياكل طبية. ويقع على عاتق طبيب العمل إلزامية إعداد ملف طبي لكل عامل، ويكمن الغرض من إجراء الفحوصات الطبيــة في تحديــد مــدى مالئمــة المنصــب

.105الذي يشغله العامل وحالته الصحيةــذ أما عن الجهة القضائية المختصة بالنظر في المنازعات الناجمــة عن تنفي

في قسمها العقاري مــتى106عقد المقاولة الفرعية، فهي من اختصاص المحكمة . أما إذا كان النزاع خارج عن107تعلق األمر بنزاع مرتبط بنشاط الترقية العقارية

هذا النشاط، فإذا كان طرفي العقد مقاولين فيختص القسم التجاري بالنظر في النزاع باعتباره نزاع بين تاجرين، أما إذا كان المقــاول الفــرعي حــرفي، شــخص طبيعي أو تعاونية حرفية، فيكون العقد من طبيعة مختلطــة، وقــد يختص بــالنزاع القسم المدني للمحكمة. غير أنه ال يطرح إشــكال االختصــاص النــوعي بين هــذه األقسام. أما المنازعات الناجمة عن تنفيذ عقد العمل فهي من اختصاص القسمــه االجتمــاعي للمحكمــة بصــفة حصــرية، ألن هــذا القســم، وبصــفة اســتثنائية ل

101 - لكل المواطنين الحق في العمــل. من الدستور الجزائري التي تنص على ما يلي:" 55المادة يضمن القانون في أثناء العمــل الحــق في الحمايــة واألمن والنظافــة. الحــق في الراحــة مضــمون،

". ويحدد القانون كيفيات ممارسته102 - ــاير 26 المــؤرخ في 07-88القــانون رقم المتعلــق بالوقايــة الصــحية واألمن وطب1988 ين

19 المؤرخ في 05-91، المرسوم التنفيذي رقم 117، ص. 4، العدد 1988 يناير 27العمل، ج. ر. المتعلق بالقواعد العامــة للحمايــة الــتي تطبــق على حفــظ الصــحة واألمن في أمــاكن1991يناير

مــايو15 المــؤرخ في 120-93، المرسوم التنفيذي رقم 74، ص. 4 يناير، العدد 23العمل، ج. ر. . 9 ، ص.33، العدد 1993 ماي 19 المتعلق بتنظيم طب العمل، ج. ر. 1993

103 - والمتعلــق بمفتشــية العمــل،1990 فــبراير 6 المــؤرخ في 03-90 من القــانون رقم 9المادة .237، ص. 6، العدد 1990 فبراير 7المعدل والمتمم، ج. ر.

، المذكور أعاله، التي تنص على ما يلي: " يعد طب العمل07-88 من القانون رقم 13المادة - 104التزاما يلقى على عاتق المؤسسة المستخدمة ويجب عليها التكفل به".

105 - حق العمال في الوقاية الصحية واألمن داخــل أمــاكن العمــل في التشــريعبن عزوز بن صابر، ــدد األول، جــانفي الجزائري ،2010، معهد الحقوق والعلوم القانونية، المركز الجامعي لغليزان، الع

.43ص. ق. إ. م. إ. 32المادة - 106 ق. إ. م. إ.512المادة - 107

اختصاص مــانع للنظــر في المنازعــات االجتماعيــة عامــة والمنازعـــات العماليـــة. 108خاصـة

ثانيـا: تمييز عقد المقـاولة الفرعيـة عن عقد الوكالـة من القــانون571عرف المشرع الجزائــري عقــد الوكالــة بمــوجب المــادة

ــرالمدني كما يلي "" الوكالة أو اإلنابة هو عقد بمقتضاه يفوض شخص شخصا آخ. 109ال ينشأ العقد إال بقبول الوكيل"للقيام بعمل شيء لحساب الموكل وباسمه.

ويتضح من استقراء النص المذكور بــأن المقصــود من الوكالــة هــو اإلنابــة االتفاقية التي يستمد النائب فيهــا ســلطته في التعاقــد من إرادة األصــيل، وذلــك

. وتــرد اإلنابــة إمــا على تنفيــذ110بموجب عقد الوكالــة الــذي يــبين حــدود الوكالة أعمال مادية أو أعمال قانونية. فيجوز للمتعاقد األصلي أن ينيب غــيره في تنفيــذ العمل الموكول له، فيختار وكيال فرعيا في تنفيــذ محــل الوكالــة األصــلية. وتجبــة، اإلشارة إلى أن المشرع الجزائري لم ينص صراحة على إجازة الوكالة الفرعيــرعي ــد الف ــاز التعاق ــة، أين أج ــد المقاول ــام عق ــه في أحك ــا نص علي ــا لم خالف

ــة في111صراحة . إال أنه نص على اآلثار القانونية التي تترتب على الوكالة الفرعيــذ من القانون المدني كما يلي " 580المادة ــيره في تنفي إذا أناب الوكيل عنه غ

الوكالة دون أن يكون مرخصا له في ذلك كان مسؤوال عما فعل النــائب كمــا لــو كان هذا العمل قد صدر منه هو، ويكون الوكيل ونائبه في هذه الحالة متضــامنين في المسؤولية. أما إذا رخص للوكيل في إقامة نـائب عنــه دون أن يعين شــخص

ق. إ. م. إ.500المادة - 108109 - لم تــذكر في نص المــادة في صــياغته571تجب اإلشــارة إلى أن الفقــرة الثانيــة من المــادة

العربية، وإنما هي ترجمة للنص في صياغته باللغة الفرنسية. Concernant le droit français, art. 1984 C. civ. : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire ».

110 - لقد تناول المشرع الجزائري أحكـام عقــد الوكالــة بمــوجب الفصــل الثــاني من البــاب التاســع المتعلق "بالعقود الواردة على العمل" من الكتاب الثاني المتضمن االلتزامات والعقود من القــانون المدني. ويقصد بالنيابة في التعاقد حلول إرادة شخص معين يسمى النائب محل إرادة شخص آخــرــا تعــرف هو األصيل في إنشاء تصرف قانوني تنصرف آثاره إلى ذمة األصيل ال إلى ذمة النائب. كم أيضا بأنها إبرام شخص يسمى النائب عمال قانونيا لحســاب شــخص آخــر وباســمه يســمى األصــيل، بحيث ينتج هذا العمل القانوني آثاره مباشرة في ذمة األصيل. أما النيابة القانونية فهي التي يستمد فيهــا النــائب ســلطته في التعاقــد من القــانون، ومثالهــا الواليــة، الوصــاية، والقوامــة على القصــر والمحجور عليهم حجرا قانونيا أو قضائيا. وقد يفوض القانون تحديد شخص النائب إلى القاضي كما

الوســيطأحمــد الســنهوري، هو الحال بالنسبة إلى الوصي، وهذا ما يسمى بالنيابة القضائية. أنظــر المجلــد الثــاني، الجــزء األول، الطبعــةفي شرح القانون المدني الجديد، نظرية االلتزام بوجه عام،

. العــربي بلحــاج،202 ومــا بعــده، ص. 83، بند 2000الثالثة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، ومحمد صبري الســعدي،83 وما بعده، ص. 55، بند المرجع السابق الذكر النظرية العامة لاللتزام،. 143 وما بعده، ص. 120، بند المرجع السابق الذكـر

111 - القسم الثالث من الفصل األول المتعلق بعقد المقاولة، من باب العقــود الــواردة على العمــل للكتاب الثاني من القانون المدني.

النائب فإن الوكيل ال يكون مسؤوال إال عن خطئه في اختيار نائبــه، أو عن خطئــه فيما أصدره من تعليمات. ويجوز في الحالتين السابقتين للموكل والنائب الوكيل

".أن يرجع كل منهما مباشرة على اآلخريالحظ من استقراء النص القانوني أن المشرع قد ميز بين حالتين هما:

ــام ــق أحك ــيره فتطب ــة غ ــل في إناب ــا للوكي ــا إذا لم يكن مرخص ــة م -حال المسؤولية العقدية، ويكون الوكيل ونائبه مسؤوالن بالتضامن اتجاه الموكــل عن

الخطأ الصادر من نائب الوكيل وكأنه صادر من الوكيل األصلي.ــة -حالة ترخيص الموكل للوكيل في إنابة شخص آخر عنه، ففي هــذه الحالــه من توجيهــات أو ال يكون الوكيل مسؤوال إال عن خطئه الشخصي فيما صدر من

خطئه في اختيار النائب. وقد يلجأ المقاول األصــلي إلى تكليــف شخصــا آخــر كوكيــل عنــه من أجــل القيــام ببعض االلتزامــات الملقــاة على عاتقــه بمــوجب عقــد المقاولــة األصــلي.

فكيف يتم التمييز بين عمل الوكيل وعمل المقاول الفرعي؟ باعتبــار عقــد المقاولــة الفرعيــة عقــد مقاولــة في تكييفــه القــانوني، فإنــه يشترك مع عقد الوكالة في أن كال العقــدين واردين على تأديــة خــدمات، فمحــل التزام المدين في كال العقدين هو القيام بعمل لفائدة الدائن. بيـد أن محــل عقـد الوكالة تصرف قانوني، إذ يقوم الوكيل بأعمال قانونية لمصــلحة موكلــه، فيكــون نائبا عنه ويمثله في التصرف الذي يؤديه، في حين محل عقــد المقاولــة األصــلي أو الفرعي تصرف مادي يتمثل إنجاز بنايات والهدم والتهيئــة وغيرهــا من أشــغال البناء. غير أن التمييز األساســي بين العقــدين، يتمثــل في طبيعــة االلــتزام محــل العقد، فالتزام الوكيل هو القيام بعمل باسم ولحساب الموكل، ولهذا فهو يخضــعــل إلرادة الموكل. فيلتزم الوكيل بموافاة الموكل بالمعلومات الضرورية عما وص إليه في تنفيذ الوكالة، وعليه أن يقــدم حســابا عنهــا، وإن كــان ال يلــتزم إال ببــذل عناية الرجل العادي. كما يحق للموكــل عــزل الوكيــل ولــه إنهــاء الوكالــة في أي

. بالمقابل، فإن التزام المقاول هو تأدية عمل باسمه ولحســابه الخــاص،112وقت وإن كــان لمصــلحة المقــاول األصــلي وبطريقــة غــير مباشــرة لمصــلحة صــاحب

.113المشروع، ولذلك فهو يلتزم بتحقيق نتيجة فالفرق األساسي بين العقدين، يتمثل في سلطة التمثيــل، الــتي يتمتــع بهــا الوكيل سواء كان مأجورا أو غير مأجور، وســواء كــان يتصــرف باســمه أو باســم موكله، في حين أن المقاول الفرعي، ال يتمتع بسلطة تمثيــل المتعاقــد معــه، أي

.114المقاول األصلي ق. م. ج.589 إلى 571المواد من - 112

113 - J.-L. BERGEL, J.-J. LIARD et J.-J. EYROLLES, op. cit., n° 2803, p. 1312.114 - G. VERMELLE, Les contrats spéciaux, Dalloz, 5ème éd., 2006, p. 122 et P. PUIG, op. cit., n° 777, p. 441 : « Le critère distinctif entre les deux contrats tient donc au pouvoir de représentation dont est investi le mandataire, non

كما يتميز عقد المقاولة الفرعي عن عقد الوكالة، في أن األول يكون دائما مقابــل أجــر، فــاألجر أحــد العناصــر األساســية لعقــد المقاولــة ســواء األصــلي أو

، في حين العقد الثاني، فهو من العقــود التبرعيــة أصــال، مــا لم يتفــق115الفرعيــة األخــيرة، أي الوكالــة116األطــراف على أن تكــون مــأجورة ، ونجــد هــذه الحال

، أين يبقى العقــد عقــد وكالــة يخضــع117المــأجورة الســيما في الوكالــة التجارية ألحكامــه العامــة وإن كــان مــأجورا، ألن الوكيــل يتصــرف دائمــا باســم الموكــل ولحسابه، وقد يتصرف باسمه الشخصي، فتصبح الوكالة وكالة بالعمولــة، ولكنهــاــام ببعض ــاري بالقي دائمــا لحســاب الموكــل. وإن ســمح المشــرع للوكيــل التجـــة ومــتى اقتضــت ــة لحســابه الخــاص، ولكن بصــفة استثنائيـ ــات التجاريـ العملي الحاجـة ذلك. أما المقـاول الفرعـي، فهو يتصرف دائما وبصفة أساسـية باسمــه

ولحسابـه الخـاص. ثالثـا: تمييز عقد المقاولة الفرعيـة عن عقد البيـع

تنــاول المشـرع الجزائـري أحكـام عقـد الـبيع في الفصـل األول من البـاب السابع من كتاب االلتزامات والعقود من القانون المدنـي والذي خصصه للعقــود

عقــد الــبيع كمــا يلي " 351المتعلقة بالملكية. ولقد عرف عقد البيع في المادة يلتزم بمقتضاه، البائع أن ينقل للمشتري ملكية شــيء أو حقــا ماليــا، في مقابــل

". وفقا لنص المادة المذكورة، يلتزم البائع بنقل ملكية شـيء أو حــقثمن نقـدي مالـي للمشتري، فيتمثل محل عقد البيـع في نقل ملكيـــة المبيـــع. أمــا موضــوع عقد المقاولة فيكمن في إنجاز عمل معين يتعهد به المقاول مقابل أجــر محــدد، غير أن هذا األخير قد يتعهد بتقديم العمل ومادته في آن واحــد، وهــذا مــا نلمحــه

يجوز للمقاول من القانون المدني التي تنص على ما يلي " 550من نص المادة أن يقتصر على التعهد بتقــديم عملــه فحســب على أن يقــدم رب العمــل المــادة التي يستخدمها أو يستعين بها في القيــام بعملــه. كمــا يجــوز أن يتعهــد المقــاول

ــه " 551". وتنص المــادة بتقديم العمل والمادة معا إذا من ذات القــانون على أن تعهد المقاول بتقديم مادة العمل كلها أو بعضها كان مســؤوال عن جودتهــا وعليــه

. 118"ضمانها لرب العمـل

l’entrepreneur. Le premier s’engage à conclure des actes juridiques pour le compte du mandant tandis que le second n’accomplit que des actes matériels. En l’absence de représentation, il ne saurait y avoir mandat, la qualification d’entreprise retrouve son empire ».

ق. م. ج. 565 و564، 549المواد - 115 ق. م. ج. 581 المادة -116 يعتــبر عقــد الوكالــة التجاريــة اتفاقيــة يلــتزم ق. ت. ج. الــتي تنص على مــا يلي: " 34المــادة -117

بواسطتها الشخص عادة بإعداد أو إبرام البيوع أو الشراءات وبوجه عــام جميــع العمليــات التجاريــة باسم ولحساب تاجر، والقيام عند االقتضاء بعمليــات تجاريــة لحســابه الخــاص ولكن دون أن يكــون مرتبطا بعقد إجارة الخدمات. وإذا كان عقد الوكالة التجارية غير محــدد بمــدة معينــة فال يجــوز لكال

". في حالة صدور خطأ من أحد الطرفيـنالطرفين فسخه دون إخبار مسبق ومطابق لألعراف، إال

وبذلك، يكمن اإلشــكال الــذي يثــار في حالــة شــراء المقــاول مــادة العمــل واستعمالها في البناء، في مدى اعتبار المقاول بائعا لتلك المـادة، أو يبقى العقــد

ــه ال يكفي119بتكييفه القانوني على أنـه عقـد مقاولـة. يـرى جـانب من الفقه ، بأن اعتبار العقد عقد بيع لمجرد تقــديم المقــاول لمــادة العمـــل. بينمــا طــرح البعض

معيارين لتمييز عقد المقاولة عن عقــد الــبيع، يتمثــل األول في المعيــار120اآلخـر االقتصادي الذي يستند إلى أهمية العمل، وذلك بحســب نســبة قيمــة المــادة إلى قيمة العمل. فإذا كانت قيمة العمل تفوق كثيرا قيمة المادة فالعقد مقاولــة، أمــاــون إذا كانت قيمة المادة تفوق قيمة العمل فالعقد عقد بيع. ولكن قد يقع أن تك للمادة قيمة محسوسة إلى جــانب قيمــة العمــل فيصــبح العقــد في هــذه الحالــة

. أما المعيار الثاني فيتعلق بخصوصــية العمــل، ومفــاده121مزيجا من بيع ومقاولة . وأضاف جانب من122إذا أدى المقاول عمل خاص بحاجات للزبون، فهي مقاولة

معيار آخر، يأخذ بعين االعتبار اتجاه إرادة المتعاقدين وقت إبرام العقد،123الفقه فإذا كان الطرفان يهتمان بوسائل وكيفية إنجاز المشــروع اعتــبر العقــد مقاولــة، أما إذا كان العمل قــد تم تنفيــذه والنتيجــة المرجــوة محققــة ولم يهتم بالوســيلة

المعتمدة فالعقد يعتبر عقد بيـع. ــرفات ــة والتص ــة الفرعي ــيز بين المقاول ــاني: التمي ــرع الث الف

المشابهـة قد يختلط عقد المقاولة الفرعية ببعض التصرفات التي قد تتشابه معه في بعض السمات، كالتنازل عن العقد، والعقــود المتتابعــة، وتعــدد العقــود، والعقــود المكملة. األمــر الــذي يقودنــا إلى ضــرورة تميــيزه عن مختلــف هــذه التصــرفات

القانونية.أوال: التمييز بين المقاولة الفرعية والتنازل عن المقاولـة

118 - Concernant le droit français, v. Art. 1582 C. civ.: «  La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé ».

V. aussi, J.-P. BABANDO, op. cit., n° 9, p. 4.119 - B. BOUBLI, Contrat d’entreprise, op. cit., n° 19, p. 6.

120 - ،العقــود الــواردة على العمل، الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديدأحمد الســنهوري، المجلــد األول، الجــزء الســابع، الطبعــة الثالثــة، منشــوراتالمقاولة والوكالة والوديعــة والحراســة،

. استند الفقه في هــذا الــرأي إلى القاعــدة27 و26، ص. 6 بند ،ــ 2000الحلبي الحقوقية، بيروت، ، فإذا كان العمل هو األصل تبعته المادة وكان العقــد مقاولــة،" الفرع يتبع األصل "التي تقضي بأن

ا.ـوإذا كانت المادة هي األصل تبعها العمل وكان العقد بيع.111فتحية قرة، المرجع السالف الذكر، ص. - 121

122 - Sur cette question, v. Ph. Le TOURNEAU, J. FISCHER et E. TRICOIRE, Principaux contrats civils et

commerciaux, Ellipses. éd., 2005, p. 134 et J.-L. BERGEL, J.-J. LIARD et J.-J. EYROLLES, op. cit., n° 2804, p.

1312.

123 - F. BALON, Relation entre maître de l’ouvrage/ sous-traitant, in La sous-traitance, Larcier, éd., 2006, p. 81.

قد يتعاقد مقاول البناء مع مقاول فرعي لتنفيذ جزء من المشروع المكلف بإنجازه، وقد يتفق معه على تنفيذ كل العمل موضوع عقــد المقاولــة. وإذا كــانت الحالة األولى ال تطرح أي إشكال في اعتبار الصفقة مقاولة فرعية، فإن تكليــف المقاول الفرعي بتنفيذ كامل مشروع البنــاء موضــوع عقــد المقاولــة، يثــير بعض

اللبس، في مدى اعتبار التصرف تعاقد فرعي أم تنازل عن المقاولة ؟ خالفا للمقاولة الفرعية التي خصها المشرع بقسم مستقل في فصل عقد المقاولة، فإنه لم ينص عن حالة التنــازل عن عقــد المقاولــة، عكس التنــازل عن اإليجار، إذ نظم هذا األخير في ذات العنوان الذي نظم فيه اإليجار الفرعي، فمنع صراحة المســتأجر من التنــازل عن إيجــاره أو تــأجير مــا اســتأجره فرعيــا بــدون

ــز بين التنــازل عن عقــد اإليجــار واإليجـــار الفرعـــي.124موافقة المؤجـر . كما مي فأبقـى المستأجر في الحالة األولـى ضامنا للمتنازل لــه في تنفيــذ التزامـــه. أمــا

.125المستأجـر الفرعـي فيكون ملتزما اتجـاه المؤجـر مباشرة ويبرر عدم تنظيم المشرع لمسألة التنازل عن المقاولة، بعدم شيوعها في ميدان األعمال، خالفا للمقاولة الفرعية التي يكــثر اللجــوء إليهــا من أجــل إنجــاز المشاريع في الوقت المحدد وتفــادي المقــاول تحمــل غرامــة التــأخير من جهــة،ــاول والمتالك المقاول الفرعي مهارة إنجاز بعض أجزاء المشروع ال يمتلكها المق األصلي من جهة ثانية. وأمام انعدام نص -ســواء كــان تشــريعيا أم اتفاقيــا- يمنــع التنازل عن المقاولة، فاألمر جوازي خاضع إلرادة األطــراف الصــريحة والضــمنية ولعرف المعاملة، عمال بمبدأ "األصل في التصرفات الجواز"، وإذا اتفق الطرفان على التنازل عن المقاولة، فيخضع هذا االتفاق لألحكام االتفاقية وللقواعد العامة

للتعاقد. وألجل التمييز بين التنازل عن المقاولة والمقاولة الفرعية لكــل المشــروع، يقتضــي األمــر توضــيح المقصــود من التصــرفين المــذكورين. ســبق القــول في مفهوم المقاولة الفرعية في أنها عقد مستقل يتفــرع عن عقــد أصــلي هــو عقــد المقاولة. كما أن عقد المقاولة الفرعي ال يؤدي إلى إلغاء عقد المقاولة األصلي، بل تبقى العالقة التعاقدية قائمة بين المقــاول األصــلي وصــاحب المشــروع. أمــا التنازل عن المقاولة، يؤدي إلى إلغاء عقد المقاولة األصــلي المــبرم بين صــاحب المشروع والمقاول األصلي، فتنتفي العالقــة بين هــاذين الطــرفين وتحــل محلهــا

ال يجوز للمستأجر أن يتنازل عن هذا اإليجار أو ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 505المادة - 124 يؤجر إيجارا فرعيا كل ما استأجره، أو بعضه بدون موافقة صريحة من المؤجر كل ذلك ما لم يوجد

".نص قانوني يقضي بخالف ذلك125 - في حالة التنــازل عن اإليجــار يبقى المســتأجر ق. م. ج. التي تنص على ما يلي:" 506المادة

يكون المستأجر الفــرعي التي تنص على أنه:" 507". والمادة ضامنا للمتنازل له في تنفيذ التزامه ملتزما مباشرة تجاه المؤجر بالقدر الذي يكون بذمتـه للمسـتأجر األصــلي وذلـك في الـوقت الـذي أنــذره المــؤجر. وال يجــوز للمســتأجر الفــرعي أن يحتج تجــاه المــؤجر بمــا ســبقه من األجــرة إلى المستأجر األصلي إال إذا تم ذلك قبل اإلنذار طبقا للعرف، أو لالتفـاق الثــابت والمــبرم وقت انعقـاد

".اإليجار الفرعي

عالقة جديدة تربط المقاول المتنازل له بصاحب المشروع، متى أبلغ هذا األخــير بالتنــازل وأقــره، فتصــبح عالقــة المقــاول المتنــازل لــه عالقــة مباشــرة بصــاحب المشروع، خالفا لعالقة هــذا األخــير بالمقــاول الفــرعي، والــتي تبقى عالقــة غــير

.126مباشرة وبذلك، يتحدد المعيار الفاصل والفــرق الجــوهري بين التعاقــد الفــرعي في المقاولة والتنازل عنها، في أن هذا األخير ينقل كافة حقوق والتزامــات المقــاول األصلي بصفته المتنازل إلى مقاول آخر بصفته المتنازل لــه، أي يحــول المقــاول المتنازل حقوقه والتزاماته إلى المقــاول المتنــازل لــه، فيحــل محلــه في عالقتــه التعاقدية مع صاحب المشروع. وتنقطع صلة هذا األخير بالمقاول المتنــازل مــتى

ــازل ــر بالتن ــؤدي إلى نقــل حقــوق127أق ــد الفــرعي، ال ي ــإن التعاق ــل، ف . بالمقاب والتزامات المقاول األصلي إلى المقاول الفرعي، ويبقى كل طــرف ملتزمــا بمــا ينجم عن عقده. وبالنسبة لضمان انجاز المشروع، فإن المقاول الفرعي ال يلتزم

، في حين ال128بالضمان الخاص بعقد المقاولة، أي ما يعــرف بالضــمان العشــري . كمــا ال يعــد129خالف في خضــوع المقــاول المتنــازل لــه ألحكــام هــذا الضــمان

المقاول المتنازل مسؤوال عن المقاول المتنازل له تجاه صاحب المشروع، خالفا لما هو مقــرر في المقاولـة الفرعيــة، أين يبقى المقــاول األصــلي مســؤوال تجــاه

. 130صاحب المشروع عن المقاول الفرعي ويبقى أهم معيــار يســتخدمه الفقــه في التميــيز بين المقاولــة الفرعيــة والتنازل عن المقاولة، معيــار قصــد إرادة األطــراف. فــإذا كــانت إرادة المقــاول األصلي تتجه نحو الخروج من العالقة التعاقدية ليحل محله مقاول آخر في تنفيــذ المشروع، فيعد التصرف في هذه الحالة تنازال عن المقاولة. أما إذا اتجهت إرادة المقاول األصلي إلى الحفــاظ على عالقتــه التعاقديــة بصــاحب المشــروع ويظــل متواجدا في ورشة العمــل مــع احتفاظــه بســلطاته في الرقابــة واإلشــراف على

126 - ،العقــود الــواردة على العمل، الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديدأحمــد الســنهوري، ، اإلدارة العامـةعقـد المقاولة وعبد الـرحمن بن عايـد،207، ص. 117، بند المرجع السالف الذكر

.251، ص. 2004للثقافة والنشر، الرياض، 127 - En ce sens, J.-P. KARILA, Sous-traitance, Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, Qualification et modalités de la sous-traitance, La protection du sous-traitant, Juris-cl. Constr. urb. 2008, fasc. 206, n° 42, p. 11: « le critère décisif de distinction réside dans le fait qu’alors que la cession de contrat réalise incontestablement une substitution des droits et obligations d’une partie à une autre, la sous-traitance réalise une juxtaposition de relations contractuelles différentes, se caractérisant par leur totale indépendance d’un point de vue juridique ». 

128 - ،ضمان العيــوب في عقــد مقاولـــة البنـــاء مازة حنان،بالنسبة ألحكام الضمان العشري، انظر كليــةمــذكرة من أجــل نيــل شــهادة الماجســتير في الحقــوق، تخصــص قــانون األعمــال المقــارن،

.2010-2009الحقوق، جامعة وهران، .329، ص. 143، بند المرجع السالف الذكرمحمد عزمي البكري، - 129

V. aussi, J.-P. BABANDO, op. cit., n° 26, p. 10 . ق. م. ج. 2 الفقرة 564المادة - 130

.131التنفيذ، فيكون تعاقده في هذه الحالــة تعاقــدا فرعيــا لفائــدة مقــاول فرعـي بأن التنازل عن المقاولة يتخذ إحدى الصورتيـن التاليتيـن:132وعليه يرى الفقـه

ــا إلى ــازل المقــاول عن األجــرة بصــفته دائن ــل الصــورة األولى في تن تتمث ، فيصــح التنــازل باتفــاق بين المقــاول133شــخص آخــر، عن طريــق حوالــة الحق

المتنازل ومقاول آخر متنازل له، دون الحاجة لرضى صــاحب المشــروع. ويكفي االحتجاج بالتنازل قبل هذا األخير إبالغه به بعقد غــير قضــائي ولــه قبولــه بصــفته

. وبــذلك يحــق لــرب العمــل134مــدينا بــاألجرة. وهــذا طبقــا لقواعــد حوالــة الحق التمسك قبل المقاول المتنازل له بجميع الدفوع التي كان يستطيع التمســك بهــا

. ويلجــأ المقــاول عــادة إلى حوالــة األجــرة إذا احتــاج135قبــل المقــاول المتنــازللتمويل في انجاز مشروع المقاولة، وغالبا ما يكون ذلك على سبيل الرهن.

أما الصورة الثانية، فتتحقق عند تنازل المقاول عن عقــد المقاولـة بكاملــه،ــة، ــد المقاول أي ينقل إلى المتنازل له جميع الحقوق وااللتزامات الناجمة عن عق فيحل المقاول المتنازل له محل المقاول المتنازل، ويتحقق هــذا التنــازل باتفــاق

.63، ص. المرجع السالف الذكرسامي محمد، - 131132 - المكتب الجــامعيالعقود الصــغيرة الشــركة والمقاولــة والــتزام المرافــق العامــة،أنور طلبة،

العقــود، الوسيط في شــرح القــانون المــدني الجديدأحمد السنهوري، و294، ص. 2004الحديث، الواردة على العمل، نفس المرجع.

133- الحوالة لغة مأخوذة من التحويل بمعنى االنتقال، أما اصطالحا فيقصد بها نقـل الـدين من ذمـة شخص إلى ذمة شخص آخر. وقد تتعلق الحوالة بحق شخصي من دائن إلى دائن آخر وهنــا تســمى

أما إذا تعلقت بتحويل التزام من مدين إلى مدين آخر، (la cession de créance)" بحوالة الحق " وسواء كانت الحوالة حوالة حق أو حوالة دين، فإن .(la cession de dette) سميت " بحوالـة الدين "

الذي ينتقل بالحوالة هو االلتزام ذاته بجميع مقوماته وخصائصه، أي صفاته وضماناته ودفوعــه. وقــد تناول المشــرع أحكــام الحوالــة في البــاب الرابــع تحت عنــوان انتقـال االلــتزام من الكتــاب الثــاني المتعلق بااللتزامات والعقود من القانون المدني، إذ خصــص الفصــل األول لحوالــة الحــق والفصــل

239الثاني لحوالة الدين، وإن لم يعرف الحوالة فقد بين كيفية انعقاد حوالة الحق بموجب المــادة بنصــها: "يجــوز للــدائن أن يحــول حقــه إلى شــخص آخــر إال إذا منــع ذلــك نص القــانون، أو اتفــاق المتعاقدين، أو طبيعة االلتزام وتتم الحوالة دون حاجــة إلى رضــا المــدين"، وحوالــة الــدين بالمــادة

ــة251 بنصها: "تتم حوالة الدين باتفاق بين المدين وشخص آخر يتحمل عنه الدين". وال تكون حوال الحق نافذة في مواجهة المدين، إلى إذا قبلها أو أخبر بها بعقد غير قضائي. ونظرا ألهمية وخطورة انتقال الدين وما يترتب عليه من تغير المدين، اشترط المشرع لنفاذ حوالة الــدين في حــق الــدائن إقراره بها، واإلقرار تعبير عن إرادة منفردة تصــدر من الــدائن، وال ينتج أثــره إال إذا وصــل إلى علم من وجه إليه. ومن تم، ال يعتبر اإلقرار كالقبول ينتج أثره من وقت صــدوره، بــل هــو إقــرار التفــاق

وللمزيد من سابق، فيكون له أثر رجعي يستند إلى وقت انعقاد الحوالة ال إلى وقت صدور اإلقرار. ، دار الكتب العلميــة، بــيروت،الفقــه على المــذاهب األربعةالتفصيل أنظر عبد الــرحمن الجزيــري،

، الجــزءالقــانون المــدني الجديد الوسيط في شرح وما بعدها وأحمد السنهوري، 644، ص. 2003.442 وما بعده، ص. 245، البند المرجع السالف الذكر، نظرية االلتزام بوجه عامالثالث،

241لمادة ا - 134 ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " ال يحتج بالحوالة قبل المدين، أو قبل الغير إال إذا رضي بها )المقصود إال إذا قبلها( المدين، أو أخبر بها بعقد غير قضائي، غير أن قبــول المــدين ال

يجعلها نافذة قبل الغير إال إذا كان هذا القبول ثابت التاريخ ". ق. م. ج.248المادة - 135

بين المقاول المتنازل والمقاول المتنازل له، ويترتب عليه إعمــال قواعــد حوالــة الحـق في نقـل الحقـوق وقواعــد حوالـة الـدين في مـا يتعلـق بنقـل االلتزامـات الناجمــة عن عقــد المقاولــة. وتطبيقــا لــذلك، يتــوجب قبــول صــاحب المشــروع بالتنازل بصفته مدينا أو إبالغه به بعقد غير قضائي، حتى يصبح التنازل ساريا في حقه، فيما يخص تحويل الحقوق كما سبق ذكره في تحويل األجرة. أما بخصوص تحويل االلتزامات، فال يكون نافذا في حق صاحب المشروع بصــفته دائنــا، إال إذا أقر بالتنازل، ألن إبالغه به غير كاف في نقل االلتزامات وفقــا للقواعــد المقــررة

.136في حوالة الدين وقد يكون التنـازل عن المقاولـة بمقابـل يدفعـه المتنــازل لـه للمتنــازل، أو بالعكس يدفعه المتنازل للمتنازل له، في حالة توقعه للخسارة بتنفيذه لمشــروع المقاولــة. ومـتى تحقـق التنـازل عن المقاولــة أصـبح المقـاول المتنــازل لـه هــو المدين بجميع التزامات المقاول نحو صاحب المشروع، وهو الدائن بجميع حقوق المقاول، ويختفي هذا األخير من العالقة بصــاحب المشــروع، وال يكــون مســؤوال

.137عن المقاول المتنازل له وال ضامنا له ويشترط لصحة التنازل عن المقاولة أن ال تكون شخصية المقاول المتنازلــل محل اعتبار، فإذا كانت كذلك فال يصح التنازل إال بموافقة صاحب المشروع. ب ويشترط رضاه على هذا التنازل، بسبب نشوء عالقــة مباشــرة بين المتنــازل لــه ورب العمل. وحتى مع غياب شرط صريح بضــرورة موافقــة صــاحب المشــروع، يتوجب حصــول المقــاول عليهــا باعتبارهــا أمــر الزم وضــروري في هــذه الحالــة. ويلتزم المقاول الذي لم يحصـل على موافقـة صـاحب المشــروع بـالتعويض عن

. ويشــترط كــذلك لصــحة التنــازل أن ال يكــون عقــد138األضرار الناجمــة عن ذلك المقاولة قد تم تنفيذه، إذ يتعين أن تكون العالقــة القانونيــة ال تــزال قائمــة حــتى

. 139يحل المتنازل له محل المقاول المتنازل في تنفيذ المشروع أخــيرا، إذا كــان المشــرع لم ينظم مســألة التنــازل عن عقــد المقاولــة في العقود الخاصة، كما سبق تبيانه، فقد نظمها في تشريع الصفقات العموميــة، أي

منــه على74، السابق الذكر، بنصه في المادة 247-15المرسوم الرئاسي رقم أنه " إذا تنازل حائز صفقة عمومية قبل تبليغه الصفقة أو رفض اســتالم اإلشــعار بتبليغ الصفقة، فإنه يمكن المصلحة المتعاقدة مواصــلة تقــييم العــروض الباقيــة، بعد إلغاء المنح المؤقت للصفقة، مــع مراعــاة مبــدأ حريــة المنافســة ومتطلبــات

136 - ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " ال تكون الحوالة نافذة في حــق الــدائن إال إذا252المادة أقرها. وإذا قام المحال عليه أو المدين األصــلي بــإعالن الحوالــة إلى الــدائن وعين لــه أجال معقــوال

ليقر الحوالة ثم انقضى األجل دون صدور اإلقرار، اعتبر سكوت الدائن رفضا للحوالة". الوسيط وأحمد السنهوري، 330، ص. 144، بند المرجع السالف الذكرمحمد عزمي البكري، - 137

،117، بنــد المرجــع الســالف الــذكر، العقود الــواردة على العمل، في شرح القانون المدني الجديد.208ص.

138 - J.-P. BABANDO, op. cit., n° 22 et 30, p. 11. وما يليها.56، ص. المرجع السالف الذكرسامي محمد، - 139

من هــذا99اختيار أحسن عــرض من حيث المزايــا االقتصــادية، وأحكــام المــادة المرسوم. ويبقى عرض المتعهد الذي يتنــازل عن الصــفقة الــتي منحت لــه، في

.140ترتيب العروض"ــازل أثنــاء مرحلــة صــالحية العــروض صــرفت المصــلحة وبهــذا، إذا تم التن المتعاقــدة النظــر عن المســتفيد من الصــفقة وتواصــل إجــراءات إعــادة منحهــاــاول آخــر، بشــرط أن يكــون من بين المشــاركين في إجــراءات المناقصــة لمق والمعروض ملفه على لجنة فتح األظرفة وتقييم العروض. وقــد عــاقب المشــرعــا، بإقصــائه من المشــاركة في ــازل عنه ــذي تن العــارض الفــائز بصــفقة مــا، وال

.141الصفقات العمومية بشكل مؤقت أو نهائـي وقد طرح التساؤل في فرنسا، حول إعــادة إجــراءات المنافســة من جديــد في حالة التنازل عن الصفقة، فأجاب مجلس الدولــة بــالنفي، وأوصــى بمواصــلة إجراءات منح الصفقة بدون تعديل في األصل مع عارض آخر. وقد برر هذا الحل

، والــذي يلــزم بمعاملــة المترشــحين"عــدم المســاس بــالعرض"بنــاء على مبــدأ للعرض بالمساواة، وخضــوعهم جميعــا لنفس الشــروط والمعــايير المحــددة في

.142المناقصة (Le groupementثانيـا: التمييز بين المقاولـة الفرعيـة والتجمـع )

لم يرد تعريفــا تشــريعيا صــريحا للتجمــع، وإنمــا تنــاول المشــرع الجزائــري أحكــام التجمعــات في الفصــل الخــامس من البــاب األول من الكتــاب الخــامس المتعلق بالشركات التجارية، من القانون التجــاري والـذي أعيــد صــياغة نصوصـه

أبريــل25 المــؤرخ في 08-93 من المرسوم التشريعي رقم 11بموجب المادة ،143 المتضــمن القــانون التجــاري59-75 المعــدل والمتمم لألمـــر رقم 1993

ــوا منه على أنه " 796فنصت المادة يجوز لشخصين معنويين أو أكثر أن يؤسس فيما بينهم كتابيا، ولفترة محدودة تجمعا لتطبيق كل الوســائل المالئمــة لتســهيل

". النشاط االقتصادي ألعضائها أو تطويره وتحسين نتائج هذا النشاط وتنميته ويقابل، هذا الشكل من المؤسسة في التشــريع الفرنســي التجمعــات ذات

. ويكمن الفرق الجــوهري بين التجمــع في التشــريع الجزائــري144المنفعة االقتصادية140 - لم ينظم المشرع الجزائـري مسألة التنازل عن الصفقة العموميـة، إال بعــد تعــديل المرســـوم

125 واســتحداثه للمــادة 03-13 و23-12 بالمرســومين الرئاســيين رقم 236-10الرئاســـي رقم مكرر، قبل أن يلغي هذا المرسوم وتعديالته.

، السالف الذكر.247-15 البند األول من المرسوم الرئاسي رقم 75المادة - 141142 - CE avis, section, 8 juin 2000, AJDA, p. 758, note L. RICHIER, cité par J.-P. BABANDO, op. cit., n° 28, p. 11.

.3، ص. 27، العدد 1993 أبريل 27ج. ر. - 143144 - Art. L. 251-1 C. com. fr. « Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement d’intérêt économique pour une durée déterminée. Le but du groupement est de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroitre les résultats de cette activité. Il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres

والتجمع ذا المنفعة االقتصادية في التشريع الفرنسي، في أن هذا األخــير يســمحــرع بتكوين التجمع بين أشخاص معنويين أو أشخاص طبيعيين، في حين أن المش الجزائري حصر إمكانية تأســيس التجمــع بين أشــخاص معنويــة فقــط. وبالتــالي، يقصد بالتجمع، عموما، اشتراك عدة متعــاملين اقتصــاديين غالبــا مــا يتمثلــوا فيــاح ــدا، ال يهــدف إلى تحقيــق األرب ــا بينهم التزامــا موح شــركات، يوقعــوا فيم واقتسامها، وإنما يقصد منه تنمية وتحسين النشاط االقتصــادي ألعضــائه. ولهــذا،

. ومــا يمتــاز بــه التجمــع تمتعــه باألهليــة145يمكن تأسيس التجمع بــدون رأســمالــده في الســجل التجــاري. ومن أهم ــاريخ قي ــة من ت التامــة والشخصــية المعنوي ضــمانات التجمــع المســؤولية التضــامنية ألعضــائه والــتزامهم بتسـديد ديونــه من

.146ثروتهم الخاصـة وفي تشريع الصفقات العمومية، نجد نوع آخر من التجمعات، فقد أجاز هذاــع ــع تجم ــد م التشــريع لإلدارة صــاحبة المشــروع، إذا اقتضــت مصــلحتها التعاق للمؤسسات بدال من التعاقد مع متعامل أو عدة متعـاملين بصـفة فرديـة، أي مـع مقاولين منفردين سواء كانوا أشخاصا طبيعية أو أشخاصا معنوية، إبرام الصــفقة مع عدة متعاملين متجمعين في إطار تجمع مؤسسات. ويتميز تجمع المؤسسات في تشريع الصفقات العمومية عن التجمع في مفهوم القانون التجاري، في تمتعــريع ــات في تش ــع المؤسس ــا لتجم ــة، خالف ــية المعنوي ــير بالشخص ــع األخ التجم الصفقات العمومية الذي ال يتمتع بالشخصية المعنوية، بــل يحتفــظ كــل متعامــل

بشخصيته المستقلة. وبذلك، وإذا اقتضــت مصــلحة اإلدارة صــاحبة المشــروع التعاقــد مــع تجمــع مؤسسات، يستلزم تضمين دفتر شــروط المناقصــة إمكانيــة تقــديم العــرض في إطار تجمـع مؤسسـات، الـذي يكــون في شــكل تجمـع بالتضـامن أو بالشـراكة. شريطة احترام القواعد المتعلقة بالمنافسة. وفي هــذه الحالــة يجب أن تتضــمن الصفقة بندا يلتزم فيه المتعاملون المتعاقدون بإنجاز المشروع بإحــدى األشــكال المذكورة، كإنجاز محطة بحرية أو جوية فتتقدم عدة شــركات إلنجــاز المشــروع،

.147فيكونوا تجمعا يلتزمون بتعهد واحد يكون إما بالشراكة أو بالتضامنــتزم وتنص نفس األحكام القانونية على أن التجمع بالتضامن يكون عندما يل كل عضو من أعضاء التجمع بتنفيذ الصفقة كاملة. أما التجمــع بالشــراكة فيكــونــتي يمكن عندما يلتزم كل عضو من أعضاء التجمع بتنفيذ الخدمة، أو الخدمات ال

et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci ».145 - Sur cette notion, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, Commerçants, Actes de commerce, Entreprise commerciale, Fonds de commerce, Sociétés commerciales , par M. GERMAIN, L.G.D.J., 16ème éd., 1996, n° 1642, p. 1198 ; Y. GUYON, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et sociétés, Economica et Delta, 12ème éd., 2003, n° 527 et s., p. 577 et Ph. MERLE, Droit commercial, société commerciales, Dalloz, 15e éd. 2012, n° 618 et s., p. 783.

ق. ت.ج.1 مكرر 799 مكرر و799، 799المادة - 146، السالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 81المادة - 147

أن تمنح له في إطــار الصــفقة. ويعين أحــد أعضــاء التجمــع كوكيــل يمثــل جميــع األعضاء إزاء صاحب المشروع، وينســق إنجــاز خــدمات أعضــاء التجمــع. ويكــون وكيل التجمع بالشراكة متضامنا وجوبا لتنفيذ الصفقة مــع كــل عضــو من أعضــاء

التجمع بشأن التزاماته التعاقدية إزاء المصلحة المتعاقدة. الــتزام تجــاه رب العمــل من قبــلويعرف الفقه االلــتزام بالشــراكة بأنــه "

عضو من أعضاء التجمــع في حالــة تقســيم األشــغال إلى حصــص يقضــي بتنفيــذ الحصة الموكولة إليه، ويكــون أحـد األعضـاء المعين في االلـتزام أو في الصـفقة كوكيــل لألعضــاء اآلخــرين متضــامنا مــع كــل واحــد منهم وممثال عنهم إلى غايــة

". أمــا االلــتزام بالتضــامن فهــو الــتزام تجــاه صــاحباالســتالم النهــائي لألعمــال المشروع من قبل كل عضو من أعضاء التجمع بالنســبة للصـفقة كاملــة، ويكــون أحد األعضاء المعين في الصفقة كوكيل عليهم ممثال لجميــع أعضــاء التجمــع إلى

.148غاية االستالم النهائي لألعمالــاطن وبناء على المفاهيم السابقة الذكر، يمكن التمييز بين المقاولة من الب والتجمــع. فــإذا كــانت المقاولــة من البــاطن عقــدا فرعيــا لــه نفس محــل العقــد األصلي، أي عقــد المقاولــة والحقــا لــه، فــإن التجمــع يســتلزم تعــدد العقــود بين مختلف أعضائه وتكوين شخصا معنويا واحد، كما هو الشأن في التجمع التجاري، أو من دون تكوين شخص معنوي والتعاقــد بصــفة فرديــة مــع صــاحب المشــروع بالتضامن أو بالشراكة، كما هو الشأن في تجمع المؤسسات في انجاز الصفقات العمومية. فــالتجمع يكــون في إطــار عقــد تعــاون يتفــق بمقتضــاه مجموعــة من المقـــاولين على المســـاهمة في انجـــاز صـــفقة مشـــتركة تبعـــا الختصاصـــاتهم وكفاءاتهم المهنيــة والتقنيــة، في حين أن التعاقــد من البــاطن يكــون دائمـا تابعــا

ومتفرعا عن عقد أصلي سابق له، هو عقد المقاولة.Laثالثـــا: التميــيز بين المقاولــة الفرعيــة وتعــدد العقــود ) co-

traitance ) بجانب تنفيذ المشروع عن طريق تجمع المؤسسات بالتضامن أو بالشراكة كما سبق دراسته في الفقرة المتقدمة، يمكن تنفيذه عن طريق مقاول واحــد أو

148 - A. BENABENT, Sous-traitance des marchés des personnes privées, op. cit. , n° 33, p15 : « ces groupements d’entreprises se présentent soit sous la forme de groupement « conjoints », soit sous la forme de groupements « solidaires ». Dans le groupement conjoint, chaque entreprise est signataire du marché et s’engage, à l’egard du maître de l’ouvrage, seulement sur le lot de travaux qui lui revient. L’un des entrepreneurs, en géneral celui qui est chargé du lot le plus important, est désigné comme mandataire commun ; il s’engage, à l’égard du maître de l’ouvrage pour la bonne execution de l’ensemble des travaux dans les délais impartis. Dans le groupement solidaire, les entrepreneurs s’engagent solidairement à l’égard du maître de l’ouvrage pour l’execution de la totalité des travaux prévus au marché. Un mandataire des entrepreneurs est désigné ; il représente les entrepreneurs vis-a-vis du maître de l’ouvrage et assure la bonne coordination des travaux ».

، أطروحــةالمركز القانوني للمقــاول العقــاري من البــاطن، دراســة مقارنةأنظر أيضا، آمنة سميع، دكتوراه، تخصص قانون األعمال، كلية العلوم القانونيــة واالقتصــادية واالجتماعيــة، جامعــة الحســن

.53، ص. 2005-2004الثاني، الدار البيضاء، المغرب،

ــد أشــار تنظيم الصــفقات ــا. وق ــاولين ولكنهم يتصــرفون تصــرفا فردي عــدة مق . فيــترك الخيــار لصــاحب المشــروع،149العمومية إلى كلتا الطريقتين المتقدمتين

على حسب أهمية وضخامة مشروعه، فيمكنه التعاقــد مــع تجمــع مؤسســات إذا كان المشروع ضخما، فيلــتزمون التزامــا جماعيــا. كمــا يمكنــه التعاقــد مــع عــدة مقاولين من دون أن يشكلوا تجمعــا، أي كــل منهم يلــتزم التزامــا فرديــا، فيــبرم صاحب المشروع عقدا له صفة عقد المقاولة مع كل مقاولــة بصـفة فرديـة على

. ويعــرف هــذا النــوع150قدم المساواة من أجل تنفيذ عمــل معين من المشــروع األخير من التعاقد بتعدد العقود أو التعاقد باالشــتراك، ويســميه البعض بالمقاولــة

. ومثال ذلك تعاقــد صــاحب المشــروع مــع مقــاول النجــاز أساســات151االقترانية وهيكل البناء، وإبرامه لعقد ثان إلتمام أعمال التهيئة وعقد ثالث إلنجــاز األشــغال التكميلية، وتسعى جميع هذه العقود لتحقيق هدف مشترك هو تشييد البناء محل المشروع، من دون الحاجة إلى إنشــاء تجمــع، وهي حالــة تعــدد العقــود. وعليــه، تبقى عالقة صاحب المشروع بكل مقاولــة عالقــة فرديــة يحكمهــا العقــد المــبرم

بينهما. وفي هذا الشأن يرى البعض أن المشروع الذي يقام من قبل عدة منفذين، يمكن أن يطرح مسؤوليتهم التضامنية تجــاه صــاحب المشــروع، ألنهم يتعاقــدون مع هذا األخير بعقود لها نفس الهدف ونفس الطبيعــة القانونيــة وتــرد على نفس

.152المشروع وبناء على مــا تقــدم، يمكن تميــيز المقاولـة الفرعيــة عن مــا يعــرف بتعــدد العقود أو التعاقد باالشــتراك أو بــاالقتران، في أن المقــاول الفــرعي يتعاقــد مــع المقاول األصلي وال يتعاقد مع صاحب المشروع. فالعقد الفرعي عقد ينشــأ بنــاء على عقد المقاولة األصلي ويتبعه، أما في تعدد العقود فــإن كــل متعاقــد يتعاقــد مباشرة مع صاحب المشروع، وكـل عقـد يعـد عقـد مقاولـة أصـلي وليس عقـدا

. وتأسيســا على153فرعيا، ويحق لكل مقاول التعاقد فرعيــا مــع مقــاولين آخــرين ، تكييف العالقــة التعاقديــة»Versailles«هذا التمييز، أعاد مجلس القضاء الفرنسـي

بين مقاولين قاموا بتنفيذ أشغال، من التعاقد باالشــتراك أو بــاالقتران إلى تعاقــد فرعي، ألن في الواقــع صـاحب المشـروع لم يكن متعاقـدا إال مـع مقـاول واحـد

يمكن، التي نصت على أنه " السالف الذكرـ، 247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 37المادة - 149 المتعامل المتعاقد أن يكون شخصا أو عدة أشخاص طبيعيين أو معنويين يلتزمون بمقتضى الصفقة

". أدناه81إما فرادى وإما في إطار تجمع مؤقت لمؤسسات كما هو محدد في المادة 150 - J. HUET, G. DECOCQ, C. GRIMALDI, H. LECUYER et J.-M. MAROGER, op. cit. , n° 32314, p. 1365: « On se trouve en présence d’une pluralité de préstataires dans deux sortes d’hypothèses: celle de la co-traitance, ou le client passe des contrats distincts avec divers entrepreneurs qui vont concourir à la réalisation de la tàche à mener à bien; celle de la sous-traitance, ou l’entrepreneur chargé du travail convenu fait appel à d’autres prestataires qui vont y collaborer, sous sa résponsabilité » et Dict. perm. dr. aff., Prestations de services, 2006, n° 56, p. 2279.

.73، ص. المرجع السالف الذكرسامي محمد، - 151152 - R. BONHOMME, op. cit. , n° 9, p. 5.153 - D. LEGEAIS, op. cit., n° 6, p. 244 et P. MALAURIE; L. AYNES et P.- Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, 2ème éd., Defrénois, 2005, n° 757et s., p. 431.

فقط، أما المقاول الثاني فقد أنجز األشغال في إطار مقاولة فرعية. وبذلك، يقع على عاتق قضاة الموضوع إعطاء تكــييف قانونـــي صــحيح للعالقـــات التعاقديـــةــد بين صاحب المشـروع والمتدخليـن من أجل إنجاز العمل المتفـق عليـه، لتحدي

. 154األحكـام الواجبـة التطبيـق

  Les رابعــا: التميــيز بين المقــاوالت الفرعيــة والعقــود المتتابعة

contrats successifs

يقصد بالعقود المتتابعة تلك العقود التي تتابع في تاريخ انعقادها، مع تعلقها بمحل مشترك. بمعنى ارتباط عدة تصرفات بعقود متتابعة ومرتبطــة فيمــا بينهــا

. ويقصــد بــالعقود المتتابعــة في مجــال مقــاوالت155حيث تشكل سلسلة تعاقدية البناء مجموع العمل الذي يوكل إلى عدة مقاولين بالتتابع فيــبرم كــل منهم عقــد مقاولة يتبع العقد الذي يسبقه، وكل مقاول مسؤول على العمــل الموكــول إليــه

. وتتميز العقود المتتابعة بأن156بصفة منفردة، إال إذا اشترط التضامن فيما بينهم وجود العقد األول يسمح بوجود العقد الثاني، ووجود الثاني يسمح بوجود الثالث، فنصــبح أمــام سلســلة عقديــة متتابعــة. وقــد يحــدث أن تختلــط هــذه العمليــات التعاقدية بالتعاقد الفرعي، نظرا الشتراك العمليات العقدية في نفس الموضوع،

كما يشترك العقد الفرعي مع العقد األصلي في نفس المحل أيضا. وتظهر أهمية التميــيز بين المقاولــة الفرعيــة والعقــود المتتابعــة في إنجــاز المشاريع الضخمة التي تحتاج إلى تدخل أكــثر من مقاولــة. فيــبرم عقــد مقاولــة بين صاحب المشروع والمقاول، الذي بدوره يبرم عقد مقاولة فرعي مع مقــاول آخر، هذا األخيـر، قد يبرم عقد مع مقاول فــرعي آخــر وهكــذا تتعــدد التعاقـــدات

وفي هذه الحالة، يجب(sous-traitance en chaine)حتى تشكل سلسلة تعاقديـة فرعيـة النظر إلى طبيعة كل عقد يشكل حلقة من السلسلة التعاقدية، فــإذا كـان العقـد154 - CA Versailles, 19e ch., 25 janvier 2008, JCP E 2008, n° 1319 : « Le juge, sans encourir le grief de dénaturation, est habilité à requalifier en contrat de sous-traitance l’accord dénommé contrat de « co-traitance » par deux entreprises de travaux, le maître d’ouvrage, qui n’a traité qu’avec l’une d’entre elles, n’y étant pas partie. Il apparaît que, nonobstant la qualification erronée de co-traitance donnée par les parties à leur propre convention, la société concernée a réalisé des travaux afférents à un lot en sous-traitance de l’entreprise principale –faisant l’objet d’une procédure collective- au sens de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975, Il s’ensuit que c’est à bon droit que le tribunal a requalifié la convention litigieuse en contrat de sous-traitance ».

155 - ــالبيعيجب تمييز العقود المختلطة التي تجمع أكثر من تصرف قانوني في عقد واحد كاإليجار ب النظرية العامــةمثال، عن العقود المتتابعة التي تظم عدة عقود بموضوع واحد. انظر بلحاج العربي،

، ص.20، بنــد المرجــع الســابق، وعلي ســليمان، 51، ص. 28، بند المرجع السالف الذكر، لاللتزام19.

156 - P. MALAURIE, L. AYNES, et P.- Y. GAUTIER, op. cit., n° 759, p. 431: « Lorsqu’un même travail d’ensemble est confie succéssivement a plusieurs entreprenneurs, chacun n’est responsable que de son propre fait, sauf clause de solidarité ».

يحتوي عناصر المقاولة الفرعية، تطبق عليــه أحكــام المقاولــة الفرعيــة، أمــا إذا كان العقد من طبيعة أخرى، فال تطبق أحكام المقاولة الفرعية، ويطبق على كل

. 157عقد من عقود السلسلة، األحكام القانونية الخاصة به يتضح مما سبق، بأن التتابع التعاقــدي يقـوم على وحـدة الطبيعـة القانونيــة بين المقاول األصلي والمقاول الفرعي، أي تكييف العقــدين تكييفــا موحــدا علىــة على أساس أن كالهما عقد مقاولة. ومن ثم فإن تكييف عقد تابع لعقد المقاول

.158أنــه عقــد مقاولــة فــرعي ال يمكن، مــا لم يتم إبرامــه في إطــار عقــد مقاولة وتفسر وحدة الطبيعــة القانونيــة بين العقــد الفــرعي والعقــد األصــلي في وحــدة المحل، فموضوع المقاولة الفرعية محدد بمحل المقاولة األصلية. وال يشترط أن يكون اإلتحاد في المحل اتحادا كليا، بل يكفي أن يكــون اتحــاد جــزئي بين العقــد

التابع والعقد السابق حتى تتحقق وحدة الطبيعة القانونية بين العقدين. أن يتفــق على إبـرام عقــود فرعيــة مــع مقــاولين ويجــوز للمقــاول األصــلي

،آخرين قبل إبرامه للعقد األصلي حــتى يضــمن مشــاركتهم في تنفيــذ المشــروع وتفسر األصــلي العقد إبــرام قبل الفرعية المقاولة عالقات بين أطراف فتنشأ بذلك

، فالمقــاول الفــرعي يقــدم وعــدا للمقــاول159وعد بالتعاقد أنها على العالقات هذه األصلي بإبرام العقد مستقبال. وال ينتج عن هذه العالقات تعاقد فرعي، ألن الوعد

. 160بالتعاقد يسبق مرحلة إبرام العقد نهائيا ويمكن القول، أن العقود المتتابعة تختلف عن التعاقد الفــرعي في مســألةــد بديهية، وتتمثل هذه المسألة في أن العقود المتتابعة يشترط أن يكون فيها عق أول حتى توجد باقي العقود المتتابعة التاليــة، فينتفي العقــد األول بمجــرد إبــرام العقد الثاني. أما في المقاولة الفرعية فإن وجود العقد الفــرعي ال يــترتب عليــه اختفاء العقد األصلي، بل بالعكس فإن وجود العقد األصــلي يعتــبر شــرط لوجــود

157 - مثال، يبرم "أ" صاحب المشروع عقد مقاولة مع "ب" هذا األخير يبرم عقد مقاولة فــرعي مــع "ج"، الذي يبرم هو اآلخر عقدا فرعيا مع "د"، ثم يـبرم هـذا األخـير عقـد توريـد مـع "ه"، فـإن "ج" و"د" يعتبران مقاوالن فرعيان، ويطبق عليهما أحكــام المقاولــة الفرعيــة، أمــا "ه"، فال يعــد مقــاوال فرعيا، ألن التعاقدات الفرعية انقطعت بإبرام عقــد التوريــد، فال يســتفيد "ه" من أحكــام المقاولــة

الفرعية، وال يمكنه ممارسة الدعوى المباشرة ضد "أ".En ce sens, A. BENABENT, Sous-traitance des marchés des personnes privées, op. cit., n°37, p. 17 et R. BONHOMME, op. cit., n° 8, p. 4.

.46، ص. المرجع السالف الذكر المركز القانوني للمقاول العقاري من الباطن،آمنة سميع، - 158159 - االتفاق الذي يعد لــه كال المتعاقــدين أو أحــدهما ق. م. ج. التي تنص على ما يلي:" 71المادة

بإبرام عقد معين في المستقبل ال يكون له أثر إال إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقــد المــراد إبرامه، والمدة التي يجب إبرامه فيها. وإذا اشترط القانون لتمام العقد اســتفاء شـكل معين فهـذا

".الشكل يطبق أيضا على االتفاق المتضمن الوعد بالتعاقد وما يليها ومحمــد صــبري46، ص. المرجع السابق الذكرانظر في هذا الموضوع علي سليمان، - 160

.133، ص. 112 بند ، المرجع السابق،السعدي

العقد الفــرعي. كمــا أن العقــود المتتابعــة يمكن فصــلها عن بعضــها البعض. أمــاالعقد األصلي فيستحيل فصله عن العقد الفرعي.

ــود الفرعيـة المقـاوالت بيـن التمييـز خـامسـا: ــة والعقـ المكملـcomplémentaires) (Les contrats

يقصد بالعقود المكملة تلك العقود التي يبرمها أطراف العقــد أنفســهم في 161فترة تالية إلبرام العقد األصلي، وتلحق به بغية تكملة هذا العقــد. ويـرى الفقه

أن العقود المكملة تنشأ لتسهيل أو تحسين تنفيــذ العقــد األصــلي، فيلعب العقــد األول في هذه العقود دورا محوريا لكونه شرطا لوجود العقد الثــاني الــذي يظــل

. 162تابعا للعقد األول أو مكمال لهــئان ويتشابه عقد المقاولة الفرعي مع العقد المكمل في أن كال منهما ينش عن عقد أصلي في فترة تالية على إبرامه، بهدف تنفيذه أو تسهيل ذلك. غير أن العقود المكملــة تـبرم بين أطــراف العقــد األصــلي وال وجــود لشــخص ثـالث في العالقات التعاقدية التكميلية، على خالف المقاولة الفرعيــة الــتي تســتلزم وجــود شخص الثالث وهو المقاول الفرعي الذي يتعاقد مع المقاول األصــلي الــذي يعــد

الطرف الثاني العقد األصلي. كما تختلف الطبيعة القانونيـة للعقـود المكملـة عن طبيعـة العقـد األصـلي، فعند لجوء المقاول األصلي إلى إبرام عقود عمل مع مجموعة من العمال لتنفيذ عقد المقاولـة، فيأخذ العقد المكمل طبيعة عقد العمل الــتي تختلــف عن طبيعــة عقد المقاولـة. أما في المقاولـة الفرعية فالعقد الفرعـي يحتفظ بنفس الطبيعة

القانونيـة للعقد األصلـي، ويعد كليهمـا عقد مقاولـة.المبحث الثانـي: تكوين عقد المقاولـة الفرعيـة للبنـاء

بالرغم من اعتبار المقاولة من الباطن عقــدا يتفــرع عن عقــد أصــلي وهــو عقد المقاولة، إال أن عقــد المقاولــة الفرعيــة يعــد، من الناحيــة القانونيــة، عقــدا كسائر العقود. وبذلك، فهو يخضع ألحكــام نظريــة التعاقــد الــواردة في الشــريعة العامة، مع مراعاة األحكــام الخاصـة بالمقــاوالت من البــاطن، ســواء المنصـوص عليها في القانون المدني ضمن فصــل عقــد المقاولــة، بالنســبة لمشــاريع البنــاء الخاصة، أو المنصوص عليها في تشـريع الصـفقات العموميـة، مـتى تعلـق األمـر بمشروع بناء عام، أي صفقة عمومية. وبما أن عقــد المقاولــة الفــرعي يســتلزم وجود سابق لعقد المقاولة األصلي، يجب دراسة مدى اشــتراط موافقــة صــاحب

المشروع على التعاقد الفرعي من عدمه.

161 - R. BONHOMME, op. cit. , n° 10, p. 5 : « le sous-contrat n’est pas non plus un simple contrat accessoire, ce dernier est certes destiné à faciliter ou améliorer l’exécution du contrat principal ».

.68، ص. المرجع السالف الذكرسامي محمد، - 162

وعليه، يقتضي األمر تبيان الشروط الالزمــة للتعاقــد الفــرعي في المطلباألول، ثم اإلجراءات المتبعة لذلك في المطلب الثاني.

المطلب األول: الشــروط الالزمــة لصــحة التعاقــد الفــرعي فيمقاوالت البنـاء

ــاول بما أن المقاولة من الباطن تنشأ عن تعاقد بين المقاول األصلي والمق الفرعي، فإنها تخضع في صحتها لضرورة توافر شــروط انعقادهــا. وتشــترك فيــق بالشــروط العامــة، وتختص بشــروط صحة انعقادها مع كافة العقود فيمــا يتعل خاصة بها، يستلزم توافرها حــتى يكــون التعاقــد الفــرعي صــحيحا ومنتجــا آلثـاره

القانونية. وبذلك، يستلزم األمـــر تحديــد الشــروط العامــة إلبــرام عقــد المقاولــة من

الباطـن )الفرع األول(، قبل الشروط الخاصة بـه )الفرع الثاني(.الفرع األول: الشروط العامة لصحة عقد المقاولة من الباطن

،163أجازت القواعد العامة التعاقد الفــرعي في العديــد من العقــود الخاصة طالما ال يوجد نص قانوني أو اتفاق يمنع وجوده. غير أن العقد الفرعي وإن كــان ناشئا عن عقد سابق، إال أنه في الحقيقة يعتبر بــدوره عقــد، البــد من أن تتــوافر

فيه الشروط العامة النعقاده كونه يربط شخصين بعالقة تعاقدية. بين المشرع شروط التعاقد في القسم الثاني من الفصل الثاني المخصص

ــق بااللتزامــات والعقــود من القــانون المــدني .164للعقد من الكتاب الثاني المتعل ولذلك، فهي شروط عامة تشـترط إلبـرام أي عقـد، سـواء كـان عقـدا أصـليا أمــون ــد يك عقدا فرعيا. ويؤدي تخلف شرط من هذه الشروط إلى بطالن العقد، ق بطالنا مطلقا أو بطالنا نسبيا. ومن ثم، ال يصح عقد المقاولــة الفرعيــة إال بتــوافر هذه الشروط، وهي ما تسمى بشــروط صــحة التعاقــد. وتتحــدد هــذه الشـــروط

فـي: الرضـا، المحـل والسبب.

كعقد الوكالة وعقد اإليجار وعقد المقاولة.- 163 تجدر اإلشارة إلى تقسيم المشرع القسم الثاني المتعلق "بشروط العقد" قبل تعديله إلى ثالثة - 164

-إبطال العقد وبطالنه. فأدرج البطالن ضمن شــروط3-المحل والسبب، 2-الرضاء، 1عناصر هي العقد، وهذا ما انتقده كثير من الفقه لعدم إمكانية اعتبار البطالن ضمن شروط العقد، بل هو جزاء لعدم توافر تلك الشروط أو عدم صحتها، مما دفـع بالمشــرع إلى تصـحيح خطئـه بمــوجب القــانون

والمتضمن تعديل وتتميم القانون المدني، فأصبح القســم2005 يونيو 20 المؤرخ في 10-05رقم -2-الرضــاء، 1الثاني يشمل شروط العقــد العامــة، أو مــا يســمى بأركــان العقــد الكالســيكية وهي

مكرر-السبب، وخص للبطالن قسم مستقل وضعه بعد القسم الخاص بشروط العقد في2المحل، القسم الثاني مكرر تحت عنوان "إبطال العقد وبطالنه".

أوال: وجـود التـراضــي ينعقد العقد عموما، بمجرد تطابق التعبــير عن اإلرادة الصــادر عن طرفــاه، إال إذا اشــترط القــانون شــكال معينــا لتمــام العقــد، فال يتم إال بعــد اســتفاء هــذا

. والمقصــود بتطــابق التعبــير عن اإلرادة هــو التراضــي. والــذي يعــرف165الشكل . تطبيقــا166بتطابق القبول مع اإليجــاب الموجــه إليــه بقصــد إحــداث أثــر قانونـي

لــذلك، فإنــه النعقــاد المقاولــة يجب أن يتطــابق اإليجــاب والقبــول بين صــاحب المشروع ومقاول البناء، ليتم التراضي على العمل موضوع العقد. ويتم التراضي في المقاولة الفرعية بين المقاول األصلي والمقاول الفرعي على ماهية العقــد، إذ يستلزم أن يكون العقد عقدا فرعيا وليس عقــدا مكمال، والعمــل الــذي يؤديــه المقاول الفرعي للمقاول األصــلي، واألجــر الــذي سيتقاضــاه منــه. وعليــه، فــإنــة، ــلي من جه ــاول األص ــددان في المق ــة، يتح ــة الفرعي ــد المقاول ــراف عق أطوالمقاول الفرعي من جهة ثانية، أما صاحب المشروع، فال يعد طرفا في العقـد. وكما قدمنا، فإن اإلرادة هي قوام العقد، فإن انعــدمت أصــبح العقــد بــاطال وغير موجود. وقد تكون اإلرادة موجــودة ولكنهــا معيبــة بعيب من العيــوب، ففي هذه الحالة يكون العقد قــابال لإلبطــال. وعليــه، البــد أن يكــون التراضــي صــحيحا

، فكل شخص مكتمل األهليــة، يكــون أهال167وذلك بأن يكون صادرا من ذي أهلية للتعاقد، ما لم يطـرأ على أهليتـه عــارض يجعلــه نـاقص األهليــة أو فاقــدها بحكم

.168القانون وباعتبار أن المقاولة عمال تجاريا سواء تعلق األمــر بالمقــاوالت األصــلية أو

. فإذا كــان المقــاول169المقاوالت الفرعية يشترط في القائم بها الصفة التجارية شخصا طبيعيا، يتوجب بلوغه سن الرشد، الذي يتحــدد باكتمــال الشــخص تســعة

. أمــا إذا كــان170عشر سنة وتمتعه بجميع قواه العقليــة وأال يكــون محجــورا عليه قاصرا فال يكون مــؤهال إلبــرام هــذا العقــد إال إذا تــوافرت فيــه شــروط الترشــيد

ق. م. ج. 59المادة - 165166 - والمقصود هنا هو التراضي وليس الرضا، ألن هذا األخير يصدر من جانب واحــد، أمـا التراضــي

،المرجع الســالف الــذكركركن في العقد يصدر من طرفين. أنظر في هذا الموضوع علي سليمان، .28، ص. 26بند

تعتبر أحكام األهلية من النظام العام بحيث ال يجوز ألحد التنازل عنها أو تغيير أحكامها، وهذا ما - 167 من القانون المدني الجزائري. ونقصـد هنــا أهليــة األداء وهي صــالحية الشـخص45جاء في المادة

للقيام بالتصرفات القانونية، فإذا انعدمت األهلية انعدمت اإلرادة ووقــع العقـد بــاطال بطالنــا مطلقــاــة )كحالة الصبي غير المميز، والمجنون والمعتوه(. أما إذا كانت األهلية ناقصة، فيجب تحديد المنفع التي تعود للقاصر من التصرف حتى يكون صــحيحا، وفي هــذا الشــأن يقتضــي الرجــوع إلى أحكــام

ق. م. ج. )كحالة الصبي المميز، والسفيه وذي الغفلة(. 79قانون األسرة طبقا للمادة ق. م. ج.78المادة - 168 ق. ت. ج.2المادة - 169 ق. م. ج. 40المادة - 170

، والــتي تتلخص في تمــام171لممارسة األعمال التجاريــة المنصــوص عليهــا قانونا القاصر سن ثمانية عشرة سنة أو الحصول على إذن وليه الشرعي المتمثــل في األب وفي حالة سقوط الوالية عنه فــاألم، أو مجلس العائلــة، مصــادق عليــه من المحكمــة مــع إلزاميــة قيــد هــذا اإلذن في الســجل التجــاري. غــير أنــه، ونظــرا للخطورة التي تحيط بنشاط مقاوالت البناء، قد ال يرخص القاضي للقاصر إنشاء مقاولة بناء، ويكــون من الحكمــة انتظــار بلوغــه ســن الرشــد القــانوني المــذكور

أعاله. أما إذا كان المتعاقد شخصا معنويا، فيشترط أن يكون مؤهال قانونــا للقيــام بالتصرفات التجارية، وذلك متى اعترف لـه المشـرع بالشخصـية القانونيـة. وفي هــذه الحالــة يتــولى فعليــا إبــرام العقــد ممثلــه القــانوني، الــذي يتصــرف باســم

.172الشخص المعنوي ولحسابه وال يكفي حــتى يكــون التراضــي صــحيحا، أن تتــوافر في األطــراف األهليــة الالزمــة إلبــرام العقــد الفــرعي، بــل يجب أن تكــون إرادة كــل منهمــا خاليــة من العيوب. والتي تتمثل في الغلط، التدليس، اإلكــراه والغبن. ولقــد أجــاز المشــرع لمن وقــع في غلــط جــوهري وقت إبــرام العقــد، طلب إبطالــه. ويكــون الغلــط جوهريا إذا بلغ حدا من الجسامة، بحيث يمتنع معه المتعاقد من إبــرام العقــد لــو

. ويكون الغلط جوهريا في عقــد المقاولــة الفرعيــة، إذا173لم يقع في هذا الغلط وقع في شخصية المقاول أو في العمل المراد انجازه. وترجع جوهرية الغلط في شخصية المقاول، لما لهذه األخيرة من أهمية في إبرام عقود المقاولة التي تعــد

عقود ذات طابع شخصـي. أما الغلط المــادي أو مــا ســماه المشــرع بالغلــط في القلم، أو الغلــط في

، بحيث174الحساب فال يؤثر على صحة العقــد، غــير أن المشــرع ألــزم بتصــحيحه يكون عقد المقاولة الفرعية صحيحا الزمــا لطرفيــه رغم وجــود ذلــك الغلــط في الكتابة أو في الحساب. ويجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط جــوهري وقت إبــرامــادئ العامــة على العقد أن يطلب من القضاء إبطاله. ويقع عبء إثباته وفقا للمب من يدعيه، فيثبت أن الغلط بجسامته هو الــذي دفعــه إلى التعاقــد، ويكــون ذلــك بكافة طرق اإلثبات بما فيها القرائن، غــير أنــه ال يمكن التمســك بالــدفع بالغلــط

.175على وجه يتعارض مع ما يقتضيه مبدأ حسن النية

ق. ت. ج.5المادة - 171 ق. م. ج.50 و49المادتان - 172 ق. م. ج.82 و81المادتان - 173 ق. م. ج.84المادة - 174 ق. م. ج.85المادة - 175

ــد ــد إذا شــابت إرادة أح ــوز إبطــال العق ــه يج ــام، بأن وتقضــي نفس األحك ، أو176المتعاقدين تدليسا باستعمال طرق وحيل تجعل المتعاقد اآلخر يبرم العقد

تعاقد المقاول بطريق اإلكراه، أي إجبــار المقــاول بغــير حــق على القيــام بعمــل . أو إذا تبث في عقد المقاولة من البـاطن أن هـذا العقـد تم نتيجـة177دون رضاه

. غــير178غبن من أحد المتعاقدين، كان للمقاول المغبون المطالبة بإبطــال العقد أنه من المستبعد حصول هذه العيوب في عقد المقاولة من الباطن، نظرا لتمتــع

طرفيه بالمهنية والخبرة بصفتهما يتصفان بشخصية المقاول. المحل أو موضوع التعاقـد الفرعـي ثانيـا:

ال يكفي إلبرام العقد الفرعي وجود عقد أصلي ســابقا لـه، بـل يتعين اتحــاد العقــدين –الفــرعي واألصــلي- في المحــل. ولتحقــق الوحــدة في المحــل بين العقدين، البد وأن يرد محل التزام المتعاقــد الفــرعي على كــل أو بعض االلــتزام

المحدد في العقد األصلي.- العمل في عقد المقاولة الفرعيـةأ

يلتزم المقاول الفرعي بتنفيذ العمل الذي اتفق عليه مع المقاول األصــلي،ــد وقد يكون هذا العمل يشمل كل العمل الذي التزم المقاول األصلي بتنفيذه عن تعاقده مع صاحب المشروع أو جزءا منه فقط. فقد يتعاقد المقاول األصــلي مــع مقاول فــرعي واحـد لتنفيــذ كــل العمــل المحــدد في عقــد المقاولــة األصــلي. أو يتعاقد مع عدة مقــاولين فرعــيين، ويجــزئ العمــل عليهم، فلــه الخيــار في ذلــك. باستثناء التعاقد الفرعي في الصفقات العموميــة، الــذي ال يمكن أن يشــمل كــل العمل موضوع الصفقة، بل ألزم المشرع أن يكــون التعاقــد الفــرعي في مجــال الصفقات العامة، جزئي وليس كلي، ويلتزم المقاول بالتنفيذ الشخصي لما تبقى من الصفقة. فيجب تحديد مجال التعاقــد الفــرعي في الصــفقة ذاتهــا وفي دفــتر الشــروط، وال يمكن تجــاوز هــذا التحديــد وفي حالــة المخالفــة تقــوم مســؤولية

.179المقاول أما المشرع الفرنسي، وبعد ما كان يسمح بشمول التعاقــد الفــرعي جميــع

، عــدل من موقفــه،180األشغال المحددة في عقد المقاولة أو في الصفقة العامة-2001وأصبحت المادة األولى من قانون التعاقد الفرعي المعدلة بالقانون رقم

ق. م. ج.87 و86المادتان - 176 ق. م. ج.88المادة - 177 ق. م. ج.90المادة - 178، السالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 143 و141، 140المواد - 179

180 - Art. 1er, L. 75-1334 du 31 décembre 1975 : « Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ».

، تمنــع التعاقــد الفــرعي الكلي للصــفقة2001 ديســمبر 11 المــؤرخ في 1168 . ولكن ال التشــريع181العمومية، وال تسمح إال بالتعاقد الفــرعي الجــزئي للصــفقة

وال القضاء حددا الحــد األدنى لألشــغال الــتي يمكن التعاقــد بشــأنها من البــاطن، بسبب اختالف العمل محل التعاقد من صفقة إلى أخرى، تاركا لإلدارة المتعاقدة صــاحبة المشــروع تحديــد مجــال التعاقــد من البــاطن بمــوجب دفــتر الشــروط والصفقة ذاتها. أما إذا تعلق األمر بعقد مقاولــة بين الخــواص، فيجــوز أن يشــمل

.182التعاقد الفرعي كامل العمل محل العقد األصلي وبذلك، يتمثل محل عقد المقاولة الفرعية في كل أو جــزء العمــل موضــوع عقد المقاولة األصلي. ويخضع العمل محل عقد المقاولة للشــروط العامــة الــتي يخضع لها محل أي عقد، فال بد أن يكون ممكنـا ال مسـتحيال، فــإذا كـان كـذلك أو

. 183مخالفا للنظام العام واآلداب العامة، كان العقد باطال بطالنا مطلقـا كما يجب أن يكون العمل موضوع التعاقد الفــرعي معينــا أو قــابال للتعــيين. ويكون العمل معينا إذا ذكرت طبيعته وأوصافه، فإذا كان التعاقــد على بنــاء كــان تعيينــه بوضــع تصــميمات لــه، وهي الرســوم الــتي يضــعها المهنــدس المعمــاريــذا ــذها، وك ــة وشــروط تنفي ــان األعمــال المطلوب ــدفتر الشــروط لبي ــة ب المقترن المقايسة التي تظهر مقامات البناء ومقدار المواد وصفاتها وثمنهــا، كــان العمــل

معينـا.ــة يكــون وتطبيقا لقاعدة الفرع يتبع األصل، فإن محل عقد المقاولة الفرعي باطال متى كان محل عقد المقاولة األصلية باطل. ولكن العكس ال يكون صــحيحا في كل الحاالت. فال يصح محل المقاولة الفرعية بصحة محل المقاولة األصــلية،ــع صــاحب ألن المقاول األصلي قد يتعاقد من الباطن مع مقاول لتنفيذ أعمال من المشروع من تنفيذها من الباطن، أو تعــد من األعمــال الملــزم تنفيــذها شخصــيا من المقاول، بالنظر إلى مهارات يدوية، ال يملكها مقاول آخــر في نظــر صــاحب

181 - Art. 1er al. 1, L. 75-1334, mod. par L. n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, JORF 12 décembre 2001: « Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ».182 - B. SABLIER, J.-E. CARO et S. ABBATUCCI, op. cit., p. 45.

183 - ، السالف الذكر، الــتي تنص10-05 من القانون رقم 27 ق. م. ج. المعدلة بالمادة 93المادة إذا كان محل االلتزام مستحيال في ذاتــه أو مخــالف للنظــام العــام أو اآلداب العامــةعلى ما يلي: "

L’ordre ". ويقصد بالنظام العامكان باطال بطالنا مطلقا public)( مجموع المصــالح األساســية الــتي يقوم عليها كيان المجتمع، سواء كانت سياسية أو اجتماعية أو اقتصادية، وهي مجمــوع النظم الــتي يراد بها تأمين سير المصالح العامة في الدولة، وضــمان الثقــة وحســن اآلداب في عالقــات األفــرادفيما بينهم. وال يجوز لهؤالء استبعادها في اتفاقاتهم، وإال وقع هذا االتفــاق بــاطال. أمــا اآلداب العامة

Les bonnes mœurs( فهي مجموع القواعد األخالقية التي تدين بها الجماعة في بيئــة معينــة وزمن( ، بندالمرجــع الســالف الــذكر، النظرية العامة لاللتزاممعين. أنظر في هذا الموضوع بلحاج العربي،

.218 ص. ،211 ، بندالمرجع السالف الذكروما يليها ومحمد صبري السعدي، 149 ، ص.99

. وهذا ما يعرف في التعاقــد الفــرعي في مقــاوالت البنــاء بالشــرط184المشروع المانع، وهو ما سيتم التعرض له بالشــرح والتحليــل في الشــروط الخاصــة بعقــد

. 185المقاولة من الباطن- األجـر في عقد المقاولـة الفرعيـةب

األجر هــو المقابـل المـالي الـذي يلـتزم المقـاول األصـلي بدفعـه للمقـاول الفـرعي مقابـل قيــام هـذا األخــير بالعمـل المعهـود بـه إليــه والمتفــق عليـه في

.186العقد فاألجر هو محل التزام المقاول األصلي، وبما أنــه كــذلك فيخضــع لشــروط صحة المحل السابق ذكرها. إذ يجب أن يكون معينــا وإال اعتــبر العقــد من عقــود التبرع. ويجب أن ال يختلــف الطرفــان على مقــداره، فــإذا لم يتفقــا عليــه كــانت المقاولة باطلة لعدم تحديد محل التزام المقاول األصلي. أمــا ســكوت األطــراف على تحديــده تبقي المقاولــة صــحيحة، ويتكفــل القــانون بتحديــده، كمــا ســأبينه

.187أدناه وال بأس أن نشير إلى أن األجر في مقاوالت البناء قد يــدفع جملــة واحــدة،ــوال ــا من األم ــدا أو أســهما أو ســندات وغيره ــون نق ــد يك أو على أقســاط، وق المنقولة والعقارية. وقد يكون األجر عمل، أو خدمــة معينــة كاتفــاق محــامي مــع مقاول على بناء عقار أو ترميمه مقابل االستشارات القانونية أو المرافعات التي

يقدمها المحامي خالل فترة زمنية يتفقان عليها. غير أن المشرع الجزائري تطرق إلى مسألة تحديد األجر بموجب مقايســة

الوحدة تحديده إجماليا وجزافيا على أساس ،(devis à base unitaire)على أساس أو . فإذا أبرم العقد بموجب مقايسة على(prix global et forfaitaire)تصميم متفق عليـه

أساس الوحــدة، فعلى المهنــدس المعمــاري أن يســاعد صــاحب المشــروع على حساب قيمة األجر بعد إتمام البناء. أما إذا أبرم العقد على أساس أجــر جــزافي، فعلى المهنــدس أن يعلم رب العمـل على عــدم جــواز تعديلــه والزيـادة فيــه، إذا

.188كانت هذه التعديالت غير مسموح بها في العقـد تجدر اإلشارة، إلى أنه ومن الناحيــة العمليــة، كثــيرا مــا يتبــع أطــراف عقــد المقاولة الفرعية، طريقة تحديد األجر المتبعة في إبرام عقـد المقاولـة األصــلية،

ق. م. ج.، السالفة الذكر.564المادة - 184 الفرع الثاني من المطلب األول المتعلق بشروط صحة انعقاد المقاولة من الباطن من المبحث - 185

الثاني الخاص بتكوين عقد المقاولة الفرعي.186 - الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديــد، العقــود الـواردة على العمــل،أحمد السنهوري،

.59، ص. 30، بند المرجع السالف الذكر أنظر أدناه، الفصل المتعلق بالتزامات المقاول األصلي تجاه المقاول من الباطن. - 187

ق. م. ج. 561 و 560المادتين - 188

وما هو متبع في الصفقات العمومية، أين بين المشــرع بأحكــام صــريحة طريقــة تحديد األجر ودفعـه. وتقضي هذه األحكام األخيرة بــأن األجــر يحــدد إمــا بالســعر اإلجمــالي والجــزافي أو بنــاء على قائمــة ســعر الوحــدة أو النفقــات المراقبــة أو

. وهذا ما سيتم دراسته بالتفصيل، عند التطرق إلى التزامات189بطريقة مختلطة. 190أطراف عقد المقاولة الفرعيـة الحقـا

ثالثـا: السبب في عقد المقاولة من الباطـن ــه من وراء ــد الوصــول إليـ ــدف المتعاق ــذي يه ــرض ال يقصــد بالســبب الغ

، أو الغاية التي يستهدف الملتزم تحقيقها نتيجة التزامه. ويجب التميــيز191رضاءه وهو الغرض المباشر الذي (cause de l’obligation)في هذا الصدد بين سبب االلتزام

وهو (cause de contrat)يقصد الملتزم الوصول إليه من وراء التزامه. وسبب التعاقـد الدافع الباعث إلى التعاقـد، أي الباعث الــذي جعــل المتعاقـــد يقــدم على إبــرام

.192التصرف، وهو أمر شخصـي يختلف من متعاقـد إلى آخر ويخضع سبب التعاقــد في المقاولــة الفرعيــة لألحكــام العامــة للســبب، أيــق بالعقــد من كتــاب االلتزامــات ألحكام العنوان الثاني مكــرر من الفصــل المتعل

. وباعتبار السبب ركن من أركان العقد، فيجب أن193والعقود من القانون المدني يكون موجود، فإذا انعدم بطل العقد، إال أنــه ال يشــترط التصــريح بــه في العقــد. وقد افترض المشرع لكل التزام سببا مشروعـا، وهي قرينة بسيطة يمكن إثبات عكسهـا. ويعد السبب المذكـور في العقـد هــو الســبب الحقيقي للتعاقــد، مــا لم يقم الدليل على خالف ذلك. ويقع عبئ إثبات صورية السبب المــذكور في العقــد

.194على المتعاقد الذي يدعي ذلك ويشترط في سبب عقد المقاولــة الفرعيــة، على غــرار الســبب في جميــع العقود، أن يكون مشروعـا غير مخالف للنظام العــام واآلداب العامـــة، وإال كــان

.195العقد باطـال بطـالنا مطلقـا

، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات247-15 رقم الرئاسي المرسوم من 96 المادة -189المرفق العام، السالف الذكر.

الباطن في من التعاقد عن المترتبة الفصل األول من القسم الثاني والمتعلق باآلثار أدناه، أنظر - 190مقاوالت البناء.

.222، ص. 214، بند المرجع السالف الذكرمحمد صبري السعدي، - 191.157، ص. 105، بند المرجع السالف الذكر، النظرية العمة لاللتزامبلحاج العربي، - 192193 - ــق بشــروط استحدث المشرع العنوان الثاني مكرر الخاص بالسبب من القســم الثــاني المتعل

، المعدل والمتمم للقانون المدني، وهذا بعــد مــا10-05 من القانون رقم 28العقد بموجب المادة كان المشرع يجمع بين ركني المحل والسبب في عنوان واحد.

ق. م. ج. 98المادة - 194 ق. م. ج. 97المادة - 195

ــة من الفــرع الثانـــي: الشــروط الخاصــة لصــحة عقــد المقاولالباطـن

ال يكفي توافر الشروط العامة الكالسـيكية السـابقة الـذكر لوحـدها لصـحة عقد المقاولة من البطن، وإنما يجب توافر شروط خاصــة لــذلك. فباعتبــار عقــد المقاولة من العقود الخاصة، فهو يخضع في صحته لشروط خاصة، ونفس األمــر ينطبق على عقد المقاولة من الباطن باعتبــاره عقــدا يتفــرع عن عقــد المقاولــة األصلي. فيجب اجتمــاع الشــروط العامــة مــع الشــروط الخاصــة لصــحة التعاقــد الفرعي في عقد المقاولة. وتتمثل الشــروط الخاصـة لصــحة عقــد المقاولــة من

الباطن فيما يلي: ــد ــرعي في عق ــد الف ــانع من التعاق ــرط الم ــدام الش أوال: انع

المقاولـةــاطنالفرع يتبع األصلاعتمادا على مبدأ " " فال يصح عقد المقاولة من الب

ــد إال بصحة عقد المقاولة األصلي، وال يكفي هذا األمر، وإنما يجب أن ال ينص عق المقاولة على شرط يمنع من التعاقد الفرعي. فبالرغم من خضوع عقد المقاولة الفرعية لمبدأ حرية التعاقد وسلطان اإلرادة، فقد قيد المشرع هذه الحرية بعدم نص العقد األصلي على بنــد يمنــع اللجــوء إلى المقـاول الفــرعي. فبــالرجوع إلى

" يجــوز للمقــاول أن من القانون المــدني الــتي نصــت على مــا يلي 564المادة يوكل تنفيذ العمل في جملته أو في جزء منه إلى مقاول فرعي إذا لم يمنعه من ذلــك شــرط في العقــد أو لم تكن طبيعــة العمــل تفــترض االعتمــاد على كفاءتـه الشخصية. ولكن يبقى في هذه الحالة مســؤوال عن المقــاول الفــرعي تجــاه رب

". وبذلك، فقد جعل المشرع جواز اللجــوء إلى التعاقــد الفــرعي في عقــدالعملالمقاولة األصلي، والشرط المانع االستثناء.

حالة اتفــاق صــاحب العمــل والمقــاول على عــدمويقصد بالشرط المانع " ويرى الفقــه أنــهجواز قيام األخير بأن يعهد بالعمل المكلف به إلى مقاول آخر".

ال يتحتم أن يكون الشرط المانع مذكورا صراحة في العقد، فقــد يكــون بمــوجب اتفاق الحق. بل ويجوز استخالصه ضمنيا من ظــروف التعاقــد. وفي هــذه الحالــة البد من وجود دالئــل قاطعــة تثبت بــأن إرادة صــاحب المشــروع قــد اتجهت إلى الموافقة على المقاول الفرعي. وإذا قام شك في أن هناك شرط مـانع ضـمني، فيعتبر الشك في معنى المنع فيحرم على المقاول التعاقد من الباطن إال إذا أذن

.196له صاحب المشروع

196- الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديــد، العقــود الــواردة على العمــل، أحمد السنهوري، وعـدنان43، ص. المرجع السالف الذكر، سامي محمد، 209 ، ص. 18، بند المرجع السالف الذكر

الطبعــةشرح القانون المــدني، العقــود المســماة: المقاولــة، الوكالــة، الكفالــة،إبراهيم السرحان، .93، ص. 2007األولى، اإلصدار الثالث، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان،

A. BENABENT, Droit civil: les contrats spéciaux civils et commerciaux, Montchrestien, 9ème éd., 2011, n° 863, p. 416, et R. BONHOMME, op. cit., n° 29, p. 11.

وال يمنع الشــرط المــانع المقــاول من االســتعانة بأشــخاص فنــيين وتقنــيين إلنجاز المشروع، ما دام أنهم ليسوا مقــاولين من البــاطن بــل كــانوا عمــال عنــد

.197المقاول بعقد عمل، وليس بعقد مقاولـة ويجب عدم الخلط بين الشرط المانع للتعاقــد الفــرعي، وشــرط الحصــول على موافقة صاحب المشروع. وهذا ما يؤدي إلى ضرورة التمييز بين المشــاريع الخاصة والمشـاريع العامـة أو مـا يسـمى بالصـفقات العموميـة. ففي المشـاريع

ــرط564الخاصة يشترط القانون المدني في مادته ، السالفة الذكر، انعدام الش المانع من التعاقد الفــرعي في عقــد المقاولــة األصــلي، فهــذا ال يعــني اشــتراط موافقــة صــاحب المشــروع على المقــاول الفــرعي. فال يكــون المقــاول ملزمــا بالحصول على موافقــة صــاحب المشــروع إذا لجــأ للتعاقــد الفــرعي، مــا دام أن العقد األصلي ال يحمل شرطا مانعا، ولم يحصل اتفاق الحق عن ذلك المنــع قبــل التعاقد الفرعي، إال إذا اشترط صاحب المشروع موافقته بموجب بند صريح. أما في المشــاريع العامــة، فقــد وضــع المشــرع شــروطا خاصــة للجــوء إلى التعاقــد الفرعي، إذ اشترط تحديد مجال اللجوء إلى التعاقــد الفــرعي في الصــفقة وفيــة دفتر الشروط، ويأتي هذا الشرط كتفسير الشتراط تشريع الصــفقات العموميــا على كامــل ــد فرعي ــد الفــرعي في جــزء من الصــفقة، وال يجــوز التعاق التعاق

.198الصفقة إضــافة، إلى ضــرورة خلــو الصــفقة من الشــرط المــانع للتعاقــد الفــرعي وتحديد مجاله، فإن تشريع الصفقات العمومية يشترط موافقة صاحب المشروع أي المصلحة المتعاقدة على المقــاول الفــرعي. وال تمنح هــذه الموافقــة إال بعــد تأكــد المصــلحة المتعاقــدة من مــؤهالت ومواصــفات المقــاول الفــرعي المهنيــة ووسائله البشرية والمادية ومدى مطابقتها لألعمال محل التعاقــد الفــرعي. كمــا يشترط كذلك في المتعاقد الفرعي عدم وجوده في حالة من الحاالت المقصــية من المشاركة في الصفقات العمومية، فقبل موافقة المصلحة المتعاقــدة عليــه،ــة، وهي الحــاالت ــد من عــدم إقصــائه من الصــفقات العمومي ــا التأك يتعين عليه

.199المنصوص عليها في تشريع الصفقات العموميةــز عن التعاقــد وبــذلك، فــإن التعاقــد الفــرعي في المشــاريع الخاصــة يتمي الفرعي في المشاريع العامة، في أن األول ال يشترط موافقة صاحب المشــروعــو عقــد ــك إضــافة إلى خل ــاني ذل على المقــاول الفــرعي، في حين يشــترط الث

المقاولة األصلي أو الصفقة من الشرط المانع.

197 - أحكــام عقـد المقاولـة، مناطهــا، ظوابطهــا، أطرهـا في التشــريعقدري عبد الفتاح الشـهاوي، ، ص.137، بنــد 2006، دار النهضــة العربيــة، القــاهرة، المصري، العربي، األجنــبي، دراســة مقارنة

237 .، المذكور أعاله.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 143 و140المادة - 198، المذكور أعاله.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 75المادة - 199

ــق بالتعامــل الثــانوي، يجب على وبــالرجوع إلى التشــريع الفرنســي المتعل المقاول الحصول على موافقة صاحب المشروع، عندما يريد اللجوء إلى التعاقــد

. وبــذلك201، وهــو اإلجــراء الــذي أكــده قــانون الصــفقات العمومية200من الباطن يضاف إلى ضرورة خلو عقد المقاولة األصلي من الشرط المانع للتعاقد الفرعي في التشريع المذكور، التزام المقاول أثناء إبرام العقــد وخالل فــترة ســريانه أنــاولهم، ويخضــعهم ــذين يق ــيين ال ــاولين الفرع يعلم صــاحب المشــروع عن المقــل ــدفع من قب لموافقته. كما تشترط األحكام المذكورة ضرورة اعتماد شروط ال

أنبمعــنىصاحب المشروع والخاصة بكل عقــد مقاولــة من البــاطن على حــدا. المشرع الفرنسي قد كرس مبدأ قبــول المقــاول الفــرعي في مجــال الصــفقات العامة والصفقات الخاصة، إذ أوجب على كل مقاول يريــد تنفيــذ عقــد أو صــفقة باللجوء إلى مقاولين فرعــيين أن يجعــل كــل واحــد منهم مقبــوال من طــرف رب العمل، وموافقا على شروط أداء أجــره، وذلــك عنــد إبــرام العقــد أو الصــفقة أو

خالل تنفيذهما. وتعود المبادرة بطلب قبول المقاول من الباطن واعتماد شروط الدفع إلىــك المقاول األصلي، الذي يملك وحده قرار اللجوء إلى المقاولة الفرعية. وال يمل المقاول الفرعي هذا الحق، أي أن المقاول األصلي هو الــذي يقــدم طلب قبــول المقاول الفرعي إلى صاحب المشــروع. وليس للمقــاول الفــرعي ســوى التأكــدــتزم من أن طلب قبولــه قــد قــدم لــرب العمــل في الــوقت المناســب. كمــا يل المقاول األصلي بتبليغ عقــود المقاولــة الفرعيــة لصــاحب المشــروع مــتى طلب

ذلك. ــانون رقم 6 المــؤرخ في 13-86وقد تدخل المشرع الفرنسي بموجب الق

، الــتي ألــزمت1334-75 من القانون رقم 1-14، باستحداث المادة 1986يناير رب العمل في عقود أشغال البنــاء واألشــغال العموميــة، إذا علم بوجــود مقــاول

لم يعــرض عليــه لقبولــه، أو اعتمــاد شــروط أداء أجــره،من الباطن في الورشة .202بإعذار المقاول األصلي والمقاول الفرعي من الدرجة األولى بتنفيــذ هــذا اإلجــراء

200 - Art. 3, L. n° 75-1334, du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance : « L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maitre de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maitre de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant ».201- Art. 112 al. 1 C. marchés : « le titulaire d’un marché public de travaux, d’un marché public de services ou d’un marché industriel peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition d’avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l’acceptation de chaque sous- traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ». 202 - Art. 14-1, L. n° 75-1334, du 31 décembre 1975, crée par L. n° 86-13 du 6 janvier 1986, mod. par L. n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 et par art. 186, L. n° 2005-845 du 26 juillet 2005, JORF 27 juillet 2005: « Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics: - le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 ou à l'article 6, ainsi que celles définies à l'article 5, mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de

وهذا ما أكده القضاء الفرنسي، عنــدما رتب مســؤولية صــاحب المشــروع الــذي كان يعلم بوجود مقاول فرعي غير مقبــول من طرفــه، ولم يعتمــد شــروط دفــع أجره، والذي لم يعـذر المقــاول األصــلي بتنفيــذ التزاماتـه بهـذا الشـأن، بتحميلــه صــاحب المشــروع المســؤولية، على أســاس علمــه بوجــود مقــاول فــرعي في

.203الورشة لم يعرض على قبوله ويقدم طلب قبول المقاول الفرعي عند تقديم العرض، على أنه ال يشترط شكل معين لطلب القبـول، وعمليـا يجـرى الطلب كتابـة إمـا في بنـد خـاص من العقد األصلي، وهي الحالة التي يكون فيهـا المقــاول قــد عين المقـاول الفــرعي

.204الذي سينفذ األشغال قبل التعاقد النهائي، وإمــا يــدرج الطلب في عقــد الحق وقد يقدم الطلب بعد إبرام الصفقة بين صاحب المشروع والمقاول وشروع هذا األخير في مباشرة إنجاز األعمال، فيمكن للمقاول األصلي تقــديم عرضــه، ولكن

ــد205قبل التنفيذ الكلي للمشروع ــق التعاق . فإذا قرر تنفيذ هذه األعمال عن طري الفرعي، فإنه يصبح ملزما بــأن يقــدم، لصــاحب المشــروع رســالة مضــمونة مــع إشعار بالتسلم، التصريح الخاص بالمقاولة الفرعية مع التزامه بتقديم إثبات عدم

وجود حوالة أو رهن للدين من شأنهما الحلول دون األداء المباشر. -75 من القانون رقم الثالثة المادة ضمنيا، فألزمت أو صراحة إما ويتم القبول

، السالفة الذكر، على المقاول الذي يعتزم تنفيــذ المشــروع أن يجعــل رب1334 العمل موافقا على المقاولين الفرعيين الذين سيلجأ إليهم من أجل إنجاز العمل وذلك قبل تنفيذها. وبخصوص القبــول الضــمني للمقــاول الفــرعي، فــإن المــادة

s'acquitter de ces obligations. Ces dispositions s'appliquent aux marchés publics et privés - si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d'Etat, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni la caution. Les dispositions ci-dessus concernant le maître de l'ouvrage ne s'appliquent pas à la personne physique construisant un logement pour l'occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint. Les dispositions du deuxième alinéa s'appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître de l'ouvrage connaît son existence, nonobstant l'absence du sous-traitant sur le chantier. Les dispositions du troisième alinéa s'appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle ».203 - Cass. civ. 3e, 16 décembre 2008, RDC 2009, n° 2, p. 636, note P. PUIG : « Le maître de l’ouvrage, connaissant la présence sur le chantier de la société X en qualité de sous-traitant et ne s’étant pas acquitté des obligations édictées par l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 )mettre l’entrepreneur principal en demeure de lui présenter une demande d’agrément du sous-traitant(, est tenu de procéder à la réparation de l’entier préjudice causé par sa faute ».

V. aussi, Cass. com., 5 novembre 2013, Rev. cont. conc. consom. 2014, n° 2, note L. LEVENEUR et Cass. civ.,11 septembre 2013, Constr. urb. 2013, n° 11, note Ch. Sizaire: « le maître de l’ouvrage est tenu des obligations instituées par l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 dès qu’il a connaissance de l’existence du sous-traitant … ».204 - F. LEFEBVRE, Mémento pratique, Droit des affaires, Contrat et droits de l’entreprise, éd. 2006, n° 467, p. 3155 ; D. MAINGUY, Contrat spéciaux, Dalloz, éd. 1998, n° 444, p. 398 ; D. LEGEAIS, op. cit. , n° 14, p. 4 et B.-M. BLOCH, Sous-traitance des marchés des personnes publiques, juris-cl. Cont. distr. 2013, fasc. 1455, n° 18, p. 7.205 - D. LEGEAIS, op. cit., n° 56, p. 8.

من قــانون الصـفقات العامـة تعتـبر المقـاول الفـرعي مقبـوال من قبـل°ــ 114-4ــل خالل إحــدى ــوب ومعل ــرار مكت ــذه األخــيرة رفضــها بق اإلدارة، إذا لم تعلن ه

. وفي هــذا206وعشرون يوما من تاريخ تسلم التصريح أو طلب القبول واالعتمــاد الصدد يمكن القول بأن علم اإلدارة بوجود مقاولة فرعية وسكوتها يعتبر موافقة ضــمنية، وينتج عنهــا اآلثــار المترتبــة على التعاقــد الفــرعي. كمــا يملــك صــاحب المشروع، إضافة إلى الحق في منح قبوله للمقاول الفرعي، الحق في رفضه أو

.207سحب قبولـهــة ــري على حال وعلى خالف المشــرع الفرنســي، لم ينص المشــرع الجزائ رفض القبول وسكوت صاحب المشروع. أما المشرع المغربي فقد جعل األصــل في رفض قبول المقاول الفرعي يخضع للسلطة التقديريــة لصــاحب المشــروع،

. ويخضــع قبــول المقــاول الفــرعي في208غــير أنــه ملــزم بتعليــل ســبب الــرفض القــانون الفرنســي للســلطة التقديريــة لصــاحب المشــروع الــذي يمكنــه رفض القبــول اســتنادا إلى المعلومــات المتــوفرة لديــه. فــإذا رأى أن العقــد الفــرعي ســيبرم بشــروط ماليــة ضــخمة، بالمقارنــة مــع تلــك المبرمــة في إطارهــا عقــد

. كما يخضع ســحب قبــول المقــاول الفــرعي209المقاولة األصلي، حق له الرفض أيضا للسلطة التقديرية لرب العمل، ويجب أن يكــون معلال مثــل قــرار الــرفض. وبــالرغم من تمتــع صــاحب المشــروع بحــق الــرفض، فيمنــع عليــه التعســف في

.210استعمال هذا الحق إن هدف المشرع من النص على هذا االلتزام، هو ضمان حصــول المقــاول الفرعي على مستحقاته من قبل صاحب المشروع. والسماح لهذا األخير مراقبةــروع والتأكد من المؤهالت المهنية والفنية للمقاول الفرعي، وضمان إتمام المش

. وقد ذهب القضاء الفرنسي إلى اعتبــار عــدم تنفيــذ المقــاول211وحسن إنجـازه األصلي اللتزاماتـه بشـأن عــرض المقــاولين الفـرعين لقبــول صـاحب المشــروع

206 - Art. 114 4° C. marchés : « Le silence du pouvoir adjudicateur gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2 et 3 vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ».207 - C. GAVALDA , La sous-traitance commentaire de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services, Economica, 1978, p. 14, n° 12 ; D. LEGEAIS, op. cit. , n° 17, p. 4 et F. LEFEBVRE, Mémento pratique, Droit des affaires, Contrat et droits de l’entreprise, op. cit., n° 468, p. 3157.

.100 ، ص.المرجع السالف الذكرآمنة سميع، -208209 - A. BENABENT, Sous-traitance des marchés des personnes privées, op. cit., n° 72, p. 30.210 - Cass. civ., 10 février 2009, RDC 2009, n° 3, p. 1132, note P. Puig: « L’abus de droit dans la procédure d’agrément peut être caractérisé par le refus du maître de l’ouvrage d’agréer le sous-traitant au motif exclusif de l’absence de signature par ce dernier d’un document lui faisant renoncer par avance à tout recours à l’encontre du maître d’ouvrage. Cet abus constitue une faute au sens de l’article 1382 du Code civil en lien de causalité avec le préjudice subi par le sous-traitant du fait du non-paiement des travaux par l’entrepreneur principal ».211 - J. GASTI, Les contrats spéciaux, Armant colin éd., 1998, p. 167 et A. BENABENT, Sous-traitance des marchés des personnes privées, op. cit., n° 41, p. 11.

واعتماد شروط أداء أجورهم، خطأ يسمح لهذا األخير بفسخ العقـد الــذي يجمعــه.212بالمقاول

ويـترتب على عــدم مراعــاة المقـاول للشـرط المـانع في العقـد، خضـوعه للجزاء الذي تقضي به األحكــام العامــة. فيجــوز لصــاحب المشــروع طلب فســخــني ــذ العي ــة بالتنفي ــه، أو المطالب ــذ المقــاول اللتزامات ــة لعــدم تنفي عقــد المقاول للمشروع، وذلك بإلزام المقاول األصلي وفي حالة الرفض، فيحــق لــه المطالبــة

. 213بالتنفيذ عن طريق التعويض ثانيـا: اشتراط عدم تعلـق أعمال البنـــاء محــل عقــد المقاولـــة

بكفاءات شخصيـة للمقـاول ال يعد الشرط المانع السبب الوحيد الذي يمنع المقاول من تكليــف مقــاول من الباطن النجاز العمل الموكل إليه من طرف صاحب المشروع. بل أن طبيعة األعمال في حد ذاتها تحول دون اللجـوء إلى التعاقــد من البـاطن. وذلـك بسـبب خصوصية بعض األعمال التي تستوجب مؤهالت وكفاءات شخصــية لــدى مقــاول معين. فإذا كانت طبيعة العمل محل عقد المقاولة تفترض االعتمــاد على كفــاءة المقــاول الشخصــية، كــأن يكــون عمال فنيــا أو تحســينيا، تعاقــد من أجــل إتمامــه صاحب المشروع مع مقاول معين بذاته نظرا لكفاءته الفنية، فال يجــوز للمقــاول في هــذه الحالــة التعاقــد من البــاطن النجــاز تلــك األعمــال، وهــذا مــا صــرح بــه

من القانون المدني التي تجيز التعاقــد من البــاطن في564المشرع في المادة المقاولة، إال إذا وجد شرط مانع أو تعلق العمل بكفاءات شخصية للمقاول.

ــل وحقيقة األمر، أن منع اللجوء إلى المقاولة من الباطن بسبب تعلق العم بكفاءات شخصية لدى المقاول، ما هو إال شرطا مانعا من التعاقد الفرعي ولكنهــتي تفــترض ضمني، فعلى خالف الحالة األولى التي تمنع من التعاقد الفرعي والــة، أين ــة الثاني وجود شرط مانع مصرح به كبند من بنود عقد المقاولة، فإن الحالــه تتجــه إرادة صــاحب المشــروع إلى التعاقــد مــع مقــاول على أســاس كفاءات

.214الشخصية، تعد كذلك شرطا مانعا من التعاقد من الباطن ولكن بصفة ضمنيةد الحالــة الثانيــة، هي تلــك الحــاالت الـتي يتعلـق فيهـا ولعل الحــاالت الـتي تجسـ المشروع بإنجاز أعمال فنية من طرف حرفيين. فــإن صــاحب المشــروع يتعاقــد

، من أجل إنجاز أعمال يدويــة مرتبطــة بمؤهالتــه الشخصــية.215مع مقاول حرفيا212 - CA Paris, 13 février 2013, Constr. urb. 2013, n° 5, note Ch. Sizaire: « Le maître de l’ouvrage qui engage aux termes de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 sa responsabilité personnelle s’il ne met pas l’entreprise en demeure de régulariser la situation des sous-traitants, était en droit de sanctionner cette carence de l’entrepreneur par la rupture du contrat ».

ق. م. ج.176 و170، 119المواد - 213214 - العقــود الــواردة على العمــل، المرجــع الوسيط في شــرح القــانون المــدني،أحمد السنهوري،

.209، ص. 118، بند السابق الذكر215 - يعد المقاول تاجرا يلتزم بالقيد في السجل التجاري، وقد يكون في األصل حرفيا، مســجال في

سجل الحرف والصناعات التقليدية، فيجمع صــفة الحــرفي وصــفة التــاجر معــا، ممــا يؤهلــه إلنجــاز

أما إذا لم تكن طبيعة األعمال يدوية، فإن صاحب المشروع يتعاقد مــع مقــاول ال. 216يشترط حمله لصفة الحرفي، مما يجيز التعاقد من الباطن

ويترتب على كون عقد المقاولة من عقود االعتبار الشخصي أنــه في حالــة موت المقاول أو فقدانه ألهليته، فإن العقد المبرم بينــه وبين صــاحب المشــروعــف يفسخ بقوة القانون، وال ينتقل الــتزام تنفيــذه إلى الورثــة. ألن األعمـال المكل

. 217بانجازها المقاول تتعلق بمؤهالته الشخصية تنتفي بانتفاء شخصيته أخيرا، فإن إبرام المقاول لعقــد المقاولــة من البــاطن رغم وجــود الشــرط

أي تعلق األعمال موضوع المقاولة بمؤهالته-المانع صراحة في العقد أو ضمنيا، يـؤدي إلى بطالن العقــد الفــرعي، ويحــق لصــاحب المشــروع طلب-الشخصــية

فسخ عقد المقاولة المبرم بينه وبين المقاول ومطالبته بالتعويض.

الفرع الثالث: غياب شروط شكلية خاصة بالتعاقد الفرعي فيمقاوالت البنـاء

مبدئيا، يكفي النعقاد العقد الرضائية، أي تطــابق التعبــير عن إرادة طرفيــه، دون الحاجة إلى شكليات معينة. غير أنه وبصــفة اســتثنائية، قــد يتطلب القــانون شــكليات معينــة النعقــاد بعض العقــود وتــرتيب آثارهــا، كالكتابــة أو الرســمية أو

.218الشهـر وغيرها من الشكليات وباعتبــار أن المشــرع لم يشــترط شــكليات معينــة النعقــاد عقــد المقاولــةــاطن، فيكفي النعقادهــا التراضــي والشــروط ــة من الب األصــلي أو عقــد المقاول الخاصــة بهمــا. غــير أن المشــرع اشــترط أن تكــون العقــود المبرمــة في إطــار الصفقات العمومية مكتوبة سواء تعلقت بصفقات األشغال، أو اقتنــاء اللــوازم أو الخــدمات والدراســات. فالكتابــة شــرط النعقــاد الصــفقة وليس وســيلة إلثباتهــا

. وتطبيقــا لمبــدأ " الفــرع يتبــع األصــل "، فــإن التعاقــد من البــاطن في219فقطــه المــادة ــة، وهــذا مــا أكدت ــة، يجب أن ينعقــد كتاب من143الصــفقات العمومي

، لما ألزمت المتعامل المتعاقد بتســليم نســخة247-15المرسوم الرئاسي رقم

المشاريع الفنية التي تشترط مــؤهالت يدويــة شخصــية في إطــار عقــد المقاولـة. وهــذا مـا قصــده 04-11 من القــانون رقم 3 من المــادة 12المشــرع من وراء تعريفــه للمقــاول بمــوجب المطــة

الذي يحدد القواعـد الـتي تنظم نشـاط الترقيــة العقاريـة، السـالف،ـ 2011 فبراير 17المؤرخ في ــاري، بنصها على ما يلي: " – المقاول: الذكر كل شخص طبيعي أو معنوي مسجل في السجل التج

".بعنوان نشاط أشغال البناء بصفته حرفيا أو مؤسسة تملك المؤهالت المهنية 216 - J. GASTI, op. cit., p. 167.

.41، ص. المرجع السالف الذكرهاشم علي الشهوان، - 217 ق. م. ج. 59المادة - 218، السالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 2المادة - 219

ــد ــائية في عق ــان يكفي الرض ــدة. وإذا ك ــلحة المتعاق ــة للمص ــد المناول من عق المقاولة من الباطن في المشاريع الخاصة، مما يؤدي إلى انعقادها شفاهة، فقــد تثار إشكالية إثباتها، إذا ما عرض النزاع أمام القضاء. وبخصــوص هــذه المســألة، وما دام أن العقد مبرم بين طرفين لهما صفة التاجر على أساس أنهما مقاولين، فإن العقد يأخذ الصفة التجارية ويخضع لمبــدأ حريــة إثبــات العقــود التجاريــة، أي يمكن إثبات عقــد المقاولــة من البــاطن بجميــع وســائل اإلثبــات من كتابــة وبينــة

.220وقرائن، وأية وسيلة ترى المحكمة إمكانية األخذ بهـا المطلب الثانـــي: طـــرق وأســاليب إبــرام عقـــد المقاولـــة من

الباطـن على غرار المقاوالت األصلية-أوضحت في ما تقدم أن المقاوالت الفرعية

ــة إلى- هي عقود رضائية التي يكفي النعقادها تطابق إرادتي أطرافها، دون حاجــة أين إخضاعها لشكليات معينة، باستثناء التعاقد الفرعي في الصــفقات العمومي تشترط الكتابة لصحته. ولكن جرت العادة على إتباع طرق وأساليب محددة في

إبرام عقود المقاولة من الباطن. وباعتبار عقد المقاولة من الباطن على غرار عقد المقاولة من العقود التي يكتنفها التعقيد، فال تالئمه طريقة التعاقد التقليدية التي تتم بمجرد تبــادل إيجــاب وقبول المتعاقدين. لذلك، البــد من الــدخول بشــأنه في مفاوضــات تســبق إبــرام

العقد.الفرع األول: مرحلة المفاوضات السابقـة للتعـاقد

ــة من أحــد ــوة موجه ــاء على دع ــير من الحــاالت بن ــد في الكث ــد العق ينعقLes)الطرفين، تــؤدي هــذه الــدعوة إلى الــدخول في مفاوضــات pourparlers)وقــد ،

تنتهي هذه المفاوضات إلى مجرد مشروع ال يمكن أن تترتب عليه أية مســؤولية.221عقدية. وقد تنتهي المفاوضات إلى إيجاب يقابله قبول فينعقد العقد

ــة وحجم وطبيعــة وترجع أهمية المفاوضات في مجال عقود البناء إلى أهمي األشغال موضوع العقد من جهة، ومن جهة أخرى لغياب نصــوص تشــريعية تنظم

تلــك المرحلــة الــتيإبرام العقد. وتعرف مرحلة التفاوض السابقة للتعاقد بأنها " تجرى فيهـا مناقشـة شــروط العقـد ودراســة جــدواه بهـدف التوصـل إلى اتفــاق بشأنه، حيث تتم في هذه المرحلة كل األعمال المتعلقة بتكوين إيجــاب مشــترك لعقد معين، فيدخل في ذلك اإليجاب كل ما من شأنه أن يؤدي إلى تحديد مالمح

220 - يثبت كــل عقــد تجــاري: بســندات رســمية، ق. ت. ج. الــتي تنص على مــا يلي: " 30المــادة بسندات عرفية، فاتورة مقبولة، بالرسائل، بدفاتر الطرفين، باإلثبات بالبينة أو بأية وسيلة أخرى إذا

".رأت المحكمة وجوب قبولها.68، ص. 43، بند المرجع السابق الذكرالعربي بلحاج، - 221

P. PUIG, op. cit, n° 800, p. 453.

. فيتم في هذه المرحلة إعــداد وتحضــير العقــد، وذلـك222"هذا اإليجاب المشتركبالبحث في كافة جوانبه الفنية والمالية والقانونية.

بين الــدعوة إلى التفــاوض واإليجــاب، كــون أن223ويمــيز جــانب من الفقه قبول اإليجــاب يــؤدي إلى انعقــاد العقــد. وال يمكن اعتبــار الــدعوة إلى التفــاوض سوى وسيلة لحث من وجهت إليــه الــدعوة، أن يتقــدم إلى إبــرام العقــد. كمــا ال يمكن اعتبارها إيجابا بل تعد عمال ماديا. وإن الشخص المكلف بالتفاوض ال يكون نائبا وإنما مجــرد وســيط، ألن النيابــة تكــون في التصــرفات القانونيــة وليس فيــل ــا، فك ــرا قانوني ــانون على المفاوضــات أث ــرتب الق ــة. فال ي التصــرفات المادي متفاوض حر في قطع المفاوضة في الوقت الذي يريد، ألن المفاوضــات ليســت

.224إال عمال ماديا ال يلزم أحد، كما سبق القول إن عملية التفاوض بشأن عقد المقاولة الفرعيــة تمــر بثالثــة مراحــل، تبــدأ

بمرحلة انعقاد المفاوضات، ثم مرحلة سيرها، وتنتهي بصدور اإليجاب.أوال: مرحلة بدايـة التفـاوض وسيـره

يقصد بمرحلة بداية التفاوض، الشــروع في التفــاوض، إمــا باتصــال مباشــر بين المقــاول األصــلي والمقــاول الفــرعي، أو بطريقــة غــير مباشــرة بواســطة الوسطاء أو الوكالء، وذلك بموجب دعوة تكــون موجهــة غالبــا من قبــل المقــاول األصلي. فيقــوم هــذا األخــير بتقــديم مقترحــات حــول األعمــال موضــوع التعاقــد الفرعي، وطريقة تسديد األجـر والتسبيق والضمانات وغيرهــا من المســائل ذات

األهمية في مجال البنـاء.ــرض وتبدأ مرحلة سير التفاوض بمناقشة شروط العقد المزمع إبرامه. وتف هذه المرحلة على الطرفين االلتزام بمتابعة التفاوض بحسن النية، كاالمتناع عن

، وااللــتزام بــاإلعالم القبــل225اإلدالء بمعلومــات تحــول دون الوصــول إلى اتفــاقالتعاقدي، والسيما االلتزام بعدم تسريب معلومات خاصة بالطرف المفاوض.

وتجب اإلشارة إلى أن المشرع الجزائري، لم يهتم بمرحلة التفاوض، إذ أنه أغفل تنظيم االلــتزام قبــل التعاقــدي في القــانون المــدني، كمــا أنــه ســكت عن حماية المتعاقد في المرحلة السابقة على التعاقد، تاركا األمر للقضاء الذي يعتبر

سميع، - 222 الذكر آمنة السابق . المرجع ص ،69. والعربي بلحاج، نفس المرجع.109، ص. 87، بندالمرجع السالف الذكرمحمد صبري السعدي، - 223224 - الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزام، المرجع الســالفأحمد السنهوري،

. 221، ص. 100، بند الذكرH. LECUYER, S. DANNA, G. LESAGE et C.-T. BASTIDE ) dict. perm. dr. aff.(, Sous-traitance, op. cit. , n° 15, p. 2820 : « Les pourparlers ne sont que de simples discussions sans impact juridique. En effet,les parties sont libres de rompre les pourparlers.Elles ne se sont pas engagées, et il n’existe aucune véritable obligation à leur charge ».

.71، ص. المرجع السالف الذكر، المركز القانوني للمقاول العقاري من الباطنآمنة سميع، - 225

.226مرحلة التفاوض مجرد عمل مادي غير ملزم، وال يترتب عليه أي اثــر قــانونيــرتب مســؤولية227وهذا ما أيده الفقه الذي يرى بأن العدول عن المفاوضات ال ي

على من قطعها إذا اقترن العدول بخطأ منه. وهي مسؤولية تقصيرية تقوم على الخطأ، والمكلـف بإثبـات الخطــأ هــو الطــرف الـذي أصـابه الضـرر من العــدول،

فيثبت أن من قطع المفاوضات لم يكن جاد عند الدخول فيها.ثانيا: مرحلة صدور اإليجاب ونهاية المفاوضـات

إن التفاوض على العقد ينتهي قانونا في الوقت الذي يصدر فيهــا اإليجــاب، إذ في هذه اللحظة تكــون المفاوضــات قــد حققت الغــرض األســمى منهــا، وهــو توصيل الطرفين المتفاوضين إلى االتفاق على جميع المســائل األساســية للعقــد الــذي يريــدان إبرامــه. وينطــوي اإليجــاب على إرادة المــوجب في إبــرام العقــد

ــة قاطعــة228بمجرد اقتران القبول به ، فيجب أن يكون هذا اإليجاب صادرا عن ني وعزم نهــائي على التعاقــد. فقــد تنتهي المفاوضــات بصــدور إيجــاب معلــق على

offre)شرط avec réserves)كــأن يعــرض المقــاول األصــلي التعاقــد بثمن معين مــع ، االحتفاظ بتعديل هذا الثمن طبقا لتغير األسعار. فيكون اإليجاب الـذي صــدر منـه بــالثمن الــذي عينــه معلقــا على شــرط عــدم تغــير األســعار. وبالتــالي، إذا خــرج

.229اإليجاب من مرحلة التفاوض ولم يكن معلقا على شرط أصبح إيجـابا باتـا وقد تنتهي المفاوضات بصــدور إيجــاب كامــل، أي متضـمن لكافــة العناصــر األساسية للعقد المراد إبرامه، فيبرم العقد بمجرد اقتران القبول به. وقــد تحــدد مدة أثناء المفاوضات، من أجل التفكير في مشــروع العقـــد، فــإذا صــدر القبــول قبل انتهاء هذه المدة يبرم العقـد، أمــا إذا صــدر الــرفض الصـريح وانتهت المـدة يســقط اإليجــاب. ويمكن لألطـــراف عنــد اتفاقهمـــا على بنــود العقــد الفرعـــي،

الذي يتم( (sous-traitance transparenteاالختيـار بين عقد المقاولـة الفرعـي الشفـاف من خالله االتفاق على إدماج أحكام العقد األصــلي في عقــد المقاولــة الفرعيــة، وذلــك باالتفــاق على النص في هــذا األخــير على علم المقــاول الفــرعي بكافــة الشروط الواردة في العقد األصلي، كموضوع األعمال وشروط تنفيذها. واالتفاق على نفاذ هذه الشروط الواردة في العقد األصلي في مواجهة المقاول الفرعي.

الذي ال(sous-traitance opaque) أو يتفق الطرفان على إبرام عقد مقاولة غير شفاف

226 - مشكالت المرحلة السابقة على التعاقد في ضــوء القــانون المــدني الجزائــري،بلحاج العربي، .13، ص. 4، بند 2011، ديوان المطبوعات الجامعية، دراسة مقارنة

مصادر االلتزام، نفس المرجع.، الوسيط في شرح القانون المدني الجديدأحمد السنهوري، - 227228 - ،المرجع السابق الــذكر، النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائري بلحاج العربي،

.69، ص. 44بند 229 - مصادر االلتزام، المرجــع الســابق، الوسيط في شرح القانون المدني الجديدأحمد السنهوري،

.221، ص. 102، بند الذكر

يفترض فيه إال علم المقاول الفرعي بشروط عقده، وأن تعديل العقد الفرعي ال.230يتم إال بالشروط الواردة فيـه

الفرع الثانـي: إبـرام عقد المقاولـة الفرعيـة سبق وأن عرفنا العقد بأنه توافق إلرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني، وعليه، فإن العقد هو تعبير عن اإلرادة المشتركة لطرفيه. وإعماال لمبدأ سلطان

فإن إرادة المتعاقدين هي التي(Principe de l’autonomie de la volonté)اإلرادة تنشأ العقد، وهي التي تحدد آثاره. ويأتي القــانون بعــد ذلــك ليعمــل على تحقيــق

ــري231الغاية التي قصدتها تلك اإلرادة المشتركة . وهذا ما جاء به المشرع الجزائــريعة من القانون المدني التي تنص على ما يلي " 106في نص المادة العقد ش

المتعاقــدين فال يجــوز نقضــه، وال تعديلــه إال باتفــاق الطــرفين أو لألســباب الــتيــايقررها القانون ". فالعقد هو القانون االتفاقي الذي يلتزم به المتعاقدين وهذا م

.232اتفقت بشأنه أغلب التشريعات المقارنـة فعندما يتوصل الطرفان إلى اتفاق على بنــود العقــد، تتوقــف المفاوضــات، ويدخل الطرفان في مرحلــة إبــرام العقــد، فيتم إعــداد المشــروع النهــائي لعقــد المقاولة من الباطن. ويتضمن العقــد المــبرم اتفاقــات تشــمل ضــمانات التنفيــذ التي تتعلق إما بتدليل العقبات التي قد تعترض تنفيذ العقــد، كشـرط الضـمان أو شرط التحكيم. أو تتعلق هذه الضمانات بحالة عدم تنفيــذ العقــد من جــانب أحــد األطراف، فيدرجون شروطا جزائية، وهي ما تسمى أيضا بالتعويض االتفــاقي. أو

يدرج المتعاقدان شروط معدلة للمسؤولية التعاقدية.

230 - A. BENABENT, Sous-traitance des marchés des personnes privée, op. cit, n° 49, p. 19 : « On parle de sous-traitance opaque lorsque les parties font abstraction des conditions contractuelles prévues au marché initial et de sous-traitance transparente lorsque les parties font expressément référence à ce marché initial  » et D. LEGEAIS, op. cit. , n° 10, p. 244 : « Les parties peuvent désirer que les dispositions du contrat de sous-traitance soient les mêmes que celles du contrat principal. Les parties font alors expressément référence au marché initial. Le choix d’une sous-traitance transparente peut être riche de conséquences. En cas de difficultés, le juge peut décider d’appliquer des dispositions du contrat principal par exemple celles relatives à la révision du prix ou son paiement, au contrat de sous- traitance. Les parties peuvent au contraire choisir de soumettre les deux contrats à des régimes distincts. La sous-traitance est alors opaque ».

.43، ص.20، بند المرجع السابق ،النظرية العامة لاللتزام بلحاج العربي، - 231 ق. م. ج.106 من القانون المدني المصري مطابقة للمادة 147المادة - 232

االلتزامــات من ظهــير االلتزامــات والعقــود المغــربي الــتي تنص على مــا يلي: " 230 الفصــل التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنســبة إلى منشــئيها، وال يجــوز إلغاؤهــا إال

".برضاهما معا أو في الحاالت المنصوص عليها في القانون- Concernant le droit français, v. art. 1134 C. civ. : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

أوال: شـرط الضمـان المالـي )الكفـالـة( 188بالرجوع إلى النصوص القانونية، نجد أن المشرع قــد نص في المــادة

من القانون المـدني الجزائـري على أن " أمــوال المـدين جميعهــا ضــامنة لوفــاء ديونه وفي حالــة عــدم وجــود حــق أفضــلية مكتســب طبقــا للقــانون فــإن جميــع

الدائنين متساوون اتجاه هذا الضمـان". ولكن، ونظــرا لخصوصــية مشــاريع البنــاء وخوفــا من تهــرب المقــاول من التزاماته وإتمام المشروع فغالبــا مــا يتفــق الطرفــان على كفالــة عاديـة يقــدمها شخص طبيعي أو معنوي لضمان التزام المدين، أو كفالة بنكية تقــدمها مؤسســة ائتمان ألجل ضمان تنفيذ المقاول اللتزاماته وإنهاء المشروع. والكفالة حسب ما

العقــد الــذي يكفــل من القــانون المــذكور هي ذلــك " 644نصــت عليهــا المــادة بمقتضاه شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهــذا االلــتزام إذا لم يــف

".به المدين نفسهــام القانونية ــي األحك ــتزم233وتقض ــة، وإذا ال ــة ال تثبت إال كتاب ــأن الكفال ب

المدين بتقديم كفيل وجب عليه أن يقدم شخصا موســرا ومقيمــا بــالجزائر. كمــا تجوز كفالة المدين بغير علمه وحتى رغم معارضـته. وال تجـوز الكفالـة في مبلـغــول، أكبر مما هو مستحق على المدين وال بشروط أشد من شروط الدين المكفــدين التجــاري وال تجوز أيضا في مبلغ أقل أو على شرط أهون، على أن كفالة ال تعتبر عمال مدنيا، ولــو كــان الكفيــل تـاجرا. ألن هـذا األخــير يقـوم بتقــديم خدمـة مجانية للمكفول، وهذا ما يتعــارض مــع التجــارة الــتي تعتــبر أهم مــيزة فيهــا هي المضاربة والسعي إلى تحقيق الربح. باستثناء الكفالة الناشئة عن ضمان األوراق

التجارية التي تعتبر عمال تجاريا موضوعيا. وتجــدر اإلشــارة إلى أن هــذا الضــمان غــير إلــزامي بين المقــاول األصــلي والمقاول الفرعي، إال إذا تم االتفاق عليه في العقد فيصبح التزاما تعاقديا. خالفا لما هو معمول بـه في عالقــة صـاحب المشـروع بالمقـاول األصـلي، حيث جـرى العرف على فرض صــاحب المشــروع ضــمانات ماليــة على المقــاول لالطمئنــان

على حسن إنجاز المشروع وإتمامه.ــد من ــرع العدي ــرض المش ــد ف ــة فق ــفقات العمومي ــال الص ــا في مج أم الضــمانات على المقــاول المتعاقــد مــع المصـلحة صــاحبة المشــروع، أين يلــتزم

منـ( ℅ 1 )المقاول المتعهد في الصفقة بدفع كفالة التعهد تفوق واحد في المائة مبلغ العرض. كما يلتزم بأدائه كفالة رد التسبيقات وكفالة حســن التنفيــذ بنســبة

، أو بين خمسة في(℅ 5)وخمسة في المائة ـ( ℅ 1 )تتراوح بين واحد في المائة من مبلغ الصفقة حسب طبيعة وأهميةـ( ℅ 10 )وعشرة في المائةـ( ℅ 5 )المائة

ق. م. ج.652 إلى 645المواد من - 233

الخدمات الواجب تنفيذها. وبعد التسليم المؤقت للمشروع تتحــول كفالـة حسـن.234التنفيذ إلى كفالة الضمان

، يالحظ أنه جعل كــل دفــع لمبلــغ معين235وبالرجوع إلى التشريع الفرنسيــة ــاب هــذا األخــير لكفال ــاطن مشــروط باكتت من المقــاول إلى المقــاول من الب شخصية وتضامنية محررة لمصلحة المقاول من طــرف مؤسســة مؤهلــة لــذلك. غير أنه ال تكون الكفالة إلزاميـة في حالة تفويض المقاول صاحب المشـروع في

. وقد ذهب المشرع الفرنسي إلى أبعــد من236دفع مستحقات المقـاول الفرعـي اكتفاءه بإلزام المقاول الفرعي بأداء الكفالة، بتقريره بطالن عقــد المقاولــة منــري الباطن في حالة عدم تنفيذ االلتـزام. وكان من األفضل على المشرع الجزائ ورفعــا ألي لبس ولطمأنــة المقــاول األصــلي وصــاحب المشــروع، تقــنين الــتزام

المقاول الفرعي بأدائه كفالة اإلنجاز لمصلحة المقاول األصلي. ثانيـا- شـرط التحكيـم:

ــري ــاز المشــرع الجزائ ــد أج ــوء إلى التحكيم في237لق ــخص اللج ــل ش لك الحقوق التي له مطلق التصرف فيها، ما عدا المسائل المتعلقة بالنظام العام أو حالة األشــخاص وأهليتهم. وبمـا أن عقـد المقاولـة ومـا يتفـرع عنــه من عقـود ال ينــدرج ضـمن المجـاالت الـتي يمنـع فيهـا التحكيم، فقـد يتفـق المقـاول األصـلي والمقاول الفرعي على التحكيم كطريقة لحل النزاعات التي قد تنشأ بينهما. بــل أن طريق التحكيم في حــل المنازعــات هــو المحبــذ في مجــال إنجــاز المشــاريع العقاريــة، ألن األطــراف ملزمــة بآجــال محــددة إلنهــاء األشــغال، ومــا ينجم عن التــأخير من معاقبــة المتــأخر بغرامــات ماليــة. ولــذلك، يلجــأ أطــراف العقــد إلى التحكيم لما يتميز به هــذا النظــام بالســرعة في حــل الــنزاع على خالف القضــاء

الذي يتسم بتعقيد اإلجراءات وطول آجال الخصومة القضائية. ويتم اللجوء إلى التحكيم –كوسيلة لحل الــنزاع- إمــا بــإدراج بنــد في العقــد الذي يربط الطرفين، يتفقان بموجبه على عرض النزاعات التي قد تنشــأ بينهمــا

، والسالف الذكر.247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 134 إلى 124المواد من - 234235 - Art. 14 al. 1et 2 L. n° 75-1334, « A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n’aura pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ».

V. aussi, Cass. civ., 19 décembre 2012, JCP G 2013, n° 230, note R. BOFFA.236 - Sur cette question, M. ROUX, Les cautionnements délivrés au bénéfice des sous-traitants, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services, )sous la direction de G. Gavalda(, Economica éd., 1978, p. 152 et A. BENABENT, Sous-traitance des marchés des personnes privées, op. cit., n°s 50 et s., pp. 19 et s.

بالطرق البديلةتناول المشرع أحكام التحكيم في الباب الثاني من الكتاب الخامس المتعلق " - 237 المتضــمن قــانون2008 فــبراير 25 المــؤرخ في 09-08" بمــوجب القــانون رقم لحــل النزاعــات

. 1018 إلى المادة 1007، من المادة السالف الذكراإلجراءات المدنية واإلدارية،

)مستقبال على محكم أو هيئة تحكيمية لحلها، وهو ما يسمى بالشــرط التحكيمي La clause compromissoire) .

وقد عرف المشرع شرط التحكيم بأنـه ذلــك االتفــاق الــذي يلــتزم بموجبــه األطراف في عقد متصل بالحقوق المتاحة لهم لعــرض النزاعــات الــتي قــد تثــار

. وبالتــالي، يجــوز للمتعاقــدين أن يتفقــا عنــد238بشــأن هــذا العقــد على التحكيم التعاقد، وقبل نشوء أي نزاع بينهما على إدراج شرط في العقــد يلــزم الطــرفين بإحالة كل ما يثور بينهم من نزاعات أو خالفــات على محكم، ســواء تعلــق األمــر بتنفيذ العقد أو تفسيره. فإذا ثار نزاع في مرحلــة تنفيــذ العقــد يلجــأ المتعاقــدين إلى المحكم بدال من اللجــوء مباشــرة إلى القضــاء الــذي قــد يــؤدي إلى توقيــف

األشغال لمدة طويلة.ــل في اتفــاق ــنزاع عن طريــق التحكيم، يتمث ــاني لحــل ال ــق الث ــا الطري أم األطراف على عرض نزاع سابق، نشئ في ظل تنفيذ عقد يجمعهمــا لم يتضــمن شرط التحكيم. ويمكن االتفاق على التحكيم، حتى أثناء ســريان الخصــومة أمــام

(Le compromis d’arbitrage).الجهة القضائية، وهو ما يسمى باالتفاق التحكيمي

ويعرف االتفاق التحكيمي بأنه االتفاق الذي يقبل األطــراف بموجبــه عــرضــنزاع نزاع سبق نشوءه على التحكيم، ويجب أن يحرر كتابة ويعين فيه موضوع ال

.239وأسماء المحكمين وكيفية تعيينهـمثالثـا- الشـرط الجـزائـي

يمكن للمتعاقدين أن يضعا بندا في العقد يحددان فيه قيمة التعويض الــذي يستحق على الممتنع أو المتأخر عن تنفيذ االلتزام. وهــذا مــا نص عليــه المشــرع

من القــانون المــدني الــتي تنص على مــا يلي "183الجزائري من خالل المـادة يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة التعويض بــالنص عليهــا في العقــد أو في

. وطبقــا240" 181 إلى 176 اتفاق الحق، وتطبق في هذه الحالــة أحكــام المــوادــذ ــاطن تنفي لهــذه األحكــام يمكن القــول أنــه إذا اســتحال على المقــاول من الب التزامه عينا، حكم عليه بالتعويض المتفق عليه، وال يجوز المطالبة بالبند الجزائي

متى كان التنفيذ ممكنـا.

تقضي األحكام القانونية المتعلقة بشرط التحكيم على أنه يثبت كتابة. ويجب أن يتضمن تعيين - 238 المحكم أو المحكمين أو تحديد كيفيات تعيينهم وإال كــان الشــرط بــاطال. أمــا إذا اعترضــت صــعوبة تعيينهم، فيعينوا من قبل رئيس المحكمة الواقع في دائــرة اختصاصــها محــل إبــرام العقــد أو محــل تنفيذه. كما يعرض النزاع على محكمة التحكيم من قبل األطراف معا، أو من الطــرف الــذي يهمــه

التعجيـل. 239 - ، الطبعـة الثالثــة، منشـوراتشـرح قـانون اإلجـراءات المدنيــة واإلداريةبربارة عبـد الـرحمن،

وما بعدها.535، ص. 2011بغدادي، 240 - الــتي تنص264 من الفصــل 2يقابل هذا النص في ظهير االلتزامات والعقود المغربي الفقرة

يجوز للمتعاقدين أن يتفقا على التعويض عن األضرار التي قد تلحق الدائن من جراءعلى أنه: " ".عدم الوفاء بااللتزام األصلي كليا أو جزئيا أو التأخير في تنفيذه

لتحقيق البند الجزائي باعتباره جزاء لعــدم تنفيــذ الـتزام241 ويشترط الفقهعقدي وليس مصدرا اللتزام ثالثة شروط هـي:

- وجود الضرر.- امتناع المدين أو تأخره عن تنفيذ العقد.- نسبة الضرر إلى خطأ المدين أو فعله.

وتقضي األحكام العامة أن التعويض المحدد في االتفاق، ال يكــون مســتحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضــرر. ويجــوز للقاضــي أن يخفض مبلــغ

.242التعويض إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر وفي حالة ما إذا جــاوز الضــرر قيمــة التعــويض المحــدد في العقــد ال يجــوز للدائن أن يطالب بأكثر من هذه القيمة، إال إذا أثبت أن المــدين قــد ارتكب غشــا

. وتطبق هذه األحكام في العالقة الرابطة بين المقاول األصلي243أو خطأ جسيما والمقاول الفرعي، فكثيرا ما يدرج الطرفان الشرط الجزائي في عقــد المقاولــة الفرعية، أو بملحق العقد. وبموجبــه يلــتزم المقــاول الفــرعي بتعــويض المقــاول األصلي، في حالة عدم تنفيذ التزاماته وال يحتــاج المقـــاول األصلـــي اللجــوء إلى

القضاء للمطالبة بالتعويض، مما يوفر له وقت سير الخصومـة القضائيـة. رابعـا- الشروط المعدلـة للمسؤوليـة:

ــار ــق بآث ــروطا تتعل ــد ش ــة في العق ــة الفرعي ــراف المقاول ــدرج أط ــد ي ق المسؤولية التي تقع على عاتقهما، وذلك إما باإلعفاء منها بشــكل جــزئي أو كلي أو الحد منها. وبما أنها مسؤولية عقديــة، فيجــوز لألطــراف االتفــاق على اإلعفــاء منها متى كان الخطــأ بســيطا، وبشــرط عــدم المســاس بالنظــام العــام واآلداب

178العامة، وكذا المصلحة العامة. وهذا ما جــاء في الفقــرة الثانيــة من المــادة وكذلك يجوز االتفاق علىمن القانون المدني الجزائري التي تنص على ما يلي "

إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على عدم تنفيــذ التزامــه التعاقــدي، إال مـا ينشأ عن غشه، أو عن خطئه الجسيم غير أنه يجــوز للمــدين أن يشــترط إعفائــه من المســؤولية الناجمــة عن الغش أو الخطــأ الجســيم الــذي يقــع من أشــخاص

".يستخدمهم في تنفيذ التزامه وفي مقاوالت البناء، فالتفاقات اإلعفاء من المسؤولية بعض الخصوصيـات،ــاري ــدس المعم ــاول والمهن ــل من المق ــري ك ــرع الجزائ ــاع المش ــبب إخض بس لمسؤولية خاصـة، تبدأ من يوم تسلم صــاحب المشــروع للعمـل نهائيــا، وهي مــا

.98، ص. 1997، عقود مقاوالت البناء واألشغال الخاصة والعامةنعيم مغبغب، - 241 ق. م. ج.184المادة - 242 ق. م. ج.185المادة - 243

. وتنجم المســؤولية244تعــرف " بالمســؤولية العشــرية أو بالضــمان العشــري " العشرية عن تهدم البناء كليا أو جزئيا أو ظهــور فيــه عيــوب تهــدد ســالمته، فهي

، فال يحق ألطراف العقد التعديل منها،245مسؤولية خاصة مفروضة بقوة القانون تحت طائلــة بطالن كــل اتفــاق من شــأنه اإلعفــاء من هــذه المســؤولية أو الحــد

.246منها المقاولة الفرعية تخرج من هذا اإلطار، فال تطبق أحكام المسؤوليةغير أن

العشرية على المقاول الفرعي، لغياب نص خاص يلزمه بها أو إحالة إلى األحكام الخاصة بالمقاول والمهندس المعماري والمذكورة أعاله. ولهذا، فيبقى المقــاول الفــرعي خاضــعا لنــوع واحــد من المســؤولية، وهي مســؤولية عقديــة تنجم عنــد إخالله باالتفاقات العقديـة. ومن ثم، وما دام أنها مسؤولية عقدية، فيجوز االتفاق

من178على إعفاء المقاول من الباطن منها أو تعديلها حســب شــروط المــادة القانون المدني والمذكورة أعـاله.

وتجدر اإلشــارة في األخــير، إلى أن المقــاوالت بين الخــواص بمــا في ذلــك المقاوالت الفرعية، تبرم طبقا لألحكام الخاصة بعقد المقاولــة واألحكــام العامــةــة لنظرية العقد الواردة في القانون المدني. ونظرا لعدم تحديد هذا األخير طريقــراف في محددة في إبرام عقد المقاولة األصلي أو الفرعي، فكثيرا ما يلجأ األط التعاقد إلى الطرق المتبعة في إبرام الصفقات العمومية. ومــرد ذلــك إلى تبيــانــد ــات التعاق ــراءات وكيفي ــد والتفصــيل إج ــة بالتحدي تشــريع الصــفقات العمومي

.247والضمانات والكفاالت وأساليب دفع األجر وبذلك، يتم اختيار المقاول عن طريق المناقصة المفتوحــة أو المحــدودة أو باالستشارة االنتقائية أو المزايدة أو المسابقة، وغالبا ما يتم االتفاق على تســديدــا كفالة إتمام االنجاز وحسن التنفيذ. كما جرى العرف على تسليم األشغال مؤقت للمقاول األصلي إلبداء تحفظاتــه، وهــو مــا يعــرف بالتســليم المــؤقت للبنــاء، ثم تسليمه نهائيا بعد رفع التحفظات من قبــل المقــاول الفــرعي أو مصــادرة كفالــة حسن التنفيذ أو الخصم من األجر المستحق في حالة عدم اســتجابته لتحفظــات

المقاول األصلـي. ولكن، وبـالرغم من إتبـاع األطــراف ألحكـام التعاقــد المنصـوص عليهـا في تشريع الصــفقات العموميــة لوضــوحها ودقتهــا، فــإن عقــد المقاولــة من البــاطن

ــ 244 أنظر أدناه في مفهوم الضمان العشري، المطلب األول من المبحث األول للفصل الثــاني من-القسم األول.

ق. م. ج.554المادة - 245 ق. م. ج. 556المادة - 246

ألكثر تفصيل في هذا الموضوع، مازة حنان، ضمان العيوب في عقد مقاولة البناء، المرجع السـالفالذكر.

، السالف الذكر.247-15المقصود بتشريع الصفقات العمومية، المرسوم الرئاسي رقم - 247

المــبرم في إطــار إنجــاز مشــروع خــاص يبقى خاضــعا لألحكــام الخاصــة بعقــد المقاولة وأحكام نظرية العقد الواردة في القانون المــدني، ولالتفاقــات العقديــة بصفة أولية، وال يخضع لتشــريع الصــفقات العموميــة الــذي ينحصــر تطبيقــه علىــادة ــددة على ســبيل الحصــر في الم ــات المح ــا الهيئ ــادر به ــتي تب الصــفقات ال

، المتعلــق بتنظيم الصــفقات247-15 السادســة من المرســوم الرئاســي رقمالعمومية وتفويضات المرفق والمذكور أعاله.

الفصـل الثانـي الضمانات الناشئة عن التعاقد من الباطن في

عقد مقـاولة البناء تنشأ عن التعاقد الفرعي في مقاوالت البناء عالقات قانونيــة متعــددة، تبــدأ بالعالقة العقدية بين أطراف العقــد األصــلي وهمــا صــاحب المشــروع والمقــاول األصلي، وعالقة عقدية أخرى تربط أطراف العقد الفرعي وهما المقاول األصلي والمقاول الفرعي. وبالمقابل فإن العالقة التعاقدية تنتفي بين المقــاول الفــرعي وصاحب المشروع، مما يصــعب من إمكانيــة رجــوع أحــدهما على اآلخــر. لــذلك،

من القانون المدني المقاول األصلي مسؤوال564أبقى المشرع بموجب المادة ــوع عن تصرفات المقاول الفرعي، حتى يضمن لصاحب المشروع حقه في الرجــلي على المتعاقد األصلي بمقتضى أحكام الضمان الخاص. ويحمل المقاول األص تبعات اختياره للمقاول الفرعي. ومن جهة أخرى، منح المشرع ضــمانا للمقــاول من الباطن، يمكنه بالمطالبة بأجره المستحق له تجاه المقاول األصلي، بالرجوع مباشــرة على صــاحب المشــروع عن طريــق دعــوى قضــائية تســمى بالــدعوى

المباشرة، بالرغم من انعدام عقد يربطهما. تبعــا لــذلك، يقتضــي األمــر دراســة مــدى إمكانيــة تطــبيق أحكــام الضــمان العشري عند التعاقــد من البــاطن في مقاولــة البنــاء )المبحث األول(، ثم البحث في الضمانات المقررة للمقــاول من البــاطن في الحصــول على أجـره )المبحث

الثاني(.

المبحث األول: مدى إمكانيـة تطبيـق أحكـام الضمـان العشـريعلـى عقـد المقاولـة من الباطـن

يلتزم المقاول في عقد المقاولة بالتزامين أساسـيين، همـا االلـتزام بانجــاز العمل المتفق عليه مع صاحب المشروع، وااللــتزام بتســليم البنايــة لهــذا األخــير في الوقت المتفق عليه. ويقع على المقاول جــراء هــذه العالقــة التعاقديــة عــدة ضمانات، أهمها الضمان الناشئ عن تهدم البناء كليا أو جزئيا، أو الناشئ عن مــا

يظهر فيه من عيوب تهدد سالمته، ومدة هذا الضمان عشر ســنوات من التســلم النهائي للبناء، وهو ما يسمى بالضمان العشري أو المسؤولية العشرية. ومن هنا يطرح التساؤل عن إمكانية إسقاط هذا الضــمان على المقــاول من البــاطن في حالة اللجوء إلى التعاقد الفرعي، بصياغة أخرى، هل بإمكــان صــاحب المشــروع مســاءلة المقــاول الفــرعي مباشــرة، مــتى تــدخل في إنجــاز البنــاء، والمطالبــة

بإخضاعه ألحكام الضمان العشـري ؟ ــد من التعــرف أوال على مفهــوم الضــمان ــة على هــذا التســاؤل، الب لإلجابــاطن ألحكــام العشـري )المطلب األول(، ثم دراسة مدى خضوع المقاول من الب

هذا الضمـان )المطلب الثاني(.ــاولة المطلب األول: مفهـوم الضمـان العشـري فـي عقــد مقـ

البنـاء بجانب المسؤوليتين العقديـة والتقصـيرية للمقـاول والمهنــدس المعمـاري، كأي متعاقد كــان، والمنصــوص عليهمــا في األحكــام العامــة، أخضــعهما المشــرع لمسؤولية خاصة بهما نص على أحكامها في عقد المقاولـة. وذلـك لمـا لهمـا من تأثير على حسن إنجاز البناء وإتمامه خاليا من العيوب التي قد تؤدي إلى انهيــاره كليا أو جزئيا أو تهدد سالمته ومتانتــه وتماســكه، وهي مســؤولية مفترضــة تقــوم بتحقق إحــدى المخــاطر المــذكورة. وبمــا أن مــدتها عشــر ســنوات من التســليمــذه ــل، وبمــا أن ه ــائي للمشــروع، ســميت بالمســؤولية العشــرية. وبالمقاب النه المسؤولية تعد ضمانا خاصا لفائدة صــاحب العمــل، وللمقتــنين للبنــاء من بعــده،

سميت "بالضمان العشري". وقبل معرفة ما إذا كان المقاول الفرعي يتحمل المسؤولية العشــرية أم ال يتحملهــا، البــد من البحث في المقصــود بالضــمان العشــري )الفــرع األول(، ثم

تحديد الشروط الواجب توافرها لقيام المسؤولية العشرية )الفرع الثاني(.الفـرع األول: المقصـود بالضمـان العشـري

إن لجوء المقاول األصلي إلى التعاقد الفرعي إلنجاز العمــل محــل التعاقــدــه يبقى مســؤوال األصلي ال يعفيه من تنفيذ التزاماته تجاه صاحب المشروع، إذ أن قبل هذا األخير عن عمله وعن عمل المقاول الفرعي، وكأنه لم يلجأ إلى التعاقد

.248الفرعي أساسـا يلتزم المقاول األصــلي نحــو صــاحب المشــروع بإنجــاز العمــل محــل عقــد المقاولة األصلي. ويلتزم كذلك بتسليم العمل بعد إنجازه إلى صاحب المشــروع،248 -F. BALON, Relations maître de l’ouvrage/ sous-traitant, in la sous-traitance, op. cit. , p. 77 : « Le contrat de sous-traitance se caractérise d’une part par l’existence de deux contrats d’entreprise )maître de l’ouvrage/entrepreneur principal et entrepreneur principal/ sous-traitant(, le sous-traitant étant autonome dans l’exécution de ses obligations contractuelles à l’égard de l’entrepreneur principal et, d’autre part, par la responsabilité de l’entrepreneur principal du fait de son sous-traitant à l’égard du maître de l’ouvrage ».

ويدخل في ذلك العمل الذي أنجزه المقاول الفرعي، فيتســلم المقــاول األصــلي . ويلــتزم249العمــل المنجــز من قبــل المقــاول الفــرعي ويســلمه إلى رب العمل

المقاول األصلي بعد التسليم النهائي للبناء، بضمان التهدم الــذي قــد يطــرأ على البناء المشيد من قبله وضمان العيوب التي تهدد سالمة ومتانة البناء، وعلى هــذا

من القــانون المــدني على554األساس نص المشرع الجزائري بموجب المــادة يضمن المهندس المعماري والمقاول متضامنين مــا يحــدث خالل عشــرما يلي "

سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيداه من مبان أو أقاماه من منشآت ثابتة أخرى ولو كان التهــدم ناشــئا عن عيب في األرض ويشــمل الضــمان المنصــوص عليها في الفقرة الســابقة مــا يوجــد في المبــاني والمنشــآت من عيــوب يــترتب عليها تهديد متانة البناء وســالمته. وتبــدأ مــدة الســنوات العشــر من وقت تســلم العمل نهائيا. وال تسري هذه المادة على ما قد يكون للمقــاول من حــق الرجــوع

ــيين ــاولين الفرع ــادة على المق ــت الم ــا نص ــر رقم 178". كم 07-95 من األمـه " ــ ــذكر على أن ــالف الـ ــات، والسـ ــق بالتأمينـ ــينالمتعلـ يجب على المهندسـ

ــأمين مســؤوليتهم المعماريين والمقاولين وكذا المراقبين التقنيين اكتتاب عقد لت من القــانون المــدني، على أن يبــدأ554العشرية المنصــوص عليهــا في المــادة

سريان هذا العقــد من االســتالم النهــائي للمشــروع. ويســتفيد من هــذا الضــمان".صاحب المشروع و/أو مالكيه المتتاليين إلى غاية انقضاء أجل الضمان

من554لقد استعمل المشرع الجزائري مصطلح " الضمـان " في المــادة ــدس المعمــاري المســؤولية ــاول والمهن ــل المق ــانون المــدني، قاصــدا تحمي القــوب ــا، والعي ــيد من قبلهم ــاء المش ــزئي للبن ــدم الكلي أو الج ــرية عن الته العش الخطيرة التي تهدد ســالمة ومتانــة المبــنى الــذي يشــيدونه في مواجهــة صــاحب المشروع، وذلك خالل العشر سنوات التي تلي تسلم هــذه األعمــال، وهــو نفس الضمان الذي قصده المشرع في قانون التأمينات عندما حمل المــراقب التقــنيــو نفس ــدس المعمــاري. وه ــاول والمهن المســؤولية العشــرية إضــافة إلى المق

ــاتب250المصطلح الذي اعتمده المشرع في قانون الترقية العقارية أين حمل مكــاء الدراسات والمقاولين والمتدخلين اآلخرين للمسؤولية العشرية عن تهــدم البن

ــه " 46جراء عيوب في تشييده، حيث نصت المادة تقــع المســؤولية منه على أن العشرية على عاتق مكاتب الدراســات والمقــاولين والمتــدخلين اآلخــرين الــذين لهم صلة بصاحب المشــروع من خالل عقــد، في حــال زوال كــل البنايــة أو جــزء

".منها جراء عيوب في البناء، بما في ذلك جراء النوعية الرديئة ألرضية األســاس وهــذا مــا اصــطلح على تســميته "بالضــمان العشــري" أو "الضــمان الخــاص" أو

، أي تلك المسؤولية المقررة بنص خاص هو نص المــادة251"المسؤولية الخاصة"249 - ، وقــدري عبــد الفتــاح342، ص. 153، بنــد المرجــع الســالف الــذكرمحمــد عــزمي البكــري،

.245، ص. 145، بند أحكام عقد المقاولة، المرجع السابقالشهاوي، ، والمحدد للقواعد التي تنظم نشاط الترقية2011 فبراير 17 المؤرخ في 04-11القانون رقم - 250

.4، ص. 14، العدد 2011 مارس 6العقارية، ج. ر. -المسؤولية الخاصة بالمهندس المعماري ومقاول البناء: شروطها حسين يسين عبد الرزاق، - 251

، الطبعــة األولى، دراسة مقارنــة في القــانون المــدني- الضمانات المستحدثة فيها -نطاق تطبيقها

من القانون المدني، ألن المشرع ونظــرا ألهميــة أعمــال البنــاء قــد أخضــع554 ، ففضــال عن خضــوعهما252المقاول والمهندس المعماري لنظام قــانوني مــزدوج

لقواعد المسؤولية العقدية والتقصــيرية أثنــاء عمليــة تنفيــذ المشــروع - أي أثنــاء سريان عقد المقاولـة - فهمـا يخضـعان بعـد عمليــة التسـليم، ألحكــام مسـؤولية

بمــوجب نص253خاصة قررها المشــرع الجزائــري على غــرار المشــرع الفرنسي خاص، ألقت على عاتقهما قرينــة على تحملهمــا المســؤولية عن كــل عيب يمس سالمة ومتانة البناء المشيد من قبلهمــا وعن كــل تهـــدم كلي أو جزئـــي لــه، بــل أخضع المشرع كل متــدخل في عمليــة البنــاء إلى أحكــام المســؤولية العشــرية،

بشرط أن يربطه برب العمل عقد، كالمراقب التقنـي. ونتســاءل في هــذا الســياق، لمــاذا لم يكتــف المشــرع بأحكــام المســؤولية العقدية لتعويض صاحب المشــروع عن العيــوب واألضــرار الالحقــة بــه واســتلزم مســؤولية خاصــة؟ في هــذا الخصــوص، وحمايــة لــرب العمــل باعتبــاره الطــرف الضعيف في العقد، قــرر المشــرع هــذه المســؤولية ألنهــا مســؤولية مفترضــة ال يحتاج فيها صاحب المشروع إلى إثبات خطأ المقــاول والمهنــدس المعمــاري. إذ يلتزم المقاول والمهندس المعماري بتحقيق نتيجة تتمثل في إنجاز البنــاء ســليما

دار الجامعــة الجديــدةالمســؤولية المعماريــة،؛ منصــور محمــد حســين، 1987دار الفكــر العــربي، مسؤولية المعماريين بعد إتمام األعمــال وتســلمها مقبولــة من وياقوت محمد ناجي، 2003للنشر،

.1984، دار النهضة العربية، القاهرة، رب العمل252 - تجدر اإلشارة إلى أن المشرع لم ينظم مهنة المقاول مثل ما فعــل بالنســبة لمهنــة المهنــدس

ــق1994 مــايو 18 المــؤرخ في 07-94المعماري، وذلك بموجب المرسوم التشــريعي رقم المتعل ، وقد عـرف الهندسـةالسالف الذكربشروط اإلنتاج المعماري وممارسة مهنة المهندس المعماري،

التعبير عن مجموعة من المعارف والمهــارات المجتمعــة في فن منه بأنها "2المعمارية في المادة البناء كما هي انبعاث لثقافة ما وترجمة لها. وتعــد نوعيــة البنايــات وإدماجهــا في المحيــط واحــترام

" كمــا ســمىالمنــاظر الطبيعيــة والحضــرية وحمايــة الــتراث والمحيــط المبــني ذات منفعــة عامة كل مهندس معماري معتمد يتولى تصــور إنجــازالمهندس المعماري بصاحب العمل وعرفه بأنه : "

من3 من المــادة 13". أما مقاول البناء فقد اكتفى المشرع بتعريفه بموجب المطة البناء ومتابعته كل شخص طبيعي أو، المنظم لمهنة المرقي العقاري بأنه : "السالف الذكرـ، 04-11القانون رقم

معنوي مسجل في السجل التجاري بعنوان نشاط أشــغال البنــاء بصــفته حرفيــا أو مؤسســة تملــك المؤهالت المهنية" أما المــرقي العقـاري فهـو " في مفهـوم هـذا القـانون، كـل شـخص طــبيعي أو معنوي، يبادر بعمليات بناء مشاريع جديدة، أو ترميم أو إعادة تأهيــل، أو تجديــد أو إعــادة هيكلــة، أو

".تدعيم بنايات تتطلب أحد هذه التدخالت، أو تهيئة وتأهيل الشبكات قصد بيعها أو تأجيرها253 - Art. 1792 C. civ. fr. « Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère ».

V. aussi, art. 1792-2 )crée par L. n° 78-12 du 4 janvier 1978, mod. par Ord. n° 2005-658 du 8 juin 2005( C. civ. fr.: « La présomption de responsabilité établie par l'article 1792 s'étend également aux dommages qui affectent la solidité des éléments d'équipement d'un ouvrage, mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert. Un élément d'équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l'un des ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s'effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage ».

وخال من العيوب وبقاءه كذلك مدة عشر سنوات بعد تســليمه، فــإذا ظهــر عيب فيــه أو وقــع تهــدم تخلفت النتيجــة، فتقــوم مســؤوليتهم، ألنهم أشــخاص مهنــيينــوم يفترض احترافهم ألعمال التشييد والبناء. لذلك، فإن المسؤولية العشــرية تق على افتراض الخطأ في جانب مؤجري العمل، وصاحب المشــروع ملــزم بإثبــات الضرر كركن من أركــان المســؤولية المدنيــة، أي تهــدم أو تعيب البنــاء المشــيد، دون حاجة إلى إثبات خطأ المهني. وال يعفى المقاول والمهنــدس المعمــاري منــده هــذه المســؤولية إال بإثبــات الســبب األجنــبي أو القــوة القــاهرة. وهــذا مــا أك

عندما حمــل المقــاول وكــل متــدخل في البنــاء المسؤوليـــة254القضاء الجزائريــادة ــا للم ــذلك تطبيق ــه ضــامنا ل ــه وجعل ــه أو تعيب ــة عن تهدم من554العشريـ

القانـون المدنـي. كما شمل قانون الترقية العقارية، ضمانات أخرى بجانب الضمان العشري، منها ضمان اإلتمام الكامل لألشــغال، وهــذا بإخضــاع المــرقي العقــاري باعتبــاره

ــدما نص المشــرع على أن " ــازةصــاحب المشــروع إلى هــذا الضــمان، عن الحي وشــهادة المطابقــة ال تعفيــان من المســؤولية العشــرية الــتي قــد يتعــرض إليهــا المرقي العقاري، وال من ضمان اإلنهاء الكامل لألشغال اإلنجــاز الــتي يلــتزم بهــا

. كمــا أخضــع ذات القــانون المقــاول255" المرقي العقــاري طيلــة ســنة واحـــدة لضمان اإلتمام الكامــل لألشــغال ضــمنيا، لمــا عرفــه كمــا يلي " اإلتمـام الكامــل

رفع التحفظات الـتي تم إبـداؤها على إثـر االسـتالم المـؤقت لألشـغاللألشغال: وإصالح عيوب البناء المالحظة وذلك قبــل االســتالم النهــائي للمشــروع العقــاري

"256. وبـذلك، يالحــظ بـأن المشـرع الجزائـري نص على ضــمان اإلتمـام الكامـل لألشغال في قانون الترقية العقارية، وأغفله في أحكام عقد المقاولة المنصوصــمان عليها في القانون المدني، مما يستوجب تدارك هذا اإلغفال ألهمية هذا الض ليس في مشاريع الترقية العقارية فقــط، بــل في جميــع عقــود مقــاوالت البنــاء. ونفس المالحظة، تطرح بشأن ضمان حسن سير عناصر تجهــيزات البنايــة، فهــو

254 - ، المجلة القضائية، ملــف1991 جانفي 23المحكمة العليا، الغرفة المدنية، القرار الصادر في ــدس الذي قضى بما يلي: " 31، ص. 1992، العدد الرابع، 64748رقم من المقرر قانونا أن المهن

والمقاول يضمنان بالتضامن ما يحدث خالل عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيمــا شــيداه من مباني أو أقاماه من منشآت ثابتة أخرى، ومن تم فإن القضاء بمــا يخـالف هـذا المبــدأ يعـد مخالفـة للقانون. ولما كان ثابتا في قضــية الحــال أن قضــاة المجلس بــإخراجهم لــديوان الترقيــة والتســيير العقاري من الخصام بالرغم من أن الخبرة المنجزة أظهرت أنه ضامن للبناء مع المقاول يكونوا قد

".أخطئوا في تطبيق القانون. ومتى كان كذلك استوجب نقض القرار المطعون فيه المحــدد للقواعــد الــتي تنظم نشــاط الترقيــة،ــ 04-11 من القــانون رقم 3 الفقــرة 26 - المادة 255

.العقارية، السالف الذكر، السالف الذكر.04-11 من القانون رقم 12 المطة 3 - المادة 256

، وأغفــل النص عليــه في القــانون257اآلخــر ألــزم المشــرع بــه المــرقي العقــاريالمدني بالنسبة للمقاول.

وخالفــا للمشــرع الجزائــري، فــإن المشــرع الفرنســي قــد حمــل صــراحة المقاول ضمان حسن إتمام األشغال بمــوجب أحكــام عقــد المقاولــة المنصــوص عليهــا في القــانون المــدني، ومدتــه ســنة تســري من يــوم اســتالم رب العمــل

. وأخضعه كذلك، لضمان حسن سير عناصر تجهيز البنايـة، أو مـا يســمى258البناء.259بضمان كفاءة األداء، مدته سنتان تسري من تاريخ استالم المشروع

ونظرا إلغفال القانون المدني الجزائري النص على ضمان اإلتمــام الكامــلــيرا لألشغال وضمان حسن سير تجهيزات البناية ضمن أحكام عقد المقاولة، فكث ما يلجأ أطراف هــذا العقـد، أي صـاحب المشـروع والمقـاول، إلى النص عليهمـا

كبند من بنود العقد، فيصبحا أحكاما اتفاقية ملـزمة. وتتعلق أحكام الضمان بالنظام العام، سواء الضمان العشري أو الضــماناتــف، األخرى، فال يجوز لألطراف االتفاق على مخالفتها باتفاقات وبنود تحد أو تخف أو تعفي المقاول والمهندس المعماري منها، ألنها ضــمانات قانونيــة. فقــد أبطــل المشرع كل شرط من شأنه إعفاء المهندس المعمــاري والمقــاول من الضــمان

. 260أو الحد منـه

، السالف الذكر.04-11 من القانون رقم 44 - المادة 257258 - Art. 1792-6 als 2 à 6 C. civ. fr. : « La garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception. Les délais nécessaires à l'exécution des travaux de réparation sont fixés d'un commun accord par le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur concerné. En l'absence d'un tel accord ou en cas d'inexécution dans le délai fixé, les travaux peuvent, après mise en demeure restée infructueuse, être exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant. L'exécution des travaux exigés au titre de la garantie de parfait achèvement est constatée d'un commun accord, ou, à défaut, judiciairement. La garantie ne s'étend pas aux travaux nécessaires pour remédier aux effets de l'usure normale ou de l'usage ».259 - Art. 1792-3 C. civ. fr.: « Les autres éléments d'équipement de l'ouvrage font l'objet d'une garantie de bon fonctionnement d'une durée minimale de deux ans à compter de sa réception ».

من القانون المدني التي تنص على مـا يلي: " يكـون بــاطال كـل شـرط يقصـد بـه556المادة -ـ 260إعفاء المهندس المعماري والمقاول من الضمان أو الحد منه".

Concernant le droit français, art. 1792-5 C. civ.: «Toute clause d'un contrat qui a pour objet, soit d'exclure ou de limiter la responsabilité prévue aux articles 1792, 1792-1 et 1792-2, soit d'exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d'en limiter la portée, soit d'écarter ou de limiter la solidarité prévue à l'article 1792-4, est réputée non écrite ».

بـأن المشـرع شـدد من أحكـام الضـمان حتى يحث المعمـاريين261ويـرى الفقـهــذلك أصــبح الضــمان ــة الالزمــة في إنشــاءاتهم، وب والمقــاولين على بــذل العناي ضرورة تفرضها حماية المصلحة العامة من جهة، لما قد ينجر عن تعيب أو تهــدمــة المباني من أضرار تصيب المجتمع، وحماية لرب العمل الذي هو بحاجــة لحماي خاصة من الشــروط المجحفــة الــتي يضــعها المقــاولون في عقــود مطبوعــة، ثمــه يفاجئ بسقوط حقه في الضمان تطبيقا لشرط وارد في العقد، ظن أال تأثير ل

على حقوقـه. الفـرع الثانـــي: شــروط تطــبيق أحكــام الضــمان العشــري في

عقد مقـاولة البناءــذكورة ال يمكن تطبيق أحكام الضمان العشري إال إذا توافرت الشروط الم

من القانون المدني وهي كالتالي:554في المادة الشرط األول: ضـرورة وجـود عقد مقـاولة بنـاء

ال يســتفيد صــاحب المشــروع من أحكــام الضــمان العشــري، إال إذا كــانتــانون رقم 16تربطه بالملتزم به عالقة تعاقدية، إذ تنص المــادة ،04-11 من الق

كل شخص طبيعي أو معنــوي يبــادر بمشــروع عقــاريالسالف الذكر، على أنه " ــة معد للبيع أو اإليجار، ملزم باالستعانة بخدمات مقاول مؤهل قانونا حسب أهميــبرم بعــد ــة ي المشــروع العقــاري، وتؤســس العالقــة بين الطــرفين بعقــد مقاول الحصول على عقود التعمــير المطلوبــة. تحــدد كيفيــات تطــبيق هــذه المــادة عن

من القــانون549". ويقصــد بعقــد المقاولــة في مفهــوم المــادة طريــق التنظيمــنعالمدني، السالفة الذكر " المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يص

".شيئا أو أن يؤدي عمال مقابل أجر يتعهد به المتعاقد اآلخر بالتالي، وحتى تطبــق أحكــام الضــمان العشــري البــد من أن يرتبــط طرفــا االلتزام بعقد مقاولة بناء، يبرم بين صاحب المشــروع و المقــاول أو بين صــاحبــذه الرابطــة ــتى انتفت ه ــا، وم ــا مع ــاري أو معهم ــدس المعم المشــروع والمهن التعاقدية انتفت معها أحكام الضمان العشري. فإذا حصل الضرر بتهــدم البنــاء أو تعيبه، حق لصاحب المشروع مساءلة المقاول أو المهندس المعمـاري أو االثـنين

معا على أساس الضمان العشري. الشرط الثاني: واجب تعلق العمل بمبانـي أو منشآت ثابتـة

الــتزام المرافــق-العقود الواردة على العمل في القانون المــدني: المقاولــة - أنور العمروسي، 261 الحراسـة، معلقــا على نصوصــها- عقـد العاريــة - عقد الوديعة - عقد الوكالة - عقد العمل -العامة

؛ محمد نــاجي63، ص. 2002، الطبعة األولى، منشأة المعارف، اإلسكندرية، بالفقه وأحكام النقض ،المرجع السالف الذكر ومحمد حسين منصور، 257، ص. 150، بند المرجع السالف الذكرياقوت،

.176ص.

ــل أوجب المشرع حتى تطبق أحكام الضمان العشري، أن يكون محل العممباني أو منشآت ثابتة فما المقصود بكل منهما؟

أ- المقصـود بالمبانـي: ذهب الفقه إلى أن األصل العام لتطــبيق أحكــام المسـؤولية على المقــاول الفرعي أن تكون أعماله واردة على المباني محل عقد المقاولة األصلي أو جزءا منه، والسبب في ذلك أنه ال يختلف محل عمل المقاول الفرعي عن محل عمــل

.262المقاول األصلي كــل بنايــة أو منشــأة يوجــهوقــد عــرف المشــرع الجزائــري البنــاء بأنــه "

استعمالها للسكن أو التجهيز أو النشاط التجاري أو اإلنتاج الصناعي والتقليدي أوــاج الفالحي أو الخــدمات ــانون رقم 263"اإلنت ــه في الق ، المحــدد04-11، ثم عرف

كــل عمليــة تشــييد بنايــة و/أوللقواعد التي تنظم نشاط الترقية العقاريــة بأنــه " .264"مجموعة بنايات ذات االستعمال السكني أو التجــاري أو الحــرفي أو المهــني

ــا هذا وقد ميز المشرع في ذات القانون بين البناء وأرضية البناء التي عرفها بأنه.265"وعاء عقاري تتوفر فيه حقوق البناء والتجهيزات الضرورية لتهيئته"

كل مــا يرتفــع فــوق ســطح األرضوبالرجوع إلى الفقه، يعرف البناء بأنه " من منشآت ثابتة، من صنع إنسان، بحيث يستطيع الفرد أن يتحرك بــداخلها، وأنــة ــؤثرات الطبيع ــة عن م ــاطر الناتج ــة ضــد المخ ــو جزئي ــة ول ــه الحماي ــوفر ل ت

مجموعة من المواد أيا كــان نوعهــا –خشــبا أو جــيرا أو جبســا أو"، أو " الخارجية حديدا أو كل هذا معا أو شيئا غير هذا- شيدتها يد اإلنسان لتتصل بــاألرض اتصــال

. ومتى استوفى الشيء العناصر المــذكورة في التعــاريف الســابقة عــد266"قرار بناء بغض النظر عن نوع المــواد المســتعملة في تشــييده بشــرط ثباتــه مســتقرا

. ويدخل في نطاق البناء كــذلك،267باألرض بشكل ال يمكن نقله دون هدم أو تلف األعمال الواقعــة على هيكــل العقــار من ترميمــات وإصــالحات وأعمــال التجديــد

،المسؤولية المدنية لمقاول البناء من الباطن في القانون المدني، دراسة مقارنةأحمد حماد، - 262.49، ص. 43، بند 1995دار النهضة العربية، القاهرة،

263 - الـذي يحـدد2008 جويليـة 20المــؤرخ في 15-08 الفقرة الثانية من القانون رقم 2المادة ، وانظــر أيضــا19، ص. 44، العــدد 2008 أوت 3قواعد مطابقة البنايــات وإتمــام إنجازهـــا، ج. ر.

ــريح2009 مايو 2 المؤرخ في 154-09المرسـوم التنفيـذي رقم ، الذي يحدد إجـراءات تنفيذ التص.28، ص. 27، العدد 2009 مايو 6بمطابقـة البنايـات، ج. ر.

، السالف الذكر.04-11 الفقرة األولى من القانون رقم 3المادة - 264، المذكور أعاله.04-11 من القانون رقم 11 الفقرة 3المادة - 265266 - الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزام، المرجع الســالفأحمد السنهوري،

،32، بنــد المرجــع الســالف الـذكر ياقوت محمد ناجي، و1072، ص. 714، الجزء األول، بند الذكر.82ص.

المركز القانوني للمقاول وآمنة سميع، 120، ص. المرجع السالف الذكرمحمد حسين منصور، - 267.23، ص. المرجع السالف الذكر، العقاري من الباطن

والتعلية، وزخرفة وإضافات تجميلية. فهذه األعمال قد تكون من الجسامة بحيث يفوق في تكلفتها تكلفة هيكل العقار نفسه، مما يعطيها أهمية معتبرة. ويشــترط

.268العتبار هذه األعمال من البناء، تغييرها الجوهري في تصميم البناء األصلي على أن أعمال الــدهان والبيــاض والزخرفــة تخضــع في التطــبيق لألحكـــام العامـــة للمســؤولية العقديــة، ليس ألن المقــاول الفــرعي معفى من أحكــام الضمان الخاص - كما سيتم دراستـه أدنـاه - وإنمــا ألن هــذه األعمـــال ال يــترتب

على إنجازهـا بصفة معيبة تهدم البنـاء المشيـد.ب- المقصود بالمنشـآت الثابتـة

يجب أن نشــير في البدايــة إلى أن المشــرع الجزائــري قــد ذكــر اصــطالحــة بصــريح اللفــظ بمــوجب نص المــادة ــاني ومنشــآت ثابت ــانون554مب من الق

المدني، التي تعلقت بالتزام المقاول والمهندس المعماري بضمان تهدم وسالمة المباني والمنشآت التي أقاماها ضمانا عشــريا يســري من تســليمها إلى صــاحب

المشروع. وعلى خالف المشرع الجزائري، فإن المشرع الفرنسي لم يستخدم عبــارة

les »المبــاني والمنشــآت وإنمــا اســتعمل عبــارة األشــغال الكــبرى gros ouvrages » ــادة 2270للداللة على مجال إعمال أحكام الضمان العشري، وذلك في نص الم

من القانون المدني الفرنسي. وبالتالي، فإن النص الجزائري كــان أوضــح تعبــيرا عن مقصوده في التمييز بين المباني والمنشآت الثابتة. فما المقصود بالمنشــآت

الثابتة؟ كــل األشــغال،عــرف المشــرع الجزائــري المنشــآت بصــفة عامــة بأنهــا "

ــة واألســوار والســقف ــل الفوقي ــة "األســس والهياك ". وقصــد بالمنشــآت الثابت التجهــيزات المرتبطــة ارتباطــا وثيقــا بالمنشــآت، والــتي من شــأنها أن تســتجيب

. 269"لقيود االستعمال وأن تكون مطابقة الحتياجات المستعمل وقد اتفق الفقه على تعريف المنشآت الثابتة بأنهــا " كــل عمــل أقامتــه يــدــط بين اإلنسان، ثابتا في حيزه من األرض، متصال بها اتصاال قرار عن طريق الرب مجموعة من المواد أيا كان نوعها ومهما كان الغرض الذي أنشأت من أجله هذه األعمال، سواء للسكن أو لإليواء". على أن هذه المنشآت من شأنها أيضا تيسـير انتقال األشخاص من مكان آلخر، كالجسور والمعابر، كما توفر لهم سبل راحتهم كأرصفة محطات السكك الحديدية. وبالتالي، فليس بالضرورة أن تكــون وظيفــة

مسؤولية مهندســي ومقـاولي البنـاء والمنشــآت الثابتـة األخــرى، دراسـة سرور محمد شكري، - 268 ، ص.1985، دار الفكــر العــربي، مقارنة في القانون المدني المصري والقــانون المــدني الفرنسي

ــرزاق، 264 ــد ال ــذكر؛ حســين يســين عب وهاشــم علي ومــا بعــدها665 ، ص.المرجــع الســالف ال.115، ص. المرجع السالف الذكرالشهوان،

269 - المتعلــق1988 مــاي 15القرار الوزاري المشترك المــؤرخ في الفقرة الثانية من23المادة .1479، ص. 43، العدد 1988 أكتوبر 26بكيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء، ج. ر.

المنشآت الثابتة إيــواء اإلنســان، وال يتحتم أيضــا أن تكــون هــذه المنشــآت فــوقـز270األرض بل يصح أن تكون في باطنها، كاألنفاق مثـال ـ . وفي هذا الخصوص، مي

جانب من الفقه المنشــآت الثابتــة عن البنــاء من حيث وظيفــة كــل منهمــا، فــإذا كانت وظيفة المبنـى تنحصر في إيواء اإلنسان أو الحيوان، فإن المنشآت الثابتـة تمتد وظائفها لتيسر على الشخص سبل انتقاله من مكان آلخر، أو توفر له سبل

.271راحتـه أيضـا ولكن نتساءل في هذا المجــال عن مــا إذا كــان يصــح للمنشــآت الثابتــة أن

تكون محال لعمل المقاول الفرعي، وهل تثار مسؤوليته العقدية عنها أم ال؟ تبعا لمــا ســبق، يمكن القــول بــأن مســؤولية المقــاول من البــاطن تتحقــق وتقوم على كل األعمال التي كلف وتعاقد بشأنها متى تبث تقصــيره وإخاللــه في إنجازها، سواء تعلق األمر بمبنى أو بمنشـآت ثابتــة غـير المبـاني. إذ أن المقـاول الفرعي ملزم بتحقيق نتيجة، ويكفي للمقاول األصــلي أن يثبت وجــود العيب فيــاول ــل المق ــرتكب من قب ــأ الم ــات الخط ــة إلى إثب ــز دون الحاج ــل المنج العم

.272الفرعـي

الشرط الثالث: تسلم العمل من قبل صاحب المشـروع لتطبق أحكام الضمان العشري، البــد من تســلم صــاحب المشــروع العمــل

صــاحب273 من القانون المــدني558موضوع عقد المقاولة، ولقد ألزمت المادة ــادة 554المشروع بتسلم العمل بمجرد إتمامه من قبل المقاول. وباستقراء الم

من القانون المذكـور، يستنتج بأن المشــرع جعــل التســلم أهم الــتزام يقــع على ، إذ بتمامه يعفى المقاول من مسؤولية إصالح العيوب274عاتق صاحب المشروع

ــه عــاين مــا تســلمه الظاهرة إذا لم يتحفظ بشأنها صــاحب المشــروع، مــا دام أن وتأكد من مطابقته للمعايير والشروط المتفــق عليهــا في العقــد، هــذا من جهــة. ومن جهة أخرى، فإنه بمجرد التسلم تبدأ مدد الضمان المعماري في االحتسـاب،

270 - ؛ عبــد الــرزاق حســين يســين،88، ص. 34، بنــد المرجــع الســالف الــذكرياقوت محمد ناجي، وهاشم علي59، ص. المرجع السالف الذكر؛ السرحان عدنان ابراهيم، 661، ص. المرجع السابق

114، ص. المرجع السالف الذكرالشهوان، 271 - ،العقــود الــواردة على العمل، الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديدأحمــد الســنهوري،

، ص.المرجع السالف الــذكر وعبد الرزاق حسين يسين، 107، ص. 61، بند المرجع السالف الذكر682.

.52، ص. 45، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 272، السالف الذكر.10-05 من القانون رقم 50المعدلة والمتممة بموجب المادة - 273 إن المدين بالتسلم هو رب العمل، وال يوجد ما يمنع من أن يقوم بهذا االلتزام شخص آخر غيره - 274

كالمهندس المعماري أو أي شــخص آخــر بمقتضــى وكالــة. ومن المهم أن يكــون المتســلم شخصــا مهنيا حــتى يتمكن من فحص العمــل ومعاينتــه من أجــل التأكــد من مطابقتــه للمواصــفات المتفــق

عليها.

، صــراحة على أن276، على غرار المشــرع الفرنسي275إذ نص المشرع الجزائريمدة الضمان العشري تبدأ من يوم تسلم البناء تسلما نهائيا.

الشرط الرابع: ضرورة ظهور العيب في البناء أو تهدمه الكلـيأو الجزئـي خالل مـدة الضمان العشـري

ال يمكن أن تطبق أحكام الضمان العشــري، إال إذا كــان العيب جســيما، وال يكــون كــذلك إال إذا كــان من شــأنه تهديــد متانــة البنــاء وســالمته، وتمتــد أحكــام الضمان أيضا لتشمل تهدم البناء سواء كان تهــدما كليــا أو جزئيــا. فمـا المقصــود

بتعيب المباني وتهدمها ؟أ- مفهوم العيوب الموجبة لتطبيق أحكام الضمان العشـري

يقصــد بــالعيوبعرف المشرع الجزائري العيب في مجال البنــاء كــاآلتي " كل عيب في المواد أو المنتوجات، أو عمل غير متقن من شأنه أن يهدد -فورا أو

. وبــالرجوع إلى277"بعــد مــدة- اســتقرار المشــروع وعملــه في ظــروف طبيعية األحكام المنظمة لعقد المقاولة فإن العيوب التي تتسبب في حصول الضــرر في مجال البناء تختلف بــاختالف أســبابها، فقــد يكــون العيب في األرض الــتي يشــيد عليها البناء، أو في التصميم أو في المواد المستعملة في التشــييد، أو في طــرق

وأساليب تنفيذ المشروع بذاته. الخلــل الــذي يصــيب " 278والمقصــود بعيــوب البنــاء عنــد جــانب من الفقه

المباني أو المنشآت الثابتة، والتي تقتضــي أصــول الصــنعة وقواعــد الفن خلوهــا

الفقرة الثانية ق. م. ج. التي تنص: " وتبدأ مدة السنوات العشر من وقت تسلم554المادة - 275العمل نهائيا".

276 - Art. 1792-4-1 )Crée par L. n° 2008-561 du 17 juin 2008, JORF. 16 juillet 2008, art. 1er( C. civ. fr. : « Toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des articles 1792 à 1792-4 du présent code est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1792-2, après dix ans à compter de la réception des travaux ou, en application de l’article 1792-3, à l'expiration du délai visé à cet article ».

V. aussi, arts. 1792-3, préc. et 1792-6 al. 2 C. civ. fr. : « La garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception ».

277 - المتضــمن1988 مــايو 15 من القــرار الـوزاري المشــترك المــؤرخ في 3 المطــة 23المــادة كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال، السالف الذكر.

278 - المقاولة، دراسة في ضوء التطــور- اإليجار -الوجيز في العقود المدنية، البيع جعفر الفضلي، ،750، بنــد 1997، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمــان، القانوني ومعززة بالقرارات القضائية

.106، ص. 43، بند المرجع السالف الذكر ومحمد ناجي ياقوت، 395ص.

". ومهما اختلفت أنواع العيوب التي قــد تكتشــف في العمــل، فــإن العيــوبمنها المتطلبــة لتطــبيق أحكــام المســؤولية العشــرية هي تلــك العيــوب الــتي لم يكن بإمكان رب العمل اكتشافها وقت حصــول التســلم. أمــا العيــوب الظــاهرة، وهي تلك التي بإمكــان صــاحب العمــل اكتشــافها لــو بــذل في معاينــة وفحص العمــلــا، إذا لم موضوع التسلم عناية الشخص العادي، فال يمكنه مساءلة المقــاول عنهــازال ضــمنيا يبد أي تحفظات بشأنها وقت التسلم، فيكون بذلك قد قبلها ويعد متن

عن حقه في الرجوع بالضمان على األشخاص الملتزمين به. ب- مفهوم التهدم الكلـي والتهدم الجزئي للبنـاء

يقصد بالتهدم " انحالل الرابطة التي تربط بين أجزائه، أي حــدوث انفصــال . والمالحظ بأن المشرع الجزائري قد ســوى279يصيب البناء بأكمله أو جزء منه "

من القانون المدني، السالفة الذكر، بين ما إذا كــان التهــدم554بموجب المادة كليا كسقوط البناية بكاملها، أو تهدما جزئيا كسقوط جــانب منهــا. إذ تخضــع كــل األضرار التي تصيب البناية سواء كانت ناتجة عن عيــوب جســيمة تهــدد ســالمتها ومتانتها دون أن تؤدي إلى انهيارها، أو أضرارا ناجمة عن عيــوب أدت إلى انهيــار أو تهدم للبناية إلى أحكام المسؤولية العشرية، بشــرط أن يحصــل الضــرر خالل

مدة الضمان، وهي عشرة سنوات تبدأ من التسلم النهائي للمشروع. غير أنه يطرح التساؤل في حالة تعاقد مقاول من الباطن مــع مقــاول آخــر من أجل بناء منشأة معينة، وبعد فترة من تسلم المقاول األصلي للعمــل، حصــل تهدم البناء أو تبين وجود عيوب فيه، فهل يكون المقاول من الباطن ضامنا لذلك التهدم أو العيب لفترة عشر سنوات من تاريخ التسلم النهــائي للعمــل، مثــل مــا هو األمر بالنسبة لضمان المقاول والمهندس المعماري لعيــوب البنــاء وتهدمــه ؟

أتطرق إلى الجواب عن هذا التساؤل في المطلب الثانـي.

ــي المطلب الثاني: أساس عدم انصراف التزام المقاول األصلـبالضمان العشري إلى المقـاول الفرعـي

تــبين ممــا ســبق، أن المشــرع الجزائــري جعــل مقــاول البنــاء والمهنــدس المعماري ضامنين لتهدم البناء وللعيوب التي قد تظهر فيه خالل العشر ســنوات التالية لتسلم النهائي للمشروع. وهو ما يعرف بالضمان العشــري أو المســؤوليةــدس ــدما فــرض هــذه المســؤولية على المقــاول والمهن ــه عن العشــرية. كمــا أن المعماري اشــترط وجــود عالقــة تعاقديــة تربطهمــا بــرب العمــل، وتتجســد هــذه العالقة في إطار عقد مقاولة البناء. وإذا كان المقاول األصلي في عقد المقاولــة

279 - المرجع الســالف، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزامأحمد السنهوري، .1215، ص. 717، بند الذكر

، إال أن الحقيقــة ليسـت كــذلك، ألن280من الباطن يأخذ مركز صــاحب المشـروع رب العمل الحقيقي هو ذلك الـذي يشـيد البنـاء تحت مسـؤوليته أو يقـام العمـل

.281لصالحه ولحسابه فعـال وبذلك، فإن المقاول األصــلي ليس هــو المالــك الحقيقي للبنــاء الــذي عهــد بتنفيــذه إلى المقــاول الفــرعي بمــوجب عقــد المقاولــة من البــاطن، وبالتــالي ال يمكن أن يباشر دعوى الضمان العشري ضد المقــاول الفــرعي في حالــة مــا إذا

تحققت شروط هذا الضمـان، السابق ذكرها.ــؤولية ــلي للمس ــاول األص ــراحة المق ــري ص ــرع الجزائ ــع المش ــد أخض وق

خالفا للمقاول من الباطن الذي لم يحملــه هــذه المســؤولية. ويمكن282العشرية من القــانون المــدني554اســتنباط هــذا الحكم من الفقــرة الثالثــة من المــادة

وال تسري هذه المادة على ما قــد يكــون للمقــاول من حــقبنصها على ما يلي " ". غير أن هذا النص لم يمنع من رجوع المقاولالرجوع على المقاولين الفرعيين

ــام الضــمان ــاس أحك ــاطن، ولكن ليس على أس ــاول من الب ــلي على المق األص العشري، وإنما بناء على أحكام المسؤولية العقديــة. ذلــك أن الضــمان العشــري يخص المقــاول األصــلي في عالقتــه بصــاحب المشــروع دون المقــاول الفــرعي. وبالتالي، ال يمكن للمقاول األصلي أن يدفع المسؤولية عن نفســه بادعائــه خطــأ المقاول الفرعـي. ولكن يمكنــه الرجــوع بعــد ذلــك على المقــاول الفرعـــي بمــا يكون قد دفعه من تعويض لصاحب المشـــروع، مــتى كــان الضـــرر سببـــه خطــأ

. وال يضــمن المقــاول الفــرعي عيــوب البنــاء إال في حــدود283المقـــاول الفرعـي القواعد العامة، فإذا تسلم المقاول األصــلي من المقــاول الفــرعي مبــنى أقامــه وسلمه لرب العمل، فإن ضــمان المقــاول الفــرعي لعيــوب البنــاء نحــو المقــاول األصلي ال يقوم إال لمدة قصيرة بحسب العرف من وقت تسلم المقاول األصــلي المبنى. أما ضمان المقاول األصــلي لتهــدم البنــاء وتعيبــه فإنــه يبقى قائمــا خالل

.284عشر سنوات من التسلم النهائي للعمـل280 - B. LOUVEAUX, La responsabilité du sous-traitant face à ses cocontractants et aux tiers, in La sous-traitance, Larcier éd., Bruxelles, 2006, p. 7, p. 36 : « La cour de cassation a rappelé que l’entrepreneur principal devait, au regard des principes relatifs à la responsabilité décennale, être considéré comme un maître de l’ouvrage ordinaire ».

، المتعلــق بشــروط اإلنتــاج07-94وقد عرفت المــادة الســابعة من المرســوم التشــريعي رقم - 281ــذكر، صــاحب ــدل والمتمم، والســالف ال ــاري، المع ــدس المعم ــة المهن ــاري وممارســة مهن المعم

يقصد بـ "صاحب المشروع" حسب مفهـوم هـذا المرسـوم التشــريعي، كـلالمشروع كاآلتي: " شخص طبيعي أو معنوي يتحمل بنفسه مسؤولية تكليف من ينجز أو يحول بناء ما يقــع على قطعــة

".أرضية يكون مالكا لها أو يكون حائزا حقوق البنــاء عليهــا طبقــا للتنظيم والتشــريع المعمــول بهماـه: " كـلكما تعرف المادة الثامنــة من نفس المرسـوم التشـريعي صــاحب المشـروع المنتـدب بأن

".شخص طبيعي أو معنـوي يفوضه صاحب المشروع قانونا للقيام بإنجاز بناء ما أو تحويلـه الفقرة األولى ق. م. ج.554المادة - 282.111، ص. المرجع السالف الذكرحمادي جازية مجيدة، - 283284 - أحكام عقد المقاولة، دراسة فقهية قضائية للعقــد في القــانون المــدني والتجــاريفتحية قرة،

وتطبيقات عملية ألهم عقود المقاولة مدعمة بكافة أحكام محكمة النقض الصادرة في هـذا الشــأن

ــرة وبالرجوع إلى األحكام المتعلقة بالترقية العقارية وسع المشــرع من دائ األشــخاص الخاضــعين للضــمان العشــري، فباإلضــافة إلى المقــاول والمهنــدس المعماري، أدرج في قائمة الملتزمين بهــذا الضــمان صــراحة مكــاتب الدراســات

.285وكل متدخل في البناء شريطة أن تربطه بصاحب المشروع عالقة تعاقديـة لذلك، جعل المشرع كــل من يتــدخل في عمليــة البنــاء مســؤوال عن تهــدم البناء وتعيبه، حتى ولو كان سببه النوعية الرديئة لألرضية المشــيدة عليهــا البنــاء. فهل يقصد أن المقــاول الفــرعي أيضــا مســؤول مســؤولية عشــرية عن العيــوب

والتهدم الذي قد يطرأ في البناء المنجز من قبله؟ فــبراير20 المــؤرخ في 85-12بناء على أحكــام المرســوم التنفيــذي رقم

ــؤوليات2012 ، المتضمن دفتر الشروط النموذجي الذي يحدد االلتزامات والمس ، يالحظ إخضاع المشرع المقاول الفرعي للمسؤولية286المهنية للمرقي العقاري

العشرية عن تهدم البناء كليا أو جزئيــا بمناســبة تأسيســه للمســؤولية التضــامنيةبينه وبين المرقي العقاري.

ــر من نظــام مســؤولية المقــاول الفــرعي، وبهــذا، يكــون المشــرع قــد غي بإخضاعه للمسؤولية العشرية، والتي ال يخضع لهــا طبقــا لألحكــام الخاصــة بعقــد

من القــانون554المقاولة المذكورة في القــانون المــدني. إذ لم تخضــع المــادة المقــاول الفــرعي لهــذه المســؤولية- والخاصة بالمسؤولية العشــرية -المذكور

واقتصرت على المهندس المعماري والمقاول. وحتى أحكام قانون التأمين، فقــد اقتصرت على إخضاع المهندسـين المعمـاريين والمقـاولين والمراقـبين التقنـيين

. وبذلك، وأمــام االختالف الموجــود287للمسؤولية العشرية دون المقاول الفرعي

،1992 منشـأة المعـارف، اإلسـكندرية، عاما مع أهم صيغ العقود والدعاوى الواردة عليــه،60في عقــد المقاولـــة، دراســة بين تشــريعات الــدول العربيــة،، ومحمــد عبــد الرحيـــم عنبـــر، 248ص.

.250، ص. 192، بند 1977القاهرة، V. aussi, J. BIGOT, Sous-traitance et assurance au point de vue juridique, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services, )sous la direction de G. Gavalda(, Economica éd., 1978, p. 89.

285 - المتعلــق بالقواعــد المنظمــة لنشــاط الترقيــة العقاريــة،04-11 من القــانون رقم 46المــادة تقــع المســؤولية العشــرية على عــاتق مكــاتب الدراســات والمقــاولينالسـالف الذكـر، على أنه: "

ــة أو والمتدخلين اآلخرين الذين لهم صلة بصاحب المشروع من خالل عقد، في حالة زوال كل البناي".جزء منها جراء عيوب في البناء، بما في ذلك جراء النوعية الرديئة ألرضية األساس

.10، ص. 11، العدد 2012 فبراير 26ج. ر. - 286ــادة ــا يلي: " 30تنص الم ــذي المــذكور على م ــاري من المرســوم التنفي يتعين على المــرقي العق

االكتتاب في جميع التأمينات أو الضمانات القانونية المطلوبة. يتحمــل المــرقي العقـاري خالل مـدةــاولين10عشر ) ( سنوات، مسؤوليته المتضامنة مع مكاتب الدراسات والمقاولين والشــركاء والمق

الفرعيين وأي متدخل آخر، في حالة سقوط البناية كليا أو جزئيــا بســبب عيــوب في البنــاء بمــا في".ذلك رداءة األرض

الســالف المتعلــق بالتأمينــات، 1995 ينــاير 25 المؤرخ في 07-95 من األمر رقم 178المادة - 287 يجب على المهندسين المعماريين وكذا المراقبين التقنيين اكتتــاب، التي تنص على ما يلي: " الذكر

من القــانون المــدني، على أن554عقد لتأمين مسؤوليتهم العشرية المنصوص عليهــا في المــادة

، المذكور أعاله، والمــادة85-12 من المرسوم التنفيذي رقم 30بين نص المادة 554 من القانون المدني، فإن الحكم األولى بالتطبيق هو حكم نص المادة 554

باعتبار أن القانون المـدني الشـريعة العامـة للقـانون الخـاص، وهــو حكم يطبـق على المقاول الفرعي، أمام انعدام نص قانوني مسـتقل في التشـريع الجزائـري ينظم مهنة المقاول الفرعي أو نشاط التعاقد الفرعي. ومــا يؤكــد عــدم إلزاميــة المقاول الفرعي بالمسؤولية العشرية، عدم إخضاعه لهذا النــوع من المســؤولية في تشريع الترقية العقارية الذي يعــد قانونــا، وبمــا أن المرســوم التنفيــذي رقم

هو نص تطبيقي له، أي تشريع فرعي، والقانون المدني وقــانون الترقيــة12-85ــأمين، هي تشــريعات أساســية ومــا دام أن حكم التشــريع ــانون الت ــة وق العقاري الفرعي مخالفــا لحكم التشــريع األصــلي، فــإن الحكم األولى بــالتطبيق هــو حكم القانون المدني والقــوانين الالحقــة لــه، وفي هــذا تطــبيق لقاعــدة " الفــرع يتبــع

األصل". ومن ثم، ال يخضع المقاول من البــاطن للمســؤولية العشــرية، النعــدام نص خــاص يخضــعه صــراحة لتلــك المســؤولية، كمــا ال يمكن أن يكــون متضــامنا مــع المرقي العقاري في المسؤولية العشرية لهذا األخير، لسبب بسيط، وهو انعــدام رابطة تعاقدية بين المرقي العقاري الذي يأخذ صفة صاحب المشروع والمقــاولــا مســؤولية ــون لهم ــين، فال يمكن أن تك ــد بين الشخص ــدام عق ــرعي. وبانع الف تضامنية، وال تكون للمرقي العقاري مسؤولية تضــامنية إال مــع مكتب الدراســات والمقاول، بما أنه تربطه بهم عالقة تعاقدية، ومع المتدخلين اآلخرين في عمليــة

البناء متى كانوا مرتبطين مع المرقي العقاري بعقد بصفته صاحب مشروع. وباستقراء أحكام القانون المدني الفرنسي، يالحظ بأن مشرعه كــان أكــثر وضوحا في تحديده لألشخاص الخاضعين ألحكــام الضــمان العشــري. فقــد وضــع حكمــا عامــا مفــاده أن كــل معمــاري مســؤول اتجــاه رب العمــل أو مالكــه على

، ثم بين على سبيل الحصر األشخاص الذين يتصفون288أساس الضمان العشريــخاص ــؤالء األش ــاطن من بين ه ــاول من الب ــذكر المق ــاري، فلم ي ــفة المعم بص

ه في المــادة 1-1792المسؤولين بمقتضى قواعد المسؤولية العشرية، عند نصــيعتبر معماريا يتولى تشييد عمل:من القانون المدني، على أنه "

كل مهندس معماري، مقاول، أو أي شخص آخــر يرتبــط مــع رب العمــل-1 كل شخص يبيع العمل بعد إتمام تشــييده ســواء كــان قــد شــيده-2بعقد مقاولة.

يبدأ سريان هذا العقد من االستالم النهائي للمشروع. ويستفيد من هذا الضمان صــاحب المشــروع".و/أو مالكيه المتتالين إلى غاية انقضاء أجل الضمان

288 - Art. 1792 C. civ. fr. : « Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l’ouvrage ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses élément constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n’a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d’une cause étrangère ».

كل شخص يقوم بمهمة تشبه مهمــة مــؤجر العمــل-3بنفسه أو بواسطة آخرين. .289على الرغم من أنه يتصرف باعتباره وكيال عن مالك العمل"

وبذلك، فأي شخص يتصف بصـفة المعمـاري من الناحيـة القانونيـة، يخضـع ألحكــام الضــمان العشــري بغض النظــر عن الطــرف الــذي تجمعــه بــه عالقتــه التعاقدية، ومهما كانت طريقة تدخلــه في إنجــاز العمــل وفي أي مرحلــة تــدخل. ولهــذا، نجــد أن المشــرع الفرنســي مــد نطــاق الضــمان العشــري إلى أشــخاص آخرين بالرغم من أنهم لم يتعاقدوا مع صاحب المشروع في إطار عقــد مقاولــة. ومن بينهم وكيل صاحب المشروع الذي يتدخل على أساس عقد الوكالــة، وليس

أو تــام290وبــائع العقــار ســواء كــان تحت التشــييدعلى أســاس عقــد المقاولــة، ، وكــذلك292، والصانع لعمــل أو جــزء من عمــل أو لعنصــر تجهــيزي فيه291اإلنجاز

. فلمـاذا يخضــع294. وأيضـا المــرقي العقــاري293المستورد والموزع لهذه العناصر كل هؤالء ألحكــام المســؤولية العشــرية، في حين يفلت منهــا المقــاول الفــرعي

289 - Art.1792-1 C. civ. fr. : « Est réputé constructeur de l'ouvrage :1° Tout architecte, entrepreneur, technicien ou autre personne liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage ;

2° Toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu'elle a construit ou fait construire ;

3° Toute personne qui, bien qu'agissant en qualité de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage ».290 - Art. 1646-1 C. civ. fr. : « Le vendeur d'un immeuble à construire est tenu, à compter de la réception des travaux, des obligations dont les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage sont eux-mêmes tenus en application des articles 1792, 1792-1, 1792-2 et 1792-3 du présent code. Ces garanties bénéficient aux propriétaires successifs de l'immeuble. Il n'y aura pas lieu à résolution de la vente ou à diminution du prix si le vendeur s'oblige à réparer les dommages définis aux articles 1792, 1792-1 et 1792-2 du présent code et à assumer la garantie prévue à l'article 1792-3 ».291 - Art. 1792-1 al. 2 C. civ. fr., préc. et art. L. 261-6 CCH )Modifié par L. n° 2006-872 du 13 juillet 2006 – art. 80, JORF 16 juillet 2006( :« Ainsi qu'il est dit à l'article 1646-1 du code civil :

" Le vendeur d'un immeuble à construire est tenu, à compter de la réception des travaux, … et à assumer la garantie prévue à l'article 1792-3. ».292 - Art. 1792-4 al. 1 C. civ. fr. :« Le fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en œuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou élément d'équipement considéré ».293 - Art. 1792-4 al. 2 et 3 C. civ. fr. : « Sont assimilés à des fabricants pour l'application du présent article : -Celui qui a importé un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement fabriqué à l'étranger. -Celui qui l'a présenté comme son œuvre en faisant figurer sur lui son nom, sa marque de fabrique ou tout autre signe distinctif ». ». 294 - Art. 1831-1 C. civ. fr. :« Le contrat de promotion immobilière est un mandat d'intérêt commun par lequel une personne dite " promoteur immobilier " s'oblige envers le maître d'un ouvrage à faire procéder, pour un prix convenu, au moyen de contrats de louage d'ouvrage, à la réalisation d'un programme de construction d'un ou de plusieurs édifices ainsi qu'à procéder elle-même ou à faire procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet. Ce promoteur est garant de l'exécution des obligations mises à la charge des personnes avec lesquelles il a traité au nom du maître de l'ouvrage. Il est notamment tenu des obligations résultant des articles 1792, 1792-1, 1792-2 et 1792-3 du présent code ».

رغم تدخله الفعال في أعمال البناء والتشييد، إذ يحتمــل انجــاز كامــل المشــروعمن طرف مقاول أو عدة مقاولين فرعيين.

ونظرا ألهمية تدخل المقاول الفرعي في إنجاز العمل المكلف به المقــاولــؤولية األصلي، اقتنع القضاء البلجيكي بضرورة تحميل المقاول من الباطن المس العشرية، وقد برر موقفه على أساس أن أحكام الضمان العشــري ال تهــدف إلى حماية صاحب المشروع والمالك الالحقين، وإنمــا تهــدف أيضــا إلى حمايــة األمن العام. كما أن المقاول األصلي يكلف مقــاولين آخــرين إلنجــاز بعض األعمـال من البــاطن، ألنهــا أعمــال تحتــاج إلى مقــاولين متخصصــين، ليس بإمكــان المقــاول األصلي انجازها ألنها تخرج عن تخصصه، مما يتعذر عليه معاينة العيوب المتصــلة بها. وبذلك كان من الضروري تحميل المقاول من البــاطن المســؤولية العشــريةــف ــا متخصصــا في األشــغال المكل ــاره شخصــا مهني ــام وباعتب ــة لألمن الع حماي

.295بانجازها، من دون الحاجة إلى اشتراط عالقة تعاقدية مع صاحب المشروع لقــد أخضــع المشــرع الفرنســي المتــدخلين في أعمــال البنــاء إلى أحكــام الضمان الخــاص، واعتــبرهم في حكم المعمـاريين بغض النظــر عن ارتبـاطهم أو عدم ارتباطهم مع رب العمل بعقود مقاولة. فيسأل بــائع العقــار إذا كــان مقــاوال شيد بناية لحسابه الخاص، ثم تصرف بهــا عن طريــق الــبيع. كمــا يخضــع الوكيــلــة أو الذي عهدت إليه بعض األعمال، دون تفرقة بين ما إذا كانت تصرفات قانوني أعمال مادية، طالما أن هذا الوكيــل يقــوم بمهمــة تشــبه مهمــة المعمــاري، فــإذا اقتصر عمل الوكيل على إبرام التصرفات القانونية باسم رب العمل أو لحســابه،

. كما اعتبر كل صــانع لعمــل296فإنه يظل خاضعا لألحكام العامة في عقد الوكالة ، وبالتــالي297أو لجزء من عمل، أو لعنصر من عناصر التجهيز في العمل معماريا

مسؤول مسؤولية تضامنية مع المقاول والمهندس المعمــاري تجــاه رب العمــل،295 - Cass., 1er ch., 11 avril 1986, R.G.A.R., 1987, n° 11292, cité par B. Louveau, La responsabilité du sous-traitant face à ses cocontractants et aux tiers, in La sous-traitance, op. cit., p. 36: « La responsabilité décennale des architectes et entrepreneurs vise une double protection : celle du maître de l’ouvrage et celle de la sécurité publique qui exige des édifices solides. Cette protection du maître de l’ouvrage est aussi justifiée à l’égard de l’entrepreneur principal, celui-ci confiant fréquemment la sous-traitance à des personnes spécialisées dans certaines techniques que lui-même connait moins bien, tandis que la protection de la sécurité publique exige que le sous-traitant soit aussi responsable lorsqu’un édifice périt en tout ou en partie ensuite d’un vice de construction dû au sous-traitant ».

Et Bruxelles, 28 octobre 1987, J.L.M.B., 1988, p. 312, cité par B. Louveau, La responsabilité du sous-traitant face à ses cocontractants et aux tiers, in La sous-traitance, op. cit., p. 37 : « Un sous-entrepreneur est entrepreneur pour la partie qu’il exécute. Il est tenu à la responsabilité décennale sans que cette responsabilité dépende de la condition qu’il ait contracté avec quelqu‘un n’agissant pas comme entrepreneur principal ».

296 - يرى الفقه أنه إذا أمكن التفرقة في محل العقد بين األعمال المادية واألعمال القانونيــة، فإنــه يجب إعمال عقد المقاولة بالنسبة لألولى، وأحكام عقد الوكالـة بالنسـبة للثانيـة، أمـا إذا اسـتحالتــك. التفرقة فيجب تطبيق أحكام عقد المقاولة على مجموع المهام التي أداها الوكيل لحساب المال

ومحمد نــاجي498أنظر في هذا الموضوع، عبد الرزاق حسين يسين، المرجع السالف الذكر، ص. .55، ص. 21ياقوت، المرجع السابق، بند

مثال عن صانع جزء من عمل قيامه بأعمال األساسات دون األعمال المتبقية إلكمال البناية، أما - 297صنع عنصر تجهيزي في البناية، كقيامه بوضع السخانات المركزية وأجهزة التكييف والمصاعد.

بشرط أن يكون العمل، أو جــزء منــه أو العنصــر التجهــيزي المصــنوع، اســتعمل بمعرفة المقاول استعماال مطابقــا للقواعــد الموضــوعة من قبــل الصــانع، وأن ال يكون المقاول قد أجرى تعديال في المنتجــات المصــنوعة الــتي تــولى اســتعمالها

.298في العمل وتمتد أحكام الضمان العشري في القانون الفرنســي، لتشــمل المســتورد ألعمال مصنوعة في الخارج، رغم أنــه ال يعتــبر معماريــا وال يرتبــط بــرب العمــل

ــوزع299بعقد مقاولة وإنما يرتبط معه بعقد بيـع . وتمتد األحكام المذكورة إلى الم متى قام بتوزيع الشيء المصنوع على أساس من صــنعه، بوضــع عليــه اســمه أو

ماركته أو أي عالمة مميزة له. تبعا لذلك، فإن المقاول يبقى مسؤوال بمقتضى أحكام المسؤولية العشرية تجاه رب العمل، ويتحمل المسؤولية بموجب الضمانات الناجمة عن تعاقــده مــع موردي وبائعي السلع ومواد البناء والتجهــيز، فــيرجع رب العمــل عليــه بمقتضــى الضــمان الخــاص، ويرجــع المقــاول عليهم بمقتضــى القواعــد العامــة للضــمانات التجارية. كما يستفيد صاحب المشروع من ضــمان عيــوب المنتوجــات بنــاء على قواعــد المســؤولية التقصــيرية عن فعــل المنتج، كــون أنهــا مســؤولية ال تتطلب عالقة تعاقدية بالمتضرر من جهة، وتعتبر منتوجا كل مال منقول ولو كــان متصــال

. 300بعقار عدم خضوع المقاول الفرعي ألحكام المسؤولية العشــرية301ويبرر البعض

إلى أن هذا األخير ال يرتبط وال يعتبر طرفا مباشرا في عقد المقاولة الذي يجمــع صاحب المشروع بالمقاول األصلي، من جهة. ومن جهة أخــرى، يــبرر جــانب من الفقه عدم خضوع المقاول من الباطن ألحكام المسؤولية الخاصة بسبب تعاملــه مع المقاول األصلي الذي يعد شخصا محترفا ومهنيا متخصصا في أعمــال البنــاء،ــتى ــاء. وح فال يحتاج إلى الحماية التي يحتاجها رب العمل غير الخبير بشؤون البن وإن كان المقاول األصلي تنقصه الخـبرة أو تنعـدم لديـه، فال يكـون هــذا السـبب كمبرر في عقد يتوازن طرفاه في الكفاءة المهنيــة والفنيــة، كمــا هــو الحــال في العقد الذي يربط المقـاول الفــرعي بالمقــاول األصــلي، على خالف العقـد الــذي

. 302يربط هذا األخير بصاحب المشروعحنان، - 298 الذكر مازة السالف المرجع البناء، مقاولة عقد في العيوب . ضمان ص ،79.299 - يرى الفقه بأن المشرع الفرنسي أخضع المستورد ألحكام الضمان حتى يمكن رب العمــل من

الرجوع عليه، إذا تعذر عليه الرجوع على الصانع، سواء ألن شخصية الصــانع غــير معروفــة، أو ألنــه. 67، ص. 23، بند المرجع السالف الذكريقيم بالخارج. أنظر محمد ناجي ياقوت،

، السالف10-05 من القانون رقم 42 مكرر ق. م. ج. المستحدثة بموجب المادة 140المادة - 300الذكر.

301 - الطبعـــةالمسؤولية العقدية للمقاول والمهندس المعمـــاري بــالمغرب، عبد القادر العرعاري، .254، ص. 209، بند 2009األولـى، دار األمان للنشر والتوزيع، الرباط،

302 - ، مجلـةمـدى تطـبيق أحكـام الضـمان العشـري على المقـاول من البــاطنمحـراش سـميرة، المرجــع الســالف وجعفــر الفضــلي، 215، ص. 2010، فبراير- أبريــل، 8-7محاكمة، العدد الممتاز

أخيرا، يمكن القول أن المشرع الجزائري اتبــع نظــيره الفرنســي في عــدم إخضاع المقاول الفرعي ألحكــام المســؤولية العشــرية. غــير أن موقــف القضــاء البلجيكي المذكور سابقا، كان أقرب إلى منطق العدالة واإلنصاف عنــد إخضــاعه المقاول من الباطن للمسؤولية العشرية، نظرا ألهمية تدخله في انجــاز العمــل، إذ أن المشاريع الكبرى والمعقدة تعتمد على التعاقد الفرعي في إنجازهــا، فيعــد المقاول الفــرعي مســؤوال عن التهــدم أو العيــوب الــتي تظهــر في الجــزء الــذي أنجزه. كمــا أن حمايــة مصــالح رب العمــل والمصــلحة العامــة للمجتمــع تقتضــي إخضاع المقــاول الفــرعي للمســؤولية العشــرية، الســيما وأن المقــاول الفــرعيــف عن يمتلك سلطة في مطالبة صاحب المشروع مباشرة بدفع أجره، متى تخل ذلك المقاول األصلي. فكان من الصواب تحميل المقاول من الباطن المسؤولية العشرية أمام منحه الضمان والسلطة القانونيــة في مطالبــة صــاحب المشــروع

بأجره عن طريق الدعوى المباشرة، وهي موضوع المبحث التالـي.

المبحث الثاني: الضمانات المقررة للمقاول من الباطن في الحصــول على أجــره من قبــل صــاحب

المشـروع سبق الذكر، أن العالقة بين صاحب المشــروع والمقــاول األصــلي، يحكمهــا عقد المقاولة، والعالقــة بين المقــاول األصـلي والمقــاول الفــرعي يحكمهــا عقــد المقاولة من الباطن. ومعلوم أن العقــد شــريعة المتعاقــدين وتنحصــر آثــاره بين أطرافه. أما عالقة صاحب المشروع بالمقاول الفرعي، فهي عالقة غير مباشــرة يتوســطها المقــاول األصــلي. فهــو دائن لــرب العمــل، ومــدين في نفس الــوقت

للمقاول من الباطن. لذلك، وكمبدأ عام ال يعتــبر المقــاول الفــرعي مســؤوال عن ســوء أو عــدم تنفيذ األعمال التي كلف بانجازها بموجب العقد الفرعي تجاه صاحب المشــروع. ويبقى المقاول األصلي هو المسؤول الوحيد تجاهه عن العيــوب الــتي تظهــر في العمل موضوع العقد، أو عن عــدم إتمــام إنجــازه. غــير أن المشــرع وفي مجــالــاحب ــة ص ــرعي في مواجه ــاول الف ــمانات للمق ــة أعطى ض ــاوالت الفرعي المق المشروع، بمقتضى نص صريح قرر بموجبه إمكانية مباشــرة الــدعوى المباشــرة من قبــل المقــاول الفــرعي الســتفاء أجــره المســتحق لــدى المقــاول األصــلي )المطلب األول(. ومن جهـة أخرى خول له حق امتيــاز على مــا يتم حجــزه على

. 432، ص. الذكر

ــع ما يكون للمقاول المدين له لدى الغير من المبالغ المســتحقة األداء وقت توقيالحجز )المطلب الثاني(.

المطلب األول: النظام القانونـي للدعـوى المباشـرة تعد الدعوى المباشرة خروجا عن القواعد العامة التي تقضي بــأن العقــد ال يكــون ســاريا إال على أطرافــه، وال يســري أثــره على الغــير. وقــد أمــد المشــرع بموجب أحكام خاصة حق رفع هذه الــدعوى إلى أشــخاص آخــرين غــير المقــاول الفرعي، وأقر إجــراءات قانونيــة البـد من احترامهــا قبــل رفــع الـدعوى. غـير أن اإلشكال الذي أحاول معالجته هو حالة ما إذا قاول المقــاول الفــرعي بــدوره من الباطن، فهل يســتفيد المقــاول الفــرعي الثــاني من الحمايــة القانونيــة المقــررة

للمقاول الفرعي األول ؟ــرق إلى ــد من التط ــرة ال ب ــوى المباش ــي للدعـ ــام القانونـ ــة النظ لدراسمفهومهـا )الفرع األول(، ثم إلى اآلثار التي تنجم عن ممارستهـا )الفرع الثاني(.

الفرع األول: مفهـوم الدعوى المباشـرة دراسة مفهوم الــدعوى المباشــرة يتطلب تعريفهــا، وإبــراز أهم الخصــائص

التي تميزها عن باقي الدعاوى القانونية، وكذا أنواعها.أوال: تعريف الدعـوى المباشـرة

ــني إن انتفاء عالقة تعاقدية تربط المقاول الفرعي بصاحب المشروع، ال يع بالضرورة انعـدام أيـة عالقـة تجمـع بين عقـد المقاولـة األصـلي وعقـد المقاولـة الفرعي، بل أن العقدين يتحدان في المحل المتمثل في تنفيذ األشغال المتفــق عليها بين صاحب المشروع والمقاول األصلي. ويترتب على ذلك، أنه في األصــل ال تقوم عالقة تعاقدية مباشرة بين رب العمل والمقاول الفــرعي، إذ ال يربطهمــا

.303أي عقــد، بــل يعتــبر هــذا األخــير من الغــير بالنســبة لعقــد المقاولــة األصــلية وبالتــالي، ال يحــق لصــاحب المشــروع الرجــوع مباشــرة على المقــاول الفــرعيــويض لمطالبته بإصالح العيوب التي عاينها وقت استالم األعمال أو بإتمامها أو تع الضرر الالحق به، فالمسؤولية العقدية ال تنجم إال من تنفيذ العالقــة الرابطــة بينــد. ويمكن ــبي عن العق أطراف العقد الواحد، فال يجوز للغير التمسك بها ألنه أجن القول أن قاعدة انتفاء عالقة قانونية بين صاحب المشــروع والمقــاول الفــرعي،ع القــوة الملزمــة تجد أساسها في مضمون القواعــد العامــة للعقــود، الــتي تخضــ

"، ومفادهبمبدأ نسبية أثر العقدللعقد بالنسبة لألشخاص إلى مبدأ هام يسمى " أن أثر العقد يقتصــر على طرفيــه، فال ينصـرف إلى غيرهمـا كأصـل عــام. وبهـذا

" والمــادةالعقد شريعة المتعاقــدين من القانون المدني بأن " 106نصت المادة

303 - F. BALON, Relations entre maître de l’ouvrage et sous-traitant : Aperçu synthétique, in La sous-traitance,)sous la direction de F. Balan, B. Louveaux et P. Henry(, op. cit. , p. 193.

ال يـرتب العقـد التزامـا في ذمـة الغـير، ولكن من نفس القانون على أنه " 113. 304"يجوز أن يكسبه حقـا

تأسيسا على ذلك، فإن العالقة بين صاحب المشروع والمقاول من الباطن هي عالقــة غــير مباشــرة، فال يمكن لــرب العمــل أن يطــالب المقــاول الفــرعي مباشرة بتنفيذ التزامه بانجاز العمل والتزامه بالتسليم والضمان، ال بموجب عقدــه، وال بمــوجب العقــد ــا في ــة األصــلي ألن المقــاول الفــرعي ليس طرف المقاول الفرعي ألن صاحب المشروع ليس طرفا فيه أيضا. بل له الرجوع على المقاول األصــلي، على أســاس أن هــذا األخــير مســؤول عن تصــرفات وأخطــاء المقــاول

ــاه رب العمل ــرعي تج ــه305الف ــلي على مقاول ــاول األص ــوع المق . ومن ثم، رج الفرعي بحكم العالقة التعاقدية الــتي تربطهمــا. كمــا ال يمكن للمقــاول الفــرعي مطالبــة رب العمــل مباشــرة بتنفيــذ التزاماتــه، وإنمــا يقــع على عــاتق المقــاول

. 306األصلـي المطالبة بذلك بالمقابل، يحق للمقاول الفرعي ممارسة الدعوى غــير المباشــرة لمطالبــةــاول ــلي، أي المق ــه األص ــتحق على مدين ــره المس ــأداء أج ــروع ب ــاحب المش ص

. غير أن ممارسة مثل هذه الــدعوى يرتبــط بضــرورة تــوافر شــروطها307األصلي من جهة، وال تحقق للمقــاول الفــرعي الهــدف الــذي يرجــوه، وهــو حصــوله علىــدعوى أجره مباشرة، من جهة أخرى. كون أن الديون المتحصلة من ممارســة ال غير المباشرة تضم إلى ذمــة مــدين من باشــرها لتشــكل الضــمان العــام لجميــع

304 - ــه البــد من التوســع في قصـد كلمــة "المتعاقــدين"، فليس يــرى الفقــه في هـذا الخصـوص، أن المقصود بها المتعاقدين فحسب، بل كذلك الخلف العــام والخلــف الخــاص وحــتى الــدائنين. وتجب اإلشارة إلى أن الدائن ال يعتبر ال خلفا عاما وال خلفا خاصا، ألنه ال يخلف مدينه في ذمته من حقــوق والتزامات، بل له حق الضمان العام على أموال المدين. وله بموجب هــذا الضــمان حــق اســتعمال

l’action)الدعوى غير المباشرة oblique)التي يرفعها الدائن نيابة عن مدينه إلدخال حق تقاعس عنــه l’action)المدين في الضمان العام، والدعـوى البوليصية paulienne)للطعن في تصرف المدين الــذي

لكــل دائن حــل دينــه، وصــدر من مدينــه ق. م. ج. " 191يغش دائنيه، وهذا ما نصت عليــه المــادة تصرف ضار به أن يطلب عدم نفاذ هــذا التصــرف في حقــه، إذا كــان هــذا التصــرف قــد أنقص من حقوق المدين أو زاد في التزاماته وترتب عسر المدين أو الزيادة في عسره، وذلك متى توافر أحد

l’action)". والـدعوى الصـورية الشروط المنصوص عليهـا في المـادة التالية en simulation)للتمسـك إذا أبرم عقد صــوري فلــدائني المتعاقــدين ق.م.ج. " 198بالعقد الصوري، وهو ما جاءت به المادة

. أنظــر في هــذا الموضــوعوللخلف الخاص، متى كانوا حسني النية، أن يتمسكوا بالعقــد الصــوري" المرجــع السـابق االلـتزام، مصـادرالوسـيط في شـرح القـانون المـدني الجديـد،أحمد السنهوري،

.88، ص. 72، بند المرجع السابق الذكرعلي سليمان، و596، ص. 344، الجزء األول، بند الذكر ق. م. ج.2 الفقرة 564المادة - 305 ومحمد246، ص. 148، بند أحكام عقد المقاولة، المرجع السابققدري عبد الفتاح الشهاوي، - 306

.252، ص. المرجع السالف الذكرعبد الرحيم عنبر، لكل دائن ولو لم يحل أجــل دينــه أن يســتعمل ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 189المادة - 307

باسم مدينه جميع حقوق هذا المدين، إال ما كان منها خاصا بشخص أو غــير قابــل للحجــز وال يكــون استعمال الدائن لحقوق مدينه مقبوال إال إذا أثبت أن المــدين أمســك عن اســتعمال هــذه الحقــوق، وان هذا اإلمساك من شأنه أن يسبب عسره، أو أن يزيد فيه. وال يجب على الدائن أن يكلف مدينه

بمطالبة حقه غير أنه البد أن يدخله في الخصام".

. ومن ثم، حصــول المقــاول الفــرعي على أجــره المســتحق على308الــدائنين المقاول األصــلي من صــاحب المشــروع عن طريــق الــدعوى غــير المباشــرة، ال يحميه من مشاركة باقي الدائنين له، فيتزاحم معهم في اقتسام أموال المقــاول األصلي ويتحمل قسمة الغرماء، ألن جميع الدائنين متســاوون في هــذا الضــمان، إال من كان له حق التقدم واألولوية طبقا للقانون فال يستطيع المقــاول الفــرعي

.309االستئثار بحقوق المقاول األصلي عند صاحب المشروع ولذلك، ومن أجل ضمان حقه في الحصول على أجــره بعيــدا عن مزاحمــة

للمقــاول311 متبعــا نظــيره المصــري310بــاقي الــدائنين، منح المشــرع الجزائــري الفرعي الحق في رفع دعوى مباشــرة ضــد صــاحب المشــروع لمطالبتــه بــأجره

. ومن ثم، يلـتزم صـاحب المشـروع312المستحق له على ذمـة المقـاول األصـلي األصل أن يرفع الدائن دعوى مباشرة على المدين من أجل المطالبة بالــدين عنــد حلــول أجــل- 308

الوفاء. واستثناء يجوز له أن يرفع دعوى غير مباشرة عندما يكون مدينه دائن لدى الغير، وتقــاعس عن المطالبة بدينه فيرفعها نيابة عنه، إذ تقوم الدعوى غير المباشرة على فكرة النيابــة ألن الــدائن يعتبر نائبا عن مدينه في تحصيل حقوقه، وهي نيابة قانونية منحها القانون للدائن الســتعمال حقــوق

يعتــبر الــدائن في اســتعماله حقــوق ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 190مدينه. تطبيقا للمادة مدينه نائبا عن هذا المدين، وكل ما ينتج عن استعمال هذه الحقوق يدخل في أموال المدين ويكون

وسيلة تخول الــدائن أن يســتعملويعرف الفقه الدعوى غير المباشرة بأنها: "". ضمانا لجميع دائنيه باسم مدينه حقوق هذا المدين الــتي يقعــد عن اســتعمالها أو المطالبــة بهــا وذلــك للمحافظــة على

ــمه، إذا لمالضمان العام ". وهي نظام قانوني يسمح للدائن بموجبه أن يستعمل حقوق مدينه وباس يستعملها بنفسه من أجل حفظ حقه )حق الدائن( في الضـمان العـام. وقـد سـميت بالـدعوى غـيرــرف المباشرة لعدم وجود رابطة قانونية تربط بين الدائنين ومدين مدينهم بصورة مباشرة. كمــا تع أيضا بأنها دعوى يرفعها الدائن باسم مدينه للمطالبة بحق له في ذمة الغير، إذا كان إهمال المــدينــذ ــه أو لينف في المطالبة به مؤديا إلى إعساره ليدخل هذا الحق في ذمة المدين، ويبقى ضمانا لحق

.296، ص. المرجع السالف الذكرعليه به. للمزيد من التفصيل، أنظر سامي محمد، .204، ص. 139، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 309 يكون للمقاولين الفرعيين والعمال الذين يشتغلون ق. م. ج. التي تنص على أنه " 565المادة - 310

لحساب المقاول في تنفيذ العمل، حق مطالبة رب العمل مباشرة بما )ال( يجاوز القدر الذي يكــون مدينا به للمقاول األصلي وقت رفع الدعوى، ويكون لعمال المقاول الفرعي مثــل هــذا الحــق تجــاهــد رب كل من المقاول األصلي ورب العمل. ولهم في حالة توقيع الحجز من أحدهم على ما تحت ي العمل أو المقاول األصلي امتياز على المبالغ المستحقة للمقاول األصلي أو للمقاول الفرعي وقت توقيع الحجز. ويكون االمتياز لكل منهم بنسبة حقه، ويجوز أداء هذه المبالغ إليهم مباشرة. وحقــوق المقاولين الفرعيين والعمال المقررة بمقتضــى هــذه المــادة، مقدمــة على حقــوق الشــخص الــذي

تنازل له المقاول عن دينه تجاه رب العمل".311 - من القــانون المــدني المصــري، وهــو662 ق. م. ج. يتطابق مع نص المــادة 565نص المادة

نفس النص الموجود في التشريع البلجيكي:Art 1798 C. civ. belge : « Les maçons, charpentiers, ouvriers, artisans et sous- traitants qui ont été employés à la construction d’un bâtiment ou d’autres ouvrages faits à l’entreprise ont une action directe contre le maitre de l’ouvrage jusqu’à concurrence de ce dont celui-ci se trouve débiteur envers l’entrepreneur au moment où leur action est intentée. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur et l’entrepreneur comme maître de l’ouvrage à l’égard des propres sous-traitants du premiers ».

312 - خالفا لما أقره المشرع الجزائري على غــرار نظــيره الفرنســي والمصــري من حــق ممارســة المقـاول الفـرعي للـدعوى المباشـرة ضــد صــاحب العمـل، فـإن المشـرع المغـربي لم يمنح هـذه السلطة للمقاول الفرعي، واقتصر هذا الحق عنده على العمال والصــناع المســتخدمين في تشــييد

بأدائه للمقاول الفــرعي أجــره المســتحق على المقــاول األصــلي مباشــرة، دون ضمه إلى ذمة المقاول ليتزاحم عليه جميع دائنيه. مما يجعل الــدعوى المباشــرة ذات أفضلية عن الدعوى غير المباشرة بالنسبة للمقاول الفرعي، الذي يمارسها من أجل الحصول على أجره من صــاحب المشــروع، مــا دام أن المشــرع منحــهــانوني، وال دخـــل إلرادة هـــذه الســـلطة، فهي دعـــوى تقـــرر بنـــاء على نص قـ

.313المتعاقدين لممارستها، كونها دعوى استثنائية مقررة بنص القانون وتعرف الدعوى المباشرة بأنها الحق المعترف به لشــخص في اقتضــاء مــا هو مستحق له من مدين مدينه، فهي تسمح للدائن برفع الدعوى باسمه شخصيا ولحسابه ضد مدين مدينه، بهدف الحصول على حقه مباشرة مما يجب أن يؤديه هذا األخير لمدينه. وتعرف كذلك بأنها الدعوى التي يصــبح بموجبهــا الــدائن دائنــا مباشرا لمدين مدينــه، فيحــق لــه بواســطتها مطالبــة مــدين المــدين باســمه هــو شخصيا، وليس باسم مدينه، وذلك بأن يؤدي له مـا كــان يجب أن يؤديـه للمـدين

ــة حقــوق بعض314في حدود دين الدائن لمدينه . وهي وسيلة كفلها القانون لحماي الدائنين قبل مدينهم بالرجوع المباشــر على مــدين مــدينهم، أي يجب وجــود نص تشريعي يجيز للدائن الرجوع على مدين مدينه بالدعوى المباشرة. وتعد الدعوى المباشــرة من الــدعاوى الخاصــة الــتي تتعلــق بــأموال محــددة في ذمــة صــاحب المشروع باعتباره مدينا للمقاول األصلي، وال تتعلق بكل أمواله، أي أنهــا تنحصــر على مــا يكــون مســتحقا للمقــاول األصــلي تجــاه رب العمــل في األصــل. وتعــد الدعوى المباشرة استثناء عن مبدأ عدم انصراف أثر العقد للغـير، إذ أنهـا تخـول الدائن المطالبة بحــق ناشــئ عن عقــد لم يكن طرفــا فيــه، وذلــك باســمه هــو ال

للعمــال والصــناع من ظهــير االلتزامــات والعقــود الــتي تنص على مــا يلي: " 780العمــل، الفصــل المستخدمين في تشييد بناء أو أي عمل آخر يقع بالمقاولة، الحق في إقامة دعوى مباشرة ضد من أجرى الصنع لصالحه. في حدود المبالغ التي يكون ملتزمـا بهـا للمقـاول عنـد إجـراء أحـدهم حجـزا صحيحي عليها وما يلتزم به له بعد هذا الحجز. ولهم حق االمتياز على هذه المبــالغ بنســبة دين كــل واحد منهم. ويجوز لرب العمل أن يدفع لهم هــذه المبــالغ مباشــرة، إذا صــدر بــذلك حكم القاضــي. والمقاولون الفرعيون الذين يستخدمهم المقاول األصــلي ومقــدمو المــواد األوليــة ليســت لهم أيــة

". وبهذا، لم يمنح المشرعدعوى مباشرة ضد رب العمل وليس لهم أن يباشروا إلى دعاوى مدينهم المغربي لمقاول البناء الفرعي الحق في إقامة دعوى مباشرة ضد رب العمل، وإنما لــه حــق رفــع دعوى غير مباشرة ضده، وهو بذلك لم يمنح المقاول الفرعي الحماية الخاصــة الــتي أوالهــا لغــيره من العمال والصناع والمستخدمين الذين اعترف لهم باإلضافة إلى حق الدعوى المباشرة تجاه من أجري الصنع لفائدته، بحق امتياز على المبالغ المتحصل عليها نتيجة حجز قانوني صــحيح. أنظــر في

، بحث تــأهيلي لنيــل دبلــوم الدراســاتعقــد المقاولــة من البــاطنهــذا الموضــوع محمــد أزهــري، المعمقة، تخصص القانون الخاص، كلية العلــوم القانونيــة واالقتصــادية واالجتماعيــة، جامعــة محمــد

.21، ص. 2007-2006الخامس، الرباط، المغرب، .207، ص. 142، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 313314 - مصادر الحقــوق الشخصــية،، الوجيز في شرح القانون المدني األردنيياسين محمد الجبوري،

والعــربي373، ص. 717، بنــد 2008، الجــزء األول، دار الثقافــة للنشــر والتوزيــع، دراســة موازية ،176، بنــد المرجــع الســالف الــذكر، النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائــريبلحاج،

.234ص.

باسم مدينه الذي أبرمه العقد، وكأن العقد الذي أنشأ حقا للمدين امتد أثــره إلى.315دائنه، فاكتسب حقا مباشرا منه

يتضح ممــا ســبق، أن المشــرع الجزائــري قــد حــدد نطــاق رجــوع المقــاول الفرعي على صاحب المشروع وذلك بما ال يجــاوز القــدر الــذي يكــون مــدينا بــه للمقاول األصلي وقت رفع الــدعوى بمــوجب العقــد األصــلي، فال يمكن مطالبتــه بأكثر مما هو مدين به أصال. فلو كان ما يطالب بــه المقــاول الفــرعي أكــثر ممــا يكون رب العمل ملتزما به في اتجــاه المقـاول األصـلي، فال يـؤدي إال في حـدود المبلغ المدين به. إذ تفترض الدعوى المباشرة أن يكــون للمقــاول الفــرعي دين لدى المقــاول األصــلي من جهــة، وأن يكــون لهــذا األخــير دينــا في ذمــة صــاحب

.316المشروع، وترفع الدعوى المباشرة على أدنى مبلغ من هذه الديون أمــا المشــرع الفرنســـي، فلم ينص على أحقيــة المقــاول من البــاطن في المطالبة بأجره عن طريق الدعوى المباشرة من صاحب المشروع في القــانون

ــالث من القــانون رقم ــوان الث ــا خصــص العن ــق1334-75المــدني، وإنم المتعل ، بعد ما خص العنــوان الثــاني من القــانون317بالتعاقد الفرعي للدعوى المباشرة

المذكور للدفع المباشر. ويتعلق الـدفع المباشـر بالصـفقات المبرمـة من طــرف الدولــة، الجماعــات المحليــة والمؤسســات العموميــة، إذ منح للمقــاول الفــرعي للهيئات المذكورة حق مطالبتهـا بتسـديد أجـره مباشـرة، شـريطة أن يكــون قـد

ــع أجــره ــد شــروط دف ــه صــاحب المشــروع واعتم ــق علي . ومن ثم، منح318واف315 - المرجــع وســامي محمــد، 348، ص. 344، بنــد المرجع السالف الذكرمحمد صبري السعدي،

ــيزا لهــا عن الــدعوى غــير286، ص. الســالف الــذكر ويقــول بأنهــا نعتت بالــدعوى المباشــرة تمي المباشرة، إذ أنها تخول للدائن الحق في الرجوع المباشر على مدين المدين، أي أنه يباشر الدعوى باسمه شخصيا وليس باسم مدينه، ويصبح بمقتضاها دائنــا شخصــيا لمــدين مدينــه، ولــه أن يســتأثر

بالحق الذي في ذمة مدين المدين.316 - J.-P. RENARD, Relations entre maître de l’ouvrage et sous-traitant: l’action directe - Bilan et perspectives, in La sous-traitance, Séminaire organisé à Liège le 18 avril 2002, Bruylant éd., Bruxelles, 2003, p. 171, p. 174 et P. HENRY, L’action directe et le privilège du sous-traitant, in la sous-traitance, Larcier éd., Bruxelles, 2006, p. 43, p. 52 :« L’action directe ne porte évidemment que sur les dettes du maître de l’ouvrage au moment ou l’action est intentée. Il n’est cependant pas requis que la créance de l’entrepreneur principal sur le maître de l’ouvrage soit liquide et exigible ».317 - Art. 12, L. n° 75-1334, du 31 décembre 1975, )mod. par art. 5, L. n° 94-475 du 10 juin 1994, JORF 11 juin 1994(: « Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage.

Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite.

Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.

Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article ».318 - Art. 6 al. 1, L. n° 75-1334 du 31 décembre 1975, )mod. par ord. 2000-916 du 19 septembre 2000, art. 5, JORF 22 septembre 2000 et L. n° 2001-1168 du 11 décembre 2001- art. 6 , JORF 12 décembre 2001(: « Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de

المشرع الفرنسي للمقاولين الفرعيين للمشاريع الخاصة حــق مباشــرة الــدعوى.319المباشرة، ما دام ال يحق لهم المطالبة بالدفع المباشر ألجورهم

وقد اختلفت الغرفة التجارية لمحكمة النقض الفرنسية مع غرفتها المدنيـة، إذ قضت األولى بأحقية المقــاول الفــرعي في مباشــرة الــدعوى المباشــرة ضــد صاحب المشروع إذا لم يســدد المقــاول األصــلي أجــره، حتى وإن لم يتم قبولــه من قبل صــاحب المشــروع ولم يعتمــد شــروط دفــع أجــره. في حين اشــترطت الغرفة المدنية، أن يكون المقـاول الفـرعي قــد نـال موافقـة صـاحب المشـروع

. ومن أجل320واعتمد شروط دفع أجره، حتى يحق له مباشرة الدعوى المباشرة وضع حــد لهــذا الخالف، اجتمعت الغرفــة المختلطــة لمحكمــة النقض الفرنســية، واشترطت توافر موافقة صاحب المشروع على المقاول الفرعي، وأن يكون قدــدت بــأن اعتمد شروط دفع أجــره، حــتى تقبــل الــدعوى المباشــرة. غــير أنهــا أك صاحب المشروع هو الطرف الوحيد الذي بإمكانه الدفع بعدم توافر شرط قبول المقاول الفرعي وعــدم اعتمــاد شــروط أداء مســتحقاته أثنــاء مباشــرة الــدعوى

، واســتقر321المباشرة، وليس بإمكان المقاول األصلي وال دائنييه االحتجاج بــذلك.322العمل بعد ذلك طبقا لهذا االجتهاد

l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution ».

v. aussi, Cass. civ., 3 décembre 2008, RDC 2009, n° 2, p. 633, note P. Puig : « L’institution dans les marchés public d’un paiement direct du sous-traitant par le maître de l’ouvrage ne fait pas disparaître le contrat de sous-traitance et laisse au sous-traitant la faculté d’agir en paiement contre l’entrepreneur principal ou de solliciter la fixation de sa créance, sans être contraint d’épuiser auparavant les voies de recours contre le maître de l’ouvrage ». 319 - Art. 11, L. n° 75-1334, : «Le présent titre s’applique à tous les contrats de sous-traitance qui n’entrent pas dans le champ d’application du titre II».320 - Sur cette question, v. A. BENABENT, Sous-traitance des marchés des personnes privées, op. cit., n° 76, p. 32: « la question est longtemps demeurée incertaine de savoir si le sous-traitant non agréé dispose néanmoins de l’action directe organisée par le titre III de la loi du 31 décembre 1975. La divergence sur ce point s’est installée au plus haut niveau puisque la chambre commerciale de la cour de cassation a posé le 19 mai 1980 que «  même si l’entrepreneur principal n’a pas fait accepter le sous-traitant et n’a pas fait agréé les conditions de paiement du contrat de sous-traitance par le maitre de l’ouvrage, le sous-traitant a de par la loi, en cas de défaillance de l’entrepreneur principal, une action directe contre le maitre de l’ouvrage », tandis que la troisième chambre civile de la même instance, jugeait le 29 mai 1980, que les sous-traitants n’ont une action directe contre le maître de l’ouvrage que si celui-ci a accepté chaque sous-traitant et agréé les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance… »

321 - Cass. Ch. mixte, 13 mars 1981, in Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, Obligation, contrat spéciaux, suretés, )sous la direction de H. Capitant, F. Terre et Y. Lequette(, Dalloz, 11ème éd., 2000, p. 536 : « L’action directe instituée par l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans les contrats conclus entre les parties. Elle est donc ouverte aux sous-traitants, même si leur contrat a été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 1975. Si, en application de l’article 3 de la loi, les sous-traitants n’ont une action directe contre le maître de l’ouvrage que si celui-ci a accepté chaque sous-traitant et agréé les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance, ce texte n’exige pas que l’acceptation et l’agrément soient préalables ou concomitants à la conclusion du contrat de sous-traitance. L’absence d’acceptation et d’agrément peut être opposée au sous-traitant exerçant l’action directe par le maître de l’ouvrage, mais non par l’entrepreneur principal, car il a manqué à son obligation de faire accepter le sous-traitant, ni par ses créanciers, car ils n’ont pas plus de droits que lui ».322 - Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, op. cit. , n° 755, p. 430: « Bien qu’il n’existe pas de relation contractuelle entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant, la loi de 1975 a permis au sous-traitant agrée par le

الذي لم يــبين شــروط ممارســة الــدعوى-وعلى خالف المشرع الجزائري فإن المشرع الفرنسي اشــترط لممارســة الــدعوى المباشــرة عــدم-المباشرة

تسديد المقاول األصلي مستحقات المقاول الفرعي بعد انقضاء مهلة شــهر بعــد إعذاره، مع واجب تبليغ صاحب المشروع نسخة من اإلعذار. كما يحــق للمقــاول الفرعي ممارسة الدعوى المباشرة حــتى مــع تعــرض المقــاول األصــلي لتصــفية أموالــه أو تعرضــه للتســوية القضــائية، وكــل تنــازل عن حــق ممارســة الــدعوى

.323المباشرة يعد كأنه لم يكـن تجدر اإلشارة، إلى أنه في مجال الصفقات العموميــة، ال مجــال للجــوء إلى الدعوى المباشرة، وذلك بسبب إمكانية حصول المقــاول الفــرعي للصــفقة علىــروع، ــاحبة المش ــدة، أي اإلدارة ص ــلحة المتعاق ــرة من المص ــتحقاته مباش مس شريطة أن تكون األشغال والخدمات محــل الـتزام المقــاول الفــرعي، منصوصــا

. 324عليها في الصفقـة ثانيـا: خصائص الدعـوى المباشـرة

تبعا للتعاريف السابقة للدعوى المباشرة يمكن استخالص خصائصها التالية: "، إذ األصــل أنمبدأ نســبية العقد - تعتبر الدعوى المباشرة استثناء على "

ــتزام العقد ال ينصرف أثره إلى غير المتعاقدين وخلفهم، وال يجوز أن يرتب أي ال في ذمة الغير، ولكن بواسطة هذه الــدعوى، يمكن للغــير الــذي ليس طرفــا في عقد المقاولة أن يطالب أحد المتعاقدين بتنفيذ االلتزام الناشئ عن العقــد، وهــو حال المقاول من البــاطن الــذي يعــد طرفــا خارجــا عن عقــد المقاولــة األصــلي، وخوله القانون ســلطة الرجــوع على رب العمــل عن طريــق الــدعوى المباشــرة لمطالبتـه بـاألجر المسـتحق لـه على المقـاول األصـلي، وهـذا الحكم عبـارة عن

اكتساب المقاول الفرعي حقا مباشرا من العقد. - تمثل الدعوى المباشرة خروجا على مبدأ المساواة بين الدائنين العــاديينــاز على في التنفيذ على أموال المدين، فبموجب هذه الدعوى يخول للــدائن امتي الدين الذي في ذمة مدين مدينه، أي أنها بمثابة امتياز. لذلك، ال يســتطيع الــدائن

. وعليــه يمكن للمقــاول325اســتعمالها إال في حــاالت معينــة نص عليهــا القــانونmaître, qui a accepté les conditions de payement de demander à celui-ci de lui payer directement ce qu’il doit à l’entrepreneur principal à concurrence de ce que l’entrepreneur doit au sous-traitant… ».

V. aussi, Cass. civ. 7 novembre 2012, Rev. Cont. conc. consom. 2013, n° 2, note L. Leveneur.323 - Art. 12, L. n° 75-1334, préc.

... ويقبض المناول، السالف الذكر: " 247-15 من المرسوم الرئاسي رقم 2 البند 143المادة - 324 المعتمـد وفـق الشـروط المــذكورة ســابقا، مسـتحقاته مباشــرة من المصـلحة المتعاقــدة، بعنــوان الخدمات المنصوص عليها في الصفقة التي تكفل بتنفيذها، حسب كيفيات تحدد بمــوجب قــرار من

".الوزير المكلف بالمالية ومن أمثلتها في القانون المدني، دعوى المؤجر على المستأجر من الباطن، إذ يكون هذا األخير - 325

ملزما بأن يؤدي للمؤجر مباشــرة مــا يكــون ثابتــا في ذمتــه من التزامــات ناشــئة من عقــد اإليجــار

ــذين لم تتقــرر لهم هــذه ــدائنين ال ــأمن بهــا مزاحمــة غــيره من ال الفــرعي أن يالدعوى.

- ال يشــترط لممارســة الــدعوى المباشــرة من قبــل المقــاول الفــرعي أن يكون المقــاول األصــلي في حالــة عسـر، وإنمـا يحــق لـه الرجــوع مباشــرة على صاحب المشروع حتى ولو كان المقاول األصلي موسرا، ومن باب أولى إذا كان في حالة تصفية أو تسوية قضائية أو وقف مؤقت عن المتابعات، وهذا مــا صــرح

.326به المشرع الفرنسي أن الحكمة من هذا االستثناء تكمن في أن القــانون لــو327لذلك، يرى الفقه

اقتصر على مباشرة المقاول الفرعي للدعوى غير المباشــرة الــتي يــزاحم فيهــا سائر دائني المقــاول األصــلي، فــإن هــذه الــدعوى تكــون غالبــا غــير مجديــة، فال يستأثر وحده بما يأخذه من رب العمل، بــل يقاســمه فيــه ســائر دائــني المقــاولــادة، األصلي. خاصة وأن المقاول الفرعي والعمال ال يرجعون على رب العمل ع

إال إذا كان المقاول األصلي معسرا. ، فــإن الــدائن ال يعــد328- خالفا لما هو مشترط في الدعوى غــير المباشــرة

نائبــا عن المــدين في الــدعوى المباشــرة. ومن ثم، ال يشــترط إدخــال المقــاول األصلي خصما في الدعوى المرفوعة من قبــل المقــاول الفــرعي، إذ أنهــا ترفــع باسم هذا األخير وليس باسم مدينه المقاول األصلي، وباألصالة عن نفسه وليس نيابة عنه. لذلك، يشترط في الدين موضوع الدعوى المباشرة أن يكون مستحق

األداء، حتى يحق للدائن أن يستوفيه من مدين مدينه في الدعوى المباشرة. وبهذا، أصبح المقاول الفرعي وكأنه طرفا في عقد المقاولة، له سلطة فيــه مطالبة صاحب المشروع مباشرة بأجره. غير أن هذه السلطة ليست مخولة ل

، فهو دائن يطالب في حدود األجر المستحق لــه في329اتفاقا وإنما بقوة القانون ذمة المقاول األصلي. بل لــوال هــذا النص لكــان على المقــاول الفــرعي الرجــوع على صاحب المشروع بطريق الــدعوى غــير المباشــرة، يرفعهــا باســم المقــاول األصــلي ويطــالب فيهــا بمــا هــو مســتحق في ذمــة صــاحب المشــروع للمقــاول األصلي. لكن وكما قلنا فإن هذه الــدعوى تجعــل جميــع دائــني المقــاول األصــلي

.330متساوون ويزاحمون المقاول الفرعي ويقاسموه قسمة غرماء

ق. م. ج.507للمستأجر األصلي وقت أن ينذره المؤجر، المادة 326 - Art.12 al. 3, L. n° 75-1334, :« Cette action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites ».

،المرجع السابق الذكر وفتحية قرة، 253، ص. المرجع السالف الذكرمحمد عبد الرحيم عنبر، - 327. 253ص.

ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " وال يجب على الدائن أن يكلف مدينه2 الفقرة 189المادة - 328بمطالبة حقه غير أنه البد أن يدخله في الخصام".

ق. م. ج.565المادة - 329

ثالثـا: شروط ممارسة الدعوى المباشـرة حتى يتسنى ألصحاب الحق في ممارسة الدعوى المباشرة مباشرتها، البــد

من توافر بعض الشروط وهي كالتالي:أ- يجب أن تكون المقاولة الفرعية قانونيـة

يقصد بأن تكــون المقاولــة الفرعيــة قانونيــة، بــأن يتم اختيــار المقــاول من من القــانون المــدني،564البــاطن وفقــا للشــروط المــذكورة في نص المــادة

السالفة الذكر، أي أال يتضمن عقد المقاولة األصلي شرطا يمنع التعاقد الفرعي،.331وأن تكون طبيعة العمل ال تعتمد على كفاءة المقاول الشخصيـة

ب- يجب أن يكـــون حـــق المقـــاول الفرعــــي مســـتحق األداءومعلوم المقـدار

ــاول من يجب أن يكون األجر الذي يطالب به دائنوا المقاول األصلي - المق البــاطن أو العمــال المخــول لهم الحــق في رفــع الــدعوى المباشــرة - مســتحق األداء، وغير معلق على شرط أو مقترن بأجل، كما يجب أن يكون حقهم موجودا وغير متنازع فيه. بمعنى أن المبلغ الذي يتعين على صاحب المشــروع دفعــه إلى دائني المقاول األصلي يتحدد بالقدر الذي يكون مدينا به لــه وقت رفــع الــدعوى.

في فقرتها األولى، يالحــظ بــأن المشــرع قــد565على أنه باستقراء نص المادة سمح لهؤالء مطالبة رب العمل بأكثر ممـا هــو مـدين بـه للمقـاول األصـلي وقتــذين ــدعوى إذ نصــت المــادة " يكــون للمقــاولين الفرعــيين والعمــال ال ــع ال رف

بمايشتغلون لحساب المقاول في تنفيذ العمل، حق مطالبة رب العمل مباشرة القدر الذي يكون مدينا به للمقاول األصلي وقت رفع الدعوى...". بمعنىيجاوز

يجوز لدائني المقاول األصلي مطالبــة رب العمــل بــأكثر من القــدر الــذي يكــون مــدينا بــه للمقــاول األصلـــي، وهــذا أمــر غــير منطقي. وبــالرجوع إلى الصــياغة

، يتـبين بـأن المشـرع كـان يقصـد أن يرجـع دائنـوا332الفرنسية للمـادة القانونيـة المقاول األصلي على صاحب المشروع بالقدر الذي يكون هــذا األخــير مــدينا بــه للمقاول األصلي، وقت رفع الدعوى المباشرة. وهذا هو الصــواب، وبالتــالي البــد

من القانون565للمشرع التدخل من أجل تعديل الفقرة األولى من نص المادة

330 - ،المرجع الســابق، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزامأحمد السنهوري، . 226، ص. 130بند

أنظر أعـاله الفصل المتعلق بشروط التعاقد الفرعـي. - 331

ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: 565راجع الصياغة الفرنسية لنص المادة - 332« Les sous-traitants et les ouvriers qui travaillent pour le compte de l’entrepreneur à l’exécution de l’ouvrage, ont une action directe contre le maitre de l’ouvrage jusqu'à concurrence des sommes dont il est débiteur envers l’entrepreneur principal au moment ou l’action est intentée. Cette action appartient également aux ouvriers des sous-traitants à l’égard tant de l’entrepreneur que du maitre de l’ouvrage ».

المدني، وتصحيح العبارة بالنص على " أن رجــوع دائنـــي المقــاول األصــلي على رب العمل يكون بما ال يجاوز القدر الذي يكون مدينا به للمقــاول األصلـــي وقت

رفع الدعـوى".

جـ- يجب أن يثبت المقاول من الباطن تخلف المقاول األصــليعن دفع أجـره

ــع ــاول األصــلي في دف ــف المق ــرعي أن يثبت تخل ــاول الف يجب على المق مستحقاته، وال يتسنى له ذلك إال بواســطة إنــذار يوجهــه إليــه، غــير أن المشــرع

، لم ينص على هــذا اإلجــراء عنــد333الجزائــري، وعلى خالف المشــرع الفرنسيــا ــاول األصــلي على رب العمــل. أم ــدائني المق نصــه على الرجــوع المباشــر لل المشرع الفرنسي فقد ألزم المقاول الفــرعي أن يوجــه نســخة من هــذا اإلنــذار

. 334إلى صاحب المشروع وتطبيقا للقواعد العامــة البــد أن ينــذر المقــاول الفــرعي المقــاول األصــلي باعتباره مدينــه األصــلي ورب العمـل بالوفــاء، وذلــك عن طريـق إعــذارهما على

.335 من القانون المــدني181 و180تنفيذ التزاماتهما تنفيذا عينيا، طبقا للمادتين ولإلعذار أهميــة خاصــة في التصــرفات الــتي يقــوم بهــا صــاحب المشــروع تجــاه المقاول األصلي، فقبل اإلنذار يكــون وفــاء صــاحب المشــروع للمقــاول األصــلي صحيحا، وساريا في حق المقاول من الباطن، ولكن بعــد إعــذاره يلــتزم صــاحب

المشروع بالوفاء للمقاول الفرعي مباشرة.

333 - Art. 12 al.1, L. n° 75-1334 du 31 décembre 1975 )mod. par L. n° 94-475 du 10 juin 1994, préc.( « Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage ».334 - J.-P. BABANDO, op. cit., n° 317, p. 105 et s., et A. BENABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, op. cit. , n° 871, p. 423 « la procédure de cette action directe passe par une mise en demeure adressée par le sous-traitant non payé à son débiteur, dont il envoie copie au maitre d’ouvrage :a compter de ce jour, ce dernier ne peut plus payer les sommes qu’il détient encore à l’entrepreneur principal, mais doit les « geler » pour les affecter directement au sous-traitant. Peu importe que ses sommes correspondent ou non aux travaux spécialement confiés au sous-traitant ».

335 - 181 و180 ق. م. ج. على أنه : "يجبر المدين بعــد إعــذاره طبقــا للمــادتين 164تنص المادة ق. م. ج. المحــال إليهــا180على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا، متى كان ذلك ممكنا". وتقضي المادة

بما يلي : "يكون إعذار المدين بإنذاره، أو بما يقوم مقام اإلنذار، ويجوز أن يتم االعــذار عن طريــق البريد على الوجه المبين في هذا القانون، كما يجوز أن يكون مترتبا على اتفاق يقضــي بــأن يكــون

ــادة ق. م. ج. فتنص181المدين معذرا بمجرد حلول األجل دون حاجة إلى أي إجراء آخر". أما الم على أنه : " ال ضرورة العذار المدين في الحاالت اآلتية: -إذا تعذر تنفيذ االلتزام أو أصبح غــير مجــد بفعل المدين.- إذا كان محل االلتزام تعويضــا تــرتب عن عمــل مضــر. – إذا كــان محــل االلــتزام رد شيء يعلم المدين أنه مسروق، أو شيء تسلمه دون حق وهو عالم بذلك. – إذا صرح المدين كتابة

أنه ال ينوي تنفيذ التزامه".

وتجــدر اإلشــارة، إلى أن المشــرع الفرنســي يشــترط لممارســة الــدعوى المباشرة على المقاول الفرعي إعذار المقاول األصــلي بــدفع أجــره المســتحق، وتبليغ نسخة من هذا اإلعذار لرب العمل. وال يكفي اإلعذار، بل يجب فوات مهلة شهر واحد من تاريخ تبليغه، ولم يسدد خاللها المقاول األصلي ما عليه، ومن ثم،

ــادة 12يحق للمقاول الفرعي مباشرة الدعوى ضد صاحب المشروع تطبيقا للم، السالفة الذكر. 1334-75من القانون رقم

رابعـا: أنواع الدعـاوى المباشـرة تنقسم الدعاوى المباشرة إلى نوعين همــا، الــدعوى المباشــرة الكاملــة أو التامة، والدعوى المباشرة الغير كاملة أو الناقصة. كما تقسم الدعاوى المباشرة

أيضا إلى دعاوى عامة وأخرى خاصة.الدعـوى المباشرة التامـةأ-

إن الدعوى المباشرة التامة أو الكاملة هي التي ينص عليها القانون لصــالح فئة معينة، ويترتب عليها تجميــد كامــل الحــق الــذي للمــدين لــدى مدينــه لصــالحــق، ودون صاحب الدعوى المباشرة. بحيث ال يكون للمدين التصرف في هذا الح حاجة إلى أي إجراء من جانب صاحب الدعوى المباشرة، فال يجــوز أن يســتوفيه أو أن يبرئ منه المدين أو يتمسك بالمقاصة. كما يخرج هــذا الحــق من الضــمان

.336العام للمدين، فال يتزاحم دائنوا المدين مع صاحب الدعوى المباشـرة

ب- الدعـوى المباشرة الناقصـة الدعوى المباشرة غير الكاملــة هي الــدعوى الــتي تســتلزم لــترتيب آثارهــا اتخــاذ إجــراءات قضــائية محــددة، تهــدف إلى استصــدار حكم بهــا، وبــدون هــذه اإلجراءات ال يخرج الحق من الضمان العام للمدين، كما أنها ال تمنــع المــدين من التصرف في حقه، ومثالها دعوى المقاول من الباطن، ودعــوى المــؤجر. وتكمن أهمية هـذه الـدعوى في أنهـا تمكن المسـتفيد من الحصـول على سـند تنفيـذي، وتسمح للدائن باإلدعاء لصالحه مباشرة ضد مــدين مدينــه دون أن يــدخل المبلــغ

. وحتى تنتج هــذه الــدعوى آثارهــا قبــل337المســتحق في ذمــة المــدين المباشر المقــاول األصــلي وصــاحب المشــروع، يجب أن يتخــذ المقــاول من البــاطن اإلجراءات القانونية الالزمة لمباشرتها سواء باإلعذار أو بالقيــام بــإجراء تحفظي. فقبل اتخاذ تلك اإلجراءات يكون للمقاول األصلي حرية التصــرف في حقــه لــدى

.287، ص. المرجع السابقسامي محمد، - 336.292، ص. المرجع السالف الذكر، المركز القانوني للمقاول العقاري من الباطنآمنة سميع، - 337

صاحب المشروع بجميع أنواع التصرفـات القانونيـة، وتكون هــذه األخــيرة نافــذة.338في حق المقـاول الفرعـي

وتعتبر هذه الدعاوى دعاوى ناقصة، ألن تعلق حق الدائن بمــا هــو مســتحق للمدين في مواجهة مدينه يبقى قائما في ذمته ويمكن أن ينقضــي بالوفــاء، فــإذا كان للدعوى المباشرة الكاملة أثر تحفظي وانتقالي بقوة القانون، فإن الــدعوى المباشرة غير الكاملة ال يكون لها أثر تحفظيا إال من تاريخ رفعها أو تاريخ اإلنــذارم الــدعاوى بالدفع وال يكون لها األثــر االنتقــالي إال بصــدور حكم فيهــا. كمــا تقســ المباشرة إلى دعاوى عامة، وهي التي يكــون محلهــا كــل أمــوال مـدين المـدين، حيث تكون جميعها ضامنة للوفاء، ودعاوى خاصة حيث يكون محلها حق المــدين

. 339لدى مدينه فقطــاطن تجــاه ــدعاوى المباشــرة المقــررة للمقــاول من الب وفي مــا يخص الــق بــأموال محــددة في صاحب المشروع هي دعوى غير كاملة وخاصة، ألنها تتعل ذمة صاحب المشروع وال تتعلق بكل أمواله، فهي تقتصر على ما يكون مســتحقا للمقاول األصلي تجاه رب العمل. فال يمكن للمقاول من الباطن أن يطــالب رب

العمل بأكثر مما هو مستحق له تجاه المقاول األصلي.خامسا: أصحاب الحق في ممارسة الدعوى المباشـرة

لم يقصــر المشــرع الجزائــري الــدعوى المباشــرة على المقــاول الفــرعي فحسب، وإنما مد نطاقها إلى عمال المقاول الفـرعي وعمـال المقـاول األصـلي

كذلك.أ-الدعوى المباشرة للمقاول من الباطن

يحق للمقاول من الباطن في التشريع الجزائري تطبيقا للفقــرة األولى من من القانون المدني رفع الدعوى المباشرة ضــد صــاحب المشــروع،565المادة

إذ نصت على مــا يلـــي " يكــون للمقــاولين الفرعــيين والعمــال الــذين يشــتغلون لحساب المقاول في تنفيذ العمل، حق مطالبــة صــاحب المشــروع مباشــرة بمــا يجاوز القدر الذي يكون مدينا بــه للمقــاول األصــلي وقت رفــع الــدعوى، ويكــون لعمال المقاول الفــرعي مثــل هــذا الحــق تجــاه كــل من المقــاول األصــلي ورب

.122، ص. المرجع السالف الذكرمحمد أزهري، - 338R. BONHOMME, op. cit., n° 62, p. 21 : « L’action directe serait imparfaite n’entrainant immobilisation de la créance qu’au jour de son exercice par son bénéficiaire. Jusque-là le débiteur peut se libérer valablement entre les mains de son créancier immédiat et ce n’est que dans la mesure ou il ne l’a pas fait au jour ou est intentée l’action directe du tiers qu’il peut être poursuivi par celui-ci. La loi de 1975 sur la sous-traitance prévoit dans ce sens que le maitre de l’ouvrage ne peut être poursuivi par le sous-traitant que dans la mesure des sommes qu’il doit encore à l’entrepreneur principal au moment ou il reçoit copie de la mise en demeure adressée à ce dernier par le sous-traitant impayé, et seulement pour les prestations qui sont prévues au contrat de sous-traitance et correctement exécutées ».

.206، ص. 141 و140، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 339

من القــانون رقم12العمل". وهذا ما جاء به المشرع الفرنسي بموجب المــادة ــرع75-1334 ــذكر، والمش ــالفة ال ــة والس ــرعي، المعدل ــد الف ــق بالتعاق المتعل

. أما المشــرع المغــربي340 من القانون المدنـي1798البلجيكي بمقتضى المادة ــاولين ــدعوى المباشــرة دون المق ــال والصــناع مباشــرة ال فيســمح فقــط للعم

.341الفرعيين يعتبر المقاول من البــاطن دائنــا يطــالب صــاحب المشــروع بــاألداء لــه فيــع ــا يتب حدود األجر المستحق له في ذمة المقاول األصلي، وله حق المطالبة فيم األجر من نفقات وملحقات وفوائد. ويكون صاحب المشروع هو الطرف المدين، وال يطالبه المقاول الفــرعي إال بالقــدر الــذي يكــون رب العمــل مــدينا بــه فقــط للمقاول األصلي بمــوجب عقــد المقاولــة األصــلي وقت رفــع الــدعوى المباشــرة

. على أن المقــاول الفــرعي ال يعتــبر دائنــا342عليه من طرف المقـــاول الفرعـي شخصيا لصاحب المشروع رغم المطالبة المباشــرة بــه، إذ أن موضــوع الــدعوى المباشرة هو نفس موضوع الدعوى غير المباشرة، هــو المطالبــة بـدين المـدين. فبسبب أن الحق يدخل مباشــرة في ذمــة المقــاول الفــرعي، ال يجــوز أن تكــون المطالبة بكل حقوق المقــاول األصلـــي إذا كــانت تتجــاوز قــدر الــدين المطــالب

. مثال، مقاول البنــاء الفــرعي هــو دائن للمقــاول األصــلي بمئتــا ألــف دينــار343بـه جزائري، وهذا األخــير دائن لصــاحب المشــروع بمائـة ألــف دينــار جزائـري، فــإن المقاول الفرعي ال يطالب المقاول األصلي إال بمائة ألف دينــار، أي ال يطالبــه إالــان العكس أي ــا إذا ك بالقدر الذي يكون رب العمل مدينا به للمقاول األصلي. أم المقاول األصلي دائن لصاحب المشــروع بثالث مائــة ألــف دينــار، فــإن المقــاول الفرعي يطالب صاحب المشروع بمئتا ألف دينار وهو مقدار ما يستحق من دين

في ذمة المقاول األصلي. ويقــع عبء إثبــات الــدين على عــاتق رافــع الــدعوى المباشــرة، فــإذا كــان المقاول الفرعي، فعليه إثبات حق مدينه المقاول األصلي لدى مدين المدين )أي صاحب المشروع(، ولهذا األخير إثبات انقضــاء التزامــه كلــه أو بعضــه قبــل رفــع

الدعوى.340 - P. HENRY, L’action directe et le privilège du sous-traitant, in la sous-traitance, )sous la direction de F. Balon, B. Louveaux et P. Henry(, op. cit. , p. 43.

341 - على مـا يلي: " ...الـتي تنص من قانون االلتزامـات والعقـود المغـربي 2 الفقرة 780المادة والمقاولون الفرعيون الذين يستخدمهم المقاول األصــلي ومقــدمو المــواد األوليــة ليســت لهم أيــة

". دعوى مباشرة ضد رب العمل وليس لهم أن يباشروا إال دعاوى مدينهم ولقد أوجد المشرع المغربي نصا خاصا في قانون العمــل ينص على حــق العمــال في مجــال البنــاء

ت على أنــه: "384في ممارسة الدعوى المباشرة من خالل المــادة من مدونــة الشــغل حيث نصــ يحق لألجراء الذين يشغلهم مقاول في البناء أن يقيموا دعوى مباشرة على صاحب البناء في حدود

من الظهــير الشــريف المكــون لقــانون780ما عليه من ديون وفق الشــروط المبينــة في الفصــل ". االلتزامات والعقود

.109، ص. المرجع السابق الذكرالعمروسي أنور، - 342.209، ص. 143، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 343

فالمقاول األصلي يمكنه تعويض األضرار التي تسبب بها المقــاول الفــرعي لصــاحب المشــروع. ولكن بوجــود عالقــة تعاقديــة فعليــة بين المقــاول الفــرعي والمقاول األصلي فهو ملزم بموجب هذه العالقــة تجــاه المقــاول األصــلي، وهــذا

األخير يكون مسؤول تجاه رب العمل. ب-الدعوى المباشرة للعمال المقاول األصلـي

إن حق العمال الذين يعملون لحساب المقاول في رفع الدعوى المباشــرة من القانون المدني، السالفة الذكر. ويقصد بالعمــال565مقرر بمقتضى المادة

يعتــبر عمــاالفي قــانون عالقــات العمــل، العمــال األجــراء، ويعــرفهم كمــا يلي " ــا ــدويا أو فكري أجراء، في مفهوم هذا القانون، كل األشخاص الذين يؤدون عمال ي مقابــل مــرتب، في إطــار التنظيم، ولحســاب شــخص آخــر، طــبيعي أو معنــوي،

. فبثبوت التبعية بين المقاول األصلي344عمومي أو خاص، يدعى "المستخدم " " والعامل حق لهذا األخير رفع الدعوى المباشرة ضــد صــاحب المشــروع، يطالبــه بمقتضاها بأجره المستحق له على أساس عقد العمل المبرم بينه وبين المقــاول

من1798األصـلي. وهـذا مـا قــرره المشـرع الفرنسـي كـذلك بمـوجب المـادة القانون المدني، إذ ســمح للعمــال المطالبــة مباشــرة بــأداء أجــورهم من طــرف المؤسسة التي أنجزت األشغال لصالحها. فممارسة الدعوى المباشرة بنــاء على النص المذكور، ممنوحة للبنائين وجميع العمال ضد كل من أنجز العمــل لصــالحه

بموجب عقد مقاولة. ويمكن القــول في األخــير أنــه اســتنادا إلى فكــرة عالقــة العمــل، ال يــؤدي بطالن عقد العمل إلى زوال جميع اآلثار الناجمة عنه كتعويض العامل الذي أنجــز عمال لحساب صاحب العمل، رغم أن العقــد المـبرم بينهمـا بـاطال لمخالفتــه نص قانوني معين، كعدم احترام السن األدنى للعمــل، ومن ثم فــإن البطالن ال يــؤدي إلى إلغاء روابط العمل التي قامت فعال، ما لم يكن العقد باطال لعدم مشروعيته

.345أو لمخالفته النظام العام واآلداب العامةجـ- الدعوى المباشرة للعمال المقاول من الباطن

يحق لعمال المقاول من الباطن الرجوع بالدعوى المباشــرة على المقــاول األصلي، ألنه في حكم صــاحب المشــروع في عالقتــه بهم. وعليــه، يمكن لعمــال المقاول الفرعي االختيار إمــا الرجــوع على صــاحب المشــروع أو على المقــاول

تجب اإلشــارة إلىاألصلي عند عدم استفاء أجورهم من قبل المقاول الفرعي. و أن هذه األحكام قاصرة على العمال، وال تنطبق على مــوردي المقــاول األصــلي، ومن ثم فليس لهؤالء دعــوى مباشــرة على صــاحب المشــروع الســتفاء ثمن مــا

، السالف الذكر.11-90 من القانون رقم 2المادة - 344345 - 254، ص. المرجــع الســابق الــذكر وفتحية قرة، 63، ص. المرجع السابق الذكربشير هدفي،

249، ص. 150، بند أحكام عقد المقاولة، المرجع السابقوقدري عبد الفتاح الشهاوي،

وردوه للمقاول األصلي، وال حــق امتيــاز إال إذا قضــى االتفــاق أو دفــتر الشــروط.346بخالف ذلك

أمــا إذا كــان المقــاول الفــرعي قــد قــاول بــدوره من البــاطن، فللمقــاول الفرعي الثاني حق الرجوع بالــدعوى المباشـرة على المقــاول األصـلي باعتبــاره في مكانة رب العمل بالنسبة لــه. فيســتفيد بــذلك المقــاول الفــرعي الثــاني من

من القانون المدني. غير أنه ال يمكنه رفــع565الحماية التي نصت عليها المادة ــاول الدعوى المباشرة على صاحب المشروع، ألن المادة المذكورة ال تمنح المقــو ــه، وه ــاول مقاول ــدعوى المباشــرة إال على من ق ــع ال الفــرعي الحــق في رف المقاول األصلي في حالة التعاقد الفرعي الثاني. وهذا ما أكدته المحكمــة العليــا

أنــه من المتفــق، الــذي جــاء فيــه " 1983 مــارس 16في قرارها الصادر بتاريخ عليه فقها وقضاء أنه إذا كان المقاول من الباطن قد قاول هــو أيضــا بــدوره من الباطن، فإن المقاول الثــاني لــه الحــق في رفــع دعــوى مباشــرة على المقــاولــع األصلي باعتباره رب العمل للمقاول من الباطن األول، غير أنه ال يجوز أن يرف تلك الــدعوى مباشــرة على رب العمــل في العقــد األصــلي، ألن في ذلــك خــرق

.347" من القانون المدني الجزائري565للمادة وهنالك من يــرى بأنــه يمكن لكــل المقــاولين الفرعــيين، في حالــة وجــودــاني سلســلة عقديــة، متابعــة صــاحب المشــروع. فــيرجع المقــاول الفــرعي الث بالدعوى المباشرة على المقاول األصــلي باعتبــاره رب عمــل للمقــاول الفــرعي

. على أن348األول، ولكنــه ال يرجــع بالــدعوى المباشــرة على صــاحب المشــروع الــدعوى المباشــرة ال تمس إال الــدفعات المتعلقــة بالخــدمات المقــدرة بمــوجب

.349العقد الفرعي، أين يستفيد صاحب المشروع فعليا من هذه األعمالالفرع الثانـي: اآلثار المترتبة على رفع الدعوى المباشـرة

يتمتع المقاول األصلي قبل رفــع الــدعوى المباشــرة بالحريــة في التصــرف في حقه قبل صاحب المشروع، فله أن يستوفيه من مدينه أو أن يتنازل عنــه، أو أن يحيله إلى الغير، أي قد يعمد المقــاول األصــلي إلى الــنزول عن حقــه الثــابت

. وفي هــذه الحالـة فـإن350في ذمـة صـاحب المشـروع عن طريـق حوالـة الحققبول رب العمل لهذه الحوالة تجعل الدعوى المباشرة عديمة الفائدة.

346 - المرجــع الســالف ومحمد عبد الرحيم عنــبر، 148، ص. المرجع السالف الذكربجاوي المدني، .254، ص. الذكر

.17 و15 ص. 30952/ 30940، العدد األول، ملف رقم 1990المجلة القضائية لسنة - 347348 - J.-P., RENARD, Relations entre maître de l’ouvrage et sous-traitant: l’action directe - Bilan et perspectives, in La sous-traitance, op. cit., p. 173 : « L’action directe peut etre intentée par tout sous-traitant, que nous soyons dans le secteur de la construction ou dans le cadre de la sous-traitance industrielle ; d’autre part, l’acion directe peut être exercée par tout sous-traitant pour toute créance qu’il détient vis-à-vis de l’entrepreneur, alors que le privilège ne protège que les sommes dues pour le même chantier ».349 - D. LEGEAIS, op. cit. , n° 29, p. 244.

ق. م. ج.، السالفة الذكر.241المادة - 350

أما بعد رفع الدعوى المباشرة، فإنه يمنع على المقاول األصلي أن يتصرف في حقه تصرفا ال يسري في حق دائنيه –أصحاب الحق في الــدعوى المباشــرة- بشرط مشاركتهم في رفــع الــدعوى المباشــرة أو في توجيــه اإلنــذار. فــإذا وفى صاحب المشروع للمقاول األصــلي بمــا لــه عليــه من ديــون، فــإن هــذا الوفــاء ال يسري في حـق المقــاول الفـرعي، بـل أن هــذا األخـير يتقاضـى من رب العمـل الحق كله في حدود األجر الدائن به للمقــاول األصــلي مــا لــه في ذمــة المقــاول األصلي، ولصاحب المشروع بعد ذلك الحــق في الرجــوع على المقــاول األصــلي

.351بما دفعه للمقاول الفرعي أو للعمال وبالرجوع إلى أحكام التعاقد الفرعي، فقد نصت الفقرة الثالثــة من المــادة

وحقــوق المقــاولين الفرعــيين والعمــال من القانون المدني على مــا يلي " 565 المقررة بمقتضــى هــذه المــادة، مقدمــة على حقــوق الشــخص الــذي تنــازل لــه

". وهذا ما يفيد، أن حــق المقــاول من البــاطنالمقاول عن دينه تجاه رب العمل أو العامل الذي يعمل لديه أو لدى المقاول األصلي يقدم دائما على حق المحــال له، حتى لو نفذت الحوالة قبل رفع الدعوى أو قبل توقيــع الحجــز. غــير أن النص المذكور –بالرغم من عــدم وضــوحه- ال يعــني الحوالــة الــتي تنفــذ بعــد ممارســة الدعوى المباشرة، بل استقر الرأي على تفسيره، بأنه يخول للدائنين الممتــازين سلطة تتبــع الــدين الــذي يــرد عليــه حقهم في أي يــد كــان، بحيث ال يحتج عليهم

. وبالتـالي،352بحوالة هذا الدين ولو تمت قبـل توقيـع الحجــز تحت يـد رب العمل فـإن الحوالـة المنفـذة قبـل رفـع الـدعوى المباشـرة، تنهي مديونيـة رب العمـل للمقاول. غير أنه قــد تــؤثر حوالــة المقــاول لحقــه على االمتيــاز الــذي يتمتــع بــه المقاول الفرعي والعمال، فإذا تمت الحوالة ونفذت قبل رفع الدعوى المباشرة، فإنها تسـري في حقهم فتفقـد األفضـلية الـتي تحققهـا الـدعوى المباشـرة الـتي

.353ليست لها أثر رجعي، وال تؤثر في حقوق الغير المكتسبة قبل مباشرتها ويمكن القول أن تقديم حقوق األشــخاص المخــول لهم حــق رفــع الــدعوى

من565المباشرة على حقــوق المحــال لهم من المقــاول بمــوجب نص المــادة القــانون المــدني، وذلــك بنص صــريح، حــتى يؤكــد على الحمايــة والرعايــة الــتي يمنحها المشرع لهؤالء، إذ أنـه إذا قــام المقـاول بحوالـة حقـه إلى الغــير، فهــو ال يحيل حقه فحسب، وإنما هو يحيــل حقــوق العمــال والمقـاولين الفرعــيين أيضــا.

بين اآلثار الناجمة عن رفع الدعوى المباشرة قبل تبليغ اإلنــذار354وقد ميز الفقهبالوفاء باألجر إلى صاحب المشروع واآلثار الناجمة بعد التبليغ كاآلتي:

.228، ص. 100، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 351.470، ص. المرجع السالف الذكرسامي محمد، - 352.212، ص. المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 353354 - المرجع الســالف الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزام،أحمد السنهوري،

و251، ص. المرجــع الســالف الــذكر وقــدري عبــد الفتــاح الشــهاوي، 287، ص. 3، هــامش الذكر.254، ص. المرجع السابق الذكرمحمد عبر الرحيم عنبر،

أ- أثر رفع الدعوى المباشرة قبل تبليغ اإلنذار بوفاء األجــر إلىصاحب المشروع

يســتطيع صــاحب المشــروع إلى وقت إنــذاره بالوفــاء، أن يــوفي للمقــاول األصلي بالدين الذي عليه، فتبرأ ذمته اتجاهه. ويستطيع المقاول األصــلي كــذلك،

. فــإذا355أن يبرئ ذمة رب العمل مادام اإلبراء يكون صادرا قبــل اإلنــذار بالوفــاء لم يكن المقاول الفــرعي أو أي من عمـال المقـاول األصـلي أو عمـال المقـاول الفرعي قد أنذر رب العمل بالوفاء، فإنه يجــوز للمقــاول األصلـــي التصــرف في حقه الثابت في ذمة رب العمل بكل أنواع التصرفـات. وله أن يستوفي حقه من قبل صاحب المشروع قبــل رفــع الــدعوى. ويكــون هــذا الوفـــاء ســاريا في حــق

المقاول الفرعـي والعمـال.

ــر ب- أثر رفـع الدعـوى المباشرة بعد تبليـغ اإلنذار بوفـاء األجـإلـى صاحب المشـروع

إذا بلغ إنذار المقاول الفرعي أو أحد عماله أو أحد عمال المقــاول األصــلي رب العمل بأن يدفع له ما هو مدينا بــه للمقــاول األصــلي تمهيــدا لرفــع الــدعوىــل يجب ــاول، ب عليه، أو قام برفعها، فال يجوز لصاحب المشروع الوفاء لهذا المق عليه أن يفي لدائنيه مباشرة بقدر حقوقهم. فإذا سدد إلى المقاول األصــلي رغم توصــله باإلنــذار،فال يســري هــذا الوفــاء في حــق المقــاول الفــرعي أو العمــال

. 356ويمكنهم مطالبة رب العمل بحقوقهم ويلتزم بالوفاء لهمالمطلب الثانـي: حق االمتيـاز المخول للمقـاول من الباطـن

إضــافة إلى الــدعوى المباشــرة المقــررة لــدائني المقــاول األصــلي وعلىــاألجر المســتحق لهم رأسهم المقاول الفرعي، بالرجوع على صاحب المشروع ب

من القانون المدني ضمانا آخرا،565عليه، فقد قررت الفقرة الثانية من المادة يتمثل في حق امتيازهم في حالة توقيع الحجز من أحدهم على ما يكــون لمدينــه لدى الغير من المبالغ المستحقة األداء وقت توقيع الحجز، إذ نصــت المــادة على

ولهم في حالة توقيع الحجز من أحدهم على ما تحت يــد رب العمــل أوما يلي " المقاول األصــلي امتيــاز على المبــالغ المســتحقة للمقــاول األصــلي أو للمقــاول الفرعي وقت توقيع الحجز. ويكون االمتيـاز لكــل منهم بنسـبة حقـه، ويجـوز أداء

".هذه المبالغ إليهم مباشرة وبذلك، فقد اعتبر المشرع حق المقاول الفرعي – مثل حق عمال المقاول األصلي- حق امتياز تقدم بــه على ســائر دائــني المقــاول األصــلي، بمــا في ذلــك

.111، ص. المرجع السالف الذكرالعمروسي أنور، - 355. 256، ص. المرجع السابق الذكرفتحية قرة، - 356

الدائنين المرتهنين. وبالتالي يثبت هــذا االمتيــاز، في حالــة قيــام عمــال المقــاول األصلي أو المقاول الفــرعي بتوقيــع حجــز على مــا تحت يــد صــاحب المشــروع، فيتقدم المقاول الفرعي بما هو مستحق للمقاول األصــلي في ذمــة رب العمــل.

أن فائدة الحجز تكمن في تحديــد محــل االمتيــاز الــذي357ويرى جانب من الفقه يتمثل في المبالغ المستحقة والتي تكون في ذمة رب العمــل وقت الحجــز، دون ما يكون قد انقضى قبل ذلك من ديونه، ألن االمتياز مصدره القانون، والحجز هو

شرط لتحديد محله. سبق القول، أنه قــد يتنــازل المقــاول األصـلي عن دينــه عن طريـق حوالــة الحق، فتسـري هــذه الحوالـة في حـق المقــاول الفـرعي والعمـال، إذا أصـبحت نافذة في حق الغير- بقبول المحال عليه أو بإعالنه- وذلك قبل إنــذار رب العمــل بالوفــاء في حالــة اســتعمال الــدعوى المباشــرة، وقبــل توقيــع الحجــز في حالــة

. وقد قدم المشرع حقوق المقاولين الفرعيين وعمــالهم358استعمال حق االمتياز على حقوق الشخص الذي تنازل له المقاول األصلي عن دينـه تجـاه رب العمـل، ولم يأخــذ المشــرع التسلســل الزمــني بين التنــازل واإلنـذار، إذ أنــه حــتى إذا تم

.359التنازل قبل اإلنذار فال يحتج به قبل المقاول الفرعي، ويبقى امتيازه قائما اعتـــبر بـــأن المشـــرع، عنـــد نصـــه على360ويجب اإلشـــارة إلى أن الفقه

الضمانات المقررة لدائني المقاول األصلي، قد جعل الحجز أفضــل من الــدعوىالمباشرة، وهذا راجع إلـى سببيـن:

ــاولالسبب األول: ــال المق أن الحجز الذي يوقعه المقاول الفرعي وعم األصلي على حقوق المقاول األصلي عند رب العمل يعطي لهم امتيازا عن باقي الدائنين العاديين لصــاحب المشــروع أو للمقــاول األصــلي، فال يــتزاحمون معهم، كما يكون لهم حق التقدم عليهم. أما بالنسبة لعمال المقــاول الفــرعي اآلخــرين المشتركين في الحجز، فإن االمتياز مقرر لهم جميعا ويقتسمون المبــالغ الناتجــة

قسمة غرماء كل بنسبة حقه. أنه بناء على الحجز، يستطيع صاحب المشروع أن يــوفيالسبب الثاني:

مباشرة للمقاول من البــاطن، مقـدما إيـاه على ســائر دائـني المقـاول األصـلي،حتى ولو كان الحجز حجزا تحفظيا، لتفادي تحوله إلى حجز تنفيذي.

وبعد دراسة شروط انعقاد التعاقد الفــرعي وصــحته ومميزاتــه وخصائصــه، والضمانات المقــررة للمقــاول الفــرعي في القســم األول، يقتضــي األمــر تبيــان اآلثار الناجمة عن التعاقد الفــرعي في مقــاوالت البنــاء وجــزاء مخالفــة أحكامــه.

.233، ص. المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 357358- ، مــذكرةالتنظيم القانوني لعقد المقاولة على ضوء القــانون المــدني الجزائــري توفيق زيداني،

.63، ص. 2010-2009ماجستير، كلية الحقوق، جامعة باتنة، .115، ص. المرجع السالف الذكرحمادي جازية، - 359المرجع. أحمد حماد، نفس - 360

وذلك، بتحديد االلتزامات المترتبة على عــاتق كــل طــرف من أطــراف المقاولــة الفرعية، وكذا مسؤولية المقاول من الباطن عند إخالله بأحكام العقــد أو إلحاقــه

ضررا بالغير. وسيتم اإلجابة عن هذه النقاط في القسم الثانـي من البحـث.

القسـم الثانـي: اآلثـار المترتبـة عن التعـاقـد من البـاطـن

وجـزاء مخالفـة أحكـامــه

يجوز لمقاول البناء أن يتعاقد مع مقــاولين آخـرين، يوكــل لهم مهمـة تنفيــذ جزء ممـا الـتزم بـه. بشـرط أن ال يمنعـه من ذلـك بنـد في العقـد، وأن ال تكـون طبيعــة العمــل تفــترض االعتمــاد على كفــاءة المقــاول الشخصــية. على أن هــذا الحظر ال يمنع المقاول من االستعانة بعمال وفنيين إلنجاز العمــل، مــا دام هــؤالء ليسوا مقاولين فرعيين، وإنما هم مستخدمين بموجب عقد عمل وليس بمــوجب عقــد مقاولــة. وعليــه فــإن العقــد الفــرعي يجــد أساســه في مــدى وجــود العقــدــزا ومســتقال عنــه تمامــا. فال وجــود األصلي، وبــالرغم من ذلــك يظــل عقــدا متمي لعالقة مباشرة بين أطراف العقد األصلي والعقد من البــاطن، مــا عــدا المقــاول

. حيث يفقــد هــذا األخــير في عالقتــه بالمقــاول361األصلي الذي يرتبط بالطرفين الفرعي صفة المقاول، ويصبح صاحب مشروع بالنسبة إليــه. إذ تربــط الطــرفين عالقة تعاقدية ينظمها عقــد المقاولــة الفــرعي المــبرم بينهمــا. ويلــتزم المقــاول الفرعي بكافة االلتزامات التي يرتبها العقد ويكون المقاول الفرعي بالنســبة إلى

المقاول األصلي مقاوال، فيلتزم بالتزامات المقاول. من المتفق عليه، أن جزاء إخالل شخص ما بأي الـتزام سـواء كـان أخالقي أو تعاقــدي أو قــانوني هــو قيــام مسـؤوليته. فــإذا كــان الفعـل المـرتكب مخالفـا لقواعد األخالق والعــادات والتقاليــد، وصــفت مســؤولية مرتكبــه بأنهــا مســؤولية أخالقية، وجزاء مرتكبها يقتصر على محاسبته محاسبة أدبية تتمثل في اســتهجان المجتمع لذلك الفعل الألخالقي. وتقوم المسؤولية القانونيــة إذا تجــاوز الشــخص الحدود القانونية، وهي نوعان إما مسؤولية مدنيــة تتأســس كلمــا أخــل الشــخص بواجب قانوني أو اتفاقي، ومسـؤولية جزائيـة تقـوم مـتى كـان الفعـل المـرتكب

ال جريمــةمجرم قانونا، تطبيقا لمبدأ شرعية التجريم والعقــاب، والــذي مفــاده " "، وهــو المبــدأ المنصــوص عليــه في المــادةوال عقوبة أو تدبير أمن بغــير قــانون

األولى من قانون العقوبات.ــدما يخــل ــوم عن ــة، تق ــة إلى مســؤولية عقدي وتنقســم المســؤولية المدني المتعاقد بواجب والتزام إرادي فرضــه العقــد المــبرم بينــه وبين الطــرف اآلخــر.ــدم ومسؤولية تقصيرية تنجم بإخالل الشخص بواجب عام فرضه القانون، وهو ع

اإلضرار بالغير.

361 - لذلك يسميه بعض الفقه بالمتعاقد المشــترك، وذلــك لوجــوده في كال العقــدين. أنظــر ســامي .نفس المرجعمحمد،

بالرجوع إلى عقد المقاولة من الباطن، فــإن المقــاول األصــلي يرتبــط مــع صــاحب المشــروع بمقتضــى عقــد المقاولــة األصــلي من جهــة، كمــا يرتبــط مــع المقاول الفرعي بمقتضى عقد المقاولة من البــاطن من جهــة أخــرى. وبالتــالي، فإن مقاول البناء األصلي مسؤول عقديا من نــاحيتين، إذ أنــه مســؤول عن فعــلــاطن، المقاول الفرعي اتجاه صاحب المشروع، ومسؤول اتجاه المقــاول من الب

بناء على العقد الفرعي.ــه يســأل على أســاس المســؤولية العقديــة جــراء أما المقاول الفرعي، فإن إخالله باالتفاق المبرم بينه وبين المقاول األصلي. ويسأل تقصيريا تجــاه صــاحب المشروع ألنه - وكما ســبقت اإلشــارة إليــه - يعتــبر من الغــير بالنســبة إلى هــذا األخير. ويطرح التساؤل بشأن طبيعة المسؤولية الــتي تقــع على عــاتق المقــاول األصلي عن األفعال الصادرة من المقاول من الباطن، الذي ال تربطه أيــة عالقــة بصاحب المشروع. هل هي مسؤولية عقديــة، رغم أن اإلخالل بــااللتزام العقــدي ليس صادرا منه، أم أنها مسؤولية تقصيرية ألن الفعــل الضــار صــدر من شــخص

ليس طرفا في العقد؟ كل هذا يدفعنا إلى ضرورة تحديد اآلثــار المترتبــة عن التعاقــد الفــرعي من جهة )الفصل األول(، ثم الجزاء المترتب عن مخالفة األحكــام المتعلقــة بالتعاقــد

الفرعي في مقاوالت البناء من جهة أخرى )الفصل الثاني(.

الفصـل األول: اآلثار المترتبة عن التعـاقـد من الباطن في

مقاوالت البنـاء ينشأ عقد المقاولة الفرعية من عقد مقاولة أصلي، أحــد أطرافــه المقــاول األصلي والطرف المقابل، صاحب المشروع. ويصبح المقاول األصلي بعــد إبــرام العقد الفرعي بمثابة صاحب المشــروع، والمقــاول الفــرعي في مركــز المقــاولــة األصلي. فباستقاء العقد الفرعي كافة شروطه وأركانه، يصبح نافذا في مواجه طرفيه، وتصبح حقوق والتزامات كل منهما والمبينــة في العقــد شــريعتهما، ممــا

يتعين احترامها حتى تتحقق الغاية التي أنشأ من أجلها العقد. وبالتالي، يلتزم المقاول من الباطن بموجب العقد الفرعي بالقيــام بالعمــل الموكــول لــه وتحقيــق النتيجــة المرجــوة من العقــد )المبحث األول(، وبالمقابــل

يتعهد المقاول األصلي بتنفيذ التزاماتــه المتمخضــة من العقــد الفــرعي )المبحثالثاني(.

ــاه ــاطن اتج ــاول من الب ــات المق المبحث األول: التزامالمقاول األصلـي

يلتزم المقاول األصلي بموجب عقــد المقاولــة الفرعيــة بكــل مــا يلــتزم بــه صاحب المشروع في عقد المقاولة األصلي. ويلــتزم المقــاول الفــرعي بكــل مــا يلتزم به المقـاول األصـلي تجـاه صـاحب المشـروع في العقـد األصـلي. وتتحـدد االلتزامات األساسية للمقاول الفرعي تجاه المقـاول األصــلي، في إنجــاز العمـل محل عقد المقاولة الفرعية )المطلب األول(، ثم تســليمه إلى المقــاول األصــلي

بعد إتمامه )المطلب الثاني(. المطلب األول: التـزام المقـــاول من الباطـــن بإنجـــاز العمـــل

موضـوع عقد المقاولـة الفرعيـةــل تتعدد األعمال التي يمكن أن يعهد بتنفيذها إلى المقاول الفرعي، من أج إنجاز المشروع. فقد يكلف هذا األخــير القيــام بأعمــال األساســات واألعمــدة، أو بناء الجدران أو أشغال النجــارة أو أعمــال التدفئــة أو أعمــال التبــييض، إلى غــير ذلك من األعمال الــتي يســتلزمها إتمــام مشــروع البنــاء. ويرجــع أســاس الــتزام المقاول بتنفيذ عمل محدد إلى كفاءته وتخصصه في ميــدان معين، الــذي يجعلــه أدرى بمسائل تقنية عن غيره من المقاولين. فالمقــاول المكلــف بالنجــارة أدرىــف ــك المكل بتقنياتها ومتطلبات عمله عن المقاول المكلف بأعمال الكهرباء، وذل بأعمال الخرسانة والبناء، فإذا كـان غـير متخصصـا في تقنيــة من تقنيــات البنـاء،

اضطر إلى اللجوء إلى مقاول من الباطن متخصص. هكذا، ومن أجل تنفيذ المقاول من الباطن التزامه بإنجاز العمل محل عقــد المقاولة الفرعية على الوجه الصحيح، البد أن يتم االنجاز بطريقة سليمة )الفرع

األول(، وخالل المدة المتفق عليها في العقد الفرعي )الفرع الثاني(. الفرع األول: التزام المقاول من الباطن بتنفيذ العمل بطريقة

سليمـة إن االلتزام الرئيسي الذي يقع على عــاتق المقــاول الفــرعي، هــو االلــتزام بإنجاز العمل المكلف به من قبل المقاول األصلي، طبقا لبنود عقد المقاولــة من الباطن، ويتمثل العمل موضوع العقـد بإنجـاز المقـاول من البــاطن لعمـل مـادي

ــاء والتشــييد ، باســتقاللية عن المقــاول األصــلي ودون362يتمثــل في أعمــال البن الخضوع إلشرافه. على أن هذا ال يمنع هذا األخــير من تتبــع المشــروع ومراقبتــه أثنــاء تنفيــذه، وذلــك لتفــادي وقــوع مخالفــات أو عيــوب وحــتى يتمكن المقــاول

قد يشتمل العمل أيضا على بعض األعمال الذهنية كتقديم الحساب أو تكاليف المشروع. - 362

األصلي من اتخاذ الوسائل القانونية في الــوقت المناســب كتنبيهــه بالعــدول عن طريقة العمل المتبعة في التنفيذ. ويجب أن ينفذ العقد الفــرعي وفــق التصــميم الذي قدمه صاحب المشروع، فإذا خــالف المقــاول الفــرعي العقــد األصــلي في

. وبصفة عامة ال363شروطه الجوهرية فإنه يقع باطال ويفقد وصف العقد الفرعي يجوز للمقاول الفرعي أن يخالف الشــروط الرئيســية للعقــد األصــلي وإال أصــبح

هناك اختالف في محل العقد. ، يالحظ بأن المشــرع لم يقصــد بإنجــاز364وبالرجوع إلى التشريع الجزائري

المقاول للمشروع تنفيذ العمــل فحســب، وإنمــا أيضــا إتمامــه. وعــرف المشــرع الجزائري عملية إتمام إنجاز البناية اإلنجاز التــام للهيكــل والواجهــات والشــبكات والطرقــات على مختلــف أنواعهــا، والتهيئــات التابعــة لهــا، فــإذا كلــف المقــاول الفرعي بإنجاز كل المشروع فهو ملزم بإتمام كل ما يتعلق بالعمل بما في ذلــك الهيكل والواجهـات والطرقــات. كمــا عــرف المشـرع اإلتمــام الكامــل لألشــغال، وقصد به رفع التحفظات الــتي تم إبــداءها على إثــر االســتالم المــؤقت لألشــغال

.365وإصالح عيوب البناء المالحظة وذلك قبل التسلم النهائي للمشروع ويدخل الــتزام المقــاول الفــرعي بإنجــاز العمــل العقــاري بطريقــة ســليمة ضمن االلتزام العام بتنفيذ العقود بحسن نية، إذ يلــتزم أن يــراعي قواعــد حســن النيــة والثقــة المتبادلــة بين األطــراف المتعاقــدة من أجــل إنجــاز عمــل مطــابق ألصــول الفن وخــال من العيــوب، والتزامــه في هــذا اإلطــار هــو الــتزام بتحقيــق

366نتيجة . وال يبرأ من التزامه إال إذا تحققت النتيجة، وأنجز العمــل المطلــوب، إال إذا وجد سبب أجنبي حال دون تحقق إنجــاز المشــروع كــالقوة القــاهرة أو خطــأ رب العمل أو خطــأ الغــير. على أن الــتزام المقــاول في رقابتــه لعمــل المقــاول الفرعي هو التزام ببدل عناية أيضا، إذ يتعين عليه بدل عناية الرجــل المعتــاد في

.367تنفيذ العمل محل العقد

. 58، ص. 49، بند المرجع السابق الذكرأحمد حماد، - 363، السالف الذكر.15-08 من القانون رقم 2 من المادة 4الفقرة - 364 المذكور أعاله.04-11 من القانون رقم 3 من المادة 12الفقرة - 365366 - يجب تنفيذ العقد طبقا لمــا ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 107الفقرة األولى من المادة

".اشتمل عليه وبحسن نية367 - ،الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديــد، العقــود الـواردة على العملأحمد الســنهوري،

العقود الواردة على العمــل، وما يليها وإبراهيم سيد أحمد، 65، ص. 36، بند المرجع السالف الذكر.31، ص. 2003، المكتب الجامعي الحديث، عقد المقاولة فقها وقضاء

Dict. perm. dr. aff., Contrat d’entreprise entre industriels, 2003, n° 40 :« L’obligation du sous-traitant est une obligation de résultat si le cahier des charges est précis, c'est-à-dire s’il comporte des données chiffrées ou des plans détaillés. Le donneur d’ordre prouverala mauvaise exécution du contrat par le constat que les objectifs n’ont pas été atteints. Le sous-traitant pourra s’exonérer en prouvant un cas de force majeure  » et J.-P. BABANDO, op. cit., n°457, p. 153.

لقد تطرق المشرع الجزائــري ألصــول الفن في الفقـرة األولى من المـادة من القانون المدني الجزائري، حين أوجب على المقاول أن يـراعي أصـول552

الفن في استخدامه لمواد البناء التي يقدمها صاحب المشــروع. ويقصــد بأصــول الفن المهارة أو اللباقة المعتادة التي يمكن لصاحب المشروع انتظارهــا من كــلــق محترف يتدخل في عملية البناء ويستحيل نظرا لكثرتها من تحديدها، فقد تتعل بطبيعة األرض، أو خصوصيات التصاميم والحسابات الخاصة بتشييد البناية بطرق

.368التنفيذ التقنية لألشغال وغيرها من المعالم وما يالحظ في هذا الخصــوص هــو غيــاب قواعــد ومقــاييس جزائريــة يمكن للمقاولين أو المهندسين المعماريين االعتماد عليهــا باعتبارهــا أصــول فن، فيلجــأ هؤالء إلى مقاييس معتمدة من قبل هيئات فرنســية، عنــد تنفيــذهم اللتزامــاتهم.

منشورة من 369ـ( DTU)وقد تم إدراج بعض أصول الفن ضمن وثائق تقنية موحدة التي تحدد الشروط التقنية الختيار 370.ـ( C.S.T.B)قبل المركز العلمي والتقني للبناء

المواد المستعملة وطرق البنــاء. كمــا يعتمــد هــؤالء المحــترفون لتنفيــذ مشــروع الفرنسية، فبدال من أن يحدد المتعاقدان شروط 371 (AFNOR)معين على مقاييس

ــمن ــتها بدقــة، حيث تض ــتي تمت دراس ــاييس ال ــذه المق ــد، يحيالن إلى ه العق لألطراف تنفيذ العقد بطريقــة ســليمة، بــل حــتى وإن لم يحيالن عليهــا فالقضــاء

ــوجب تطبيقها ــاول372الفرنســي ي ــل المق . وتجب اإلشــارة إلى أن أســاس تحم الفرعي اللتزام من هذا النوع يرجع إلى صفته كمحترف، يسعى إلى إنجــاز بنايــةــاتج سليمة من أي عيوب، على أن هذا ال يعني أن وجود عيب في المشروع هو ن عن مخالفة قاعدة من قواعد الفن، فقــد يرجــع ســبب الضــرر إلى وجــود ســبب

.373أجنبي كقوة قاهرة أو فعل صاحب المشروع أو المقاول األصلي وقد يحتاج المقاول الفرعي في إنجازه للعمل إلى أيدي عاملة ومســاعدين إلنجــاز المشــروع، إذ لم تتضــمن النصــوص القانونيــة مــا يفيــد تحميــل المقــاول

.79حمادي جازية مجيدة، المرجع السابق الذكر، ص. - 368V. J.-L. BERGEL, J.-J. LIARD et J.-J. EYROLLES, op. cit., n° 2853, p. 1325: « Aussi, les règles de l’art, notion à laquelle les tribunaux se réfèrent souvent, s’entendent de la qualité de la construction que doit livrer l’homme de l’art, c'est-à-dire l’ensemble des règles non écrites acquises par la pratique mais également par les travaux de recherche. Ce sont donc des règles de savoir-faire technique, conformes aux données actuellement acquises de la science et communément appliquées », D. MAINGUY, op. cit., n° 375, p.295 et B. LOUVEAUX, préc., v. aussi, l’arrêté loi du 20 septembre 1945 in B. KOHL et M. VANWIJCK-ALEXANDRE, prec. « L’ensemble des prescriptions techniques relatives à la forme, la composition, la qualité des produit et marchandises, aux méthodes de calcul, d’essai, de construction,… ».369 - Documents techniques unifiés.370 - Centre scientifique et technique du bâtiment.371 - Association française de normalisation.

372- CA Dijon, 5 janvier 1999, SARL Flor C/Gosse, RD imm. 2000, p. 176, in J.-L. BERGEL, J.-J. LIARD et J.-J. EYROLLES, préc.373 - J.-P. KARILA, Les responsabilités des constructeurs, op. cit. , p. 61 : « L’entrepreneur doit exécuter ses travaux conformément aux règles de l’art. Il s’agit d’une obligation commune à tous les locateurs d’ouvrage. La violation des règle de l’art pourra être constituée non seulement par une exécution défectueuse, mais également par une exécution impliquant des dommages ou des dangers dans l’utilisation des ouvrages ».

األصلي نفقـات أجـور العمـال. ويمكن القـول في هــذا السـياق بإمكانيــة تطـبيقــل552الحكم الوارد في الفقرة الثانية من المادة من القانون المدني، أي تحمي

المقاول الفرعي نفقات ما قد يحتاجه في إنجــاز عملــه من آالت وأدوات وأيــدي.374عاملة باعتباره في مركز مقاول البناء في العقد األصلي

ولكن ما مدى مسؤولية المقاول الفرعي في حالة وفاة المقــاول األصــليأثناء إنجاز العمل؟

بأن عقــد المقاولــة ينقضــي بوفــاة المقــاول إذا375تقضي األحكام القانونية كانت مؤهالته الشخصية محل اعتبار، وال يجوز لرب العمــل فســخ العقــد، إال إذا لم تتوفر في ورثة المقاول الضمانات الكافية لحســن تنفيــذ العمــل. تبعــا لــذلك، يــترتب على وفــاة المقــاول األصــلي انقضــاء عقــد المقاولــة األصــلية، إذا كــانت مؤهالته الشخصية محل اعتبار في التعاقد. وهذا ما يتطابق مــع أحكــام التشــريع

. وبما أن عقد المقاولة الفرعية يرتبط بعالقة تبعية بالعقــد األصــلي،376الفرنسيفإن العقد الفرعي ينقضي بانقضاء العقد األصلي.

،التزامات المقاول وفق أحكام التشريع المغربي والتشريع األردنيعلي محمد فرحان عزايزة، - 374ــاط، أطروحة دكتوراه، كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية، جامعة محمــد الخــامس، الرب

.249، ص. 1999 ينقضي عقد المقاولة بموت المقاول إذا أخذت ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 569المادة - 375

بعين االعتبار مؤهالته الشخصية وقت التعاقد وإن كان األمر خالف ذلك فــإن العقــد ال ينتهي تلقائيــا الفقــرة الثانيــة إال إذا لم552وال يجوز لرب العمل فسخه في غير الحاالت التي تطبق فيها المادة

". والمالحظ بــأن هــذه المــادة تحيــلتتوفر في ورثة المقاول الضمانات الكافية لحسن تنفيذ العمل من نفس القانون التي تنص على مــا يلي: " وعلى المقــاول أن552إلى الفقرة الثانية من المادة

يأتي بما يحتاج إليه في إنجاز العمل من آالت وأدوات إضافية ويكون ذلــك على نفقتــه، هــذا مــا لم يقض االتفاق أو عرف الحرفة بغير ذلك". فيقصد المشرع بغير الحاالت المنصـوص عليهـا في هـذه

ــوفر فيهــا المقــاول آالت ومعــدات العمــل. إذ يقصــد بالمعــدات ا ــتي ال ي آلالتالفقــرة الحــاالت الــدات والمركبات التي جلبها المقاول مؤقتا إلى موقع إنشاء األعمال. وتتشكل هذه المعدات من مع يدوية أو آلية لحفر األساسات، وزحافات التســوية الــتي تســتخدم في أعمــال الحفــر والــردم، ومن

المقاولــة من البــاطن للصــفقة، دراســة للمركــز القــانونيأنظــر آمنــة ســميع، معــدات الخرســانة. . 190ص. ، 2008، الشركة المغربية لتوزيع الكتاب، للمقاول العقاري من الباطن

376 - Art. 1795 C. civ. fr. : «  le contrat de l’louage d’ouvrage est dissous par la mort de l’ouvrier , de l'architecte ou entrepreneur » et art. 1796 c. civ. fr. : « Mais le propriétaire est tenu de payer en proportion du prix porté par la convention, à leur succession, la valeur des ouvrages faits et celle des matériaux préparés, lors seulement que ces travaux ou ces matériaux peuvent lui être utiles ».

V. aussi, P. PUIG, op. cit., n° 849, p. 469.

نجدها تلــزم صــاحب377 من القانون المدني570وبالرجوع إلى نص المادة المشروع إذا انقضى عقــد المقاولــة بوفــاة المقــاول بــدفع قيمــة األعمــال الــتي أنجزها المقاول إلى ورثته. ويلــتزم هــؤالء بالمقابــل بــرد المبــالغ المســتحقة إلى

.378المقاول الفرعي ألنه قام بهذه األعمال بسبب عقد المقاولة الفرعية أما في حالة وفاة المقاول الفرعي، فإن العقد البــاطني ينقضــي الســتحالة

. ويجب على المقـاول األصـلي أن يـدفع لورثـة المقـاول379تنفيذه بسبب أجنــبي الفرعي قيمة ما تم إنجازه من األعمال وما أنفــق لتنفيــذ مــا لم يتم. على أنــه ال يترتب على وفاة المقاول الفرعي انقضــاء العقــد األصــلي المــبرم بين المقــاول األصلي وصاحب المشروع، ألن العقد الفرعي يعتبر تابعا للعقد األصلي والعكس

غير صحيح. وفي حالة وفاة صاحب المشروع فإن العقد األصلي يستمر لصالح الورثـة، ويســتمر معــه العقــد الفرعـــي، ألن موضــوع العقــد يكمن في تشــييد البنـــاء وال

يتعلق برب العمل شخصيـا.ــاطن بإنجــاز العمــل ــاول من الب ــتزام المقـ الفــرع الثانـــي: الــد ــدد في العقـ ــه خالل األجــــل المحـ المتفـــق عليـ

الفرعـيــل خالل إذا كان المقاول األصلي ملزما بمقتضى العقد األصلي، بتنفيذ العم أجل محدد، فإن األمر ينطبق على المقاول الفرعي تجاه المقاول األصــلي. فمن المنطقي أن يرتبط آجال تنفيذ عقد المقاولة الفرعية بآجال تنفيذ العقد األصلي. لذلك يلتزم المقاول من الباطن بتنفيذ العمل الموكــول لــه في الموعــد المتفــق عليه في العقد، فإن لم يوجد اتفاق على مدة معينــة، فيكــون االنجــاز في المــدة

377 - إذا انقضى العقــد بمــوت المقــاول وجب على ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 570المادة رب العمل أن يدفع للتركة قيمة ما تم من األعمال وما أنفق لتنفيــذ مــا لم يتم. وذلــك بقــدر النفــع الذي يعود عليه من هذه األعمال والنفقات. ويجوز لرب العمــل في نظــير ذلــك أن يطــالب بتســلمــري المواد التي تم إعدادها والرسوم التي بدىء في تنفيذها، على أن يدفع عنها تعويضا عادال. وتس هذه األحكام أيضا إذا بدأ المقاول في تنفيذ العمــل ثم أصــبح عــاجزا عن إتمامــه لســبب خــارج عن

". إرادته.69، ص. 55، بند المرجع السابق الذكرأحمد حماد، - 378379 - ينقضــي عقــد المقاولــة باســتحالة تنفيــذ العمــل ق. م. ج. التي تنص على أنــه : "567المادة

من نفس القانون المعدلة لتضع قاعدة عامة النفساخ العقد121"، كما جاءت المادة المعقود عليه في العقــود الملزمــة للجــانبين إذا انقضــى الــتزام بســبب اســتحالة تنفيــذه انقضــت معــهبقولهــا: "

". ويقصـد الفقـه باالسـتحالة الـتي تـؤدي إلىااللتزامات المقابلة له وينفسـخ العقـد بحكم القـانون انحالل العقد االستحالة التي ال يمكن توقعهــا وال مقاومتهــا كــالقوة القــاهرة. فــإذا أثبت المــدين أن االلتزام الذي على عاتقــه قــد أصــبح تنفيــذه مســتحيال عليــه، وال دخــل لـه في ذلــك، فــإن الرابطـة

انحالل العقــد، دراســةتونســي حســين، التعاقديــة تنحــل بحكم القــانون. أنظــر في هــذا الموضــوع .103، ص. 2007 الطبعة األولى، دار الخلدونية، الجزائر، تطبيقية حول عقد البيع وعقد المقاولة،

المعقولة التي تسمح بإنجازه نظرا لطبيعته ومقدار ما يقتضيه من دقــة وحســب.380عرف المهنـة

ولكن ما الحكم إذا تأخر المقاول الفــرعي بإنجــاز األعمــال الموكولــة إليــه، ولم يتمكن من إتمامها في الموعد المتفق عليه، فهل يمكن للمقاول األصلي أن

يتدخل قبل انتهاء المدة أم عليه االنتظار إلى غاية انتهاءها ؟ إن تنفيذ االلتزامات العقدية التي يرتبها عقد المقاولة من البــاطن، يتضــمن ضرورة التقيد باآلجال المتفق عليها، والتي تجعل اإلنجاز كامال، األمر الذي يــوفر

ــاز381للعقد المبرم النتائج المرجوة منه. لذلك يرى الفقه أن التزام المقاول بانجــة. فال ــذل عناي المشروع في مدة معقولة هو التزام بتحقيق غاية وليس التزام ببــة ــذل عناي ــه ب ــأخير، أن يثبت أن ــؤولية عن الت ــاول من المس ــاء المق يكفي إلعفــبي الشخص المعتاد في إنجاز العمل في الميعاد، بل عليه إثبات أن السبب األجن من قوة قاهرة أو حادث مفاجئ أو فعل الغير، هو الذي حال دون إتمام األشغال

في الوقت المتفق عليه. يعتبر تأخر المقاول في إنجاز المشروع من األضــرار الــتي تشــملها أحكــام المسؤولية العقدية، إذ أن مصدر هذه المسؤولية يكمن في عدم تنفيــذ العقــد أو

. كما يعد التأخر في اإلنجاز إخالال بــااللتزام بتحقيــق نتيجــة تتمثــل382سوء تنفيذه في احترام الميعاد التعاقدي، وااللتزام بإنجــاز عمـل مطــابق للمواصــفات وخــالــوم المســؤولية ــة حــتى تق ــوب. إذ يكفي أن ال تتحقــق النتيجــة المتطلب من العي

. بيد أنه يمكن للمقاول الفرعي نفي هــذه المســؤولية عن نفســه، إذا383العقدية أثبت بأن التأخر ناتج عن تأخر المقاول األصلي في تسليمه مواد البنــاء. كمــا قــد يواجه المقاول الفرعي عند إنجازه للعمل فعليا ظــروف اســتثنائية غــير متوقعــة تــؤخره عن تســليم المشــروع في الــوقت المحــدد. فيضــطر إلى تبليــغ المقــاول

.31، ص. المرجع السالف الذكرابراهيم سيد أحمد، - 380 ويدخل في تقدير هذه المدة نوع العمل ومدى ارتباطات المقــاول الفــرعي، والــوقت الــذي يكفيــه

عادة إلنجاز العمل.V. aussi, D. GIBIRILA, Contrat d’entreprise, Louage d’ouvrage et d’industrie, Juris-cl. Civ. 2002, fasc. 40, n° 54, p. 16 : « en l’absence de toute précision relative à ce délai ou en dehors du domaine d’application de la loi, les juges apprécient le délai raisonnable, au regard des usages et de la nature de la préstation  » et G. VERMELLE, op. cit., p. 123.

381 - المرجع الســالف، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزامأحمد السنهوري، .77، ص. 43، بند الذكر

V. aussi, J.-P. BABANDO, op. cit., n° 457, p. 153 : « Le respect des délais constitue une obligation importante dans la mesure où dans le domaine de l’immobilier, l’achèvement de l’ouvrage conditionne sa mise en exploitation sur le plan économique. Le respect du délai prévu dans le marché constitue une obligation de résultat et il appartient au sous-traitant d’apporter la preuve que le retard est dû à une cause étrangère… ». 382 - A. ZAHI, Le droit et la résponsabilité en matière de construction, Rev. alg. 1987, n° 3, p. 587.

ألن عدم الحرص على تطبيق المواصفات المتفق عليها بموجب العقد أو التي يلزمها عرف كل - 383 انحـالل العقـد، دراســة تطبيقيــة حــولمهنة، كثيرا ما يكون سببا في انحالل العقد. تونسي حسين،

.119، ص. 2007 الطبعة األولى، دار الخلدونية، الجزائر، عقد البيع وعقد المقاولة،

األصلي بذلك من أجل اتخاذ االحتياطات الالزمة، ومن أجل تمديد أجل التســليم.ــاول األصــلي إلى طلب أجــل إضــافي من صــاحب المشــروع ــدفع بالمق ــا ي مم للتســليم، فيـــذهب األطــراف إلى تعــديل االتفــاق فيمــا يخص آجــال تســليم

. وتتمثل هذه الظروف االســتثنائية كمــا يالحــظ في الميــدان العملي384المشروع على سبيل المثال، في توقف غير متوقع لمصنع االسمنت بسبب إضراب العمال

أو الناقلين أو الموردين، أو عطب في اآلالت والتجهيزات. من553وبالرجوع إلى األحكام القانونيــة، تنص الفقــرة األولى من المــادة

إذا ثبت أثنــاء ســير العمــل أن المقــاول على أنــه " 385القانون المدني الجزائــريــأن ــذره ب يقوم به على وجه معيب أو مناف لشروط العقد جاز لرب العمل أن ين يصحح من طريقة التنفيذ خالل أجل معقول يعينــه لــه، فــإذا انقضــى هــذا األجــل دون أن يرجع المقاول إلى الطريقــة الصــحيحة جــاز لــرب العمــل أن يطلب إمــا فسخ العقد وإما أن يعهد إلى مقاول آخر بإنجاز العمل على نفقة المقــاول األول

". وبإســقاط هــذا الحكم على عقــد المقاولــة من أعاله170طبقا ألحكام المــادة الباطن، وثبت بأن عمل المقاول الفرعي معيب أو مناف لشروط العقــد، فيحــق للمقاول األصلي إنذاره من أجل تصحيح طريقة التنفيذ خالل مهلة معينة يحــددها له. وبانقضاء المهلة الممنوحة وعدم تصحيح المقاول الفرعي من طريقة عملــه،ــف إنجــاز العمــل إلى مقــاول آخــر على نفقــة خير المشرع المقــاول بين أن يكل المقاول الفرعي األول، بعــد الحصــول على تــرخيص قضــائي، وبين طلب فســخ العقد. وللقاضي السلطة التقديريــة فيحكم بفســخ العقــد إذا رأى بــأن الظــروف تــبرره، أو يمنح المقــاول أجال من أجــل تنفيــذ االلــتزام أو يــأمر بتنفيــذ العقــد وال يستجيب لطلب الفسخ. السيما إذا ثبت بأن المقاول الفرعي قــد نفــد جــزء مهم من االلتزامــات، ولم يبــق إال الجــزء األقــل أهميــة بالنســبة لمــا نفــذ. كمــا يمكن للقاضي أن يحكم بالتعويض فوق الحكم بالفســخ، إذا اتضــح لــه أن المقــاول قــد

. 386تعمد عدم التنفيذ، أو أهمل إهماال كبيرا في ذلك رغم إعذاره

384 - H. LÉCUYER, S. DANNA et G. LESAGE, op. cit., n 57, p. 2824-5: « Il est d’usage que le sous-traitant prévoyant un retard en informe le donneur d’ordre pour que celui-ci puisse prendre ses dispositions. Il est également d’usage que le donneur d’ordre accorde un délai supplémentaire en cas de retard dù à une situation imprévisible. Le sous-traitant peut proposer les services d’un de ses confrères pour dépanner le donneur d’ordre ».

385 - 58-75المعــدل والمتمم لألمــر رقم 10-05 من القــانون رقم 49المعدلــة بمــوجب المــادة ،2005 يونيو26 المتضمن القانون المــدني المعــدل والمتمم، ج. ر. 1975 سبتمبر 26المؤرخ في

.17، ص. 44عدد في العقود الملزمة للجانبين، إذا لم يوف أحد ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 119المادة - 386

المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد اآلخر بعد اعذاره المدين أن يطالب بتنفيــذ العقــد أو فســخه، مــع التعويض في الحالتين إذا اقتضى الحال ذلك. ويجوز للقاضي أن يمنح المدين أجال حسب الظروف، كمــا يجــوز لــه أن يــرفض الفســخ إذا كــان لم يــوف بــه المــدين قليــل األهميــة بالنســبة إلى كامــل

". االلتزامات ومحمد صــبري الســعدي،104، ص. المرجع السالف الذكرأنظر في هذا الموضوع، علي سليمان،

.378، ص. 379، بند المرجع السابق

ــري ــاء الجزائ ـد القض ـ ــاع387وقــد أك ــروع بإتب ــاحب المش ــتزام ص على ال من القانون المدني والمتمثلــة في إنــذار553اإلجراءات التي تنص عليها المادة

المقاول لتصحيح طريقة تنفيذ العمل خالل مهلــة معينــة. إذ يعتــبر اإلنــذار إجــراء جوهري لقبول دعوى الفسخ، فيلتزم صاحب المشروع بأن ينذر المقاول المخــل بالتزامه، حــتى يقيم الــدليل على امتناعــه. فال يمكنــه طلب الفســخ إال إذا امتنــعــل صــاحب المقاول عن تنفيذ العقد بأحسن وجه، بعد المهلة الممنوحة له من قب المشروع. ففي هذه الحالة يمكنه إما طلب الفسخ وإما توكيل تنفيذ العمــل إلى مقــاول آخــر. هــذه اإلجــراءات الــتي لم يقم الطــاعن بإتباعهــا، إذ اكتفى بتوجيــه رسالتين للمطعون ضــده يطلب من خاللهمـا اســتئناف األشـغال الموقوفــة، فلم تعتبر المحكمة العليا الرسالتين وسيلة إثبات قيامه باإلجراءات المنصــوص عليهــا

في المادة المذكورة. وكما أشرنا، فإنه يجوز للمقـاول األصـلي –باعتبـاره صـاحب المشـروع في العقد الفرعي- في حالة عدم تنفيذ األعمال المتفق عليها في الوقت المحــدد أن يطلب التنفيذ العيني أو الفسخ، كما له أن يلجـأ إلى مقـاول آخـر لينفـذ األعمـال التي لم ينجزها المقاول األول. على نفقة هذا األخير، بشرط الترخيص القضائي.

، حيث رفضــت من خاللــه الطعن388وهذا ما أكدته المحكمــة العليــا في قــرار لها بسبب لجوء الطاعنة إلى مقاول ثــان بــدل األول من أجــل تشــييد مجموعــة من المساكن المتعاقد عليهــا، بــدون أن تطلب تــرخيص قضــائي حســب مــا يقتضــيه

.389القانـون

387 - ،1992، المجلة القضــائية، 1987 نوفمبر 11المحكمة العليا، الغرفة المدنية، قرار مؤرخ في من المقرر قانونــا أنــه إذا ثبت أثنــاء ســير العمــل أن، الذي قضى بما يلي: " 24العدد الثالث، ص.

المقاول يقوم به على وجه معيب أو مناف للعقد، جاز لرب العمــل بــأن يعــدل عن طريقــة التنفيــذ خالل أجل معقول يعينه له. فإذا انقضى األجل دون أن يرجع المقاول إلى الطريقــة الصــحيحة جــاز لرب العمـل أن يطلب إمـا فسـخ العقـد وإمـا أن يعهـد إلى مقـاول آخــر بإنجـاز العمـل على نفقـة المقاول األول، ومن ثم فإن النعي على القرار المطعون فيه بخرق القانون غير سديد. ومـتى كـان

". أنظر أيضا في هذا الموضوع، المحكمة العليا، الغرفة المدنية، قراركذلك استوجب رفض الطعن.44، العدد الثاني، ص. 1990، المجلة القضائية، 1985 أكتوبر 30مؤرخ في

388 - ، المجلـة القضـائية، العـدد1998 مـارس 11المحكمة العليا، الغرفة المدنية، قرار مـؤرخ في من المقرر قانونا أنه في االلتزام بعمــل، إذا لم التي تنص على ما يأتي: " 109، ص. 1998األول،

يقم المدين بتنفيذ التزاما جاز للدائن أن يطلب ترخيصا من القاضــي في تنفيــذ االلــتزام على نفقــة المدين إذا كان هذا التنفيذ ممكنا. ولما كان ثابتا –في قضية الحال- أن الطاعنــة لجـأت إلى مقــاول آخر الذي قام بتنفيذ ما الــتزم بــه المطعــون ضــدهما المتمثــل في تشــييد مجموعــة من المســاكن المتعاقد عليها دون أن تلجأ الطاعنة إلى القضاء لتطلب ترخيصا لتنفيذ االلتزام حســب مــا يقتضــيه القانون ومن ثم فإن النعي على القرار المطعون فيه تجاوز ومخالفة القانون غير سديد ويستوجب

".الرفض389 - في االلتزام بعمل، إذا لم يقم المــدين بتنفيــذ ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 170المادة

ــذا التزامه جاز للدائن أن يطلب ترخيصا من القاضي في تنفيذ االلتزام على نفقة المدين إذا كان ه".التنفيذ ممكنا

من القانون المدني قبل تعديلها بموجب المادة553وباستقراء نص المادة ، كــان المشــرع يجــيز لصــاحب390، الســالف ذكــره10-05 من القــانون رقم 49

المشروع بعد إنذاره للمقاول الذي يمتنع عن تنفيذ التزاماته خالل أجــل معقــول، بأن يطالب إما بالفسخ وإما باللجوء إلى مقاول آخر. ولم يكن يســتلزم في ذلــك أي ترخيص قضائي من أجل تعيين مقـاول آخـر لتنفيــذ األشـغال. وبعــد التعـديل،

من القانون المــدني الــتي تســتلزم شــرط170أصبح المشرع يحيل إلى المادة الترخيص القضائي في حالة امتناع المدين عن تنفيــذ التزاماتــه، بــدال من المــادة

. 391 منه والتي تتعلق بكيفيات إعذار المدين180 من553وبموجب التعديل المذكور، أضاف المشرع فقرة ثانية إلى المادة

ــرة القانون المدني، يجيز بموجبها لصاحب المشروع المطالبة بفسخ العقد مباش دون الحاجة إلى منح أجل لتصحيح طريقــة العمــل، وذلــك إذا ثبت أن إصــالح مــا

. وينطبق هذا الحل على عالقة المقــاول392في طريقة التنفيذ من عيب مستحيالاألصلي بالمقاول الفرعي.

، السالف الذكر،10-05 من القانون رقم 49 ق. م. ج. قبل تعديلها بموجب المادة 553المادة - 390 إذا ثبت أثناء سير العمل أن المقاول يقــوم بــه على وجــه معيب أوالتي كانت تنص على ما يلي: "

مناف لشروط العقد جاز لرب العمل أن ينــذره بــأن يعـدل عن طريقــة التنفيــذ خالل أجـل معقـول يعينه له، فإذا انقضى هذا األجل دون أن يرجع المقاول إلى الطريقة الصحيحة جاز لرب العمــل أن يطلب إما فسخ العقد وإما أن يعهد إلى مقاول آخر بإنجاز العمــل على نفقــة المقــاول األول طبقــا

". أعاله180ألحكام المادة 391 - اإلعذار أحيانا مصطلح يستعمل المشرع أن إلى اإلشارة المادة (La mis en demeure)تجب في

من القانون المدني الواردة في القسم المتعلق بانحالل العقد. في حين اســتخدم في المــادة119 من القانون المذكور المتعلقة بعقد المقاولة الــواردة في قســم التزامــات المقــاول مصــطلح553

ــ (Sommation)اإلنذار غير أنه ال يوجد فرق جوهري بين المصطلحين، فقــد نص المشــرع في المــادة. على أنه : " يكون إعذار المدين بإنذاره، أو بما يقوم مقام اإلنذار، ويجــوز أن يتم اإلعــذار عن180

طريق البريد على الوجه المبين في هذا القانون، كما يجوز أن يكون مترتبا على اتفاق يقضــي بــأنيكون المدين معذرا بمجرد حلول األجل دون حاجة إلى أي إجراء آخر".

ويعرف اإلعذار بأنه عقد غــير قضــائي يوجهــه الــدائن إلى المــدين يطالبــه بموجبــه بتأديــة التزامــه، ويهدف أساسا إلى نشوء الحق للدائن للمطالبة بالتعويض في حالة عدم التنفيذ أو في حالــة فســخ العقد. أما اإلنذار فيعد عقد غير قضـائي أيضـا والـذي يطـالب بموجبـه الـدائن )صـاحب المشـروع( المدين )المقاول( بإنجاز العمل المتفق عليه. ومن تم يظهر بأن اإلعذار في األحكام العامــة يتعلــق بتنفيذ االلتزام كيف ما كان سواء تعلق بنقل ملكية شيء أو بتأدية عمل أو االمتناع عن القيام بعملــة ما. أما اإلنذار في عقد المقاولة فيتحدد في المطالبة بتأدية العمل المتفق عليه في عقــد المقاولــا أو في عقد المقاولة من الباطن. كما أن اإلنذار على خالف اإلعذار يعتبر تدبير استعجالي، وهذا مــال يفسر استخدامه المشرع في أحكام عقد المقاولة ألن هذا األخير مبني على ضرورة تحديد اآلج لالنجاز المشروع، فيكون اإلنذار بمثابة تنبيه قبل انقضاء األجل وما يترتب عليه من فرض عقوبــات

،المصــطلحات القانونيــة في التشــريع الجزائــريتتمثل في غرامات تأخير. أنظــر ابتســام القــران، ــر، ــة، الجزائ ــون المطبعي ــة للفن ــة الوطني ــدوي، 252، ص. 1992المؤسس ــد زكي ب معجم وأحم

.218، ص. 1989، دار الكتاب المصري ودار الكتاب اللبناني، المصطلحات القانونية V .aussi, R. GUILLIEN et J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 8ème éd., 1990, p. 225.

ق. م. ج.، المعدلة.553الفقرة الثانية من المادة - 392

كمـا يمكن للمتعاقــدان أن يـدرجا شـرطا في العقـد يقضـي بانفسـاخه في حالة عدم تنفيذ أحد الطرفين اللتزاماته، أو تأخره في تنفيذها. وحــتى مــع غيــاب اتفاق، فإن المشرع وبتقريره وجــوب بــدء المقــاول العمــل على الوجــه المتفــق عليه، وكأنه افترض وجود شرط فاسخ ضــمني، أي وكــأن المتعاقــدان قــد اتفقــا عليه مسبقا. بحيث إذا تحقق الشرط، أي تأخر المقاول الفرعي في تنفيذ العمل أصبح اتفاقهما مفسوخا بقوة القانون. بشرط أن يقــوم المقــاول األصــلي بإنــذار المقاول من الباطن بالبدء في إنجاز العمل خالل مدة معقولـة يحــددها لــه، فــإذا

.393لم يبدأ فسخ العقد بقوة القانون المطلب الثــاني: الــتزام المقــاول من البــاطن بتســليم العمــل

محل العقد إلى المقاول األصلي يلــتزم المقــاول الفــرعي بتســليم العمــل محــل المقاولــة من البــاطن بعــد إنجازه إلى المقاول األصلي، فيتسلمه هــذا األخــير تمهيــدا لتســليمه إلى صــاحب المشروع. ومــا يالحــظ في هــذا الخصــوص أن موضــوع تســليم العمــل من قبــل المقاول الفرعي وتسلمه من طرف المقاول األصلي، الــذي يســلمه بــدوره إلى صــاحب المشــروع يثــير بعض اإلشــكال كونــه يجمــع بين الــتزامين يبــدوا أنهمــا متشابهين، ولكنهما مستقلين بأحكام خاصة. فإذا كان تسليم العمــل بعــد إتمامــه التزاما يقع على عاتق المقاول الفرعي الذي يلتزم بــأداءه في المكــان والزمــان المحددين، فإنه وطبقا لمبدأ حسن النية في تنفيذ العقود يلتزم المقاول األصــلي من جانبه بتسلم العمــل المنجــز، وذلــك بوضــع يــده عليــه. بالتــالي، حــتى يــرتب التسليم آثاره القانونيـة يجب أن يقترن بالتسلـم الــذي رتب المشــرع الجزائــري

) وليس من تسليم المشروع (،La réception des travaux)أغلب اآلثار القانونية عليـه La livraison)هذا ما يدفعنا إلى التساؤل عن مفهوم االلتزام بتسليم العمل )الفرع .

األول(، ثم عن كيفية تسليمه إلى المقاول األصلي )الفرع الثاني(. الفرع األول: مفهوم االلتزام بتســليم العمــل موضــوع التعاقــد

من الباطن يتضح من اســتقراء األحكــام القانونيــة، بــأن المشــرع الجزائــري لم يعــرف

الــذي عرفــه394االلتزام بالتسليم في مقاوالت البناء، وتــرك هــذه المهمــة للفقه إخالء المقاول الفرعي بينه وبين المبنى الذي تحت يــده وفي حيازتــه بعــدبأنه "

ــذ تمام إنجازه، ليكون تحت تصرف مقاول البناء األصــلي، بحيث يســتطيع أن ينف ". في حينالتزامه بتسليمه بدوره إلى رب العمل تنفيذا لعقــد المقاولــة األصــلي

393 - يجوز االتفــاق على أن يعتــبر العقــد مفســوخا ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 120المادة بحكم القانون عند عدم الوفاء بااللتزامات الناشئة عنه بمجرد تحقيق الشروط المتفق عليها وبدون حاجة إلى حكم قضائي. وهذا الشرط ال يعفي من االعــذار، الــذي يحــدد حســب العــرف عنــد عــدم

".تحديده من طرف المتعاقدين.174، ص. المرجع السالف الذكرالمركز القانوني للمقاول العقاري من الباطن، آمنة سميع، - 394

إلى اعتبــاره مجــرد فعــل ينقــل حراســة الشــيء ومخــاطره إلى395ذهب البعضالمتعاقد اآلخر.

وال يعــد المقــاول الفــرعي منفــذا اللتزامــه، لــو ســلم العمــل مباشــرة إلى صاحب المشروع، ألن هذا األخير ال يرتبط معه بعقــد، وإنمــا تعاقــد مــع المقــاول األصلي. لذلك، يجب على المقاول الفرعي تسليم العمــل إلى المقــاول األصــلي

. 396مباشرة، ال إلى صاحب المشروعــذهب واختلف الفقه في مدى اعتبار لفظي التسلم والتسليم كمترادفين، ف

La) إلى أن التســـلم 397البعض réception) ال يعـــني التســـليم (La livraison)فلكـــل ، مصطلح معنى خاص به، فالتسليم هو واجب يقع على عــاتق المقــاول الفــرعي، فيلتزم هذا األخير بالوفاء بالعمل المشيد في المكــان والزمــان المتفــق عليهمــا، وهو التزام بتحقيق نتيجة تتجسد في تســليم العمــل محــل االتفــاق إلى المقــاول األصلي -باعتباره صاحب المشروع- وتمكينــه من االنتفـاع بـه بعـد أن يقبلـه هـذا

على أن التســليم يكــون بوضــع العمــل تحت تصــرف398األخير. وقد اتفــق الفقه المقاول األصلي، بحيث يتمكن هذا األخــير من االســتيالء عليــه واالنتفــاع بــه دون عائق. أما التسلم فهو التزام يقــع على عــاتق المقــاول األصــلي، ويعــني إقــراره بقبول العمل المنجز من قبل المقاول الفرعي وذلـك بعــد فحصــه ومعاينتــه. في

ــه إذا399حين اعتبر جانب من الفقه التسلم والتسليم التزامين مترادفين ، على أن تضمن عقد المقاولة التزاما بتوريد أشياء لصاحب المشروع فيعني ذلك تسليمهاــل إليه، أما ما يتعلق بمقاوالت التشييد والبناء فيقتضي األمر تسلم العمل من قب

. 400صاحب المشروع

395 - Ph. Le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 6ème éd., 2006, n° 4519, p. 921..245، ص. المرجع السالف الذكرسامي محمد، - 396397 - ، ص.المرجع السالف الــذكرعبد الرزاق حسين يسين، ألكثر تفصيل في هذا الموضـوع أنظر:

،النظام القانوني لتسلم المشاريع في عقد مقاولة البناء، المقال السالف الذكرمـازة حنان، و159 .204ص.

على المقاول بعد إنهاء العمل المكلف به تسليمه إلى صاحب المشروع في المــدة المتفــق عليهــا. ويقابله من الطرف األخير تسلم للعمل، ويختلف هذا المفهوم عن تسليم العمل برده وإرجاعه إلى

la) ـــصاحب المشروع وهو مــا يســمى ب remise)فيقــال تســلم الشــيء بواســطة من أعــد الشــيء ، la)لصالحه. وأن التسلم ليس إال استالما من جانب الدائن وهــو صــاحب المشــروع délivrance)فهــو

. (la livraison)إذن عكس التسليم 398 - ؛ علي محمــد فرحــان عزايــزة،242، ص. المرجع الســالف الــذكرقدري عبد الفتاح الشهاوي،

.391، ص. المرجع السابق وجعفر الفضلي، 249، ص. المرجع السابق399 - V. aussi, B. BOUBLI, op. cit., n° 341, p. 51 : « Livraison et réception sont au contraire deux actes distincts, si l’on estime qu’a l’obligation de livrer correspond une obligation de prendre livraison et, qu’accessoirement à celle-ci il existerait une obligation de réceptionner. L’artifice du langage devrait suffire à condamner cette dualité. De toute évidence, prendre livraison, c’est recevoir. Les deux expressions ont le même sens… ».400 - F. LEFEBVRE, op. cit., n° 3080, p. 457 et D. MAINGUY, op. cit., n° 387, p. 307.

ويلتزم المقاول الفرعي باإلضافة إلى تسليم العمل محــل العقــد الفــرعي، من552برد ما بقي من المـواد الــتي قــدمها المقــاول األصــلي، تطبيقــا للمــادة

إذا كان رب العمل هــو الــذيالقانون المدني الجزائري التي تنص على ما يلي " قدم المادة فعلى المقاول أن يحرص عليها ويراعي أصــول الفن في اســتخدامه لها وإن يؤدي حسابا لرب العمل عما استعملها فيه ويرد إليه مــا بقي منهــا فــإذا صار شيء من هذه المادة غير صالح لالستعمال بسبب إهمالــه أو قصــور كفايتــه الفنية فهو ملزم برد قيمة هذا الشيء لرب العمل. وعلى المقــاول أن يــأتي بمــا يحتاج إليه في إنجاز العمل من آالت وأدوات إضافية ويكون ذلك على نفقته، هذا

". وأساس تطــبيق هــذا النص علىما لم يقض االتفاق أو عرف الحرفة بغير ذلك المقاول الفرعي، مرده إلى اعتبار هــذا األخــير في منزلــة المقــاول األصــلي فيــا تســلمه من تصــاميم ــاول أيضــا رد م ــاطن. وعلى المق ــة من الب ــد المقاول عق ورسومات ونماذج ورخص، كرخصة البناء ومستندات مثبتــة لملكيــة األرض الــتيــد سيقام فوقها البناء، وأدوات ومهمات التي تسلمها من قبل رب العمل، ولم تع

. أمــا المقــاول401الحاجة تدعوا إلى االحتفاظ بهــا عنــده بعــد أن أنجــز المشــروعالفرعي، فيردها إلى المقاول األصلي إن تسلمها منه.

ــاطن العمــل إلى الفرع الثاني: كيفيات تسليم المقاول من البالمقاول األصلي

ــاطن التزامــه بتســليم العمــل إلى ــذ المقــاول من الب ــة تنفي ــة كيفي لمعرفالمقاول األصلي، يجب البحث في وقت وقوع التسليم ومكانه.

أوال: وقت تسليـــم المقــاول الفــرعي العمــل إلى المقــاولاألصلي

يتم التســليم كقاعــدة عامــة بــالتزامن مــع التســلم، كمــا قــد يتحــدد ميعــاد التسليم والتسلم باالتفاق بين المقاول األصــلي والمقــاول من البــاطن في عقــد المقاولة من الباطن. وقد ال يتفقــان على ذلـك، وإنمـا يحـددان أجال إلنهـاء تنفيـذ العمل، فيجب أن يتم تنفيذ االلــتزام عنــد انتهــاء األجــل المحــدد. ويختلــف ميعــاد تســليم العمــل في عقــد المقاولــة األصــلية عن ميعــاده في عقــد المقاولــة من البــاطن، ألن المقــاول األصـلي ملــزم بتســليم صــاحب المشـروع عمـل مطــابقــع للمواصفات المتفق عليها وفي الوقت المحدد، لذلك، يتفق المقاول األصلي مــاء المقاول من الباطن على أن يكون التسليم قبل األجل المحدد بين مقاول البن وصاحب المشروع في العقد األصلي، حــتى يتمكن المقــاول األصــلي من تفحص العمل المسلم له من طرف المقاول الفرعي وتدارك نقائصــه. ويكــون التســليم في الميعاد المتفق عليه، وإال تعرض المقاول الفرعي للمسؤولية العقدية بسبب إخالله بالتزامه التعاقدي، الــذي ال يمكن دفعــه إال بإثبــات الســبب األجنــبي الــذي منعــه من تنفيــذ التزامــه. فــإذا لم يكن هنــاك ميعــاد متفــق عليــه، ففي الميعــاد

401 - ،العقــود الــواردة على العمل الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديــد،أحمد الســنهوري، .89، ص. 48، بند المرجع السالف الذكر

المعقول إلنجاز العمل وفقا لطبيعته ولعرف المهنة. ويــراعى في تحديــد الميعــادــاء الفــرعي طبيعة العمل، وما يستغرقه عادة من الوقت، وإمكانيات مقــاول البن

. 402المعلومة لدى للمقاول األصلي على أنه إذا حل موعد التسليم، وكان للمقاول الفــرعي أجــر مســتحق في ذمة المقاول األصلي، فيمكنه عدم تنفيذ التزامه بالتسليم إلى حين استفاء كامل

من القانون المــدني الجزائــري الــتي تنص123أجره، وذلك تطبيقا لنص المادة ــةعلى مــا يلي " ــانت االلتزامــات المتقابل في العقــود الملزمــة للجــانبين، إذا ك

مستحقة الوفاء جاز لكل من المتعاقدين أن يمتنع عن تنفيــذ التزامـه، إذا لم يقم".المتعاقد اآلخر بتنفيذ ما التزم به

ثانيــا: مكـــان تسليـــم المقــاول الفــرعي العمــل إلى المقــاولاألصلـي

ــه تســليم العمــل في ــذي يتم في ــان ال ــري المك لم يحــدد المشــرع الجزائ مقاوالت البناء، كما أن األطراف غالبا ما ال يتفقــون على ذلــك في العقــد. وهــذا أمر منطقي، ذلك أن طبيعة مقاوالت البناء تقتضي أن يكون التســليم في مكــانــز تنفيذ المشــروع دون ســواه، كــون أن محــل االلــتزام في مقــاوالت البنــاء تتمي بخاصية الثبات واالستقرار، فال يمكن االتفاق على تسليم العمــل في مكــان آخــر

غير مكان تواجد المشروع. ــف بهــا، وبالتالي، بمجرد انتهاء المقاول من الباطن من أشغال البنــاء المكل عليه إبالغ المقاول األصلي بذلك، تمهيدا لعملية التسليم والــذي يلــتزم باالنتقــال إلى مكان تواجد البنايات المنجزة من أجل معاينتهـا وتفحصـها والتأكـد من مـدى مطابقتهــا لمــا اتفــق عليــه، حــتى ينفــذ التزامــه بتســلم األشــغال محــل التعاقــد

الفرعي.

المبحث الثانــــي: التزامـــات المقـــاول األصـــلي اتجـــاهالمقاول من الباطن

يأخذ المقاول األصلي في عقد المقاولة الفرعيــة مركــز صــاحب المشــروع في المقاولة األصلية، فيلتزم اتجاه المقــاول الفــرعي بكــل االلتزامــات المترتبــة على عاتق رب العمل جراء إبرام عقــد المقاولــة. فيجب على المقــاول األصــلي تمكين المقاول من الباطن من تنفيذ العمل المتفق عليه )المطلب األول(، وبعــد انجاز العمل وتبليغه يلتزم بتسلمه من المقاول الفــرعي )المطلب الثــاني(، كمــا يلــتزم المقــاول األصــلي بــدفع أجــر المقــاول من البــاطن في ميعــاد اســتحقاقه

)المطلب الثالث(.

.73، ص. 57، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 402

ــاول ــاول األصلـــي بتمكين المقـ ــزام المقـ المطلب األول: التـمن الباطـن من تنفيذ العمـل المتفـق عليـه

يلتزم المقاول األصلي بأن يبذل كل ما في وسعه لتمكين المقاول الفرعي من البدء في تنفيذ العمل المتفق عليــه، وعمال بمبــدأ حســن النيــة واالبتعــاد عن الغش واالحتيال يلتزم المقاول األصلي قبل كل شيء بــأن يضــع وســائل العمــل تحت تصرف المقاول الفرعي )الفرع األول(، كما يلتزم بــإعالم ونصــح المقــاول الفرعي باعتبـاره رجـل مهنـــي )الفــرع الثــاني(، ومراقبــة األعمــال المنجــزة لــه )الفرع الثالث(، ويلتزم في األخير بالمحافظــة على ســالمة المبــنى الــذي أقامــه

)الفرع الرابع(. الفرع األول: التـزام المقـاول األصلـي بوضـع وسائـل العمـــل

تحت تصـرف المقـاول من الباطـن نتساءل بداية عن الشــخص الــذي يلــتزم بتقــديم المــواد الــتي يحتــاج إليهــاــتزم بإحضــار األدوات ــذي يل ــه، ومن ال ــذ عمل ــل تنفي ــرعي من أج ــاول الف المق والوسائل التي تستعمل في إنجاز البناء. فهل هو صاحب المشــروع أم المقــاول

األصلي أم المقاول نفسه منفذ العمل؟ من550بالرجوع إلى األحكام العامة، ينص المشرع الجزائـري في المـادة

يجوز للمقــاول أن يقتصــر على التعهــد بتقــديم عملــهالقانون المدني على أنه " فحسـب على أن يقـدم رب العمـل المـادة الــتي يســتخدمها أو يسـتعين بهــا في

". وتطبيقــاالقيام بعمله. كما يجوز أن يتعهد المقاول بتقديم العمــل والمــادة معا لما ورد بالنص القانوني، أجاز المشــرع للمقــاول باعتبــاره مقــاول البنــاء ومنفــذ المشروع أن يتعهد بتقديم عمله فقط، وفي هــذه الحالــة يتــوجب على المقــاول األصلي باعتباره صاحب المشروع أن يقدم المواد الالزمة إلى المقاول الفرعي، ولو لم يتعهد صراحة بذلك. كما يجوز للمقاول الفرعي أن يقــدم المــواد الالزمــة

لتنفيذ المشروع أيضا. بمعنى أن األصل هو أن يتحمل المقاول األصلي تقــديم المــواد األوليــة إلىــذه المقاول الفرعي، ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك. وإذا قدم المقاول األصلي ه المواد، فيتعين على المقاول الفرعي أن يحرص عليهــا وأن يــراعي أصــول الفن في استخدامها، وأن يقدم للمقاول األصلي كشــف حســاب عمــا اســتعمله منهــا.ــتخدمة في ويلتزم برد ما بقي منها إلى المقاول األصلي. وإذا تلفت المادة المس إنجاز المشروع، بحيث أصبحت غير صــالحة لالســتعمال بســبب إهمــال المقــاول

الفرعي التزم برد قيمة هذه المواد إلى المقاول األصلي.ــدني172 وهذا ما أكده المشرع الجزائري بموجب المادة من القانون الم

في االلتزام بعمل، إذا كــان المطلــوب من المــدين أنحيث نصت على ما يلي " يحافظ على الشيء، أو أن يقوم بإرادته أو أن يتوخى الحيطة في تنفيــذ التزامــه فإن المدين يكون قد وفى بااللتزام إذا بدل في تنفيذه من العناية كــل مــا يبدلــه الشخص العادي، ولو لم يتحقق الغــرض المقصــود، هــذا مــا لم ينص القــانون أو االتفــاق على خالف ذلــك. وعلى كــل حــال يبقى المــدين مســؤوال عن غشــه، أو

من القــانون المــذكور، الــتي552". والفقــرة األولى من المــادة خطئه الجســيمــاول أننصت على ما يلي " ــادة فعلى المق إذا كان رب العمل هو الذي قدم الم

يحرص عليهــا ويــراعي أصــول الفن في اســتخدامه لهــا وأن يــؤدي حســابا لــربــادة العمل عما استعملها فيه ويرد إليه ما بقي منها، فإذا صار شيء من هذه الم غير صالح لالستعمـال بسبب إهماله أو قصور كفايته الفنية فهـو ملزم برد قيمـة

". هذا الشـيء لرب العملــاول فإذا كان المقاول األصلي أو رب العمل هو من قدم المادة فعلى المق الفرعي أن يستخدمها بذاتها دون تعديل فيها، وأن يحافظ عليها ويبذل في سبيل ذلك عناية الشخص العادي، وذلك في فحص المواد وكشف العيب الموجود فيها،ــرعي، فهي بمثابة وديعة عنده. وإذا احتاج الحفظ إلى نفقات تحملها المقاول الف

أنــه إذا404. وفي هذا السياق يــرى الفقه403تدرج هذه النفقات ضمن تقدير األجر لم يتعهــد المقــاول األصــلي تجــاه رب العمــل بتقــديم المــواد األوليــة، فال يصــح للمقاول الفرعـي التعهد بذلك في عقد المقاولـة الفرعيــة. حيث يلـتزم صـاحب المشــروع بتقــديمها إلى المقـــاول األصلـــي الــذي يلــتزم بــدوره بتسليمهـــا إلى

المقـاول الفرعـي. لذلك، يجب أن تكون المواد التي يقدمها المقاول األصلي سليمة ومناســبة للغرض الذي يســتعملها من أجلــه، إذ يجب أن تتــوفر على الجــودة الــتي تضــمن

ــة ومتانتها ــالمة البناي ــه. ويمكن405س ــه على أتم وج ــذ التزام ــه من تنفي ، وتمكن للمقاول الفرعي رد المواد الــتي يقــدمها لــه رب العمــل والــتي ال تملي شــروط النوعية المتطلبة. كأن يالحظ في المادة عيب ال يصلح للغرض المطلــوب كتعيب الخشب المقدم الستعماله، أو تعيب األرض المراد إقامــة البنــاء عليهــا. فيتــوجب

. أمــا إذا406عليه إخطار صاحب المشروع فورا وإال كان مســؤوال نظــرا إلهماله تعهد المقاول الفرعـي بتقــديم المــواد المســتخدمة في العمــل كلهـــا أو بعضــها،

. وفي جميــع407فإنه يكون مسؤوال عن جودتها وعليــه ضــمانها للمقــاول األصــلي.189، ص. المرجع السالف الذكرآمنة سميع، - 403.65، ص. 53، بند المرجع السابق الذكرأحمد حماد، - 404 مجموعة الخواص والخصائص الكمية التي يحملها المنتج أو الخدمةيعرف الفقه الجودة بأنها: " - 405

تقــييم المطابقــة في" أنظر قلوش الطيب، والتي تحدد إلى أي مدى تحقق احتياجات ورضا العميل.104، ص. 2012، 3، مجلة القانون االقتصادي والبيئة، العدد التشريع الجزائري

406- ضمان العيوب الخفية التي تقــع على عــاتق بــائع العقــار ومشــيدياألودن سمير عبد السميع، بجــاوي؛ــ 30، ص. 2000، مكتبة ومطبعة اإلشعاع الفنية، اإلسكندرية، البناء المقاولين والمهندسين

ومحمــد حســين منصــور، المرجــع الســالف الــذكر، ص.112، ص. المرجع السابق الــذكرالمدني، 104.

407 - ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " إذا تعهد المقاول بتقديم مادة العمــل كلهــا أو551المادة بعضها كان مسؤوال عن جودتها وعليه ضمانها لرب العمل".

في حالة تقديم المواد من قبل المقاول الفرعي، فإن العقد يصبح مزيجا منويجمع الفقه على أنه بيع ومقاولة، بحسب نسبة قيمة المادة إلى قيمة العمل، فيقــع الــبيع على المــادة وتســري أحكامـه فيما يتعلق بها. وتقع المقاولة على العمل وتنطبق أحكامها عليها. لذلك فإن المقاول الفرعي يعتبر

الحاالت يتعين على المقاول الفرعي أن يتحقق من جودة المواد المقدمة، وذلك بفحصها، ألنه مسؤول عن األضرار والعيوب التي تنجم عن اســتعمالها حــتى وإن

.408لم يكن من الممكن التفطن إلى تعيبها كما يلــتزم المقــاول الفــرعي حــتى يتمكن من إنجــاز العمــل، أن يــأتي بمــا

في فقرتهــا552يحتاجــه من آالت وأدوات الالزمــة لــذلك. تطبيقــا لنص المــادة وعلى المقاول أن يأتي بما يحتاج إليه في إنجــازالثانية التي تنص على ما يلي "

العمل من آالت وأدوات إضافية ويكون ذلك على نفقته، هذا ما لم يقض االتفــاق".أو عرف الحرفة بغير ذلك

ــف قد يحتاج المقاول الفرعي إلى أدوات ومواد من أجل تنفيذ العمل المكل به، فمتى تعهد المقــاول األصـلي بتقــديمها لـه، وجب عليــه الوفــاء بهـا في وقتــرام العقــد حــتى يتمكن المقــاول ــالوقت المناســب وقت إب مناســب. ويقصــد ب الفـرعي من إنجـاز المشـروع وال يتـذرع بعـدم حصـوله على المـواد في الــوقت المالئم. كمــا قــد يحتــاج المقــاول الفــرعي إلى استصــدار بعض الــرخص إلنجــاز العمل، كرخصة البناء أو الهدم مثال، فيجب على رب العمل أن يحصــل لــه عليهــا في الميعاد المناسب، حتى ال يتأخر البدء في تنفيذ المشروع. ويختلف األمــر في هذه الحالة عن المواد األولية، ألنها تقع على عاتق مقاول البناء من البــاطن دون حاجة إلى اشــتراط ذلــك في العقــد، ســواء كــان المقــاول الفــرعي هــو من ورد المــادة أم المقــاول األصــلي أو رب العمــل، مــا لم يقضــي عــرف المهنــة خالف

. فقد يلتزم المقاول األصلي بتقديم هــذه األدوات إلى المقــاول الفــرعي،409ذلكعلى اعتبار أن تقدير األجر عند التعاقد يأخذ بعين االعتبار مثل هذه النفقات.

ويلتزم المقاول األصلي بأن ال يقيم عقبات أمــام المقــاول الفــرعي، وذلــك بأن يعرقل تنفيــذ العمــل ســواء من بدايتــه أو أثنــاءه. كــأن يحــدث تعــديالت غــير

. 410ضرورية للمشروع، أو إيقافه إال إذا وجد سبب مشروع لذلك

مسؤوال عن جودة المـادة وعليـه ضـمانها صــاحب المشـروع. ألن هـذا األخـير يكـون بائعـا للمــادة، ، ص.المرجــع الســابق أنظــر أنــور طلبــة، فيضمن ما فيها من عيوب ضمان البائع للعيــوب الخفيــة.

الوسيط في شرح القانون المــدني الجديــد، العقــود الــواردة على العمــل، وأحمد السنهوري، 245.217، ص. 122، بند المرجع السابق

408 - J.-P. KARILA, Les responsabilités des constructeurs, op. cit. , p.62. وعلى المقاول أن يأتي بما ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 552مادة فقرة الثانية من الال - 409

يحتاج إليه في إنجــاز العمــل من آالت وأدوات إضــافية ويكــون ذلــك على نفقتــه، هــذا مــا لم يقض". االتفاق أو عرف الحرفة بغير ذلك

المرجــع وأحمــد حمــاد، 241، ص. المرجــع الســالف الــذكرأنظر أيضا قدري عبد الفتاح الشــهاوي، .68، ص. 54، بند السابق الذكر

410 - العقــود الــواردة على العمــل،، الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديدأحمد الســنهوري، .145، ص. 78، بند المرجع السالف الذكر

وتجب اإلشارة إلى أن المشـرع الجزائـري قــد أنشـأ مخــابر خاصـة تتكفــل المــؤرخ في465-ــ 05بفحص المنتجات، وذلك بموجب المرسوم التنفيذي رقم

، حيث نص على إنشاء عدة أنواع411، والمتعلق تقييم المطابقة2005 ديسمبر 6ــذي413، أهمها المركز الجزائري لمراقبة النوعية والرزم412من هيئات المخابر ، ال

يعد أعلى هيئة مخبرية عمومية في الجزائر، يتولى تســيير المخــابر والمفتشــيات اإلقليمية والفرق المتخصصة في مراقبة النوعية. ومخــابر تحليــل الجــودة والــتي يمكن إنشاءها من قبل الخواص، سواء كانوا أشخاصــا طبيعيــة أو معنويــة، وفقــا

.414لشروط وأحكام محددة قانوناالفرع الثانـي: التزام المقاول األصلي باإلعالم والنصـح

سنتطرق أوال إلى دراسة مفهوم التزام المقــاول األصــلي بــاإلعالم، ثم عنالتزامه بالنصح.

أوال: التزام المقاول األصلي باإلعـالم أصبح اإلعالم من الحقوق الثابتة للشخص، ويتجســد هــذا الحــق عالوة على مجال حماية المستهلك والمنافسة، أيضا في مجال المقــاوالت والبنــاء. إذ أصــبح االلتزام باإلعالم قبل التعاقد أمرا ضــروريا إلحاطــة المســتهلك علمــا بــالمميزات األساسية والصفات المميزة للسلعة أو الخدمة موضوع العقد، وفقا لمبدأ حســن النية من جهة، ولتفـادي عيـوب الرضـا من جهـة أخـرى. فتعطى للمسـتهلك كــل المعلومات الضــرورية الــتي يقصــد منهــا تنبيهــه بحقيقــة مضــمون العقــد المــراد

.415إبرامه، وما قد يتضمنه من شروط وبنود ومخاطر متعددةــز كثــيرا416وباستقراء هذه النصوص، يالحظ بأن المشرع الجزائــري قــد رك

ــل أن يعلم ــل متعام ــرع على ك ــد، إذ أوجب المش ــابق للتعاق ــتزام الس على االل

.9، ص. 80، العدد 2005 ديسمبر 11ج. ر. - 411412 - منها ما هــو مختص بتقــييم جميــع المنتوجــات والخــدمات، ومنهــا مــا يقتصــر دوره على تقــييم

منتوجــات محــددة أو جــوانب معينــة من المنتــوج. أنظــر في هــذا الموضــوع قلــوش الطيب، نفسالمرجع.

، الذي يتضمن إنشاء مركز جزائري1989 أوت 8 المؤرخ في 147-89المرسوم التنفيذي رقم - 413ــه، ج. ر. ــرزم وتنظيمــه وعمل ــة وال ــة النوعي ، المعــدل884، ص. 33، العــدد 1989 أوت 9لمراقب

والمتمم.414 - ، والــذي يحــدد2014 أبريــل 30 المــؤرخ في 153-14 من المرســوم التنفيــذي رقم 4المادة

.5، ص. 28، العــدد 2014 مــايو 14شروط فتح مخابر تجارب وتحليــل الجــودة واســتغاللها، ج. ر. يجب أن تكون لطالب فتح مخبر المــؤهالت الالزمــة، ويثبت تكوينــا عاليــاالتي تنص على ما يلي: "

سنوات، ويجب إثبات هذه المــؤهالت بتقــديم الشــهادات أو اإلجــازات ذات الصــلة بالنشــاط3أقله المقرر والتخصص المطلوب. وفي حالة عدم وجود هذه المؤهالت، فإنه يتعين على الطالب إســناد

".التسيير التقني لنشاط المخبر إلى شخص مؤهل قانونا في ميدان النشاط المطلوب415 - مشكالت المرحلة السابقة على التعاقد في ضــوء القــانون المــدني الجزائــري،العربي بلحاج،

.82، ص. 61، بند المرجع السالف الذكر

. بــل قــد417المستهلك بكل المعلومات المتعلقة بالمنتوج الذي يضــعه لالســتهالك اعتبر المشرع السكوت عن واقعــة مــؤثرة في التعاقــد تدليســا، تجــيز للمــدلس

في فقرتهــا الثانيــة من القــانون المــدني،86عليه إبطال العقد، وتطبيقا للمــادة التي تنص على ما يلي "ويعتبر تدليسا السكوت عمــدا عن واقعــة أو مالبســة إذاــذه ــة أو ه ــك الواقع ــو علم بتل ــد ل ــبرم العق ــان لي ــا ك ــه م ثبت أن المــدلس علي

المالبسة". وبالتالي فإن االلتزام باإلعالم هــو الــتزام يفرضــه القــانون على كــل مهــني يقضي بضرورة تبصير المتعاقد وتنوير إرادته بكافة جوانب التعاقــد الــتي يجهلهــاــرف من معلومات وبيانات متعلقة به في مرحلة سابقة للتعاقد، لتمكينه من التع على الخدمة المقدمة له، باإلضافة إلى شروط العقــد حــتى يتمكن من اإلفصــاح

الـتزام يتضـمن أخبــارا حياديـا للتعريـفعن إرادته الجادة في قبول التعاقد. وهو بمالبسات محل التعاقد واإلحاطة به على نحو مؤكد يؤدي في نهاية المطاف إلى

. إذ يلــتزم المتعاقــد اإلفصــاح بكافــة البيانـات418"ثبوت الرضا على نحــو مســتنير والمعلومات من النصيحة والمشورة والتحــذير، لتنــوير المتعاقــد اآلخــر وتبصــيره

.419وحمايته وفرض التزام اإلعالم على كل مهني بصفة عامة، وذلك بتقديم هــذا األخــير المتعاقد معه جميع البيانات الضرورية لتمكينــه من التعــرف على الخدمــة محــل التعاقد، باإلضافة إلى شروط العقد حتى يتمكن من اإلفصــاح عن إرادتــه الجــادة

في قبول التعاقد. وعلى اعتبار أن المقاول األصلي من األشخاص المهنيين والمحترفين، فيقع عليه االلتزام بإعالم المقاول الفرعي حول موضوع المشـروع، وال بـد لـه من أن يعلمه بكافة األعمال المراد انجازها، وعليه تبليغــه بمختلــف التعليمــات الصــادرة عن صاحب المشروع. كما يشمل االلتزام بــاإلعالم أيضــا تحــذير المتعاقــد ولفت انتباهه وتنبيهه إلى المخاطر الــتي تنجم عن تنفيــذ المشــروع. لــذلك، ينبغي على المقــاول الفــرعي إعالم المقــاول األصــلي بكــل األمــور المســتجدة أثنــاء تنفيــذ

416 - الذي يحــدد القواعــد المطبقــة2004 يونيو 23 المؤرخ في 02-04 من القانون رقم 4المادة المعدل والمتمم بالقانون رقم3، ص. 41، العدد 2004 يونيو 27على الممارسات التجارية، ج. ر.

،8،ــ 5 والمــواد 11، ص. 46، العــدد 2010 غشــت 18، ج. ر. 2010 يونيو 23 المؤرخ في 10-06 المتعلق بالتأمينات، السالف الذكر.07-95 من القانون رقم 13

، المتعلق بحماية المستهلك وقمع الغش، السالف الذكر.03-09 من القانون رقم 17المادة - 417.66، ص. المرجع السالف الذكرهاشم علي الشهوان، - 418419 - مشكالت المرحلة السابقة على التعاقد في ضــوء القــانون المــدني الجزائــري،العربي بلحاج،

.191، ص. 166، بند المرجع السالف الذكر

، حتى ينفــذ المقــاول األصــلي التزامــه420المشروع، وتزويده بالمعلومات الالزمة.421الموالي والمتمثل في االلتزام بالنصح

وال يقف التزام المقاول األصلي بإعالم المقــاول الفــرعي فحســب، وإنمــا . بـل عليــه أن يلفت انتبـاه المهنـدس422يكون ملزما تجاه صاحب المشروع أيضا

المعماري إلى األخطاء الموجودة في التصميم، وإلى كل الجوانب الســلبية الــتي يتلقاها منه ومن رب العمل. ويقــوم االلــتزام بــاإلعالم على أســاس حســن النيــة والثقة المفروضة في التعامالت، وليس على أساس التفاوت وعــدم التعـادل في المعلومات والخبرة المهنية بين طرفي العقــد، ألن كال الطــرفين يعتــبران رجــال فن وعلى دراية بأعمال البناء، ومع ذلك يلتزم المقاول األصــلي بــاإلعالم بســبب

تعقد عمليات البناء، وتدخل عدة عوامل بشرية ومادية إلنجازها. ثانيـا: التزام المقاول األصلـي بتقديم النصيحة أو المشـورة

يعرف االلتزام بالنصح االلتزام الذي يحمل المتعاقــد اآلخــر على إتيــان أمــر . وبالتالي، فــإن االلــتزام بالنصــيحة هــو423معين أو حمله على االمتناع على إتيانه

التزام شأنه شأن االلــتزام بــاإلعالم، يقــع على عــاتق كــل مهــني بإظهــار المزايــا والعيوب للمتعاقد، ممــا ســيمكنه من اتخــاذ قــرار معين عن بينــة وإدراك. وعلى أساس المســاعدة التقنيــة الــتي تقــوم عليهــا أغلب عقــود المقاولــة، ينبغي على المقاول األصلي بـأن يقـدم النصـيحة إلى المقـاول الفـرعي، حـتى يسـاعده في

. كااللتزام بالتحــذير الــذي يظهــر حينمــا يكــون محــل العقــد شــيئا424تنفيذ مهامه خطــرا، حيث يكــون على المقــاول األصــلي أن يحــذر المقــاول الفــرعي ويلفت

انتباهه لخطورة ودقة بعض األعمال المكلف بها.

420 - J.-L. BERGEL, J.-J. LIARD et J.-J. EYROLLES, op. cit., n° 2853, p. 1326 ; B. LOUVEAUX, op. cit., p. 23 :« Tout entrepreneur assume à l’égard de son client –fut-il lui-même entrepreneur- un devoir de conseil et d’information…Il est évident que le sous-traitant ne doit pas donner à son client entrepreneur toutes les informations qui sont dûes à un maître de l’ouvrage profane »; J.-P. KARILA  , Les résponsabilité des constructeurs, op. cit. , p. 64 : « L’entreprenneur est tenu d’une obligation de renseignement et de conseil dans la limite de sa compétence tant à l’égard de l’architecte qu’à l’égard du maître de l’ouvrage. Cette obligation n’est pas cumulative mais plutôt altérnative » et B. KOHL et M. VANWIJCK-ALEXANDRE, op. cit. , p. 93.421 - D. MAINGUY, op. cit. n° 381, p. 302 et F. LEFEBVRE, op. cit. , n° 3065, p. 455.422 - P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, Droit civil, Contrats spéciaux, Litec, 4ème éd., 2004, n° 430, p. 317.

.نفس المرجعهاشم علي الشهوان، - 423424- Ph.MALAURIE, L. AYNES et P.-Y.GAUTIER, op. cit., n° 750, p. 424 ; P. PUIG, op. cit., n° 825, p. 460 : « l’entrepreneur est tenu, à titre accessoire, de conseiller son client. Cette obligation puise son origine dans le devoir géneral d’information dégagé par la jurisprudence et trouve dans le contrat d’entreprise un terrain d’election » et D.GIBIRILA, Contrat d’entreprise, op. cit., n° 63, p. 18.

بأن المقاول الــذي يملــك قــدر كــافي من الخــبرة425ويرى جانب من الفقه المهنيــة، يلــتزم بإعطــاء صــاحب المشــروع كــل المعلومــات المهمــة والخاصــة بالمشروع حتى ينفذ وفقا للشروط المتفق عليها، إذ أن أساس التزامه يعود إلى مهنيته ودرايته بأعمال البناء. ولكن في حالة ما إذا كان الطرف الثاني في العقد شــخص مهــني أيضــا، كمــا هــو الحــال بالنســبة للمقــاول من البــاطن، فال أهميــةــانب لاللتزام المقاول األصلي بالنصح، بل يكفـي إعالمه بظروف العمل. ويرى ج

ــتزام426آخر ــذ نفس المشــروع، ال ينفي ال ــأن وجــود تعــدد المقــاولين في تنفي ب أحــدهم بالنصــح. وهــذا مــا أقرتــه محكمــة النقض الفرنســية حين قضــت بانتفــاء مسؤولية المقاول الذي نفذ المشروع وفقا لتعليمات المقــاول اآلخــر، في إطــار

.427واجب تبادل المعلومات بين المقاولين المشاركين في إنجاز نفس األشغال الفرع الثالث: التزام المقاول األصلـي باإلشــراف على العمــل

ومراقبتـهــى428األصل أن مهمة متابعة أشغال البناء ومراقبتها قد أوكلها المشــرع إلـ

المهندس المعماري، وذلك عندما يكلف بمقتضى عقــد مــبرم بينــه وبين صــاحب المشروع باإلشراف والرقابة على تنفيذ المشــروع، ففي هــذه الحالــة يعتــبر هــو الضــامن لتطــابق العمــل مــع التصــميم الــذي وضــعه. غــير أن المقــاول األصــلي باعتبــاره مســؤوال تجــاه رب العمــل فهــو ملــزم بمراقبــة المقــاول الفــرعي عن األعمال التي أوكله القيام بها، وإن عمل المهندس في اإلشراف والرقابــة يعتــبر بمثابة المساعدة التي يمكن أن يقدمها له، حــتى ينجــز المقــاول الفــرعي عملــه

بأحسن وجه. وتتمثل مهمة متابعة األشغال ومراقبتها في برمجة المهنــدس الجتماعــات، يتمكن فيها من مساءلة كل متدخل في عملية البناء عن كيفية سير العمل داخل الورشة. ويقصد برقابة األعمال التأكد من سالمة سير العمل لتفــادي حــدوث أي425 - Ph. DELEBECQUE, Le contrat d’entreprise, Dalloz, éd. 1993, p. 46 et s. : « l’obligation de conseil est accéssoire à l’obligation principale d’exécuter le travail. La jurisprudence l’a imposée, de l’extérieur, en considérant que le professionnel, dont l’entrepreneur, qui a une compétence, qui a la maitrise du contrat et de ses conséquences, qui a une notoriété, doit donner à son client toutes les informations nécessaires pour que l’opération envisagée se déroule dans de bonnes conditions. L’obligation est attachée à la qualité de professionnel et présente un caractère d’ordre public. Mais il va de soi que si le client est aussi compétent que l’entrepreneur, s’il est, lui aussi, un sachant , l’obligation de conseil n’a plus de raison d’être. Elle est éffacée par le devoir de se renseigner qui pèse alors sur le co-contractant ». 426 - D. GIBIRILA, Contrat d’entreprise, op. cit., n° 68, p. 21. 427 - Cass. civ. , 6 décembre 1983, RTD civ. 1984, p. 522, note Ph. REMY : « Il n’est certes pas insolite que les juges découvrent un devoir de renseignement accessoire à l’obligation principale de l’entrepreneur réparateur ou installateur d’appareils techniques ; il s’en trouve d’ailleurs très fréquemment dans toutes les variétés de louage d’ouvrage. Il est plus remarquable que ce devoir contractuel d’information soit reconnu, comme en l’espèce , non à l’égard du client lui-même mais à l’égard d’un tiers, profféssionnel spécialisé de surcroît. Sans doute, la participation des deux entrepreneurs à une même opération techniquement complexe, où les tâches s’imbriquaient, explique, en fait, cette particularité ».

، المتضمن كيفيات1988 ماي 15 من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 13 و 10المادتان - 428ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء وأجر ذلك، والسالف الذكر.

خطأ أو إهمال ســواء من المقــاول األصــلي أو المقــاول الفــرعي أو من العمــال . ويختلــف االلــتزام برقابــة األعمــال عن429الــذين يســتخدمهم إلنجــاز المشــروع

االلتزام بمتابعته إذ أن مفهوم المراقبة أوسع من مفهوم المتابعة ألنه يــرمي إلى التأكــد من أن المقــاول يحــترم قواعــد وتقنيــات البنــاء وأصــول الفن عامــة. أمــا المتابعة فتهدف إلى التأكــد من أن المقــاول ينفــذ األشــغال طبقــا لألوامــر الــتي

.430يتلقاها وتجدر اإلشارة إلى أن المراقبة موضوع الدراسة، تتعلق بالمراقبــة الناتجــة عن التزام تعاقدي يقع على عــاتق المقــاول األصــلي. إذ يوجــد رقابــة أخــرى تتم تحقيقا للصالح العام، وهي تلك الرقابة التي تتم من قبل أعــوان مــؤهلين للبحث

ــير ــة والتعم ــال التهيئ ــات التشــريع والتنظيم في مج ــا431عن مخالف . ويقصــد به التحقق من وجود الوثائق القانونية والبيانية المرخصة لألشغال الــتي شــرع فيهــا أو مطابقة هذه األشغال مع الوثائق المسلمة. كما تقضــي هــذه األحكــام بــالتزام رئيس المجلس الشعبي البلدي المختص إقليميا واألعوان المؤهلين قانونا القيام بزيــارة إلى الورشــات من أجــل معاينــة المنشــآت األساســية والبنايــات الجــاري إنجازها وكــذلك الفحص والمراقبــة الــتي يرونهــا مفيــدة، وطلب الوثــائق التقنيــةــول الخاصة بها وذلك ألجل التأكد من مدى مطابقتها مع التشريع والتنظيم المعم

.432بهما وبجانب رقابة الوثــائق المرخصــة لألشــغال، توجــد رقابــة أخــرى تقــوم بهــا الهيئة الوطنية لرقابة البنــاء التقنيــة الــتي تختص برقابــة بنــاء مختلــف العمــارات لتأكد من ثبات بناءها، وديمومتــه وأسســه، بهــدف اإلقالل من الفوضــى في هــذا المجال، والمساهمة في الوقاية من النقائص التقنية التي قد تطرأ أثناء اإلنجــاز. ويتم ذلك بدراسة جميع التراتيب التقنية التي تتضمنها المشاريع، والســيما رقابــة تصميم األعمال الكبرى والعناصر الـتي ترتبـط بهـا للتأكــد من مطابقتهــا لقواعــد البناء ومقاييسه. ويمكن أن يمتد عمل الرقابــة إلى رقابــة جــودة المــواد المعــدة

.56 ص. ضمان العيوب في عقد مقاولة البناء، المذكرة السالفة الذكر،مازة حنان، - 429 يقصد باألوامر التي يتلقاها المقاول أوامر الخدمة التي تعتبر وسيلة اتصال بينه وبين المهندس، - 430

فهي تمكنه من إعطاء أوامر بخصوص المــواد المســتعملة، أو لتقــدير احــترام المقــاول اللتزاماتــه. 90أنظر في هذا الموضوع، حمادي جازية، المرجع السالف الذكر، ص.

431 - الذي يحــدد شــروط2006 يناير 30 المؤرخ في 55-06 من المرسوم التنفيذي رقم 2المادة وكيفيات تعيين األعوان المؤهلين للبحث عن مخالفات التشريع والتنظيم في مجال التهيئة والتعمير

. المعــدل بمــوجب04، ص. 06، العــدد 2006 فــبراير 5ومعاينتها وكــذا إجــراءات المراقبــة، ج. ر. ، العــدد2009 أكتــوبر 25، ج. ر. 2009 أكتــوبر 22 المــؤرخ في 343-09المرسوم التنفيــذي رقم

. حيث حددت هذه المادة األشخاص المؤهلة للبحث في المخالفات في مجــال التهيئــة12، ص. 61 والتعمير، زيــادة على ضــباط وأعــوان الشــرطة القضــائية، مفتشــوا التعمــير، المســتخدمون الــذين يمارسون عملهم بإدارة وزارة السكن والعمران واألعوان الذين يمارسون عملهم بمصــالح التعمــير

التابعة للبلدية.، المذكور أعاله.2006 يناير 30 المؤرخ في 55-06 من المرسوم التنفيذي رقم 5 و4المادة - 432

.433للبناء في المصنع، وأعمال ضبط المقاييس والبحث، وأساليب تقنيات اإلنجاز وتتحقق هذه الرقابة بموجب اتفاقية تعقــد بينهــا وبين صــاحب المشــروع، فتعين

مهندس معماري لمتابعة أشغال التنفيذ. وتنفيذا لهذا االلــتزام يتعين على المقــاول األصــلي أن يحضــر شخصــيا إلى الورشة أو يفوض شخصا آخر لذلك، ويحق له إصدار تعليمات وتوجيهات صــريحة إلى المقاول من الباطن دون أن تصل إلى درجة التــدخل في عملــه، ألنــه وكمــا أسلفنا فإن المقاول الفرعي يعمل بكل استقاللية وبدون تبعية للمقاول األصلي. ويلتزم المقاول األصلي الذي قد يتعاقد مع أكثر من مقــاول فــرعي للقيــام بإنجاز أعمــال متنوعــة، باإلشــراف على التنســيق في مــا بينهم حــتى ال تتعــارض أعمالهم، أو تنفد بشكل غير متجانس، مما يؤثر على حســن تنفيــذ المشــروع. إذ يحرص المقاول األصلي على تقديم العمــل النهــائي إلى صــاحب المشــروع على أحسن المواصفات والجودة المتطلبة، وال يتحقق ذلـك إال إذا قــام بمراقبــة ســير

العمل ليتأكد من حسن تنفيذه.

الفرع الرابع: التزام المقاول األصلـي بالسالمة وحفظ الصحـة التدابير الخاصة في مجــال الوقايــة الصــحية434لقد حدد المشرع الجزائري

واألمن المطبقـــة في كـــل هيئـــة مســـتخدمة تابعـــة لقطاعـــات البنـــاء. فـــألزم المهندسون المعماريون بإدراج تدابير الوقاية عنــد وضــعهم لتصــاميم المشــاريع، وأن يبعدوا عن مشــاريعهم كــل مــا يمكنــه أن يقتضــي اســتعمال طــرق أو مــواد

تشكل خطرا على أمن العمال وصحتهم.

433 - المتضــمن تغيــير هيئــة1986 غشــت 19 المــؤرخ في 205-86 من المرســوم رقم 3المــادة . وتجــدر اإلشــارة إلى أن1433، ص. 34، العــدد 1986 غشــت 20المراقبــة التقنيــة للبنــاء، ج. ر.

ديســمبر29 مكــرر المــؤرخ في 85-71إحداث هيئة المراقبة التقنية للبناء كان بموجب األمر رقم 1971.

434 - المتعلــق2005 ينــاير 8 المــؤرخ في12-05تنص المادة األولى من المرسوم التنفيــذي رقم بالتدابير الخاصة بالوقاية الصحية واألمن المطبقة في قطاعات البنــاء واألشـغال العموميـة والـري،

من القــانون رقم2-45تطبيقــا ألحكــام المــادة على أنه: " 29، ص. 4، العدد 2005 يناير 9ج. ر. والمــذكور أعاله1988 ينــاير ســنة 26 الموافــق 1408 جمادى الثانيــة عــام 7 المؤرخ في 88-07

)المتعلق بالوقاية الصحية واألمن وطب العمل(، يحــدد هــذا المرســوم التــدابير الخاصــة في مجــالــة الوقاية الصحية واألمن المطبقة في كل هيئة مستخدمة تابعة لقطاعات البناء واألشــغال العمومي والري والنشاطات الملحقة بها التي يقوم فيها العمال، ولو بصفة عرضية، السيما بأشغال الدراسـة

من نفس3 و2". وراجــع أيضــا المادتــان والبنــاء والــتركيب والهــدم والصــيانة والــترميم والتنظيفالمرسوم.

وقد عــرف في هــذا المجــال نظــام خــاص بالصــحة والســالمة في الوســط المهني، وهو مجموعــة من القواعــد واإلجــراءات المتخــذة من قبــل المؤسســة، والموجهة للوقاية والتحكم من مخاطر حوادث العمل، واألمـراض المهنيــة، وكـذا تحسين ظروف العمل، وذلك وفق حلــول تقنيــة وتنظيميــة وبشــرية. وهــو نظــام

. ويهــدف435يطبق على جميع أنواع المؤسسات سواء كــانت صــناعية أو خدماتية هذا النظام أساسا إلى ضمان صحة وأمن العمال، حتى تتحقق جودة المنتوجــات

.436والخدمات المقدمة من قبل المقاولةــاء، وبالتالي، يتعين على كل هيئة مستخدمة تمارس نشاط تابع لقطــاع البنــة ــؤولية ورقابـ ــع تحت مسـ ــحية واألمن توضـ ــة الصـ ــلحة للوقايـ ــأ مصـ أن تنشـ

ــذا المجــال ــل والخــبرة في ه ــذين لهم التأهي ــزم437المســتخدمين ال ــذلك أل . ول المشرع على كل المؤسســات المــدعوة للعمــل في إحــدى الورشــات أن تقــدم لصاحب المشروع مخططا للوقاية الصحية واألمن، وهــو عبــارة عن وثيقــة تــبين

. وفرضــت األحكــام438بطريقــة تفصــيلية كــل األشــغال الــتي تنجزهــا المؤسسة القانونية المذكورة، في حالــة وجــود عــدة مقــاوالت في نفس الورشــة أن ينظم تنسيق في مجال الوقاية الصحية واألمن، سواء أثناء تصور المشـروع ودراستـه،

.439أو خالل مرحلة اإلنجاز، وذلك من أجل تفادي األخطار الناجمة عن تداخالتها

.122، ص. المرجع السالف الذكرقلوش الطيب، - 435V. aussi, J. GASTI, op. cit., p. 145.436- H. LÉCUYER, S. DANNA et G. LESAGE, Sous-traitance, op. cit., n° 08, p. 2819 : « Le règlement d’hygiène et de sécurité impose au donneur d’ordre et au sous-traitant une réglementation stricte pour prévenir les risques professionnels » et D. MAINGUY, op. cit., n° 382, p. 303.

437 - ، الــذي يحــدد2005 ينــاير 8 المــؤرخ في 11-05 من المرســوم التنفيــذي رقم 6 و4المادتان شروط إنشاء مصلحة الوقاية الصحية واألمن في وسط العمل وتنظيمها وســيرها وكــذا صــالحياتها،

.26، ص. 4، العدد 2005 يناير 9ج. ر. 438- يجب، السالف الذكر، الـتي تنص على مـا يلي: " 12-05 من المرسوم التنفيذي رقم 8 المادة

ــادة األولى أعاله أن على المؤسسات المدعوة للعمل في إحدى الورشات المنصوص عليها في الم تسلم صاحب المشروع مخططا للوقاية الصحية واألمن قبل أي تــدخل في هــذه الورشــات. ويجب أن يعرض هذا المخطط أيضا بصــفة مســبقة على ممثلي العمــال وأطبــاء العمــل في المؤسســات

مخطــط من المرســوم المــذكور تنص على مــا يلي: " 9"، والمــادة المعنية قصــد إبــداء الـرأي فيهــتي تنجزهــا ــبين، بصــورة مفصــلة، بالنســبة إلى كــل األشــغال ال ــة الصــحية واألمن وثيقــة ت الوقاي المؤسسة: مباشرة أو عن طريق المناولة ما يأتي: -التدابير المقررة في طور تصــور المشــروع أو في مختلف مراحل تنفيذه لضمان أمن العمال بــالنظر إلى تقنيــات البنــاء المســتخدمة وإلى تنظيمالورشــة. –التــدابير المقــررة لضــمان اإلســعافات األوليــة للمتعرضــين إلى الحــوادث وللمرضــى. –

".التدابير المقررة لضمان الوقاية الصحية في أماكن العمل وفي األماكن المخصصة للعمال، السالف الذكر.12-05 من المرسوم التنفيذي رقم 4المادة - 439

هيئة الوقاية من األخطار المهنيــة في440وفي هذا الخصوص، أنشأ المشرع قطاع البناء واألشــغال العموميــة والــري، الــتي تتــولى صــالحيات المســاهمة في الوقاية من حــوادث العمــل وإجــراء تحقيقــات حولهــا، وهي عبــارة عن مؤسســة عموميــة ذات طــابع صــناعي وتجــاري، تتمتــع بالشخصــية المعنويــة واالســتقالل

المالي، مقرها بمدينة الجزائر. وعليــه، يلــتزم المقــاول األصــلي بتوفــير جميــع وســائل الســالمة والصــحة المهنية في أماكن العمــل بمــا يضــمن الوقايــة من مخــاطر العمــل وأضــراره، إذ

. على أن االلــتزام بالســالمة441يعتــبر ذلــك من قبيــل الحقــوق المخولــة للعامل وحفظ الصحة هو التزام ال يقع على عاتق المقــاول األصــلي فحســب، بــل حــتى على المقاول الفرعي في حالـة تشـغيله لعمـال من أجـل تنفيـذ العمـل المتفـق

. ويلتزم المقاول الفرعـي بأن يعمل على تنظيم مصــلحة طبيــة بورشــة442عليـه العمل وفقا للنصوص المــذكورة، وأن يضــمن تــوفر وســائل اإلســعافات وتقــديم

.443العالج الالزم عند وقوع حادث عمـل

المطلب الثانـي: التـزام المقـــاول األصلـــي بتسلـــم األعمـــالمحـل عقد المقاولـة من الباطـن

440 - ، المتضمن إنشــاء2006 يونيو 21 المؤرخ في 223-06 من المرسوم التنفيذي رقم 5المادة هيئــة الوقايــة من األخطــار المهنيــة في نشــاطات البنــاء واألشــغال العموميــة والــري وصــالحياتها

تتــولى الــتي تنص على مــا يلي: " 12، ص.42، العــدد 2006 يونيــو 25وتنظيمهــا وســيرها، ج. ر. ــة الهيئة في إطار القوانين والتنظيمات المعمول بها، الصالحيات اآلتية: -المساهمة في ترقية الوقاي من حوادث العمــل واألمـراض المهنيــة في مؤسسـات البنــاء واألشــغال العموميــة والـري، -القيــام بدراسات حول ظروف العمل، وتحليل األسباب التقنية لألخطار المهنية، بالقيــام بزيــارات منتظمــة لوحدات وورشات البناء واألشغال العمومية والري، -إجــراء تحقيقــات حــول الحــوادث الخطــيرة أو المميتة، -حث الهيئات المســتخدمة على القيــام بمبــادرات من أجــل تكفــل أحســن، بــأمن وحمايــة الصحة في أساليب البنــاء، واســتعمال منتجــات ومــواد البنــاء، -اقــتراح على الســلطات العموميــة، التدابير الرامية إلى تحسين األنظمة التقنية الخاصة باألمن في نشاطات البناء واألشغال العموميــةــاء ــة في مؤسســات البن ــدف إلى إعالم واستشــارة في مجــال الوقاي ــال ته ــام بأعم ــري، -القي وال واألشغال العمومية والري، وإبداء رأيها في المخططــات الصــحية واألمن والمســاهمة في التكــوين

ــان األولى والــرامي إلى تحقيــق مســتوى أحســن للصــحة واألمن في العمل من نفس4". والمادتالمرسـوم.

441 - المتعلـق بعالقـات العمـل،1990 أفريـل 21 المـؤرخ في 11-90 من القـانون رقم 5المــادة المعدل والمتمم، السالف الذكـر.

442 - P. PUIG, op. cit. , n° 825, p. 461 : « l’entrepreneur est tenu d’assurer la sécurité des clients qu’il reçoit dans ses locaux ou qu’il fait participer à sa prestation ».

يلزم، السالف الذكر، التي تنص على ما يلي: " 12-05 من المرسوم التنفيذي رقم 12المادة - 443ــرض، ــذا الغ المستخدمون بالسهر على توفير وسائل اإلسعافات األولية والمستخدمين المكونين له

".ويجب اتخاذ تدابير لضمان نقل العمال ضحايا حادث عمل أو مرض مفاجئ لتلقي العالج الطبي

ــل من بالرجوع إلى أحكام عقد المقاولة، يالحظ بأن المشرع الجزائري جع االلتزام بتسـلم العمـل أحـد االلتزامـات القانونيـة الـتي تقـع على عــاتق صـاحبه بأهميــة بالغــة، إذ جعلـه فاصـال بين نـوعين من المسـؤولية المشروع، كما خصـ وهي المسؤولية المدنية المقررة وفقا ألحكام الشريعة العامة، والتي تطبق قبل تسلم البناء. وأحكام المسؤولية الخاصة والتي تعرف بأحكام الضــمان العشــري،

. ولكن هــل يــرتب تســلم العمــل من قبــل444وتطبق أحكامهــا بعــد تســلم العملــد ــا في عق المقاول األصلي في عقد المقاولة من الباطن نفس اآلثار التي ينتجه

المقاولة األصلي. لدراسة هذا الموضـوع، البد من التطـرق أوال إلى مفهــوم التسلـــم )الفـرع

األول(، ثم إلى اآلثار الناجمة عنـه )الفرع الثاني(. الفــرع األول: مفهــوم تســلم األعمـــال موضـــوع التعـــاقد من

الباطـنــاتق ــاطن على ع ــة من الب ــد المقاول ــتزام بتســلم العمــل في عق ــع االل يقــة ــاره في مركــز صــاحب المشــروع في العالقــة العقدي المقــاول األصــلي باعتب الفرعية التي تربطه بالمقاول الفرعي، وألهمية موضوع التسلم وما يترتب عليــه من آثــار في مجــال مقــاوالت البنــاء، كــان من الضــروري التطــرق إلى تعريــف

التسلم مع تحديد طبيعته القانونية، وشروط تمامه.

أوال: تعريف تسلـم المشـروع عنــدما يتم على أنــه " 445 من القانون المــدني الجزائــري558تنص المادة

المقاول العمل ويضعه تحت تصرف رب العمل، وجب على هذا األخــير أن يبــادر إلى تسلمه في أقرب وقت ممكن بحسب ما هو جار في المعــامالت فــإذا امتنــع دون سبب مشــروع عن التســلم رغم دعوتــه إلى ذلــك بإنــذار رســمي أعتــبر أن

". العمل قد سلم إليه، ويتحمل كل ما يترتب على ذلك من آثـار يالحظ من استقراء األحكام القانونية المتعلقة بعقد المقاولة، بأن المشــرع الجزائري لم يعرف تسلم العمل في القانون المدني، وإنما نص على االلتزام به دون أن يــبين مفهومــه. وقــد أشــار إلى لفــظ التســلم كمنطلــق لســريان مــدة

444- يسأل المقاول والمهندس المعماري بمقتضى أحكام الضــمان العشــري إذا تــوافرت شــروطه، ــق األمــر بعمليــة تشــييد أي أن تكــون األعمــال من قبيــل المبــاني والتي تتمثل في ما يلي: أن يتعل والمنشآت الثابتة، وأن يظهر العيب أو التهدم خالل العشر سنوات من يوم تسلم المشروع، ويجب

أن ترفع الدعوى خالل مدة معينة. المادة - 445 بموجب والمتممة رقم 50المعدلة القانون .10-05من الذكر السالف ،

الضمان العشري، التي تبدأ من يوم التسلم النهائي للمشروع، وهــو مــا يتطــابقــة المقارنة ــه بعض التشــريعات العربي ــا نصــت علي ــع م ــير أن المشــرع446م . غ

الجزائري أعطى تعريفا لشكل خاص من أشكال التســلم وهــو التســلم المــؤقت 17 المــؤرخ في 04-11للمشروع، وذلك بموجب المادة الثالثة من القانون رقم

الذي يحدد القواعــد المنظمــة لنشــاط الترقيــة العقاريــة، الســالف2011فبراير ذلــك المحضــر الــذي يتم إعــداده والتوقيــع عليــه بينالذكر، الــتي عرفتــه بأنــه "

.447"المرقي العقاري والمقاول بعد انتهاء األشغال ذلك العمل الذيوبالرجوع إلى التشريع الفرنسي فقد عرف التسلم بأنه "

ــظ أو ــواء بتحف ــز س ــل المنج ــه للعم ــروع قبول ــاحب المش ــر ص ــه يق عن طريقــف يكــون المشــرع الفرنســي قــد وضــع حــدا448"بدونه . ومن خالل هــذا التعري

االختالفات الفقهية التي كانت بصدد الطبيعــة القانونيــة لفعــل التســلم، فيمــا إذا كان تصرفا قانونيا أو واقعــة قانونيــة. لمــا اعتــبره تصــرفا قانونيــا محضــا، وذلــك بموجب النص المذكور. أما الفقه الفرنســي فلم يخــرج في تعريفــه للتســلم عن

ــل من خاللــه بأنه " 449معناه التشريعي، إذ عرفه جانب منه ذلك العمل الذي يتقب صاحب المشروع العمل الذي قام به المقاول والمهندس المعمــاري مــع إقــراره

". وقد اتفــق البعض على اعتبــاره "بأنه قد تم صحيحا مطابقا لما هو متفق عليهــروع تصرف قانوني من جانب واحد الذي يعني اإلقرار الذي يقدمه صاحب المش

. 450"على العمل المنجز

446 - من قانون االلتزامات والعقود المغربي الــتي تنص على مــا يلي: "769 من الفصل 3الفقرة تبدأ مدة العشر سنوات من يوم تسلم المصنوع. ويلزم رفع الدعوى خالل الثالثين يوما التالية ليوم

ــة للضــمان، وإال كــانت غــير مقبولة ــور الواقعــة الموجب من القــانون المــدني655". والمــادة ظهالمصري.

447 - ، الســالف الــذكر،2011 فــبراير 17 المــؤرخ في 04-11 من القــانون رقم 15 البند 3المادة يعــد مرقيــا عقاريــا، في مفهــوم هــذا من نفس المادة المرقي العقاري كــاآلتي: " 14ويعرف البند

القانون، كل شخص طبيعي أو معنوي، يبادر بعمليات بناء مشاريع جديدة، أو ترميم أو إعادة تأهيل، أو تجديد أو إعادة هيكلة، أو تدعيم بنايات تتطلب أحــد هــذه التــدخالت، أو تهيئــة وتأهيــل الشــبكات

".قصد بيعها أو تأجيرها448 - Art. 1792-6 al. 1 C. civ. fr.: « La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement ».449 - D. MAINGUY, op. cit., n° 388, p. 307 : « La réception est un acte très important dans le contrat d’entreprise car la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage constate le travail effectué et, surtout, reconnait qu’il l’a été correctement » .450 - P. DELEBECQUE, op. cit. , p. 54; Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 242, p. 26 et P. PUIG, op. cit., n° 841, p. 465: « La réception est l’acte juridique unilatéral par lequel le maître de l’ouvrage approuve les travaux accomplis par l’entrepreneur, reconnait la conformité de l’ouvrage réalisé à celui commandé et déclare l’accepter, avec ou sans réserves ».

V. aussi, F. LEFEBVRE, op. cit., n° 3082, p. 455: « la reception -dite parfois « recette »- est entendue comme la mesure qui permet au client d’approuver le travail exécuté. Elle se déroule coformément aux prévisions des parties lorsque celles-ci en ont prévu les modalités ».

"عمليــة حضــورية موضــوعها التحقــق من اكتمــالوعرف التسلم فقها بأنه ؛ كمــا هــو " تعبــير عن451األعمال ومن حسن تنفيــذها طبقــا لشــروط الصــفقة "

إرادة منفردة من قبل صاحب المشروع على حيازته للشيء المصــنوع، وإقــراره " قبول األعمال العقاريةوهو أيضا. 452بأنه تم تنفيذه مطابقا لما هو متفق عليه"

المنجزة بمعرفة المقاول األصلي، أو هو بمثابة مخالصة يمنحها المقاول األصــليــاري من ــة العق ــد المقاول ــه الناشــئة عن عق ــاطن عن التزامات ــاول من الب للمق

.453الباطن" وقد ينفصل فعل التسليم عن فعل التسلم، فيتحقق التسليم بمجــرد وضــع المقاول العمل تحت تصــرف صــاحب المشــروع بإخالئــه الفعلي لألمكنــة تمهيــدا

وجب علىلعملية التسلم من طرف رب العمـل. وهـذا مـا يسـتنتج من عبـارة " ــواردةهذا األخير )رب العمل( أن يبادر إلى تسلمه في أقــرب وقت ممكن ..." ال

ــذكر، إذ يســمح558بنص المــادة ــري، الســالفة ال ــانون المــدني الجزائ من الق . وبالتالي، فإن لفظ454بحصول اإلقرار في وقت آخر غير وقت حصول وضع اليد

التسلم ال يعني التسليم فلكــل مصــطلح معــنى خــاص بــه، إال أن العالقــة بينهمــا كعالقة األخذ بالعطاء، فال يتم األخذ بالتســلم بــإرادة منفــردة إال بــإرادة المقــاول

.455وموافقته على التسليم ويتم التسلم في عقد المقاولة من البــاطن مســتقال عن تســلم العمــل فيــير أن ــد. غ ــا في آن واح ــراف على تمامه ــق األط ــة األصــلية، إال إذا اتف المقاول المقاول األصلي في هذه الحالة يخــاطر بعــدم تقبــل صــاحب المشــروع لكــل أو لجزء من العمل المنجز من قبل المقاول الفرعي، مما يفتح مجال مســاءلته من طرف رب العمل على أساس مسؤوليته عن أفعال المقاول الفــرعي. وحينهــا ال يكون أمام المقاول األصلي إال استعمال حقه في الرجوع على المقاول الفــرعي

. هــذا يعــني بــأن المقــاول الفــرعي456في حدود مسؤوليته بعد تسليم المشــروع المسؤولية المعمارية وفاطمة متمير، 143 ص. المرجع السالف الذكر،سرور محمد شكري، -451

، أطروحــة دكتــوراه في الحقــوق، تخصــص القــانونللمقــاول بين أزمــة النص ومتطلبــات اإلصــالح المدني، جامعــة الحســن الثــاني، كليــة العلــوم القانونيــة واالقتصــادية واالجتماعيــة، الــدار البيضــاء،

.98، ص. 2006-2007452 - ، أطروحــة دكتــوراه فيالنظام القانوني لمسؤولية أجير صناعة البنــاء العشــريةإبراهيم قضا،

ــة واالقتصــادية ــة العلــوم القانوني ــاني، كلي الحقــوق، تخصــص القــانون المــدني، جامعــة الحســن ث.198، ص. 2002-2001واالجتماعية، الدار البيضاء،

453 - دراســة للمركــز القــانوني للمقــاول العقــاري من، المقاولة من البــاطن للصــفقةآمنة سميع، .117، ص. 2008، الشركة المغربية لتوزيع الكتاب، الباطن

454- D. ZENNAKI, L’impact de la réception de l’ouvrage sur la garantie des constructeurs immobiliers, Rev. alg. , v. 42, 2001, p. 34.

.197، ص. المرجع السالف الذكرإبراهيم قضا، - 455456 - B. LOUVEAUX, op. cit. , p. 31: « En l’absence de stipulation particulière, la réception des travaux réalisés par le sous-traitant a lieu en principe indépendamment de la réception de l’entreprise principale par le maitre de l’ouvrage. La réception par l’entrepreneur général des ouvrages de son sous-traitant n’a aucune conséquence à l’égard du maitre de l’ouvrage. Dans ce cas, l’entrepreneur principal risque cependant d’être confronté à une

مســؤول وفقــا للقواعــد العامــة للمســؤولية العقديــة، إلى حين قبــول المقــاول األصلي للعمل المنجز، الذي يتم عند التسلم النهائي له، إال إذا وجد اتفاق يقضي

.457بغير ذلكثانيا: الطبيعة القانونية لاللتزام بتسلم المشـروع

اختلــف الفقــه حــول الطبيعــة القانونيــة لتســلم العمــل في عقــد المقاولــة عموما، فاعتبره بعض الفقه مجرد واقعة قانونية. ورأى آخــرون باعتبــاره تصــرفا قانونيا انفراديا. ولدراسة الطبيعة القانونية للتسلم في المقاوالت الفرعيــة، البــد من تحديد مفهوم الواقعة القانونية والتصرف القــانوني، ثم أتطــرق إلى مختلــف

اآلراء الفقهية المحددة لطبيعة التسلم القانونية.أ- مفهوم الواقعة القانونية والتصرف القانونـي:

تقسم مصــادر االلــتزام في القــانون الجزائــري إلى فئــتين، مصــادر إراديــةl’acte)تتمثــل في التصــرف القــانوني juridique).ويضــم العقــد واإلرادة المنفــردة

le)ومصادر غير إرادية لاللتزام وتتمثل في الواقعــة القانونيــة fait juridique)وتضــم الفعل الضار والفعل النافع والقانون.

الحدث الذي يرتب عليه القانون أثــراتعرف الواقعة القانونية عموما بأنها " . على أنبغض النظــر عن أن تكــون اإلرادة قــد اتجهت إلى إحــداث هــذا األثــر"

القانون ال يعتد في الواقعـة القانونيـة إال بمجرد وقوعهـا، وال يعتد بوجود أو عـدمfait). وتقسم الواقعة القانونية إلى واقعة طبيعية 458وجود اإلرادة naturel)كــالميالد

fait)أو الوفاة، أو القرابة، وواقعة مادية matériel) الـتي تصـدر من اإلنسـان سـواء أكان ما يقوم به من فعل عمديا، أم غير عمدي، وسواء كان فعـال ضــارا أو فعــال

نافعـا. وعلى خالف الواقعة القانونية، فإن التصرف القانوني تتجه فيه اإلرادة إلى إحداث أثر قــانوني معين. كمــا يقصــد بــه عمليــة قانونيــة تتمثــل في التعبــير عن

ــيز بين459اإلرادة قصــد تحقيــق نتيجــة قانونية ــار التمي ، ومن ذلــك يتضــح أن معي الواقعة القانونية والتصرف القانوني يكمن في الدور الذي تلعبه اإلرادة بالنســبة

réelle difficulté si le maitre de l’ouvrage refuse à juste titre les travaux et que ce refus est en tout ou en partie fondé sur des lacunes imputables au sous-traitant :en effet, l’entrepreneur principal ne pourra plus diriger de revendication contre ce dernier que dans les limites des responsabilités après réception ». 457 - B. KOHL et M. VANWIJCK-ALEXANDRE, op. cit., p. 94: « le sous-traitant est dès lors responsable conformément au droit cpmmun de la résponsabilité contractuelle jusqu’à l’agréation des travaux, laquelle se produit en principe lors de la réception définitive des travaux, sauf dérogation conventionnelle. Après la réception, il ne reste tenu que des défauts et malfacons cachés au moment des opérations de réception ».

458 - وعبــد الــرزاق حســين يســين،33، ص. 20، بندالمرجع السالف الذكرمحمد صبري السعدي، .168، ص. المرجع السالف الذكر

459 - ،المرجع السالف الــذكرالعربي بلحاج، النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائري، .11، ص. 11، بند المرجع السالف الذكر وعلي سليمان، 40، ص. 18بند

لكل منهما. كما يقسم التصرف القانوني إلى تصــرف قانونـــي انفــرادي، والــذي ،460يعرف بأنه عمل قانونـي صــادر من جــانب واحــد ينتج آثـــار قانونيـــة مختلفـة

. 461وإلـى العقد الذي يعتبر أهم صورة من صور التصرف القانونـي فهل يعتبر تسلم العمل في المقاوالت الفرعيــة واقعــة قانونيــة، أم تصــرفا قانونيا، وإذا كيف على أساس التصرف القانونـي هل يعد صادرا من جانب واحد،

أم أنه تصرفا صادرا من جانبيـن؟

ب- اآلراء الفقهيـة حـول الطبيعـة القانونيـة للتسلـم يتضح من التعاريف الفقهية السابقة، بأن الطبيعة القانونية للتسلم تتــأرجح

بين اعتباره تصرفا قانونيا، وبين اعتباره واقعة قانونية. - تكييف التسلم على أساس الواقعـة القانونيـة1

يرى جانب من الفقــه أن تســلم رب العمــل للمشــروع ليس ســوى واقعــة قانونية ال عالقة لها باإلرادة، بل هو واقعة مادية ووســيلة تثبت تســليم المشــروع لرب العمــل. وفي عقــد المقاولــة من البــاطن فهــو وســيلة تثبت إعطــاء العمــل للمقاول األصلي، وبالتالي فإن التسلم ال يعفي المقاول األصــلي من المســؤولية في حالة عدم مطابقــة مــا نفــذه من أعمــال لمــا تعهــد بــه في مواجهــة صــاحب

.462المشروع وبالتالي يرتكز أنصار هذا الـرأي على الجـانب المـادي في عمليــة التسـلم، وهو جانب وضع اليد على العمل المنجز واستالمه، ويستبعد الجانب اإلرادي فيه. وقد انتقــد البعض هــذا االتجــاه كونــه رأي غــير مســتقر، إذ أنــه ينكــر دور اإلرادة عنــدما يوافــق صــاحب المشــروع على تســلم العمــل، ويعــترف بــإرادة صــاحب

.463المشروع عندما يرفض التسلم، مع أن اإلرادة هي ذاتها في كال الموقفين- تكييف التسلم على أساس التصرف القانونـي:2

460 - المرجع الســالف مصادر االلتزام، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،أحمد السنهوري، .1445، ص. 906، بند الذكر

461- اتفاق يلــتزم بموجبــه شــخص أو ق. م. ج.، المعدلة، بأنه: " 54 عرفه المشرع بموجب المادة ".عدة أشخاص نحو شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح أو فعل أو عدم فعل شيء ما

462 - B. BOUBLI. La résponsabilité et l’assurance des architectes, des entrepreneurs et autres locateurs d’ouvrage, Journal des notaires et des avocats, Paris, 1979, pp. 121 à134.

.121، ص. المرجع السالف الذكرنقال عن آمنة سميع، .163، ص. المرجع السالف الذكرعبد الرزاق حسين يسين، - 463

إلى اعتبار تسلم رب العمل للمشروع تصــرفا464اتجه جانب آخر من الفقه قانونيا صــادرا من إرادة منفــردة، وهي إرادة صــاحب المشــروع وحــده. أمــا في العقد الفرعي فهي إرادة المقاول األصلي باعتباره صاحب المشروع، فهــو يعــبرــا ــا وفق ــد إنجازه ــال بع ــذه األعم ــق على ه ــدما يواف ــردة عن ــه المنف عن إرادت للمواصفات المطلوبــة. ويســتند أنصــار هــذا االتجــاه إلى الفقــرة األولى من نص

من القانون المدني الفرنسي، السالفة الذكر، التي أضفت على6-1792المادة التسلم صفة التصرف القانوني، بنصها على ما يلي: " التســلم هــو العمــل الــذيــه". بواسطته أو عن طريقه، يقر رب العمل بقبوله العمل المنجز بتحفظ أو بدون فقد اعتبر المشرع الفرنسي التسلم عمال قانونيا، تتجه فيه إرادة رب العمل إلىــإن إحداث آثار قانونية، ولم يرد في النص ذكر عبارة إرادة طرف آخر. وبذلك، ف تسلم رب العمل للبناء هو تصرف قانوني انفرادي، يؤكد تنازله عن العيوب التي الحظها في العمل، إذا لم يبد بشأنها ألي تحفظات. أمــا إذا الحــظ بعض العيــوب

465وتحفظ عليها، فإن المقاول األصلي ملزم بإصالحها. غــير أن جــانب من الفقه اعتــبر التســلم تصــرفا قانونيــا صــادرا من إرادة رب العمــل في عقــد المقاولــة المبرم بينه وبين مقاول البناء. واعتبره التزاما من طبيعة تعاقدية، يقــوم بــه رب العمل في عقد المقاولة والمقاول األصلي في عقــد المقاولـة من البــاطن، فهـو

غير صادر من إرادة منفردة، وال من اتفاق مستقل عن عقد المقاولة. ثالثا: شـروط تسلم المقاول األصلـي للعمـل

حــتى تتم عمليــة تســلم العمــل في مقــاوالت البنــاء عامــة البــد من تــوافرشروط موضوعية، وأخرى شكلية تتمثل في ما يلي:أ- الشروط الموضوعيـة لتسلم العمـل

إن الشروط الموضوعية لتسلم العمل هي تلك الــتي تــرد على محــل عقــد المقاولة الفرعية. فيجب أن يتم تسلم العمل بعد تمام إنجازه، وأن يكون العمل

متطابقا مع ما تم التعاقد بشأنه، ومطابقا لقواعد الفن وأصول الصنع.

ــد الشرط األول: واجب إنجاز المقاول الفرعي للعمل محل عقالمقاولة من الباطـن

يلتزم المقاول الفــرعي الــذي يرتبــط بالمقــاول األصــلي بعقــد مقاولــة من الباطن بتحقيق نتيجــة تتمثــل في إنجــاز جــزئي أو كلي للمشــروع موضــوع عقــد

464 - J. GASTI, op. cit., p. 150 et G. VERMELLE, op. cit., 127..180، ص. المرجع السالف الذكرعبد الرزاق حسين يسين، - 465

المقاولة، فال تبرأ ذمته إال إذا تحققت هــذه النتيجــة، أو إذا أثبت الســبب األجنــبيالذي حال دون تحققها.

كما أن إنجاز العمل يعد من أهم االلتزامات التي تقــع على عــاتق المقــاول الفرعي، كما رأينــا، ولم يقصــد المشــرع بــه تنفيــذ العمــل فحســب، وإنمــا أيضــا

ــدني،558إتمامه. وهذا ما جاء به المشرع الجزائري في المادة من القانون الم ". وقد قصد المشرع بإتمــام يتم المقاول العمل...السالفة الذكر، بنصها " عندما

اإلنجاز التام للهيكل والواجهات والشبكات والطرقات على مختلفإنجاز البناء " رفــع. كمــا قصــد باإلتمــام الكامــل لألشــغال "466"أنواعهــا، والتهيئــات التابعــة لها

التحفظات التي تم إبداؤها على إثر االستالم المــؤقت لألشــغال، وإصــالح عيــوب.467"البناء المالحظة وذلك قبل االستالم النهائي للمشروع العقاري

وتبعا لذلك، حتى تتم عملية التسلم، يجب أن يكــون المقــاول الفــرعي قــد أتم العمل موضوع عقد المقاولة من الباطن، وانتهى منه كلية، بشكل يصبح مهيأ ألن يتسلمه المقاول األصلي حتى يســلمه هــو اآلخــر إلى صــاحب المشــروع في

الميعاد المحدد. الشرط الثانـي: ضرورة مطابقة العمل المسلم لشروط العقــد

وأصـول الفـن ال يكفي لتمام عملية التسلم إنجاز المقاول الفرعي للعمل، وإنمــا يجب أن يكون العمل المنجــز مطابقــا لألحكــام التشــريعية والتنظيميــة، وكــذا االتفاقيــات

واالتفاقات التعاقدية. وعليه، يمكن تقسيم شرط المطابقة إلى ثالثة أنواع هي:

المطابقـة القانونيـة: -ــايير ــه للمع ــل يجب مطابقت ــد، ب ــل العق ــل مح ــاز العم ــام انج ال يكفي إتم والتقنيات المتطلبــة بمـوجب النصــوص القانونيــة والتنظيميــة الســارية المفعــول

18 المــؤرخ في 07-94تطبيقا للمادة السادســة من المرســوم التشــريعي رقم التي تلـزم كافــة المتعـاملين فـــي مجـال البنـاء باســتعمال جميــع1994468مايو

الوسائل المالئمة بترقية إنتاج معماري مطابق للقوانين والتنظيمات المعمول بها والمتخذة في هذا المجــال. وهــذا مــا كــانت وال زالت تؤكــده القــوانين المنظمــة للتهيئة العمرانية والترقيــة العقاريــة، حيث منعت المــادة الخامســة من القانـــون

، السالف الذكر.15-08 من القانون رقم 2 من المادة 4الفقرة - 466، السالف الذكر.04-11 من القانون رقم 12 البند 3المادة - 467468 - ، الســالف الــذكر،1994 مــاي 18 المؤرخ في 07-94 من المرسوم التشريعي رقم 6المادة

ــا يلي: " ــتي تنص على م ــومال ــالتعمير أن تق ــة ب ــة واإلدارات المكلف يجب على الجماعــات المحلي باستعمال جميع الوسائل المالئمة بترقية إنتاج معماري يطابق القـوانين والتنظيمــات المعمـول بهـا

والمتخذة في هذا المجال والخصوصيات الجهوية والمحلية".

السالف الذكر، تشــييد أي مشــروع عقــاري متنــاقض مـع مضــمون04-11رقـم . كما يجب في هــذا المجــال469مخططات التهيئة والعمران المصادق عليها قانونا

.470تطبيق أحكـام النصوص التنظيمية المتعلقة بشهادات البناء والتعميـر

المطابقـة الماديـة للعمـل- يلتزم المقاول الفرعي بتقديم المواد المســتعملة في البنــاء، وفــق الكميــة والنوعية واألوصاف المحددة في العقد، وأن يهيئ البناية وفق الشــروط المتفــق

. كمــا يجب أن يكــون العمــل471عليها، وأن تكون صالحة للغرض المعــد من أجله المنجز متفقا لما تقضي به أصول الصــنعة وقواعــد الفن المعمــول بهــا. فــإذا لم تتحقق المطابقة على الشكل المذكور، يحق للمقاول األصــلي مســائلة المقــاول

. 472الفرعي عن تقصيره في تنفيذ التزاماته المتعلقة بهذا المجالالمطابقـة المستنديـة-

يقصد بالمطابقــة المســتندية إرجــاع المقــاول للمســتندات والــرخص الــتي تتعلــق بالعمــل المنجــز إلى صــاحب المشــروع، الــذي ســلمه إياهــا قبــل تنفيــذه

.473للعمل وتجب اإلشارة إلى أن المشرع الجزائري قد حدد إجراءات تنفيــذ التصــريح

مــاي2 المــؤرخ في 154-09بمطابقة البنايات بموجب المرسوم التنفيــذي رقم ، إذ ألزم المالك وأصحاب المشاريع وكــل المتــدخلين الــذين تعــد بنايــاتهم2009

469 - يخضــع نشــاط، السالف الــذكر، الــتي تنص على مــا يلي: " 04-11 من القانون رقم 5المادة الترقية العقارية في مجال التصميم والتهيئــة والبنــاء إلى القواعــد العامــة للتهيئــة والتعمــير والبنــاء المحددة في التشريع المعمول به وكــذا أحكــام هــذا القــانون. ال يمكن تشــييد أي مشــروع عقــاري

4" كمــا كــانت تنص المــادة يتناقض مع مضمون مخططات التهيئة والعمران المصادق عليها قانون مــارس5 المتعلــق بالترقيــة العقاريــة، ج. ر. 1986 مارس 4 المؤرخ في 07-86من القانون رقم

ــا يلي: " 350، ص. 1986 ــار )الملغى( على م ــز في إط ــة وتنج ــة العقاري ــات الترقي ــمم عملي تص اختيــارات التهيئــة العمرانيــة، طبقـا لقواعـد التعمــير والجمـال الفــني وجمـال المحيــط واألولويــات المقــررة في مخطــط التنميــة، وحســب النوعيــة واألهــداف المســطرة في القــوانين والتنظيمــات

".المعمول بها، ثم نموذج البنايات المعتمدة في دفتر الشروط470 - الذي يحدد كيفيات تحضــير عقــود2015 يناير 25 المؤرخ في 19-15المرسوم التنفيذي رقم

.4، ص. 07، العدد 2015 فبراير 12التعمير وتسليمها، ج. ر. 471 - أشغال معالجة سطح األراضي وتدعيم المنحــدرات وغــرس األشــجاريقصد المشرع بالتهيئة "

من القــانون رقم11" أنظر الفقرة ووضع أثاث حضري وإنجاز المساحات الخضراء وتشييد السياج كل عملية إنجاز و/أو تهيئة شــبكات التهيئــة بمــا فيهــا، السالف الذكر، كما يقصد بها أيضا " 08-15

ــانون رقم 3" أنظر البند الثاني من المادة الفضاءات المشتركة الخارجية ، الســالف04-11 من القالذكر.

.206، ص. النظام القانوني للتسلم في عقد مقاولة البناء، المقال السالف الذكرمازة حنان، - 472.209، ص. المرجع السالف الذكرابراهيم قضا، - 473

غــير متممــة أو متممــة ولم يحصــل صــاحبها على رخصــة بنــاء، أن يصــرحوا إلى .474رئيس المجلس الشــعبي البلــدي المختص إقليميــا بتحقيــق مطابقــة بنايــاتهم

الوثيقة اإلدارية الــتي يتم من خاللهــا تســوية كــلويقصد بتحقيق مطابقة البناية " بناية تم إنجازها أو لم يتم، بــالنظر للتشــريع والتنظيم المتعلــق بشــغل األراضــي

.475"وقواعد التعبيرــق وقد نصت نفس األحكام على أنه يثبت تحقيق مطابقة البنايات عن طري

-90الحصول على شهادة مطابقة مسلمة في إطار تطبيق أحكــام القــانون رقم . كمــا يمنــع شــغل أو476، المعــدل والمتمم1990 المــؤرخ في أول ديســمبر 29

. كمـا يلـزم أعــوان477استغالل أي بنايـة إال بعــد الحصـول على شــهادة المطابقة الدولة وأعوان البلدية المكلفون بالتعمير بالقيام بزيارة األماكن من أجــل معاينــة

.478حاالت عدم المطابقة، وتحرر محاضر لهذا الشأنب- الشروط الشكلية لتسلم العمل في المقاوالت الفرعيـة

لم يحدد المشــرع الجزائــري شــكال معينــا يتم فيــه تســلم العمــل في عقــد المقاولة، وإنما ألــزم صــاحب المشــروع –المقــاول األصــلي في العقــد الفــرعيموضوع الدراسة- إلى تسلمه بعد إنجازه وإتمامه بصفة مطابقة لما اتفق عليه.

ــة ــغيرة ذات القيم ــاوالت الص ــوص المق ــرح بخص ــكال ال يط ــير أن اإلش غــاج إلى شــكل رســمي، وإنمــا التســاؤل يطــرح بشــأن المنخفضــة والــتي ال تحت المقاوالت الضخمة الــتي جــرى العمــل على تســلمها عن طريــق تحريــر محضــر يثبت حصول عملية التسلم. وهو ما سماه المشرع الجزائري باالستالم المــؤقت

، فهل يحرر نفس المحضر بالنسـبة للعالقـة479للبناية في تشريع الترقية العقاريةما بين المقاول األصلي والمقاول الفرعي؟

لقد جرى العمل في مقاوالت البنــاء على أن تتم عمليــة التســليم والتســلم بحضور كل المتدخلين في عملية البناء، بما فيهم المقاول والمهندس المعمــاري والمراقب التقني المعتمدين من قبل صاحب المشــروع لألخــذ بتوجيهــاتهم أثنــاء عملية التسلم. وبعد ذلك يوقع المحضر من طرف الحاضرين وتسلم نسخة منــه

الذي يحدد إجراءات2009 ماي 2 المؤرخ في 154-09 من المرسوم التنفيذي رقم 2المادة - 474تنفيذ التصريح بمطابقة البنايات، السالف الذكر.

، السالف الذكر.15-08 من القانون رقم 5الفقرة - 475476 - ــانون رقم ــة والتعمــير، ج. ر. 1990 المــؤرخ في أول ديســمبر 29-90ق ــق بالتهيئ 2 المتعل

المــؤرخ في05-04القــانون رقم المعدل والمتمم بموجب1652، ص. 52، العدد 1990ديسمبر .12، ص. 51، العدد 2004 غشت 15، ج. ر. 2004 غشت 14

، السالف الذكر.15-08 من القانون رقم 10 و9المادة - 477، المذكور أعاله.15-08 من القانون رقم 27المادة - 478، السالف الذكر.04-11 من القانون رقم 3 من المادة 14الفقرة - 479

إلى المقاول بعد ما يدفع إليه صاحب المشروع مــا تبقى من مســتحقاته. وبــذلكتتم عملية التسلم وتنتج كافة آثارها القانونية.

أما في عالقة المقاول األصلي بالمقاول الفرعي، فكما ســبق الــذكر، فــإن المقاول األصلي ليس بحاجــة لحضــور المتــدخلين المــذكورين أعاله، ألنــه مهــني متخصص في ميدان البناء من جهة، وليسوا طرفا في عقد المقاولة الفرعية من جهة أخرى. فال يستدعيهم بل يتســلم العمــل فرديـا من قبــل المقــاول الفــرعي. وجرى العرف على أن يتم هذا التسـلم بنــاء على محضــر يحــرر ويوقــع من قبـل

األطراف.رابعا: األشكال القانونيـة لتسلم العمـل

يتخذ التسلم في عقد المقاولة من الباطن أحد األشــكال الــتي يتم بهــا في عقــد مقاولــة البنــاء األصــلي، فقــد يكــون صــريحا أو ضــمنيا، وقــد يتم رضــائيا أو

قضائيا. وقد يكون مؤقتا أو نهائيا، أو يتم جزئيا أو كليا.أ- التسلم الصريح للعمل محل عقد المقاولة الفرعية

يتم التســلم في عقــد المقاولــة بتحريــر المقــاول محضــر تســليم وتســلم، يسجل فيه تقبل العمل ويوقعه صاحب المشروع، وكافة المشــاركين في العمــل بما فيهم المهندس المعماري حتى يثبت قيامه بدوره في المقاولة. ويتم التســلم في عقد المقاولة من الباطن، عندما يقبل المقاول األصلي العمل. ومن مصلحة المقاول الفرعي في هــذه الحالــة أن يهــيئ لــه دليال كتابيــا على تســليم العمــل،

فيحرر محضر يوقعه الطرفان. ويكـون التسـلم الصـريح للعمـل موضـوع العقـد الفـرعي، إمــا رضــائيا بين أطرافه وهو األصل، أو قضائيا عندما ينتفي عنصر الرضائية بين المقاول األصــلي والمقاول الفرعي، كأن يرفض هذا األخير تســليم العمــل رغم إنهائــه، أو تباطئــه

في تنفيذه.ب- التسلم الضمنـي للعمل محل عقد المقاولة الفرعـية

بما أن التسلم من التصرفات اإلرادية، فال بد من اإلفصاح عنه بأية وســيلة، فقد يقبل المقاول األصــلي العمــل دون أن يبــدي تحفظــات بشــأنه. وقــد عــرف

اتخــاذ موقــف معين ال تــدع ظــروف الحــال معــه التسلم الضمني بأنه " 480الفقهــة لمتخــذه في تســلم العمــل محــل التعاقــد شــكا في أنــه يعــبر عن إرادة واعي

". وتقبله من68وال يعد التسلم الضمني إال تطبيقا للقواعد العامة، إذ تقضي المادة

إذا كانت طبيعة المعاملة، أو العـرف التجــاري، أو غـيرالقانون المدني بما يلي "

.231، ص. المرجع السالف الذكرعبد الرزاق حسين يسين، - 480

ذلك من الظروف، تدل على أن الموجب لم يكن لينتظــر تصــريحا بــالقبول فــإن العقد يعتبر قد تم، إذا لم يرفض اإليجاب في وقت مناسب. ويعتبر السكوت في الرد قبوال، إذا اتصل اإليجاب بتعامل سابق بين المتعاقــدين، أو إذا كــان اإليجــاب

ــه إليه ــلحة من وج ــاحبته وقــائعلمص ــكوت، إال إذا ص ــد بالس ــه ال يعت ". على أن يستخلص منها قبول العمــل من قبــل المقــاول األصــلي. وبالتــالي، فــإن التســلم الضمني في مقاوالت البناء يستخلص من بعض الوقائع التي ال تدع مجاال للشــك في اتجاه إرادة هذا األخير إلى التســلم الضــمني للعمــل المنجــز، ويكــون كــذلك

منتجا آلثاره القانونيـة.

جـ- التسلم المؤقت للعمـل محل عقد المقاولة الفرعـية المحضــرلقد عرف المشرع الجزائري االستالم المــؤقت للمشــروع بأنــه "

ــه بين المــرقي العقــاري والمقــاول بعــد انتهــاء الــذي يتم إعــداده والتوقيــع علي بالتســلم االبتــدائي أو األولي، وقــد عرفــه482. وهو ما ســماه البعض481"األشغال

بأنــه إفصــاح رب العمــل عن إرادتــه في تقبــل العمــل بصــفة483جانب من الفقه مؤقتة حــتى يتم رفــع كــل أســباب التحفظــات الــتي يشــير إليهــا رب العمــل في محضر التسليم والتسلم، وذلك بإصالح كل العيوب المشار إليها. وبالتالي يقصــد بالتسلم المــؤقت للعمــل تقبــل صــاحب المشــروع للعمــل ولكن بتحفــظ تمهيــدا

استعادة أو إصــالح أجــزاء من البنايــةلإلتمام الكامل لألشغال، والتي يقصد بها " . 484"وتتعلق باألشغال الثانوية

وال يختلف مفهوم التسلم المؤقت في عقد المقاولـة الفرعيــة عن التسـلم المؤقت في عقد المقاولة األصلي، إذ يمكن للمقاول األصــلي أن يتســلم العمــلــع ــير برف ــذا األخ ــام ه ــا إلى حين قي ــرعي مؤقت ــاول الف ــل المق ــز من قب المنجــز المشــرع بين التســلم التحفظات الــتي أشــار إليهــا المقــاول األصــلي. وقــد مي المؤقت والتسلم النهائي للمشروع بهدف احتساب مدد الضمانات القانونية التي قررها سواء في عقد المقاولة عامة أو في عقد الترقية العقاريــة خاصــة، عنــدما يكون طرفا العقد المرقي العقاري، ومقــاول البنــاء. ولكن ال يوجــد مــا يمنــع من اشتراط هذه األشكال من التســلم بين المقــاول األصــلي والمقــاول الفــرعي إذا

كانت طبيعة العمل أو عرف المهنة يقتضـي ذلك.

، السالف الذكر.04-11 من القانون رقم 3 من المادة 14الفقرة - 481.78 ص. أعمال المقاوالت،المرجع السالف الذكر،جعلوك محمد علي عارف، - 482.241، ص. المرجع السالف الذكرعبد الرزاق حسين يسين، - 483، السالف الذكر.04-11 من القانون رقم 12 الفقرة 3المادة - 484

د- التسلم النهائي للعمل محل عقد المقاولة الفرعيـة لقد نص المشرع الجزائري صــراحة على التســلم النهــائي للعمــل بمــوجب

من القانون المدني، السالفة الــذكر، وجعــل مــدة554الفقرة الثانية من المادة الضمان العشري تبدأ بتمامه. هذا ما يثبت أن تمام عمليــة التســلم في مقــاوالت البناء تتم على مرحلتين، يكون أولها تسلما مؤقتا يستمر عادة لمــدة ســنة، يعلنــد بعده عن التسلم النهائي للعمل، تبدأ بتمامه مدة الضمان العشري. بالتالي، بع اإلتمام الكامــل لألشــغال، برفــع التحفظــات المســجلة، كمــا ســبق تبيانـه، يحــرر

محضر يعلن فيه عن التسلم النهائي للعمل.ه- التسلم الكلي للعمل محل عقد المقـاولة الفرعيـة

ــاول ــول إلى المق ــل العمــل الموك ــا إذا انصــب على ك ــون التســلم كلي يك الفرعـي، ويتم كذلك عندما يقضي االتفاق على وجوب تمامـه مـرة واحـدة، ولـو كانت األعمـال تقبل التجزئـة. وفي هذه الحالـة ال يتم التسلم إال إذا أنجــزت كــل

األعمال المكلف بها المقـاول الفرعـي.و- التسلم الجزئـي للعمل محل عقد المقـاولة الفرعيـة

يتم التسلم جزئيا عندما يكون العمل المنفذ من قبل المقاول الفرعي قابال للتجزئة، بحيث يكون تسلمه على مراحل، كما لـو انصـبت المقاولـة من البــاطنــا تم ــب مـ ــلمها، بحسـ ــة تسـ ــاكن بحيث يمكن تجزئـ ــة من المسـ على مجموعـ

.485إنجـازه

ــي: اآلثـــار القانونيــة لتســلم العمــل في عقــد الفــرع الثانـالمقاولـة من الباطـن

ينتج االلتزام بتسلم العمـل في عقـد المقاولـة آثـاره القانونيــة على عــاتق طرفيـه. غير أن اآلثار التي ينتجها تســلم العمــل في عقــد المقاولــة من البــاطن تختلف عن تلــك الــتي تنتج عن المقاولــة األصــلية الــتي تربــط المقــاول األصــلي بصاحب المشروع، الذي يسائله بمقتضــى قواعــد الضــمان العشــري المنصــوص

من القــانون المدنـــي، الــذي يبــدأ ســريانه من يــوم554عليهــا بمــوجب المــادة ــد أعفي من هــذه ــي، فق ــاول الفرعـ ــروع. أمــا المقـ ــلم النهائـــي للمش التس المسؤولية ألسباب تم ذكرها سابقا، فما هي اآلثــار الناجمـة عن تسـلم المقــاول

األصلي للعمل في عقد المقاولة من الباطن؟485 - المسؤولية العشرية للمهنــدس المعمــاري والمقــاولأنظر في هذا الموضوع، إبراهيم يوسف،

ــة واالقتصــادية من القانون المدني الجزائري554)طبقا للمادة (، المجلة الجزائرية للعلوم القانوني.681، ص. 1995، 03، العدد 33والسياسية، الجزء

أوال: استحقاق المقاول الفرعي الباقـي من األجـر يعد األجر ركنا جوهريا في عقد المقاولة بصفة عامــة، وفي عقــد المقاولــة من الباطن بصفة خاصة، إذ يعتبر األجر سبب لاللتزام المقاول الفــرعي، ومحــلــرعي، التزام المقاول األصلي الذي هو في مركز صاحب المشروع في العقد الف فهو ملزم بدفع األجر في التاريخ المتفق عليه، وفي حالة غيــاب االتفــاق حســب

ما جرى عليه العرف. غير أنه، وفي مجال المقاوالت الكبيرة الــتي تحتــاج إلى مصــاريف ضــخمة، كما هو الحال في مقاوالت البناء، قد يقسم األجر إلى أقساط تدفع على فــترات متتالية، حسب االتفاق. فالمبلغ المتبقي من األجر هو الذي يكون مســتحق األداء عنــد تســلم العمــل من قبــل المقــاول األصــلي. فيســتطيع المقــاول من البــاطن االمتنــاع عن التســليم إلى حين الوفــاء بكامــل مســتحقاته، وإذا امتنــع المقــاولــة بــدون مــبرر شــرعي، يعــد مخال بالتزامــه األصــلي عن الوفــاء بقيمــة المقاولــة ــة بالقيم ــه في المطالب ــاطن اســتعمال حق ــاول من الب ــق للمق ــدي، ويح العق اإلجمالية لألجر طبقا للقواعد العامة. كما يحق له تسليم العمل والمطالبة بأجره من صاحب المشروع عن طريق ممارسة الدعوى المباشرة، على النحو المــبين

أعـاله.

ثانيـا: نقل حيازة العمل إلى المقـاول األصلـي تنتقل حيازة العمل إلى المقاول األصلي، عن طريق وضع المقاول الفرعي للشــيء المصــنوع تحت تصــرف المقــاول األصــلي، بحيث يتمكن من حيازتــه

. وقياسا على أحكــام عقــد المقاولــة األصــلية إذا امتنــع486واالنتفاع به دون عائق المقاول األصلي عن تسلم العمل، وجب على المقاول الفرعي دعوتــه إلى ذلــك بإنذار رسمي. ونتيجة لذلك يعد المقاول األصلي قد تسلم العمل ويتحمل ما ينتج

.487عن ذلك من آثارثالثا: نقل عبء تبعة هالك العمل المنجـز

ــأن488باستقراء النصوص القانونية المتعلقة بانقضاء عقد المقاولة ، يالحظ ب المشرع الجزائري قد نص على ثالثة حاالت لتحمل تبعة هالك العقار، التي تكون

.228إبراهيم قضا، المرجع السالف الذكر، ص. - 486 على أن الحيازة كسند للملكية تختلف من المنقــول إلى العقــار، فــإذا كــانت الحيــازة في المنقــول

سندا للملكية، فإن حيازة العقار وحدها ال تكفي، بل البد أن تكون مصحوبة بأدلة أخرى. ق. م. ج.558المادة - 487القسم الرابع من فصل عقد المقاولة من القانون المدني. - 488

إما بخطأ المقاول، أو بخطأ رب العمل أو بسبب فجائي، وذلك قبل أو بعد عمليةتسلم البناء. فما هي حاالت تحمل التبعة في عقد المقاولة من الباطن؟

أ- تحمل عبء تبعة هالك العمل بسبب فجائـي ــا يلي " 568تنص الفقرة األولى من المادة إذا من القانون المدني على م

هلك الشيء )العمــل( بســبب حــادث مفــاجئ قبــل تســليمه لــرب العمــل فليس للمقاول أن يطالب ال بثمن عمله وال بــرد نفقاتــه، ويكــون هالك المــادة على من

ــتيقام بتوريدها من الطرفين ". لم تأت هذه المادة إال تطبيقا للقواعد العامــة ال ،489تقتضي بانقضــاء االلــتزام باســتحالة تنفيــذه لســبب أجنــبي عن إرادة المــدين

ــوة ــاجئ والق ــادث المف ــات الح ــك بإثب ــؤولية، وذل ــاء المس ــاالت انتف ــذا لح وك. 490القاهرة

وتطبيقــا لــذلك، إذا هلــك العقــار أو العمــل المنجــز من قبــل المقــاول من الباطن، لسبب فجائي وغــير متوقــع وقبــل تســليمه إلى المقــاول األصــلي، فــإنــد المقاول من الباطن قياسا لنص المادة المذكورة، هو من يتحمل التبعة. أما بع تسليمه للعمل فإن المقاول األصلي بصفته صاحب المشروع في عقــد المقاولــة

الفرعية هو من يتحمل تبعة الهالك.ب- تحمل عبء تبعة هالك العمل بخطأ من المقاول الفرعـي

أمــا إذا من القانون المدني على أنــه " 568تنص الفقرة الثانية من المادة كان المقاول قد أعذر بتسليم الشيء أو كان هالك الشيء أو تلفه قبــل التســليم

".راجعا إلى خطئه، وجب عليه أن يعوض رب العمل تطبيقا للنص القانوني فــإن المقــاول ملــزم بتعــويض رب العمــل، إذا هلــك العمل المنجز بفعل خطئه. ويمكن إسقاط هذا الحكم على المقاول من الباطن، فمتى كان هالك العمل محل عقد المقاولــة الفرعيــة الــذي أنجــزه قبــل تســليمه بخطئه تحمل تبعة ذلك، ووجب عليه التعويض. وكــذا إذا أعــذر المقــاول األصــلي المقاول الفرعي بتسليمه العمل المنجز، وهلك قبل تســليمه، ففي هــذه الحالــة يتحمل تبعة الهالك حتى وإن لم يرتكب خطأ، ألنه أعذر بالتســليم ولم يســتجيب،

فعدم االستجابة بعد االعذار، يعد في حد ذاته خطأ موجب للتعويض.

جـ- تحمل عبء تبعة هالك العمل بخطأ من المقاول األصلـي

ق. م. ج. 307المادة - 489 إذا أثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 127المادة - 490

ال يد له فيه كحادث مفاجئ، أو قوة قاهرة، أو خطأ صدر من المضرور أو خطأ من الغــير كــان غــير".ملزم بتعويض هذا الضرر، ما لم يوجد نص قانوني أو اتفاق يخالف ذلك

من القــانون المــدني، فإنهــا568بــالرجوع إلى الفقــرة الثالثــة من المــادة فإذا كان رب العمل هو الذي أعــذر بــأن يتســلم الشــيء أو كــانتنص على أنه "

هالك الشــيء أو تلفــه راجعــا إلى خطــأ منــه أو إلى عيب في المــادة الــتي قــام بتوريــدها كــان هالك المــادة عليــه وكــان للمقــاول الحــق في األجــر وفي إصــالح

". بالتالي، إذا أعذر المقاول الفــرعي المقــاول األصــلي بــأنالضرر عند االقتضاء يتســلم العمــل، أو إذا كــان هالك العمــل بســبب خطــأ من المقــاول األصــلي، أو بسبب عيب في المادة التي وردها إلى المقاول الفـرعي، فـإن تبعـة الهالك تقـع على عاتق المقاول األصلي باعتبــاره بمثابــة رب العمــل في المقاولــة الفرعيــة. ويحق للمقاول الفرعي مطالبته باألجر أو بمــا تبقى منــه، وبتعويضــه عن الضــرر

الالحق به. وتجب اإلشارة، إلى أن تحمل تبعة الهالك ليست من النظام العــام، فيجــوز االتفاق على أن يتحمل المقـاول األصـلي تبعـة الهالك قبـل تسـلم العمـل، أو أن يتفقوا على أن يتحمل المقاول الفــرعي تبعــة هالك المــادة المــوردة من طــرف المقاول األصلي قبل تسلم العمــل، أو أن يتحمــل تبعــة الهالك لمــدة معينــة بعــد

.491تسلم العمل رابعــا: نقــل عبء الحراســة على العمــل المنجــز إلى المقــاول

األصلـي كما جاء سالفا، فإن تسلم المقاول األصلي للعمل المنجز يمنحه الحــق في حيازته من جهة، ويقع عليه واجب حراســته من جهــة أخــرى. وقــد نص المشــرع

ــولى من القانون المدني على ما يلي " 138الجزائري بموجب المادة كــل من تــبر مســؤوال عن حراسة شيء وكانت له قدرة االستعمال والتسيير، والرقابة، يعت الضرر الذي يحدثه ذلك الشيء. ويعفى من هذه المسؤولية الحارس للشــيء إذا أثبت أن ذلك الضرر حدث بسبب لم يكن يتوقعــه مثــل عمــل الضــحية، أو عمــل

". الغير، أو الحالة الطارئة، أو القوة القاهرة لقد رتب المشرع بموجب هــذا النص، المســؤولية على كــل شــخص تــولى حراســة شــيء وكــانت لــه قــدرة االســتعمال والتســيير والرقابــة. ويالحــظ بــأن المشرع قد استلزم شرطين العتبار المقاول مسؤوال عن الضرر الــذي يمكن أن ينجم عن أعمــال البنــاء، همــا الحراســة والقــدرة على االســتعمال والتســيير

والرقابة.ــه، بحيث بحراسة البناء بأنها " 492ويقصد الفقه ــة علي مكنة السيطرة الفعلي

يستطيع الشخص الذي له هذه المكنة، حفظه وصيانته والقيام بكل ما من شــأنه". أن يضمن الرعاية والترميم من وقت آلخر

.268، ص. المرجع السالف الذكرعبد الرزاق حسين يسين، - 491.234، ص. المرجع السالف الذكرإبراهيم قضا، - 492

تنعقد حراسة البناء، كقاعدة عامة، إلى المقاول أثناء فــترة التشــييد وقبــل تسليمه العمل المنجز إلى صاحب المشروع، فيعد المقاول المسؤول عن كل ما يحدث في الورشة أثناء هذه المرحلة. وبعد التســليم تنتقــل حراســة المبــنى إلى صاحب المشروع، وتنتقل معها ملكية المبنى وحيازته، وكــذا كــل المخــاطر الــتي

.493تنجم عن استعماله أما في إطار المقاوالت الفرعيــة، فتنعقــد حراســة البنــاء إلى المقــاول من الباطن إذا كلف بإنجاز كل المشروع، فيعتبر حارسا للورشة خالل مرحلة تنفيــذه للعقد الفرعي، أما إذا كلـف بإنجـاز جــزء من العمـل، فيعتــبر حارســا عن الجـزء الذي كلف بإنجازه، وبعد تسليم العمل إلى المقاول األصلي، فيعتــبر هــذا األخــير

هو حارس البناء إلى غاية تسليمه إلى صاحب المشروع. خامسا: اإلعفاء من العيوب الظاهرة على العمل المنجـز

لم يعرف المشرع الجزائري العيوب الظاهرة في البناء، بل ذكر في المادة من القانون المدني العيــوب الــتي تهــدد متانـة وســالمة البنــاء المشــيد، أي554

العيوب الخطيرة دون أن يمـيز بين العيـوب الظـاهرة والعيــوب الخفيــة. ويقصـد بالعيوب الظاهرة تلك العيوب التي يمكن للمقاول األصلي اكتشافها عند فحصــه

للعمل المنجز وقت تسليمه من طرف المقاول الفرعي. وعلى خالف محضــر التســليم والتســلم الــذي يتحفــظ من خاللــه صــاحب المشروع عن العيوب التي يالحظها عند تسلمه للعمـل في عقـد المقاولـة، فــإن تسلم المقاول األصلي للعمل من المقاول الفرعي ال يخضع لهذه اإلجــراءات، إال إذا اقتضى عــرف المهنــة ذلــك. فــإذا الحــظ المقــاول األصــلي عيب في العمــل، يمكنه مطالبة المقــاول الفــرعي بإصــالحه مباشــرة دون انتظــار انقضــاء المهــل المحددة والمتعلقة بعقد المقاولة، ألنه غــير ملــزم بهــا. وهــذا مــا نستخلصــه من إعفاء المشرع المقاول من الباطن من أحكام الضــمان المعمــاري، الــتي يخضــع

لها المقاول في عقد المقاولة األصلية. المطلب الثالث: التزام المقــاول األصــلي بــدفع أجــر المقــاول

من الباطنــابال ــد مق يعتبر عقد المقاولة من عقود المعاوضة، الذي يأخذ فيه كل متعاق

. ويعد494لما التزم به من المتعاقد اآلخر، مما يجعله من العقود الملزمة للجانبين أجر المقاول عنصرا أساسيا والتزاما أصليا يقع على عــاتق رب العمــل في عقــد

493 - F. LEFEBVRE, op. cit., n° 3082, p. 458.494 - ،المرجع السالف الــذكر، النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائريالعربي بلحاج،

.49، ص. 26بند

المقاولة، وعلى عاتق المقاول األصــلي في عقــد المقاولــة من البــاطن، بــالرغم. 495من عدم انتفاعه شخصيا بالعمل المنجز

لدراسة موضوع األجر في عقد المقاولة من الباطن، البــد من الرجــوع إلىــده التفــاق ــتي أخضــعت تحدي ــة ال النصــوص المنظمــة لألجــر في عقــد المقاولــا األطراف المتعاقدة )الفرع األول(، كما أورد المشرع استثناءات أجاز من خالله

تعديل األجر المتفق عليه )الفرع الثاني(.الفرع األول: مضمون االلتزام بدفع األجـر

يتمثــل األجــر في عالقــات العمــل عمومــا في القيمــة الماليــة الــتي يلــتزمــذي يقدمه ــل ال ــد أو العم ــل الجه ــدفعها للعامــل مقاب ــا في496المســتخدم ب . أم

مقاوالت البناء فهو المال الذي يلتزم رب العمل بدفعه للمقــاول منجــز األعمــال محل عقد المقاولة. وفي مجال التعاقد الفرعي فيمثل األجر المقابل الذي يلتزم المقاول األصلي بدفعـه إلى المقـاول من البــاطن بسـبب تنفيــذه لألعمـال الـتي

اتفقا على إنجازها بموجب عقد المقاولة الفرعية.ــز الفقه بين فرضــين، يتمثــل الفــرض األول في497وفي هذا الخصــوص، مي

حالة عدم اتفاق المقاول وصاحب المشروع على األجر في عقد المقاولة المبرم بينهما، وفي هذه الحالة يبطل العقد، باعتبار أن األجر هو المحل الذي يــرد عليــه التزام رب العمل. وبين حالة عدم االتفاق على مقــدار األجــر، إذ تكفــل القــانون

من القـانون المـدني بنصـها562في هذه الحالة بتحديده وذلك بمـوجب المـادة إذا لم يحدد األجر سلفا وجب الرجوع في تحديده إلى قيمة العملعلى ما يلي "

".ونفقات المقاول أما في عقـد المقاولـة من البـاطن، فــإذا لم يتفـق المتعاقــدان على األجـر الــواجب دفعــه، بحيث يكــون مجــاني، كــان العقــد بــاطال، باعتبــاره من األعمــال التجاريــة الــتي يشــترط أن تتم بمقابــل وليس مجانــا. أمــا إذا لم يتفــق المقــاول األصلي والمقاول الفرعي على مقدار األجر وخال العقد الفرعي من اتفاق صريح بشأنه، فيمكن تبني نفس الحكم المنصوص عليــه في عقـد المقاولـة، وهـو حكم

495 - J. GASTI, op. cit., p. 139 : « Le contrat d’entreprise est un contrat conclu à titre onéreux. Larticle 1710 du code civil mentionne en effet la rémunération de l’entrepreneur comme élément essentiel de l’opération, en précisant que l’entrepreneur s’engage à faire quelque chose moyennant le prix convenu ».

.115، ص. المرجع السالف الذكربجاوي المدني، - 496V. aussi, L.-B. HAMDAN, Evolution des fonctions sociales du salaire, Rev. Laboratoire de droit social, faculté de droit, université d’Oran, n° 04, 2013, p. 13 : «Le salaire constitue l’axe fondamental autour duquel s’est construit le droit du travail. Il est défini juridiquement comme la contre partie du travail accompli. Source essentielle de revenu pour le travailleur, le salaire est protégé par la loi et cette protection va déterminer ses foncions  ; la plus importante est la garantie d’un minimum de dignité de vie, que le salaire est censé procurer à son titulaire ». 

497 - ،العقــود الــواردة على العمل، الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديدأحمــد الســنهوري، .158، ص. 90، بند المرجع السالف الذكر

من القانون المــدني، الســالفة الــذكر، فيحــدد حســب قيمــة العمــل562المادة المنجز ونفقات المقاول الفرعي.

بالتالي، يلتزم المقاول األصلي بأداء األجر المحدد اتفاقا بينه وبين المقاول من الباطن سواء في العقد أو باتفاق الحــق. ومن المنطقي أن يكــون أجــر هــذا األخير أقل من األجــر المســتحق للمقــاول األصــلي على صــاحب المشــروع، ألن

. وإذا لم يحــدد498الفرق يمثل الربح الــذي يســعى المقــاول األصــلي إلى تحقيقه األجر اتفاقا فــإن التحديــد يصــبح قضــائيا، إذ يسترشــد القاضــي في تحديــده إلىــتي عنصرين هامين هما: قيمة العمل الذي أنجزه المقاول الفرعي، والنفقــات ال صرفها في هذا اإلنجــاز. كمـا يلـتزم المقــاول األصـلي بـدفع األجــر إلى المقـاول الفرعي حتى وإن لم يقم صاحب المشروع بأداء التزامه بـدفع أجـره. ويمكن أن يتفق المقاول األصلي مع المقاول من الباطن على ربط تنفيذ التزامه هذا بوقت أداء صاحب المشروع اللتزامه بدفع كل مســتحقات المقــاول األصــلي. وهــذا مــا يسميه الفقــه بمبــدأ الشــفافية، فــإذا وافــق المقــاول الفــرعي على االتفــاق، فال

.499يمكنه مطالبته بالوفاء قبل ذلك على أن االلتزام بدفع األجر باعتباره التزاما تعاقديا، تســري عليــه القواعــد العامــة، إذ يلــتزم صــاحب المشــروع بــدفع األجــر في المكــان والزمــان المتفــق عليهما في العقد، فإن لم يوجد اتفاق وجب دفعــه في المكــان الــذي يقضــي بــه العرف. فما الشــأن بالنســبة اللــتزام المقــاول األصــلي بــدفع أجــر المقــاول من

الباطن؟ أوال: زمان الوفاء باألجـر

ــادة ــرة األولى من الم ــة، تنص الفق ــام العام ــالرجوع إلى األحك من281ب يجب أن يتم الوفاء فور ترتيب االلتزام نهائيا في ذمــةالقانون المدني على أنه "

". وبــالرجوع إلى األحكــامالمــدين مــا لم يوجــد اتفــاق أو نص يقضــي بغــير ذلك من القــانون المــدني على مــا يلي "559المتعلقة بعقــد المقاولــة تنص المــادة

".تدفع األجــرة عنــد تســلم العمـل، إال إذا اقتضـى العــرف أو االتفــاق خالف ذلك يالحظ من استقراء النصــين، بــأن المشــرع قــد جعــل زمن دفــع األجــر في عقــد المقاولة بوقت تسلم العمل من رب العمــل. وباعتبــار تســلم العمــل هــو بمثابــة

يقصد الفقه بقيمة العمل طبيعته ومدى تشعبه، فقــد يكــون معقــدا في حاجــة إلى مهــارة فنيــة- 498 معينة، وكميته والوقت الذي استغرقه المقاول في تنفيذه. وتشمل نفقات هذا األخير أثمان المــواد

الوســيط فيالتي استخدمت في العمل، وأجور العمال. أنظر في هذا الموضوع أحمد الســنهوري، المركــز، نفس المرجــع وآمنــة ســميع، العقــود الــواردة على العمل، شرح القــانون المــدني الجديد

.134، ص. المرجع السالف الذكر-، القانوني للمقاول العقاري من الباطن –دراسة مقارنة499 - B. LOUVEAUX, op. cit., p. 27 : « On a souligné qu’en matière de paiement, le principe de transparense, c’est-à-dire la transposition systématique au sous-traité des conditions du marché principal,ne présente pas que des avantages pour le sous-traitant :en effet, se substituant intégralement à l’entrepreneur principal, pour ce qui concerne les travaux qui lui ont été confiés, le sous-traitant ne peut exiger le paiement que dans la mesure où l’entrepreneur principal en a lui-même été payé ».

ــدين، وجب ترتيب االلتزام بدفع األجر نهائيا في ذمة صاحب المشروع بصفته المعليه الوفاء باألجر فورا، إال إذا وجد اتفاق أو اقتضى العرف خالف ذلك.

وبالتالي، يلتزم المقاول األصلي بدفع ثمن العمل محل التعاقــد في الــوقت ، وغالبا ما يتحــدد هــذا التــاريخ بــوقت إتمــام500المتفق عليه مع المقاول الفرعي

ــز العمل وتسليمه. وبذلك، يجب على المقاول األصلي أن يدفع أجر العمل المنج من قبل المقاول الفرعي كمبدأ عام عند تسلمه، مــا لم يتفقــا على خالف ذلــك. ومما يمكن االتفاق عليه بين المقــاول األصــلي والمقــاول الفــرعي، تأجيــل دفــع األجر بعد فترة من تسلم العمل، أو إلى مــا بعــد حصــول المقــاول األصــلي على أجره من صاحب المشروع، غير أنه جــرى العــرف على تقــديم تســبيقات دوريــة

.501لصالح المقاول الفرعي، حسب نسبة تقدم األشغالثانيا: مكان دفع األجـر

بالرجوع إلى القواعد العامة، التي تحدد مكان الوفاء بــااللتزام بوجــه عــام، إذا كان محـل االلـتزام من القانون المدني نصت على ما يلي " 282فإن المادة

شيئا معينا بالذات، وجب تسليمه في المكان الذي كان موجودا فيــه وقت نشــوء االلتزام ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلــك. أمــا في االلتزامــات األخــرى فيكون الوفاء في المكان الــذي يوجــد فيــه مــوطن المــدين وقت الوفــاء، أو في

".المكان الذي يوجد فيه مركز مؤسسته إذا كان االلتزام متعلقا بهذه المؤسسة يستخلص من النص القانوني أن وجوب دفع األجر ليس من النظــام العــام، وعليه يمكن أن يتفق الطرفان على مكان محدد لدفع األجر. وعند غيــاب اتفــاق، فيدفع األجر في موطن المقاول األصلي وقت اســتحقاقه، ومن الناحيــة العمليــة يدفع في مقر مؤسسته. على أنه، يلتزم المقاول األصــلي بصــفة عامــة بــاحترام كيفيات دفع األجر المتفق عليها في العقد. وكقاعدة عامة ال يجوز لرب العمــل – المقاول األصلي في العقد من الباطن- أن يدفع أجرا أقل ممــا اتفــق عليــه، ألن أية زيادة أو إنقاص في األجر المحدد يجب أن يتم باالتفاق عليها. ويجوز للمقاول الفــرعي الحصــول على تعــويض عن األضــرار الالحقــة بــه جــراء تــأخر المقــاول

.502األصلي بدفع األجر أو تثبت سوء نيته في ذلك التأخر غير أن المشرع الجزائــري قــد أورد حــاالت أجــاز من خاللهــا تعــديل األجــر

بالزيادة أو النقصان دون الحاجة إلى اتفاق األطراف.500 - D. GIBIRILA, op. cit., n° 88, p. 26 et D. LEGEAIS, op. cit., n° 19, p. 4 :« En principe, le sous-traitant reçoit son paiement de l’entrepreneur principal. Le paiement doit intervenir quand les travaux sont effectués sauf clause contraire. Il peut être stipulé que le paiement du sous-traitant ne deviendra exigible que par le paiement de l’entrepreneur lui-même».501 - D. MAINGUY, op. cit., n° 384, p. 305 :« la date de paiement du prix est généralement fixée à l’achèvement de la préstation et, même, après la récéption des travaux par le maître d’ouvrage. Il est cependant, souvent prévu un fractionnement du paiement » et B. BOUBLI, Contrat d’entreprise, op. cit., n° 106, p. 19 :« Le paiement du prix intervient en principe à la livraison, mais les acomptes peuvent être versés en cours d’exécution… ».502 - B. BOUBLI, Contrat d’entreprise, préc.

الفرع الثانـي: حاالت تعديل األجـر ميز المشرع الجزائري بين نمطين للتقــدير المــالي للمشــروع المنجــز من قبل مقــاول البنــاء في عقــد المقاولــة عمومــا. فإمــا أن يتم االتفــاق على األجــر بمقتضى مقايسة على أساس سعر الوحدة، وإما االتفاق على أجـر جـزافي علىــد ــابلين للتطــبيق في عق ــاذين النمطين ق ــه. وه ــق علي أســاس التصــميم المتف

المقاولة الفرعية.ــة على ــى مقايس ــر بمقتض ــاق على األج ــة األولى: االتف الحال

أساس سعـر الوحـدة تســتلزم المقايســة تحديــد الثمن اســتنادا إلى العناصــر الــتي اتفــق عليهــا

، حيث يكون حجم األشغال الواجب انجازها محددا بشكل503األطراف منذ البداية تقديري على أساس الوحدة، وذلك حســب المـتر مثال بالنســبة ألعمـال الصــباغة

.504والدهان، وحسب الطول والعرض بالنسبة لبناء الجدران إذا من القــانون المــدني على أنــه " 560وفي هذا الموضوع، نصت المادة

أبرم عقد بمقتضى مقايسة على أساس الوحدة وتــبين في أثنــاء العمــل أنــه من الضــروري لتنفيــذ التصــميم المتفــق عليــه مجــاوزة المقايســة المقــدرة مجــاوزة محسوسة وجب على المقاول أن يخطر في الحال رب العمل بذلك مبينا مقــدار ما يتوقعه من زيادة في الثمن. فإن لم يفعل سقط حقه في استرداد ما جاوز به قيمة المقايســة من نفقــات. فــإذا اقتضــت الضــرورة مجــاوزة المقايســة لتنفيــذ التصميم المتفق عليـه مجـاوزة جسـيمة جـاز لـرب العمـل أن يتحلـل من العقـد ويوقف التنفيذ على أن يكون ذلك دون إبطاء، مع إيفاء المقاول قيمة مــا أنجــزه من األعمال، مقـدرة وفقـا لشـروط العقـد، دون أن يعوضـه عمـا كـان يسـتطيع

".كسبه لو أنه أتم العملــا تبعا لذلك، يقع على عاتق المقاول الفرعي التقيد بالمقايسة المتفق عليه

، فــإذا اضــطرته ظــروف العمــل إلى مجــاوزة المقايســة505في العقد عند إبرامه المقــدرة مجــاوزة محسوســة، ألزمــه المشــرع بإخطــار رب العمــل )المقــاول األصلي( بذلك مبينا مقدار مــا توقعــه من زيــادة في الثمن، تحت طائلــة ســقوط حقه في استرداد ما جاوز به قيمة المقايسة من نفقات. أمــا الفقــرة الثانيــة من المادة فقد أجازت لصاحب المشــروع إذا اقتضــت الضــرورة مجــاوزة المقايســة لتنفيــذ التصــميم المتفــق عليــه مجــاوزة جســيمة، أن يتحلــل من العقــد بإرادتــه المنفردة، مع إيفاء المقاول قيمة ما أنجزه من أعمال المقــدرة في العقــد ودون503 - G. VERMELLE, op. cit., p. 126.

نفس المرجع.المركز القانوني للمقاول العقاري من الباطن، آمنة سميع، - 504V. aussi, P. DUPONT- DELESTRAINT, Droit civil, Principaux contrats, Dalloz, 1988., p. 75.505 - F. LEFEBVRE, op. cit., n° 3067, p. 454 : « Lorsque le prix a été fixé dans un devis, il doit être appliqué quoique le coût des piéces à utiliser n’ait pu être fixé par avance dès lors que le devis ne prévoit pas que ce coût sera à ajouter ».

أن يعوضه عما فاتــه من كســب لــو أنــه أتم العمــل. ويمكن تطــبيق نفس الحــل بالنسبة للمقاول األصلي، إذ يمكنه أن يتحلل من العقد بإرادته المنفردة مع إيفاء المقاول الفرعي بقيمة ما أنجزه من أعمال، وذلك إذا كــانت مجــاوزة المقايســة

المتفق عليها مجاوزة جسيمة. وبالتالي، يالحظ بــأن المشــرع قــد أقــر بحــق المقــاول بزيــادة األجــر وفقــا لمضمون الفقرة األولى من نص المادة المذكورة، وحق رب العمــل في التحلــل

من العقد لذات السبب ولكن بتوافر الشروط التالية: الشــرط األول: أن يكــون األجـــر فـــي المقاولــة متفقــا عليــه

بمقتضـى مقايسـة على أساس الوحـدة ــتي تمت فعال، يتحدد األجر المستحق للمقاول على أساس كمية األعمال ال وليس على أساس كميــة األعمــال المبينــة في العقــد. وعليــه، إذا لم يتفــق على مقــدار األجــر أصــال، أو تم االتفــاق عليــه، ولكن كــان أجــرا إجماليــا على أســاس

.506 السالف الذكر ال يطبـق560تصميم معين، فإن نص المادة

الشرط الثانـي: مجاوزة المقايسة المقدرة في العقد مجــاوزةمحسوسـة

ــات ــاوزة كمي ــد، مج ــدرة في العق ــاوزة المقايســة المق إن المقصــود بمجــر ــد حف ــاول عن ــعارها. مثال إذا رأى المق ــاوزة أس ــدرة وليس مج ــال المق األعم األســاس أنــه يجب تعميقــه أكــثر ممــا قــدر في المقايســة، فتلــك هي المجــاوزة

.507المحسوسة والضرورية لتنفيذ التصميم الشـــرط الثـــالث: أن يخطـــر المقـــاول رب العمـــل بالزيـــادة

المحسوسة حال تبينها له الســالفة الــذكر، يتــوجب على المقــاول اخطــار560لتطبيق أحكام المادة

ــذكر رب العمل في الحال، فإذا لم يخطر المقاول رب العمل بالمجاوزة، أو لم ي في اإلخطار مقدار ما يتوقعه من الزيادة سقط حقــه في اســترداد مــا جــاوز بــه قيمــة المقايســة من نفقــات. والقــول ذاتــه ينطبــق على المقــاول الفــرعي في إخطــاره للمقــاول األصــلي. غــير أن النص القــانوني أورد فرضــين يجب التميــيز

بينهما، وهي المجاوزة المحسوسة والمجاوزة الجسيمة:.65، ص. المرجع السالف الذكرتوفيق زيداني، - 506.203، ص. المرجع السالف الذكرقدري عبد الفتاح الشهاوي، - 507

أ- المجاوزة المحسوسة: يقصد بالمجاوزة المحسوسة للمقايسة تلك المجاوزة غــير الجســيمة، فــإذا تحققت أثناء تنفيذ المقاول الفرعي للعمــل، فال يجــوز للمقــاول األصــلي التحلــل

من العقد بسببها، وإنما وجب زيادة األجر بما يتناسب مع هذه المجاوزة.ب- المجاوزة الجسيمة:

إذا كــانت المجــاوزة الــتي يقتضــيها التصــميم جســيمة، كــان508يــرى الفقهللمقاول األصلي االختيار بين أمرين:

- إما أن يبقى مرتبطا بالعقد ويطلب من المقــاول الفــرعي إتمــام العمــل، وفي هذه الحالة يلتزم بدفع ما يزيد عن األجر المتفق عليه، بحسب مــا يتناســب

مع المجاوزة الجسيمة. - إما أن يتحلل المقاول األصــلي من العقــد، ويطلب من المقــاول الفــرعي وقف العمل. ويلتزم األول في هذه الحالة بدفع قيمة ما أنجزه المقاول الفــرعيمن أعمال، بصرف النظر عما كان باستطاعته تحقيقه من كسب لو أتم العمل.

الحالة الثانية: االتفــاق على أجــر جــزافي على أســاس تصــميممعين

يعد األجر الجزافي التقنية األكثر بساطة، إذ يرتكز على تحديد األجــر ســلفا بطريقة نهائية بحيث ال يمكن تغييره، مما يفرض من جهة أن يكون المبلــغ نهائيــا ومحــددا، ومن جهــة أخــرى أن تكــون طبيعــة ونطــاق األعمــال الخاصــة بهــا غــير

ــه510 من القانون المدني561. وبهذا الخصوص، نصت المادة 509محددين على أن إذا أبرم العقد بـأجر جـزافي على أســاس تصـميم اتفـق عليــه مـع رب العمـل"

فليس للمقاول أن يطلب بأية زيادة في األجر ولو حدث في هذا التصميم تعــديل أو إضافة إال أن يكون ذلك راجعا إلى خطأ من رب العمل أو يكون مأذونا به منه واتفق مع المقاول على أجره. ويجب أن يحصــل هــذا االتفــاق كتابــة، إال إذا كــانــوازن االقتصــادي العقد األصلي ذاته قد اتفق عليه مشافهة. على أنه إذا انهار الت

508 - العقــود الــواردة على العمــل،، الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديدأحمد الســنهوري، .164، ص. 95، بند المرجع السالف الذكر

.نفس المرجعآمنة سميع، - 509V. aussi, G. VERMELLE, préc et P. DUPONT- DELESTRAINT, préc.

510 - من658على أن المشرع المصــري يسـمي األجــر الجـزافي بـاألجر اإلجمــالي، أنظـر المـادة القــانون المــدني المصـري "إذا أبــرم العقـد بـأجر إجمـالي على أسـاس تصـميم...". أمــا المشــرع

ال يســوغ لمن الــتزم من ظهير االلتزامــات والعقــود على أنــه " 777المغربي فقد نص في الفصل بإجراء عمل في مقابل ثمن محدد وفقا لتصميم أو تقــويم أجراهمــا أو قبلهمــا أن يطلب زيــادة في الثمن إال إذا كانت النفقات قد زادت بفعل رب العمل وكان هذا األخير قــد أذن صــراحة في إجــراء

".تلك الزيادات في النفقات. وكل ذلك ما لم يتفق الطرفان على خالفه

بين التزامات كل من رب العمــل والمقــاول بســبب حــوادث اســتثنائية عامــة لمــه التقــدير تكن في الحسبان وقت التعاقد، وتداعى بذلك األساس الذي قــام علي

".المالي لعقد المقاولة، جاز للقاضي أن يحكم بزيادة األجرة أو بفسخ العقد تبعا لذلك، يتم في هذه الحالة التقدير المالي للعمــل المنجــز على أســاس التصميم المتفق عليه. وبخصــوص هــذا النمــط من االتفــاق، فقــد قــرر المشــرع بشأنه قاعدة عامة مقتضاها أنه ال يجوز للمقاول المطالبة بأية زيــادة في األجــر، ولو أحدث في هذا التصميم أي تعــديل أو إضــافة. وهــذا مــا يتطــابق مــع موقــف

ــا511المشرع الفرنسي بمنعه كل من المقاول والمهندس المعماري اللذان التزم بمقتضى أجر جزافي بإنجاز تصميم محدد ومتفق عليه مع صاحب المشروع، من أن يطالبا بأية زيادة في األجر ما لم تكن هــذه التغيــيرات والزيــادات مأذونــا بهــا

.512كتابة من طرف المستفيد والمالحظ، بأن كل من المشرع الجزائــري والمشــرع الفرنســي نصــا على قاعدة عامة مقتضاها عدم تعديل األجر المتفق عليــه إال بــإذن كتــابي من طــرف

صاحب المشروع، وال يتسنى ذلك إال بتوافر الشروط التالية: أن يكون األجر قد حدد بمبلغ جزافي وإجمالي ال يزيــد والالشرط األول:

غير أن هذا الشرط يخص المقاوالت األصلية التي يكون طرفاهــا مقــاولينقص، بناء ورب عمل غير خبير بأعمال البناء في الغــالب. أمــا في المقــاوالت الفرعيــةــيين ــة بين مهن ــود مبرم ــا أســلفنا فهي عق ــه وكم ــذا الشــرط ألن فال تســتلزم ه

متخصصين وعلى دراية بالمتغيرات التي قد تطرأ أثناء تنفيذ المشروع. أن تتضمن المقاولة تصميما متفقا عليه حتى تتبين حدودالشرط الثاني:

العمل بشكل واضح ونهائي. أن يوافق رب العمــل كتابيــا على التعــديل في التصــميمالشرط الثالث:

والزيادة في األجر، ما لم يكن العقد األصلي مبرم شفاهة. 513 أن يكون عقد المقاولة مبرمــا بين صــاحب المشــروعالشرط الرابع:

والمقاول األصلي. وفي هــذا الخصــوص يطــرح اإلشــكال التــالي، إذا مــا تم تحديــد األجــر في

من القــانون561المقاولــة الفرعيــة على أســاس جــزافي، هــل تطبــق المــادة 511 - Art. 1793 C. civ. fr. : « Lorsqu’un architecte ou un entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un bâtiment, d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l’augmentation de la main-d’œuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d’augmentations faits sur ce plan, ni ces changements ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire ». 512 - F. LEFEBVRE, op. cit., n° 3067, p. 454: « Lorsque le prix est forfaitaire, les travaux supplémentaires ne peuvent être facturés que si le préstataire de services établit que le bénéficiaire des préstations les a acceptés ou que ces travaux ont constitué un bouleversement de l’économie du contrat, … ».

على أن المشرع الفرنسي اشترط ملكية صاحب المشروع لألرض. - 513

ــاطن، المدني في العالقة التعاقدية التي تربط المقاول األصلي بالمقــاول من الب وبالتالي هل يمكن تعديل األجر المتفق عليه بناء على اإلذن الصريح من المقاول

األصلي باعتباره في مركز صاحب المشروع في العالقة التعاقدية؟ أمام عدم تحديد المشرع لكيفيات تحديد أجــر المقــاول الفــرعي، والملــزم بأدائه له المقاول األصلي، فيتوجب إتباع االتفاق الذي يجمع الطرفين ســواء في عقد المقاولة الفرعية أو في االتفاقــات المعدلــة لــه أو الملحقــة بــه. وفي حالــة غياب أحكام اتفاقية، ونادرا ما تتحقق هذه الحالة نظرا ألهمية مســألة األجــر في عقــد المقاولــة، فيجب الرجــوع إلى األعــراف المنظمــة لمهنــة مقاوالتيــة البنــاء. وسواء تم تحديد األجر باإلتفاق أو بإتباع العرف، فكثيرا مــا يعتمــد أطــراف عقــد المقاولة الفرعية على أساليب تحديد األجر المتبعــة في عقــد المقاولــة األصــليــا، أي األجــر بمقايســة على أســاس الوحــدة أو األجــر ــا قانون والمنصــوص عليه

ــادتين ــا في الم من561 و560الجزافي على أساس التصميم المنصوص عليهم القانون المدني، على التــوالي. ويرجــع ســبب إتبــاع هــذه األحكــام إلى اعتبــارين اثنين: يتعلق االعتبار األول في أنه في حالة غيــاب أحكــام تنظم عالقــة المقــاول األصلي بالمقاول الفرعي، فال مانع من الرجوع إلى األحكام المنصوص عليها في عقد المقاولة عامة، إال ما كان يتعلق منها بالنظام العام. أما االعتبار الثاني، فهو يتعلق في أساس تحديد األجر بالمقايسة أو جزافيا، الذي يعــد أساســا عرفيــا، إذ يتبع المقاولين هاذين األسلوبين في تحديد األجر، نظــرا لتطابقهمــا مــع األعــراف

من560 على غــرار نص المــادة 561المهنية، فال مــانع من تطــبيق نص المــادة المــذكورة، قــد أقــرت اســتثناءين على561غــير أن المــادة القــانون المــدني.

القاعدة المذكورة والتي تقضي بعدم جواز المطالبة بأية زيادة في األجر وهما:ــه بســبباالستثناء األول: أن يكون تعديل التصميم المتفق علي

خطأ صاحب المشروع أو بناء على اتفاق معه من القــانون المــدني ال561كمـا أســلفنا، فــإن الفقــرة األولى من المـادة

تجيز زيادة األجر الجــزافي المتفــق عليــه ولــو أجــريت تعــديالت أو إضــافات في التصميم، إال في حالة خطأ صاحب المشروع أو بــإذن منــه، واتفــق مــع المقــاولــا ــك راجع على أجره. بمعنى أنه إذا حدث في التصميم تعديل أو إضافة، وكان ذل

إلى خطأ رب العمل تحمل هذا األخير التكاليف التي يتطلبها التعديل.ــه ــادة في األجــر إذا أذن صــاحب المشــروع ل كــذلك يرجــع المقــاول بالزي بإحداث تعــديل أو إضــافة في التصــميم، واتفــق معــه على مقــدار األجــر الزائــد، بشرط أن يكون االتفاق كتابي إال إذا تم العقد األصــلي شــفاهة. وهــذا مــا أقرتــه

ويجب أن يحصــلالفقرة الثانية من المادة المذكورة حيث نصت على ما يلي: " ــاهذا االتفاق كتابة، إال إذا كان العقد األصلي ذاته قد اتفق عليه شفاهة ". وهذا م

جــوان18قضــت بــه الغرفــة المدنيــة للمحكمــة العليــا في قرارهــا المــؤرخ في ولما كان ثابتــا أن قضــاة الموضــوع بقضــائهم على الطاعنــة ما يلي: " 1997514

.21، ص. 1999المجلة القضائية، العدد األول، - 514

بدفع مبلغ إضافي نظرا لتوسيع تلك األشغال المتفــق عليهــا في العقــد األصــلي، في حين كان لزاما على المقاول عنــد توســيع تلــك األشــغال في وقت الحــق أن يدرجها كتابة حسب العقد األصلي، ومن ثم فإن القضاة بقضائهم كمــا فعلــوا قــد

".خالفوا حكم القانون االستثناء الثاني: انهيار التــوازن االقتصــادي بين التزامــات رب

العمل والمقاولــدأ عامــا بالرجوع إلى القواعد العامة نجد أن المشرع الجزائري قد أقــر مب

ــادة ــة من الم ــرة الثالث ــة، حيث نصــت الفق ــة الظــروف الطارئ من107لنظري غير أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكنالقانون المدني على ما يلي: "

في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ االلتزام التعاقــدي، وإن لم يصــبح مستحيال، صار مرهقــا للمــدين بحيث يهــدده بخســارة فادحــة جــاز للقاضــي تبعــا للظروف وبعــد مراعــاة لمصــلحة الطــرفين أن يــرد االلــتزام المرهــق إلى الحــد

". المعقول، ويقع باطال كل اتفاق على خالف ذلك وبالرجوع إلى األحكام المتعلقة بعقــد المقاولــة يوجــد تطــبيق خــاص لهــذه

من القــانون المــدني حيث561النظريــة وذلــك في الفقــرة الثالثــة من المــادة على أنه إذا انهار التوازن االقتصادي بين التزامات كــل من ربنصت على أنه: "

العمــل والمقــاول بســبب حــوادث اســتثنائية عامــة لم تكن في الحســبان وقت التعاقد، وتداعى بذلك األساس الذي قام عليــه التقــدير المــالي لعقــد المقاولــة،

".جاز للقاضي أن يحكم بزيادة األجرة أو بفسخ العقدــة وفي هذا اإلطار قد ميز الفقه بين التطبيق العام والتطبيق الخاص لنظري الظروف الطارئة، من حيث الجزاء. إذ أنه في المبدأ العام المنصــوص عليــه في

يجــوز للقاضــي أن يــرد االلــتزام المرهــق إلى الحــد المعقــول، تبعــا107المادة للظروف. أمــا في عقــد المقاولــة فإنــه يجــوز للقاضــي فضــال عن الحكم بزيــادةــة العامــة ــة، وهــذا غــير جــائز في النظري األجــر، أن يحكم بفســخ عقــد المقاول

.515للظروف الطارئةــه يشــترط لجــواز زيــادة أجــر المقــاول في عقــد المقاولــة، تــوافر على أن

شرطـان أساسيـان همـا:ــن،الشرط األول: ــوازن االقتصــادي بين التزامــات الطرفيـ ــار الت أن ينه

فتصبح التزامات المقاول مرهقة وتهدده بخســارة فادحــة بســبب تلــك الحــوادثالطارئة.

أن يكون هذا االنهيار بسبب حــوادث اســتثنائية عامــة لمالشرط الثاني:ــير ــادث غ ــتثنائي الح ــادث االس ــد بالح ــد. ويقص ــبان وقت التعاق تكن في الحس

515 - الـواردة على العمــل،، العقــود الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديدأحمد الســنهوري، .184، ص. 104، بند المرجع السالف الذكر

المألوف لكونه نادر الوقوع، فهو حادث ال يقــع في ظــروف عاديــة. أمــا الحــادثــاص العام فهو الحادث الذي يمس كافة الناس أو على األقل فئة منهم، وليس خ

.516بالمقاول وحده على أن تقدير انهيار التوازن االقتصادي بين التزامات األطــراف يرجــع إلى قاضــي الموضــوع مسترشــدا بظــروف كــل قضــية. فــإذا تــوفر الشــرطان جــاز للمقاول أن يطلب زيادة األجر اتفاقا مع رب العمل أو باللجوء إلى القضاء طالبا

الحكم بها. وبعد دراسة التزامات كل طرف من أطراف التعاقد الفرعي في مقــاوالتــاطن البناء، يكون لزاما تبيان الجزاء المترتب عن اإلخالل بأحكام التعاقــد من الب

في عقد المقاولة.

الفصـل الثانـي: جـزاء مخالفـة أحكـام التعـاقد من الباطـن:

المسؤوليـة المدنية للمقاول من الباطن تجاه أطرافالمشـروع

ــل يترتب على إبرام أي عقد بصفة عامة، إنشاء التزامات تقع على عاتق كــة، يمكن ــه التعاقدي ــذ التزامات ــدين بتنفي ــد المتعاق ــإذا لم يقم أح ــه، ف من طرفي للمتعاقد اآلخر إجبــاره على التنفيــذ. ويعــد إنجــاز العمــل في عقــد المقاولــة من الباطن من أهم االلتزامات التي تقع على عاتق المقاول الفرعي، الذي تعاقد مع المقاول األصلي من أجل تنفيذ العمل موضوع عقــد المقاولــة أو جــزء منــه، لمــايتمتع به المقاول الفرعي من كفاءة وخبرة في العمل موضوع التعاقد الفرعي.

وبما أن المقاول من الباطن يرتبط بالمقاول األصلي بعقد مقاولة فرعيــة ، فإنه مسؤول تجاهه مسؤولية عقديـة محضـة )المبحث األول(. على أن المقـاول

.72، ص. المرجع السالف الذكركالحروب أو الفيضانات والزالزل، أنظر توفيق زيداني، - 516

األصــلي يبقى مســؤوال مســؤولية عقديــة تجــاه صــاحب المشــروع عن األخطــاء المرتكبة من قبــل المقــاولين الفرعــيين الــذين يعتــبرون من الغــير بالنســبة إلى صاحب المشــروع. وبالتالـــي، وفي حالــة ارتكــاب المقــاول الفــرعي لفعــل غــيرــة ــام المسؤوليـ ــه يســأل تجــاه صــاحب المشــروع بمقتضــى أحك مشــروع، فإن

التقصيريـة )المبحث الثانـي(. المبحث األول: مســـؤولية المقـــاول الفـــرعي تجـــاه

المقاول األصلـيــاول ــرعي والمق ــاول الف ــة الرابطــة بين المق ــة التعاقدي إن اإلخالل بالعالق األصلي، يؤدي إلى قيام المسؤولية العقدية، والتي تخضع للقواعد العامة ألحكام مسؤولية مقاول البناء في عقــد المقاولــة، على أســاس العقــد الفــرعي المــبرم بينهما. وتقتضي هذه الدراسة البحث عن طبيعة مسؤولية المقاول الفرعـــي في مقاوالت البناء، وذلك بالتعرف عن المقصود بالمســؤولية العقديــة للمقـــاول من

الباطن )المطلب األول(، ثم عن شروط قيامهـا )المطلب الثاني(. المطلب األول: المقصــود بالمســؤولية العقديــة للمقـــاول من

الباطـن إن إقرار المسؤولية العقديــة في نطــاق عقــد المقاولــة الفرعيــة نــاتج عن وجود عالقة تعاقدية بين المقاول األصلي وصــاحب المشــروع من جهــة، وعالقــة تعاقدية أخرى بين المقاول الفــرعي والمقــاول األصــلي من جهــة ثانيــة. كمــا أن التعاقد الفرعي وحرية المقاول األصلي في اختيــار شــخص آخــر من أجــل تنفيــذــف بــه من قبــل صــاحب المشــروع، ال يعفيــه من قيــام جزء أو كل العمــل المكل مسؤوليته العقدية تجاه هذا األخير، إذ يبقى المقاول مسؤوال تجاهه عن مجمــوع األعمال المكلف بإنجازها، بمـوجب عقـد المقاولـة األصــلي، وعن األعمـال الــتيــاه عهد إلى المقاول من الباطن بتنفيذها، ويتحمل هذا األخير أيضا المسؤولية تج

.517الغير عن هذه األعمال، إذ يسأل عن تقصيره شخصيـا بالتــالي، فــإن األضــرار الــتي يســببها المقــاول من البــاطن والــتي تصــيب المقاول األصلي تكــون ذات مصــدر تعاقــدي، نــاتج عن إخالل المقــاول الفــرعي

. وفي هــذا518بالتزاماته العقدية الــتي يفرضــها عليــه عقــد المقاولــة من البــاطن

517 - J.-P. BABANDO, op. cit. , n° 478, p. 159 : « Si l’entrepreneur principal est responsable envers le maitre de l’ouvrage au titre du marché, de l’ensemble des travaux, y compris ceux confiés à son sous-traitant, celui-ci assume personnellement sa responsabilité envers les tiers » et J.-P. KARILA, Sous-traitance, Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, Paiement du sous-traitant, Sous-traitance et responsabilités, op. cit., n° 107, p. 36: « Le principe de la liberté de faire exécuter tout ou partie des prestations à lui confiées par le maitre de l’ouvrage ne décharge pas l’entrepreneur principal de ses obligations à l’égard de celui-ci ».518 - A. ZAHI, op. cit. , p. 595 : « La source de cette responsabilité contractuelle est l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat » et B. LOUVEAUX, op. cit. , p. 36 : « Lorsqu’un sous-traitant commet une faute dans l’exécution de son contrat, il engage uniquement sa responsabilité contractuelle à l’égard de l’entrepreneur ».

ميــدانا واســعا للتطــبيق، وأي519السياق، يجد مبدأ "العقــد شــريعة المتعاقــدين" إخالل بااللتزامات المفروضة على المقاول الفرعي يعرضــه ألحكــام المســؤولية

العقديـة. المسؤولية العقدية بأنها " جزاء اإلخالل بااللتزامات الناشئة520يعرف الفقه

عن العقد أو عدم تنفيذها"، وهي " التي تترتب على اإلخالل بــالتزام مــترتب عن عقد صحيح". وال تقوم هذه المسؤولية إال عند استحالة التنفيــذ العيــني، ولم يكن من الممكن إجبار المدين على الوفاء بالتزاماته المتولدة عن العقد عينا، فيكــون المدين مسؤوال عن األضرار التي يسببها للدائن نتيجــة عــدم الوفــاء بااللتزامــات العقدية أو التأخر في تنفيذها. وقد عرفت المسؤولية العقدية أيضا بأنها " الجزاء الذي يترتب على عدم تنفيذ المتعاقد لمـا الـتزم بـه، أو هي مجــازاة المـدين عن عدم تنفيذ التزامه الناشئ عن العقد، وهي ال تتضمن إنشــاء الــتزام جديــد وإنمــاــتزام ــل لالل هي أثر اللتزام قائم من قبل، فهي ال تزيد على أن تكون تنفيذا بمقاب

. وتجــدر اإلشــارة إلى أن المقصــود بالعقــد في هــذه521الثابت في ذمة المــدين" المسؤولية هو عقد المقاولة من الباطن، وال يلتزم بالضــرورة أن يكــون االلــتزام الذي حصل اإلخالل به منصوصا عليــه صــراحة في العقــد، وإنمــا قــد يكــون ممــا تقتضيه العالقة التعاقديــة الرابطــة بين المقــاول األصــلي والمقــاول من البــاطن

. 522كااللتزام بتقديم النصيحة مثـال يمكن القول بأن تحديد المقصود من المسؤولية العقدية كجزاء لعدم تنفيذ االلتزامات المتفق عليها في العقد يرجع إلى فكرة الضــمان، إذ يــرى جــانب من

بأن للمسؤولية المدنية وظيفة مزدوجــة، فهي من جهــة تــرتب االلــتزام523الفقه العقد شريعة المتعاقدين، فال يجوز نقضه، وال ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 106المادة - 519

". تعديله إال باتفاق الطرفين، أو لألسباب التي يقررها القانون520 - ،المرجع السالف الــذكر، النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائريبلحاج العربي،

و صــبري السـعدي،113، ص. 91، بند المرجع السالف الذكر، وعلي سليمان، 264، ص. 201بند .327، ص. 320، بند المرجع السالف الذكر

V. aussi, D. GIBIRILA, op. cit. , n° 57, p.16 : « La responsabilité de l’entrepreneur envers le maitre de l’ouvrage est normalement d’ordre contractuel, mais elle peut exceptionnellement revêtir un aspect délictuel. S’agissant de la responsabilité ordinaire, non régie par les articles 1792 et suivants et 2270 du code civil relatifs aux construction immobilières, obéissent au droit commun de la responsabilité contractuelle :- tous les contrats relatifs aux louage d’ouvrage de caractère mobilier.- les ouvrages immobiliers, pour toute les fautes non soumises à la responsabilité dite des constructions, comme le retard dans l’exécution du contrat ou le refus d’exécution du contrat ».

521 - المقاولــة من البــاطن للصــفقة دراســة للمركــز القــانوني للمقــاول العقــاري منآمنة ســميع، .176، ص. المرجع السالف الذكر، الباطن

522 - المرجــع، المسؤولية العقدية للمقــاول والمهنــدس المعمــاري بــالمغربعبد القادر العرعاري، .224، ص. 189، بند السالف الذكر

V. aussi, J.-P. KARILA, Les responsabilités des constructeurs, op. cit., p. 73: « Le sous-traitant est tenu à l’égard de l’entrepreneur principal d’une obligation de conseil s’il a une « compétence toute particulière » qui s’étend aux travaux que l’entrepreneur principal s’était réservés et qui constituaient le support de ceux que devait exécuter le sous-traitant spécialiste ».

.161، ص. 116، بند المرجع السالف الذكرعلي علي سليمان، - 523

بالضمان على من أحدث ضــررا يمس ســالمة الشــخص بصــفة عامــة والمتعاقــد بصفة خاصة، ومن جهة أخرى، ترتب جزاء خاصا بالنسبة إلى من يحــدث بخطئــه

ضررا اقتصاديا أو معنويا، فمتى تبث الخطأ وجب عليه التعويض. وممــا ال شــك فيــه، أن المقــاول الفــرعي مســؤول تعاقــديا تجــاه المقــاول األصلي فقط، إذ تقوم مســؤوليته عن عــدم تنفيــذ االلتزامــات الناشــئة عن عقــدــه إلى المقــاول المقاولــة من البــاطن، وذلــك قبــل تســليم العمــل المتفــق علي األصلي. ويبقى هذا األخير هو اآلخر مسؤول تعاقديا تجاه صــاحب المشــروع عن عدم أو سوء تنفيذ االلتزامات المقررة بموجب عقــد مقاولــة البنــاء األصــلي إلى

غاية مرحلة تسلم األشغال. المطلب الثانـي: شــروط قيــام المســؤولية العقديــة للمقــاول

من الباطـن ال تقوم مسؤولية المقاول من الباطن العقدية إال إذا توافر ركن الخطــأ في جانبه، ونجم عن ذلـك الخطـأ ضـررا أصـاب المقـاول األصـلي، أي قيـام العالقـة الســببية بين الخطــأ المــرتكب والضــرر الحاصــل. وبــذلك، فأركــان المســؤولية العقدية كأركان المســؤولية التقصــيرية ثالثــة، الخطــأ والضــرر والعالقــة الســببية الرابطة بين خطأ المقاول الفرعي والضرر الحاصل للمقاول األصلي، ســأتطرق

إليها ركنا بركن.

الفرع األول: الخطأ العقدي للمقـاول من الباطـن يعتــبر الخطــأ ركنــا أساســيا في المســؤولية العقديــة وفي المســؤولية عنــرر ــوع الض ــؤولية وق ــام المس ــواء، إذ ال يكفي لقي ــي على الس ــل الشخص العم فحسب، بل يجب اتخاذ الفعل المــرتكب من قبــل الشــخص وصــف الخطــأ، وأن يتسبب هذا الخطأ في إحداث الضرر. ويقع على عاتق الطــرف المضــرور، حــتى

يحصل على حقه في التعويض، إثبات الضرر وعالقته بالخطأ المرتكب. لقد اشتمل القانون المدني الجزائري على عدة نصــوص في هــذا المجــال،

العقــد شــريعة من القانون المــذكور الــتي تنص على مــا يلي " 106منها المادة المتعاقدين، فال يجوز نقضــه، وال تعديلــه إال باتفــاق الطــرفين، أو لألســباب الــتي

يجب تنفيــذ العقــد طبقــا لمــا من نفس القــانون " 107". والمادة يقرها القانون اشتمل عليه وبحسن نيــة، وال يقتصــر العقــد على الــتزام المتعاقــد بمــا ورد فيــهــة، فحسب، بل يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون، والعرف، والعدال

ويقصد بالضمان لغة، ضمان الشيء وكفالته، وقيل ضمن الشــيء أي جــزم بصــالحيته وخلــوه ممــا يعيبه، والضمان هو الكفالة وااللتزام وهو مشتق من التضمين ألن ذمة الضامن تتضمن الحق. أنظر آمنة سميع، المركز القانوني للمقاول العقاري من الباطن-دراسة مقارنة-، المرجع السالف الــذكر،

.186ص.

إذا من القانون المدني على أنه " 176...". وتنص المادة بحسب طبيعة االلتزامــاجم عن استحال على المدين أن ينفذ االلتزام عينا حكم عليه بتعويض الضرر الن عدم تنفيذ التزامه، ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ نشأت عن سبب ال يد له فيه،

". على أن هــذه المــادة هييكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه التي تحدد وتحكم الخطأ العقدي باعتباره إخالال بتنفيذ التزام أو عدم تنفيذه على الوجه الصحيح، إذ أنها تقرر مبــدأ المســؤولية وااللــتزام بــالتعويض كجــزاء لعــدم الوفــاء بااللتزامــات الناشــئة من العقــد، فــإذا لم يقم المــدين في العقــد بتنفيــذ

التزامه كان هذا خطأ تعاقديا. ــدي، أو وعليه، يقصد بالخطأ العقدي عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه التعاق التأخير في تنفيذه. وال يشترط أن يكون الخطأ بفعل إيجابـي، بل أن اإلهمــال أو

قلة االحتـراز كثيرا

الــترك أومــا ينجم عنــه ضــررا يصــيب الطــرف اآلخــر. ويقصــد باإلهمــال " االمتناع أو الغفلة عن القيام بما ينبغي للشــخص المــتزن الحــريص أن يفعلــه لــوــروض وجد في ذات الظروف، وهو أيضا كل إخفاق في تأمين واجب العناية المف

. وبالتالي، يستوي في قيام المسؤولية العقدية أن يكون عدم التنفيــذ أو524"عليه . وهذا مــا قضــت بــه المحكمــة525التأخير فيه عن قصد أو عن إهمال من المدين

ــات526العليا في قرار لها ، إذ أيدت بموجبه هذا المفهوم، فمجرد اإلخالل بااللتزامالعقدية أو التقصير في تنفيذها يشكل خطأ عقديا.

ومن الواضح بأن التزام المقاول في عقد المقاولة هــو الــتزام ببــذل عنايــة في بعض المهام من جهــة، والــتزام بتحقيــق نتيجــة في بعض األعمــال من جهــة ثانية. أما التزام المقــاول من البــاطن في عقــد المقاولــة الفرعيــة، فقــد اســتقر

نماذج عقود واتفاقات عقد الضمان )التــأمين(، عقــد المقاولــة بين مالــك عقــارلياس أبو عبيد، إ - 524 ، الجــزء الثــاني، الطبعــة الثانيــة، منشــورات الحلــبي الحقوقيــة، بــيروت، لبنــان،ومهندس معمــاري

2005.525 - ، مدى مسؤولية المهندس االستشاري مدنيا في مجــال االنشــاءاتسمير عبد السميع األودن،

المرجــع صــبري الســعدي، 43ص. ،ــ 2000مكتبة اإلشعاع للطباعة والنشر والتوزيع، االســكندرية، ــد،، وأحمد السنهوري، 328، ص. 321، بند السالف الذكر الوسيط في شرح القانون المدني الجدي.735، ص. 427، بند مصادر االلتزام

526 - ،4، المجلــة القضــائية، العــدد 61489، رقم 1990 جوان 13المحكمة العليا، الغرفة المدنية، .65ص.

على اعتبــاره الــتزام بتحقيــق نتيجــة، تتمثــل في528 والقضــاء الفرنسي527الفقه إنجاز عمل مطابق للمواصفات المتفق عليهــا في العقــد وتســليمه إلى المقــاول

، ومن ثم، يكفي لقيام المسؤولية العقدية للمقاول529األصلي في الميعاد المحدد الفرعي عدم تحقيقه للنتيجة المذكورة، حتى وفي حالة عدم ثبوت خطئه، فمتىــة أصاب المقاول األصلي ضررا ال يعفى المقاول الفرعي من المســؤولية العقدي إال إذا أقام الدليل على أن عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي للعمل المكلف به راجع

من176إلى سبب أجنبي عنه، حــال دون تنفيــذه اللتزامــه تطبيقــا لنص المــادة القانون المدني، الســالفة الــذكر، أو أن خطــأ المقــاول األصــلي كــان وراء عــدمــيين ــاولين الفرع ــإن المق ــة ف ــلة التعاقدي ــة السلس ــأخره. وفي حال ــذ وت التنفي

.530المتسلسلين يلتزمون بنفس النتيجة تجاه المقاول األصلي غــير أن المقــاول من البــاطن يلــتزم كــذلك ببــدل عنايــة في تنفيــذ الــتزام المحافظة على ورشة البناء وإدارة الوسائل واألجهــزة الموضــوعة تحت تصــرفه

من القــانون172من قبل المقاول األصــلي، إذ تنص الفقــرة األولى من المــادة في االلتزام بعمل، إذا كان المطلــوب منالمدني، السالفة الذكر، على ما يلي "

المدين أن يحافظ على الشــيء، أو أن يقــوم بإرادتــه أو أن يتــوخى الحيطــة في تنفيذ التزامه فإن المدين يكون قد وفى بااللتزام إذا بدل في تنفيــذه من العنايــة كل ما يبدله الشخص العادي، ولو لم يتحقق الغرض المقصــود. هــذا مــا لم ينص القانون أو االتفاق على خالف ذلــك، وعلى كــل حــال يبقى المــدين مســؤوال عن

". فالقاعــدة هي أن يبــدل المــدين العنايــة الـتي يبــدلهاغشه، أو خطئــه الجســيم . ويكفي531الشخص العادي، أي الشخص المتوسط الحريص على نفسه وشؤونه

عدم بدل المقاول الفرعي العناية المطلوبة في المحافظــة على وســائل العمــل

527 - D. LEGEAIS, op. cit. , n° 24, p. 244 : « C’est le régime juridique du contrat d’entreprise qui s’applique dans les rapports sous-traitant/entrepreneur principal. Le sous-traitant est tenu d’une obligation de résultat. En conséquence, sa responsabilité est engagée, même en l’absence de faute prouvée. Pour s’exonérer, le sous-traitant doit rapporter la preuve d’une cause étrangère ou de la faute commise par l’entrepreneur principal  » et A. BENABENT, Sous-traitance des marchés des personnes privées, op. cit., n° 108, p. 44 :« Le sous-traitant est responsable dans les termes du droit contractuel envers son cocontractant, l’entrepreneur principal. La cour de cassation a décidé de la manière la plus ferme que le sous-traitant était tenu envers l’entrepreneur principal d’une obligation de résultat ».528 - Cass. civ., 3 octobre 1980, Bull. civ. 1980, n° 188, Cass. civ. ,22 juin 1988, Bull. civ. 1988, n° 115, Cass. civ., 4 octobre 1996, RD imm. 1997, p. 82 et Cass. civ., 3e, 10 décembre 2003, RD imm. 2004, p. 448.529 - A. BENABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, op. cit. ,n° 873, p. 424 : « Envers l’entrepreneur principal. Débiteur direct de son cocontractant, le sous-traitant est envers lui responsable dans les termes du droit commun de son contrat. La jurisprudence affirme qu’il est tenu envers lui d’une obligation de résultat, mais il est plus exact de dire qu’il est responsable selon l’objet précis de sa prestation ».530 - B. SABLIER, J.-E. CARO et S. ABBATUCCI, op. cit. , p. 284 : « Depuis un arrèt de principe du 3 décembre 1980, la cour de cassation considère que le sous-traitant est tenu envers l’entrepreneur principal d’une « obligation de résultat d’exécuter des travaux exempts de vices » cela a également été jujé en cas de sous-traitance en chaine, le sous-traitant du sous-traitant étant tenu des mèmes obligations que le premier à l’égard de l’entrepreneur principal ».

531 - النظرية العامــة و بلحاج العربي، 330، ص. 322بند المرجع السالف الذكر، صبري السعدي، .274، ص. 207بند المرجع السالف الذكر، القانون المدني الجزائري، فيلاللتزام

لقيام الخطأ العقــدي. على أنــه ونظــرا لخصوصــية عقــد المقاولــة بصــفة عامــة، والمقاولة من الباطن بصفة خاصــة، كونــه مــبرم بين مهنــيين محــترفين عــالمين بأصول المهنــة، فــإن معيــار الشــخص العــادي ال يتصــور أن يكــون معيــارا لقيــام المسؤوليـة العقدية لشخص محترف مثل المقاول الفرعي. بل يتــوجب الرجــوعــد في إلى معيار المهني الحريص الذي هو من نفس فئة مرتكب الخطأ والمتواج ذات الظروف، مع أخــذ بعين االعتبــار االتفاقــات والبنــود التعاقديــة، أصــول الفن وكــذا المعــايير واألعــراف الــتي تحكم المهنــة، في تأســيس مســؤولية المقــاول

. وقد ســبق الــذكر، أن المقــاول من البــاطن المتخصــص ملــزم تجــاه532الفرعي ، وببذلــه العنايــة الالزمــة في تنفيــذه533المقاول األصلي بتقديم النصيحة واإلعالم

لهذا االلتزام، قد يتفادى مساءلته عن ضياع وسائل العمل التي بين يديه. أما في عقد المقاولة األصلي فيعد عدم تنفيذ المقــاول الفــرعي للعمــل أو تأخره، خطأ عقديا يقع على عاتق المقاول األصلي باعتباره المتعاقد مع صــاحب المشروع. فتتحقق مسؤولية المقاول األصلي )المدين( في هذه الحالة عن فعل الغير، المتمثل في المقاول الفرعي، إذ ال يعد خطأ هذا األخير من قبيــل الســبب األجنبي بالنسبة للمقــاول األصــلي، مــا دام أنــه متعاقــد معــه وليس أجنبيــا عنــه،

من القـانون المـدني والسـالفة178تطبيقـا ألحكـام الفقـرة الثانيــة من المـادة الذكر.

وال يطالب رب العمل، عند تحقق الخطأ العقدي، المقــاول األصــلي بتنفيــذ االلتزام عينا، بــل يطالبــه بــالتعويض لعــدم تنفيــذ المشــروع، ويقــع على صــاحب

، فــإذا أقــام الــدليل534المشروع عبء إثبات أن المقاول األصلي لم ينفذ التزامه على عدم التنفيذ أو التأخير فيه، يكون قد أثبت الخطأ العقـدي. وإذا تعلـق األمـرــق بالتزام بتحقيق نتيجة، فال تقوم المسؤولية إال بعدم تحقق النتيجــة، أمــا إذا تعل األمر بالتزام ببذل عناية وجب على صاحب المشروع إثبات أن المقاول األصــلي

لم يبذل العناية الالزمة في تنفيذ التزامه. ــذ ــاطن إذا لم ينف ــاول من الب ــة للمق ــؤولية العقدي ــق المس ــا، تتحق عموم االلتزامات التي يمليها عليه عقد المقاولة الفرعيــة، أو تــأخر في تنفيــذها وعجــز عن إثبات السبب األجنبي الذي حال دون التنفيــذ أو تسـبب في التــأخير. وعليــه، فإن المقاول الفرعي يسأل بناء على أحكام المسؤولية العقدية في حالتين هما،

532 - B. LOUVEAUX, op. cit.,p. 34 : « Non seulement, il n’y a pas de présomption de faute, mais en outre, le vice doit être déterminé par les défaillances dans les opérations de construction…la preuve d’une faute dans la conception ou l’exécution suppose l’établissement d’un comportement méconnaissant les prescriptions contractuelles, les règles de l’art ou en définitive le comportement du bon professionnel de la même catégorie placé dans les mêmes conditions compte tenu en outre des normes et usages de profession ».533 - B. SABLIER, J.-E. CARO et S. ABBATUCCI, op. cit. , p. 285 « Mais le sous-traitant spécialisé est tenu vis-à-vis de l’entrepreneur principal d’une obligation de conseil et de renseignement… »

534 - ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزام، المرجع الســابقأحمد السنهوري، .740، ص. 429بند

حالة عدم انجاز العمل على الوجه الصحيح )أوال(، وحالة إخالله بااللتزام بتســليمالعمل المنجز )ثانيا(.

أوال: مسؤولية المقاول من الباطن عن عدم انجاز العمــل علىالوجه السليـم

إن أول وأهم التزام يقع على عــاتق المقــاول الفــرعي هــو االلــتزام بإنجــازت عليــه المــادة من553العمل محل عقد المقاولــة من البــاطن، وهــذا مــا نصــ

ــاء في عقــد القانون المدني، السالفة الذكر، والتي أكدت على التزام مقاول البن المقاولة األصلي بإنجاز العمل على وجــه غــير منــاف لشــروط ومقتضــيات عقــد المقاولة. وال يجوز أن يخالف عقد المقاولة من الباطن الشروط الرئيسية لعقــدــاك اختالف المقاولة المبرم بين المقاول األصلي وصاحب المشروع، وإال كان هن

. 535في المحل يمكن أن تنحصر مسؤولية المقاول الفرعي عن عدم انجاز العمل المتفــق

عليه في ثالث حاالت هي كالتالي:أ- مسؤولية المقاول من الباطن عن الخطأ في تنفيذ التصميم ترجع مهام وضــع التصــاميم إلى المهنــدس المعمــاري أو مكتب الدراســات

من القــانون المــدني فقــد نصــت555بصفة عامة وفي هذا الشأن تنص المــادة إذا اقتصـر المهنـدس المعمـاري على وضــع التصـميم دون أن يكلـفعلى أنـه "

".بالرقابة على التنفيــذ لم يكن مســؤوال إال عن العيــوب الــتي أتت من التصــميم بمعنى أنه في حالة اكتفــاء المهنــدس المعمــاري بوضــع التصــاميم دون المتابعــة والمراقبة، فإنه يسأل عن األخطاء التي يرتكبها عند وضعه للتصاميم، حتى لو لم

.536يكن مكلفا بمراقبة تنفيذها أما المقــاول الفــرعي فهــو ملــزم بإتبــاع التصــاميم المســلمة لــه من قبــل المقــاول األصــلي، وذلــك عن طريــق تــوخي الحــذر والدقــة في تنفيــذ الرســوم والخرائط الموضوعة في التصميم، فإذا اكتشف المقاول الفــرعي وجــود عيــوب تعطله عن انجاز العمل وجب عليــه إخطــار المقــاول األصــلي على وجودهــا، وإال اعتبر مسؤوال عنها. مثال يقوم المقاول الفرعي بإنجاز أساسات غير كافية لحمل البناء، أو الخطأ في تحديد أماكن تصريف مياه األمطار بحيث تشكل خطــرا على قواعد ارتكاز البناء فتجعلها مهددة في متانتها وصالبتها. ومن ثم، يسأل المقــاول الفرعي عن األعمال الــتي أنجزهــا دون أن تكــون متطابقــة مــع التصــاميم، كمــا

يسأل عن عدم التزامه بواجب النصح في حالة وجود عيب في التصميم.ب- مسؤوليـة المقاول من الباطن عن مواد البنـاء

.58، ص. 49، بند المرجع السالف الذكرحماد أحمد، - 535536 - J.-P. KARILA, Les responsabilités des constructeurs , op. cit., p. 45.

نتسـاءل في هـذا الشـأن عمــا إذا كــان المقـاول من البـاطن مسـؤول عنجودة المواد المستعملة في البناء، وهل هو ملزم بضمانها؟

لإلجابة على هذا السؤال البد من معرفة ما إذا كانت المواد المستعملة في التشــييد مقدمــة من قبلــه أو من قبــل المقــاول األصــلي أو من طــرف صــاحب المشروع. لقــد منح المشــرع الجزائــري لمقــاول البنــاء في عقــد المقاولــة حــق االختيار بين تقديم نشاطه المادي والمادة التي يستخدمها لتنفيذ عقــد المقاولــة، وبين التعهد بتقديم عمله دون مــواد البنــاء، فيلــتزم صــاحب المشــروع في هــذه

. فــإذا قــدمت مــادة العمــل من قبــل المقــاول537الحالــة بتقــديمها النجــاز العمل فيلتزم بضمانها، وهو مسؤول عن جودتها، أما إذا قدمها صــاحب المشــروع فــإن

المقاول ملزم بالحرص عليها ومراعاة أصول الفن في استخدامه لها. وينطبــق الحكم ذاتــه، الســابق الــذكر، على المقــاول الفــرعي في عالقتــه بالمقاول األصلي الذي يعد بمثابة رب العمــل في المقاولــة الفرعيــة. فــإذا قــدم المقاول الفــرعي المــادة الــتي يســتخدمها في إنجــاز العمــل، فهــو مســؤول عن جودتها، ويقع على عاتقه التزام ضمانها للمقاول األصلي، في حالة عدم تطابقهــا مع المواصفات والمقاييس المتطلبة قانونا أو تنظيميــا أو اتفاقيــا ومهنيــا. أمـا إذا قــدمت مــادة العمــل من طــرف المقــاول األصــلي أو صــاحب المشــروع، فــإن المقــاول الفــرعي ال يكــون مســؤوال عنهــا. على أن مســؤوليته تبقى قائمــة عن العيوب التي كان بإمكانه اكتشافها تبعــا لمســتواه الفــني، وعليــه تنبيــه المقــاول األصــلي إلى ذلــك، وإذا أصــر هــذا األخــير على اســتعمالها كــان لــه االمتنــاع عن

.538التنفيذ كما يلتزم المقاول من الباطن باســتخدام هــذه المــواد، وفقــا لمــا تقتضــيه أصول الصناعة والفن وإنجاز المشاريع، بمعنى أن المقــاول الفــرعي ملــزم عنــد استخدام هذه المواد بإتباع التعليمات التي يضعها كــل متــدخل في عمليــة البنــاء سواء كان مهندسا أو مقاوال أصليا أو صانعا للعناصــر التجهيزيــة المــراد تركيبهــا، فهو ملزم بتنفيذها وتركيبها بحسب البيانات وطرق التركيب الموضوعة من قبــل

الصانع، وإال قامت مسؤوليته العقدية تجاه المقاول األصلـي.

537 - إذا تعهد المقاول بتقديم مادة العمــل كلهــا أو ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 551المادة ــتي تنص على552" والمادة بعضها كان مسؤوال عن جودتها وعليه ضمانها لرب العمل ق. م. ج. ال

إذا كان رب العمل هو الذي قدم المادة فعلى المقاول أن يحرص عليهــا ويــراعي أصــولما يلي: " ــإذا الفن في استخدامه لها وإن يؤدي حسابا لرب العمل عما استعملها فيه ويرد إليه ما بقي منها ف صار شيء من هذه المادة غير صالح لالستعمال بسبب إهماله أو قصــور كفايتــه الفنيــة فهــو ملــزم برد قيمة هذا الشيء لرب العمل. وعلى المقاول أن يأتي بما يحتاج إليه في إنجاز العمــل من آالت

".وأدوات إضافية و يكون ذلك على نفقته، هذا ما لم يقض االتفاق أو عرف الحرفة بغير ذلك.104، ص. المرجع السالف الذكرمحمد حسين منصور، - 538

ــاع التعليمــات جـ- مسؤوليـة المقـاول من الباطن عن عدم إتبـوقواعـد فـن اإلنجـاز

يلتزم المقاول من الباطن بإتباع ما تفرضه القوانين واللــوائح، ومــا تصــدره الجهات اإلدارية المختصــة من تعليمــات في مجــال البنــاء والتشــييد، وهــو ملــزم بإتباع قواعد الفن المعماري التي تتمثل في مجمــوع المعــارف العلميــة والتقنيــة التي يتعين على كل محترف في مجال البناء اإللمام بهــا أثنــاء مزاولتــه لنشــاطه

المهني. فإذا خالف المقاول الفرعي األحكام القانونيــة والتنظيميــة أو التعليمــات أو قواعد الفن يكون مخطئا مما يقيم مسؤوليته العقدية، ويكفي للمقــاول األصــلي أن يثبت عدم مطابقة العمــل للتنظيمــات وللمواصــفات المفروضــة، دون حاجــة إلى إثبات خطأ المقاول الفرعي، وال يستطيع المقاول الفرعي دفــع المســؤولية

عن نفسه إال بإثباته السبب األجنبي، وفقا لما تقضي به القواعد العامة.ــف بــه فــإن وعليه، إذا أخل المقاول الفرعي بالتزامــه بإنجــاز العمــل المكل مسؤوليته تتحقق تطبيقا للقواعد العامة. ويمكن للمقاول األصلي، إمــا أن يطلبــك يجب على التنفيذ العيني، وإما فسخ العقد مع التعويض في الحالتين، وقبل ذل

. غــير أن عقــد المقاولــة، كمــا ســبق539المقاول األصلي إعذار المقاول الفــرعي 540القول، هو من العقود التي تقــوم على االعتبــار الشخصــي، لــذلك يــرى الفقه

بأنــه إذا كــان العمــل المطلــوب انجــازه تــراعى فيــه شخصــية المقــاول، وأصــر المقاول الفرعي على االمتنــاع عن التنفيــذ ، جــاز للمقــاول األصــلي اللجــوء إلى

طريقة التهديد المالي، وإال لم يبق أمامه إال الفسخ والتعويض. أما إذا كان العمل المطلوب انجازه ليس لشخصية المقاول فيه اعتبار جازــتزام بواســطة ــذ االل للمقــاول األصــلي أن يطلب ترخيصــا من القضــاء في تنفي

ــذ ممكنا ــان التنفي ــاول األول إذا ك ــة المق ــاول آخــر على نفق ــار541مق ــد يخت . وق المقاول األصلي فسخ العقد مباشرة، إذا كان اإلخالل جسيما وللقاضي الســلطة التقديرية في الفسخ أو إمهال المقاول الفــرعي مهلــة أخــرى من أجــل التنفيــذ. وسواء طلب المقاول األصلي التنفيذ العيني أو الفسخ، فله الحق أيضا في طلب التعويض عن األضرار التي لحقته جراء عدم تنفيــذ االلــتزام بعــد اعــذار المقــاول

.542الفرعي ق. م. ج. 178المادة - 539540 - ،الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديــد، العقــود الـواردة على العملأحمد الســنهوري،

.79، ص. 44، بند المرجع السالف الذكر541 - ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " في االلتزام بعمل، إذا لم يقم المــدين بتنفيــذ170المادة

ــذا التزامه جاز للدائن أن يطلب ترخيصا من القاضي في تنفيذ االلتزام على نفقة المدين إذا كان ه ق. م. ج. السالفة الذكر.553التنفيذ ممكنا" والمادة

، المجلة51553، ملف رقم 1987 نوفمبر 11المحكمة العليا، الغرفة المدنية، قرار مؤرخ في - 542 من المقرر قانونا أنــه إذا ثبت أثنـاء سـير الذي قضى بما يلي: "24، ص. 3، العدد 1992القضائية،

ثانيـــا: مســؤولية المقـــاول من الباطـــن عن اإلخالل بالتزامــهبتسليم العمـل المنجـز في الميعـاد

ــف بــه يتمثــل إخالل المقــاول من البــاطن بالتزامــه بتســليم العمــل المكل بموجب عقد المقاولة الفرعية، عندما يتأخر في التنفيذ نتيجة تقصـيره أو إهمالـه في اإلنجاز. وقد يتأخر المقاول الفرعي عن التسليم ألســباب عديــدة تخــرج عن إرادته، مثال الخطأ في التصميم الذي يلزمه إعادة تعديلــه، أو تماطــل اإلدارة فيــاء أو الهــدم إلى صــاحب المشــروع، ويتــأخر هــذا األخــير في تســليم رخص البن تســليمها إلى المقــاول األصــلي الــذي يتــأخر بــدوره في تســليمها إلى المقــاول الفرعي. وفي هذه الحاالت يمكن لهــذا األخــير أن يتحلـل من تحمــل المسـؤولية

.543عن التأخير في التسليم ما دام أن األمر يخرج عن إرادتـه على أن المقاول من الباطن قد يضـطر إلى إنجــاز أعمـال إضـافية، وعليـه في هذه الحالة إخبار المقاول األصلي بها حتى يكون التأخير مبررا قانونا. أما إذا قام بها دون طلب موافقة المقاول األصلي فإنه يكون مسؤوال عن تأخره. وعلى كــل، إذا لم يقم المقــاول الفــرعي بتســليم العمــل كــامال في الزمــان والمكــان الواجب تسليمه فيهما، فإنه يكــون قــد أخــل بــالتزام عقــدي يتمثــل في االلــتزام بالتسـليم، ويكــون للمقــاول األصـلي طلب التنفيــذ العيــني، أو طلب الفســخ مـع

بأن المقاول ال يجبر على التسليم إذا كــان544التعويض في الحالتين. ويرى الفقه العمل فنيا، ورأى بعد أن أتمه أنه غير راض به كعمل فني أو أدبي، وأن تســليمه على الوجه الذي هو عليه يضــر بســمعته الفنيــة أو األدبيــة، ألن تقــدير ذلــك أمــر شخصي موكول إلى رأيه هو، وفي هذه الحالة ال يبقى أمام رب العمل )المقاول

األصلي في المقاولة الفرعية( إال طلب التعويض أو طلب الفسخ مع التعويض.ــريع المغربـي ــ ــارة إلى أن التشـ ــ ــرع545وتجب اإلشـ ــ وعلى خالف المشـ

الجزائـري، قد أورد نصا خاصــا في مفهــوم مماطلــة المــدين في تنفيــذ التزامــه. وقصد بالمماطلــة تــأخر المقــاول من البــاطن في تنفيــذ التزامــه بالتســليم، وإذا تحققت المماطلة أصبح العقد قــابال للفســخ بشــرط أن يقــوم المقــاول األصــلي

العمل أن المقاول يقوم به على وجه معيب أو مناف للعقد جاز لرب العمل بأن يعــدل عن طريقــة التنفيذ خالل أجل معقول يعينه له فإذا انقضى األجل دون أن يرجع المقاول إلى الطريقة الصحيحة جاز لرب العمل أن يطلب إما فسخ العقد وإما أن يعهد إلى مقــاول آخــر بإنجــاز العمــل على نفقــة المقاول األول، ومن ثم فإن النعي على القرار المطعون فيه بخرق القانون غير سديد. ومـتى كـان

".كذلك استوجب رفض الطعن.181، ص. المقاولة من الباطن للصفقة، المرجع السالف الذكرآمنة سميع، - 543544 - ، الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجديــد، العقـود الـواردة على العملأحمد الســنهوري،

.91، ص. 52، بند المرجع السالف الذكر من قانون االلتزامات والعقود المغربي على ما يلي: " يكون المدين في حالة254تنص المادة - 545

مطل، إذا تأخر عن تنفيذ التزامه، كليا أو جزئيا، من غير سبب مقبول".

بإنذار المقـاول من الباطـن بالتسليـم في وقت محدد. كمــا رتب مســؤوليته عن.546عدم مهارته في تنفيذ العمـل

وبما أن االلتزام بالتســليم يعتــبر التزامــا بتحقيــق نتيجــة، فــإن مجــرد عــدم تســليم المقــاول العمــل يعتــبر إخالال منــه. وتقــوم مســؤوليته العقديــة من دون الحاجة ألن يثبت المقاول األصــلي خطـأ المقـاول الفــرعي، فعــدم التسـليم يعــد خطــأ في ذاتــه، وال تنتفي المســؤولية إال إذا أثبت المقــاول الفــرعي الســبب األجنبي، أو إذا أثبت أن العمل قد هلــك أو تلــف وأنــه بــدل في المحافظــة عليــه عناية الشخص العادي، ألن التزامه بالمحافظة على العمــل الــتزام ببــذل عنايــة،ــخص ــة الش ــذل عناي ــه بب ــام بالتزام ــه ق ــؤولية أن يثبت أن ــاء المس ويكفي النتف

.547المعتاد الفرع الثانـي: ضرورة إثبات الضـرر الالحـق بالمقاول األصلـي

" تطبيقه Pas de responsabilité sans préjudiceيجد مبدأ " ال مسؤولية حيث ال ضرر في مجال المسؤولية، فالضرر هو الذي يقدر التعــويض بمقــداره في المســؤولية التقصيرية، أما في المسؤولية العقدية فإن مجرد إخالل المــدين بالتزامــه يــرتب

المسؤولية العقدية ويؤدي حتما إلى حصول ضرر ولو كان معنويـا. أوال: تعـريف الضـرر

يعد الضرر العنصر الثاني في المســؤولية المدنيــة، ســواء كــانت مســؤولية األذى الــذي يصــيب بأنــه " 548عقديـة، أو مسؤولية تقصيرية. وقــد عــرف الضــرر

الشخص في حق من حقوقه، أو في مصلحة مشروعة له سواء كان ذلــك الحــق ". إذ أن الشــخص ال يتعاقــد إال لتحقيــقأو تلك المصلحة ذا قيمة مالية أو لم يكن

مصــلحة ويــؤدي عــدم تنفيــذ العقــد إلى فــوات تلــك المصــلحة. وال يشــترط في من يلتزم بإنجاز عمل أو من قانون االلتزامات والعقود المغربي التي تنص: " 737أنظر المادة - 546

بأداء خدمة يسأل، ليس فقط عن فعله ولكن أيضا عن إهماله ورعونته وعدم مهارتــه. وكـل شـرط وهــو من نفس القــانون الــتي تنص على مــا يــأتي: " 738" والمــادة مخالف لذلك يكون عديم األثر

يسأل أيضا عن النتائج المترتبة عن عدم مراعاة التعليمات التي تلقاها إن كــانت صــريحة، ولم يكن له مبرر خطير يدعوه لمخالفتها، وإذا وجد هــذا المــبرر لزمــه أن يخطـر بــه رب العمــل وأن ينتظـر

".تعليماته، ما لم يكن في التأخير ما تخشى عاقبته الترك أو االمتناع أو الغفلة عن القيـام بمــا ينبغي للشــخص المــتزن الحــريص أنويقصد باإلهمال "

".يفعله لو وجد في ذات الظروف، وهو أيضا كل إخفــاق في تــأمين واجب العنايــة المفــروض عليه المركــز وآمنـــة سميـــع، 154، ص. المرجع السالف الــذكرأنظر في هذا الموضوع الياس أبو عيد،

.190، ص. المرجع السالف الذكر، القانوني للمقاول العقاري من الباطنV. aussi, B. BLOCH, op. cit., p. 34.

ق. م. ج.، السالفة الذكر.172المادة - 547548 - ،المرجع السالف الــذكر، النظرية العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائريبلحاج العربي،

، المحكمة العليا،331، ص. 324، بند المرجع السابق ومحمد صبري السعدي، 284، ص. 212بند ،1990، المجلــة القضــائية، 41783، ملــف رقم 1985 نوفمبر 27الغرفة المدنية، قرار مؤرخ في

.43العدد األول، ص.

المصلحة أن تكون مما يحميها القــانون، بــل يكفي أن تكــون مصــلحة مشــروعة.549للمضرور

وبالتــالي، حــتى تقــوم المســؤولية العقديــة للمقــاول من البــاطن يجب أنــذه يترتب على الخطأ المرتكب من قبله ضررا يصيب المقاول األصلي لعدم تنفي اللتزامه التعاقدي، ويستحق المقاول األصلي تعويضا عن الضرر الــذي لحقــه من

، بشــرط أن550عدم تنفيذ المقاول من الباطن اللتزامه أو من تــأخره في تنفيــذه يكون الضرر مباشرا ومتوقعا، وال يهم أن يكون الضــرر واقعــا أي حــاال، أو مؤكــد

.551الوقوع في المستقبل، فالمهم أن يكون الضرر محقق غير احتماليثانيا: أنواع الضرر

أو معنوي وهو ما يسمى أيضا(Dommage matériel) إن الضرر نوعان، إما مادي ــرر األدبي Dommage)بالض moral)ــة ــوات فرص ــرر في ف ــد الض ، ويمكن أن يتجس

للمقاول األصلي.أ- الضـرر المـادي

يعرف الضرر المادي على أنه إخالل بمصــلحة للمضــرور ذات قيمــة ماليــة، فهو الضرر الذي يصيب المقاول األصلي في ذمته المالية نتيجــة خطــأ المقـــاول

. والبــد من أن يكــون552من الباطـن، أو أيــة مصــلحة مشــروعة ذات قيمــة مالية الضرر محققا، أي يكون قد وقع فعال، أو قد يكون محقق الوقــوع مســتقبال حــتى يكون موجبا للتعويض، كأن تظهر تشققات في جدران المبنى مما ينبئ بانهيــاره. أما الضرر االحتمــالي، فال يعــوض عنــه إال إذا وقــع ألنــه ضــرر قــد يحــدث وقــد ال يحدث. ويجب أيضا أن يكون الضرر المادي مباشرا، أي أن يكون نتيجـة مباشـرة

.553الخالل المقاول الفرعي بالتزاماته التعاقدية

549 - العمل غير المشروع باعتباره مصدر لاللــتزام، القواعــد العامــة، القواعــدمحمود جالل حمزة، الخاصة، دراسة مقارنة بين القانون المدني السوري والقانون المدني الجزائــري والقــانون المــدني

.97، ص. 104، بند 1985 ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، الفرنسي، إذا استحال على المدين أن ينفذ االلتزام عينا ق. م. ج. التي تنص على ما يلي: " 176المادة - 550

حكم عليه بتعويض الضرر الناجم عن عدم تنفيذ التزامه، ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ نشأت عن".سبب ال يد له فيه، ويكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه

.332، ص. 324، بند المرجع السالف الذكرصبري السعدي، - 551552 - ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزام، المرجع الســابقأحمد السنهوري،

.98، ص. 105، بند المرجع السالف الذكر ومحمود جالل حمزة، 970، ص. 570بند .125، ص. المرجع السابق الذكرهاشم علي الشهوان، - 553

V. aussi, P. DELEBECQUE, op. cit. , p. 81 : « La responsabilité de l’entrepreneur vis-à-vis du maitre de l’ouvrage dépend de la constatation de l’existence d’un manquement, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre l’un et l’autre. Les deux premières conditions n’appellent guère d’observations, car elles relèvent purement et simplement du droit commun. On notera que seul le préjudice prévisible est réparable et que l’appréciation du lien de causalité est toujours délicate ».

على أنه، وبخصوص التعويض عن الضرر المــادي فيمكن القــول أن الضــرر المباشر المتوقع هو الذي يعوض عنه في المسؤولية العقديــة، كمــا أن التعــويضــة الغش ــع فقــط إال في حال ــة يكــون عن الضــرر المتوق في المســؤولية العقدي

.554والخطأ الجسيمب- الضـرر المعنـوي

إن الضرر المعنوي هو الضرر الذي ال يصيب الشخص في حــق من حقوقــه المالية أو مصلحة مالية له، ولكن يصيبه في حريته أو شرفه وبالنســبة للمهنــيين

. والضــرر من هــذا القبيــل555كالمقاول، فإن الضرر المعنوي يصــيبه في ســمعته كثــير الوقــوع في المســؤولية التقصــيرية على خالف حدوثــه في المســؤولية العقدية، ألن طبيعة عقد المقاولة تقتضي أن يكــون إبرامــه على شــيء ذا قيمــة

مالية كما هو الحال في عقد المقاولة من الباطن. غير أنه قد يكون للمقاول األصلي مصــلحة أدبيــة في تنفيــذ العقــد ويــترتب على إخالل المقاول من الباطن بالتزامه ضررا أدبيا، كالضرر األدبي الذي يصــيب المقـاول جـراء إنجـاز معيب لعملـه المصـمم بنـاء على أفكـاره الفنيـة، أو إثـارةــة بمهاراتــه الشكوك حول قدرته المهنية على اإلنجاز أو إفشاء أســراره المتعلق الفنية، فهذه األعمال تحدث ضررا أدبيا تضر بسمعة المقاول. ونظرا لطبيعة هذا الضرر قد ال يقبــل التعــويض لصــعوبة تقــديره، إال أن القضــاء اســتقر على جــواز التعويض على الضرر المعنوي في المسؤولية العقدية. إذ ال يقصد بالتعويض عن الضرر المعنوي محوه وإزالته، فال يمكن محو الخســارة، ولكن يقــوم إلى جانبهــا

.556كسب يعوض عنهاجـ- فـوات الفرصـة

بفوات الفرصة تفــويت الفرصــة على المتعامــل االقتصــادي557يقصد الفقه في الحصول على منفعة تعود عليه بالكسب والفائــدة. ويشــترط أن تكــون هــذه الفرصـة حقيقيــة وصـادقة، ويـرجى منهـا تحقيـق كسـب معين، ويجب أن يكـون تفويت الفرصة نهائيا بمعنى قطع كل أمل في إمكان تحقق الكسب وفقدان كل وسيلة إلى ذلك. على أن التعويض في هذه الحالة ال ينصب على الفرصــة ذاتهــا، ألنها أمر احتمالي، وإنما يكون عن تفويت فرصة إبــرام عقــد معين مثال باعتبــاره

554 - وصــبري170، ص. 111، بنــد المرجع الســالف الــذكرأنظر في أقسام الضرر علي سليمان، .333، ص. 326، بند المرجع السالف الذكرالسعدي،

555 - يشمل التعويض عن الضرر المعنوي كــل مســاس بالحريــة أو مكرر ق. م. ج. : " 182المادة الشرف أو السمعة".

، المرجع السابق،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزام أحمد السنهوري، - 556.984، ص. 578بند

.نفس المرجعهاشم علي الشهوان، - 557

عنــد559. وهــذا مــا أقرتــه المحكمــة العليا558ضــررا محققــا يجب التعــويض عنـه اعتمادها للتعويض عن تفويت الفرصة على شكل مبدأ عـــام، فــإن الفرصــة وان كانت أمرا محتمال، فتفويتها يشكل نوعا من أنواع الضرر الذي قد يصيب الطرف اآلخر، والذي يستوجب أن يأخذه القاضـي في الحســبان عنــد الحكم بــالتعويض، وهذا وفقا لظروف ومالبسات كل قضية على حدى، رغم صعوبة تقــدير الفرصــة

كقيمة مالية. الفرع الثالث: العالقة السببية بين خطأ المقـاول من الباطـــن

والضرر الحاصل للمقـاول األصلـي ال يكفي لقيام المسؤولية العقدية أن يقع الخطأ من المــدين )المقــاول من الباطن( وأن يلحق ضررا بالدائن )المقاول األصلي(، بل البد أن يكون هذا الخطأــة الســببية هو السبب في الضرر الواقع. ويقع على هذا األخير عبء إثبات العالق بين عدم تنفيذ االلتزام وهو الخطأ العقدي، والضرر الذي لحقه جراء ذلك. وعلى المقاول الفرعي إذا كان يدعي عكس ذلك، أن يقــوم بنفي العالقــة الســببية بين

، وذلك بإثبات السبب األجنــبي. ويقصــد بالســبب560الضرر الحاصل وعدم التنفيذ كل أمر غير منسوب إلى المـدين أدى إلى حـدوث الضـرر الـذي لحـقاألجنبي "

" كل الظروف والوقائع التي يمكن للمدعى عليـه أن يسـتند عليهـا"، وهوالدائنــتي تكــون أجنبيــة عن كــل من ــب إليــه، وال ــار ال ينس ــات أن الفعــل الض إلثب

.561"الطرفين من القانون المدني، السالف الذكر، نجــدها176وبالرجوع إلى نص المادة

تفترض أن استحالة التنفيذ ترجع إلى سلوك المدين، فتلزمه بالتعويض مبدئيا، إالإذا أثبت أن استحالة التنفيذ ووقوع الضرر كان ناتجا عن سبب أجنبي عنـه.

تطبيقا للنص القانوني يتضح بأن الســبب األجنــبي، هــو السـبب الـذي ال يـد للمقاول الفــرعي في حدوثــه، والــذي ال يمكنــه دفعــه وال توقعــه، ويــترتب عليــه استحالة تنفيذ التزامه كخطأ المقاول األصلي الذي منع عمال المقــاول الفــرعي

.562بدخول ورشة العمل

558 - مشكالت المرحلة السابقة على التعاقد في ضــوء القــانون المــدني الجزائــري،العربي بلحاج، .207، ص. 188، بند المرجع السالف الذكر

559 - المرجــع، نقال عن العــربي بلحــاج، 372290، ملــف رقم 2006 نوفمــبر 15المحكمــة العليــا، .المذكور

.335، ص. 327، بند المرجع السالف الذكرصبري السعدي، - 560561 - النظريــة وبلحــاج العــربي، 126، ص. 132، بنــد المرجــع الســالف الــذكرمحمود جالل حمزة،

.290، ص. 218، بند المرجع السالف الذكر، العامة لاللتزام في القانون المدني الجزائري

562 - من القــانون المــدني448 من القــانون المــدني المصــري، والمــادة 165راجــع أيضــا المــادة األردني.

ــاق على178بيد أنه، وتطبيقا لنص المادة من القانون المدني، يمكن االتف تحمل المــدين )المقــاول الفــرعي( تبعيــة الحــادث المفــاجئ أو القــوة القــاهرة. فيلتزم حينئذ بتعويض الضرر الالحـق بالمقـاول األصـلي جـراء القـوة القـاهرة أو الحــادث المفــاجئ. غــير أن الفقــه لم يعــد يفــرق بين القــوة القــاهرة والحــادث

.563المفاجئ كما يجوز االتفاق في عقد المقاولة الفرعية، على إعفاء المقــاول الفــرعي باعتباره مدينا من المسؤولية الناجمــة عن عــدم تنفيــذ التزامــه التعاقــدي، إال إذا كان عدم التنفيذ ناجم عن غش منه أو خطئــه الجســيم فيتحمــل مســؤوليته وإن اتفقا على اإلعفاء. ويسمح النص القانوني المذكور كذلك، بجواز اشتراط المدين )المقاول الفرعي( إعفائه من المسؤولية الناجمة عن غش أو خطأ جسيم صادرــل ــة عن فع ــه من المســؤولية الناجم ــان شــرطا يعفي من مســتخدميه، إال إذا ك

.564إجرامي، فيقع تحت طائلة البطـالن ويشترط في السبب األجنبي الذي يكون سببا في إعفاء المقــاول الفــرعي

من مسؤوليته عن عدم التنفيذ الشروط اآلتية:أ- يجب أن يكون السبب أجنبيا عن المقاول الفرعـي

يجب أن ال يكون المقاول الفرعي قد ساهم بإرادته في وقوع هذا الســبب، من القانون المدني بعبارة " ال يــد لــه176وهو ما عبر عنه المشرع في المادة

فيه "، أما إذا كــان عكس ذلــك، أي أن يكــون قــد ســاهم في حدوثــه، فال مجــال للتمسك بالسبب األجنبي لنفي المسؤولية عنــه، وإنمــا يتحمــل التعــويض بالقــدر

الذي ساهم في حدوثه بخطئه.ب- يجب أن يكون السبب غير ممكن توقعـه

يجب أن يكــون الســبب غــير ممكن التوقــع، أمــا إذا كــان بإمكــان المقــاولــدفع الفرعي أو حتى المقاول األصلي توقعه فال يجوز التمسك بالسبب األجنبي ل المسؤولية. وعلى اعتبار أن المقاول من الباطن على غرار مقاول البناء األصلي أنه من األشخاص الفنــيين، فيجب أن ال يعامــل كالشــخص العــادي في مــا يخص

المرجــع ومحمود جالل حمــزة، 143، ص. المرجع السالف الذكرأنظر كذلك هاشم علي الشهوان، ــد الســابق ــتزام في القــانون المــدني وبلحــاج العــربي،129، ص. 135، بن ــة العامــة لالل النظري

.292، ص. 220، بند المرجع السالف الذكر الجزائري، أصبح الفقه والقضاء ال يميز بين القوة القاهرة والحادث المفاجئ، وصار اليوم من المتفق عليه - 563

أنه يجب أن تتوافر في السبب األجنبي المعفي من المسؤولية بصفة عامة ثالثة شروط، وهي عدم إمكانية التوقع وعدم إمكان الدفع، وعدم نسبة حدوث السبب األجنبي إلى المسؤول. ألكثر تفصيل

الوســيط في شــرح القــانون المــدني الجزائــري، مصــادرفي هذا الموضوع انظر أحمد السنهوري، ، بنـدالمرجــع السـالف الـذكر وعلي سـليمان، 994، ص. 586، بند االلتزام، المرجع السالف الذكر

. 196، ص. 123 ق. م. ج. 3 و2 الفقرتين 178المادة - 564

معيار تحديد درجة التوقع، بل يجب أن يحتكم إلى معيار أكثر موضوعية وقســوة،ــاألمور ، ممــا يســتوجب565وذلــك قياســا على أشــد األشــخاص يقظــة وتبصــرا ب

ــاول ــالنظر إلى الظــروف المحيطــة بالمق ــني الحــريص ب ــار المه اســتخدام معيالفرعي.

جـ- يجب أن يكون السبب غير ممكن دفعـه لكي تنتفي مسؤولية المقــاول الفــرعي عليــه أن يثبت عــدم إمكانيتــه دفــع السبب الواقع، فإذا أمكن للمقاول الفرعي دفعه أثناء تنفيذه اللتزامــه، فال يجــوز له التمسك به، إذ أن السبب الذي ال يمكن دفعه يقطع عالقة السببية بين الفعل المرتكب والضرر الالحق بالمقاول األصــلي. على أن القضــاء الفرنســي ال يعتــبر العيوب الموجودة في مــواد البنــاء والعيــوب الخفيــة الموجــودة في أحــد أجهــزة

.566المبنى من قبيل السبب األجنبي وفيمــا يخص خطــأ المضــرور، فيمكن القــول بأنــه إذا كــان خطــأ المقــاول األصلي هو السـبب الوحيــد في وقــوع الضــرر، أعتــبر المقــاول من البــاطن غــير مسؤول عن األضرار الحاصلة، بمعنى أن خطأه يحول دون وجود رابطة الســببية بين ما أصابه من ضرر، وما قام به المقاول الفرعي، مما ينفي مسؤوليته. إذ أن الضرر نجم عن سبب أجنبي عن المقاول الفرعي ال يد لــه فيــه مــا دام أنــه نفــذ

.567جزء أو كل العمل المكلف به طبقا ألصول عمله وخبرته في الميدان كما يعتبر خطأ الغير، طبقا لنص المادة المذكورة سببا أجنبيا يقطع العالقــة السببية بين عمل المقـاول الفـرعي والضـرر الحاصـل بالمقـاول األصـلي، ويقـع عبء إثبــات خطــأ الغــير على عــاتق المقــاول من البــاطن، وإذا تمكن من ذلــك يعفى هذا األخير من المسؤولية سواء كـان فعــل الغـير أو تدخلـه خاطئـا أو غـير

خاطئ. وفي األخير، إذا استطاع المقاول الفرعي أن يثبت السبب األجنبي من قوة قاهرة أو خطأ المضرور أو خطأ الغير، فإن ذلك يؤدي إلى قطــع عالقــة الســببية بين ما يقوم بــه من أعمــال ومــا يلحــق بالمقــاول األصــلي من أضــرار، وبالتــالي

انتفاء مسؤوليته.

.144، ص. المرجع السالف الذكرهاشم علي الشهوان، - 565566 - Cass. civ., 3e , 23 octobre 1984, Bull. civ. 1984, III, n° 172; Cass. civ., 3e , 14 janvier 1987, JCP G 1987, IV, 94 s’est exprimée à cette occasion de la façon suivante : « Contractuellement tenu à l’égard de l’entrepreneur principal de l’obligation d’exécuter un ouvrage exempt de vices, le sous-traitant est responsable des malfaçons dues aux défectuosités du matériaux employé à moins qu’il ne justifie d’une cause étrangère qui ne puisse lui être imputé » in J.-P. KARILA, Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, Sous-traitance, Paiement du sous traitant, Sous-traitance et responsabilités, Juris-cl. Constr. urb. 2008, fasc. 207, n° 130, p. 41.567- J.-P. KARILA, Sous-traitance, Paiement du sous traitant, Sous-traitance et responsabilités, op. cit., n° 131, p. 42.

وبعدما تطرقنا إلى مسؤولية المقاول الفرعي تجاه المقاول األصــلي الــتي تعد مسؤولية عقدية، نتطــرق إلى دراســة مســؤولية المقــاول من البــاطن تجــاه

صاحب المشروع. المبحث الثانـي: مسؤولية المقـاول من الباطـن تجـــاه صــاحب

المشـروع إن تنفيذ المقاول الفرعي لجزء أو كل العمــل موضــوع عقــد المقاولــة من الباطن ال يعفي المقاول األصلي من المســؤولية الملقــاة على عاتقــه، في حالــة ارتكاب المقاول الفرعي الذي قاوله من البــاطن لخطــأ في اإلنجــاز، تســبب فيــل ضرر لحق بصاحب المشروع. وتعتبر هذه المسؤولية، مسؤولية عقدية عن فع الغير، التي تعد استثناء من األصل العام الذي يقضي بوجــوب مســاءلة الشــخص

عن خطئه الشخصي. تبعــا لــذلك، يمكن في حالــة تضــرر صــاحب المشــروع من خطــأ المقــاول الفــرعي، يمكنــه الخيــار بين الرجــوع مباشــرة على المقــاول األصــلي بمقتضــى أحكام المســؤولية العقديــة )المطلب األول(، أو الرجــوع مباشــرة على المقـاول من الباطن بمقتضى أحكام المســؤولية التقصــيرية، باعتبــاره من الغــير بالنســبة

إلى صاحب المشروع )المطلب الثاني(.ــاول ــل المقـ ــي محـ ــاول األصلــ ــول المقـ المطلب األول: حلـ

الفرعـي في مسؤوليتـه تجاه رب العمـل تشكل المسؤولية عن العمل الشخصي مبدأ عاما في المسؤولية المدنيــة، إال أن المشرع قد أورد حكمــا عامــا يقــرر المســؤولية العقديــة عن فعــل الغــير، فتتحقق المسؤولية العقدية للشخص، ليس على أســاس خطئــه الشخصــي، بــل بسبب خطأ صــادر من شــخص آخــر تعاقــد معــه من أجــل تنفيــذ عقــد الــتزم بــه الشخص األول. فنتساءل في هذا السياق عن ما إذا كان المشــرع قــد أورد نصــا خاصــا يقــر من خاللــه بمســؤولية المقــاول األصــلي عن األخطــاء الــتي يرتكبهــا المقاول الفرعي عند قيامه بتنفيذ العمل باعتباره من الغير بالنسبة إلى صــاحب

المشروع. لدراسة هذه اإلشكالية، البد من دراسة ماهية المسؤولية العقدية عن فعــلــاول من الغير، وذلك بالتطرق إلى مسؤولية المقـاول األصلـي عن أعمــال المقـــوع من ــذا الن ــام ه ــا لقي ــواجب توافره ــن )الفــرع األول(، ثم الشــروط ال الباطـ

المسؤولية )الفرع الثاني(. الفرع األول: مســؤولية المقــاول األصلـــي عن فعــل المقــاول

من الباطـن

بالرجوع إلى األحكام العامة، نجــد أن المشــرع الجزائــري قــد نص صــراحةــيري ــال التقص ــير في المج ــل الغ ــؤولية عن فع ــال568عن المس ــا في المج ، أم

التعاقدي، فقد أشار ضمنيا بالمسؤولية العقدية عن فعل الغــير بمــوجب الفقــرة وكــذلك من القــانون المــدني الــتي تنص على مــا يلي " 178الثانيــة من المــادة

يجوز االتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي، إال ما ينشأ عن غشه، أو عن خطئه الجسيم غير أنــه يجــوز للمــدين أن يشترط إعفاءه من المسؤولية الناجمة عن الغش أو الخطــأ الجســيم الــذي يقــع

. 569"من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه وعليــه، وطبقــا للنص المــذكور يمكن إثــارة المســؤولية العقديــة للمقــاول األصلي عن تصــرفات أشــخاص يســتعين بهم في تنفيــذ العمـل، والــذين يمثلــون الغير بالنسبة إلى صاحب المشروع، وهم األشخاص الذين يقومون بتنفيذ العمــل كليا أو جزئيا. وأبرز هؤالء األشخاص المقاول الفرعي، الذي ينفذ التزام المقاول األصلي التعاقدي المقرر في عقد المقاولة األصلي، إال أنه يبقى عن طريق عقــد

على أن المقاول األصــليالمقاولة الفرعية بالنسبة لصاحب المشروع من الغير. يبقى هو المسؤول عقديا عن مدى تنفيذ األعمال محــل المقاولــة الفرعيــة تجــاه

. وكما أســلفنا، فــإذا تســبب المقــاول من البــاطن في عــدم570صاحب المشروع تنفيذ أو سوء تنفيذ األعمال المكلف بها، تقوم مســؤولية المقــاول األصــلي تجــاه

ــل،رب العمل وكأنه هو من ارتكب الخطأ شخصيا، وبذلك فهي مسؤولية عن فعــو الغير. وتجد هذه المسؤولية أساسها في فكرة التمثيل، ألن المقاول األصلي ه

.571من يمثل من يستخدمهم تجاه رب العمل568 - وذلك بموجب القسم الثاني المتعلق بالمسؤولية عن فعل الغير من الفصل الثـالث من البـاب

األول المتعلق بمصادر االلتزام من الكتاب الثاني المتعلق بااللتزامات والعقود من القانون المدني.569 - من ظهير االلتزامات والعقود المغربي التي تنص على مــا يلي: "233يقابل هذا النص المادة

يكون المدين مسؤوال عن فعل نائبه أو خطئه وعن األشخاص الذين يستخدمهم في تنفيــذ التزامــه، في نفس الحدود التي يسأل فيها عن خطأ نفسه، وذلك مع حفظ حقه في الرجوع على األشــخاص

من القـانون المـدني217"، و المـادة الذين يتحمل المسؤولية عنهم وفقا لمـا يقضـي بـه القـانون المصري. وقد نص المشرع المغربي عن مسؤولية المدين عن فعــل نائبــه أو خطئــه، وعن فعـل أو خطـأ األشــخاص الـذين يسـتخدمهم في تنفيــذ االلـتزام وأدرج المقــاول الفــرعي في إحـدى هـاتين الفئتين. على أنه ال يعتبر المقاول من الباطن نائبا عن المقاول األصلي في تنفيذ العقد األصلي، بل هو متعاقد يحل محله في تنفيذ جزء أو كل المشروع. كما ال يعتــبر مســتخدما من طــرف المقــاول األصلي في تنفيذ عقد المقاولة ألن أساس االستخدام هو عقد عمل بين الطــرفين يجعــل المقــاول الفرعي تابعا للمقاول األصلي. أما المقاول الفرعي فهــو يمــارس عملــه بكــل اســتقاللية في إطــار

المركــز القــانوني للمقــاولعقد مقاولة وليس عقد عمــل. أنظــر في هــذا الموضــوع آمنــة ســميع، . 378، ص. العقاري من الباطن، المرجع السابق

570 - A. ZAHI, op. cit., p. 596 : « En revanche, les sous-traitants auxquels il est fait appel par l’entrepreneur principal restent des tiers par rapport au maître –d’ouvrage ; c’est-à-dire qu’il n’y a pas place pour la responsabilité contractuelle, le seul interlocuteur et le seul responsable vis-à-vis du maitre d’ouvrage reste l’entrepreneur ».571 - P. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, op. cit. , p. 82 : «  Il n’y a là qu’un cas, parmi d’autres, de responsabilité contractuelle pour fait d’autrui qui conduit à déclarer le débiteur responsable de ceux qu’il s’est substitué dans la réalisation de ses obligations comme s’il avait personnellement commis la faute ou le manquement qui leur est reproché. Fondée sur l’idée de représentation, cette responsabilité nait et disparait dans

مســؤولية المــدين في الــتزاميقصد بالمسؤولية العقدية عن فعــل الغــير " عقدي عن فعــل األشــخاص الـذين يحلهم محلـه في تنفيــذ االلــتزام )البــدالء(، أو األشخاص الذين يستعين بهم في تنفيذ التزامــه )المســاعدون(، فالمــدين لــه أن

. كمــا يقصــد572"يستعين بغيره في تنفيذ التزامه ســواء أكــانوا بــدالء أو معــاونين بالمسؤولية العقدية عن فعل الغير أن يسأل المدين بصدد تنفيذ العقد عن فعــل طائفة من األشخاص كما لو كان فعله دون حاجــة إلى إثبــات أي خطــأ أو اتفــاق على تحمل المسؤولية عنهم، ودون أن يتخذ من فعلهم سببا لدفع مسؤوليته ألن

ما يصدر منهم ليس أمرا خارجا عنه. وبالتالي، تتحقق المسؤولية العقديـة عن فعــل الغــير، إذا اســتخدم المـدينــاه أشخاصا غيره في تنفيذ التزامه التعاقدي، فيكون مسؤوال مسؤولية عقدية تجــراف المســؤولية ــد أط ــتخدمهم. ومن ثم، يمكن تحدي ــأ من اس ــدائن عن خط ال

العقدية عن فعل الغير في ثالثة أشخاص: - المسؤول، وهو المدين في االلتزام العقدي، أي المقاول األصلي في عقد

المقاولة من الباطن.- المضرور، وهو الدائن في هذا االلتزام، أي صاحب المشروع.

- الغير، وهــو الشـخص الــذي اســتخدمه المـدين في تنفيــذ التزامـه، يكـونمساعدا يحل محله، وهو المقاول الفرعي في عقد المقاولة من الباطن.

وبــذلك، إذا لم ينفــذ المقــاول الفــرعي العمــل محــل التعاقــد، أو تــأخر في تسليمه، فال يمكن لصاحب المشروع أن يرجــع عليــه مباشــرة ألنــه غــير متعاقــد معه، وإنما يرجع على المقاول األصلي الذي اســتعان بــه من أجــل تنفيــذ العمــل

موضوع عقد المقاولة األصلي.ــاطن ال يمكن ــاول من الب ــأن فعــل المق ــرى ب ــه ي على أن جــانب من الفق اعتبــاره فعــل الغـير بـالمعنى المـذكور، مـا دام أن المقـاول الفــرعي والمقـاول األصلي يعتبرون متدخلون في إنجاز نفس المشــروع على أســاس تعاقــد أصــلي وتعاقد فرعي، من جهة. وأن يكون فعل المقاول الفرعي غــير متوقــع، وال يمكنــا من دفعه من المقاول األصلي، من جهة أخرى. ألنه حتى يكون فعل الغير معفي المسؤولية يجب أن يتسم بالمميزات التي تتميز بهـا القـوة القـاهرة حــتى تعتــبر

.573كذلكles mêmes conditions que la responsabilité contractuelle pour fait personnel ».

.257، ص. المرجع السالف الذكرسامي محمد، - 572573 - J.-P. KARILA, Sous-traitance, Paiement du sous-traitant, sous-traitance et résponsabilité, op. cit., n° 112, p. 37 :« L’existence d’une obligation de garantie de fait est également avérée en ce sens que le fait du sous-traitant ne peut être considéré comme « le fait du tiers », puisqu’entrepreneur principal et sous-traitant sont des partenaires contractuels et qu’alors même que le fait du sous-traitant aura été imprévisible et irrésistible pour l’entrepreneur principal, la condition d’extériorité ferait défaut, étant rappelé que le fait du tiers pour être exonératoire doit revêtir les caractéristiques de force majeure )imprévisibilité, irrésistibilité et extériorité( ».

وبالرغم من القاعدة العامة عن مسؤولية المدين عن فعل من يستخدمهم في تنفيذ التزاماته، وبغض النظر عن إمكانية تطبيقها في المقاولة الفرعية، فقد نص المشرع الجزائري صراحة على المسؤولية العقدية للمقــاول األصــلي تجــاه صاحب المشروع عن األخطاء التي يرتكبهــا المقــاول الفــرعي في تنفيــذ العمــل

ــة من المــادة 574محــل التعاقد ــك بمــوجب الفقــرة الثاني من القــانون564، وذل )المقصـود المقــاولولكن يبقى في هــذه الحالـة المدني، التي نصت على أنـه "

". مسؤوال عن المقاول الفرعي تجاه رب العملاألصلي( وبذلك يكون المشرع قد حمــل المقــاول األصــلي صــراحة المســؤولية عن فعل المقاول الفرعي اتجاه صاحب المشروع. فمجرد تضرر هذا األخير من عدم تنفيذ المقاول الفرعي للعمل المكلف به أو التنفيذ غير السليم له أو التــأخر فيــلي تسليمه، فله مسائلة المقاول األصلي. ويرجع أساس مسؤولية المقاول األص عن فعل المقاول الفرعي، إلى حريته في اختياره لتنفيذ العمل محــل المقاولــة. وبما أن المقاول الفرعي ال يرتبط مــع صــاحب المشــروع بعقــد، جعــل المشــرع المقاول األصلي يحل محل المقاول الفرعي في المسؤولية عن عــدم التنفيــذ أو الخطأ في ذلك أو التأخر في تسـليم المشـروع، وتحميلــه واجب تعــويض الضـرر

لرب العمل.ــانون رقم وبالرجوع إلى التشريع الفرنسي، فإن -75 المادة األولى من الق

المنظم للتعاقد الفرعي، السالف الــذكر،1975 ديسمبر 31 المؤرخ في 1334 العمليــة الــتيتنص على ما يلي " المقاولة الفرعية، في مفهــوم هــذا القــانون،

يعهد بواسطتها مقاول أصلي، وتحت مسؤوليته، إلى شخص آخـر يسـمى مقـاوال من الباطن بالتنفيــذ الكلي أو الجــزئي لعقــد المقاولـة أو بالتنفيــذ الجــزئي فقــط

. ومن ثم، جعل المقاول األصلي مسؤوال عن575"للصفقة المبرمة مع رب العمل المقاول الفرعي ويحل محله في تعويض الضرر الالحق بصاحب المشروع، كون أن خطأ المقاول الفرعي المتمثل في عدم تنفيذ العمل أو تنفيــذه بشــكل معيب أو التــأخر في التنفيــذ يـؤدي إلى اإلضــرار بصــاحب المشــروع، فيقــع على عــاتقــة ــه بإنجــاز العمــل في إطــار المقاول ــار من يكلف المقــاول األصــلي حســن اختي الفرعيــة. ويســأل المقــاول األصــلي عن فعــل المقــاول الفــرعي، حــتى وإن لم يرتكب أي خطأ وأن عدم تنفيذ األشغال كان بتقصــير من المقــاول الفــرعي، مــا دام أن المقــاول األصــلي هــو من تعاقــد مــع صــاحب المشــروع، كمـا أنــه ملــزم

من قانون االلتزامات والعقود739ونفس الموقف نجده عند المشرع المغربي إذ تنص المادة - 574ــه فيالمغربي على ما يلي: " يسأل أجير العمل عن فعل وعن خطــأ األشــخاص الــذين يحلهم محل

أدائه أو يستخدمهم أو يستعين بهم فيه في نفس الحدود التي يسأل فيها عن فعل أو خطــأ نفســه. إال أنه إذا اضطر، بسبب طبيعة الخدمات أو العمل موضوع العقد إلى االســتعانة بأشــخاص آخــرين، فإنه ال يتحمل بأية مسؤولية إذا أثبت: أوال: أنه بذل في اختيار هؤالء األشخاص والرقابــة عليهم كــل

". ما يلزم من العناية؛ ثانيا: أنه فعل من جانبه كل ما يلزم لمنع الضرر أو لدرء عواقبه575 - Art. 1er , L. n° 75-1334, du 31 décembre 1975 « Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité,… ».

بتحقيق نتيجة في إتمام إنجاز العمل محل التعاقــد، وهــذا مــا قضــت بــه محكمــة. 576النقض الفرنسية

وكمبدأ عام، يبقى المقاول األصلي مسؤوال عقديا تجــاه صــاحب المشــروع عن عدم تنفيذ االلتزام محل التعاقد األصــلي أو عن التنفيــذ المعيب أو المخــالف لبنود العقد حتى لو كان عدم التنفيذ ناتج عن فعل المقــاول من البــاطن، ويكمنــع ــير في من ــل الغ ــاول األصــلي عن فع ــر مســؤولية المق الهــدف من وراء تقري المقاول األصلي من دفع مسؤوليته أمام صاحب المشروع عن عدم تنفيذ العمل

. وبالتالي، ال يجوز معاملة فعل المقاول الفرعي577بسبب خطأ المقاول الفرعي كخطأ صادر من الغير أو كســبب أجنــبي ال يــد للمــدين فيــه، بــل أن تقريــر هــذه المســؤولية هي جـزاء عــدم تنفيـذ العقــد األصــلي المـبرم بين المقـاول األصـلي

. على أن مسؤولية المقــاول األصــلي عن أخطــاء المقــاول578وصاحب المشروع الفرعي ال ينبغي أن تفهم على أنها مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعــه، ألن هــذا

ومن ثم، فــإن مسـؤولية األخــير يعمـل مسـتقال ومنفصــال عن المقـاول األصـلي. المقاول األصلي هي مسؤولية عقديــة تنشــأ عن العقــد األصــلي على أســاس أن كل فعل يصــدر عن المقــاول الفــرعي يعــد بالنسـبة إلى صــاحب المشـروع فعال صادرا عن المقاول األصلي، فكــان منطقيــا حلولــه محــل المقــاول الفــرعي في

مسؤوليته تجاه رب العمل. وإذا كان المقاول األصلي يسأل عن فعل المقـاول الفـرعي اتجـاه صـاحب المشروع، فإنه ال يعد مسؤوال عن أخطاء مقاوله الفرعي اتجــاه الغــير. فــإذا مــا ارتكب المقاول األصلي خطأ بمناسبة تنفيذ العقد الفرعي وســبب خطئــه ضــرراــد ــاء على قواع ــأل بن ــرر ويس ــالح الض ــل عبء إص ــو من يتحم ــه ه ــير، فإن للغ

.579المسؤولية التقصيرية الفــرع الثانـــي: شــروط قيــام المســؤولية العقديــة للمقـــاول

يـاألصلـي عن فعل المقـاول الفرع

576 - Cass. civ. 9 septembre 2009, RDC 2010, p. 70, note S. CARVAL : « La responsabilité contractuelle de l’entrepreneur principal est engagée vis-à-vis du maître de l’ouvrage, peu important que sa faute ne soit pas établie et que l’inexécution soit le fait d’un sous-traitant, dès lors qu’il est le seul cocontractant du maître et qu’il est tenu d’une obligation de résultat ». 577 - G.VINEY, Sous-traitance et résponsabilité civil, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services , )sous la direction de G. Gavalda(, Economica éd., 1978, p. 44, n° 15, p. 53 : « La responsabilité de l’entrepreneur principal vis-à-vis du maitre de l’ouvrage pour les malfaçons affectant les prestations sous-traitées doit en effet être conçue comme une veritable responsabilité contractuelle pour autrui, ce qui n’empèche pas d’ailleurs que la qualification du contrat principal dont elle sanctionne l’inexécution n’influence son régime ».

.375، ص. المركز القانوني للمقاول العقاري من الباطن، المرجع السالف الذكرآمنة سميع، - 578579 - H. LÉCUYER, S. DANNA et G. LESAGE, op. cit. , n° 99, p. 2824-11 « En vertu des dispositions de l’article 1382 du code civil, l’entreprenneur principal n’est pas délictuellemeent résponsable, envers les tiers, des dommages causés par son sous-traitant. Par contre, si l’entrepreneur principal commet lui-même une faute a l’origine du dommage subi par les tiers dans le cadre de l’exécution des travaux sous-traités, les régles de la résponsabilité délictuelle reprennent leur emprise ».

لمسائلة المقاول األصلي مسؤولية عقدية عن فعل المقاول الفرعي اتجاهصاحب المشروع، البد من توافر الشروط التالية:

أ- ضرورة وجود عقــد صــحيح بين المقــاول األصــلي والمقــاولمن الباطن

ــديهيا يعتبر وجود عقد صحيح بين المسؤول عن الضرر والمضرور شــرطا ب لقيام المسؤولية العقديــة، بحيث ال يــترتب أي أثــر قــانوني قبــل التعاقــد، أو عن

مرحلة التفاوض السابقة للتعاقد. وال يكفي لقيام المسؤولية العقدية وجــود عقــد بين المســؤول والمضــرور، وإنما يشترط قيام العقد وبقاءه واإلخالل بــه أثنــاء ســريانه، كمــا يجب أن يكــونــف ركن من العقد صحيحا وال يسقط تحت طائلة البطالن. ويبطــل العقــد إذا تخل أركانه أو كان معيبا، فيعتـبر في حكم العــدم. أمـا إذا كـان العقـد قــابال لإلبطــال، فطالما أنه لم يحكم بإبطاله فهو صحيح. وإذا أخــل أحــد المتعاقــدين فيــه بتنفيــذــبر التزامه كان مسؤوال مسؤولية عقدية. ولكن إذا قضي بإبطاله فإنه ينهار، ويعت

. ويســري580كأن لم يكن والمسؤولية التي تنشأ عنــه تكــون مســؤولية تقصــيرية البطالن مــتى حكم بــه، ســواء كــان بطالنــا مطلقــا أو بطالنــا نســبيا، بــأثر رجعي

فيمحو كل اآلثار الناجمة من انعقاد العقد. وقد تقوم المسؤولية في حالة عدول أحد المتعاقــدين وامتناعــه عن إبــرام العقد، وذلك إذا اقترن هذا العدول بخطأ قد يلحق ضررا بالطرف اآلخر كخسارة في النفقات وفوات الربح، وفي هذه الحالة تكون المسؤولية تقصــيرية أساســها الفعل غير المشروع. ويتحقق الخطأ عن طريق إثبات أن العدول عن التعاقد لم يكن لعلة ظاهرية وجدية، وعندئد يكون للطرف اآلخر الحــق في طلب التعــويض

. وفي هذا السياق اســتبعد581عن الضرر الذي لحقه من جراء عدم إتمام التعاقد المسؤولية العقدية عن فعل الغــير في مجــال تقــديم خــدمات582الفقه المصري

مجانية، لعدم وجود عقد بين المضرور والمدين. وعليه، ال يسأل المقاول األصلي عن فعل المقاول الفــرعي اتجــاه صــاحب المشروع على أســاس المســؤولية العقديـة، إال إذا كــان عقــد المقاولـة األصـلية وعقد المقاولة الفرعية صحيحين. ويكونا كذلك مــتى تــوافرت شــروط صــحتهما،

.583والمبينة أعاله ب- أن يكون ســبب الضــرر الــذي أصــاب صــاحب المشــروع هــو

خرق التزام تعاقدي.121، ص. 94، بند المرجع السالف الذكرعلي سليمان، - 580. 33، ص. المرجع السالف الذكرفاطمة متمير، - 581.261، ص. المرجع السالف الذكرسامي محمد، - 582أنظر أعاله المبحث الثاني من الفصل األول والمتعلق بتكوين عقد المقاولة من الباطن. - 583

ــة564تطبق أحكام الفقرة الثانية من المادة من القانون المدني والمتعلق بحلول المقاول األصــلي محــل المقــاول الفــرعي في مســؤوليته العقديــة اتجــاه

، كتــأخرصاحب المشروع، إذا لحق هذا األخير ضــررا جــراء تنفيــذ عقــد المقاولة المقاول الفرعي عن إنجاز العمل، أو تعيب العمل المسلم إلى المقاول األصــلي أو ظهور ما يهدد سالمته. وتطبق قواعد المسؤولية العقدية أيضا عندما ال يتوافرــمان ــمولة بالض ــرار المش ــة في األض ــروط المتطلب ــل، الش ــرر الحاص في الض

. بمعنى أن المقاول الفرعي غير ملــزم بالضــمانات الــتي يخضــع لهــا584العشري . إذا كان العيب مشموال بأحكــام الضــمان585مؤجرو العمل في عقد مقاولة البناء

المعماري فال شك في ممارسة رب العمل هــذا الضــمان، ألنــه معفى من إثبــات الخطأ. بل أن أحكام الضمان المعماري تطبــق بمجــرد حــدوث الضــرر، المتمثــل

في تهدم البناء أو تعيبه أو تهديد متانته في المدة الزمنية التي يغطيها الضمان. كما أن مسـؤولية المقـاول من البـاطن هي دائمـا مسـؤولية عقديـة تجــاه

. وهــذا راجــع لمهنيــة586المقــاول األصــلي أساســها خــرق الــتزام بتحقيــق نتيجة المقاول الفرعي وخبرته في مجال أعمال البناء، فال يمكن أن يكــون التزامــه إال

. لذلك، فإن االلتزام بتحقيق النتيجة المفروض على هــذا587التزاما بتحقيق نتيجة قرر المشرع الجزائري على غرار المشرع الفرنسي مجموعة من الضمانات من أجل التشديد - 584

من مسؤولية المقاول والمهندس المعماري عن األعمال اللذان يقومان بها بمناسبة تنفيذ مقاوالت البناء من جهة، وحماية لرب العمل صاحب المشروع الذي قد ال يكون خبيرا بأعمال البناء من جهة

من554أخــرى. ومن بين هــذه الضــمانات هنــاك الضــمان العشــري المنصــوص عليــه في المــادة القانون المدني التي جعل المشرع بموجبها هؤالء األشخاص مســؤولين بالتضــامن فيمــا بينهمــا عن العيوب التي تمس متانة وصالبة البناء المشيد من قبلهما. والضمان الثنــائي وهــو مــا يســمى أيضــا بضمان كفاءة األداء الذي يشمل األضرار التي تمس صالبة العناصر الخاصة بتجهيز بنايـة مـا. أنظـر

، ص.المرجــع الســالف الـذكر، ضمان العيوب في عقد مقاولة البنــاءفي أنواع الضمان مازة حنان، وما يليها.16

585 - J.- P. KARILA, Les responsabilités des constructeurs, op. cit. , p. 71 : « Le sous-traitant n’est pas tenu - sous tous les régimes - aux garanties légales des locateurs d’ouvrages. Sa responsabilité est donc une responsabilité de droit commun. Cette responsabilité est de nature contractuelle à l’égard de l’entrepreneur principal  » et J.-P. KARILA, Sous-traitance, paiement du sous traitant, Sous-traitance et responsabilités, op. cit., n° 116, p. 38: « le sous-traité est un contrat d’entreprise. La responsabilité du sous- traitant à l’égard de l’entrepreneur principal sera donc régie par le droit commun du contrat d’entreprise, alors même que le sous-traité aurait pour objet la construction d’un ouvrage immobilier, les garanties légales dérivant des articles 1792 à 1792-6 du code civil n’étant susceptibles d’application que dans les rapports du maitre de l’ouvrage et du locateur d’ouvrage avec lequel il a été lié contractuellement, ou encore dans les rapports de ce dernier avec l’acquéreur de l’ouvrage et en aucun cas dans les rapports de l’entrepreneur principal et du sous-traitant ». 586 - B. BOUBLI, Contrat d’entreprise, op. cit., n° 554, p. 79 : «  La responsabilité contractuelle est applicable lorsque le dommage ne relève pas de la garantie décennale ou biennale, soit que l’ouvrage n’est pas un de ceux visés aux articles 1792 et suivants soit que les conditions relatives au désordre garanti ne sont pas réunies. Dans ce dernier cas, elle a un caractère résiduel, le sous-traitant est toujours tenu d’une responsabilité contractuelle de droit commun envers l’entrepreneur, qui est fondée sur la violation d’une obligation de résultat. Le droit commun du contrat d’entreprise met donc à la charge de l’entrepreneur une obligation de résultat, illustrée dans la construction immobilière, par la jurisprudence relative au sous-traitant qui n’est qu’un entrepreneur soumis au droit commun de la responsabilité contractuelle dans ses rapports avec le donneur d’ordres ». 587 - B. KOHL, op. cit., p. 92 :« A l’inverse de la jurisprudence française qui impose au sous-traitant une obligation de résultat dont il ne peut s’exonérer qu’en démontrant l’existence d’une cause étrangère libératoire. La jurisprudence belge ne semble pas soumettre le sous-traitant à un régime qui dérogerait à celui applicable à tout

بمعــنىاألخير تجاه المقاول األصلي ال يمكن إثارته من قبــل صــاحب المشــروع. أن العيب الذي يطرأ على العمل المصنوع من قبــل المقــاول الفــرعي، ال يعطي الحق لــرب العمــل بمســاءلته النتفــاء أيــة عالقــة تعاقديــة بينهمــا، وإنمــا يســاءل المقاول األصلي على أساس مسؤوليته عن أفعالــه وأفعــال مقاوليــه الفرعــيين،

.588وهي مسؤولية عقدية خاصة قررها المشرع حماية لرب العملجـ- تدخل المقاول الفرعي في تنفيذ عقد المقاولـة

ــف هــذا الغــير من يشترط لقيام المسؤولية العقدية عن فعل الغــير أن يكل قبل المدين في تنفيذ االلتزام العقــدي. بمعــنى أن يتــدخل المقــاول من البــاطن في تنفيذ العقد األصلي بإرادة المقاول األصلي المدين إلى رب العمل، ألنه وفي غياب إرادة المقاول األصلي يندرج فعل من قام بالتنفيذ الخاطئ ضــمن الســبب

األجنبي المعفي من المسؤولية العقدية. ويقصــد بــالغير، كــل األشــخاص الــذين يمكن اعتبــارهم أجــانب عن العقــد األصلي، كاألشخاص الذين يستعين بهم المدين إلى جانبــه في تنفيــذ العقــد وهم

. ويقصــد بهم589المقاولون الفرعيــون الــذين ســماهم بعض الفقــه بالمســاعدون أيضا المعاونون سواء أكانوا تابعين أم غير تابعين، والــذين يحلــون محــل المــدين

.590في تنفيذ االلتزام العقدي د- عدم جواز إعفاء المقاول األصلي عن تنفيــذ األشــغال محــل

التعاقد األصلي يلتزم المقاول الفرعي، على غرار المقـاول األصـلي، بتحقيــق نتيجــة، ومنــه من ــل من قاول ــاول األصــلي عن فع ثم، يعفى رب العمــل في مســائلته للمق الباطن من إثبات خطأ هذا األخير، بل يكفيه إثبات تخلف النتيجــة المتفــق عليهــا في عقــد المقاولــة األصــلي، فمجــرد عــدم تنفيــذ العمــل أو تــأخر تســليمه يقيم المسؤولية العقدية للمقاول األصلي، سواء كان هو من تولى شخصــيا اإلنجــاز أو

.591أوكله إلى غيره في المقاولة الفرعية

entrepreneur ; il leur appartiendra d’exécuter leur mission avec la compétence et la diligence de tout professionnel placé dans de mêmes circonstances. Cependant, dans la mesure où le sous-traitant pourrait apparaitre comme un spécialiste, une obligation de résultat pourrait être mise à sa charge ». 588 - D. GIBIRILA, Contrat d’entreprise, Louage d’ouvrage et d’industrie, op. cit. , n° 58, p. 16 : « Cependant, le défaut d’une pièce fabriquée par un sous-traitant en exécution d’un contrat conclu par celui-ci avec l’entrepreneur principal, ne confère pas au maitre de l’ouvrage le droit d’agir en résponsabilité délictuelle contre ce sous-traitant, dès lors que cet entrepreneur s’est engagé envers lui à garantir à la fois son fait et celui de ses sous –traitants ».

المرجع، مدى مسؤولية المهندس االستشاري مدنيا في مجال اإلنشاءاتعبد السميع األودن، - 589.49، ص. السالف الذكر

590 - ، بنــدالوجيز في شرح القانون المدني األردني، المرجع السالف الــذكرياسين محمد الجبوري، .407، ص. 811

.380، ص. المرجع السالف الذكر، المركز القانوني للمقاول العقاري من الباطنآمنة سميع، - 591

وفي هــذا الشـأن يمكن التسـاؤل، عمـا إذا كـان بإمكــان المقـاول األصــلي االتفاق مع صاحب المشــروع، على إعفــاءه من المســؤولية عن أخطــاء وأفعــال المقاول من البــاطن. إن مثــل هــذا االتفــاق غــير جــائز، بســبب الحكم القــانوني الخاص الذي يحمــل المقــاول األصــلي المســؤولية الكاملــة عن أفعــال المقــاول

ــرى564الفــرعي، وهــو نص المــادة ــذكر. وي ــانون المــدني الســالف ال من الق أن السبب في عدم جواز مثل هذا االتفاق هو الــدفع بالمقــاول األصــلي592الفقه

إلى ممارسة الرقابة على أفعال المقاول من الباطن والحرص على إنجاز عمــل ســليم وتســليمه في الــوقت الالزم. ويعــد أي اتفــاق يهــدف إلى إعفــاء المقــاولــه لم يكن وال ينتج األصلي من تحمل مسؤوليته عن أفعال مقاوليه الفرعيين، كأن أي أثر، وهذا نتيجة مخالفتــه لحكم تشــريعي لم يســمح المشــرع لألطــراف على

مخالفته. والخالصة، أنــه بتــوافر الشــروط المــذكورة، يحــل المقــاول األصــلي محــل مقاولــه الفــرعي في مســؤوليته العقديــة اتجــاه صــاحب المشــروع. فأمــام منح المشرع الحريـة للمقــاول األصــلي في اختيــار من يتعاقــد معهم من البــاطن من

متى خال العقد األصــلي من شــرط المقاولين في إنجاز عمل صاحب المشروع – مانع -، فقد حملــه المســؤولية عن أفعــال من تعاقــد معهم من البــاطن، بمجــرد عدم تحقق النتيجة الملزم بها، أي إخفاقه في إنجاز العمــل محــل العقــد حســب االتفاق والمعايير المهنية، أو تأخره في تسليمه، دون أن يكون رب العمل ملزمــا بإثبات خطأ المقـاول الفـرعي. وال يكـون بإمكــان المقـاول األصـلي التخلص منــه نفــذ مسؤوليته حتى مع إثباته عدم خطئه في اختياره للمقاول من الباطن، وأن

التزامه في رقابة االنجاز واإلشراف عليه.نـالمطلب الثانـي: المسؤولية التقصيرية للمقـاول من الباط

ــة ــاطن وصــاحب المشــروع ليســت عالق ــاول من الب ــة بين المق إن العالق تعاقدية، على خالف عالقته بالمقاول األصلي، ولهذا يعتبر المقــاول الفــرعي من الغير بالنسبة إلى صاحب المشروع، وال تقع مسؤولية المقاول الفرعي تجاه هذا

. فــإذا مــا أخــل المقــاول593األخــير إال إذا أخــل بــواجب عــدم اإلضــرار بمصــالحه الفرعي بهذا الواجب، تقوم مسؤوليته التقصيرية اتجاه صاحب المشــروع والــتي تتأسس على اإلخالل بالتزام قانوني مصدره العمل غير المشــروع. لــذلك، يمكن لرب العمل الخيار، في حالة تضرره من فعل المقاول الفرعي، إما الرجوع علىــه المقاول األصلي بالمسؤولية العقدية عن فعل مقاوله الفرعي، كما ســبق تبيان في الفقرة المتقدمة، وإما الرجوع بدعوى المســؤولية التقصــيرية على المقــاول

V. aussi, J.-P. KARILA, Sous-traitance, Paiement du sous traitant- sous-traitance et responsabilités, op. cit., n° 124, p. 40 : « La jurisprudence estimait que la responsabilité du sous-traitant n’était engagée à l’égard de l’entrepreneur principal qu’en cas de faute prouvée de celui-ci et de l’établissement d’un lien de causalité entre ladite faute et la malfaçon alléguée ».

.115، ص. المرجع السالف الذكرمحمد حسين منصور، - 592.187، ص. 128، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 593

الفرعي مباشرة بسبب عدم تنفيذ المقاولـة الفرعيــة. ولكن عليــه إثبــات الخطــأالتقصيري الصادر من المقاول الفرعي وفقا للقواعد العامة.

ــا نبحث إن دراسة مدى مسؤولية المقاول الفرعي تجاه رب العمــل، يجعلن في حالتين، تتمثل الحالة األولى في مسؤولية المقــاول الفــرعي عن عجــزه فيــؤوليته تنفيذ األعمال المتفق عليها )الفرع األول(، أما الحالة الثانية، فتتعلق بمس عن األخطاء المستقلة عن عدم التنفيذ والــتي تضــر بصــاحب المشــروع )الفــرع

الثانـي(. الفرع األول: مســؤولية المقــاول من البــاطن عن عــدم تنفيــذ

العقد الفرعـي إن عدم تنفيذ المقاول من الباطن االلتزامات الملقاة على عاتقــه بمــوجب عقد المقاولة الفرعية، يعتبر إخالال تجــاه المقــاول األصــلي، الــذي لــه أن يجــبره على التنفيذ العيني متى كان ممكنا أو التعويض إذا استحال التنفيذ. ويعتــبر عــدم التنفيذ أو تأخره سببا يؤســس إلمكانيــة رجــوع صــاحب المشــروع على المقــاول

الفرعي متى أصابه ضررا. غير أن خطأ المقاول من الباطن في تنفيذ العقد الفرعي، يرتب مسؤوليته التقصيرية التي قــد تكــون إمــا مســؤولية شخصــية )أوال(، أو مســؤولية تضــامنية

)ثانيا(، أو مسؤولية تضاممية )ثالثا(.أوال: المسؤولية الشخصية للمقاول من الباطـن

ــال إن المسؤولية عن األعمال الشخصية هي المسؤولية التي تتعلق باألعمــات، الصادرة من المسؤول نفسه، وهي مسؤولية تقوم على الخطأ الواجب اإلثب فالخطأ هنا ليس مفــترض، بــل يجب على المتضــرر إثباتــه وأنــه نــاجم عن خطــأ

.594المسؤول، وطبقا للقاعدة العامة المعمول بها في المسؤولية التقصيرية ويقصد بالمسؤولية الشخصية للمقاول الفرعي أو المسؤولية الفرديــة كمــا

تلك المســؤولية الــتي يتحملهــا المقــاول من البــاطن بمفــرده،595يسميها البعض دون أي تضــامن مــع أي شــخص آخــر، والــتي تــترتب عن ارتكــاب المقــاول من الباطن لفعل مضر. بمعنى أن المقاول الفرعي ال يســأل عن األخطــاء المرتكبــة بمناسبة تنفيذ عقد المقاولــة المــبرم بين المقــاول األصــلي وصــاحب المشــروع، ولكن إذا أخل بالواجب العام المتمثل في المســاس بحقــوق صــاحب المشــروع،ــه يكــون مســؤول عن هــذا اإلخالل في نطــاق المنبثقــة عن العقــد األصــلي فإنــات الخطــأ التقصــيري المســؤولية التقصــيرية. ويقــع على رب العمــل عبء إثب للمقاول الفرعي، كمخالفة المقاول الفرعي لألصول الفنية في تنفيذ المشــروع،

، ص.523، بند مصادر االلتزام، الوسيط في شرح القانون المدني الجديدأحمد السنهوري، - 594877.

.384، ص. المركز القانوني للمقاول العقاري من الباطن، المرجع السالف الذكرآمنة سميع، - 595

ــتي أو اختيار مواد بناء ذات نوعية رديئة. ونتساءل في هذا السياق عن العيوب الــاه تظهر بعد التسليم، والتي ترتب المسؤولية التقصيرية للمقاول من الباطن تج

رب العمل. لقد ســبق الــذكر، أن المقــاول الفــرعي ليس مخاطبــا بأحكــام المســؤولية العشرية عن األضرار والعيــوب الــتي تطــرأ على البنــاء بعــد التســليم. وبالتــالي، يمكن أن يســاءل على أســاس أحكــام المســؤولية التقصــيرية الــتي تمتــد مــدة تقادمها إلى خمسة عشرة سنة تطبيقــا للقواعــد العامــة، تبتــدئ من يــوم وقــوع

. تطبيقا لذلك، يجوز لصاحب المشروع أن يرجع مباشرة على المقــاول596الضرر الفرعي بدعوى المسؤولية التقصيرية، وبطبيعة الحــال، يحــق لـه ذلـك في حالــة انقضاء دعوى الضمان العشري تجاه المقاول األصلي التي تتقــادم بمضــي ثالثــة

من557سنوات من وقت حصول التهدم أو اكتشاف العيب، تطبيقا لنص المادة ، ولم يعد له الحــق في طلب التعــويض، فــيرجع مباشــرة على597القانون المدني

المقاول الفرعي بالمسؤولية التقصيرية كونه المتسبب بالخطأ التقصيري.

ثانيا: المسؤولية التضامنية للمقاول من الباطـن تقوم المسؤولية التضامنية للمقاول من الباطن في حالــة تعــدد المقــاولين الفرعــيين المــرتبطين مباشــرة بعقــد المقاولــة األصــلي، واشــتراكهم في نفس

،599 من القــانون المــدني، المعدلة126، وذلك تطبيقــا لنص المــادة 598المشروع إذا تعدد المسؤولون عن فعل ضــار كــانوا متضــامنينوالتي نصت على ما يلي "

في التزامهم بتعويض الضرر، وتكون المسؤولية فيما بينهم بالتساوي إال إذا عين ". إذ اعتــبر المشــرع المشــتركينالقاضي نصيب كل منهم في االلتزام بالتعويض

في إحداث الضرر بخطئهم مسؤولين عن فعلهم الضار، فألزمهم بالتعويض علىسبيل التضامن فيما بينهم.

596 - ، الســالف الــذكر،10-05 من القــانون رقم 38 ق. م. ج. المعدلة بموجب المادة 133المادة ( سنة من يوم وقــوع15تسقط دعوى التعويض بانقضاء خمس عشرة )التي نصت على ما يلي: "

".الفعل الضار تتقادم دعاوى الضمان المذكور أعاله بانقضاء ثالث ق. م. ج. على ما يلي: " 557تنص المادة - 597

".سنوات من وقت حصول التهدم أو اكتشاف العيب598 -B. BONHOMME, op. cit. , n° 91, p. 31: « Il convient, toutefois de bien comprendre la portée de cette solidarité: elle ne concerne que les rapports entre contractant commun et contractants joints et ne s’étend pas, en principe, aux relations nées de contrats accessoires au co-contrat : ni les tiers, ni les co-contractants entre eux dans leurs actions récursoires, ne peuvent s’en prévaloir )pour une application à une co-traitance de marché ».

، السالف الذكر.10-05 من القانون رقم 38بموجب المادة - 599

لقيــام التضــامن بين المســؤولين المتعــددين عن الفعــل600ويشترط الفقه الضار، أن يكون كل واحــد منهم قــد ارتكب خطــأ، واســتطاع المضــرور أن يثبت خطأ كل منهم، فإذا لم يستطع إثبات خطأ أحدهم أو أكثر، فإنه ال يكون مسؤوال، وبالتالي ال يكون متضامنا في التعويض. وأن يكون الخطأ الذي ارتكبــه كــل منهم سببا في إحداث الضرر، وأن يكون الضرر الــذي أحدثــه أحــدهم هــو ذات الضــرر الــذي أحدثــه اآلخــر، أي أن يكــون الضــرر الــذي وقــع منهم ضــررا موحــدا. فــإذا توافرت هــذه الشــروط كــان المســؤولون المتعــددون مســؤولون بالتضـامن عن كامل التعويض، ويمكن للمضرور أن يرجع على المسؤولين المتضامنين، وتكــون المسؤولية فيما بينهم بالتساوي كقاعدة عامــة، إال إذا عين القاضــي نصــيب كــل

.601منهم في التعويض بمعــنى، أن مســؤولية المقــاول الفــرعي تجــاه رب العمــل هي مســؤولية تقصيرية، وتضامن المسؤولين في هذه المسؤولية مقرر بموجب حكم عام، وهو

من القانون المدني. أما التضــامن في المســؤولية العقديــة، أي126نص المادة ــل في عالقة المقاول األصلي بمقاوليه الفرعيين اتجاه رب العمل، فال يفــترض ب

من نفس القــانون الــتي تنص217البد من االتفاق أو النص عليه، طبقــا للمــادة التضامن بين الدائنين أو بين المدينين ال يفترض، وإنما يكــون بنــاءعلى ما يلي "

". لــذلك، نص المشــرع الجزائــري صــراحة علىعلى اتفــاق أو نص في القــانون مسألة تضامن المقاول والمهندس المعمــاري في المســؤولية تجــاه رب العمـل،

من القــانون المــذكور، ألنهم مســؤولون مســؤولية554وذلــك بمــوجب المــادة ــير فمســؤوليتهم مســؤولية تقصــيرية، وتضــامن ــا اتجــاه الغ ــه، أم ــة تجاه عقدي

.602المسؤولون عن الضرر مقرر بموجب حكم عام، كما ذكرنا المتعلــق بالترقيــة العقاريــة في مادتــه04-11وبالرجوع إلى القــانون رقم

، السالف الــذكر، نجــدها تنص على مبــدأ تضــامن المقــاولين الفرعــيين حيث45 اإلخالل باألحكــام الســارية في القــانون المــدني وقــانون العقوبــات دوننصت "

والمتعلقة بتطبيق األحكام المتضمنة في هذا الفصل، يعد باطال وغير مكتوب كل بند من العقــد يهــدف إلى إقصــاء أو حصــر المســؤولية أو الضــمانات المنصــوص عليهــا في أحكــام هــذا القــانون، وتلــك المنصــوص عليهــا في التشــريع والتنظيم

600 - المرجع الســالف، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر االلتزامأحمد السنهوري، .199، ص. 124، بند المرجع السالف الذكر وعلي سليمان، 620، ص. 1048، بند الذكر

601 - هذا االستثناء يطبق في حالة ما إذا كان خطأ أحــد المتضــامنين جســيما، أنظــر علي ســليمان، . 201، ص. 125، بند المرجع السالف الذكر

602 - Ph. Le TOURNEAU, J. FISCHER et E. TRICOIRE, Principaux contrats civils et commerciaux, op. cit., p. 141: « En principe la solidarité n’existe pas en matière contractuelle. Toutefois,il en ira souvent différemment :-a( parceque la solidarité a pu être stipulée. –b( Car la solidarité est présumée en matière commerciale. –c( Ou de plein droit, de par la loi )certains fabricants ou fournisseurs de composants sont solidairement responsables avec les constructeurs : C. civ., art. 1792-4(. –d( Enfin, parce que la jurisprudence admet qu’il puisse y avoir condamnation in solidum de deux débiteurs tenus à des titres différents )l’un délictuellement, l’autre cotractuellement(, et en vertu de deux contrats différents, par exemple un architecte et un entrepreneur envers le maitre de l’ouvrage, entre un commissaire-priseur et un expert, ou entre un fabricant et un ingénieur conseil ».

ــد مــداها، ســواء باســتبعاد أو بحصــر تضــامن المقــاولين المعمــول بهمــا أو تقيي ". على أن النصمــع المــرقي العقــاري)المقصود المقاولين الفرعيين( الثانويين

القــانوني يقصــد تضــامن المقــاولين الفرعــيين فيمــا بينهم، وليس مــع المــرقي العقاري، ألنهم مسؤولون تجاه المقاول األصلي، وال تــربطهم أي عالقــة تعاقديــة

من نفس القــانون، الــتي16مع المرقي العقاري. والدليل على ذلك نص المادة تلزم المرقي العقاري بإبرام عقد مقاولة مع مقــاول البنــاء، الــذي بــدوره يمكنــهــت التعاقد مع مقاولين فرعيين من أجل مساعدته في إنجاز المشروع، حيث نص

كل شخص طبيعي أو معنوي يبادر بمشروع عقــاري معــد للــبيع أوعلى ما يلي " اإليجار، ملزم باالستعانة بخدمات مقاول مؤهــل قانونــا حســب أهميــة المشــروع العقاري، وتؤسس العالقة بين الطـرفين بعقـد مقاولـة يـبرم بعــد الحصـول على

".عقود التعمير المطلوبة. تحدد كيفيات تطبيق هــذه المــادة عن طريــق التنظيم وبالتالي، فإن المقاولون الثانويين يكونــون مســؤولون بالتضــامن تجــاه المقــاول األصــلي وليس تجــاه المــرقي العقــاري، ألن هــذا األخــير هــو في مركــز صــاحبــامن ــة أن يتض ــة المنطقي ــة، وال يمكن من الناحي ــة العقدي ــروع في العالق المش

المقاولون الفرعيين معه في التعويض. تبعا لذلك، وبالنسبة للمســؤولية التضــامنية للمقــاولين من البــاطن، فيمكن معاينتهــا إمــا في إطــار تجمــع المقــاوالت، وإمــا في إطــار المقــاوالت الفرعيــة المتسلسلة. ففيما يخص تجمـع المقـاوالت، فــإن المقـاولين من البـاطن أعضـاءــاحب ــام ص ــامن أم ــألون بالتض ــامن، يس ــاركة أو بالتض ــواء بالمش ــع، س التجم

. على أن لرب العمل603المشروع، ويرجع ذلك إلى افتراض التضامن في التجمعــع ــار تجم ــرر -في إط ــبب في الض ــاطن المتس ــاول من الب ــوع على المق الرج المقاولين من الباطن بالمشاركة- وعلى المقاول المشترك معــا بالتضــامن. أمــاــاولين من في تجمع المقاولين من الباطن التضامني، فله الرجوع على كــل المق الباطن أعضاء هذا التجمــع، ألن كــل مقــاول من البــاطن في إطــار هــذا التجمــع يكون مدينا بمجموع التعويض لمصلحة رب العمل في حالة إصــابته بضــرر جــراء

خطأ أحد المقاولين الفرعيين. ويالحظ بأن المشرع الفرنسي جاء بأحكام خاصة في هذا المجال، إذ اعتبر كل صانع لعمل أو جزء من عمل أو ألي منتج، مسؤوال عن األضــرار الــتي لحقت

.604الغير جــراء اســتخدام مــا صــنعه على أســاس أحكــام المســؤولية التقصــيرية تجدر اإلشارة إلى أن المشرع الجزائري نص صراحة على هذا النوع من المقاوالت في تشريع - 603

"، وقــد يكـون هــذا التجمــع، إمــابــالتجمع المــؤقت للمؤسســاتالصــفقات العموميــة، أين ســماه " من81بالتضامن أو بالمشاركة، وذلك حين تحديده لصفات المتعامل المتعاقــد مــع اإلدارة، المــادة

ــالف المتعلق بالصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، 247-15المرسوم الرئاسي رقم الس ، وال مانع من إتباع طريقة التجمع بالمشاركة أو بالتضامن في التعاقد الفرعي في المقــاوالتالذكر

الخاصة. 604 - Dict. perm. dr. aff., Sécurité des produits et des services, 2006, n° 37, p. 2750 : « Lorsqu’un produit ou service cause un accident à un tiers, le fabriquant ou le prestataire de service peut être poursuivi en réparation du préjudice causé sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle » et A. BENABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, op. cit. , n° 874, p. 425.

ويســأل كــذلك، المقــاول من البــاطن باعتبــاره منجــزا ألعمــال معماريــة وصــانع للتجهيزات مع المقاول األصلي في القانون الفرنسي تطبيقــا للفقــرة األولى من

كــل صــانع لعمــل، أو من القانون المدني التي نصــت على أن " 4-1792المادة لجزء من عمل، أو لعنصر تجهيزي فيه، صمم وأنتج كي يفي بأغراض خاصــة بــه، مقررة ومحــددة ســلفا، يكــون مسـؤوال بالتضــامن مـع مـؤجر العمـل الــذي قــام

،2-1972،ــ 1792بتركيب هــذه األشــياء، عن االلتزامــات الــتي تفرضــها المــواد على عاتق هذا األخير متى كان هذا الــتركيب قــد تم دون تعــديل فيهــا،1792-3

وكان مطابقا للقواعد والتعليمات الــتي وضــعها الصــانع نفســه. ويكــون في حكم الصانع تطبيقا لهذه المادة مستورد العمل، أو جزء من العمل أو عنصـرا تجهيزيـا له، صنع بالخارج. ويعد كذلك، الذي يقدم العمل على أنه من صنعه، وذلك بوضع

.605"اسمه، أو عالمة انتاجه، أو أي عالمة أخرى مميزة له عليـه وإذا رجعنا إلى المواد المشار إليها، نجدها تلزم الصانع بالمسؤولية الخاصة

تخص1792بمـا فيهـا المسـؤولية العشـرية والمسـؤولية الثنائيـة. إذ أن المـادة المسؤولية العشرية عن األضرار الالحقة بالعناصر التجهيزية أو التأسيسية للبناء، ومتى ترتب على ذلك أن يصبح العمل غير صــالح للهــدف الــذي شــيد من أجلــه،

فتخص المســؤولية العشــرية عن2-1792تقوم المسؤولية العشرية. أما المادة األضرار التي تلحق بالعناصر التجهيزيـة الـتي تنــدمج في البنــاء، وال تنفصـل عنــه دون تلــف. بمعــنى األضــرار أو الخلــل الـذي يعــوق جــودة تشــغيل أحــد العناصــر

فخصــت ضــمان كفــاءة األداء3-1792التجهيزية الملحقة بالمبــاني. أمــا المــادة بالنسبة لعناصر التجهيز واإلعداد في المبنى، والذي يمتد لمدة ال تقل عن سنتين

من تاريخ تسلمها. فمتى كان المقاول الفرعي صانعا، يتولى إنجاز عمل أو جزء منه أو لعنصر تجهيزي فيه، والذي يقوم المقاول األصلي بتركيبــه، يســأل تضــامنيا معــه، أي أن المشرع الفرنسي رتب المسؤولية التضامنية للمقاول الفرعي الصانع لتجهيزاتــؤثر في ــتي ت مع مقاول البناء، وتكون هذه المسؤولية إما عشرية عن األضرار ال العناصر التجهيزية في العمل، وتجعلها غير صالحة لتحقيق الغرض الــذي صــنعتــاء من أجله، وكذا عن األضرار التي تصيب العناصر التجهيزية التي تندمج في البن وال تنفصــل عنــه دون تلــف. وإمــا مســؤولية ثنائيــة تــرد على عناصــر التجهــيز أو

.606اإلعداد في المبنى، والتي ال تشــكل وحــدة غــير قابــل لالنفصــال عن المبــنى ولقد حصر المشرع الفرنسي طائفة الصناع المسؤولين بالتضــامن مــع المقــاول605 - Art. 1792-4 C. civ. fr. : « Le fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en œuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou élément d'équipement considéré.

Sont assimilés à des fabricants pour l'application du présent article : Celui qui a importé un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement fabriqué à l'étranger ; Celui qui l'a présenté comme son œuvre en faisant figurer sur lui son nom, sa marque de fabrique ou tout autre signe distinctif ».606 - Art. 1792-3, C. civ. fr., préc.

األصلي في صانع العمل، وصانع جزء من عمل وصانع عنصر تجهيزي في العمل. وقد أخضعهم المشرع الفرنسي لهذا النوع من المسؤولية الصــارمة حــتى يــدفع كل من يساهم بمنتجاته الصناعية ســواء كــان صــانعا أو مســتوردا أو موزعــا إلى العناية بجودة هذه المنتجات. كما نجــد المســؤولية التضــامنية للمقــاول الفــرعي الصانع مـع المقـاول األصـلي سـندها في التطــور الصـناعي الـذي شـهده مجــال اإلنشـاءات والبنـاء، فمتى كـان المقـاول الفـرعي صـانعا لهـذه المنتوجـات كـان

.607ضامنا لها، ومسؤوال عنها بالتضامن مع مركبيهـاــا بالتضــامن وبالتالي، فإن العيوب التي يعتبر المقاول الفرعي مسؤوال عنه

مع المقاول األصلي في القانون الفرنسي هـي: - األضرار التي تجعل العمل غــير صــالح لتحقيــق الغــرض الــذي أنشــئ من أجله، وتأسيس ذلك، أن العيب الذي يخرج البناء عن مجال تحقيق غرضه ال يقل

.608أهمية عن ذلك العيب الذي يهدد متانته وسالمته - األضرار التي تصيب العناصر التجهيزية المندمجة في البناء، وغير القابلــة لالنفصال، كالعناصر التي تندمج في األساسات أو في الهيكل اإلنشائي. وهذا مــا

المــؤرخ في07-95 من األمر رقم 181نص عليه المشرع الجزائري في المادة ، التي نصت على ما يلي609 المتعلق بالتأمينات، المعدل والمتمم1995 يناير 25ــه في المــادة " ــة178يغطي الضــمان المشــار إلي أعاله أيضــا، األضــرار المخل

بصالبة العناصر الخاصة بتجهيز بناية ما، عندما تكون هذه العناصر جــزءا ال يتجــزأ من منجزات التهيئة ووضع األساس والهيكل واإلحاطــة والتغطيـة. يعتــبر جــزءا ال يتجزأ من اإلنجاز كل عنصر خـاص بـالتجهيز ال يمكن القيــام بنزعــه أو تفكيكــه أو

ــواد اإلنجــاز ــادة من م ". والمقصــود بالضــماناســتبداله دون إتالف أو حــذف مــتزم178المشار إليه في المادة من القانون المذكور، الضمان العشري الذي يل

.610به كل من المقاول والمهندس المعماري والمراقب التقني أما األعمال التي تشكل محل ضــمان كفــاءة األداء، والــتي يســأل المقــاول الفــرعي الصــانع عنهــا بالتضــامن مــع المقــاول األصــلي، هي عناصــر التجهــيز أو

.611اإلعداد بالمبنى، والتي تكون قابلة لالنفصال عن البناء دون تلف

607 - لقد انتشرت صناعة المنازل، أو األجزاء منها السابقة التجهيز أو التصــنيع، بحيث أصــبح تــدخل المقاول يقتصر على تركيب أجزاء هذه المباني.

.819، ص. المرجع السالف الذكرعبد الرزاق حسين يسين، - 608 السالف الذكر.،2006 فبراير 20 المؤرخ في 04-06بموجب القانون رقم - 609 يجب على المهندسين، السالف الذكر، على ما يلي: " 07-95 من األمر رقم 178تنص المادة - 610

المعماريين والمقاولين وكذا المراقبين التقنيين اكتتاب عقد لتأمين مسؤوليتهم العشرية المنصوص من القانون المدني، على أن يبدأ ســريان هــذه العقــد من االســتالم النهــائي554عليها في المادة

ــل للمشروع. ويستفيد من هذا الضمان صاحب المشروع و/أو مالكيه المتتاليين إلى غاية انقضاء أج".الضمان

611 - Art. 1792-2 C. civ. fr., préc.

ثالثـا: المسؤوليـة التضاممية للمقـاول الفرعـي مع المقـــاولاألصلـي اتجـاه صاحب المشـروع

يقصد بااللتزام التضــاممي، االلــتزام الــذي يقــوم على تعــدد المــدينين، مــعــزة عن بعضــها التزام كــل منهم أمــام الــدائن بالــدين كلــه، وتكــون ديــونهم متمي البعض، لتعدد مصادرها، وإن تمثلت في أداءات متماثلة، حيث تتجــه جميعهــا إلى غرض واحد وهو إشــباع حاجـة الـدائن، ويقــع ذلـك إمـا بالصـدفة، وإمــا على إثـر

. 612ظروف ال دخل للدائن بها تبعــا لــذلك، تفــترض المســؤولية التضــاممية مشــاركة عــدة مســؤولين في إحداث ضرر واحد، ويملك المتضرر حــق رفــع الــدعوى ضــد كــل من تســبب في إحداث الضرر من أجــل تعويضــه عن الضــرر بكاملــه، ودون تقســيم المســؤوليةــا بينهم، إذ ليس للمضرور أن يجزئ رجوعه على أحد المتسببين في الضــرر، كم

.613ليس له أن يرفع الدعوى ضد جميع المسؤولين وتطبيقا لما سبق، يسأل المقاول الفرعي والمقاول األصــلي، على أســاس

inالمسؤولية التضاممية solidium 614 تجاه صاحب المشروع عن تعويض الضــرر . على أنه يمكن أن يكون طــرف مســؤول615الذي يصيبه جراء عدم تنفيذ العمل

ــؤول مسؤولية عقدية اتجاه رب العمل كما هو حال المقاول األصلي، واآلخر مستقصيريا، كما هو حال المقاول الفرعي.

وبالتالي، فإن المسؤولية التضـاممية للمقــاول الفــرعي والمقــاول األصــلي تقوم على وجود مدينين أحدهما مسؤول عقديا واآلخر مســؤول تقصــيريا والــذي يكون شارك في عدم تنفيذ االلتزام العقدي وحصول الضــرر بفعلــه الضــار، ويتم التعويض في هذه المسؤولية بالنسبة لمرتكب الخطأ العقدي –المقاول األصلي- عن الضرر المتوقع، أما مــرتكب الخطــأ التقصــيري –المقــاول الفــرعي- فيكــون مسؤوال عن الضرر غير المتوقع مــادام أنــه ضــررا مباشــرا. إذ تقــوم المســؤولية التضاممية بين المقاول األصلي والمقاول الفرعي في ما يشتركان في التعويض عنه وهو الضـرر المتوقــع، وينفـرد المقـاول الفـرعي مـرتكب الخطــأ التقصـيري بالمسؤولية عن الضرر غير المتوقع. ومثال ذلك، تموين المقاول المشروع بسلع

. على أن االلــتزام616مغشوشة وإنجاز المقاول الفرعي البناء بطريقة غــير صــحيحة.220، ص. 152، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 612.402، ص. المرجع السابق الذكر، المركز القانوني للمقاول العقاري من الباطنآمنة سميع، - 613614 - المرجــع نعيم مغبغب، وهو ما يسميه البعض بالمسؤولية المجتمعة، أنظر في هــذا الموضــوع،

.54، ص. السالف الذكر615 - J.-P. KARILA, Sous-traitance, Paiement du sous traitant, Sous-traitance et responsabilités, op. cit. , n° 180, p. 57 : « La contribution à la réalisation d’un même préjudice génère l’obligation in solidum. Entrepreneur principal et sous-traitant peuvent donc être déclarés sur des fondements juridiques différents responsables in solidum et en tout cas être condamnés in solidum à réparer le préjudice subi par le maitre de l’ouvrage ».616 - B. SABLIER, J.-E. CARO et S. ABBATUCCI, op. cit. , p. 289 : « Il est a noter que l’entrepreneur principal et le sous-traitant peuvent être condamnés in solidum sur des fondements juridiques différents, à réparer le préjudice

التضاممي بين المقاول األصلي ورب العمــل لصــالح المقــاول الفــرعي ال يتقــرر بقــوة القــانون، وإنمــا يجب أن يختصــم المقــاول الفــرعي في دعــواه المباشــرة المقاول األصلي، باإلضافة إلى صــاحب المشــروع لكي يصــدر الحكم بالتزامهمــا

.617معا بالتضامم بكل الدين وفي األخــير يمكن القــول، أنــه عنــد تعــدد األفعــال المســؤولة عن إحــداث الضــرر، أي وجــود خطــأ تعاقــدي مــع خطــأ تقصــيري، كمــا هــو الحــال بالنســبة لمســؤولية المقــاول األصــلي الــتي تكــون مســؤولية عقديــة اتجــاه رب العمــل،

ومسؤولية المقاول من الباطن تكون مسؤولية تقصيرية. الفرع الثانـي: مسؤولية المقاول من الباطن عن األضرار التيتلحق بصاحب المشروع والمستقلة عن عدم التنفيذ قد يرتكب المقاول من الباطن أخطاء ال عالقة لها بتنفيذ المشروع موضوع العقد الفرعي، فتقـوم مسـؤوليته التقصـيرية إذا أضـرت هـذه األخطـاء بصـاحب المشروع الملزم بإثباتها حتى يحصل على التعويض. تقوم المسؤولية التقصــيرية للمقــاول الفــرعي إمــا على أســاس خطئــه )أوال(، وإمــا على أســاس مســؤولية

المتبوع عن فعل تابعه )ثانيا(، وإما على أساس حراسة األشياء )ثالثا(.أوال: مسؤولية المقـاول من الباطن على أساس خطئـه

كــل فعــل أيــا كــان من القــانون المــدني على مــا يلي " 124تنص المــادة يرتكبه الشخص بخطئــه، ويســبب ضــررا للغــير يلــزم من كــان ســببا في حدوثــه

. 618"بالتعويض تطبيقا للقواعــد العامـة، تقـوم مسـؤولية المقـاول من البـاطن عن أفعالـه الشخصية الخاطئة، والناتجة عن إهماله في تنفيذ العقد، والسيما عن عدم اتخــاذ تدابير األمن والسالمة المشترطة في ورشة البنــاء. وتقــوم هــذه المســؤولية إذا

،619توافرت شروطها، وهي وقوع الخطأ الذي يقصــد بــه اإلخالل بــالتزام قــانوني وحصول الضرر، ووجود العالقة السببية بينهما، أي ال بد أن يكون الخطأ هو الذي

subi par le maître de l’ouvrage. Mais la résponsabilité du sous-traitant à l’égard du maître de l’ouvrage étant quasi délictuelle, en principe la police d’assurance responsabilité décennal du sous-traitant ne s’applique pas ».

. 223، ص. 152، بند المرجع السالف الذكرأحمد حماد، - 617، السالف الذكر.10-05 من القانون رقم 35المعدلة بموجب المادة - 618

Concernant le droit français, v. art. 1382 C. civ.: « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

619 - ال يرتب خطأ المقاول الفرعي المسؤولية التقصيرية إذا حــدث نتيجــة ظــروف مــبررة، كحالــة الضرورة وحالة الدفاع الشرعي، وأوامر القانون ورضا المتضرر. كأن يضطر المقاول الفــرعي إلى إتالف بعض مواد البناء كالرمل والماء من أجــل إطفــاء حريــق أو نــيران مشــتعلة في مــواد أخــرى

ــدالمرجع السالف الذكركالخشب أو البالستيك الموجود في الورشة. أنظر محمود جالل حمزة، ، بن.64، ص. 61

ــاول ــيرية للمق ــؤولية التقص ــام المس ــتوي في قي ــرر. ويس ــوع الض أدى إلى وق الفرعي، اإلضرار برب العمل أو اإلضــرار بالغيـــر، إذ يعــد رب العمــل في منزلــة الغير بالنسبة إلى المقاول الفرعي. وتقوم هذه المســؤولية على أســاس الخطــأ الواجب اإلثبات، إذ يتعين على رب العمــل أو الغــير، أي المتضــرر إقامــة الــدليل

.620على وجود الخطأ التقصيري في حقه حتى يحصل على التعويض ومهما كانت صفة المتضــرر، فال يحــق لــه مســاءلة المقــاول األصــلي على أساس أحكام المسؤولية التقصيرية الناجمــة عن األخطــاء الــتي ارتكبهــا مقاولــه الفرعي. فيبقى هــذا األخــير مســؤوال مســؤولية شخصــية اتجــاه الغــير في حالــةــاول ــارة مســؤولية المق ــه خطــأ تقصــيريا ألحــق بهم ضــررا، وال يمكن إث ارتكاب األصلي، مــادام أنـه لم يـرتكب أي خطــأ ولم يســاهم بفعلــه أو بفعــل تابعيــه من

.621العمال في إحداث الضرر الالحق بالغير وتنتفي مسؤولية المقاول من الباطن التقصيرية، تطبيقــا للقواعــد العامــة، إذا نشأ الضرر عن قوة قـاهرة، أو حـادث مفـاجئ أو خطـأ رب العمـل نفسـه أو خطــأ الغــير. فــإذا أثبت المقــاول الفــرعي أن الضــرر المــدعى بــه هــو من فعــل

. 622صاحب المشروع أو من فعل الغير، فال تترتب المسؤولية على عاتقـهثانيـا: مسؤولية المقـاول من الباطـن باعتباره متبوعـا

يمكن للمقاول من الباطن أن يتعاقد مع أشخاص آخــرون من أجــل القيــام بأعمــال البنــاء، وذلــك بمــوجب عقــود عمــل، فيكــون هــؤالء تــابعين لــه، ويكــون المقاول من الباطن مسؤوال عن أخطائهم متى وقعت بمناسبة تأديتهم ألعمالهم

، الــتي623 من القــانون المــدني، المعدلة136أو بسببه، وهذا تطبيقا لنص المادة يكون المتبوع مسؤوال عن الضــرر الــذي يحدثــه تابعــه بفعلــهتنص على ما يلي "

الضار متى كان واقعا منه في حالة تأدية وظيفته أو بسببها أو بمناسبتها. وتتحقق عالقة التبعية ولو لم يكن المتبوع حرا في اختيار تابعه متى كان هذا األخير يعمل

".لحساب المتبوع

620 - B. SABLIER, J.-E. CARO et S. ABBATUCCI, op. cit. , p. 289.621 - Cass. civ., 22 septembre 2010, Rev. Cont. conc. consom. 2010, n° 12, note L. Leveneur : « L’entrepreneur principal n’est pas responsable envers les tiers des dommages causés par son sous-traitant dont il n’est pas le commettant » et Cass. civ. , 8 septembre 2009, RDC 2010, p. 70, note S. Carval  : « L’entrepreneur principal n’est pas délictuellement responsable, envers les tiers, des dommages causés par son sous-traitant ».

ق. م. ج.، السالفة الذكر.127المادة - 622، السالف الذكر.10-05 من القانون رقم 41المعدلة بموجب المادة - 623

،624تطبيقا لذلك، وحتى تتحقق مسؤولية المقاول الفــرعي باعتبــاره متبوعا يجب توافر شروط مسؤولية المتبوع وفقا للقواعد العامة والتي تتمثل في ثبوت

العالقة التبعية، وخطأ التابع في تأدية وظيفته أو بسببها أو بمناسبتها. وفي ما يخص عالقة التبعية، فهي تقوم على عنصرين هما، عنصر الســلطة الفعلية التي تكــون للمتبــوع على التــابع أساســها عقــد العمــل. وعنصــر الرقابــة والتوجيه المخــول للمقــاول الفــرعي باعتبــاره رب العمــل وفقــا لمبــدأ الخضــوع القــانوني. وتكــون الرقابــة على نــوعين، رقابــة عامــة تقتصــر على مجــرد تنفيــذــذ شروط العقد ومراعاة األصول الفنية. ورقابة تمتد إلى التدخل في وسائل تنفي العمل وطريقة أدائه، وبذلك فهي تعتبر بمثابة توجيه للعمل، ال مجرد رقابة عليه،

. غــير أن المشــرع حــذف عبــارة ســلطة الرقابــة625وهــذه تتحقــق معهــا التبعية . إذ كــان ينص المشــرع626والتوجيه التي كانت تنص عليهــا المــادة قبــل التعــديل

على أن رابطة التبعية تقوم متى كان للمتبوع هذه الســلطة على التــابع، فأصــبح ينص على أن عالقة التبعية تتحقق متى كان التــابع يعمــل لحســاب المتبــوع، فلم يعد يشترط لقيام تلك الرابطة سلطة الرقابة والتوجيـه. وحــتى تقــوم مســؤولية المقـاول الفرعـي، البد أن يكون العمال الذين تسببوا في إحداث األضرار تابعين

له، أي يعملون لحسابه.ــرطا كما يعتبر خطأ التابع في حالة تأدية وظيفته أو بسببها، أو بمناسبتها ش وسببا لتحقق مسؤولية المقاول من الباطن. ويقصد من حالــة تأديــة الوظيفــة أو بســببها أي خالل إنجــازه لألعمــال موضــوع العقــد الفــرعي وعقــد العمــل أيضــا، فيسأل المقاول الفرعي عن الخطأ الصــادر من العامــل بســبب الوظيفــة، بحيثــاك لوال الوظيفة لما أخطأ التابع. ويعتبر الفعل واقعا بسبب الوظيفة إذا كانت هن عالقة سببية مباشرة بين الفعل الضار وبين الوظيفة بحيث أنه لوال الوظيفــة مــا كان بإمكان التــابع إتيــان الفعــل الضــار. ويضــيف المشــرع أيضــا بمناســبة تأديــة الوظيفة، أي اقتصرت الوظيفة على تيسير ارتكاب الخطأ أو المساعدة عليــه أو

.627تهيئة الفرصة الرتكابـه على أن مســؤولية المقــاول األصــلي عن حســن إنجــاز المقــاول الفــرعيــل، للمشروع ليست مسؤولية المتبوع عن عمل التابع، ألن المقاول الفرعي يعم

الشخص الذي يستخدم أشخاصا يعملون لحسابه ولفائدته وتكون له عليهميعرف المتبوع بأنه: " - 624 سلطة اصدار التعليمات واألوامر فيما يتعلق بطريقة قيامهم بالمهام والواجبات المعهود إليهم أمــر

.640، ص. 1236، بند المرجع السالف الذكر". أنظر ياسين محمد الجبوري، القيام بها.641، ص. 1239، بند المرجع السالف الذكرياسين محمد الجبوري، - 625 ، السالف الذكر على ما10-05 ق. م. ج. قبل تعديلها بموجب القانون رقم 136نصت المادة - 626

يكون المتبوع مسؤوال عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع، متى كان واقعا منهيلي: " في حال تأدية وظيفته، أو بسببها. وتقوم رابطة التبعية، ولو لم يكن المتبوع حـرا في اختيـار تابعـه،

".متى كانت له عليه سلطة فعلية في رقابته وفي توجيهه627 - المرجع الســالف مصادر االلتزام، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،أحمد السنهوري،

.1170، ص. 675، بند الذكر

كما قلنا بكل استقاللية دون الخضوع إلى المقاول األصلي، فال يعد عامال لحسابه وإنما هي مسؤولية عقدية تنشأ عن العقد األصلي، وتقـوم على افــتراض أن كــل األعمـال الـتي تصــدر من المقــاول الفــرعي، تعتــبر بالنســبة لصـاحب المشـروع أعمـاال وأخطاء صــدرت من المقـــاول األصلـــي. وتقــوم مســؤولية المقــاول من الباطن باعتباره متبوعــا، على قرينــة قاطعـــة ال تقبــل العكس، إذ ال يمكنــه دفــعــه يمكنــه إثبــات الســبب المسؤولية عن نفسه بإثبات أنه لم يرتكب خطأ. غــير أن األجنبي إن وجد والقوة القاهرة، حتى يتخلص من المسؤولية. كما يمكنه الرجوع

.628على تابعه في حالة ارتكاب هذا األخير خطأ جسيمـا ثالثـــا: مســؤولية المقــاول من الباطـــن على أســاس حراســـة

األشيـاءــاء من يوجد في مجال مقاوالت البناء حراسة مزدوجة لألشياء، حراسة البن جهة، وحراسة اآلالت واألدوات الــتي يســتعملها المقــاول و/أو المقــاول الفــرعي في عملية التنفيــذ من جهــة أخــرى. ومن ثم، يســأل المقــاول الفــرعي باعتبــاره حارسا لآلالت واألدوات والمواد المتواجدة في ورشة البناء عن األضرار الناجمــة عنها، ويكون خطأه مفترضا على نحو ال يقبل العكس، وهذا ما جــاء بــه المشــرع

من القــانون المــدني، الــتي138الجزائــري بمــوجب الفقــرة األولى من المــادة ــه " كــل من تــولى حراســة شــيء وكــانت لــه قــدرة االســتعمالنصــت على أن

"، وهو ماوالتسيير، والرقابـة، يعتبر مسؤوال عن الضرر الذي يحدثه ذلك الشـيء. 629نص عليه المشرع الفرنسي أيضا

حارس البناء" بأنه " الشخص الــذي لــه الســيطرة فقد عرف "630أما الفقه الفعلية على البناء، فيكون مكلف بحفظه وبصيانته واالســتيقان بأنــه ليس قــديما

من كــان منوطــا بحفــظ". كما يعرف بأنــه "وال معيبا، بحيث يتهدد الناس بالخطرــاء ــة على البن ــه الســيطرة الفعلي ــانت ل ــه، أي من ك ــاء وصــيانته وقت تهدم البن

.631"ويتصرف لحساب نفسه في شؤون هذا البناءــا ينجم عن العمــل وبالتالي، فإن المقاول الفرعي يكون مسؤوال عن كل مــة من ضرر قبل تسليمه إلى المقاول األصلي، على أساس تمتعه بســلطة الرقاب والتسييـر والسيطـرة الفعلية على اإلنجـاز، وبصفته حارسا لكل شيء يستخدمه

ق. م. ج. المعدلة.137المادة - 628629 - Art. 1384 al. 1 (mod. par L. 2002-305 du 4 mars 2002 – art. 8 JORF 5 mars 2002( C. civ. fr.: « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ».

المرجع السالف مصادر االلتـزام، الوسيط في شرح القانون المدنـي الجديد،أحمد السنهوري، - 630.1211، ص. 713، بند رـالذك

ضمان العيوب الخفية التي تقع على عاتق بائع العقار ومشيدي البناءاألودن سمير عبد السميع، - 631.27، ص. 2000، مكتبة ومطبعة اإلشعاع الفنية، االسكندرية، المقاولين والمهندسين

في إنجاز ذلك العمـل. وبمجرد تســلم العمــل من قبــل المقــاول األصــلي تنتقــلحراسته إليه، وتنتقل معه المسؤولية التقصيرية عن األضرار الناجمة عنه.

المــذكور، بــأن المشــرع اســتلزم138ويالحــظ، من اســتقراء نص المــادة لقيام المسؤولية التقصيرية لمتــولي الحراســة عن الضــرر الــذي يحدثــه الشــيءــدرة على ــة، والق ــة من جه ــوت الحراس ــا، ثب ــرطان هم ــة ش ــوع الحراس موض االستعمال والتسيير والرقابة، من جهة أخرى. وتقــع حراســة البنــاء على من لــهــر السيطرة الفعلية على البنـاء، بحيث يكون مكلفا بحفظـه وصيانتـه، بغض النظ

. 632عن شرعية تلك السيطـرة الفعليـة وأحقيتـه بها من عدمهـاــالرجوع إلى المــادة ــة140وب ــي، في الفقــرتين الثانيـ من القــانون المدنـ

مالك البناء مسؤول عما يحدثه انهــداموالثالثـة، فقد نص المشرع على ما يلي " البناء من ضرر ولو كان انهداما جزئيا، ما لم يثبت أن الحادث ال يرجـع ســببه إلى إهمــال في الصــيانة، أو قــدم في البنــاء، أو عيب فيـــه. ويجــوز لمن كــان مهــددا بضرر يصيبه من البناء أن يطالب المالك باتخاذ مــا يلــزم من التــدابير الضــرورية للوقايــة من الخطـــر فــإن لم يقم المـــالك بــذلك، جـــاز الحصـــول على إذن من

ــدابير على حسابـه ". وبالتالـــي، فــإن المســؤوليةالمحكمـــة في اتخــاذ هــذه التالتقصيرية عن تهدم البناء تقع على صاحب المشـروع بصفته مالكـا للبنـاء.

، جعل633تبعا لذلك، فإن المشرع الجزائـري، على غرار المشرع الفرنسـيــه مالك البناء هو الشخص المسؤول عن كل ضرر ناجم عن انهيار البنـاء أو تهدمــال في جزئيـا، وال تنتفي مسؤولية المالك إال إذا أثبت أن التهدم ال يرجع إلى إهم الصــيانة أو قــدم في البنــاء، أو عيب فيــه. خالفــا للمشــرع المصــري الــذي ألقى

.634مسؤولية تهدم البناء على عاتق حارسه ولو لم يكن مالكا له وعليه، فإن المقاول الفرعي مثل المقاول األصــلي، ال يســأل تقصــيريا عنــك، وترجــع الضرر الذي يحدثه تهدم البناء كليا أو جزئيا، لعدم اتصافه بصفة المال المسؤولية التقصــيرية عن التهــدم على عــاتق صــاحب المشـــروع بصــفته مالــك

البنـاء، وعلى المـالك الالحقين له..660، ص. 1280، بند المرجع السالف الذكرياسين محمد الجبوري، - 632

633 - Art. 1386 C. civ fr. : « Le propriétaire d'un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu'elle est arrivée par une suite du défaut d'entretien ou par le vice de sa construction».

من قانــون االلتزامــات والعقـود89 ونفس الموقف اتخده المشـرع المغربــي بنصـه في المـادة يسأل مالك البناء عن الضرر الذي يحدثه انهياره أو تهدمه الجزئي، إذا وقــع هــذا أوعلى ما يلـي: "

ذاك، بسبب القدم أو عدم الصــيانة أو عيب في البنــاء. ويطبــق نفس الحكم في حالــة الســقوط أو التهدم الجزئي لما يعتبر جزءا من العقار، كاألشــجار واآلالت المندمجــة في البنــاء والتوابــع األخــرى المعتبرة عقارات بالتخصيص. وتلزم المسؤولية صاحب حق السطحية، إذا كانت ملكيــة هــذا الحــق

".منفصلة عن ملكية األرض حارس البناء، ولو لم يكن من القانون المدني المصري التي نصت على ما يلي: " 177المادة - 634

مالكا له، مسؤول عما يحدثه انهدام البناء من ضرر، ولو كان انهداما جزئيا ما لم يتــبين أن الحــادث".ال يرجع سببه إلى إهمال في الصيانة أو قدم في البناء أو عيب فيه

ويحق لصاحب المشروع وألي مالك للبناء من بعده، إذا كــان التهــدم ســببه عيب في البناء، الرجـوع على مقــاول البنــاء والمهنـدس المعمـاري على أسـاس الضـمانات المخصصـة لهم قانونـا، والسـيما على أسـاس الضـمان العشـري، إذاــل ــلي إذا أخ ــاول األص ــة للمق ــؤولية العقدي ــاس المس ــاء، وعلى أس ــلم البن تس بالتزاماته التعاقدية أو على أساس مسؤوليته عن أخطاء مقاوليه الفرعيين، كمــا

سبق دراسته أعـاله. وخالصة القول، أن المقاول الفرعي وإن كان ال يخضــع ألحكــام الضــمانات المعمارية، السيما منها أقوى ضمان وهــو المســؤولية العشــرية عن تهــدم البنــاء وتعيبه، فإنه يسأل عن أخطائــه اتجــاه المقــاول األصــلي عن طريــق المســؤولية العقدية، كما يســأل اتجــاه الغــير عن األضــرار الالحقــة بهم على أســاس أحكــامــاره من المسؤولية التقصيرية، وكذا عن األضرار الالحقة بصاحب المشروع باعتب

الغير بالنسبة للمقاول الفرعي النتفاء أية عالقة تعاقدية بين الطرفين.

الـخــاتـمــة

لقد أصـبح التعاقــد من البـاطن في مقـاوالت البنــاء، طريقـا حتميــا يسـلكه المقاول األصلي من أجـل تنفيــذ االلتزامـات الملقـاة على عاتقـه، بمـوجب عقـدــوع المقاولة المبرم بينه وبين صاحب المشروع، وهذا راجع لما يحظى به هذا النــاء ــة بالغــة في القطــاع االقتصــادي عامــة وفي قطــاع البن من العقــود من أهمي والترقيــة العقاريــة خاصــة. ويتجلى ذلــك من ضــخامة األعمـال الـتي يتم التعاقــد بشأنها من الباطن خاصة في مجال البنـاء والتشـييد، إذ يصـعب تنفيـذ المشـاريعــف بإنجــاز مشــروع مــا الضخمة من قبل المقاول لوحده، فأصبح المقــاول المكلــل يلجأ إلى التعاقد فرعيا مع مقاولين آخرين بالنظر إلى تخصصهم في إنجاز عم معين ال يتقنــه المقــاول األصــلي، أو بــالنظر إلى قصــر المــدة الممنوحــة إلتمــام العمل، فيتعاقد معهم من أجل حسن انجاز ذلــك العمــل من جهــة، وتســليمه في الميعـاد المتفـق عليــه من جهـة أخـرى. وال يعتـبر تعاقــد المقـاول مـع غـيره منــرعي عن ــد الف ــف التعاق ــة، إذ يختل ــازال عن المقاول ــاولين المتخصصــين تن المق التنازل عن المقاولة في أن هذا األخــير ينقــل كافــة حقــوق والتزامــات المقــاول األصلي بصــفته متنــازال إلى مقــاول آخــر بصـفته المتنــازل لــه، فيحــل محلــه في العالقة العقدية بينه وبين صاحب المشروع. أما التعاقــد الفــرعي، فال يــؤدي إلىــه ــا ينجم عن عالقت ــا بم ــرف ملتزم ــل ط ــات ويبقى ك ــوق وااللتزام ــل الحق نق

التعاقدية. ــال ــرعي في مج ــد الف ــا التعاق ــتي يحظى به ــة ال ــك األهمي ولكن، ورغم تل مقاوالت البناء، التي ال زالت تتنامى مــع انتشــار مشــاريع الترقيــة العقاريــة، فلمــه في ينظمه المشرع الجزائري بقانون خاص به، وإنما اكتفى بالنص على أحكام

من القــانون المــدني اللتــان تشــكالن القســم الثــالث تحت565 و564المادتين عنوان المقاولة الفرعية من الفصــل المتعلــق بعقــد المقاولــة. وبمــوجب هــاذين النصين أخضع التعاقد الفــرعي في عقــد المقاولــة إلى شــروط ســابقة إلبرامــه، كضرورة وجود عقد مقاولة أصلي مبرم بين رب العمل ومقــاول البنــاء، وانعــدام بند في العقد األصلي يمنع اللجوء إلى التعاقد الفرعي، وأن تكون طبيعــة العمــل ال تتعلق بالكفاءات الشخصية للمقاول. وهذا راجع إلى االعتبــار الشخصــي الــذي يقوم عليه هذا النوع من العقــود، إذ يضــع صــاحب المشــروع ثقتــه في شخصــية المقاول الذي تعاقد معه من أجل إنجاز العمل. غــير أن الطــابع الشخصــي لعقــد المقاولة ال يمنع المقاول من اللجوء إلى مقاولين آخرين النجاز مــا كلــف بــه في

إطار تعاقد فرعي متى توافرت شروطه.

وبذلك، ونظرا ألهمية التعاقد الفــرعي المــذكورة، كــان من األفضــل تنظيم أحكامه بنص تشريعي مســتقل، يمكن الجمــع بموجبــه بين التعاقــد الفــرعي فيــا لتضــارب ــة، تفادي ــرعي في الصــفقات العمومي ــد الف ــود الخاصــة والتعاق العق النصوص واختالفها. وذلك، بسبب عــدم كفايــة األحكــام العامــة لنظريــة التعاقــد، وحتى القواعد المنظمــة لعقــد المقاولــة، في معالجتهــا لإلشــكاالت الناشــئة عن التعاقد من الباطن، سواء من حيث تأطير العالقات الناشئة عن التعاقد الفرعي، أو من حيث تبيان طريقة وإجراءات إبــرام عقــد المقاولــة من البــاطن، والســيماــمانات ــوعه للض ــدى خض ــه وم ــرعي وحقوق ــاول الف ــات المق من حيث التزام

المعمارية، وكذا مسؤولياته اتجاه أطراف المشروع واتجاه الغير. فأصبح تدخل المشرع ضــروري ومســتعجل من أجــل وضــع إطــار قــانوني خاص ينظم العالقات التي تحكم التعاقد الفرعي، أي العالقة العقدية بين صاحب المشروع والمقاول األصلي، والتي أساسها عقد المقاولة المبرم بينهما، والعالقة العقدية بين المقاول األصلي والمقـاول الفـرعي، والـتي يحكمهـا عقـد المقاولـة الفرعية، وعالقة المقاول الفرعي بصاحب المشــروع، الــتي تعــد عالقــة ينظمهــا القــانون بنص خــاص، بســبب انتفــاء عالقــة تعاقديــة بينهمــا. وقــد تكــون العالقــة الناجمة عن التعاقد الفرعي عالقة متسلسلة، عند تعاقد المقاول الفرعي بــدوره

من الباطن مع مقاول آخر أو عدة مقاولين آخرين. ونظــرا، لصــيرورة التعاقــد الفــرعي حلقــة أساســية، ال يكتمــل المشــروعــرع العقاري إال بها، فقد أحاطه المشرع بمجموعة من الضمانات. إذ ضمن المش للمقاول الفرعي الحصــول على مســتحقاته من صــاحب المشــروع، بــالرغم من انتفاء أية عالقة تعاقدية بينهمــا، وذلــك عن طريــق الــدعوى المباشــرة في حالــة تخلف المقاول األصلي عن تسديد حقوق المقاول الفرعي أو عجــزه، كمــا جعــل حقه في استفاء أجــره من صــاحب المشــروع، حــق امتيــاز، ال يزاحمــه الــدائنين

العاديين في تحصيله. أما الضمان اآلخر، فيتمثل في إعفاء المقــاول من البــاطن من المســؤولية العشرية عن تهدم البناء أو تعيبه، فبالرغم من أن المقاول الفرعي هو من يقــوم بإنجاز العمل فعليا، فإن المقاول األصلي هو من يتحمل المسؤولية العشرية إلى جانب المهنــدس المعمـاري اتجـاه صـاحب المشـروع. كمـا ال يمكن لهـذا األخـير مساءلة المقاول الفـرعي عن أخطائـه المرتكبـة في اإلنجـاز، وإنمـا لـه الرجـوع على المقــاول األصــلي، الــذي حملــه المشــرع المســؤولية عن أفعــال مقاوليــه الفرعيين. ومن ثم، فقـد رفــع المشـرع العبء عن المقـاول الفـرعي، في عــدمــا بمســؤوليته تحميله الكثير من المسؤوليات، السيما المسؤولية العشرية، مكتفيالعقدية اتجاه المقاول األصلي ومسؤوليته التقصيرية عن األضرار الالحقة بالغير. في حين يتجه الفكــر المقــاوالتي حاليــا، إلى ضــرورة تحميــل المقــاول من الباطن مسؤوليات أكثر، السيما المسؤولية العشرية ويبرر هــذا االتجــاه موقفــه، إلى دور المقاول الفــرعي وتــأثيره الفعــال في مصــير المشــروع العقــاري، إذ ال

يمكن إنجــاز مشــروع عقــاري من دون المقــاولين الفرعــيين، وعلى الخصــوص مشاريع الترقية العقاريــة، الــتي تتســم بالضــخامة وضــرورة التســريع بتســليمها، حفاظا على األمن والسلم االجتماعيين. وما دام أن المقــاول الفــرعي، غالبــا مــا يكون السبب في تأخر تسليم العمل والمسؤول الوحيد عن تعيب اإلنجــاز فعليــا، لعدم تخصصه أو عدم إتقانه أو إهمالــه، فكــان من المنطــق تحميلــه المســؤولية العشرية وجميع الضمانات التي يلتزم بها المقــاول األصــلي، باعتبــاره هــو اآلخــر مقاوال وشخصا مهنيا. غير أنه يمكن اتخاذ طريق وسط، بتحميل المقاول األصلي مع مقاوليه الفرعيين الضمانات المعماريــة والمســؤوليات بصــفة تضــامنية فيمــا بينهم، ومع كل من يتدخل في إنجاز المشروع العقاري، مع تحديد مســؤولية كــل متــدخل بقــدر تــأثيره في توجيــه المشــروع العقــاري. وال يتســنى هــذا وذاك، إال بتنظيم أحكام التعاقــد الفــرعي بمــوجب قــانون يــبين القواعــد الخاصــة بالتعاقــد

الفرعي في مقاوالت البناء.

المراجــع ~ أهـمقائمــة~ أوال- المراجع باللغة العربيـة:

الخاصة بالتشريع الجزائــري حسـب التسلسـل القانونية النصوص -1التاريخي: المتضــمن القــانون المــدني،1975 سبتمبر 26 المؤرخ في 58-75- األمر رقم

. 990، ص. 78، عدد 1975 سبتمبر 30ج. ر. المتضمن القــانون التجــاري،1975 سبتمبر 26 المؤرخ في 59-75- األمر رقم

. 1306، ص. 101، عدد 1975 ديسمبر 19ج. ر. ــوم رقم ــؤرخ في 205-86- المرس ــة1986 أوت 19 الم ــير هيئ المتضــمن تغي

.1433، ص. 34، العدد 1986 غشت 20المراقبة التقنية للبناء، ج. ر. ــق بالوقايــة الصــحية1988 ينــاير 26 المــؤرخ في 07-88- القــانون رقم المتعل

.117، ص. 4، العدد 1988 يناير 27واألمن وطب العمل، ج. ر. المتعلــق بكيفيــات ممارســة1988 مــاي 15- قــرار وزاري مشــترك مــؤرخ في

.1479، ص. 43، العدد 1988 أكتوبر 26تنفيذ األشغال في ميدان البناء، ج. ر. ــق بمفتشــية العمــل،1990 فــبراير 6 المؤرخ في 03-90- القانون رقم ، المتعل

المعدل والمتمم. المتعلق بعالقــات العمــل، ج.1990 أفريل 21 المؤرخ في 11-90- قانون رقم

. المعدل والمتمم.562، ص. 17، العدد 1990 ماي 2ر. ــير،1990 المؤرخ في أول ديسمبر 29-90- قانون رقم المتعلق بالتهيئة والتعم

.1652، ص. 52، العدد 1990 ديسمبر 2ج. ر. ــد1991 يناير 19 المؤرخ في 05-91 -المرسوم التنفيذي رقم المتعلق بالقواع

ــق على حفــظ الصـحة واألمن في أمـاكن العمـل، ج. ر. العامة للحماية التي تطب.74، ص. 4، العدد 1991 يناير 23

ــق1993 المــؤرخ في أول مــارس 03-93- المرســوم التتشــريعي رقم المتعل )الملغى(.4، ص. 14، العدد 1993 مارس 3بالنشاط العقاري، ج. ر.

المعـــدل1993 أبريـــل 25 المـــؤرخ في 08-93- المرســـوم التشـــريعي رقم ،1993 أبريــل 27 المتضمن القانون التجــاري، ج. ر. 59-75والمتمم لألمر رقم

.3، ص.27العدد ــق بتنظيم1993 مايو 15 المؤرخ في 120-93- المرسوم التنفيذي رقم المتعل

. 9، ص. 33، العدد 1993 مايو 19طب العمل، ج. ر. ، المتعلـــق1994 مـــاي 18 المـــؤرخ في 07-94- المرســـوم التشـــريعي رقم

مــاي25بشروط اإلنتاج المعماري وممارســة مهنــة المهنــدس المعمــاري، ج. ر..4، ص. 32، العدد 1994

8 المتعلــق بالتأمينــات، ج. ر. 1995 جانفي 25 المؤرخ في 07-95- األمر رقم .3، ص. 13، العدد 1995مارس

، الذي يحدد القواعد الــتي تحكم1996 يناير 10 المؤرخ في 01-96- األمر رقم .3، ص. 3، العدد 1996 يناير 14الصناعة التقليدية والحرف، ج. ر.

والمتضــمن2002 يوليــو 24 المــؤرخ في 250-02المرســوم الرئاســي رقم -ــ )الملغى(.3، ص. 52، العدد 2002 يوليو 28تنظيم الصفقات العمومية، ج. ر.

، الذي يحدد القواعــد المطبقــة2004 يونيو 23 المؤرخ في 02-04- قانون رقم .3، ص. 41، العدد 2004 يونيو 27على الممارسات التجارية، ج. ر.

المعــدل والمتمم للقــانون2004 غشــت 14 المــؤرخ في 05-04- قــانون رقم والمتعلق بالتهيئــة والتعمــير، ج. ر.1990 المؤرخ في أول ديسمبر 29-90رقم

.12، ص. 51، العدد 2004 غشت 15 المعــدل والمتمم للقــانون2004 غشــت 14 المــؤرخ في 06-04- قــانون رقم

والمتعلـق بشـروط اإلنتـاج المعمـاري1994 مـاي 18 المـؤرخ في 07-94رقم . 7 ، ص.51، العدد2004 غشت 15وممارسة مهنة المهندس المعماري، ج. ر.

المعــدل والمتمم لألمــر رقم2005 يونيــو 20 المــؤرخ في 10-05- قانون رقم ــؤرخ في 75-58 ــبتمبر 26 الم ــدل1975 س ــدني المع ــانون الم ــمن الق المتض

.17، ص. 44، عدد 2005 يونيو26والمتمم، ج. ر. المتعلــق بــالتظيم2005 يوليــو 17 المــؤرخ في 11-05- القانون العضوي رقم

.6، ص. 51، العدد 2005 يوليو 20القضائي، ج. ر. الذي يحــدد شــروط2005 يناير 8 المؤرخ في 11-05- المرسوم التنفيذي رقم

إنشاء مصلحة الوقاية الصحية واألمن في وسط العمل وتنظيمهــا وســيرها وكــذاصالحياتها،

المتعلــق بالتــدابير2005 ينــاير 8 المــؤرخ في 12-05- المرسوم التنفيذي رقم الخاصة بالوقاية الصحية واألمن المطبقة في قطاعات البناء واألشغال العموميــة

.29، ص. 4، العدد 2005 يناير 9والري، ج. ر. ، والمتعلــق2005 ديســمبر 6 المــؤرخ في 465-ــ 05المرسوم التنفيذي رقم -ــ

.9، ص. 80، العدد 2005 ديسمبر 11تقييم المطابقة، ج. ر. المعــدل والمتمم لألمــر رقم2006 فبراير 20 المؤرخ في 04-06- قانون رقم

مـــارس12 المتعلـــق بالتأمينـــات، ج. ر. 1995 ينـــاير 25 المـــؤرخ في 95-07.3، ص.15، العدد 2006

ــذي رقم ــوم التنفي ــؤرخ في 55-06- المرس ــاير 30 الم ــدد2006 ين ــذي يح ، ال شروط وكيفيات تعيين األعوان المؤهلين للبحث عن مخالفات التشريع والتنظيم

فـبراير5في مجال التهيئـة والتعمـير ومعاينتهـا وكـذا إجـراءات المراقبـة، ج. ر. .4، ص. 06، العدد2006

ــ ــذي رقم المرســوم- ــو 21 المــؤرخ في 223-06التنفي ، المتضــمن2006 يوني إنشاء هيئة الوقاية من األخطار المهنية في نشاطات البنــاء واألشــغال العموميــة

.12، ص.42، العدد 2006 يونيو 25والري وصالحياتها وتنظيمها وسيرها، ج. ر. ــانون اإلجــراءات2008 فبراير 25 المؤرخ في 09-08- قانون رقم المتضمن ق

.3، ص.21، العدد 2008 أفريل 23المدنية واإلدارية، ج. ر. الذي يحدد قواعــد مطابقــة2008 جويلية 20 المؤرخ في 15-08- القانون رقم

.19، ص. 44، العدد 2008 أوت 3البنايات وإتمام إنجازها، ج. ر. ــتهلك2009 فبراير 25 المؤرخ في 03-09- القانون رقم المتعلق بحماية المس

.12، ص. 15، العدد 2009 مارس 8وقمع الغش، ج. ر. ــراءات2009 مايو 2 المؤرخ في 154-09- المرسوم التنفيذي رقم المحدد إلج

.28، ص. 27، العدد 2009 مايو 6تنفيذ التصريح بمطابقة البنايات، ج. ر. الــذي يعــدل2009 أكتــوبر 22 المــؤرخ في 343-09- المرسوم التنفيــذي رقم والمحــدد لشـروط2006 ينــاير 3 المـؤرخ في 55-06المرســوم التنفيــذي رقم

وكيفيات تعــيين األعــوان المــؤهلين للبحث عن مخالفــات التشــريع والتنظيم في أكتــوبر25مجــال التهيئــة والتعمــير ومعاينتهــا وكــذا إجــراءات المراقبــة، ج. ر.

.12، ص. 61، العدد 2009 المعــدل والمتمم للقــانون2010 غشــت 15 المــؤرخ في 06-10- قــانون رقم

18 الذي يحدد القواعد المطبقــة على الممارســات التجاريــة، ج. ر. 02-04رقم .11، ص. 46، العدد 2010غشت

المتضــمن تنظيم2010 أكتــوبر 7 المــؤرخ في 236-10- مرسوم رئاســي رقم )الملغى(.3، ص. 58، عدد 2010 أكتوبر 7الصفقات العمومية، ج. ر.

الــذي يحــدد القواعــد الــتي2011 فــبراير 17 المــؤرخ في 04-11- قانون رقم .4، ص. 14، العدد 2011 مارس 6تنظم نشاط الترقية العقارية، ج. ر.

المتضــمن دفــتر2012 فبراير 20 المؤرخ في 85-12- المرسوم التنفيذي رقم ــة للمــرقي ــذي يحــدد االلتزامــات والمســؤوليات المهني الشــروط النمــوذجي ال

.10، ص. 11، العدد 2012 فبراير 26العقاري، ج. ر. الــذي يــوجب2014 أبريــل 20 المــؤرخ في 139-14- المرسوم التنفيــذي رقم

على المؤسسات ومجموعات المؤسسات وتجمعات المؤسسات التي تعمل في إطار إنجاز الصفقات العمومية لبعض قطاعات النشاطات أن تكــون لهــا شــهادة

.6، ص. 26، العدد 2014 مايو 7التأهيل والتصنيف المهنيين، ج. ر. ، والــذي يحــدد2014 أبريــل 30 المؤرخ في 153-14المرسوم التنفيذي رقم -ــ

،2014 مــايو 14شروط فتح مخــابر تجــارب وتحليــل الجــودة واســتغاللها، ج. ر. .5، ص. 28العدد

ــ ــذي رقم - ــؤرخ في 19-15المرســوم التنفي ــاير 25 الم ــدد2015 ين ــذي يح ال ، ص.07، العدد 2015 فبراير 12كيفيات تحضير عقود التعمير وتسليمها، ج. ر.

4. ، الذي تضمن2015 سبتمبر 16 المؤرخ في 247-15- المرسوم الرئاسي رقم

ــام، ج. ر. ،2015 ســبتمبر 20تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق الع .3، ص. 50العدد

- المراجع العامة حسب الترتيب الهجائي أللقاب المؤلفين: 2 - ابتســام القــران، المصــطلحات القانونيــة في التشــريع الجزائــري، المؤسســة

.1992الوطنية للفنون المطبعية، الجزائر، العقود الـواردة على العمـل، عقـد المقاولـة فقهـا وقضـاء،- إبراهيم سيد أحمد،

.2003المكتب الجامعي الحديث، .2003، الوجيز في شرح القانون المدني األردني- الجبوري محمد ياسين، ، دار الثقافــة للنشــر والتوزيــع، الطبعــةالعقـود اإلداريـة- الجبوري محمود خلف،

.2010األولى، عمان، ، دار الكتب العلمية، بيروت،الفقة على المذاهب الربعة- الجزيري عبد الرحمن،

2003. شــرح القــانون المــدني الجزائــري، النظريــة العامــة- الســعدي محمــد صــبري،

ــردة، الجــزءلاللتزامات، مصادر االلتزام، التصرف القانوني: العقد واإلرادة المنف.2004األول، الطبعة الثانية، دار الهدى،

الوسيط في شرح القــانون المــدني الجديــد، نظريــة االلــتزام- السنهوري أحمد، المجلــد الثــاني، الجــزء األول، الطبعــة الثالثــة، منشــورات الحلــبيبوجــه عــام،

.2000الحقوقية، بيروت، الوسيط في شرح القــانون المــدني الجديــد، العقــود الــواردة- السنهوري أحمد،

المجلد األول، الجزء السابع،على العمل، المقاولة والوكالة والوديعة والحراسة،.2000الطبعة الثالثة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت،

القــانون التجــاري، األعمــال التجاريــة، التجــار،- العريــني فريــد والســيد الفقي، .2003 منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، الشركات التجارية، -العقود الواردة على العمــل في القــانون المــدني: المقاولــة - العمروسي أنور،

- عقد العارية - عقد الوديعة - عقد الوكالة - عقد العمل -التزام المرافق العامة ، الطبعــة األولى، منشــأةالحراسة، معلقــا على نصوصــها بالفقــه وأحكــام النقض

.2002المعارف، اإلسكندرية، المقاولــة، دراســة- اإليجــار -الوجيز في العقود المدنية، الــبيع - الفضلي جعفر،

، مكتبة دار الثقافة للنشــرفي ضوء التطور القانوني ومعززة بالقرارات القضائية.1997والتوزيع، عمان،

،التفرقة بين عقد العمل وعقد المقاولة، دراسة تحليلية ونقديةبجاوي المدني، ـ- .2008دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع،

، دار الكتــاب المصــري، ودارمعجم المصــطلحات القانونية- بــدوي زكي أحمــد، .1989الكتاب اللبناني،

، الطبعــة الثالثــة،شرح قانون اإلجراءات المدنيــة واإلدارية- بربارة عبد الرحمن، .2011منشورات بغدادي،

، دار العلوم للنشر والتوزيع، الجزائر،العقود اإلداريـةبعلي محمد الصغير، - 2005.

النظرية العامة لاللتزام في القــانون المــدني الجزائــري، الجــزء- بلحاج العربي، ، الطبعــة الخامســة، ديــواناألول، التصــرف القــانوني: العقــد واإلرادة المنفــردة

.2007المطبوعان الجامعية، مشــكالت المرحلــة الســابقة على التعاقــد في ضــوء القــانون- بلحــاج العــربي، .2011، دراسة مقارنة، ديوان المطبوعات الجامعية، المدني الجزائري

العمل غــير المشــروع باعتبــاره مصــدر لاللــتزام، القواعــد- حمزة محمود جالل، العامة، القواعد الخاصة، دراسة مقارنة بين القانون المــدني الســوري والقــانون

ديــوان المطبوعــات الجامعيــة،المــدني الجزائــري والقــانون المــدني الفرنســي،. 1985الجزائر،

-المطول في القانون التجاري، التجار ريبير جورج، روبلو ريني، فوجال لويس، - ــة الصــناعية -محــاكم التجــارة ــد األول المنافسة- الملكي ،، الجــزء األول، المجل

ترجمة منصور القاضي، الطبعة األولى، المؤسسة الجامعيــة للدراســات والنشــر.2007والتوزيع،

الكامل في القانون التجاري الجزائري، األعمــال التجاريــة،- زراوي صالح فرحة، النشــر الثــاني،التاجر، الحرفي، األنشطة التجاريــة المنظمــة، الســجل التجــاري،

.2003نشر وتوزيع ابن خلدون، وهران، - سردوك هيبة، المناقصة العامة كطريق للتعاقد اإلداري، مكتبة الوفاء القانونية،

.2009الطبعة األولى، النظرية العامــة لاللــتزام، مصــادر االلــتزام في القــانون المــدني- علي سليمان،

.2008 الطبعة الثامنة، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، الجزائري،ــير، -ــ ــدفي بش ــةه ــل الفردي ــات العم ــل، عالق ــانون العم ــرح ق ــيز في ش الوج

.55، ص. 2009، الطبعة الثانية، جسور للنشر والتوزيع، والجماعية ظهير االلتزامات والعقود وفق آخر التعديالت إلى غاية فاتح دجنبر - وفاء فارس،

.2009، الطبعة الثانية، مطبعة النجاح الجديدة، المغرب، 2008

- المراجع الخاصة حسب الترتيب الهجائي أللقاب المؤلفين:3

نماذج عقود واتفاقات عقد الضمان: التأمين، عقد المقاولة بين- أبو عيد إلياس، ، الجزء الثاني، الطبعــة الثانيــة، منشــورات الحلــبيمالك عقار ومهندس معماري

. 2005الحقوقية، بيروت، ضــمان العيــوب الخفيــة الــتي تقــع على عــاتق بــائع- األودن سمير عبد السميع،

، مكتبــة ومطبعــة اإلشــعاع الفنيــة،العقار ومشيدي البناء المقاولين والمهندســين.2000اإلسكندرية،

مــدى مســؤولية المهنــدس االستشــاري مــدنيا في- األودن سمير عبــد الســميع، .2000، مكتبة اإلشعاع للطباعة والنشر والتوزيع، االسكندرية، مجال االنشاءات

موسوعة شرح القانون المدني الجديــد، العقــود المدنيــة- البكري محمد عزمي، .2003، المجلد الثالث، دار محمود للنشر والتوزيع، الصغيرة، عقد المقاولـة

شرح القانون المــدني، العقــود المســماة: المقاولــة،- السرحان عدنان ابراهيم، الطبعــة األولى، اإلصــدار الثــالث، دار الثقافــة للنشــر والتوزيــع،الوكالة، الكفالة،

.2007عمان، أحكام عقــد المقاولــة، مناطهــا، ظوابطهــا، أطرهــا- الشهاوي قدري عبد الفتاح،

، دار النهضـة العربيـة،في التشريع: المصـري، العـربي، األجنـبي، دراســة مقارنة.2006القاهرة،

، مكتبة الملك فهد، اإلدارة العامــة للثقافــةعقـد المقاولـة- العايد عبد الرحمان، .2004والنشر، الرياض،

المســؤولية العقديــة للمقــاول والمهنــدس المعمــاري- العرعــاري عبــد القــادر، .2009، الطبعة األولى، دار األمان للنشر والتوزيع، الرباط، بالمغرب

انحـالل العقـد، دراسة تطبيقية حول عقد البيع وعقد المقاولة،- تونسي حسين، .2007الطبعة األولى، دار الخلدونية، الجزائر،

ــارف، ــوك محمــد علي ع ــذ- جعل ــاوالت، إدارة المشــروعات وتنفي ــال المق أعم.1999 الطبعة األولى، دار الراتب الجامعية، بيروت، العقود،

المســؤولية الخاصــة بالمهنــدس المعمــاري ومقــاول- حسين يسين عبد الرزاق، دراسـة مقارنـة- الضـمانات المسـتحدثة فيهــا - نطاق تطبيقها -البناء: شروطها

.1987، الطبعة األولى، دار الفكر العربي، في القانون المدنيــاء من البــاطن في القــانون- حماد رأفت محمد، المسؤولية المدنية لمقاول البن

.1995، دار النهضة العربية، القاهرة، المدني، دراسة مقارنة األسس القانونية لعقود اإليجار، عقد اإليجار األصلي والتعاقد من- سامي محمد،

.2009، دار الكتاب الحديث، الباطن مســؤولية مهندســي ومقــاولي البنــاء والمنشــآت الثابتــة- سرور محمد شــكري،

،األخرى، دراسة مقارنة في القانون المدني المصري والقانون المدني الفرنسي.1985دار الفكر العربي،

المقاولة من الباطن للصــفقة، دراســة للمركــز القــانوني للمقــاول- سميع آمنة، .2008، الشركة المغربية لتوزيع الكتاب، العقاري من الباطن

العقــود الصــغيرة، الشــركة والمقاولــة والــتزام المرافــق العامــة،- طلبــة أنــور، .2004المكتب الجامعي الحديث، المســؤولية المدنيــة للمهنــدس االستشــاري في عقــود- علي الشــهوان هاشــم،

.2009، الطبعة األولى، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، اإلنشاءات عقد المقاولة، دراســة بين تشــريعات الــدول العربيــة،- عنبر محمد عبد الرحيم،

.1977القاهرة، أحكام عقد المقاولــة، دراســة فقهيــة قضــائية للعقــد في القــانون- قـرة فتيحة،

المدني والتجاري وتطبيقات عمليــة ألهم عقــود المقاولــة مدعمــة بكافــة أحكــام عامــا مــع أهم صــيغ العقــود60محكمــة النقض الصــادرة في هــذا الشــأن في

.1992 منشأة المعارف، اإلسكندرية، والدعاوى الواردة عليه،.1997، عقود مقاوالت البناء واألشغال الخاصة والعامة- مغبغب نعيم،

دار الجامعــة الجديــدة للنشـر،المســؤولية المعماريــة،- منصــور محمـد حســين، 2003.

ــة- ياقوت محمد ناجي، مسؤولية المعماريين بعد إتمام األعمال وتســلمها مقبول.1984، دار النهضة العربية، القاهرة، من رب العمل

ــائي أللقـــاب4 ــترتيب الهجـ ــذكرات حســـب الـ ــات والمـ - األطروحـالمؤلفين:

ــاء في القــانون الجزائــري- حمــادي جازيــة مجيــدة، ، مــذكرةعقــد مقاولــة البن.2003-2002ماجستير، كلية الحقوق، جامعة تلمسان،

- زيداني توفيــق، التنظيم القــانوني لعقــد المقاولــة على ضــوء القــانون المــدني.2010-2009الجزائري، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة باتنة،

،المركــز القــانوني للمقــاول العقــاري من البــاطن، دراســة مقارنة- سميع آمنة، أطروحة دكتوراه، تخصـص قــانون األعمـال، كليــة العلـوم القانونيـة واالقتصـادية

.2005-2004واالجتماعية، جامعة الحسن الثاني، الدار البيضاء، المغرب، التزامات المقاول وفــق أحكــام التشــريع المغــربي- عزايزة علي محمد فرحان،

، أطروحـــة دكتـــوراه، كليـــة العلـــوم القانونيـــة واالقتصـــاديةوالتشـــريع األردني.1999واالجتماعية، جامعة محمد الخامس، الرباط،

، أطروحةالنظام القانوني لمسؤولية أجير صناعة البناء العشريةقضا إبراهيم، ـ- ــوم دكتوراه في الحقوق، تخصص القانون المدني، جامعة الحسن ثاني، كلية العل

.2002-2001القانونية واالقتصادية واالجتماعية، الدار البيضاء، عين الشق، ، مـذكرة ماجسـتير، كليـةضـمان العيــوب في عقــد مقاولـة البنــاء- مازة حنـان،

.2010-2009الحقوق، جامعة وهران،

ــات- متمــير فاطمــة، ــة للمقــاول بين أزمــة النص ومتطلب المســؤولية المعماري ، أطروحة دكتوراه في الحقوق، تخصص القانون المدني، جامعة الحســناإلصالح

الثاني، كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية، عين الشق، الدار البيضاء،2006-2007.

- المقاالت الفقهية حسب الترتيب الهجائي أللقاب المؤلفين: 5 مفهوم عقد المقاولة في القانون المدني، دراسة مقارنة- العرعاري عبد القادر،

.53، ص. 1994، 4، مجلة اإلحياء، العدد بالفقه االسالميــ ــوش، - ــريالطيب قل ــريع الجزائ ــة في التش ــييم المطابق ــانونتق ــة الق ، مجل

.104، ص. 2012، 3االقتصادي والبيئة، العدد حق العمال في الوقاية الصحية واألمن داخل أماكن العمــل- بن عزوز بن صابر،

مجلة معهد الحقوق والعلوم القانونية، المركــز الجــامعيفي التشريع الجزائري،.43، ص. 2010بغليزان، العدد األول،

، المشــروعالحماية القانونيــة لألجــر في ظــل التشــريع الجزائــري- بن قو آمال، .2013، 4الوطني للبحث، العدد

، حوليــاتالنظام القانوني لتسلم المشاريع في عقد مقاولــة البنــاء- مازة حنان، .2013، 4كلية الحقوق، جامعة وهران، العدد

مــدى تطــبيق أحكــام الضــمان العشــري على المقــاول من- محــراش ســميرة، .215، ص. 2010، 8-7، مجلة محاكمة، العدد الباطن

المســؤولية العشــرية للمهنــدس المعمــاري والمقــاول طبقــا- يوســف إبــراهيم، مجلــة العلــوم القانونيــة واالقتصــادية من القانون المدني الجزائري،554للمادة

.688، ص. 1995، 4والسياسية، العدد - االجتهاد القضائي الجزائري حسب التسلسل التاريخي:6

ــة، ــ ــة المدنيـ ــ ، ملــــف رقم1983 مــــارس 16- المحكمــــة العليــــا، الغرفـ. 17 و15، ص.1990، المجلة القضائية، العدد األول، 30940/30952

، المجلــة القضــائية، العــدد1985 أكتــوبر 30- المحكمة العليا، الغرفــة المدنيــة، . 44، ص.1990الثاني،

ــة، ــة المدني ــا، الغرف ــة العلي ــبر 27- المحكم ــف رقم 1985 نوفم ،41783، مل.43، ص.1990المجلة القضائية، العدد األول،

، المجلة51553، ملف رقم 1987 نوفمبر11- المحكمة العليا، الغرفة المدنية، . 23، ص.1992القضائية، العدد الثالث،

ــة61489، ملف رقم 1990 جوان 13- المحكمة العليا، الغرفة المدنية، ، المجل.65، ص.1991القضائية، العدد الرابع،

، المجلة64748، ملف رقم 1991 جانفي 23- المحكمة العليا، الغرفة المدنية، .31، ص.1992القضائية، العدد الرابع،

، المجلة144112، ملف رقم 1997 جوان18- المحكمة العليا، الغرفة المدنية، .21، ص. 1999القضائية، العدد األول،

ــة، ــة المدني ــا، الغرف ،152934، ملــف رقم 1998 مــارس 11- المحكمــة العلي.109، ص.1999المجلة القضائية، العدد األول،

ثانيا- المراجع باللغة الفرنسية - النصوص القانونية الخاصة بالتشريع الفرنسي حسب التسلسل1

التاريخي:- Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, JORF 3 janvier 1976, p. 148.- Loi n° 78-12 du 4 janvier 1978 relative à la responsabilité et à l’assurance dans le domaine de la construction, JORF 5 janvier 1978, p. 188.- Loi n° 90-1129 du 19 décembre 1990 relative au contrat de construction d’une maison individuel, JORF 22 décembre 1990, n° 297.- Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JORF 12 décembre 2001, n° 288, p. 19703.- Ordonnance n° 2005-658 du 8 juin 2005, portant modification du diverses disposition relative à l’obligation d’assurance dans le domaine de la construction et aux géomètres experts, JORF 9 juin 2005, n° 133.- Loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, JORF 16 juillet 2006.- Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, JORF 18 juin 2008, n° 141.- Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, JORF 13 mai 2009, n° 110, p. 7920.- Ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 relative à la partie législative du code des transports La partie législative du code des transports fait l'objet d'une publication spéciale annexée au Journal officiel de ce jour, JORF 3 novembre 2010, n°0255, p. 19645.

- المراجع العامة باللغة الفرنسية حسب الترتيب الهجائي:2- ANTONMATTEI )P.-H.( et RAYNARD )J.(, Droit civil, Contrats spéciaux, Litec, 4ème

éd., 2004.- BENABENT )A.(, Droit civil, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 9ème éd., Montchrestien, 2011.- CABRILLAC )R.(, Droit des obligations, Dalloz, 5ème éd., 2002.

- CARBONNIER )J.(, Droit civil, t. 4, Les obligations, PUF, 22ème éd., 2002.- DELEBECQUE )Ph.(, Le contrat d’entreprise, Dalloz, éd. 1993.- DUPONT- DELESTRAINT )P.(, Droit civil, Principaux contrats, Dalloz, 1988.- FLOUR )J.(, AUBERT )J.-L.( et SAVAUX )E.(, Les obligations, L’acte juridique, Armand Colin, 10ème éd., 2002.- GASTI )J.(, Les contrats spéciaux, Armant colin éd., 1998.- GUILLIEN )J.( et VINCENT )J.(, Lexique des termes juridiques, 14ème éd., Dalloz, 2003.- GUYON )Y.(, Droit des affaires, T. 1, Droit commercial général et sociétés, Economica et Delta, 12ème éd., 2003.- HUET )J.(, DECOCQ )G.(, GRIMALDI )C.(, LÉCUYER )H.( et MOREL-MAROGER )J.(, Les principaux cotrats spéciaux, L.G.D.J., 3ème éd., 2012.- LE TOURNEAU )Ph.(, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 6ème éd., 2006.- Le TOURNEAU )Ph.(, FISCHER )J.( et TRICOIRE )E.(, Principaux contrats civils et commerciaux, Ellipses, éd. 2005.- MAINGUY )D.(, Contrats spéciaux, Dalloz, 1998. - MALAURIE )Ph.(, AYNES )L.( et GAUTIER )P.-Y.(, Les contrats spéciaux, Defrénois, 5ème éd., 2011.- MERLE )ph.(, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 15ème éd., 2012.  - PUIG )P.(, Contrats spéciaux, Dalloz, 2ème éd., 2007.- RIPERT )G.( et ROBLOT )R.(, Traité de droit commercial, t. 1, Commerçants, Actes de commerce, Entreprise commerciale, Fonds de commerce, Sociétés commerciales, par M. GERMAIN, L.G.D.J., 16ème éd., 1996.- VERMELLE )G.(, Les contrats spéciaux, Dalloz, 5ème éd., 2006.

المراجع الخاصة باللغة الفرنسية حسب الترتيب الهجائي:-3- BABANDO )J.-P.(, La sous-traitance dans la construction, marchés publics, marchés privés, Litec, 2ème éd., 2005.- BENABENT) A.(, Sous-traitance, Sous-traitance des marchés des personnes privées, par L. Jobert, Juris-cl. contrats-distribution 2013, fasc. 1450.- BERGEL )J.-L.(, LIARD )J.-J.( et EYROLLES )J.-J.(, Lamy droit immobilier, Urbanisme, Construction, Fiscalité, Contrat d’entreprise, éd. 2006.- BLOCH )B.-M.(, Sous-traitance, Sous-traitance des marchés des personnes publiques, Juris-cl. contrats-distribution 2013, fasc. 1455.- BONHOMME )R.(, Sous-contrat et co-contrat, Adjonction et conjonction de contractants, Juris-cl. contrats-distribution 2004, fasc. 105.- BOUBLI )B.(, Contrat d’entreprise, Encyc. Dalloz civ., IV, 2010 )mise à jour 2014(.

- BOUDRAND )P.( et FARNOUX )C.(, Marchés de travaux et contrats de sous-traitance : La réclamation, 2éme éd., Le Moniteur, Paris 2007.- CAPITANT )H.(, TERRE )F.( et LEQUETTE )Y.(, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Obligations, Contrats spéciaux, Sûretés, t. 2, Dalloz, 11ème éd., 2000.- GIBIRILA )D.(, Contrat d’entreprise, Louage d’ouvrage et d’industrie, Juris-cl. 2002, Fasc. 40.- LÉCUYER )H.(, DANNA )S.(, LESAGE )G.( et )T.( BASTIDE, Sous-traitance, Dict. perm. dr. aff., éd. 2012; Contrat d’entreprise entre industriels, 2003; Prestations de services, 2006; Sécurité des produits et des services, 2006.- KARILA )J.-P.(, Les responsabilités des constructeurs, Delmas, 2ème éd., 1991.- KARILA )J.-P.(, Sous- traitance, loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, qualification et modalité de la sous-traitance, la protection du sous-traitant, juris-cl,construction –urbanisme, 2008, Fasc 206.- KARILA )J.-P.(, Sous-traitance, Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, Paiement du sous-traitant, Sous-traitance et résponsabilité, Juris-cl. construction-urbanisme, 2008, Fasc 207.- LEGEAIS )D.(, Sous- traitance, Juris-cl. com. 1990, Fasc. 244.- MERCADAL )B.(, Mémento pratique F. Lefebvre, Droit des affaires, Contrats et droits de l’entreprise, 14ème éd., 2006.- SABLIER )B.(, CARO )J.-E.( et ABBATUCCI )S.(, La sous-traitance dans la construction, Le Moniteur, 7ème éd., 2012.- VALENTIN )G.(, Les contrats de sous-traitance, Litec, éd. 1979.

- المقــاالت الفقهيــة باللغــة الفرنســية حســب الــترتيب الهجــائي4أللقاب المؤلفين:

- BALON )F.(, Relations entre maître de l’ouvrage et sous-traitant : Aperçu synthétique, in La sous-traitance, Séminaire organisé à Liège le 18 avril 2002, Bruylant éd., Bruxelles, 2003, p. 191.- BALON )F.(, Relations maître de l’ouvrage/ sous-traitant, in la sous-traitance, Larcier éd., Bruxelles, 2006, p. 75.- BIGOT )J.(, Sous-traitance et assurance au point de vue juridique, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services, )sous la direction de G. Gavalda(, Economica éd., 1978, p. 89.- DELVAUX )A.( et POTTIER )F.(, Relation entre l’entrepreneur pricipal et le sous-traitant : questions spéciales, in La sous-traitance, Séminaire organisé à Liège le 18 avril 2002, Bruylant éd., Bruxelles, 2003, p. 105.- GAVALDA )Ch.(, La sous-traitance, Commentaire de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services, )sous la direction de G. Gavalda(, Economica éd., 1978, p. 14.

- HAMDAN )L.-B.(, Evolution des fonctions sociales du salaire, Rev. Laboratoire de droit social, faculté de droit, université d’Oran, n° 04, 2013.- HENRY )P.(, L’action directe et le privilège du sous-traitant, in la sous-traitance, sous la direction de )F. Balon, B. Louveaux et P. Henry(, Larcier éd., Bruxelles, 2006, p. 43.- KOHL )B.( et VANWIJCK-ALEXANDRE )M.(, Droit des obligations et sous-traitance, in La sous-traitance, Séminaire organisé à Liège le 18 avril 2002, Bruylant éd., Bruxelles, 2003, p. 25.- LOUVEAUX )B.(, La responsabilité du sous-traitant face à ses cocontractants et aux tiers, in la sous-traitance, Larcier éd., Bruxelles, 2006, p. 7.- RENARD )J.-P.(, Relations entre maître de l’ouvrage et sous-traitant: l’action directe - Bilan et perspectives, in La sous-traitance, Séminaire organisé à Liège le 18 avril 2002, Bruylant éd., Bruxelles, 2003, p. 171.- ROUX )M.(, Les cautionnements délivrés au bénéfice des sous-traitants, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services, )sous la direction de G. Gavalda(, Economica éd., 1978, p. 152.- VINEY)G.(, Sous-traitance et résponsabilité civil, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services, )sous la direction de G. Gavalda(, Economica éd., 1978, p. 44.- ZAHI )A.(, Le droit et la résponsabilité en matière de de construction, Rev. alg. 1987, n° 3, p. 587.- D. ZENNAKI, L’impact de la reception de l’ouvrage sur la garantie des constructeurs immobiliers, Rev. alg. 2001, v. 42.

~ الـفهـــرس ~المقـدمـة: .....................................................................

القسم األول: نطاق تطبيق أحكام التعاقد من الباطن في1.. ماهية المقاولة من الفصل األول:14مقاوالت البناء ....

مفهوم المبحث األول:16الباطن ........................................ المطلب األول:16عقد المقاولة من الباطن .....................................

الفرع17تحديد القصد من عقد المقاولة من الباطن .......................... 17 تعريف عقد المقاولة من الباطن ..................................... األول:

خصائص عقد المقاولة من الباطن .................................. الفرع الثاني:25

عقد المقاولــة من البــاطن عقــدا رضــائيا ....................................... أوال: 25

عقـــــــد المقاولـــــــة من البـــــــاطن من العقـــــــود الملزمـــــــة ثانيــــــا: 29للجانبين .........................

عقد المقاولة من الباطن من عقود المعاوضــة ................................ ثالثا:29

عقــــــــــد المقاولــــــــــة من البــــــــــاطن من العقــــــــــود رابعـــــــــا: 31المهنية ..................................

ــا: ــ ــ عقـــــــد المقاولـــــــة من البـــــــاطن من عقـــــــود االعتبـــــــار خامس33الشخصي ......................

الطبيعـــــــة القانونيـــــــة لعقـــــــد المقاولـــــــة من الفــــــرع الثــــــالث:36الباطن ............................

التميــيز بين عقــد المقاولــة من البــاطن وغــيره من العقــود المطلب الثاني:38المشابهة ......

التمييز بين عقد المقاولة من الباطن والعقــود المســتخدمة في الفرع األول:39إنجاز المشاريع...........................................................................

تمييز عقد المقاولة الفرعية عن عقد العمل .....................................أوال:39

تمييز عقد المقاولة الفرعية عن عقد الوكالة ...................................ثانيا: 47

ــبيع ....................................ثالثا: ــد ال تمييز عقد المقاولة الفرعية عن عق50

ــاني: ــرع الثـ التميـــيز بين عقـــد المقاولـــة من البـــاطن والتصـــرفاتالفـ52المشابهة ............

التمييز بين المقاولة الفرعية والتنازل عن المقاولة ........................... أوال: 52

ــة الفرعيــة والتجمــع ........................................ ثانيا: التمييز بين المقاول59

ــود .....................................ثالثا: التمييز بين المقاولة الفرعية وتعدد العق62

ــة ...............................رابعا: التمييز بين المقاولة الفرعية والعقود المتتابع64

التميــــــــــيز بين المقاولــــــــــة الفرعيــــــــــة والعقــــــــــودخامســــــــا: 66المكملة ...............................

ـــــــــة الفرعيــــــــــةالمبحث الثــــــــاني: تكــــــــــوين عقــــــــــد المقاوـل67للبناء ..................................

الشــروط الالزمــة لصــحة التعاقــد الفــرعي في مقــاوالت المطلب األول:67البناء ..........

الشــــــروط العامــــــة لصــــــحة عقــــــد المقاولــــــة من الفـــــرع األول:68الباطن ........................

69............................................................. وجود التراضي أوال: المحــل أو موضــوع التعاقــد الفــرعي ........................................... ثانيا:

72 السبب في عقد المقاولة من الباطن ........................................... ثالثا:

76ــة منالفــــرع الثــــاني: ــ ــد المقاولـ ــ ــحة عقـ ــ ــة لصـ ــ ــروط الخاصـ ــ الشـ

77الباطن ....................... انعــــــدام الشــــــرط المــــــانع من التعاقــــــد الفــــــرعي في عقــــــد أوال:

77المقاولة ...................... اشتراط عدم تعلق أعمال البناء محل عقــد المقاولــة بكفــاءات شخصــية ثانيا:

84للمقاول ...

غياب شروط شكلية خاصة بالتعاقد الفرعي في مقاوالت البناءالفرع الثالث:.........86

ــاني: ــ طـــــرق وأســـــاليب إبـــــرام عقـــــد المقاولـــــة من المطلب الثـ87الباطن ........................

مرحلـــــــــــــة المفاوضـــــــــــــات الســـــــــــــابقة الفـــــــــــرع األول:87للتعاقد ....................................

88مرحلة بداية التفاوض وسيره ................................................. أوال: 89 مرحلة صدور اإليجاب ونهاية المفاوضات .................................. ثانيا:

إبرام عقد المقاولة الفرعية .......................................... الفرع الثاني:91

92 شرط الضمان المالي ........................................................ أوال: 94شرط التحكيم ............................................................... ثانيا: 95 الشرط الجزائي ............................................................. ثالثا:

الشروط المعدلة للمسؤولية ................................................. رابعا: 97 الضمانات الناشئة عن التعاقد من الباطن في عقد الفصل الثاني:-

99...مقاولة البناء ــة تطــبيق أحكــام الضــمان العشــري على عقــد المبحث األول: مــدى إمكاني

المقاولــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــة من100الباطن............................................................................

مفهــــــوم الضــــــمان العشــــــري في عقــــــد مقاولــــــة المطلب األول: 100البناء.......................

المقصــود بالضــمان العشــري ......................................... الفرع األول:101

شــروط تطــبيق أحكــام الضــمان العشــري في عقــد مقاولــة الفرع الثــاني:107البناء ..........

أســاس عــدم انصــراف الــتزام المقــاول األصــلي بالضــمان المطلب الثاني: ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــاول العشـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــري إلى المـق

115الفرعي ................................................................... الضمانات المقررة للمقــاول من البــاطن في الحصــول على المبحث الثاني:

أجـــــــــــره من قبـــــــــــل صـــــــــــاحب المشـــــــــــروع )الـــــــــــدعوى124المباشرة( .............................................

ــــــــــــــــدعوى المطلب األول: ــــــــــــــــانوني لـل النظـــــــــــــــــام الـق124المباشرة ..................................

مفهوم الــدعوى المباشــرة ............................................الفرع األول: 125

125................................................... تعريف الدعوى المباشرة أوال: 133................................................ خصائص الدعوى المباشرة ثانيا:

شــروط ممارســة الــدعوى المباشــرة .......................................... ثالثا: 135

138أنواع الدعاوى المباشرة .................................................. رابعا: ــرة ............................ خامسا: أصحاب الحق في ممارسة الدعوى المباش

140اآلثار المترتبة على رفع الدعوى المباشرة ...........................الفرع األول:

144 حــــــــق االمتيــــــــاز المخــــــــول للمقــــــــاول من المطلب الثـــــــاني:

147الباطن ......................... القسم الثاني: اآلثار المترتبة عن التعاقد من الباطن وجزاء مخالفة

150أحكامه ...... اآلثار المترتبة عن التعاقد من الباطن في مقاوالتالفصل األول:-

153البناء ......... التزامـــــات المقـــــاول من البـــــاطن اتجـــــاه المقـــــاولالمبحث األول:

153األصلي ................ ــدالمطلب األول: ــوع عق ــل موض ــاز العم ــاطن بانج ــاول من الب ــتزام المق ال

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــة المقاوـل153الفرعي ..................................................................................

ــرع األول: ــ الــــتزام المقــــاول الفــــرعي بتنفيــــذ العمــــل بطريقــــةالف154 ................... سليمة

التزام المقاول الفرعي بإنجاز العمــل المتفــق عليــه في األجــلالفرع الثاني: 159المحدد ..................................................................................

ــدالمطلب الثــاني: ــل عق ــل مح ــاطن بتســليم العم ــاول من الب ــتزام المق الــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــاول ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــة إلى المـق المقاوـل

165األصلي .......................................................................... ــرع األول: ــ مفهــــوم االلــــتزام بتســــليم العمــــل موضــــوع التعاقــــدالف

166الفرعي ................. ــاني: ــرع الث كيفيـــات تســـليم المقـــاول الفـــرعي العمـــل إلى المقـــاولالف168األصلي ............

وقت تســـــــليم المقـــــــاول الفـــــــرعي العمـــــــل إلى المقـــــــاولأوال: 168 األصلي .......................

ــا: ــ مكـــــان تســـــليم المقـــــاول الفـــــرعي العمـــــل إلى المقـــــاولثانيـ169األصلي ......................

ــاني: ــ التزامــــات المقــــاول األصــــلي اتجــــاه المقــــاول منالمبحث الث170الباطن ................

التزام المقاول األصلي بتمكين المقاول من الباطن من تنفيذالمطلب األول: العمــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــل المتفــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــق

170عليه .............................................................................

الــتزام المقــاول األصــلي بوضــع وســائل العمــل تحت تصــرفالفــرع األول:ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــاول من المـق

170الباطن ........................................................................... ــح ............................الفرع الثاني: التزام المقاول األصلي باإلعالم والنص

175175التزام المقاول األصلي باإلعالم ............................................. أوال: التزام المقاول األصلي بتقديم النصيحة أو المشورة ..........................ثانيا:

178ــالث: ــرع الث الـــتزام المقـــاول األصـــلي باإلشـــراف على تنفيـــذ العمـــلالف

179ومراقبته ..........ــع: ــ ــرع الرابـ ــ الـــــتزام المقـــــاول األصـــــلي بالســـــالمة وحفـــــظالفـ

182الصحة ...................... التزام المقاول األصلي بتسلم األعمال محــل عقــد المقاولــةالمطلب الثاني:

185الفرعية .................................................................................. ــال موضــــــوع التعاقــــــد منالفـــــرع األول: ــ ــ ــلم األعم ــ ــ ــوم تس ــ ــ مفه

185الباطن ..................... 186تعريف تسلم األعمال ....................................................... أوال: الطبيعة القانونية لاللــتزام بتســلم المشــروع ...................................ثانيا:

189 شــروط تسـلم المقــاول األصــلي للعمــل ........................................ثالثا:

192 األشــكال القانونيــة لتســلم العمــل .............................................رابعــا:

197ــار القانونيـــة لتســـلم العمـــل في عقـــد المقاولـــة منالفــرع الثــاني: اآلثـ

201الباطن ............ استحقاق المقــاول الفــرعي البــاقي من األجــر .................................أوال: 201

ــازة العمــل إلى المقــاول األصــلي .....................................ثانيا: نقــل حي202

202 نقل عبئ تبعة هالك العمل المنجز ......................................... ثالثا:ــا: ــ نقـــــل عبء الحراســـــة على العمـــــل المنجـــــز إلى المقـــــاولرابعـ

204األصلي ................. اإلعفاء من العيوب الظاهرة على العمل المنجز ...........................خامسا:

205 التزام المقاول األصلي بدفع األجر.................................المطلب الثالث:

206 مضـــــــمون االلـــــــتزام بـــــــدفع أجـــــــر المقـــــــاولالفــــــرع األول:

207الفرعي .......................... 209زمان الوفاء باألجر ......................................................... أوال:

210............................................................ مكان دفع األجرثانيا: ــر.................................................الفــرع الثــاني: ــديل األج ــاالت تع ح

210 : جزاء مخالفة أحكام التعاقد من الباطنالفصل االثاني-

)المسؤولية المدنية للمقاول من الباطن اتجاه أطراف220المشروع( ...................................................

مســـــؤولية المقـــــاول من البـــــاطن تجـــــاه المقـــــاول المبحث األول:220األصلي .................

المقصـــــــود بالمســـــــؤولية العقديـــــــة للمقـــــــاول من المطلب األول:221الباطن ................... ــاول من المطلب الثـــاني: ــ ــة للمق ــ ــؤولية العقدي ــ ــام المس ــ ــروط قي ــ ش223الباطن .................

الخطـــــــــــــأ العقـــــــــــــدي للمقـــــــــــــاول من الفـــــــــــرع األول: 224الباطن ...................................

مســؤولية المقــاول من البــاطن عن عــدم إنجــاز العمــل على الوجــه أوال: 228السليم ........

مسؤولية المقاول من الباطن عن اإلخالل بالتزامه بتسليم العمل المنجز ثانيا: ــاد .................................................................................. ــ في الميعـ

232ــلي ....................الفرع الثاني: ضرورة إثبات الضرر الالحق بالمقاول األص

234234تعريف الضرر ............................................................ أوال: 235أنواع الضرر ............................................................. ثانيا:

عالقة السببية بين خطأ المقاول من الباطن والضــرر الحاصــل الفرع الثالث: للمقـــاول األصـــلي...........................................................................

238ــاني: ــ ــاحب المبحث الث ــ ــاه صـ ــ ــاطن تجـ ــ ــاول من البـ ــ ــؤولية المقـ ــ مسـ242المشروع ..............

حلول المقاول األصلي محل المقاول الفرعي في مسؤوليته المطلب األول:ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــاه صـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــاحب اتـج

242المشروع ......................................................................... ــرع األول: ــ ــاول من الف ــ ــل المق ــ ــلي عن فع ــ ــاول األص ــ ــؤولية المق ــ مس

243الباطن .............. شروط قيــام المســؤولية العقديــة للمقــاول األصــلي عن فعــل الفرع الثاني:

المقــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــاول248الفرعي ..................................................................................

المســـــــــؤولية التقصـــــــــيرية للمقـــــــــاول من المطلب الثــــــــاني:253الباطن .........................

ــد الفـــرع األول: ــذ العقـ ــدم تنفيـ ــاطن عن عـ ــاول من البـ ــؤولية المقـ مسـ254الفرعي ............

المسؤولية الشخصية للمقــاول من البــاطن .................................... أوال: 254

المسؤولية التضامنية للمقاول من البــاطن ....................................ثانيا: 256

ــا: ــاولثالثـ ــ ــع المق ــ ــاطن م ــ ــاول من الب ــ ــاممية للمق ــ ــؤولية التض ــ المس262األصلي ...............

مسؤولية المقاول من الباطن عن األضرار التي تلحق بصـاحب الفرع الثاني: المشـــــــــــروع والمســـــــــــتقلة عن عـــــــــــدم تنفيـــــــــــذ العقـــــــــــد

264الفرعي............................................... مســـــــــــؤولية المقـــــــــــاول من البـــــــــــاطن على أســـــــــــاس أوال:

264خطئه .............................. مسؤولية المقاول من الباطن باعتبــاره متبوعــا ............................... ثانيا:

265ــا: مســـؤولية المقـــاول من البـــاطن باعتبـــاره على أســـاس حراســـة ثالثـ

268األشياء ........... - خاتمــــــــة ...................................................................

271ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــة قائـم المراجـــــــع ...................................................................

275الفهرس ........................................................................

.291

~ تم بحمـد الله وفضلـه ~