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. CAUDAL ECOLÓGICO
1. Es UNA TÉCNICA DE PROTECCIÓN
AMBIENTAL DEL AGUA
El caudal ecológico es una técnica
mediante la que se persigue el mantenimiento de una corriente circulante mí
nima en los ríos. y, por ello, también sedenomina «caudal mínimo de manteni
miento» porque, como explica PALAU
(2000,p. 35), el ecológico en sentido estricto equivaldría al natural o a aquelcuya conservación sería incompatible,concualquier aprovechamiento artificial.Seacual sea el nombre que utilicemos, setrata de una técnica de protección del
. agua, que exige una intervención delhombre mediante la que se determinaráa cuánto ascienden estos caudales mÍni-
.mos y cómo se asegurará su preservación:esdecir, si habrá de prohibirse o limitarseel otorgamiento de nuevos derechos de
·~o que supongan su desaparición o si,.. ¡¡demás,habrán de reducirse las detrac
ciones de agua previas a la implantación.~el caudal..
·:·En el ordenamiento jurídico español,la protección del caudal de manteni-
miento se corresponde con la competencia
propia, exclusiva e irrenunciable de la Administración hidráulica relativa a la ordena
ción de los recursos y aprovechamientoshidráulicos. El ciclo único de las aguas yel principio de gestión de la unidad de
cuenca exigen que los caudales sean esta
blecidos por la Administración de las cuencas
o demarcaciones hidrográfitas y mediante el
procedimiento de carácter básico que se contie
ne en la legislación de aguas (planificación hi
drológica). Va de suyo, y por su obviedad
debiera ser un comentario superfluo, quela reserva de unos caudales para la conserva
ción de los ecosistemas fluviales impide que
esas mismas aguas sean destinadas a otros
usos y que, en consecuencia, los caudales supo
nen la adopción de una decisión acerca deldestino de una determinada corriente.
Pese a lo anterior, en la praxis administrativa española, el tema de los cauda
les se ha trivializado en el sentido de quese considera, sencilla o genéricamente,
protección de los ecosistemas que puedeexigir cualquier AdministraciQn ambiental a través de instrumentos jurídicos dis
tintos de la planificación hidrológica(fundamentalmente evaluaciones de im-
...
CAUDAL ECOLÓGICO
pacto ambiental, licencias municipales deactividades clasificadas o, en general, licencias autonómicas ambientales). Es de
cir, si hacemos un paralelismo con otratécnica de protección, como la autorización de vertidos, es como si se entendie
ra que a través de licencias de actividadpueden imponerse unas exigencias decalidad del efluente mayores de las previstas por la propia Administración hidráulica. El resultado de esta falta de ri
gor en la determinación de caudales es
un entorpecimiento injustificado -ycontrario al orden constitucional (distri~
bución competencial y desarrollo sostenible del arto 45 CE)- de las actividadeseconómicas. Debido a las particularidades de las centrales hidroeléctricas, los
obstáculos son especialmente intensos
para estas instalaciones, que han de sujetar su proyecto técnico a informes deAdministraciones locales, medioambien
tales, y de las cuencas, que muchas vecesresultan contradictorios en sus conclu
siones y que pueden llegar a suponerque, al margen de todo procedimiento,los caudales a respetar sean el mayor delos justificados por peritos de distintaformación (biólogos, ingenieros de montes o caminos o licenciados en ciencias
ambientales), sin visión pluridisciplinary que han actuado con total descoordinación. Leyendo los hechos que dejatraslucir alguna sentencia judicial, esta situación no es lamentablemente una hi
pótesis de laboratorio (cti-. la STS] delPaís Vasco de 25 de enero de 2001).
Si en las páginas que siguen acertara aexplicar que los caudales ecológicos sonun concepto técnico regulado por la le
gislación de aguas, que admite intervenciones de otras Administraciones pero
308-encauzadas en la participación institucio_
nal del procedimiento de la planificaciónhidrológica me daría por satisfecha. Peroentremos ya en la materia.
1. La doble problemática
de su determinación e implantación
Con carácter general, los caudales eco
lógicos exigen una doble intervenciónadministrativa: en primer lugar, su deter
minación para cuantificar cuál es el volu
men de agua que ha de mantenerse en
los cauces; y, después, su implantación, quesupone la adopción de medidas para qu~dicha corriente mínima sea respetada (enmuchos casos, la reducción de derecho~
concesionales preexistentes). Ambas intervenciones presentan dificultades tantode orden técnico como jurídico.
En efecto, no hay acuerdo científicoen cuanto a cómo ha de fijarse su cuantíao, en otras palabras, a cuál deba ser el
método de cálculo elegido. Sólo hayunanimidad en admitir que no todos los
ríos precisan el mismo caudal de manteni'
miento (por ejemplo, que ascienda al 10 ó20 % del caudal medio interanual), pues,en algunos, los períodos de estiaje estánen su propia naturaleza; y, por el contra':'rio, puede haber tramos de ríos de excepcional valor ecológico para los que lacorriente mínima habrá de ser la más
elevada posible (que alcance el 100 % deese caudal medio). Esta diversidad acentúa la discrecionalidad inherente a esta
decisión, que resulta muy alta en dos desus· manifestaciones: la metodología deanálisis y el señalamiento del «techo» alos objetivos de protección ambiental,
que siempre enh-an en conflicto con losintereses económicos.
309--Junto a su aspecto técnico, el problema
jurídico de envergadura es el de su afección a derechos de aprovechamiento
preexist~ntes. Des~e la concepción de laconcesion demama1 como derecho sub
jetivo de contenido patrimonial al quealcanza la protección del artículo 33 CE
y, por tanto, como derecho no precario,tal y como ha quedado confirmado porla doctrina jurídico-administrativa desdelos años cincuenta (DESDENTADODAROCA,E., El Precario administrativo, Pam
plona, 2006), no puede admitirse que suimplantación perjudique singularmentea determinados concesionarios sin queéstos reciban la correspondiente indemnización. Si habitásemos en .un planetasin diversidad biológica en el que todoslos ríos se comportaran como compartimentas estancos de idénticas condicio
nes físico-químicas, el establecimiento decaudales no exigiría sacrificios singulares
sino que produciría un daño o lesión general a todos los titulares de aprovechamientos. Ahora bien, puesto que la ri
queza de los ecosistemas es muy distintaen cuencas y corrientes, los caudales hande fijarse para cada tramo o punto detoma de agua. Y en consecuencia, ha deexcluirse que los caudales afecten porigual a todos, valorándose en cada caso el
tema de la indemnización. Luego volve- .remos sobre esto.
2. Concepto legal
A) Descripción de sus caracteres.
En la normativa de aguas, los caudalesecológicos se caracterizan por las notassiguientes:
- En cuanto a su determinación, se esta
blecerán por los planes de cuenca, donde
CAUDAL ECOLÓGICO
se incorporarán las correspondientes reserVas [arts. 42.1.b).c') TRLA y 26.1
PHN] Y se configuran como restricciones
generales a los sistemas de explotación
(art. 59.7 TRLA). No obstante 10 ante
rior, los caudales no encajan en el concepto de usos privativos de la Ley deaguas, pero son prioritarios frente a losusos sujetos a concesión, salvo que se trate del abastecimiento a poblaciones(arts. 59.7 TRLA Y 26.2 PHN). Además,
el artículo 25 PHN recoge la figura delas reservas hidrológicas por motivos ambientales, que es la aplicación de los caudales mínimos a los tramos de excepcio
nal valor con pequeñas diferencias queveremos.
- Para su implantación, la normativadistingue entre las nuevas concesionesy las preexistentes. Para las nuevas, sonlimitaciones ambientales de las que' se
otorgu~n, pues tanto en concesionescomo autorizaciones deberán adoptarselas medidas específicas para asegurar quesean compatibles con los caudales eco1ógicos previstos en la planificación (art. 98TRLA); para las preexistentes a su cuantificación, la inexistencia de obligación
expresa en relación con el mantenimiento de caudales ambientales en las
autorizaciones y concesiones otorgadas,no exonera al concesionario del cumpli
miento de las obligaciones generales que,
respecto a tales caudales, sean recogidas por la planificación, sin perjuicio
del posible derecho a la indemnización(art. 26.3 PHN).
B) Evoluciór¡ normativa
Las notas que acabamos de enumerarse han ido incorporando a la normativa
CAUDAL ECOLÓGICO
de aguas de manera paulatina y en unproceso en el que se han puesto de manifiesto distintas tensiones.
En el texto inicial de la Ley de aguas
de 1985 no se hacía ninguna menciónexpresa a los caudales ecológicos que
quedaban, sin embargo, escondidos bajola previsión de su artículo 40 de que losplanes de cuenca contuvieran «la asigna
ción y la reserva de recursospara la conserva
ción o recuperación del medio natural». Esta
alusión implícita se hizo expresa al dictarse
"ias instrucciones y recomendaciones técnicas
complementarias para la elaboración de los
planes de cuencapor Orden Ministerial de 24de septiembre de 1992. De hecho, en esta
instrucción se señalaba que los planes fijarían caudales ecológicos en los tramosde ríos o puntos de interés en que fuerasencillo su control (arto 20); es decir, casi
siempre en aguas para las que hubieraobras de regulación (aunque en cuencaspoco reguladas, como la del Norte, también podrían imponerse en los puntos detoma de las derivaciones significativas).Por otra parte, esta instrucción recogíalas reservas para usos ecológicos (arto 22),previsión que equivale a las actualesreservas hidrológicas por motivos ambientales, pero entonces con un alcancemás amplio por incluir también dotaciones específicas para zonas húmedas o inyecciones para acuíferos sobreexplotados.En estas fechas -estamos recordando la
regulación en los años inmediatamente
posteriores a la aprobación de la Ley deaguas de 1985- no había ningÚn inconveniente para que sobre las reservas decaudales para usos ambientales que fijasela planificación se constituyeran posteriormente derechos de uso a favor de
Comunidades Autónomas (por ejemplo,
310
para la conservación de un río o paraasegurar unas dotaciones mínimas paraun espacio que hubieran protegido), deasociaciones de pescadores o de empresaSturísticas, tal y como destacó inicialmente DELGADO PIQUERAS (1992, pp. 30
32). Los derechos de uso privativo, deacuerdo con la legislación de aguas, noson ningún numerus clausus (cfr. arto 59.1TRLA) .
Al margen de las reservas para usosambientales de la Ley, el reglamento quela desarrolló (RDPH de 1986) dispuso
que en el clausulado de las concesionesde aguas que se otorgaran se impondrían,«si fueran precisos, caudales mínimos que res
petar para usos comunes o para usos sanitarios
o ~cológicos»[arto 115.2.g) RDPH]; es decir, en el reglamento se mantuvo la visión de la Ley de pesca de 1942, según lacual los caudales aparecen como unacláusula accesoriaque se incluiría en el otorgamiento de determinados t{tulos concesionales.
Según la regulación de la Ley de pesca,como explica HERRÁEz VILAS (2000,p. 67), en las concésiones en las que se
hubieran previsto escalas de peces, fuerano no salmónidos, habría también querespetar un caudal circulante; desde laentrada en vigor del RDPH, habría quemantener un caudai mínimo (y el previsto por la concesión expresamente) en losaprovechamientos en que, a juicio de la
Administración hidráulica, fuera preciso.
A los efectos que aquí interesan, este régimen reglamentario se caracteriza por
dos notas: a) que para imponer esta obligación era irrelevante que se hubieranaprobado los planes y con ellos las reservas de usos ambientales, y b) que concibelos caudales como efectiva «cláusula ac
cesoria» a incluir expresamente en el
~¡,.-
311
título concesional y no como cláusula
legal o «cláusula iuris» que obligue directamente a los concesionarios (CARO
PATÓN y MENÉNDEZ, 2004, p. 595).
Más adelante en el tiempo, el Real
Decreto 1664/1998, por el que se aprueban los planes de cuenca, introdujo laidea --{:ompletamente nueva- de restricción general y la consiguiente negación de que sean usos. Y esta regulación,en la reforma de la Ley de aguas del año .
siguiente (Ley 46/1999), pasaría al textolegal (actual 59.7 TRLA). Sin duda, esta«novedad» obedecía a razones prácticas
(tratar de evitar indemnizaciones a concesionarios perjudicados, al entender quesi el caudal ecológico es una restricción
general se está implícitamente excluyendo la idea de sacrificio singular), pero notenía nada que ver con 10 que habían hecho los planes de cuenca que el RealDecreto 1664/1998 estaba aprobando,donde se había tratado de aplicar -y utilizamos esta expresión porque losPPHHCC fueron muy poco rigurososcon las reservas- las prescripciones de laOrden de 1992. En realidad, la falta de
rigor en las reservas para caudales demantenimiento (los planes fueron muyprudentes pues establecían caudales sóloprovisionalmente y, en muchos casos, seremitían a estudios posteriores) no fueexclusiva de los usos ecológicos puestoque, en general, «las reservas para usos ydemandas actuales y futuros» que debíancontener los planes (art. 42 TRLA) nollegaron a determinarse con la ambición
que había previsto la ley. Ya ha habido alguna sentencia que ha anulado las reservas recogidas en algún plan de cuencapor incumplir las determinaciones de laLey de aguas (en este sentido, la STS 16
CAUDAL ECO LÓGICO
de mayo de 2003, Ref. Iustel: §212741),que, como había aventurado MARTÍNRETORTILLO, por excesivas, corrían elriesgo de quedarse sin aplicación (1997,p. 283).
Con la última reforma del TRLA (Ley11/2005) se ha dado una nueva redacciónal artículo 42.1 TRLA según el cual:
« Los planes hidrológicos de cuenca com
prenderán obligatoriamente: a) la descripción
general de la demarcación hidrogréifica inclu
yendo: (.. .) c') La asignación y reserva de re
cursospara uso y demandas actuales y futuros,
así como la conservación y recuperación del
medio natural. A este efecto, se determinarán:
Los caudales ecológicos,entendiendo por ta
les hJS que mantiene como mínimo la vida
piscícola que de manera natural habitaría o
pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera.
Las reservas naturales fluviales, con lafina
lidad de preservar, sin alteraciones, aquellostramos de ríos con escasa o nula intervención
humana. Estas reservas se circunscribirán es
trictamente a los bienes de dominio público».
De esta última reforma quiero destacarque supone la recepción, con rango deley, del criterio técnico según el cual loscaudales han de ser fijados en los planesde cuenca de manera singular para cadarío. Por otra parte, en relación con las reservas naturales fluviales queda claro queno comprenden las dotaciones de aguas
específicas para zonas húmedas o acuíferos, tal y como vimos que se desprendíade la Orden de 1992. Con todo, tanto
para los caudales stricto sensu como paralas reservas naturales fluviales es evidente
su objetivo de protección ambiental o
que la determinación de caudales ecológicos se hace para señalar una corrientecirculante que permita mantener en el
CAUDAL ECOLÓGICO
cauce las características hidrológicas o
biológicas necesarias para conservar elecosistema que sustenta.
C) Valoración crítica
Vistas las notas del concepto legal y
cuál ha sido el proceso de su aprobación,podemos pasar a hacer su valoración crítica.
En primer lugar, la concepción simultánea como reserva y restricción general que
no supone !-In uso es contradictoria. Ennuestro derecho, las reservas demaniales
no determinan la exclusión del uso privativo sino precisamente su reconocimiento a favor de la Administración. En
efecto, BARCELONALLOPdefine la reser
va demanial como el «resultado del ejercicio de una decisión en cuya virtud laAdministración titular del bien o recurso,
y siempre por razones de interés público,lo utiliza o aprovecha directamente, sea por sí
misma, sea a través de terceros, con exclusión
de aquellos otros usos que sean incompatibles
con la reserva» (La utilización del dominio
público por la Administración: Las reservas
do m in iales, 1996, Pamplona, p. 95). Y elcontrasentido en que incurre el Derechode Aguas se encuentra en este punto: ensu configuración como reservas y, a lavez, restricciones generales a los sistemasde explotación, en la línea que habíapropugnado EMBIDIRUJO (1994, pp. 164Y ss.) y su negación del carácter de uso.
En mi opinión, puesto que los caudales ecológicos enc;uan con evidencia enel concepto de reserva demanial no debería haber inconveniente alguno para eleventual reconocimiento posterior de
usos privativos. Puesto que conservar losríos en un buen estado cuesta dinero, no
312
debería haber ningún obstáculo para quelas reservas ecológicas de aguas se conviertan en usos económicos de ahora
(pensemos en un tramo de un río explo
tado por una empresa turística dedicada ala navegación en canoas o similares o enun coto de pesca). Es cierto que los caudales de mantenimiento no encajan en
ninguno de los aprovechamientos tradicionales ni exigen la detracción de aguasde sus cauces naturales, pero también loes que las reservas que los concretan determinan la exclusión de los usos (con
suntivos o no) que sean incompatiblescon ellos y que, a estos efectos, son másque una resrricción general puesto quede su establecimiento se derivarán mu
chas veces restricciones singulares a aprovechamientos específicos. Las reservasecológicas siempre han de establecerseen un punto determinado del río (puedecoincidir con la toma de una concesión
pero no tiene por qué darse esta coincidencia si pensamos en una reserva ecológica o río que merece ser conservado y
en el que hay varias concesiones que hayan de reducirse de manera alícuota o seopte por suprimir sólo una de ellas paramantener la rentabilidad económica del
resto). En este sentido, las reservas decaudales ecológicos se distinguen, sinninguna razón aparente, del resto de reservas de aprovechamientos que hace laplanificación hidrológica de acuerdo conel artículo 42 TRLA, puesto que paratodas éstas no es suficiente su recepciónpor el plan (que no crea directamentederechos): pues es, además, necesaria suinscripción en el Registro de aguas y
sólo después cabe el otorgamiento de
derechos de aprovechamiento (arts. 77.2RAPA y 92.3 RDPH).
',.,
313
Por otra parte, no parece razonable
negar que los caudales ecológicos seanun uso para incluirlos inmediatamente
después en el orden de prelación que seestablece ¡para los usos del agua!
(art. 59.7 TRLA) Y atribuirles los efectosque se derivan de esta ordenación. Podemos recordar que lá relevancia de la
jerarquización se manifiesta tanto en relación con el otorgamiento de nuevosderechos (no podrán concederse si ello
supusiera el desconocimiento de los caudales) como a efectos de expropiaciónforzosa, previa indemnización (art. 60.3TRLA en relación con 65.3 TRLA).
Esto es así porque el artículo 59.7 TRLAse remite genéricamente al orden de
prioridad del artículo 60.3 TRLA, Y portanto hay que entender que el doble jue
go del orden de prioridad (otorgamientode nuevos derechos y expropiación de
viejos) es aplicable en su totalidad, con larelativa excepción que afecta al abastecimiento a poblaciones. De acuerdo con elartículo 59.7 en relación con el 98
TRLA, las concesiones para abastecimiento que se otorguen tras el establecimiento de los caudales de mantenimien
to deberán observados (y por eso, la previsión del artículo 35.2 PHC del Ebro
según la cual «los caudales ecológicos míni
mos deberán respetarse en todas las concesio
nes futuras excepto las de abastecimiento) es
ilegal);pero, por la elemental primacía delos usos vitales sobre los ecológicos, nunca procederá la expropiación de aguasdestinadas al abastecimiento en beneficiode los caudales establecidos.
Por último, no se acierta a distinguir la
razón por la que la ley separa entre caudales ecológicos y reservas ambientalesporque, en ambos casos, se apartan aguas
CAUDAL ECOLÓGICO
que podrían destinarse a otros usos (losusos económicos de siempre) para afectarlas a los ecológicos o de conservación. La
diferencia se encuentra en que las reservas .ambientales pueden fijarse por elConsejo de Ministros, al margen de laplanificación (art. 25 PHN), Y que no seconceptúan como restricciones generales. Pero es evidente que, en los dos casos,la técnica jurídica empleada es la mismaOas reservas demaniales).
n. DETERMINACIÓN: SU DIFÍCIL
CUANTIFICACIÓN
1. Procedimiento
Es un lugar común afirmar que, en lasdecisiones de alto carácter discrecional, la
intervención de órganos colegiados conelementos participativos garantiza suacierto. En materia de aguas, estos órganos están institucionalizados Ounta deGobierno y Asamblea de usuarios yConsejo del Agua de la cuenca) y el proceso de adopción de decisiones es el propio de la planificación. En esta línea, laLey de aguas ha previsto desde 1985 quelos caudales ecológicos se fijen necesariamente
en la planificación de las cuencas (actual
arto 42 TRIA). No obstante, en la últimareforma del PHN (Ley 11/2005) se haañadido un párrafo al artículo 26 con elsiguiente tenor: «La fijación de caudales
ambientales se realizará con la participación
de todas las Comunidades Autónomas que
integran la cuenca hidrográfica a través de los
Consejos del Agua de las respectivas cuencas)
sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición
adicional 10. a en relación con el Plan Integralde Protección del Delta del Ebro». La finali
dad de este precepto no es arbitrar laparticipación autonómica -que ya esta-
....
CAUDAL ECOLÓGICO
ba- sino justificar e! régimen especialpara el Delta de! Ebro al que nos referiremos unos párrafos más abajo. Además,lo hemos dicho ya, el artículo 25 PHNtambién permite que las reservas de caudales por motivos ambientales se establezcan por e! Consejo de Ministros.
En todo caso,la regla general de la Leyde aguas es que los caudales se fijan porel plan y, con las dos excepciones vistas,no se admite ningún otro camino (crr.arts. 98 y 42 TRLA). Esta exigencia legal, que resulta poco flexible como yaadvertimos (CARO-PATÓN y MENÉN
DEZ, 2004 p. 584), no ha sido objeto derevisión con motivo de la Ley de transposición de la DMA (art. 129 ·de la Ley62/2003). Al revés, desde la última reforma de la Ley de aguas (Ley 11/2005), seincluyen expresamente en el artículo 42TRLA a los caudales ecológicos y a lasreservas ambientales como contenido
obligatorio y explícito de la planificación.
Pese a su carácter preceptivo, los planesde cuenca aprobados no han establecido caudales ecológicos vinculantes sinoque, cuando se han fijado, se ha hechoreconociendo su .carácter orientativo, remitiéndose en ocasiones a estudios posteriores (CARO-PATÓN y MENÉNDEZ,
2004, pp. 580 y ss.). Esta remisión a trabajos posteriores es válida siempre ycuando, después, estos estudios sean formalmente recogidos por los planes hidrológicos y aprobados por el Gobiernode la Nación (art. 40.6 TRLA). Es, sinduda, contrario a la legislación de aguas,que aquéllos sean aprobados como planes vinculantes, al margen del procedimiento previsto para la planificación hidro1ógica, a la que corresponde armo ni-
314
zar los distintos usos del agua y buscar eldificil equilibrio entre los usos económi_cos y la protección de las aguas. Por estarazón, ha de reputarse ilegal el Plan Sectorial de caudales de mantenimiento deCataluña (publicado en el DOGC de 27de julio de 2006) aprobado por la Comunidad Autónoma en desarrollo delplan de cuencas internas (cfr. arto 12PHCCII).
A) Las reservas hidrol6gicas por motivosambientales
La legitimidad del ejercicio de la competencia que se atribuye al Consejo deMinistros (o Gobiernos autonómicospara cuencas internas) para realizar reservas ambientales mediante acto adminis
trativo singular depende de que se tratede proteger y conservar bienes de dominio público hidráulico que por sus especiales características o por su importanciahidrológica merezcan una especial protección (art. 25 PHN, párrafo 2.°).
Además, pero sólo para las cuencas delSegura, Guadalquivir y Júcar, el RealDecreto-Ley 9/2006 permite que desdelos Centros de Intercambio de Derechos
del uso del agua (cfr. arto 71 TRLA) serealicen ofertas públicas de adquisiciónde derechos al agua para la constituciónde reservas con finalidad puramente ambiental, tanto de manera temporal comodefinitiva (DA 3." y DA 1." para la posible extensión del ámbito territorial de
apli<:ación).
Estas previsiones constituyen una ruptura de los mecanismos participativosde la legislación de aguas y, en definitiva,permiten establecer caudales al margen de esa doble intervención admi-
315 CAUDAL ECOLÓGICO-nistrativa a que nos estamos refiriendo
(determinación por el plan e implantación). Quizá resulten, por ello, criticables;sin embargo, puesto que se conciben concarácter complementario a la planificación es dificil justificar su inconstitucio-nalidad.
B) Son inconstitucionales las leyesautonómicas de pesca que permitanel establecimiento de caudales
al margen de la planificación
hidrológica
El TC ha declarado la inconstitucio
nalidad de los preceptos de las leyes de
pesca que permiten a las CCAA imponer un caudal ecológico a los concesionarios (SSTC 15/1998, 110/1998 Y166/2000). Antes de esta jurisprudencia,MARTÍN-RETORTILLO (1997, p. 302),había señalado que era una competencia
que formaba parte de la ordenación general de los recursos hidráulicos y que,
por tanto, no podía ejercerse desde otrasperspectivas (básicamente la pesca).
El razonamiento del Tribunal Constitucional en estas sentencias no tiene fi
suras a la hora de señalar que la competencia autonómica para dictar normasadicionales de protección permite participar en la determinación de caudalesecológicos en las 'cuencas intercomuni
tarias siempre que no se interfiera en laordenación estatal del agua. En todocaso, no está de más reproducir las palabras del TC:
«(El principio de unidad de gestión de la
cuencay el tratamiento homogéneo del recurso
[...] exige que la especificación de los caudales
mínimos y máximos circulantes corresponda,
en las cuencas hidrogréificas que excedan el
ámbito territorial de una Comunidad Autó
noma, a los Organismos de cuenca, entre
cuyas funciones se encuentra la de adminis
trar y controlar el dominio público hidráulico
[arto 21.1.c) de la Ley de Aguas]. Se infiere de todo ello que el régimen de cauda
les ecológicos ha de ser elaborado y aprobado
para la cuenca hidrogréifica en su conjunto, lo
que impide una regulación independiente del
mismo por cada una de las Comunidades
Autónomas implicadas [... ]. Esta exigenciano supone, en modo alguno, privar a lasComunidades Autónomas de sus com
petencias en orden a la protección de lapesca fluvial y su entorno medioambiental. Antes bien, el Organismo de cuenca de
terminará el régimen de los cau~ales ecológicos
mediante la ((mutua colaboración" (art. 23 de
la Ley de Aguas) con las Comunidades Au
tónomas cuyo territorio forme parte totalo parcialmente de una cuenca hidrográfica» (STC 110/1998, FJ 3, pero tambiénen términos similares STC 166/2000,
FJ 7).
Por esta jurisprudencia se ha declarado la inconstitucionalidad de los artícu
los de las leyes de pesca enjuiciadas queatribuían a las Administraciones auto
nómicas la competencia para la determinación del caudal (Castilla-La Mancha, Castilla y León y Navarra). Nos parecen muy adecuados los principios que,siguiendo a FANLO LORAS (ponente enel Dictamen 72/2005, de 2 de agosto,del Consejo consultivo de La Rioja), seinfieren de esta jurisprudencia constitucional y que son: la integración orgánicade Comunidades Autónomas en los Or
ganismos de cuenca (Consejo del Agua),la complementariedad y la no interferencia mediante normas adicionales de
protección, que podrán dictarse por las
....
CAUDAL ECO LÓGICO
Com\1nidades Autónomas pero habránde ser recogidas para su validez y eficacia por los Planes hidrológicos de lascuencas.
C) El caso del Delta del Ebro
El modo de determinación de los cau
dales para el Delta del Ebro está reguladoen la disposición adicional 10.a de la Ley
10/2001, del Plan Hidro1ógico Nacional (cuya redacción vigente procede del
arto único ~S de la Ley 11/2005). En estadisposición se establece un procedimiento específico caracterizado porque paralos caudales del Delta aparentemente se
rompe la unidad de cuenca al permitirsesu determinación en un plan especial(Plan Integral de Protección del Delta) ysu posterior incorporación al Plan hidrológico mediante su revisión. El Plan
Integral de Protección del Delta será
aprobado por mutuo acuerdo por· el Gobierno central y la Comunidad Autónoma de Cataluña «en el ámbito de sus respec
tivas competencias» (DA 10.aS). A mi juicio, esta disposición (ilegal para FANLOLORAS, 2003, en su redacción inicial)no debe interpretarse en el sentido deque necesariamente los planes recibiráncomo· dato previo los caudales fijadospor el Plan del Delta, sino que desde elOrganismo de cuenca podrá valorarse suadecuación a derecho y, en su caso, sicondicionan otros proyectos previstos enla planificación. Es decir, el Organismode cuenca habrá de verificar si efectiva
mente se trata de caudales imprescindibles para asegurar la protección de lazona protegida. Sólo desde aquí, esta previsión será ajustada al orden constitucio
nal de competencias.
..~
316-2. Limitaciones en cuanto al fondo
de la decisión discrecional
Aparte de la discrecionalidad técnica
para la elección de la metodología, alestablecer caudales ha de optarse entre visiones más o menos conservacionistas:esta elección se adopta en el proceso deplanificación de las aguas y existen al res
pecto muy pocos criterios sustantivos quepuedan limitar el abanico de posibilida_des. Hay que aclarar, aunque a estas alturasya es un dato bastante conocido,· que laDMA no ha establecido, al respecto, reglasde fondo más estrictas de las que ya estuvieran vigentes puesto que es un texto
flexible en la consecución de sus objetivos(buen estado ecológico con importantesexcepciones). Esta afirmación tiene la importantísima excepción de que se trate de
las exigencias de caudales para la protección de las zonas protegidas del Anexo IVde la DMA (hábitats y zepas), que han deser recogidas por los planes de cuenca,
. que establecerán la lista específica de ob
jetivos ambientales para estos espacioscon un esfuerzo específico de motivacióny plazos para su consecución [verarts. 42.1.e) y 99 bis.2.g) TRLA].
De todas formas, la obligación de recoger los caudales eco1ógicos para la pre
servación de zonas sensibles ya se encontraba en el Derecho interno, puesto quelos. planes hidro1ógicos, por un lado, tenían que recoger la delimitación espacialde zonas protegidas de acuerdo con lanormativa específica y, por tanto, también· incluir los espacios establecidos enlos planes autonómicos de protección de
la naturaleza (art. 43.2 TRLA) y, porotro lado, decidir cuá1es eran las reservas o
dotaciones de agua precisas para su pro-
317--teCClon[arto 42.1.a).c') TRLA]. En estesentido, la Directiva no hace más queañadir que el cumplimiento de estasobligaciones obedece a razones de Derecho comunitario.
III. IMPLANTACIÓN:CAUDALESECOLÓGICOSy DERECHOSCONCESIONALES
Determinados por el plan los caudales
mínimos de mantenimiento, hay que
proceder a su implantación; esta tarea carece de dificultades para los derechos de
uso privativo por ototgar, puesto que paraéstos la Administración tiene absoluta
discrecionali~ad en cuanto al caudalmáximo y medio a derivar (art. 59.4TRLA); para los derechos concesionales
preexis ten tes, su exigibilidad -que estáprevista expresamente por el arto 26PHN- no puede ser automática, por
que es necesario el plan y la emisión deun acto administrativo específico (MENÉNDEZy ERRUZ, 2000, p. 338). En estasegunda actuación, ha de valorarse si elrespeto al caudal ecológico determinauna restricción del aprovechamiento quedeba ser indemnizada. Es incuestionable
que este acto supone una revisión de laconcesión que afecta a su propia esencia;es decir, al «caudal máximo cuyo aprovechamiento se concede (...) y el caudalmedio continuo equivalente a derivar»(cfr.arto 102 RDPH).
La obligación de indemnizar cuando
efectivamente se produzca un daño esdefendida mayoritariamente en la doctrina (MARTÍN-RETORTILLO, .1997,
p. 301; HERRÁEz VILAS,2000, pp. 74-77;
CARO-PATÓN y MENÉNDEZ, 2004,
pp. 598 Y SS., con criterios para la valora-
CAUDAL ECOLÓGICO
ción de expropiaciones) que se apoya enla letra de los artículos 65.3 TRLA y26.3 PHN (la revisión de concesionespara su adecuación al plan será indemnizada). No obstante, en contra de la indemnización se ha pronunciado LOPERENA ROTA (1999, p. 218), quien partede la regla de no garantía de caudales(art. 59.2 TRLA), sin considerar que éstasólo se refiere a las restricciones temporales de épocas de estiaje, pero no a losrecortes estructurales de caudal que sedeban a un cambio de criterio de apreciación (como es la aprobación de la planificación hidrológica) y que exijan unarevisión del título concesional. Otro de
sus argumentos es que al no haber beneficiario, tampoco puede considerarse quese trate de una expropiación.
1. De nuevo, la importancia
de las' cuestiones procedimentales
A) Los caudales se implantan mediante
el procedimiento para la revisiónde concesiones
El procedimiento para proceder a laimplantación de caudales se podrá iniciarde oficio o a instancia de parte o mediante denuncia, pero, en todo caso} se tra
tará del procedimiento para la revisión de con
cesiones para su adecuación a la planificación
(arts. 65 TRLA Y 26.3 PHN). Esta afir
mación es, sin embargo, desmentida porla práctica administrativa -que avalan lostribunales- que desconocen los conceptos técnico-jurídicos de concesión yde caudales ecológicos y que se apoyanen sus pronunciamientos en el artículo 45 de la Constitución (deber de respe
to al medio ambiente) o la prohibiciónde abuso de derecho en la utilización del
..•
CAUDAL ECOLÓGICO
agua (art. 50.4 TRLA). A mi juicio, tanabusivo es que un concesionario puedadejar el río seco amparándose en su título concesional, como que la Administración no acuda al procedimiento de revisión de concesiones que es el legalmenteprevisto y donde han de valorarse los daños económicos indemnizables que el
recorte de la concesión pueda comportar. Y jurídicamente este abuso de laAdministración determina que se incurrirá en nulidad radical [arto 62.1.e) de laLey 30/1992, de Régimen jurídico delas Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común].
Pues, en efecto y pese a la letra de laLey de aguas, es muy &ecuente que loscaudales se fijen en los procedimientos deautorización de transmisiones de conce
siones o incluso en la aplicación de lastransitorias de la Ley de Aguas (ver para elprimer caso la STS] de Cataluña de 12 deenero de 2005 y, para el segundo, en concreto, la acreditación de un derecho ad
quirido por prescripción, la STS] de Cataluña de 7 de noviembre de 2003). Lo
que suele suceder en estos supuestos esque, al tramitar la transmisión, la Administración constata que el título originario (que puede ser muy antiguo) no secorresponde con el aprovechamiento queestá teniendo lugar. En estos casos, realmente, el problema planteado no es la im
posición de un caudal ecológico porquese trata de valorar si la concesión está in
cursa en causa de caducidad y, en casoafirmativo, de iniciar el correspondienteprocedimiento para su declaración. Sinembargo, la Administración conoce quela caducidad, en cuanto acto del que sederivan efectos desfavorables es mucho
más compleja de tramitar que una modi-
318
ficación subjetiva y por eso se considera
preferible este último procedimiento. EstTecuente que la Administración --actuando con desviación de poder- busque «forzaD)al adquirente de la concesión
a que acepte las nuevas condiciones, advirtiéndole que de otra manera rechazarála transmisión. Como es lógico, cuandoverdaderamente se hubiera incurrido en
causa de caducidad y así se hubiera esta
blecido en el procedimiento correspondiente, en la posible rehabilitación de la
concesión (art. 168 RDPH) no siempreserá preciso indemnizar al titular.
Por tratar de completar la casuística,hemos de ocuparnos ahora de si cabe exi
gir nuevos 'caudales en un procedimientode modificación de características de con
cesiones iniciado a instancia de parte en elque se solicite un aumento general de
caudal. Para este supuesto, no expresamente regulado, es claro que ha de denegarse la modificación del título cuandocomo consecuencia de ésta el caudal circulante en el río sea inferior al de mante
nimiento. En otros casos, siempre cabráque la Administración pueda alcanzaracuerdos con el titular de la concesión
quien, a cambio, por ejemplo, de una ampliación del plazo, decida aceptar nuevos
caudales ecológicos. Pero, en principio,parece que la concesión que se va a modificar no puede verse reducida comoconsecuencia de un procedimiento nuevode modificación de características.
B) :e: Podrían aprobarse programas
de medidas especijicos para implantar
conjuntamente caudales?
Antes de responder a la pregunta plan
teada, podemos recordar que los progra-:
319
mas de medidas son los mecanismos a los
que corresponde la ejecución de las medidas necesarias para alcanzar los objeti
vos previstos en la Directiva Marco deAguas [crr. arto 92 quáter TRLA, CARO-PATÓNCARMONA (2006), «La directiva marco de aguas y su trasposición alDerecho español: análisis jurídico general», Revista Aranzadi de Derecho Ambien
tal, n.o 9, p. 51]. Los programas de medidas no han sido objeto de una regulación
general porque, puesto que los objetivosde la Directiva tienen distinto alcance,
aquéllos pueden consistir en la adopciónde medidas legislativas; planes (por ejem
plo, un plan de ordenación de acuíferossobreexplotados) o actos administrativos
(como una autorización de vertidos). Loque ahora interesa retener de estos programas es su versatilidad.
A mi juicio, para la implantación delos caudales previamente establecidos en
el plan, los programas de medidas podrían resultar adecuados para tramitar de
forma global, y con participación de sujetos
públicos o privados interesados en la conserva
ción,la revisión de concesiones que, encontrán
dose en el mismo tramo de río, resulten igual
mente afectadas y requieran la adopción de
una solución conjunta o la aplicación de un
plan progresivo de implantación de caudales.
Para que esta solución sea una alternativaprocedimental al camino de la revisión
de concesiones, debería ser objeto deuna regulación específica previa. En Cataluña, en el Plan sectorial de caudales de
mantenimiento aprobado por el Gobierno autonómico (publicado en el DOGCde 27 de julio de 2006) se ha ensayadouna solución similar, pues el citado plan
hace una remisión a «programas o planesde implantación progresiva» para reducir
CAUDAL ECOLÓGICO
derechos afectados en similar medida
(determinación 8). Estos planes aún nohan ·sido aprobados y para ellos se prevé· una terminación convencional. La
Ley 1/2006, de 23 de junio, de aguas delPaís Vasco, incluye en el contenido obligatorio del programa de medidas el «régimen jurídico de los caudales ecológicos» [arto 24.2.1)].
C) La incompetencia de otras
Administraciones para fijar caudales
ecológicos
Fuera de los supuestos previstos por elTRLA, se ha buscado la imposición decaudales por otras Administraciones distintas de la hidráulica. La STS de 13 de
marzo de 2003 (Ref. lustel: §209298)parece dar a entender que los Munici
pios en la licencia de actividad pueden exigir un caud::j.lecológico distintoal fijado por la Confederación. No obstante, una lectura detenida de la senten
cia muestra que el TS no llegó a entraren el fondo del asunto, limitándose a de
jar constancia de que el caudal se impusoen un acto municipal anterior que nofue objeto de impugnación en el proceso, sino en otro proceso anterior. Esta declaración pone de relieve o bien unaconcepción estrictamente revisora delpapel de la jurisdicción contencioso-administrativa o bien una deficiente defen
sa jurídica de los intereses de parte por
que el acto municipal de imposición decaudales es nulo de pleno derecho (incompetencia manifiesta) y por tanto podría haberse solicitado su anulación por
los cauces procesales oportunos.
Que la imposición de caudales es
competencia propia y exclusiva de la
CAUDAL ECOlÓGICO
Administración hidráulica es, por lo demás, una consideración que ya se hizopara las Administraciones autonómicas
por el Tribunal Constitucional: «resulta contrario al reparto constitucional decompetencias la determinación unilateraldel citado régimen de caudales, con desconocimiento de las facultades atribuidas
al Organismo de cuenca y de las competencias que corresponden a las otras Comunidades Autónomas sobre cuyos territorios también se sitúa la cuenca hi
drográfica». (STC 110/1998, FJ 3, STC166/2000, FJ 9).
2. No cabe sancionar a quienes no
respeten caudales que no hubieran
sido singularmente impuestos
Cuando los planes han determinadolos caudales -y pensemos en el caso deque fijen un porcentaje general de la corriente, por ejemplo un 20 %-- no cabesancionar al usuario que no respete esacifra genéricamente establecida si no hubiera sido objeto de concreción singular,porque un particular puede no conocer acuánto asciende ese 20 %. Este porcentaje depende de los usos que se estén realizando aguas abajo o arriba, de la intensidad de la corriente en ese año y de otrosfactores que no siempre pueden «adivinarse» desde la visión atomizada de un
óo que orrece la perspectiva de un concesionario. En este sentido, los principiosdel derecho sancionador impiden la imposición de sanciones por incumplimiento de la obligación de respeto decaudales ecológicos que no hayan sidoindividualmente concretados. No se trata
sólo en estos casos de la vulneración de
la tipicidad sancionadora sino de la cul-
320
pabilidad y del significado de la diligen_cia debida del concesionario (NIETO,Derecho administrati!lo sancionador, Madrid ,4.a ed., 2005, p. 409). Lamentablemente,alguna sentencia ha confirmado la legalidad de sanciones impuestas por la Comunidad Autónoma a concesionarios
que no han respetado los caudales demantenimiento genéricamente establecidos por el plan. Se trata del caso de laSTSJ de 11 de abril de 2000, de CastiHa-La Mancha, que desestima un recursode un concesionario de aguas para elabastecimiento a poblaciones contra unasanción impuesta por la Administraciónregional por no respetar los caudales,desconociendo la regla de la Ley de
aguas de que en todo caso el abastecimiento a poblaciones es prioritario.
En esta sanción, el ilícito -infringir«caudales»- se encontraba en la Ley de
pesca de Castilla- La Mancha, cuya inconstitucionalidad había sido declarada
por el TC (fundamento juódico 13 de laSTC 15/1998) al entender que: «sóloaquellas inrracciones administrativas tipificadas en la Ley autonómica que interfieran en el ejercicio de las competenciasestatales concurrentes, serán merecedo
ras de un reproche de inconstitucionalidad [...] por lo que únicamente procededeclarar la inconstitucionalidad del ar
tículo 60.17, en el que se sancionan lasalteraciones de caudales mediante deter
minados objetos sin la previa autorización de la Junta, así como la del artícu
lo 62.5, en el que se considera inrracciónmuy grave no respetar el caudal mínimo
necesario «con independencia de lasconcesiones administrativas existentes»,
dado que, según se expuso anteriormente, el régimen de caudales es competen-
.321-cia del Organismo de cuenca». La STS]de Castilla-La Mancha desconoce quelos caudales son en todo caso una cláusula accesoria de las concesiones, exigiblesa todos, pero siempre y cuando se hubieran concretado en los títulos que permiten los aprovechamientos.
3. Una vez' aprobados los caudales}
¿ tiene la Administracióndiscrecionalidad para su imposición?
Una vez aprobados los caudales, la Administración está obligada por la norma a
iniciar el procedimiento de revisión delas concesiones necesario para poder exi
gir su cumplimiento a los concesi0!larios. Es decir, la Administración tiene la
obligación de proceder a su implantación progresiva. En caso de inactividadadministrativa, no puede utilizarse una
acción pública porque no está reconoci
da por la Ley de aguas; es más dificil, sinembargo, negar que quienes estén legitimados [un usuario que se encuentre
aguas abajo, una asociación ecologistaque cumpla los requisitos de legitimación del arto 23 de la Ley 27/2006, de 18de julio, de acceso a (...) la justicia enmateria de medio ambiente, o, incluso, el
municipio donde se sitúe la toma o derivación] puedan solicitar la apertura deun procedimiento de revisión de concesiones. Ahora bien, esta conclusión no
puede erigirse en respuesta monolíticapues siempre habrá que analizar en quétérminos los caudales han sido fijados
por el plan o, en otras palabras, hasta quépunto el planificador ha eliminado ladiscrecionalidad de la Administración
para su determinación. Por ejemplo, parala normativa catalana, la Agencia Catala-
CAUDAL ECOLÓGICO
na del Agua, a través de su página web,expresamente se hace la salvedad de que:«Los caudales de mantenimiento defini
dos en el Plan no son en ningún casounos caudales que haya que garantizar. Elcaudal de mantenimiento es un umbral
por debajo del cual el sistema fluvial entra en un estado. crítico y, por lo tanto,por debajo de este umbral se recomiendano extraer más agua del sistema. Los cau
dales circulantes, de manera natural ytemporalmente, pueden ser más bajosque los caudales definidos. en el Plancomo caudales ambientales. Un problema muy diferente son aquellos tramosfluviales donde no circula el régimende caudal de mantenimiento a causa
de la elevada explotación y consumo delos recursos en la cuenca» (http://mediambient.gencat.netl acal esl 1planificaciol cabals.jsp).
IV CONSIDERACIONES FINALES
Los caudales ecológicos o de mantenimiento son una técnica imprescindiblede protección ambiental del agua que
debe ser utilizada con rigor. En su regulación jurídica, se conciben como competencia exclusiva de la Administración
del agua y se establecen gracias a la institución de la reserva demanial, que serecogerá en los planes hidrológicos decuenca.
Una vez que han sido determinados,su posición en la jerarquía de usos de laLey de aguas inmediatamente por deba
jo del abastecimiento de agua a poblaciones implica que no se podrán reconocer nuevos derechos de uso que supon
gan su desconocimiento y que podrán
ser expropiadas total o parcialmente las
CENTROS DE INTERCAMBIO DE DERECHOS DEL AGUA 322
concesiones que resulten incompatiblescon ellos, previa tramitación de un expediente para su revisión. Recogiendo laspalabras de MARTÍN-RETORTILLO (1997p. 303), la implantación de caudales no esgratuita porque puede exigir la indemnización de derechos concesionales preexistentes que resulten limitados y portanto ha de obrarse con «extrema ponderación». Podría facilitar esta ponderacióntanto que pudieran reconocerse derechos de uso sobre los caudales reservados
... como la apl~cación, con participación activa de los interesados, de un programade medidas específico para proceder a suestablecimiento en los tramos de los ríos
donde hubiera qu.e articular una pluralidad de intereses contrapuestos.
Bibliograña
CARO-PATÓN CARMONA, I. y MENÉNDEZMARTÍNEZ, C. (2004), «Concepto, determinación e implantación de los caudalesecológicos. El problema de su afección aderechos concesionales preexistentes»,REDA, n.O 124, pp. 573-608.
DELGADO PIQUERAS, E (1992), Derecho de
aguas y Medio Ambiente, Tecnos, Madrid.
EMBID IRUJO,A. (1994), «Usos del agua e impacto ambiental: Evaluación de impactoambiental y caudal ecológico», RAp,n.O 134, pp. 109-154, o en La calidad de las
aguas (vol. col. dirigido por EMBID IRUJO),Madrid, Civitas, pp. 115-169.
FANLO LORAS, A. (2003), «La ruptura delprincipio de unidad de la cuenca: el Plande Protección Integral del Delta delEbro», RArAp, n.o 22, pp. 169-189.
HE RAS MORENO, G. (1994), «Planificaciónhidrológica y caudales ecológicos», enEMBID IRUJO, A. (Dir.), La calidad de las
aguas, Civitas, Madrid, pp. 225-232.
1 La utilización del término rescate se realiza
aquí, evidentemente, de una manera impropia, ya
HERRÁEZ VILAS, P. (2000), «Régimen jurídi_co de los caudales ecológicos», en I Con'..
greso sobre caudales ecológicos, Aproma, Barcelona, pp. 67-82.
LOPERENA ROTA, D. (1999), «Los caudales
ecológicos y la planificación hidrológica»,en EMBID IRUJO, A. (Dir.), Planificación hi
drológica y Política Hidráulica, Civitas, Madrid, pp. 203-219.
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S. (1997),Derecho de aguas, Civitas, Madrid.
MENÉNDEZ, C. y ERRUZ, J. (2000), «Conclusiones del Grupo de Trabajo: Aspectos legales de los caudales ecológicos», en ICongreso sobre caudales ecológicos, Aproma,Barcelona, pp. 337-338.
PALAU,A. (2000), «Aspectos biológicos de loscaudales ecológicos», en I Congreso sobre
caudales ecológicos, Aproma, Barcelona,pp. 35-37.
ISABEL CARO-PATÓN
CENTROS DE INTERCAMBIODE DERECHOS DEL AGUA
1. CONCEPTO
La constitución de un centro de inter
cambio de derechos del agua tiene porobjeto inducir desde la Administraciónactividades de transferencia de caudales
mediante la realización de una oferta pública de adquisición, que permitirá elrescate temporal de determinados volúmenes para su posterior adjudicación ausuarios interesados a cambio de un precio determinado 1.
Como se ha venido afirmando en los
distintos trabajos que se han elaboradosobre este instrumento, el mismo se ins-
que no se trata del mecanismo previsto en la Leyde Expropiación Forzosa.
323- CENTROS DE INTERCAMBIO DE DERECHOS DEL AGUA
:.;:¿;
pira en los llamados «bancos del agua»que se desarrollaron en la década de losnoventa en California, que sirvieron para
promover la reasignación de caudalesagrarios con destino a abastecimientosurbanos. El modelo es similar, aunque ennuestro caso adaptado a las peculiaridades sustantivas y organizativas del mode
lo regulador vigente sobre el agua.
La regulación prevista tanto en elTRLA como en el RDPH se enfoca
principalmente en la obtención de loscaudales, estableciendo una regulacióndetallada de las condiciones de la oferta.Se echa en falta, sin embargo, una deter
minación legal o reglamentaria más con
creta y exhaustiva sobre las condicionesde adquisición, de las que simplementese señala que deberán efectuarse deacuerdo a los principios de publicidad ylibre concurrencia.
La naturaleza jurídica de las relaciones
que se constituyen tanto con los oferentes como con los adquirentes finales del
agua responde a nuestro juicio a los parámetros de los contratos administrativos
especiales regulados por la LCAp, por loque, en todo aquello que no quede regu
lado por el TRLA y su RDPH, que enel caso de la cesión al adquirente finales prácticamente todo, deberán seguirselas determinaciones de la legislación decontratos de las Administraciones Públi
cas para esta modalidad contractual. Parece claro que en estos casos la Administración hidráulica actúa en el ámbito de
su giro o tráfico específico y se satisfacendirectamente finalidades públicas asociadas a la necesidad de reasignar de maneraeficaz aprovechamientos bien para fines
ambientales bien para paliar fenómenoshidrológicos extremos como las sequías
y situaciones coyunturales o estructuralesde escasez.
Mediante Acuerdo del Consejo deMinistros de 15 de octubre de 2004 se
permitió la constitución de estos centros en las cuencas del Júcar, Segura yGuadiana. En el Programa. Agua estáprevista la constitución en cada una delas cuencas de un Banco del Agua conel objeto de favorecer a través de esteprocedimiento una reasignación eficazde los derechos actuales sobre el agua, eincluso abrir la puerta a su transmisiónentre distintas cuencas, algo que ahorano es posible ya que los centros sólopueden operar en el espacio comprendido en cad~ ámbito de planificaciónhidrológica.
Los supuestos concretos en· que estoscentros pueden operar están tasados, sibien es cierto que la amplitud de los mo
tivos previstos en la Ley hace que prácticamente puedan constituirse y desarrollar su actividad con una sencilla justificación. El TRLA prevé la constituciónde estos centros cuando concurran las si
tuaciones reguladas en los artículos 55,56 y 58 de la Ley, a los que nos referiremos a continuación.
El supuesto contemplado en el artículo 55 es el más amplio, haciendo referencia a las exigencias de la explotaciónracional del recurso tanto en aguas superficiales como subterráneas. El precepto alude a la necesidad de llevar a cabo
actuaciones destinadas a garantizar la disponibilidad de los caudales para los diferentes usos concedidos, lo que constituyeuna de las funciones principales de lasConfederaciones. También permite mo
dificar el régimen de explotación condicionando o limitando el modo de utili-
ff
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ANTONIO EMBID IRUJOCatedrático de Derecho Administrativo
U niversidad de Zaragoza
(Director)
DICCIONARIODE DERECHO
DE AGUAS
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