Pgina 1 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Prtica processual Penal
II. DA AO PENAL
Arts. 24 a 62 do CPP
Arts. 100 a 106 do CP
1. CONCEITO:
Ao penal o direito de pedir ao Estado-Juiz
(titular do direito de punir) a aplicao do direito
penal objetivo a um caso concreto (o Estado detm o poder
de punir). J o processo a ferramenta (caminho
necessrio) de implementao do direito de ao, ou seja,
um procedimento em contraditrio que conta com a
relao jurdica processual.
Obs.:
Pedido? necessrio o pedido de condenao?
imperioso perceber que no o pedido de condenao que
vincula o magistrado condenao, pois sequer condio
essencial ao oferecimento da ao penal, demais disso, o
art. 385 do CPP1 faculta ao juiz condenar mesmo que o
Ministrio Pblico rogue pela absolvio.
Na verdade, "o conceito de ao processual penal, na
estrutura da pretenso acusatria, circunscreve-se a um
1 Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir
sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha
opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
Pgina 2 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
poder jurdico constitucional de invocao da tutela
jurisdicional e que exterioriza por meio de uma
declarao petitria (acusao formalizada) de que existe
o direito potestativo de acusar e que procede a aplicao
do poder punitivo estatal2".
Da, os seguintes conceitos:
a) Ao: direito potestativo (ou poder) concedido
ao rgo estatal (MP) ou ao particular, de
rogar ao Poder Judicirio a aplicao do
direito material, por meio da pretenso
acusatria art. 5, inc. XXXV da CF;
b) Pretenso acusatria: o poder de acusar (MP
ou ofendido nas aes penais privadas);
c) Acusao: a declarao petitria (denncia
ou queixa). Esta pode ser pblica ou privada,
portanto.
A classificao moderna das condies da ao penal
:
a) Fumus comissi delicti: prtica aparente de
crime fato criminoso que a conduta
praticada seja aparentemente tpica, ilcita e
culpvel;
2 LOPES JR, Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade
Constitucional. Lmen Juris. 2007.
Pgina 3 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
b) Punibilidade concreta: que no exista causa de
extino da punibilidade (art. 107 do CP) e
possibilidade de aplicao de pena (art. 61 do
CPP) aqui entra a antiga discusso da
prescrio em perspectiva j banida pelo STJ
Smula 438 inadmissvel a extino da
punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva com fundamento em pena hipottica,
independentemente da existncia ou sorte do
processo penal;
c) Legitimidade de parte: pertinncia subjetiva
do direito de ao. na lio de Buzaid
apud Cmara (2006. p. 127) a pertinncia
subjetiva da ao. a legitimao para
ocupar os polos da relao jurdica
processual. Na ao penal de iniciativa
pblica o polo ativo ocupado pelo Ministrio
Pblico (titular do jus puniendi); na ao
penal de iniciativa privada, o polo ativo
ocupado pelo ofendido ou seu representante
legal. O polo passivo ocupado pelo provvel
autor do fato.
d) Justa causa: elementos probatrios mnimos
(lastro probatrio mnimo Afrnio Silva
Jardim) de autoria e materialidade dos crimes
que deixam vestgios.
Pgina 4 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Obs.:
A questo do interesse de agir:
Muitos doutrinadores colocam o interesse de agir como
condio da ao no processo penal. Cabe recordar que o
interesse de agir consiste no binmio utilidade-
necessidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa
do interesse material pretendido e na sua adequao ao
provimento pleiteado. Por conseguinte, no ser recebida
a denncia quando estiver extinta a punibilidade do
acusado. Nesse caso, a perda do direito material de punir
resultou na desnecessidade de utilizao das vias
processuais. No entanto, essa condio criticada pela
doutrina, pois tal conceito trazido do Processo Civil e
no h possibilidade de adaptao ao Processo Penal, como
corolrio do princpio da necessidade e obrigatoriedade
da ao penal pblica, ora no h identidade do binmio
utilidade-necessidade no Processo Penal, pois no h como
se aplicar reprimenda penal, seno por intermdio do
processo penal condenatrio. Destarte, no existe delito
sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo
penal seno para determinar o delito e impor uma pena3.
O interesse inerente ao processo penal, no cabendo
discusso em torno do interesse. Tanto o Parquet como o
particular (nas aes de iniciativa privada) o interesse
inerente quele que tem legitimidade, pois no h
aplicao do direito material sem o uso das vias
jurisdicionais, isto , do processo (caminho necessrio).
3 Ibdem idem.
Pgina 5 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
2. CLASSIFICAO DA AO PENAL:
No mbito penal, a classificao trazida pela
doutrina cinge-se titularidade (classificao
subjetiva) do direito de ao, assim, classifica-se a
ao penal em pblica (de iniciativa do Ministrio
Pblico) e privada (de iniciativa do ofendido ou
representantes legais).
Ao penal pblica: exclusiva do Ministrio
Pblico (art. 100 do CP). Pode ser:
Incondicionada: nos crimes que ofendem a
estrutura social, o interesse geral, e por isso
independe da vontade de quem quer que seja;
Condicionada: depende de representao do
ofendido ou de requisio do Ministro da Justia
(art. 24 do CPP).
Pblica subsidiria da pblica (art. 2, 2 do
Decreto-lei 201/67 MPE p/ MPF; art. 109, V-A e
5 da CF).
Ao penal privada: nos crimes que afetam a esfera
ntima do ofendido A ao penal privada pode ser
exclusivamente privada, personalssima ou
subsidiria da pblica.
Pgina 6 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Condicionada
Pblica Incondicionada
Ao Penal Subsidiria da pblica
Exclusiva
Privada Personalssima (art. 236 do CP)
Subsidiria da pblica
3. PRINCPIOS DA AO PENAL PBLICA:
Os princpios que regem a ao penal pblica
incondicionada so os seguintes (Obrigatoriedade;
Divisibilidade; Indisponibilidade; Oficialidade - ODIO):
a) Princpio da obrigatoriedade, compulsoriedade ou
legalidade:
O Ministrio Pblico tem o dever, e no a faculdade,
de ingressar com a ao penal pblica, quando concluir
que houve um fato tpico e ilcito e tiver indcios de
sua autoria e materialidade. O Ministrio Pblico no tem
liberdade para apreciar a oportunidade e a convenincia
de propor a ao, como ocorre na ao penal privada.
Como o rgo Ministerial tem o dever de ingressar com
a ao penal pblica, o pedido de arquivamento deve ser
motivado (art. 28 do CPP). Devendo denunciar e deixando
de faz-lo, o promotor poder estar cometendo crime de
prevaricao.
Pgina 7 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Obs.:
Esse princpio foi mitigado com a entrada em vigor
da Lei Federal n 9.099/95 (arts. 74 e 76). No caso de
infrao de pequeno potencial ofensivo, antes de oferecer
a denncia, o Ministrio Pblico pode oferecer a
transao, um acordo com o autor do fato. Para caso
vigora o princpio da discricionariedade regrada ou
mitigada.
b) Princpio da (in)Divisibilidade:
A posio dominante no STJ e STF que ao penal
pblica aplica-se o princpio da divisibilidade, pois o
Ministrio Pblico pode eleger processar apenas um dos
ofensores, optando por coletar maiores evidncias para
processar posteriormente os demais, verbis:
No tocante a alegao pertinente a eventual
inobservncia do princpio da indivisibilidade da
ao penal, a jurisprudncia desta Corte consagra a
orientao segundo a qual o princpio da
indivisibilidade no se aplica a ao penal pblica,
podendo o Ministrio Pblico, como dominus litis,
aditar a denuncia, at a sentena final, para
incluso de novos rus, ou ainda oferecer nova
denuncia, a qualquer tempo, se ficar evidenciado que
as supostas vitimas tinham conhecimento ou poderiam
deduzir tratar-se de documento falso. IV - Habeas
corpus indeferido. (STF. HC 71538/SP - SO PAULO.
HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. ILMAR GALVO.
Julgamento: 05/12/1995. rgo Julgador: PRIMEIRA
TURMA). (grifado).
Pgina 8 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Alm disso, o art. 569 do CPP informa que as omisses
podero ser supridas a todo tempo, desde que antes da
sentena final, isto , o representante do Parquet pode
esperar o momento oportuno, aps a coleta probatria,
para aditar a inicial.
Contudo, segundo Rangel (2007. p. 212) no se trata
de aplicao da divisibilidade, pois o Parquet tem
obrigao de denunciar j que a responsabilidade da
infrao penal no fica ao talante do rgo de execuo
do Ministrio Pblico. possvel, todavia, o retardo no
oferecimento da denncia, isto , o Ministrio Pblico
poder esperar a coleta de provas mais firmes quanto aos
autores do fato criminoso (justa causa).
O Ministrio Pblico no pode escolher, dentre os
indiciados, qual vai processar. Decorre do princpio da
obrigatoriedade. Esse princpio (indivisibilidade)
aplicvel ao penal privada por expressa disposio do
art. 48 do CPP.
c) Princpio da indisponibilidade:
Depois de proposta a ao, o Ministrio Pblico no
pode desistir (art. 42 do CPP4).
Obs.:
4 Art. 42. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.
Pgina 9 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Nada impede que o membro do Ministrio Pblico
rogue a absolvio em processo em curso, recorra em favor
do ru ou at mesmo que ingresse com habeas corpus, sem
qualquer violao ao princpio da indisponibilidade;
Recurso do MP: manejado o recurso, o Promotor no
pode desistir, no entanto no est obrigado a recorrer;
Esse princpio tambm foi mitigado pela Lei n
9.099/95 (referente a crimes de menor potencial ofensivo
e contravenes penais - art. 61); o Ministrio Pblico
pode propor ao acusado a suspenso condicional do
processo, conforme art. 89 da LJE.
d) Princpio da oficialidade:
Os encarregados da persecuo penal so rgos
pblicos. O Estado titular exclusivo do direito de
punir e o faz por meio do devido processo legal. O
Ministrio Pblico titular exclusivo da ao penal
pblica.
Obs.:
No caso de inrcia do Ministrio Pblico, este
princpio sofre relativizao, pois a vtima pode
ingressar com ao penal privada subsidiria, art. 29 do
CPP.
4. AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA:
Pgina 10 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Ao pblica aquela titularizada privativamente
pelo Ministrio Pblico, em razo do art. 129, inc. I da
Carta da Repblica.
Obs.:
O art. 129, inc. I da CF/88 extinguiu o chamado
procedimento judicialiforme ou ao penal ex officio,
tambm chamado de "jurisdio sem ao" (verificava-se
nas contravenes penais - art. 26 do CPP5). Nesses
casos, o juiz ou a autoridade policial, por meio de
portaria ou pelo auto de priso em flagrante, iniciava a
ao penal (no havia denncia por parte do Ministrio
Pblico).
Na ao pblica incondicionada o Ministrio Pblico
independe de qualquer condio para agir, pois independe
da manifestao da vontade da vtima ou de terceiros.
Quando o artigo de lei nada mencionar, trata-se de ao
penal pblica incondicionada. regra no Direito Penal
brasileiro.
A ao penal pblica tem como titular exclusivo
(legitimidade ativa) o Ministrio Pblico (art. 129,
inciso I, da CF/88). Para identificao da matria
includa no rol de legitimidade exclusiva do Ministrio
Pblico, deve-se observar a lei penal. (Como
identificar?) Se o dispositivo ou as disposies finais
5 Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o
auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela
autoridade judiciria ou policial.
Pgina 11 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
do captulo nada mencionarem ou no trouxer as
expresses: somente se procede mediante representao;
somente se procede mediante requisio do ministro da
Justia ou somente se procede mediante queixa, apenas o
rgo Ministerial poder propor a denncia (pea inicial
de toda a ao penal pblica), ex vi do art. 100 do
Cdigo Penal.
Vale lembrar que apesar de a matria constar no rol
de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, se o
Parquet no oferecer a denncia no prazo legal, pode o
ofendido ou seu representante legal ingressar com ao
penal privada subsidiria da pblica (art. 5, inc. LIX,
da CF/886 e art. 29 do CPP).
5. AO PENAL PBLICA CONDICIONADA:
Apesar de o Ministrio Pblico ser o titular
exclusivo da ao (somente ele pode oferecer a denncia),
aqui ele depende de certas condies de procedibilidade
para ingressar em juzo. Sem estas condies, o Parquet
no pode oferecer a denncia. A condio exigida por lei
pode ser a representao do ofendido ou a requisio do
ministro da Justia.
6 LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se
esta no for intentada no prazo legal;
Pgina 12 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
5.1. Representao do ofendido:
Representao a manifestao de vontade do
ofendido, seu representante legal ou procurador com
poderes especficos (art. 39 do CPP), autorizando o
Ministrio Pblico a ingressar com a ao penal
respectiva. Sem essa autorizao, nem sequer poder ser
instaurado inqurito policial.
Se o dispositivo ou as disposies finais do captulo
mencionarem a expresso somente se procede mediante
representao, deve o ofendido ou seu representante legal
representar ao Ministrio Pblico para que este possa
ingressar em juzo. A representao no exige
formalidades, deve apenas expressar, de maneira
inequvoca, a vontade da vtima de ver seu ofensor
processado. Pode ser dirigida ao Ministrio Pblico, ao
juiz de Direito ou autoridade policial (art. 39 do
CPP7). Pode ser escrita (regra) ou oral, sendo que, neste
caso, deve ser reduzida a termo.
A representao tem natureza jurdica de condio
objetiva de procedibilidade. condio especfica da
ao penal pblica. A vtima (ou seu representante legal)
tem o prazo de seis meses da data do conhecimento da
7 Art. 39. O direito de representao poder ser exercido,
pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante
declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio
Pblico, ou autoridade policial.
Pgina 13 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
autoria (e no do crime), por dico do art. 38 do CPP8.
Tal prazo decadencial e contado para oferta da
representao e no para o ingresso do Ministrio Pblico
com a ao penal, podendo este oferecer a denncia aps
os seis meses. Tal prazo no corre contra o menor de 18
anos, ou seja, aps completar 18 anos, a vtima ter seis
meses para representar ao Ministrio Pblico. Repita-se,
tal prazo decadencial (art. 107, inciso IV, do CP).
Esse prazo no se suspende nem se prorroga (art. 10 do
CP).
A Lei de Imprensa, dispondo de forma diversa,
prescreve que o prazo para a representao de trs
meses, a contar da data do fato, isto , da data da
publicao ou da transmisso da notcia (Lei Federal n
5.250/67, art. 41, 1). (Dispositivos suspensos pela
medida cautelar n 130-7 do STF).
Se a vtima for menor de 18 anos, somente seu
representante legal pode oferecer a representao. Se o
ofendido for incapaz e no tiver representante legal o
juiz nomear um curador especial que decidir se
representar ou no. Se o ofendido era maior de 18 e
menor de 21 anos antes da entrada em vigor do novo Cdigo
Civil, tanto ele como seu representante legal tinham
8 Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu
representante legal, decair no direito de queixa ou de
representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no
caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denncia.
Pgina 14 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
legitimidade, com prazos independentes (Smula n 594 do
Supremo Tribunal Federal). Ambos podiam oferecer a
representao e, caso houvesse conflito entre os
interesses, prevalecia a vontade de quem queria
representar. Hoje, como o menor de 21 anos e maior de 18
no mais relativamente incapaz, desapareceu a figura do
seu representante legal.
Se houver conflito entre o interesse do ofendido e o
do seu representante legal, ser nomeado um curador
especial que verificar a possibilidade ou no da
representao (art. 33 do CPP).
No caso de morte do ofendido ou quando declarado
ausente, o direito de representao transmite-se ao
cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (enumerao
taxativa) art. 31 do CPP, por analogia legitimao
anmala.
Segundo o art. 25 do CPP9, pode o ofendido retratar-
se (ou seja, desistir da representao) at o
oferecimento da denncia. Aps o oferecimento da
denncia, a representao ser irretratvel, salvo no
caso de crimes da alada do JECRIM, como pontifica do
Enunciado n 35 do FONAJE10.
9 Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a
denncia. 10 ENUNCIADO N 35: At o recebimento da denncia possvel
declarar a extino da punibilidade do autor do fato pela renncia
expressa da vtima ao direito de representao.
Pgina 15 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Capez (2000. p. 109) assevera que a retratao da
retratao, ou seja, o desejo do ofendido de no mais
abrir mo da representao, no pode ser mais admitida,
pois uma vez observado a retratao, isto , a
manifestao de no ver mais processar o autor do fato,
deve ser declarada extinta a punibilidade do agente. A
jurisprudncia, no entanto, tem admitido este
inconveniente procedimento.
A representao no vincula (obriga) o Ministrio
Pblico a ingressar com a ao; o Ministrio Pblico
somente oferecer a denncia se vislumbrar a
materialidade do crime e os indcios de autoria, seno
poder pedir o arquivamento do inqurito policial.
A representao autorizao para a persecuo penal
de um fato e no de pessoas (eficcia objetiva). Assim, a
representao contra um suspeito se estender aos demais.
5.2. Requisio do Ministro da Justia:
Requisio o ato poltico e discricionrio pelo
qual o Ministro da Justia autoriza o Ministrio Pblico
a propor a ao penal pblica nas hipteses legais.
A doutrina entende que os casos de ao penal pblica
condicionada requisio do Ministro da Justia so
Pgina 16 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
casos em que a convenincia poltica em instaurar a
persecuo penal se sobrepe ao interesse de punir os
delitos.
Se o preceito legal mencionar a expresso somente se
procede mediante requisio do Ministro da Justia, para
que o Ministrio Pblico possa oferecer a denncia,
necessria tal formalidade. Tem natureza jurdica de
condio de procedibilidade e, como a representao, no
vincula o Ministrio Pblico a oferecer a denncia, este
pode requerer o arquivamento.
Podem-se citar as seguintes hipteses de requisio:
Crimes contra a honra praticados contra o
Presidente da Repblica (art. 141, inciso I,
combinado com o art. 145, pargrafo nico, do CP);
Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro,
fora do Brasil (art. 7, 3, alnea b, do CP);
A requisio autorizao para a persecuo penal de
um fato e no de pessoas (eficcia objetiva).
O Ministro da Justia no tem prazo para oferecer a
requisio, pode faz-lo a qualquer tempo (no se sujeita
ao prazo decadencial de seis meses, art. 38 do CPP),
desde que dentro do prazo prescricional. A lei silencia
sobre a possibilidade de retratao. Sobre o assunto, a
doutrina apresenta duas orientaes, notar:
Pgina 17 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Em defesa da retratabilidade da requisio oferecida
pelo Ministro da Justia, assinala DAMSIO DE JESUS
que o instituto da retrao previsto para a
representao do ofendido ser aplicado analogicamente
requisio. E acrescenta: o fundamento das duas
condies de procedibilidade (a representao e a
requisio) o mesmo: oportunidade e convenincia da
persecutio criminis, diferindo apenas em que uma tem
natureza particular e a outra poltica. Em
determinado momento podem ter desaparecido as razes
que levaram o Ministro da Justia requisio.
Entendimento esse que tambm perfilhado por
FERNANDO A. PEDROSO E JORGE ALBERTO ROMEIRO, sendo
que esse ltimo, a propsito, assinala a convenincia
do governo ligada ao interesse pblico no ato de
retratao da requisio oferecida. Contrariamente,
outra parte da doutrina tem defendido que a
requisio um ato irretratvel. Acaso quisesse o
legislador conferir requisio a caracterstica de
ser retratvel, teria consignado tal possibilidade de
forma expressa, como fez com a representao.
Referido silncio seria a demonstrao eloqente da
irrevogabilidade da requisio. E o PROF. FERNANDO DA
COSTA TOURINHO conclui que sendo um ato
administrativo, como a requisio, partindo do
governo por meio do Ministro da Justia, h de ser,
necessariamente, um ato que se reveste de seriedade.
Dispondo de larga margem de tempo para encaminh-la
ao Ministrio Pblico, de certo ter oportunidade
para julgar das suas vantagens ou desvantagens, da
sua convenincia ou inconvenincia11.
11 In SOARES, Cristiane. A Ao Penal Pblica Condicionada
Requisio do Ministro da Justia. Disponvel em:
http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=100, consultado
em 10.03.2008.
Pgina 18 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
6. AO PENAL PBLICA SUBSIDIRIA DA PBLICA:
encontrada nos arts. 2, 2 do Decreto-lei 201/67
MPE p/ MPF (crimes de responsabilidade dos prefeitos) e
art. 109, V-A e 5 da CF.
Decreto-lei 201/67
Art. 2 O processo dos crimes definidos no artigo
anterior o comum do juzo singular, estabelecido
pelo Cdigo de Processo Penal, com as seguintes
modificaes:
2 Se as previdncias para a abertura do inqurito
policial ou instaurao da ao penal no forem
atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministrio
Pblico estadual, podero ser requeridas ao
Procurador-Geral da Repblica.
Constituio Federal
Art.109 (omissis)
5 Nas hipteses de grave violao de direitos
humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes
decorrentes de tratados internacionais de direitos
humanos dos quais o Brasil seja parte, poder
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em
qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal
7. AO PENAL PRIVADA:
a ao proposta pelo ofendido ou seu representante
legal. O Estado, titular exclusivo do direito de punir
(art. 129, inciso I, da Constituio Federal), por razes
de poltica criminal (por exemplo: o escndalo do
processo ou "streptus judici"), outorga ao ofendido o
Pgina 19 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
direito de ao. O ofendido, em nome prprio, defende o
interesse do Estado na represso dos delitos
legitimao extraordinria.
Como dito, o Estado o titular exclusivo do direito
de punir. Nas hipteses de ao penal privada, ele
transfere ao particular a iniciativa da ao (persecuo
acusatria), mas no o direito de punir. O ofendido,
portanto, em nome prprio, defende interesse alheio
(legitimao extraordinria). Na ao penal pblica,
ocorre legitimao ordinria porque o Estado soberano,
por meio do Ministrio Pblico, que movimenta a ao.
Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente
enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante
legal, ou seus interesses colidirem com os deste ltimo,
o direito de queixa poder ser exercido por curador
especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP12).
Obs.:
Os efeitos da emancipao civil no incidem sobre
a esfera penal. O menor emancipado no est autorizado a
representar, devendo-se nomear um curador especial para
ele.
12 Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou
mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os
daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador
especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico, pelo juiz competente para o processo penal.
Pgina 20 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
At a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, se maior
de 18 e menor de 21 anos, o direito de queixa era
titularizado pelo ofendido e por seu representante legal,
independentemente, conforme a Smula n 594 do Supremo
Tribunal Federal. O art. 34 do CPP foi derrogado pelo
art. 5 do novo Cdigo Civil. Hoje, se o ofendido for
maior de 18 anos, o direito de queixa somente poder ser
exercido por ele.
No caso de morte do ofendido, ou de declarao de
ausncia, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento
acusao, passa a seu cnjuge, ascendente, descendente ou
irmo (art. 31). Exercida a queixa pela primeira delas,
as demais se acham impedidas de faz-lo, s podendo
assumir a ao no caso de abandono pelo querelante, desde
que o faam no prazo de sessenta dias, observada a
preferncia do art. 36 do CPP, sob pena de perempo
(art. 60, inciso II). A doutrina considera esse rol
taxativo e preferencial legitimao anmala. No caso
de ao penal privada personalssima, o direito de ao
intransfervel.
6.1. Princpios da ao penal privada:
Os princpios que regem a ao penal privada so os
seguintes:
Pgina 21 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
a) Princpio da convenincia ou oportunidade:
O ofendido tem a faculdade, no o dever de propor a
ao penal. o reverso do princpio da obrigatoriedade
ou legalidade.
b) Princpio da disponibilidade:
O ofendido pode desistir ou abandonar a ao penal
privada at o trnsito em julgado da sentena
condenatria, por meio do perdo ou da perempo (arts.
51 e 60 do CPP, respectivamente). A desistncia com a
aceitao do ofendido equivale ao perdo.
c) Princpio da indivisibilidade (art. 48):
O ofendido obrigado a incluir na queixa todos os
ofensores. No obrigado a apresentar a queixa, mas, se
o fizer, obrigado a interpor contra todos (art. 48 do
CPP). A excluso voluntria na queixa-crime de algum
ofensor acarreta a rejeio da pea inicial em face da
ocorrncia da renncia tcita no tocante ao no includo.
Esta causa extintiva da punibilidade comunica-se aos
demais querelados (art. 49 do CPP).
Destaque-se que o querelante obrigado a oferecer
queixa contra todos autores do fato (querelados), mas no
o reverso, pois somente um querelante pode exercer o
Pgina 22 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
direito de queixa, justamente pelo princpio da
convenincia ou oportunidade.
O Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para
nela incluir os outros ofensores, porque estaria
invadindo a legitimao do ofendido. Com o mesmo
raciocnio, cabe destacar que em ao de iniciativa
privada o MP no pode recorrer em caso de absolvio, a
que o recurso mero desdobramento do direito de ao.
Contudo, o aditamento possvel o Ministrio Pblico
fazer o aditamento, nos termos do art. 45 do Cdigo de
Processo Penal, com o desiderato de correo de erros
formais:
A liberdade do Estado-acusao ampla quando se
tratar de queixa proveniente de ao privada
subsidiria da pblica, podendo at incluir co-
autores. Mas no pode o promotor substituir-se ao
ofendido no desejo de processar este ou aquele
agressor quando a ao penal for exclusivamente
privada (Nucci, 2007. p. 162).
6.2. Espcies de Ao Penal Privada:
Ao penal exclusivamente privada ou propriamente
dita: aquela proposta pelo ofendido ou seu
representante legal, que permite, no caso de morte
do ofendido, a transferncia do direito de
oferecer queixa ou prosseguir na ao ao cnjuge,
ao ascendente, ao descendente ou ao irmo (art. 31
do CPP).
Pgina 23 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Ao penal privada personalssima: aquela que s
pode ser promovida nica e exclusivamente pelo
ofendido. Exemplo: induzimento a erro essencial
(art. 236, pargrafo nico, do CP). Assim,
falecendo o ofendido, nada h que se fazer a no
ser aguardar a extino da punibilidade do agente.
Demais disso, sendo o ofendido menor imperioso
que se aguarde a capacidade processual, uma vez
que sequer o representante pode oferecer a queixa-
crime.
Ao penal privada subsidiria da pblica: aquela
proposta pelo ofendido ou por seu representante
legal na hiptese de inrcia do Ministrio Pblico
em oferecer a denncia (art. 29 do CPP).
Obs.:
A jurisprudncia fala ainda da ao privada
concorrente em caso de crimes contra honra de funcionrio
pblico em razo de suas funes, ver: "Smula n 714 do
STF - concorrente a legitimidade do ofendido, mediante
queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada
representao do ofendido, para a ao penal por crime
contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio
de suas funes".
6.3. Institutos pertinentes ao tema:
a) Decadncia: pela perda da faculdade de acionar
o Estado (direito de ao) para que o Estado-Juiz diga o
Pgina 24 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Direito, em corolrio do decurso do prazo, j que "o
Direito no socorre aos que dormem" ou "dormientibus non
succurrit jus". A decadncia enseja a extino da
punibilidade, art. 107 do CP.
Em regra, o prazo para o oferecimento da queixa de
seis meses a contar do conhecimento da autoria (art. 103
do CP13). Tratando-se de ao penal privada subsidiria, o
prazo ser de seis meses a contar do encerramento do
prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia.
Trata-se de prazo de direito material contado de
acordo com o art. 10 do CP, computando-se o dia do comeo
e excluindo-se o do final; no se prorroga caso findar em
domingo ou feriado. Interrompe-se com o oferecimento da
queixa, e no com o seu recebimento. O recebimento
interrompe a prescrio.
Obs.:
A decadncia do direito de queixa subsidiria no
extingue a punibilidade, s extingue o direito de ao,
portanto, o Ministrio Pblico pode oferecer a denncia a
qualquer tempo, mesmo aps os seis meses.
b) Renncia (arts. 49/50 do CPP):
13 Decadncia do direito de queixa ou de representao
Art. 103. Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai
do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do
prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem
o autor do crime, ou, no caso do 3 do artigo 100 deste Cdigo,
do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.
Pgina 25 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
a abdicao do direito de oferecer queixa ou
representao. S possvel renunciar a uma ao penal
privada ou a uma ao penal pblica condicionada, tendo
em vista que o Ministrio Pblico jamais pode renunciar a
qualquer ao pblica.
A renncia unilateral e antes do incio da ao
penal, ou seja, no depende da aceitao do agente, sendo
causa extintiva da punibilidade. A renncia, no entanto,
extraprocessual, s poder existir antes da propositura
da ao e irretratvel.
Existem duas formas de renncia:
Expressa: quando houver uma declarao assinada
pela vtima;
Tcita: quando a vtima praticar ato incompatvel
com a vontade de processar (exemplo: o casamento
da vtima com o agressor).
A renncia concedida a um ru estende-se a todos, ou
seja, quando houver vrios rus, a renncia com relao a
um deles implica, obrigatoriamente, renuncia a todos, por
fora do art. 50 do CPP.
No caso de dupla titularidade para propositura da
ao, a renncia de um titular no impede a propositura
da ao pelo outro.
Pgina 26 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
c) Perdo do Ofendido (arts. 51/59 do CPP):
possvel somente na ao penal privada, tendo em
vista que o Ministrio Pblico no pode perdoar o
ofendido. O perdo aceito obsta o prosseguimento da ao,
causando a extino da punibilidade. Verifica-se o perdo
aps o incio da ao, pois, tecnicamente, o perdo antes
da ao configura renncia. Admite-se o perdo at o
trnsito em julgado final.
Existem duas formas de perdo:
Expresso: quando houver uma declarao assinada
pelo querelante;
Tcito: quando o querelante praticar ato
incompatvel com a vontade de processar.
O perdo bilateral, depende sempre da aceitao do
querelado. Caso no haja aceitao, o processo
prosseguir. A lei assegura ao querelado o direito de
provar sua inocncia. A aceitao do querelado poder
ser:
Expressa: quando houver uma declarao assinada;
Tcita: se no se manifestar em trs dias.
O perdo concedido a um co-ru estende-se a todos,
entretanto, se algum dos co-rus no o aceitar, o
Pgina 27 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
processo seguir somente para ele. A doutrina entende que
possvel o perdo parcial, como, por exemplo, perdoar
por um crime e no perdoar por outro (a lei omissa a
esse respeito).
Caso o perdo seja oferecido por procurador, este
dever ter procurao com poderes especiais para o
perdo.
d) Perempo (art. 60 do CPP):
A perempo traz a idia de descaso, desdia,
descompromisso. a sano processual, imposta
judicialmente, em razo de negligncia da vtima (ou
representante legal) na conduo da ao penal privada.
So hipteses de perempo (art. 60 do CPP):
Quando o querelante deixa de promover o andamento
do processo por 30 dias seguidos, a perempo
automtica;
Quando morre o querelante ou torna-se incapaz e
nenhum sucessor aparece para dar prosseguimento
ao, em 60 dias;
Quando o querelante deixa de comparecer a ato em
que deveria pessoalmente estar presente;
Quando o querelante deixa de pedir a condenao do
querelado nas alegaes finais;
Quando o querelante pessoa jurdica que se
Pgina 28 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
extingue sem deixar sucessor;
Quando morre o querelante na ao penal privada
personalssima.
7. REQUISITOS DA INICIAL (art. 41 do CPP):
Os principais elementos da exordial acusatria
esto dispostos no art. 41 do CPP, in litteris:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a
exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias(1)
, a qualificao do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa
identific-lo(2)
, a classificao do crime(3)
e,
quando necessrio, o rol das testemunhas(4)
.
(1) Descrio completa dos fatos em todas as
circunstncias: no Processo Penal, o ru
defende-se dos fatos a ele imputados, sendo
irrelevante a classificao jurdica destes. O
que limita a sentena so os fatos; sua
narrao incompleta acarreta a nulidade da
denncia, se a deficincia inviabilizar o
exerccio do direito de defesa (princpio da
vinculao temtica). A omisso de alguma
circunstncia acidental no invalida a queixa
ou a denncia, podendo ser suprida at a
sentena (art. 569 do CPP). Na hiptese de
concurso de agentes (co-autoria e participao
art. 29 do CP), sempre que possvel,
necessria a descrio da conduta de cada um,
Pgina 29 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
salvo quando impossvel em crime societrio ou
multitudinrio, como pontificou o STJ14;
(2) Qualificao do denunciado:
individualizao do acusado. No havendo dados
para a qualificao do acusado, a denncia
dever fornecer seus dados fsicos (traos
caractersticos), desde que possvel, por
exemplo, pea vestibular contra determinado
lder do MST sediado em Mari/PB, conhecido
apenas pelo apelido de Biu de Zefa Maria;
(3) Classificao jurdica dos fatos: a
correta classificao do fato imputado no
requisito essencial da denncia, pois no
vincula o juiz que pode dar aos fatos definio
jurdica diversa. O ru se defende dos fatos e
no da acusao jurdica (juria novit curia o
juiz conhece o direito), inclusive pela
faculdade traada no art. 383 do CPP15
(emendatio libelli);
(4) Rol de testemunhas: a denncia o
momento oportuno para o arrolamento das
testemunhas, sob pena de precluso. Perdida a
oportunidade, o rol poder ser apresentado
aguardando-se que o juiz proceda oitiva
considerando as testemunhas como suas, segundo
14
Nesse contexto, tratando-se de crime societrio, dispensvel a descrio minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que a exordial narre a conduta delituosa de forma a
possibilitar o exerccio da ampla defesa. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. (STJ RO-HC 200601256980 (19686 SP) 5 T. Rel Min. Laurita Vaz DJU 13.08.2007 p. 00389). 15
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou quei xa, poder atribuir-lhe
definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. (Redao dada
pela Lei n 11.719, de 2008).
Pgina 30 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
os manuais, considera-se testemunha a pessoa
fsica que, em Juzo, declara o que sabe sobre
os fatos em litgio no processo penal, Sanches
Cunha (2008. p. 102). O nmero das testemunhas
numerrias16 varia conforme o procedimento. No
procedimento comum o nmero mximo de
testemunhas numerrias de 08 (oito), todavia,
para cada fato e para cada autor, como j
mencionado na doutrina: embora a redao
anterior do art. 398 mencionasse no mximo
oito testemunhas, j se entendia que esse
nmero deveria ser computado por acusado e por
fato delituoso, o que deve permanecer na nova
disciplina legal, Mendona (2008, p. 295);
Endereamento: o endereamento equivocado
caracteriza mera irregularidade, sanvel com a
remessa dos autos ao juiz competente;
Pedido de condenao: no se exige frmula
sacramental peo a condenao, basta que
fique implcito o pedido. A falta acarreta mera
irregularidade;
Nome, cargo e posio funcional do autor: s
haver nulidade quando essa falta inviabilizar
por completo a identificao da autoria da
denncia;
Assinatura: a falta no invalida a pea se no
houver dvidas quanto a sua autenticidade, como
pontifica Tvora (2008, p. 149): revelando-se
16
Aquelas que devem ser arroladas pelas partes e depem sobre compromisso.
Pgina 31 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
ocasional esquecimento, mas certificando-se a
real autoria, passa a mera irregularidade.
Obs.:
As omisses podem ser suprimidas at a
sentena (art. 569 do CPP17).
8. PRAZOS:
8.1. Denncia:
Por fora do art. 46 do CPP18, o prazo geral
para o oferecimento da denncia de 15 (quinze)
dias se o indiciado estiver solto e de 05 (cinco)
dias, caso se encontre enclausurado. O excesso de
prazo no invalida a denncia, podendo provocar o
relaxamento da priso. Entretanto, a legislao
extravagante traz prazos especficos, notar:
Crime eleitoral art. 357 do CEL19 10 dias;
Txicos art. 54, inc. III da Lei n
11.343/200620 10 dias;
Crime contra a economia popular art. 10,
17
Art. 569. As omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou, nos processos das contravenes
penais, da portaria ou do auto de priso em flagrante, podero ser supridas a todo o tempo, antes da
sentena final. 18
Art. 46. O prazo para o oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 (cinco) dias, contado da data em que
o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 (quinze) dias, se o ru estiver solto ou
afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (artigo 16), contar-se- o prazo da
data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos. 19
Art. 357. Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico oferecer a denncia dentro do prazo de 10 (dez) dias. 20
Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de
informao, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias:
(...) III - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.
Pgina 32 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
2 da Lei n 1.521/5121 2 dias;
Abuso de autoridade art. 13 da Lei n
4.898/6522 48 horas.
8.2. Queixa:
O prazo para se ofertar a queixa-crime de 06
(seis) meses, contados do dia em que o ofendido
vier a saber quem o autor do crime. No caso de
ao penal privada subsidiria, o prazo ser de
seis meses, a contar do esgotamento do prazo para o
oferecimento da denncia, todavia, da mesma forma
que a denncia h prazos especiais:
Crime de induzimento a erro essencial art.
236 do CP23 seis meses aps o trnsito em
julgado da sentena que anule o casamento;
Crime contra a propriedade intelectual art.
529 do CPP 30 dias, contados da homologao
do laudo, que ficar em cartrio disposio
do ofendido.
9. ESPECIFICIDADES ATINENTES QUEIXA:
21
2. O prazo para oferecimento da denncia ser de 2 (dois) dias, esteja ou no o ru preso. 22
Art. 13. Apresentada ao Ministrio Pblico a representao da vtima, aqule, no prazo de quarenta e oito horas,
denunciar o ru, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requerer ao Juiz a sua citao, e, bem
assim, a designao de audincia de instruo e julgamento. 23
Pargrafo nico. A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de
transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Pgina 33 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
9.1. Da procurao (art. 44 do CPP24):
Os requisitos do manejo da queixa so os mesmos
requisitos da denncia, acrescida a formalidade do
art. 44 do CPP, j que a pea confeccionada por
advogado. A finalidade da procurao outorgada pelo
querelante conter o nome do querelado e a descrio
do fato criminoso a de fixar eventual
responsabilidade por denunciao caluniosa no
exerccio do direito de queixa. O STJ pontificou
que a irregularidade na procurao no suprida
dentro do prazo decadencial enseja a extino da
punibilidade, verbatim:
Informativo do STJ n 174 de 2003.
REPRESENTAO. PROCURAO. AUSNCIA:
peremptrio e passvel de extino de
punibilidade do agente o prazo decadencial para
propositura da ao penal com base em queixa-
crime, a qual exige poderes especiais de
representao (art. 41, 1, da Lei n
5.250/1967). Mesmo que o querelante tenha
exercido seu direito no ltimo dia do prazo,
no estava regular: dela no constava a
procurao do advogado. O que resultou em
nulidade do processo por vcio de representao
processual, no sanvel com a posterior juntada
do instrumento procuratrio porque j extinta a
punibilidade do agente pela decadncia do
direito de queixa-crime. REsp 442.772-DF, Rel.
Min Jos Arnaldo da Fonseca, julgado em
27/5/2003. (sublinhado).
24
Art. 44. A queixa poder ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato
o nome do querelado e a meno do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligncias que
devem ser previamente requeridas no juzo criminal.
Pgina 34 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
Entrementes, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j
afirmou que a presena dos querelantes em
audincias servem para suprir o defeito na pea de
representao, notar:
Na espcie, a presena das querelantes em
audincias realizadas depois de findo o prazo
decadencial basta a suprir o defeito da
procurao. (STF HC 84397 DF 1 T.
Rel. Min Seplveda Pertence DJU 12.11.2004
p. 00029).
9.2. Aditamento da Queixa (art. 45 do CPP25):
O Ministrio Pblico pode aditar a queixa para
nela incluir circunstncias que possam influir na
caracterizao do crime e na sua classificao, ou
ainda na fixao da pena (aditamento objetivo).
O prazo para aditamento da queixa pelo
Ministrio Pblico de trs dias, a contar do
recebimento dos autos pelo rgo ministerial.
Aditando ou no a queixa, o Ministrio Pblico
dever intervir em todos os termos do processo, sob
pena de nulidade.
Tratando-se de ao penal privada subsidiria
da pblica, o Ministrio Pblico poder, alm de
aditar a queixa, repudi-la, oferecendo denncia
25
Art. 45. A queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Ministrio Pblico, a
quem caber intervir em todos os termos subseqentes do processo.
Pgina 35 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
substitutiva (art. 29 do CPP26).
Segundo Rangel (2007, p. 241), acompanhado por
Tourinho Filho, possvel o aditamento para
incluso de novos autores, desde que o querelante
no tinha cincia da participao ou co-autoria
quando do oferecimento da queixa, perceber:
Desta forma, no obstante tratar-se de ao
penal de iniciativa privada, cujo legitimado,
extraordinrio o ofendido, tem o Ministrio
Pblico legitimidade para aditar a queixa-
crime, desde que no haja renncia por parte do
ofendido.
10. REFERNCIAS:
BATISTA PINTO, Ronaldo; SANCHES CUNHA, Rogrio. Processo
penal doutrina e prtica. Salvador: Jus Podivm, 2008.
BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal. 3
edio. So Paulo: Saraiva, 2008.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 5 edio. So
Paulo: Saraiva, 2000.
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal, teoria
crtica e prxis. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2009.
MENDONA, Andrey Borges de. Nova reforma do cdigo de
processo penal. So Paulo: Mtodo, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal
26
Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao
Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo,
fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao
como parte principal.
Pgina 36 de 36
Prof. Mrcio Gondim
Prtica Jurdica IV
comentado. 6 edio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 3
edio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
PNCARO AVENA, Norberto Cludio. Processo penal, srie
cursos e concursos. 2 edio. So Paulo: Mtodo,
2006.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12 edio. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. de. Curso de
direito processual penal. 2 edio. Salvador: Jus
Podivm, 2008.
Recommended