Crítica de la Razón Jurídica

Alejandro Nieto

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PERIENECEA: =---UNIVERSIDAD CENTROAÍ,,TERacÁñh ¡,s. cnñnsq!BLtoTECA-P. FLoRENÍlivó íooarE- s:-_r_,,

EDITORIAL TROTTA

CONTENIDo: DERECHO NORMADO Y DERECHO PRACTICADO

Desde Georg Jellinek se admite pacíficamente la "fuerza normativade los hechos". Pues bien, la teoúa del Derecho practicado se limitaa insistir y a dar un paso más en esta dirección: los hechos no sólotienen fuerza normativa creadora de normas sino que sirven también

-y quizás en primer término- para validarlas, para sacarlas del papely convertirlas en realidad social. Adrnitido esto, tcómo puede negar-se entonces que todos los actos jurídicos (o sea, con efectos jurídicos)forman parte del Derecho? La energia expansiva del principio de la,rfuerza normativa de los hechos, empieza a borrar las diferencias entrelo jurídico y lo no jurídico, lo legal y lo ilegal, que de ordinario se tienenpor claras y precisas.

Lateoría del Derecho practicado recoge las proposiciones del .Dere-cho aplicado» por los jueces y del "Derecho ejecutado, por la Adminis-tración, mas no se detiene en ellas sino que las extiende a las decisionesjurídicas practicadas por otros sujetos, los agentes sociales privados. Endefinitiva y volviendo a los orígenes de la tan denostada Escuela Histó-rica, se llama Derecho a lo qwe se practica en calidad de tal. El centro de

grauedad del Derecho, por tanto, no está en el punto de partida (la Ley,el Ordenamiento lurídico) sino en lo que parece ser el punto de llegada(el cornportamiento soci.al concreto). Por decirlo con palabras de Aqui-lino Iglesias, "la regla jurídica establecida por el Estado por medio de laley es derecho, pero sólo y en la medida en que se observe realmente en

la sociedad"; "el Derecho se identifica con la forma concreta de vivir losmiembros de una determinada sociedad"; ola ley es una regla jurídica

[que] sólo se convertirá en norma jurídica si logra enraizarse en las

conductas diarias de los hombres en sociedadr.Una mención especial merece el Derecho practicado por grupos

corporatiyos o sectoriales que ellos mismos han creado con indepen-dencia de la ley, como un ordenamiento que corre paralelo al estatal.Estas autorregulaciones econórnicas son, por tanto, Derecho normado yal tiempo Derecho practicado. Y aquí no suele haber normas desechadasporque los grupos no dilapidan inútilmente su energía normativa y se

limitan a regular lo que les puede ser útil y saben de antemano que vana aplicar.

Estructura abierta, interactiua y reticular del Derecbo

[,as observaciones que acaban de hacerse sobre la dialéctica de las reso-Iuciones fudiciales y sobrc la irucidencia de la práctica lurídica sobre las

n()nnas n«rs lrarr rbicrt«¡ cl callrii¡rt¡ lracia una visión interactiva reticular

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CRfTICA DE LA RAZÓN JURIDICA

del Derecho, que es la clave de bóveda del presente libro y a la que se

ha venido apuntando reiteradamente en las páginas anteriores. Porque

los distintos elementos del Derecho, que ya conocemos, se organizan de

acuerdo con una estructura de red y, además, se conexionan interacti-

vamente.Lo verdaderamente característico del Derecho -tal como en este

libro se entiende- no es sólo que se trata de un conjunto de referentes

sino la forma interactiua en que todos ellos se relacionan como conse-

cuencia de su dependencia mutua.En el Derecho clásico (lo mismo que en la física y Ia biología clási-

cas) se creía que las relaciones jurídicas eran lineares y unidireccionales,

es áecir, un finómeno era causa del siguiente y así sucesivamente- En

nuestro campo se suponía que la ley determinaba los actos iurídicos y,

en su caso, las sentencias, de la misma manera que éstas daban lugar, a

su vez, a los hechos jurídicos de su ejecución.

La mejor formulación de este sistema se debe al austriaco Merkl,

quien ideá hace casi un siglo una ingeniosateoria para explicar el fun-

c'ionamiento del Derecho que é1 concebía en forma de cadena, cuyo

primer eslabón era la ley (y en su caso la Constitución), con el que se

enlazabael segundo formado por reglamentos o disposiciones adminis-

trativas de desarrollo; y a continuación aparecían los actos administrati-

vos singulares de ejecución que se cerraban con los actos particulares de

cump[áiento voluntario o forzoso. Dejando a un lado algunas variantes

-r.girul.r, lo importante para este autor era que en cualquier-caso el

purJd. la nor-a a la acción se realizaba de forma gradual y eslabona-

á, ,., ,r, proceso lineal unidireccional que llevaba de lo abstracto a lo

.orr.r.,o, d. lo general a lo particular, de lo normado a lo practicado'

En un cierto momento apareció, no obstante, el pensamiento dia-

léctico (como en la física el cibernético), que se percató de que en una

misma relación linear corrían impulsos en las dos direcciones contra-

rias, de tal manera que el fenóméno causado influía a su vez sobre el

causante. Una observación agudísima por sí misma, pero que además

abrió paso a otras constataciones posteriores no menos fértiles, porque

to q". parece indudable es que hóy no es admisible ver en el Derecho

,rr, ti*pt. proceso lineal y unidireccional; pero tampoco se ob§erva un

simple'movimiento dialéctico de regreso y de retroalimentación; y la

siff;ción se complica aún más por la presencia de otras líneas de fuerza

que complican la relación sociedad-Derecho (y su inversión dialéctica

Derecho-Estado).Para explicar esta situación

-superando las anteriores y sucesivas

figuraciones de la línea recta, el círculo, la espiral o el triángulo- la

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CONTENIDO: DERECHO NORMADO Y DERECHO PRACTICADO

sociología actual (y a su remolque una parte de la Teoría del Derecho)acude a la figura, hoy tan de moda en todos los campos científicos, delsistema en red, que significa que todos los nódulos se relacionan entre sldirectamente en una pluralidad de líneas y direcciones. Una figura cier-tamente compleja pero esclarecedora de lo que sucede en el Derecho,tal como se,irá viendo con reiteración a Io largo de este libro.

El Derecho se nuclea en torno a cuatro elementos procedentes cadauno de ellos de un agente social distinto: el Legislador, los jueces, losautores y los particulares (el pueblo, podría decirse). Estos elementos se

relacionan entre sí todos con todos directamente y de forma interactiva,es decir, que no sólo influye cada uno sobre los otros sino que resultainfluido, además, por todos ellos en un proceso en movimiento cons-tante. Sistema reticular e interactivo y también abierto por cuanto todosestos elementos, además de relacionarse entre ellos, influyen sobre yson influidos por el contexto exterior. La metáforu de la red refleja, endefinitiva, que el Derecho está organizado en una estructura reticularinteractiva y abierta.

Veamos el caso de la ley. La ley influye sobre el contexto exteriordesde el momento en que determina con mayor o menor eficacia loscomportamientos sociales; pero es influida, a su vez, por las presionessociales, los partidos políticos, las fuerzas económicas organizadas ono y los intereses e ideologías personales de los parlamentarios. Asíse visualiza la nota de "abierta, que tiene la ley. En cuanto a la nota«reticular»: piénsese que la ley influye sobre los jueces y sus sentencias,sobre los particulares a los que da reglas de comportamiento y sobre losautores, quienes elaboran sus doctrinas partiendo de la ley. Respecto dela nota de "interactiva" es fácil comprobar que los jueces, sin perjuiciode recibir la influencia de la le¡ influyen por su parte sobre ella desdeel momento en que fijan su alcance normativo (precisando su conteni-do) y operatividad (ya que la aplican totalmente o sólo en parte o enabsoluto).

Pues bien, lo mismo sucede con los demás elementos. La apertura dela jurisprudencia o comunicación con el contesto exterior se manifiestaen una dirección por la influencia que ejerce sobre las relaciones socialesy en la otra dirección por la influencia que ella recibe de la sociedad,de los partidos políticos, de los gobiernos y de las ideologías e interesespersonales de los jueces. Colocados ya dentro del sistema jurídico, lassentencias influyen sobre las leyes (en el proceso dialéctico de retroali-mentación de que se ha hablado antes), sobre los autores (que elaboransu doctrina partiendo también de las resoluciones judiciales) y sobre losparticulares (a los que resuelven sus conflictos) e impone determinadas

CRfTICA DE LA RAZÓN JURÍDICA

conductas. Pero aquí opera también la interactuación desde el momento

en que las leyes, las doitrinas y las prácticas jurídicas de los particulares

influyen sobre las sentencias.

Éo, lo que se refiere a los autores su apertura es aún más mani-

fiesta, puesto que son permeables a alguna ideología, a su formación

^r^déÁir y a l,os interéses de sus clientes mientras que, a la inversa, su

acrividad personal modifica las prácticas sociales. Dentro del sistema

áependen'de las leyes y de la juiisprudencia al tiempo que sobre ellas

irr.id.., con singulár intensidad incluso aunque en ocasiones ni siquie-

ra se percaten de ello los influidos.Las influencias de las leyes, iurisprudencia y doctrina sobre los

particulares, son harto conocidas, pero, en cambio, no se reflexiona lo

suficiente sobre el reflejo dialéctico, que también tiene gran importan-

cia. Los particulares con su aquiescencia convalidan las leyes y con su

resistencia pueden paralizar sus efectos. En su consecuencia el Legisla-

dor siempre está atento a la respuesta ciudadana y, a tenor de ella, con

f.e.o.rr.i" deroga sus leyes y desde luego las reforma. El caso de los

ilícitos es singulirmente significativo a este propósito. L9s actos ilícitos

de los particolrr., retroactúan de inmediato sobre la Administración ¡.rr ro irro, sobre los iueces, que han de reaccionar sancionando, con-

denando o anulando, pero no de manera automática y previsible sino

desigual y de ordinarió imprevisible. Una retroacción que puede llegar

hrrá lu ley dado que el Ligislador, a la vista de los efectos reales que

hu p.odo.ido l, norma, suále rectificarla para ajustarla a la realidad.

Eniefinitiva, una ley es un experimento social que realiza el _Estado

y

que le sirve parair oafinando la puntería, a través de un procedimiento

constante de ensaYo Y error.Huelga decir quÉ, aun cuando esta idea no se haya todavía.desa-

rrollado mínimamente entre nosotros, es perfectamente conocida por

la doctrina española y Santiago Muñoz Machado, por eiemplo, la ha

formulado co' preciriOn al háblar de la "pérdida de centralidad en la

generación del berecho y la transformación de los sistemas jurídicos

ácto"l., en policéntricos, donde el Derecho se genera con una dinámi-

ca multipunto, actuando en la formulación de reglas que cuentan con

muy diversa, i r..r,., de legitimación, que extienden su poder sobre

espacios territoriales de muy diversas dimensiones y que actúan con

nórmativas que a veces son obligatorias y vinculantes, otras vinculan

de factoy otüs requieren la adhesión voluntaria de los operadores o de

las'organizaciones en que participan. Este Derecho preventivo de nues-

tro, d"í"s, multipolar, ás ge.rerado en una red en la que no hay un vér-

tice que u.r-" l" responsabilidad de todas las decisiones normativas».

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RECHO NORMADO Y DERECHO PRACTICADO

La estructura reticular del Derecho no supone, como estamos vien-do y ha de repetirse, una idea original, pues, en última instancia, noes más que una aplicación al Derecho de la teoría de los sistemas deLuhman; y por otro lado ha sido asumida con entusiasmo expresopor la filosofía posmodernista francesa, prolongada en este punto porTeubner. Recuérdese, por ejemplo, que para Foucault el Poder no tieneuna sede institucional firme sino que ofunciona en organizaciones re-ticulares". Ahora bien, desde mi punto de vista sería un error imputarexclusivamente esta idea a la teorla de los sistemas y al posmodernis-mo, puesto que ello supondría unir su destino a unas corrientes depensamiento que, demasiado influidas por la moda, no tienen viso dedurar mucho.

Una red inestable

Las redes sociales e institucionales, en cuanto abiertas e interactivas, sondinámicas pero tienden a ser estables, habida cuenta de que sus ener-gías suelen contrapesarse. Existen, no obstante, algunos factores queintroducen desequilibrios transitorios de mayor o menor intensidad yduración pero que terminan siempre estabilizándose en un nuevo cicloeyolutivo. Aquí voy a hablar breyemente de las relaciones informales yde los derechos emergentes.

Las relaciones informales, infinitamente más complejas aún que lasformales que acaban de describirse, resultan con frecuencia difíciles dedetectar debido a que en buena parte son ocultas. Pensemos en las rela-ciones informales que median entre en el Gobierno y los tribunales cana-lizadas por las presiones que ejerce sobre los jueces el Consejo Generaldel Poder judicial, presionado a su vez por el Gobierno. Pensemos en lasrelaciones ocultas e ilícitas entre los administrados y la Administracióncanalizadas por la corrupción. Pensemos, además, en ciertos agentessociales, de los que deliberadamente estamos aquí prescindiendo: lossindicatos, los medios de información, los grupos económicos.

Cuando se pretende tomar en cuenta todos estos datos el pano-rama, que acabamos de tachar de complejo, se vuelve opaco y resultaimpenetrable a cualquier análisis jurídico. El análisis únicamente puedeintentarse entonces con técnicas e instrumentos de la ciencia políticay de la sociología, mas con resultados inevitablemente modestos, yaque la gran hrcrza del Estado y de su sistema jurídico es su capacidadde ocultación. El Poder para ser efectivo ha de ser leiano y arcano. Srtimagen es un laberinto que ha de ser recorrido de noche y con niebla.

CRíTICA DE LA RAZÓN JURíDICA

Las explicaciones intelectuales -incluso las más geniales, como las de

Mr* úebe.- son fugaces relámpagos que permiten avanzaÍ pero sin

poder nunca reconocer ni el camino ni el destino' El Poder no entrega

ian fácilmente su vellocino de oro a los argonautas'

En otro orden de consideraciones la interacción de los elementos

de la red puede ser positiva cuando todos colaboran en los mismos

fir., y .on i.rr.r.r., ,i-il"r"r, es decir, cuando todos perciben que las

,irr.rgi"r resultantes les benefician; pero también aparecen en ocasio-

nes tensiones que provocan un debi[itamiento de las fiieruas y en todo

caso matizaciones y rectificaciones permanentes. si los iueces asumen los

;j;rir;t de la ley, los efectos de éita se conservan y potencian' Ahora

Ui.r, ,i la ideoloiia de los jueces es distinta y hasta se contrapone a la

del iegislador, .ntorr... ,rrrg.r, frenos y posibles bloqueos' Durante el

tardofianquismo, por eie-p1o, los jueces no gustaban de aplicar la Ley

de Orden i'ribli.o, .tt contra de cuyo tenor absolvían o imponían penas

muy suaves, de la misma manera que en la actualidad se resisten a ma-

nejár los baremos cuasiexpoliatarios de las expropiaciones urbanísticas.

Vfi.rr,*. que los ciudadanos esquivan sistemáticamente las leyes fisca-

les, de tráhco y tantas otras. Con el resultado final de que entre unas

;;r; y otras la realidad social termina siendo sensiblemente distinta de

la prevista por el Legislador.' En .oanto a la participación de los ciudadanos en los juegos de

la red, fray que tenér presente que un considerable número de ellos.1,";;;;..ido tradicionalme.,te al margen: los grupos denominados

.ubul-.rrt. .marginados)), como hasta hace poco los braceros agrarios'

el Lumpen,.r.b"ro y, por supuesto, los gitanos' Con la democracia y

el desarrollo industriai los antiguos marginados se han ido integrando

il;;;;trr*ente en la red sin perjuicio de.su sustitución parcial por el

"ejéIcito de reserva, procedente de la inmigración clandestina'-' Dejando a un ladl estos casos extremos -aunque

en modo alguno

"*..p.iorr"l.s- cada grupo, desde el nódulo reticular que le corres-

po"á., intenta desviaien su provecho las intenciones de la ley y en

,, aorrr.au.ncia va evolucionando el Derecho en un progreso cons-

tante. La euolución iurídica propiciada desde dentro de la red es una

iirrnot¡ro tanto al'inmouilismá corno a la reuolución Gracias a ella

adquirieron los siervos hace siglos su libertad con más eficacia que en

las explosiones incendiarias dá la iacqueri'e o de las guerras campesi-

,rm y l" burguesía consiguió afirmarse pacíficamente como estamento

sociál y.orno gropo ..o-rró-i.o. Y es que, aun cuando el Derecho sea

obru i. la clÁ áominante, nunca es tan compacto que no ofrezca

fisuras que puedan servir de agarradero para otras clases y grupos' Los

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CONTENIDO: DERECHO NORMADO Y DERECHO PRACTICADO

actuales derechos políticos y sociales de los españoles no nacieron dela noche ala mafiana con la muerte del dictador sino que habían idoafirmándose paulatinamente en los resquicios que ofrecía la legislaciónfranquista. Las leyes son inevitablemente porosas y con más o menossacrificios terminan siendo ablandadas o neutralizadas por sus adver-sarios oficiales.

De hecho, los impulsos revolucionarios cristalizan en una transfor-mación legal incruenta ya que no pacífica. El Derecho insurgente, re-volucionario, es un fenómeno histórico más bien raro: un Derecho im-puesto desde fuera por una clase o grupo que ha triunfado ya en la calle.En estos supuestos los nuevos grupos no van apoderándose de parcelasconcretas de un Ordenamiento Jurídico que mantienen en su conjuntosino que sustituyen bruscamente todo lo antiguo. Precisamente el Dere-cho en red es lo que permite las transformaciones evolutivas sin necesi-dad de acudir a las rupturas globales, que por esta razónson tan escasas.

Un sistema permeable

En las páginas anteriores ya se ha aludido al catácter abierto de la es-tructura reticular del Derecho: una cuestión de tan singular importanciaque bien merece que sigamos insistiendo en ella.

Un sistema abierto supone la existencia -si se quiere apurar la me-táfora- de una red permeable, es decir, receptiya de influencias exter-nas y capaz de influir recíprocamente sobre el exterior: un proceso dedoble dirección, pues, tan peligroso como fértil. Porque la recepciónde influencias externas provoca inevitables distorsiones desequilibrantesque generan de forma inmediata reacciones interiores de adaptacióntendentes a recuperar el equilibrio aunque, por descontado, éste no ten-drálugar en el punto en que se encontraba antes del choque sino en otronuevo en el que se reyelará el grado de adaptación al entorno.

En este sentido la permeabilidad garantiza la supervivencia del sis-tema, puesto que sin ella se cae en la rutina y hasta en la muerte porentropía: un riesgo notorio para la Razón Jurídica, que desde siempreha tendido al conservadurismo, alarigidez, a encerrarse sobre sí mismaen impulsos autistas. La permeabilidad, en cambio, es signo de buenasalud, sobre todo si los desvaríos provocados desde el exterior se supe-ran con reacciones adaptativas rápidas. Y tampoco hay que asustarsepor las mutaciones experimentadas, ya que con frecuencia son positivasy de ordinario epidérmicas. Las repercusiones de la evolución política,económica y social sobre el Derecho son conocidas y han provocado la

CRITICA DE LA RAZÓN JURíDICA

aparición de Derechos democráticos, autoritarios, liberales o interven-

cionistas. Aunque bien es verdad que abundan demasiado las adaptacio-

nes hipócritas, o.sea, aquellas en que se aparenta cambiar todo pero las

.or", iigr.r, igual en el fondo. No es fácil ciertamente despertar de sus

rutinas a la Razón Jurídica desviada.

En la actualidád están operando dos presiones externas especial-

mente intensas: la globalización económi cay latecnología. De la prime-

ra me ocuparé en el capítulo siguiente para ceñirme ahora a la segunda.

El imiacto tecnolágico siempre ha existido aunque con intensidad

baja. Ciertamente fue importante la imprenta a efectos de la difusión

y áonocimiento de las leyes; pero, sin desdeñar el significado a efectos

procesales de la máquina de escribir o el teléfono, lo verdaderamente

importante ha venido con la informática y no sólo por los cambios que

ha introducido en el almacenamiento y acceso de conocimiento sino

por las repercusiones que ha tenido sobre la actividad judicial (y sobre

todos los operadores jurídicos en general).

Gracias a los ordenadores, además de redactarse con mayor facili-

dad los escritos procesales, se ha permitidq la reiteración de los mismos

sin más trabajo que cambiar los datos de identificación de las partes.

Lo cual ya hrbía-socedido, aunque en otra escala, con la aparición de

la máquina de escribir. Pero lo de ahora es cualitativamente diferente,

puesto que esto ha supuesto una descarga sensible de la intervención

p.rrorid.l juez. A lo largo del libro se irá poniendo de relieve cómo la

aplicación dél Derecho es una actividad esencialmente humana desde el

Áomento en que es inexcusable la presencia de un intermediario huma-

no que conecte individualmente la norma general con el caso concreto.pues bie.r, con la utilización de los ordenadores la participación huma-

na se reduce al mínimo en los procedimientos, procesos y actos-masa.

con un programa informático adecuado (obra humana) se despachan

,.rto-áti."mente millones de actos jurídicos y se integran docenas de

miles de recursos administrativos que se resuelven de la misma manera.

No es exagerado añrmar que los ordenadores disputan entre ellos con

,rrr" -"r,o humana en el iorido. Y en lo que se refiere a la actividad

judicial también sucede 1o mismo al menos en parte, puesto que los

iueces utilizan formularios informatizados para resolver conflictos que

pu.der, considerarse típicos ¡ en todo caso, para repetir literalmente

fundamentos jurídicos.

De momento se trata de meras desviaciones del sistema, pero es

claro que desde aquí, conforme se ha dicho antes, tiene que iniciarse

u¡ pro..ro de adaptación de consecuencias incalculables, puesto que

pueie terminar desmontando el milenario Derecho humanizado para

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IECHO NORMADO Y DERECHO PRACTICADO

tizado de la edad tecnológica. Y esto sí que puede ser extremadamentegrave, porque si no se realiza una adaptaci1n feliz se corre el riesgo deque el Derecho desaparezca en un acontecimiento mucho más trascen-dente que el de la invasión de los bárbaros. Porque ésta

-vista hoy con

la suficiente perspectiva histórica- supuso una simple sustirución deun Derecho por otro (o, más precisamentetodavía,la fusión de dos De-rechos), mientras que la tecnología informática puede implicar, comoacaba de decirse, la extinción del Derecho en un próximo mundo defuturo-ficción.