TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) MAGISTRADA PONENTE: MARÍA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2013-00443-00 DEMANDANTE: CEMEX COLOMBIA S.A. DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS - AÑO GRAVABLE 2009 SENTENCIA La sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., actuando a través de apoderado ejerce ante esta corporación judicial el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que, previo el trámite consagrado para el efecto, se efectúen los siguientes pronunciamientos: PRETENSIONES Declarar la nulidad del acto administrativo constituido por la Liquidación Oficial de Revisión número 312412011000047 del 15 de diciembre de 2011, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se modificó la declaración de renta inicialmente presentada por concepto del año gravable 2009. Declarar la nulidad del acto administrativo constituido por la resolución número 900.016 del 14 de enero de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que confirmó la Liquidación Oficial de Revisión número 312412011000047 del 15 de diciembre de 2011 En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos que anteceden, y a título de restablecimiento del derecho, reconocer la firmeza de la declaración de renta presentada por CEMEX COLOMBIA S.A. por concepto del año gravable 2009. HECHOS El 19 de marzo de 2010, CEMEX COLOMBIA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año 2009. La Administración profirió el auto de apertura 312382010000402, con el cual se inició la investigación a CEMEX COLOMBIA S.A. por concepto del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2009. El 7 de septiembre de 2010 la Administración expidió el emplazamiento para corregir número 312382010000018, al cual CEMEX dio oportuna respuesta mediante escrito radicado el 4 de octubre de 2010. La División de Fiscalización Tributaria expidió el Requerimiento Especial número 312382011000020 del 29 de marzo de 2011, al cual dio oportuna respuesta la demandante mediante escrito con radicado del 16 de mayo de 2011.

La División de Gestión de Liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión número 312412011000047 del 15 de diciembre de 2011, mediante la cual modificó la declaración de renta inicialmente presentada por CEMEX. Esta liquidación fue recurrida oportunamente por la sociedad demandada mediante recurso de reconsideración interpuesto el 15 de febrero de 2012. La Subdirección de Recursos Jurídicos profirió la Resolución 900.016 el 14 de enero de 2013, mediante la cual confirmó, en todas sus partes, la Liquidación Oficial de Revisión número 312412011000047 del 15 de diciembre de 2011. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la empresa demandante cita las siguientes normas como violadas: Estatuto Tributario: artículos 26, 107, 108, 142, 143, 177-1, 647 y 683 Ley 223 de 1995 artículo 264 Decreto Reglamentario 3649 de 1993 artículos 66 y 67 Circular Conjunta SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES No. 100-000006 de 2005 y de la SUPERINTENDENCIA DE VALORES CIRCULAR EXTERNA No. 011 del 18 de agosto de 2005 El apoderado del actor enuncia los siguientes cargos de violación: Señala que en el mes de junio del año 2009, CEMEX adquirió la totalidad de las acciones de la sociedad costarricense Lomas del Tempisque S.R.L. por un valor total de $850 millones de dólares, inversión en virtud de la cual se hizo al control de la compañía y generó un crédito mercantil o good will (en adelante crédito mercantil) por valor de US$ 649.364.453 dólares, que fue registrado en la contabilidad de CEMEX COLOMBIA S.A. en el año 2009 por valor de $1.401.763.563.757 pesos, de acuerdo a la TRM vigente al momento de la adquisición (en adelante se aludirá por aproximación a $650 millones de dólares)- El crédito mercantil corresponde a la diferencia entre el precio de compra convenido y el valor en libros de las acciones. Parte del valor de ese crédito mercantil se incluyó por CEMEX como deducción en la declaración de renta correspondiente al año gravable 2009. Expresa que para la compra de las acciones de la sociedad Lomas del Tempisque S.R.L., CEMEX adquirió un crédito con un banco del exterior. Los intereses generados por ese crédito en 2009 también fueron solicitados como deducción en la declaración de renta correspondiente a ese año gravable. Menciona que mediante los actos administrativos demandados, la Administración rechazó las deducciones solicitadas por la demandante por los dos conceptos mencionados porque, a su juicio, la inversión realizada por CEMEX, originaria del crédito mercantil y de los intereses de financiación, no tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta de la Compañía y, además, porque, según su criterio, no es posible amortizar fiscalmente el aludido intangible ni deducir los intereses del crédito cuando la Compañía no recibe dividendos gravados en el período en que solicita la deducción. Sin embargo, para el actor la inversión realizada en Lomas del Tempisque tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta de CEMEX y contribuyó, en grado muy importante, para la consolidación y el crecimiento de CEMEX COLOMBIA SA, el notorio incremento de sus ventas y utilidades y su ininterrumpida afirmación en el mercado. Expresa que allega un dictamen contable del doctor JUAN PABLO MURCIA FAJARDO, con el

propósito de evidenciar lo expresado y reitera que no cabe la menor duda sobre la deducibilidad de la inversión por la vía de la amortización prevista en los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario y de los intereses. Consideraciones respecto de la deducibilidad del crédito mercantil. Manifiesta que la inversión realizada por CEMEX en LOMAS DEL TEMPISQUE sí guarda relación de causalidad con su actividad productora de renta por lo que se violan los artículos 107 y 142 del Estatuto Tributario. Expone que una de las razones por las cuales, la Administración rechazó la deducción por amortización fiscal del crédito mercantil y la deducción de los intereses pagados por CEMEX por concepto de un crédito que contrajo para la adquisición de las acciones en Lomas del Tempisque y del crédito mercantil fue que, a su juicio, la inversión no guardaba relación con la actividad productora de renta de la Compañía. Cita la Resolución 900.016 de 14 de enero de 2013, para señalar que la interpretación de la Administración es equivocada por las siguientes razones: Porque el objeto social de CEMEX COLOMBIA S.A. sí contempla, expresa claramente, como una de las posibles actividades a que se puede dedicar, la adquisición de acciones o cuotas en compañías. Para confirmarlo, basta confrontarlo con el texto del objeto social de la compañía en el cual, lejos de lo planteado por la Administración Tributaria, consigna: "5. La formación, organización o financiación de sociedades o empresas que tengan fines iguales, semejantes, conexos, auxiliares o complementarlos a los de la sociedad o qué tiendan a asegurar la expansión de sus negocios o mejorarlos en cualquier forma y vincularse a ellas en el momento de su constitución o posteriormente mediante, adquisición de acciones, cuotas sociales o partes de Intereses. 6. La ejecución de inversiones de todo tipo (...)”. (Subrayado fuera de texto) Porque además de lo anterior, ocurre que la sociedad Lomas del Tempisque, emisora de las acciones materia de la inversión originaria del crédito mercantil y de los intereses por el crédito, tiene como su activo fundamental, representativo de cerca del cien por ciento (100%) del total de su patrimonio, la inversión en la sociedad CEMENTOS DEL PACÍFICO (hoy denominada CEMEX COSTA RICA), sociedad cuyo objeto es precisamente la producción y venta de cemento, concreto y materiales de construcción y que, además, como se puntualiza en los dictámenes adjuntos a esta demanda, posee más del 98% de las acciones de la sociedad CEMEX NICARAGUA, cuyas actividades son, precisamente, la producción y venta de cemento, concreto y materiales de la construcción. El 2% restante de la sociedad CEMEX NICARAGUA, a su turno, es directamente de propiedad de LOMAS DEL TEMPISQUE. En ese orden de ideas, así fuera cierto, (que no lo es) que el objeto social de CEMEX COLOMBIA S.A. no contemplara la inversión en acciones o cuotas en sociedades, esa sola circunstancia del destino final de la inversión a la actividad tradicional que ha venido ejerciendo CEMEX COLOMBIA S.A. a lo largo de su historia disipa cualquier inquietud, por menor que fuera, que pudiera presentarse sobre el particular. Los rigurosos dictámenes, en los cuales se explica suficientemente la razón de ser y el justo valor del crédito mercantil materia de la deducción y se pone de presente lo acontecido económicamente con CEMEX COLOMBIA S.A. a partir de 2009, así como las claras perspectivas de recuperación de la inversión y el sustento técnico de su amortización, lo ponen de manifiesto. Porque el Consejo de Estado se ha ocupado en varias oportunidades en estudiar las condiciones de deducibilidad del crédito mercantil y, en torno al requisito de la relación de causalidad, ha precisado que debe establecerse entre la expensa y la actividad que desarrolla el objeto social, sea principal o secundario. Lo cual resulta incontestable, además, si se tiene en cuenta que el activo que representa prácticamente el cien por ciento (100%) de la sociedad Lomas del Tempisque, es

decir, aquella que emitió las acciones materia de la inversión está constituido por acciones en sociedades dedicadas exclusivamente a la producción y venta de cemento, concreto y materiales de la construcción. Expresa que no es necesario que la inversión que da origen al crédito mercantil esté relacionada con el objeto social principal de una Compañía porque es admisible su deducibilidad, también, cuando la relación es con el objeto social secundario. Agrega que, en todo caso la inversión realizada por la demandante en la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE sí tiene relación con el objeto principal de CEMEX, es decir con la producción, distribución y venta de cemento, concreto y materiales de la construcción. Porque como se precisa en el dictamen financiero que adjunta a la demanda, realizado por la reconocida firma norteamericana ECONOMIC PARTNERS LLC, el crédito mercantil adquirido por CEMEX con motivo de su inversión en acciones en la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE tiene varios componentes que pueden repercutir de manera favorable, y han repercutido efectivamente, en el desarrollo de la actividad económica principal de CEMEX y en su creciente afirmación en el mercado. Componentes como Clientela, Beneficios de Marketing, Beneficios de Crédito y Financiamiento, Marcas Comerciales, Nombres Comerciales, Know How, Derechos de Minería, Contratos de Concesión, Investigación y Desarrollo, entre otros, unidos al prestigio y el buen nombre que supone la proyección internacional de la compañía así lo ponen de manifiesto. En el dictamen contable del doctor MURCIA FAJARDO, se evidencia que basta con observar los estados financieros de la Compañía que se comentan por el experto y se adjuntan a su escrito. En relación con el impacto positivo del crédito mercantil en la actividad de la Compañía por los años 2009 y siguientes, se remite a lo precisado en el dictamen: “(…) Cemex de Colombia SA durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 muestra un incremento importante en las ventas de sus productos logrando crecimiento hasta el 22.9% en el año 2011 y del 24.6% en el año 2012. El incremento real de ventas del año 2009 al año 2012 es de 62.2%”. Manifiesta que la inversión realizada por CEMEX en LOMAS DEL TEMPISQUE sí tiene una ostensible, clara e indiscutible relación con su actividad productora de renta principal; relación que, además, desde el mismo año de la inversión, viene generando importantes efectos positivos en la rentabilidad de la empresa. Expresa que en el notorio incremento de las ventas, las utilidades y el patrimonio de la compañía que se ha registrado desde ese año hasta la fecha, según se puede constatar en el dictamen del doctor MURCIA FAJARDO y en sus anexos, esto se ha traducido en un incremento muy significativo de su renta líquida fiscal y, con él, del impuesto sobre la renta a su cargo. Explica que a estos beneficios, debe sumarse el potencial de generación de ingresos por dividendos que lógicamente no se materializaron en el mismo año de la inversión, porque es obvio que si la misma tuvo lugar en el mes de junio de 2009 y los estados financieros y la distribución de utilidades de la compañía se aprueban anualmente, según el año calendario, los dividendos atribuibles a las utilidades por el año 2009 se perciben, por disposición del máximo órgano social y por caja, en el año 2010. Por lo demás, las utilidades de LOMAS DEL TEMPISQUE por el año 2009 quedan automáticamente reflejadas en los estados financieros de CEMEX COLOMBIA S.A., en el mismo período en que se generaron, por el "método de participación" previsto en la Circular Conjunta Superintendencia de Sociedades No. 100-000006 de 2005 y Superintendencia de Valores Circular Externa No. 011 de 2005. Además, la generación actual o potencial de ingresos por dividendos no puede mirarse desde la limitada e inconcebible perspectiva de cotejar la inversión con los dividendos obtenidos en el mismo año o ejercicio impositivo de su realización. Obvio que una inversión en acciones de sociedades necesariamente supone que los dividendos que se generen lo sean no en uno sino en varios ejercicios; vale decir, en el futuro y no solo en el

presente inmediato, y así lo puntualiza el dictamen financiero de ECONOMIC PARTNERS, en el cual se pone de presente el potencial de recuperación de la inversión efectuada por CEMEX COLOMBIA SA en la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE. Transcribe apartes del dictamen pericial. Insiste en que si las acciones son adquiridas durante el transcurso de un ejercicio financiero de la sociedad no pueden generar dividendos en el mismo período por la sencilla razón de que los dividendos que decretan las sociedades corresponden normalmente a utilidades de ejercicios anteriores; vale decir, ya fenecidos. Adicionalmente, el hecho de que no se hayan recibido dividendos en el año 2009 no desvirtúa, de ninguna manera, la relación de causalidad con la actividad productora de renta, no solo porque es claro que en el futuro se percibirán dividendos, sino porque los beneficios del crédito mercantil no se agotan ni se reducen a la percepción de dividendos sino que, abarcan varios importantes componentes adicionales que repercuten, en la productividad, rentabilidad y prestigio de la Compañía que adquiere el crédito mercantil; vale decir, en este caso, de CEMEX COLOMBIA S.A. No es requisito para la deducibilidad del crédito mercantil que la inversión genere ingresos en el mismo año en que se realiza. El requisito sine qua non para que la deducción sea procedente es que la Compañía, en el periodo en que deduce el crédito mercantil, haya generado rentas contra las cuales restar el crédito mercantil- Un análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. Considera que un error de la Administración, en los actos acusados, fue haber condicionado la deducibilidad del crédito mercantil a que la inversión hubiera generado ingresos en el mismo año en que se realizó y hasta el tope, además, de la dimensión de ese ingreso constituido por los dividendos percibidos en la sociedad emisora de las acciones materia de la inversión. A continuación, pone de manifiesto el equívoco de la Administración en tal sentido, indica por desconocer las normas que rigen la temática y por malinterpretar la jurisprudencia del Consejo de Estado, además, de limitar los beneficios económicos del crédito mercantil a los dividendos sin reparar en que, es un activo diferente de las acciones, su repercusión en la renta y el suceso económico de la sociedad inversionista no puede limitarse, en absoluto, a los dividendos, los cuales están estrechamente vinculados a las acciones estrictamente consideradas. Señala que en el dictamen financiero de ECONOMIC PARTNERS y el experticio contable de JUAN PABLO MURCIA FAJARDO, así como con sus anexos, muestra que el potencial de obtención de mayores ingresos para CEMEX COLOMBIA SA es indudable (dictamen financiero) y que así se ha confirmado, en grado sumo, a lo largo de los años 2009 a 2012 (dictamen contable). Añade que el propio valor de la inversión, según el dictamen de valoración elaborado por ECONOMIC PARTNERS y se confirmó con la oferta pública de acciones realizada por CEMEX LATAM (matriz de CEMEX COLOMBIA S.A.) en 2012, con éxito total en la colocación, se incrementó de manera sustantiva entre 2009 y 2012. Al cierre de este último año, en efecto, el valor actual de la inversión se estimó en $1.03 billones de dólares a la fecha de la oferta pública (initial public offer IPO), en contraste con la suma de $850 millones de dólares que pagó por ese concepto en el año 2009. Afirma que ese sólo incremento, por el cual se aumentó el valor de la inversión en $184 millones de dólares, entraña un beneficio real, cierto y confirmado con la oferta pública y la colocación de acciones que se acaba de comentar. Utilidad que, en el evento de una futura venta, se traducirá en una renta de gran magnitud con efectos inmediatos en el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de CEMEX COLOMBIA S.A. y a favor del Tesoro colombiano. Y bueno es precisar que si no se grava actualmente ese plus valor no es porque no se haya presentado efectivamente sino porque la simple generación de plus valores como ese no está gravada con el impuesto sobre la renta debido a que, según la normativa colombiana, los ingresos del contribuyente se agregan a la base gravable del tributo en el año en que se realizan y causan. La exigencia de la Administración respecto de la necesidad de percibir dividendos como

condición para la deducibilidad de la cuota de amortización del crédito mercantil, carece de piso jurídico. La califica como errónea referencia, a los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario para justificar su posición. Expresa que la Administración pretende fundamentar los actos acusados en los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario, normas que en ningún momento condicionan la deducibilidad del gasto por amortización del diferido a la obtención de un ingreso correlativo. Sí exigen, por supuesto, que la inversión amortizable tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta y, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, suponen que el inversionista obtenga beneficios reales en virtud de la inversión y ello se pueda visualizar efectivamente. Pero no establecen, en absoluto, ni que esos beneficios se limiten a los dividendos ni que haya una suerte de límite a la deducción constituido por el monto de los dividendos percibidos en el período. Expresa que el artículo 142 se limita a mencionar que son deducibles, en la proporción que se indica en el artículo 143, las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad. Además señala, qué se entienden por inversiones necesarias amortizables por este sistema los desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad susceptibles de demérito y que, de acuerdo con la técnica contable, deban registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable, o tratarse como diferidos, ya fueren gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o de gas y otros productos naturales. Adicionalmente, el mismo artículo 142 dispone que es amortizable el costo de los intangibles susceptibles de demérito. Señala que por su parte el artículo 143 contempla que las inversiones del artículo 142 pueden amortizarse, en un término no inferior a cinco (5) años. Sobre los requisitos para la amortización de inversiones, cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta No, interno 17010 de 19 de agosto de 2010, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. Señala que ignora la Administración la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que la Corporación ha enfatizado en que la deducibilidad de los gastos y expensas y la imputación de los costos procede en función del vínculo de uno y otro concepto con la actividad productora de renta del contribuyente. Advierte que el crédito mercantil pagado con motivo de la adquisición de acciones en una sociedad extranjera que potencialmente genera dividendos gravados en Colombia en cabeza de la sociedad nacional propietaria de las acciones (artículo 12 del Estatuto Tributario) y que, además, tiene injerencia positiva en la productividad de la empresa precisamente por todos los atributos de que gozan la sociedad en la que se realiza la inversión y sus filiales teniendo directa e inmediata relación con la actividad productora de renta. Expresa que posteriormente la sentencia del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2011 (expediente 16476), CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, resuelve que, para que las expensas sean deducibles, es necesario que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta. Enfatizó la providencia en que no es necesario que por el gasto se genere un ingreso, porque la relación no es "gasto-Ingreso" sino "gasto-empresa" o "gasto-productividad"; y agregó que la injerencia que tiene el gasto en la productividad no solo puede probarse con el ingreso obtenido. Observa que no es necesario, como pretende la Administración en los actos acusados, que se obtenga un ingreso correlativo e inmediato respecto del gasto, como condición para su deducibilidad. Basta que el gasto esté relacionado con la actividad productora de renta de la compañía y, además, contribuya a su productividad y, por supuesto, incida en la consolidación económica del contribuyente con efectos en su rentabilidadal caso, asevera es innegable la relación de causalidad existente entre la inversión y la actividad productora de renta de CEMEX.

Adicionalmente, la inversión tuvo efectos positivos en la productividad desde el mismo año 2009 porque los atributos de que gozan LOMAS DEL TEMPISQUE y las sociedades de las cuales es socia y propietaria en más del 98%, así como su amplio reconocimiento en el sector cementero, influyeron positivamente en CEMEX COLOMBIA y en la rentabilidad de la Compañía, tema que se soporta en los dictámenes financiero, contable y de valoración que se adjuntan a la demanda. Manifiesta que aun sin considerar la posición expuesta por el Consejo de Estado, CEMEX sí realizó en el año 2009, contable y tributariamente, un ingreso asociado directa e inmediatamente a la inversión originaria del crédito mercantil, como es la diferencia en cambio a favor por $104.089.273.866. Este monto de diferencia en cambio obedeció a la valoración del peso en relación con el dólar, que se presentó en el año 2009, y su incidencia inmediata en el crédito asumido por CEMEX para realizar la inversión de que aquí se trata, con lo cual resulta absolutamente inexplicable que se niegue la estrecha e inequívoca relación de ese ingreso con el comentado crédito mercantil. La jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la deducibilidad del crédito mercantil acude a juicios en los que ha sostenido que la Compañía debe tener ingresos contra los cuales restar el crédito mercantil que se pretende amortizar, pero nunca ha dicho que esos ingresos deben haberse generado directamente por la inversión y mucho menos que deban corresponder, necesaria, inevitable y exclusivamente, a dividendos- La jurisprudencia del Consejo de Estado se encuentra en total armonía con su jurisprudencia sobre la relación gasto-productividad. Señala que la Administración se fundó en dos sentencias del Consejo de Estado que no corresponden al asunto. Razón por la cual hace un análisis jurisprudencial de las sentencias: Sentencia del 16 de septiembre de 2010. CP: William Giraldo Giraldo, Señala que de acuerdo con el Consejo de Estado, el crédito mercantil es un activo amortizable con efectos contables y fiscales en la que requiere prueba de que es una inversión necesaria para que sea deducible según el artículo 142 y hace la salvedad, de su posible reducción en los ingresos devengados en cada período que en este caso corresponden a la utilidad gravada generada por la línea de negocio que en el futuro pueda generar la inversión. De lo anterior, colige que el crédito mercantil sólo puede disminuir utilidades gravadas que la Compañía que lo detenta genere, siempre y cuando se trate de utilidades propias de la línea del negocio que pueda generar la inversión en el futuro. La expresión "en el futuro", que se menciona en la sentencia analizada, evidencia que no es necesario que la generación de utilidades derivadas directamente de la inversión sea actual, sino que se trate de una inversión potencialmente generadora de ingresos. En el caso de CEMEX, se trató de una inversión potencialmente generadora de dividendos en el futuro que sin embargo, por una parte generó un ingreso importante por diferencia en cambio y, por otra, se tradujo en muy significativos incrementos en la rentabilidad de CEMEX COLOMBIA S.A., desde el propio año 2009 en que se realizó la inversión. Afirma que no es que la inversión genere dividendos para el inversionista en el año en que se realiza, teoría poco menos que imposible, especialmente si la inversión se ha realizado en el mes de junio, como fue el caso materia de la controversia, sino que la Compañía que detenta el crédito mercantil genere utilidades gravadas en el ejercicio, que correspondan a la línea del negocio a la cual pretende asociarse la inversión. Sobre CEMEX, dice que la Compañía generó utilidades gravadas por la venta y comercialización de cemento, que es precisamente la línea del negocio a la que se asocia la inversión en Lomas del Tempisque porque los atributos que dan origen al crédito mercantil cuya deducibilidad rechazó la DIAN son, fundamentalmente, aquellos derivados del prestigio y reconocimiento en el sector cementero a nivel mundial de que gozan las Compañías objetivo de las cuales es dueña LOMAS DEL TEMPISQUE. Especifica que, por el año gravable 2009 CEMEX tuvo utilidades gravadas generadas por concepto de la venta y comercialización del

cemento; utilidades que se incrementaron significativamente en comparación con las generadas en el año inmediatamente anterior, lo que evidencia el impacto económico positivo en la productividad, del crédito mercantil adquirido. Acude al dictamen contable del doctor JUAN PABLO MURCIA FAJARDO, anexo a la demanda, exhibe la magnitud de ese incremento tanto en la utilidad y renta líquida como en las ventas, y no solo en el año 2009, sino en el lapso comprendido entre 2009 y 2012, con lo cual resulta incontestable que se ha cumplido a cabalidad el presupuesto a que alude la comentada jurisprudencia. Solicita a la luz de ese dictamen y los documentos que lo sustentan, que las ventas de CEMEX COLOMBIA SA aumentaron en 2009 en un 7,5% y en el lapso comprendido entre ese año y el año 2012 en un 62,2%13. Recalca que en el caso estudiado por el Consejo de Estado, se rechazó la deducibilidad del crédito mercantil porque el accionante se limitó a afirmar que el crédito mercantil era beneficioso para su empresa, sin probarlo, y porque dicho periodo arrojó pérdidas. Contrario a CEMEX: sustenta que los atributos que componen el crédito mercantil y los beneficios económicos que le reportaron a CEMEX en los años 2009 y siguientes, se exhiben en los dictámenes financiero y técnico contable adjuntos a la demanda. Añade que el documento de valoración de LOMAS DEL TEMPISQUE, demuestra que el precio que se pagó por las acciones por parte de CEMEX fue el valor justo y que LOMAS DEL TEMPISQUE, a través de las sociedades de las cuales es dueña, y sus filiales, es una sociedad rentable, con amplio reconocimiento, como holding, en el sector cementero y con un gran potencial de generación de dividendos, todas ellas condiciones que repercuten positivamente, de manera inmediata, en el comportamiento financiero de CEMEX, en su calidad de inversionista. Sentencia del 28 de julio de 2011. CP: Hugo Fernando Bastidas Señala que en este pronunciamiento la Alta Corporación señaló que el crédito mercantil es deducible siempre y cuando cumpla con los requisitos previstos en la ley y, que su procedencia de amortización fiscal necesita de una utilidad gravada, contra la cual resultare factible la resta. Sentencia del 2 de agosto de 2012. CP: William Giraldo Giraldo, En esta oportunidad el Consejo de Estado, precisó que lo importante para que proceda la deducción del crédito mercantil es que la sociedad que lo adquiera obtenga utilidades gravadas contra las cuales se pueda restar, en el período en que pretenda solicitar la deducción. En el presente caso, CEMEX, no sólo sí generó utilidades gravadas a las cuales les imputó la deducción por amortización del crédito mercantil sino que, adicionalmente, luego de restada la deducción, generó renta líquida gravable que fue objeto de tributación en el impuesto sobre la renta. El error de la Administración al limitar los beneficios del crédito mercantil únicamente a la generación de dividendos en cabeza del inversionista: Expresa que, el crédito mercantil corresponde a un reconocimiento de atributos especiales como buen nombre, personal idóneo, mayor acceso al crédito, mayor prestigio en el mercado, mayor credibilidad ante la clientela, mayor confianza ante proveedores y acreedores y, en general, todos los componentes que se examinan en el dictamen técnico de ECONOMIC PARTNERS. Pese a lo anterior, en el acto liquidatorio la Administración sostiene que el crédito mercantil no cumplió con el requisito de necesidad del gasto por el año 2009, simplemente porque en ese período CEMEX no percibió dividendos de LOMAS DEL TEMPISQUE. El crédito mercantil y las acciones con las cuales se relaciona, son activos diferentes y así lo ha puntualizado en esta demanda y en los dictámenes adjuntos. CEMEX COLOMBIA S.A., en virtud del crédito mercantil, reporta tres tipos de beneficios igualmente manifiestos en sus resultados económicos actuales y potenciales: i) Los dividendos Señala que una inversión en acciones de sociedades supone que los dividendos que se generen lo sean no en uno sino en varios ejercicios, es decir, en el futuro y no sólo en el presente inmediato. Si las acciones son adquiridas durante el transcurso de un ejercicio financiero de la sociedad emisora no pueden generar dividendos en el mismo ejercicio porque los

dividendos que decretan las sociedades corresponden a utilidades de períodos o ejercicios anteriores, ya fenecidos. CEMEX COLOMBIA S.A. en su condición de matriz de LOMAS DEL TEMPISQUE, ha reflejado como suyas por el método de participación las utilidades generadas por tal Compañía y reflejó, las obtenidas por la misma sociedad en el año 2009. ii) Otros beneficios generados por los atributos que componen el crédito mercantil. Los atributos que componen el crédito mercantil le generaron a CEMEX COLOMBIA S.A. grandes beneficios de tipo económico que repercutieron y repercuten, de manera favorable en su rentabilidad y en sus resultados. Tales atributos obedecen, en lo fundamental, al hecho de que la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE, emisora de las acciones materia de la inversión en controversia, es actualmente propietaria, en una proporción superior al 98%, y lo fue en 2009 como en los años siguientes hasta la fecha, de dos importantes compañías del sector de insumos de la construcción en Costa Rica y Nicaragua, lo cual le ha permitido a CEMEX COLOMBIA S.A. afirmarse como una compañía de gran potencial y prestigio con aumento real y ostensible del mercado para sus productos. Hace alusión al dictamen financiero de ECONOMIC PARTNERS que precisa cuáles son los componentes que conforman el Crédito mercantil o Good Will. Manifiesta que, pretender que los atributos que componen el crédito mercantil no generaron un aumento en la productividad y rentabilidad de la Compañía, desde el mismo año 2009, que se ha mantenido en términos reales en el tiempo. Esta injerencia en la productividad de la Compañía resulta contundente y, en tal sentido, es claro que no procedía, en absoluto, el rechazo de la deducción correspondiente a la amortización del crédito mercantil que dispuso la Administración en los actos demandados. A todo lo cual es de agregar el ingreso por diferencia en cambio por la suma de $104.089.273.866 pesos. iii) La valorización de más de $184 millones de dólares que ha tenido la inversión en Lomas del Tempisque, originaria del crédito mercantil adquirido: Señala que entre junio de 2009 y noviembre de 2012, la inversión de CEMEX en LOMAS DEL TEMPISQUE se valorizó en la suma de $184 millones de dólares, lo cual se puede constatar con las cifras y apartes que aparecen en la valoración efectuada por ECONOMIC PARTNERS. Las utilidades que obtenga una sociedad corresponden en definitiva a sus socios - Por consiguiente, si se demuestra que la sociedad de la cual se adquirieron las acciones, en este caso, la sociedad extranjera LOMAS DEL TEMPISQUE S.R.L., con domicilio en Costa Rica, obtuvo utilidades en el ejercicio en que se realizó la inversión y está en condiciones de seguir generándolas, resulta ostensible la relación de causalidad de los gastos atribuibles a esa inversión con una actividad que no solo es productora de renta sino que la genera efectivamente, por lo cual se cumplen en cabal forma los requisitos previstos en los artículos 107, 142 y 143 del Estatuto Tributario para la procedencia del gasto en el marco de la depuración de la base gravable del impuesto sobre la renta. Con mayor razón si la sociedad generadora de las utilidades consolida sus resultados con la sociedad controlante por el método de participación, como ocurre en este caso con LOMAS DEL TEMPISQUE respecto de CEMEX COLOMBIA S.A.: Cita el inciso 1 del artículo 98 y los artículos 150 y 154 del Código de Comercio, para expresar que resulta inconcebible que se niegue la existencia de una relación de causalidad con la actividad productora de renta en lo que atañe a los gastos vinculados con la compra de acciones o cuotas en sociedades, por parte del contribuyente, simplemente por el hecho de que en el año en que se compran las aludidas cuotas o acciones no perciba dividendos, temática que se ha tratado ya en esta demanda. Señala que en el certificado del Revisor Fiscal de CEMEX allegado con el recurso de

reconsideración y que hace parte de los antecedentes administrativos del proceso, la Compañía, dio cumplimiento, en el año 2009, y a lo ordenado por el inciso 5 del artículo 61 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993. Señala que lo anterior es lo que ocurre con CEMEX COLOMBIA SA, porque no sólo tiene el poder de disposición a que alude la norma, sino que no adquirió las acciones en análisis con el ánimo de enajenarlas en un futuro inmediato. Lo uno y lo otro se acredita plenamente con el certificado y que reflejó en su contabilidad utilidades en LOMAS DEL TEMPISQUE, por el método de participación, en el año gravable 2009, por más de doce mil millones de pesos ($12.000.000.000). Consideraciones específicas sobre la deducibilidad de los intereses correspondientes al crédito obtenido por CEMEX para la adquisición de las acciones de LOMAS DEL TEMPISQUE y del crédito mercantil - Las erogaciones, además de tener relación de causalidad con la actividad productora de renta de CEMEX, cumplen los requisitos de necesidad y proporcionalidad establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario En lo que toca con el rechazo de la deducción de los intereses correspondientes al crédito obtenido por CEMEX para los fines de la inversión en análisis, el acto censurado violó las disposiciones anunciadas en el libelo de la demanda por: La inversión en LOMAS DEL TEMPISQUE conlleva una renta gravada en Colombia, actual o potencialmente, para CEMEX COLOMBIA SA: Expresa que no es cierto que la inversión en LOMAS DEL TEMPISQUE no contribuya "en nada" a obtener ingresos en Colombia, tal como lo adujo la Administración en el acto liquidatorio. CEMEX realizó contablemente, en el año 2009, ingresos por la aplicación del método de participación patrimonial ($12.772.142.210) correspondientes a utilidad de LOMAS DEL TEMPISQUE por el año 2009, materia del litigio, los cuales evidentemente confirman que la sociedad originadora obtuvo utilidades en el ejercicio, y no pérdidas. Ante ese hecho, se cuestiona ¿De quién son las utilidades que genera una compañía si no de sus socios aunque permanezcan como reservas o aunque aún no se hayan traducido en dividendo efectivamente decretado y pagado a su favor? O la circunstancia de que no coincidan los momentos de realización del ingreso desde el punto de vista contable con los que proceden desde el punto de vista fiscal no permite ignorar que estamos ante ingresos a los que incuestionablemente tiene derecho el contribuyente. Expresa que la sociedad inversionista que consolida los resultados de la subordinada por el método de participación, como es el caso de CEMEX COLOMBIA SA respecto de LOMAS DEL TEMPISQUE, puede decretar dividendo a favor de sus socios con fundamento en la utilidad del ejercicio, incluida la correspondiente al método de participación. Expresa que CEMEX reflejó contable y tributariamente, en el mismo año de realización del gasto, es decir, en el ejercicio imponible de 2009 que es materia de la controversia, un cuantioso ingreso neto total por diferencia en cambio por $104.089.237.866, con motivo del análisis sobre la deducibilidad del crédito mercantil, suma en relación con la cual, respecto de su contabilización e inclusión en la declaración tributaria, obra ya certificación allegada en su oportunidad en la vía gubernativa. Conforme a los dictámenes técnicos contable y financiero que adjunta, el crédito mercantil adquirido por CEMEX, por concepto de su inversión en LOMAS DEL TEMPISQUE influyó positivamente en la productividad de la Compañía, aspecto ya abordado. Señala que la abstracción hecha del absurdo de la exigencia en el sentido de que haya dividendos a favor del inversionista en el mismo año en que realiza la inversión, resulta que aun sin tener en cuenta los reparos contra esa afirmación no le asiste razón a la Administración Tributaria porque la

sociedad sí realizó ingresos, contable y tributariamente, ingresos en el período gravable 2009, directa e indiscutiblemente vinculados con el gasto cuya deducibilidad rechazó. Indica que de no haberse obtenido el crédito al cual corresponden los intereses cuya deducibilidad se niega en el requerimiento especial, CEMEX no habría podido realizar la inversión en LOMAS DEL TEMPISQUE. De esta manera los intereses que aquí se mencionan sí constituían y constituyen un gasto necesario para la expansión de su actividad y para la obtención de rentas gravadas en Colombia. Establece que el crédito asumido para la adquisición de las acciones en la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE tiene estrecha relación con el objeto social y con la actividad de CEMEX COLOMBIA S.A. El crédito para la adquisición de las acciones en la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE tiene estrecha relación con el objeto social y con la actividad de CEMEX COLOMBIA S.A. Expresa que las actividades económicas que realiza CEMEX, fruto de las cuales obtiene sus ingresos, no se limitan a la producción y comercialización de cemento, concreto e insumos de la construcción sino que incluyen la inversión en otras sociedades que le reportan o le pueden reportar dividendos, como ocurre en la realizada en LOMAS DEL TEMPISQUE. La inversión en la compañía costarricense también está relacionada con la comercialización de cemento y concreto y ejerció efectos muy significativos en esta actividad, a favor de CEMEX COLOMBIA S.A. La abstracción hecha de los comentados beneficios, traducidos en mayores ingresos y renta líquida, responsabiliza a la propia DIAN que ha aceptado que es perfectamente posible solicitar como deducción un gasto que si bien no generó ingresos en el respectivo año gravable, sí tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta del contribuyente y con los ingresos que llegue a obtener en el futuro en el marco de esa misma actividad- Pronunciamiento de la DIAN específicamente sobre la temática de la deducibilidad de los intereses por prestamos asumidos para adquirir acciones en compañías -desconocimiento de su propia doctrina y violación ostensible del artículo 264 de la ley 223 de 1995. Señala que la Administración Tributaria no atendió su propia doctrina -Concepto 083813 de 2006-, que es de obligatorio cumplimiento para sus funcionarios, al tenor de lo previsto por el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, conforme al cual las autoridades tributarias no pueden formular reparos a los contribuyentes que obren al tenor de su doctrina vigente. Expresa que la Administración, en los actos acusados, para sustentar el rechazo de los intereses afirmó que, según el Concepto 083813 de 2006, que aclara el Concepto 048168 del 7 de junio de 2006: "la deducción de intereses pagados sobre préstamos obtenidos para la compra de acciones está sometida a lo establecido en el artículo 177-1 del Estatuto, es decir, para que un costo sea aceptado como deducción debe ser imputado a los ingresos gravados del período”; además, la Administración cita un aparte del Concepto 048168 que se refiere a la necesidad de que los gastos de financiación tengan relación con la actividad productora de renta para su deducibilidad. Expresa que al pretender fundamentar el rechazo de la deducción de los intereses en el Concepto 083813 de 2006, tergiversó el sentido de ese pronunciamiento, en el cual la DIAN admitió que son deducibles los intereses que se paguen sobre préstamos obtenidos para la compra de acciones “en el año en que no se distribuyen dividendos al inversionista” y que en ese caso, no se aplica la limitación establecida en el artículo 177-1 del ET., en la medida que los intereses pagados sean imputables a la actividad productora de renta del contribuyente. El argumento según el cual la disminución del valor pesos de la inversión de CEMEX COLOMBIA SA en LOMAS DEL TEMPISQUE RSL, entre la fecha de adquisición y el 31 de

diciembre de 2009, es motivo suficiente para demostrar que la comentada inversión no se efectuó respecto de una sociedad que generara utilidades sino que arrojó pérdidas para CEMEX S.A. Señala que este argumento lo estructuró la Administración Tributaria en su Liquidación Oficial de Revisión a partir de la reducción del monto de la inversión en pesos colombianos de la suma de $433.105.934.000, a la fecha de adquisición de las acciones por CEMEX COLOMBIA SA, y su valor en los estados financieros a 31 de diciembre de mismo año 2009, fecha en la cual el importe en cuestión, en moneda legal Colombia, arribó a la suma de $427.782.781.000. Señala que si el valor en pesos de la inversión en la sociedad LOMAS DE TEMPESQUE SRL., disminuyó en la cifra a que alude la Administración Tributaria, ello no fue consecuencia de la operación de la sociedad receptora de la inversión ni de pérdida que hubiere generado. El valor en pesos descendió, porque en ese período transcurrido entre junio y diciembre de 2009 se presentó en Colombia una revaluación de pesos frente al dólar. La improcedencia de la sanción por inexactitud. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario. Expresa que no le asiste razón a la Administración Tributaria para practicar el acto liquidatorio que se demanda. Aún en el hipotético caso, de que en verdad procediera la liquidación del mayor valor del tributo, no hay duda en el sentido de que afronta una ostensible diferencia de criterio en la interpretación del derecho positivo aplicable que, como tal, según lo previsto por el artículo 647 del Estatuto Tributario, descarta la sanción por inexactitud. En el marco de este contexto sería claro que CEMEX no obró en este caso con el deliberado propósito de reducir ilícitamente el impuesto sobre la renta a cargo o aumentar artificiosamente las deducciones. Por tanto, no se configuran los presupuestos para que proceda la sanción por inexactitud los cuales se concretan, en lo pertinente, en la omisión deliberada de ingresos o hechos generadores o la solicitud de impuestos descontables improcedentes, lo cual no ha ocurrido en este caso. Manifiesta que en cuanto a las sentencias del Consejo de Estado del año 2001 a que la Administración hace referencia en los folios 18 y 19 de la Resolución 900.016 del 14 de enero de 2013, critica su uso por apreciarlas totalmente impertinentes porque no hubo ninguna omisión ni equivocación en las operaciones declaradas y, por el contrario, avala que los hechos y cifras declarados fueron veraces y completos, por lo que en el hipotético caso de que no le asista razón al demandante, el menor impuesto de renta a cargo determinado obedeció indiscutiblemente a una diferencia de criterio en la interpretación de las normas y nunca a un actuar fraudulento, artificioso o carente de sustento legal. Expresa que el Consejo de Estado en forma reiterativa y reciente jurisprudencia ha sostenido que no es procedente aplicar sanción por inexactitud cuando la controversia tiene lugar por una diferencia de criterios entre el contribuyente y la Administración, por lo cual los actos demandados, en este aspecto, contraría no sólo la norma legal que consagra la sanción por inexactitud sino también la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha sentado al respecto. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contestó la demanda mediante escrito visible en los folios 265 a 285 en el que se opone a las pretensiones de la demanda, estima que la Administración Tributaria profirió los actos acusados en observancia del ordenamiento jurídico aplicable, expuso los siguientes argumentos: Manifiesta que la sociedad solicitó en el renglón correspondiente a gastos operacionales de ventas, intangibles contabilizados en la cuenta 526510, por concepto de crédito mercantil derivado de la inversión en la compañía extranjera Lomas del Tempisque S.R.L., realizada el 30 de junio de 2009,

respecto de la cual no obtuvo utilidad gravable que permita la amortización de acuerdo con lo establecido en los artículos 49,142 y 143 del Estatuto Tributario en armonía con la Circular 00066 del 16 de octubre de 2009. Explica que no se puede perder de vista que en el balance general de CEMEX S.A. el detalle de adquisición a 30 de junio de 2009, la sociedad pagó por la adquisición de las acciones en mención la suma de $1.834.869.498, que el valor patrimonial neto de Lomas de Tempisque correspondió a $433.105.934, generando un crédito mercantil por $1.401.763.564 Establece que para el pago de esta transacción, se aprobó un préstamo por U$$ 850.000.000.000 ($1.737.595.500.000) a la compañía relacionada Construction Funding Corporation, el cual será pagado en el 2012, con intereses de rigor más catorce punto seis (14.06) puntos. Indica que este crédito derivó, durante el 2009, intereses por $132.466.934.859 los cuales fueron solicitados en el renglón correspondiente a otras deducciones, que no cumplen con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario para su deducibilidad por lo cual debe sostenerse su rechazo. Manifiesta que de acuerdo con los estados financieros a 31 de diciembre de 2009 CEMEX COLOMBIA S.A. registra un patrimonio de la sociedad Lomas de Tempisque S.R.L. por $427.782.781, mientras que en la fecha de adquisición es de $433.105.934, lo que denuncia que la sociedad no ha generado ningún valor adicional susceptible de incremento por esta inversión. Señala que significa que la inversión realizada por CEMEX COLOMBIA en Lomas de Tempisque S.R.L. por el período 2009 no generó utilidades por distribuir, ni como gravadas ni como no gravadas razón por la cual no puede ser objeto de amortización fiscal para dicho período. Señala que según lo regulado en la Circular Conjunta No. 007 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades y Valores, el crédito mercantil corresponde al monto adicional pagado sobre el valor en libros en la compra de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 260 y 261 del C. Co., modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995. Menciona que el crédito mercantil adquirido se entiende como el valor adicional pagado en la compra de un ente económico sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados por reconocimiento de atributos especiales, tales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable, según la descripción de la cuenta 1605 del Plan Único de Cuentas - PUC. Sostiene que el crédito mercantil constituye un activo intangible de conformidad con el artículo 66 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993. El costo histórico de los intangibles corresponde al monto de las erogaciones claramente identificables incurridas y que se debe reexpresar como consecuencia de la inflación. El ejercicio o explotación de los intangibles implica que se obtendrán beneficios económicos en varios períodos determinables, debiéndose amortizar para reconocer su contribución a la generación del ingreso. La amortización para efectos contables debe efectuarse de manera sistemática durante su vida útil, como lo estipula el mismo artículo 66 mencionado. Respecto a la amortización, señala que para el reconocimiento de la inversión en activos a la generación de ingresos, se recurre a esta figura que hace referencia al desgaste o agotamiento que sufre un activo en la medida que con su utilización contribuye a la generación de los ingresos de la empresa. Cita el artículo 13 del Decreto 2649 de 1993, que contempla la obligación de asociar con los ingresos del período, cada uno de los costos y gastos en que se incurrió para generar dichos

ingresos, de allí que en el caso de los ingresos generados por la utilización de los activos, se debe asociar, reconocer el desgaste o agotamiento de los activos con la generación de los ingresos, puesto que no puede existir un ingreso sin costo o gasto; por lo tanto los activos intangibles deben ser amortizados en la medida en que contribuyan a generar renta. Transcribe el artículo 142 del E. T., para señalar que de acuerdo con el contenido de la el crédito mercantil es deducible siempre y cuando constituya una inversión necesaria para la actividad productora de renta; sea susceptible de demerito y que de acuerdo a la técnica contable deban registrase como activos para su amortización, para la cual han de tenerse en cuenta los ingresos del período obtenidos con ocasión a la inversión realizada. Cita sentencia del Consejo de Estado del 23 de julio de 2009, expediente 15311, para resaltar que el artículo 142 del E.T. admite la amortización fiscal de intangibles susceptibles de demérito como el crédito mercantil, siempre que se demuestre que es una inversión necesaria para los fines del negocio o actividad, se ajusten a la técnica contable y sea dentro del término del artículo 143 ibídem. Manifiesta que se echa de menos la relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad, de acuerdo con lo que consideró el Consejo de Estado, en sentencia del 16 de septiembre de 2010 expediente 16938, la cual se constituye a partir de la actividad generadora de renta y aclara los conceptos de renta e ingresos. Manifiesta que la sociedad CEMEX tiene como actividad principal la producción, distribución, venta y transporte por cuenta propia o de terceros, de toda clase de cemento o de artículos elaborados con el mismo así como la exploración y exportación de minas de arena, piedra, carbón, yeso, y en general de cualquier otro mineral útil en la industria de la construcción o afines. Manifiesta que no corresponde a la actividad generadora de renta de la sociedad la compra de acciones para obtener dividendos, que si bien dicha actividad le puede generar ciertos ingresos y se encuentra autorizada en su objeto social, no son estos la fuente generadora de renta, por lo cual no son de recibo los argumentos del demandante frente a este punto. Señala que para poder aceptar la deducibilidad de la amortización del crédito mercantil, también debe demostrarse cuáles fueron los ingresos o las rentas afectadas, y así verificar la necesidad del gasto, conforme al Consejo de Estado en la Sentencia proferida el 16 de septiembre de 2010, expediente 16938 ya referenciada. Expresa que en los términos del artículo 142 del E.T. la amortización del crédito mercantil adquirido constituye un costo por corresponder a una erogación que se efectúa para su adquisición y como tal sólo puede disminuir los ingresos devengados en cada período que en el particular corresponden a la utilidad gravada generada por la línea de negocio que en el futuro pueda generar la inversión. De ahí que la deducibilidad de la amortización del crédito mercantil queda condicionada a la generación de ingresos gravados en cabeza de la sociedad controlante, los que han de ser determinados conforme a las reglas establecidas en los artículos 48 y 49 del E.T. Ahora bien, si los ingresos que se perciben son rentas exentas o ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional debe darse aplicación al artículo 177-1 ib., en cuyo caso no sería deducible el crédito mercantil”. Señala que la adquisición de la inversión a 30 de junio de 2009, de acuerdo con los balances de la sociedad recurrente obrantes a folio 72, que el patrimonio neto de Lomas Tempisque correspondía a la suma de $433.105.934 y que a 31 de diciembre de 2009 era de $427.782.781. Señala que en el folio 520 se encuentra la respuesta presentada por la sociedad en atención al

Auto de Verificación o Cruce No. 312382010000415, en él “confirma que dado que la inversión se efectuó en el año 2009, no se recibieron ingresos por concepto de dividendos durante el transcurso del año" situación que se encuentra probada en el expediente con la presentación de los estados financieros de la sociedad (folios 501 a 519 de los antecedentes administrativos). Señala que se encuentra probado que la inversión realizada por CEMEX COLOMBIA S.A. en la sociedad Tempisque S.R.L. por el año 2009 no presentó utilidades gravadas, con lo cual se desvirtúa le necesidad del gasto, de tal manera que no es procedente que la sociedad actora amortizara el crédito mercantil en el año 2009. Cita el Concepto 000597 del 07 de enero 2011 de la DIAN, para señalar que no es cierto que la Administración rechace la deducción del crédito mercantil por no contar con el certificado que acredite los dividendos, toda vez que a folio 192 de los antecedentes página 15 del acto oficial lo demuestra. Señala que la Administración no contradice la jurisprudencia invocada por el actor, pues en la misma se hace alusión a la relación de causalidad y necesidad del gasto, el cual, para el caso en estudio, corresponde a la inversión realizada en la adquisición de acciones, actividad que no corresponde a la actividad productora de renta de la sociedad recurrente, situación que justifica aún más el rechazo de la deducción solicitada; sin que se observe argumento o prueba respecto de la necesidad de la erogación y más aún si se tiene en cuenta que dicha inversión para el año 2009 no generó ingresos que permitan concluir que la misma era necesaria para la generación de ingresos en desarrollo del objeto social. Cita la Circular 00066 del 16 de octubre de 2009 y con base en ello se opone a que la Administración esté dando un sentido erróneo a la jurisprudencia del Consejo de Estado ya que expresamente indica que “la amortización del crédito mercantil adquirido constituye un costo por corresponder a una erogación que se efectúa para su adquisición y como tal sólo puede disminuir los ingresos devengados en cada período que en este caso corresponden a la utilidad gravada generada por la línea de negocio que en el futuro pueda generar la inversión”. Consecuente con la jurisprudencia, interpreta que es indudable que para que proceda la deducción por amortización de inversiones esta debe cumplir con los requisitos del artículo 142 del Estatuto Tributario, la cual debe disminuir los ingresos correspondientes a la utilidad gravada que del mismo se obtengan. Declara en cuanto a las pruebas aportadas por el actor obrantes de folios 1337 a 1376 y, que corresponde a certificado de revisor fiscal, en él consta el valor de la inversión inicial, el valor de diferencia en cambio, el método de participación en patrimonio, el método de participación de resultados; el saldo de al inversión a 31 de diciembre de 2009; así como el valor de los dividendos durante los años gravables 2010 y 2011; el certificado de la Superintendencia Financiera en el cual consta el comportamiento del dólar frente al peso entre junio y diciembre de 2009; y el certificado de notario público de San José de Costa Rica en el cual figura la existencia y representación legal de la sociedad Lomas de Tempisque; observa que las mismas no demuestran que la inversión realizada por la sociedad cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 142 del Estatuto Tributario y que la sociedad hubiese percibido dividendos gravados en período que le permitan su amortización 2009. Señala que la inversión realizada por CEMEX COLOMBIA S.A. no cumple con los requisitos contemplados en el citado artículo, pues no guarda relación de causalidad con su actividad productora de renta; no obedece a un gasto necesario para la obtención de ingresos de la sociedad y de la misma no se obtuvieron ingresos gravados en el período; por lo cual su deducción no es procedente en el año gravable 2009. Sumado a lo antedicho y, en atención a lo establecido en el artículo 142 del Estatuto Tributario, la

jurisprudencia del Consejo de Estado, los conceptos vigentes de la DIAN y al parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 sustenta que son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la administración y confirma el desconocimiento de la suma de $140.187.826.554 por concepto de deducción del crédito mercantil. De tal manera que al determinar que la inversión realizada por la recurrente en la sociedad Lomas de Tempisque S.R.L. no guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad, se observa que los intereses generados con ocasión al crédito adquirido para poder realizar dicha inversión no cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Expone que son deducibles las expensas realizadas durante el año gravable siempre que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta y que sean necesarias y proporcionadas, tema sobre el cual el Consejo de Estado en sentencia del 4 de marzo de 2010, expediente No. 16557, C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, en el que conceptualiza las expensas necesarias como los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta y son indispensables para obtener la renta; la relación de causalidad que se da entre la expensa (gasto o costo) y la actividad que desarrolla (objeto social) siendo ésta la que produce la renta; y la proporcionalidad del gasto atiende a la magnitud que las erogaciones representan dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta) medida según el caso en particular. Señala que la doctrina de la DIAN en numerosos pronunciamientos se refiere a los requisitos exigidos para la procedencia de los costos o gastos, entre otros, mediante el Concepto No. 27154 del 1 de abril de 1997 el cual estipuló que el gasto es necesario cuando sea imprescindible para obtener la renta bruta, sin embargo remite a la costumbre comercial en caso de duda ya que no solamente es indispensable que la renta efectivamente se produzca, pero sí al menos que sea susceptible de ayudar a producirla. Cita el concepto No. 018509 del 20 de marzo de 1998, en que considera que la proporcionalidad, consiste en dar límite a la estimación de los gastos, acorde al criterio comercial, ya que el exceso no es deducible de renta. Y por último, el Concepto No. 068876 del 12 de octubre de 2004, que dilucida que la relación de causalidad circunda en la relación de causa y efecto entre la realización del gasto y la obtención de la renta Nombra los requisitos para que los costos o deducciones sean aceptados por la Administración, Que se realicen durante el año o período gravable en desarrollo de cualquier actividad productora de renta. Se entiende realizada una deducción, cuando se paga efectivamente en dinero o en especie o cuando su exigibilidad termine por cualquier otro modo que equivalga legalmente a un pago (artículo 104 Estatuto Tributario). Que exista relación de causalidad con la actividad productora de renta. Que sean necesarias y proporcionadas. Que se soliciten oportunamente. Que se encuentren legalmente soportados. Manifiesta que la suma de $132.466.934.859 cancelada por concepto de intereses del crédito adquirido por la sociedad para realizar la inversión en la sociedad Lomas de Tempisque S.R.L. no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, pues tal y como quedó establecido tal erogación no guarda relación de causalidad con la actividad productora de

renta de la sociedad ni es necesaria para la producción de ingresos de la empresa pues se encuentra probado en el expediente que por el año gravable 2009, no produjo dividendos que permitan concluir que dicha inversión contribuyó a la generación de rentas por dicho período. Rechaza la acusación del actor en cuanto a la violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 debido a la inobservancia de lo establecido en el Concepto No. 083813 de 2006 que aclara el Concepto No. 048168 del 07 de junio de 2006 que trata la deducción de intereses pagados sobre los préstamos obtenidos para la compra de acciones está sometida a lo establecido en el artículo 177-1 del Estatuto Tributario, es decir, para que un costo sea aceptado como deducción debe ser imputado a los ingresos gravados del período. En cuanto a la sanción por inexactitud señala que la Administración impuso sanción por inexactitud en la suma de $143.961.715.0000 cimentado en el artículo 647 del Estatuto Tributario, por la inclusión de deducciones inexistentes que derivaron en un menor saldo a pagar. Se opone a la tesis del actor consistente en que la información de la declaración de renta y complementario del año 2009 fue completa y en que define el objeto del debate no en la realidad económica de las operaciones, sino sus efectos en la liquidación del impuesto a cargo de la compañía, además de no haberse probado que el contribuyente actuó de manera fraudulenta y existe diferencia de criterios. Cita el artículo 647 del Estatuto Tributario, para señalar que la norma, se funda en que una de las causales de inexactitud sancionable es la inclusión de deducciones inexistentes, y en general, la utilización de datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados cuando se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Señala que el actor incluyó deducciones por la amortización de un crédito mercantil adquirido por la sociedad y los intereses ocasionados en razón a un crédito obtenido para cancelar dicha inversión sin el cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 142 y 107 ibídem. Dado que el contribuyente consignó voluntariamente los datos en la declaración tributaria, sobre lo cual no está demostrada causal que vicie el consentimiento; y al ser expresa en la regulación sobre la procedencia de los costos y deducciones en normas de carácter general e imperativo cuyo desconocimiento no sirve de excusa, lo vislumbra como prueba del elemento subjetivo, a pesar que el Consejo de Estado señaló que no se requiere de la prueba de maniobras fraudulentas para imponer la sanción por inexactitud en la sentencia del 31 de mayo de 1996, C. P. Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva, Expediente No. 7650, al precisar que es el contribuyente el obligado a probar que tiene derecho a los mismos, por lo que, si no lo hace queda incurso en esta infracción. Rechaza la alegada diferencia de criterios entre la administración tributaria y el contribuyente sobre la interpretación del derecho en cuanto a la procedencia de las deducciones toda vez que las normas son claras y expresas al señalar los requisitos para su deducción, y por tanto, reprocha que no puede el contribuyente interpretar la norma para ajustarse a conceptos no contemplados con el fin de llevar un menor impuesto a cargo en sus declaraciones. Manifiesta que al incumplirse la condición para el estudio de la diferencia de criterios prevista en el inciso sexto del artículo 647 del Estatuto Tributario en el sentido que los datos declarados no sean completos y no desfigurados, se observa que en este caso tuvo lugar el desconocimiento del derecho aplicable, tema sobre el cual el Consejo de Estado en sentencia del 13 de diciembre de 1995, Expediente No. 7164, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva, precisó que la diferencia de criterios entre las partes circunda en la interpretación del derecho aplicable, sin que dé cabida al desconocimiento del mismo al realizar deducciones sobre conceptos que no se ajustan a lo contemplado en la norma para dicho fin. A su vez, cita: sentencia del 2 de febrero de 2001, expediente No. 11020, CP. . Juan Ángel Palacio

Hincapié, señala que no se configura diferencia de criterio cuando no hay confusión entre normas, ni contradicción en la doctrina oficial; de acuerdo con la sentencia del 5 de octubre de 2001, expediente No. 12084, M. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, el cual da el mismo concepto. En esos términos, asevera que no está probada la diferencia de criterio entre la administración y el contribuyente que dé lugar a levantar la sanción. Expresa que procede la sanción mencionada, toda vez que la inclusión de costos y gastos inexistentes derivaron en un menor impuesto a cargo o valor a pagar, por tratarse de conceptos sobre los cuales el contribuyente no cumplió con los requisitos para su procedencia. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 19 de junio de 2013 se admitió la demanda (fls. 234-235). Por Auto de 30 de octubre de 2013, se admitió la reforma de la demanda (fls 357-358). Por auto de 4 de diciembre de 2013 se fija fecha para realizar la audiencia inicial (fl. 377). La audiencia inicial se llevó a cabo el 18 de febrero de 2014, en la que se fijó el litigio y se fijó fecha para realizar audiencia de pruebas. (fls. 381-386) Mediante auto de 26 de febrero se fijó nueva fecha para audiencia de pruebas. (fls. 389) El 11 de marzo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y se concedió un término de diez días a las partes y al Ministerio Público para que presenten los alegatos de conclusión (fls. 391-398) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE: Por medio de escrito de 21 de marzo de 2014 visible en los folios 400 a 410, reitera los argumentos expuestos en la demanda, para el efecto alude a distintos pasajes de lo manifestado por el perito en la audiencia de pruebas, con los cuales busca reforzar sus argumentos de demanda. PARTE DEMANDADA: Por medio de memorial de 31 de marzo de 2014, visible en los folios 411 a 426 reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. MINISTERIO PÚBLICO: Guardó Silencio No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a emitir su pronunciamiento de fondo, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se concreta la litis en establecer la legalidad de los siguientes actos administrativos: Liquidación Oficial de Revisión número 312412011000047 del 15 de diciembre de 2011, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se modificó la declaración de renta inicialmente presentada por el demandante correspondiente al año gravable 2009, y se impuso sanción por inexactitud.

Resolución No. 900.016 de 14 de enero de 2013, proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000047 del 15 de diciembre de 2011, confirmándola. El problema jurídico según se puntualizó en la audiencia inicial consiste en determinar: • Si la inversión señalada por la parte demandante respecto de la compra de acciones de la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE S.R.L., guarda relación de causalidad con su actividad productora de renta, y de esta forma determinar si era deducible de la renta a la luz de los artículos 107, 142 y 143 del Estatuto Tributario, y de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

• Si la inversión debió producir ingresos y si la amortización del crédito era deducible bajo la condición de percibir dividendos.

• Señalar la debida aplicación de la deducibilidad de los intereses al crédito mercantil frente a la actuación realizada por CEMEX COLOMBIA S.A.

• Si hay lugar o no imponer de la sanción por inexactitud por parte de la UAE DIAN, respecto de los actos demandados, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 647 del estatuto Tributario. HECHOS PROBADOS La sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., Nit. 860.002.523-01 presentó declaración del impuesto de renta y complementario del año gravable 2009 con stiker No. 91000083605644 el 19 de marzo del año 2010, en la que registró un saldo total a pagar por valor $25.536.226.000 (fl. 7 del cuaderno de antecedentes 1) Del Certificado de Existencia y Representación Legal o Inscripción de Documentos de 8 de marzo de 2013, se lee el siguiente objeto social de la sociedad demandante (fl. 50 anverso): Objeto social. La sociedad tiene por objeto principal las siguientes actividades: 1. La producción, distribución, venta y transporte por cuenta propia o de terceros de toda clase de cemento. 2. la fabricación, venta y transporte, por cuenta propia o de terceros de artículos elaborados total o parcialmente con cemento y de productos, relacionados con la industria de la construcción. 3. La exploración y explotación de minas de arena, piedra, carbón yeso, calcáreas, calizas, y cualquier otro mineral útil en la industria de la construcción o en actividades afines o complementarias de dichas industrias, así como el aprovechamiento de productos de su actividad minera y de sus derivados y la distribución, venta o transporte, por cuenta propia o por terceros, de los mismos. 4. La fabricación; distribución, venta y transporte, por cuenta propia y de terceros de artículos laminados a base de celulosa. 5. La formación, organización o financiación de sociedades o empresas que tengan fines iguales, semejantes, conexos, auxiliares o complementarios o los de la sociedad ó qué tiendan a asegurar la expansión de sus negocios o mejorarlos en cualquier forma y vincularse a ellas en el momento de su constitución o posteriormente mediante, adquisición de acciones, cuotas sociales o partes de intereses. 6. La ejecución de inversiones de todo tipo, especialmente en industria, agricultura ganadería, construcción finca raíz. 7. La presentación de servicios de telemercadeo por cuenta propia y/o de terceros incluyendo pero si limitarse, actualización de bases de datos, realización de encuestas, confirmación de asistencia a eventos, organización y manejo de la cadena de distribución y suministro de terceros y en general, mercadeo, oferta y comercialización vía telefónica de todo tipo de productos y/o servicios de los distintos sectores de la economía nacional e internacional (…).

La División de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, profirió el auto de apertura No. 312382010000402 en 21 de abril de 2010 por el programa “BF Beneficios Fiscales” dirigido a CEMEX COLOMBIA (fl. 1 del cuaderno de antecedentes 1). El 22 de abril de 2010 la División de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes dictó auto de verificación o cruce No. 312382010000415 (fl. 41 cuaderno de antecedentes 1). El 7 de septiembre de 2010 la División de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió emplazamiento para corregir No. 312382010000018 notificado el 9 de septiembre de 2010 (fls. 598-601 del cuaderno de antecedentes 4), en los siguientes términos: Con base en el análisis y confrontación de valores contabilizados y declarados, así como en información obtenida en cumplimiento de lo ordenado en el auto de verificación o cruce No. 312382010000415 de 21 de abril de 2010, a través del desarrollo de la investigación; se establecieron los siguientes hechos que constituyen inexactitud, fundamentados en las razones que se exponen a continuación: (…) RENGLÓN 53 GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS – CRÉDITO MERCANTIL $140.187.826.554. La sociedad solicita a título de intangibles – crédito mercantil contabilizado en la cuenta 526510, derivado de la inversión en la compañía extranjera LOMAS DEL TEMPISQUE SRL, realizada el 30 de junio de 2009 y respecto de la cual no obtuvo utilidad gravable que permita la amortización; lo anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 49, 142 y 143 del Tributario en armonía con la Circular 00066 de 16 octubre de 2009. El fundamento legal: “la amortización del crédito mercantil adquirido sólo puede realizarse contra los ingresos que correspondan a la utilidad de los dividendos o participaciones, según la línea del negocio a la cual se encuentre asociada la inversión”. Así las cosas la deducción se aparta del fundamento legal como quiera que la sociedad no aportó certificado que acredite utilidades gravadas derivadas de la línea del negocio de la sociedad receptora de la inversión Lomas del Tempisque SRL. (…) El 10 de abril de 2010 la apoderada de la sociedad demandante dio respuesta al Emplazamiento para corregir No. 312382010000018 de 7 de septiembre de 2010 en los siguientes términos (fls. 603 a 604 del cuaderno de antecedentes 4): (…) III. Respuesta. En respuesta al emplazamiento de la referencia, muy atentamente manifiesto a los señores funcionarios que CEMEX COLOMBIA S., no considera del caso corregir su declaración de renta porque a su juicio cumple plenamente las condiciones para la amortización del crédito mercantil materia del emplazamiento, a que aluden los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario y la sentencia del Consejo de Estado de 23 de julio de 2009. Por lo que toca con la no obtención del dividendos por CEMEX COLOMBIA S.A., en el año 2009 en la compañía cuya adquisición de acciones generó el crédito mercantil creemos oportuno precisar, en esta respuesta, que no podía percibirlos porque la compra se verificó en el mes de

junio de 2009 y los estados financieros de la compañía y la consiguiente distribución de utilidades tienen lugar anualmente, si es el caso, con ocasión de la asamblea que al efecto se celebre en el año siguiente. Por tal motivo, sólo de 2010 en adelante CEMEX COLOMBIA S.A., podrá recibir dividendos de la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE SRL. (…) El 12 de octubre de 2010, La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, se expidió el auto de verificación o cruce No. 312382010001498 (fl. 649 a 800 del cuaderno de antecedentes No. 4 y 5). Los días 5 de noviembre de 2010 (641-642 C.A. 4); 12 de noviembre de 2010 (645-646 C.A. 4); 17 de enero de 2011 (801-802 C.A. 5) y 21 de enero de 2011 (811-812 C.A. 5) se suscribieron actas de visita al contribuyente recaudando información suministrada por la sociedad realizada por el funcionario comisionado por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. El 29 de marzo de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió Requerimiento Especial No. 312382011000020, notificado el 01 de abril de 2011 (fls. 1220-1231 del cuaderno de antecedentes No. 7), en el que propuso modificar las deducciones por crédito mercantil derivado de la inversión en compañía extranjera así: desconocer como deducción el crédito mercantil por $140.187.827.000 e intereses por $132.466.934.859 y determinando un impuesto a pagar por $115.512.298.000 y una sanción por inexactitud de $143.961.715.000. El apoderado de la sociedad demandante presentó respuesta al Requerimiento Especial con radicado No. 00010519 el 28 de junio de 2011(fls. 1232-1245 del cuaderno de antecedentes 7) El 15 de diciembre de 2011 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000047, notificada el 19 de diciembre de 2011 (fls. 1283-1300 del cuaderno de antecedentes No. 7), en los mismos términos del requerimiento especial. La sociedad por intermedio de apoderado especial interpuso recurso de reconsideración contra la anterior actuación en escrito No. 00002460 el 15 de febrero de 2012 (fls. 1301-1319 del cuaderno de antecedentes 8). Mediante Resolución No. 900.016 de 14 de enero de 2013, la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000047 del 15 de diciembre de 2012, confirmándola (fls. 1381 a 1390 del cuaderno de antecedentes 8), en la que señaló: (…) De acuerdo con la Circular conjunta No. 007 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades y Valores, el crédito mercantil corresponde al monto adicional pagado sobre el valor en libros en la compra de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995. De tal manera el crédito mercantil adquirido es el valor adicional pagado en la compra de un ente económico sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados por reconocimiento de atributos especiales, tales como el buen nombre, personal

idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable, según la descripción de la cuenta 1605 del Plan Único de Cuentas - PUC. De acuerdo con lo anterior el crédito mercantil constituye un activo intangible de conformidad con el artículo 66 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993. El costo histórico de los intangibles corresponde al monto de las erogaciones claramente identificables incurridas y que se debe reexpresar como consecuencia de la inflación. El ejercicio o explotación de los intangibles implica que se obtendrán beneficios económicos en varios períodos determinables, debiéndose amortizar para reconocer su contribución a la generación del ingreso. La amortización para efectos contables debe efectuarse de manera sistemática durante su vida útil, como lo estipula el mismo artículo 66 mencionado. Respecto de la amortización, es sabido que para el reconocimiento de los activos a la generación de ingresos, se recurre a esta figura que hace referencia al desgaste o agotamiento que sufre un activo en la medida que con su utilización contribuye a la generación de los ingresos de la empresa. El artículo 13 del Decreto 2649 de 1993, contempla la obligación de asociar con los Ingresos del período, cada uno de los costos y gastos en que se incurrió para generar dichos ingresos, de allí que en el caso de los ingresos generados por la utilización de los activos, se debe asociar, reconocer el desgaste o agotamiento de los activos con la generación de los ingresos, puesto que no puede existir un ingreso sin costo o gasto; por lo tanto los activos intangibles deben ser amortizados en la medida en que contribuyan a generar renta. El artículo 142 del Estatuto Tributario establece: (…) De acuerdo con el contenido de la norma transcrita y las consideraciones expuestas el crédito mercantil es deducible siempre y cuando constituya una inversión necesaria para la actividad productora de renta; sea susceptible de demerito y que de acuerdo a la técnica contable deban registrase como activos para su amortización, para la cual han de tenerse en cuenta los ingresos del período obtenidos con ocasión a la inversión realizada. (…) Se observa que la sociedad recurrente tiene como actividad principal la producción, distribución, venta y transporte por cuenta propia o de terceros, de toda clase de cemento o de artículos elaborados con el mismo así como la exploración y exportación de minas de arena, piedra, carbón, yeso, y en general de cualquier otro mineral útil en la industria de la construcción o afines. De tal suerte que no corresponde a la actividad generadora de renta de la sociedad la compra de acciones para obtener dividendos, que si bien dicha actividad le puede generar ciertos ingresos y se encuentra autorizada en su objeto social, no son estos la fuente generadora de renta, por lo cual no son de recibo los argumentos expuestos por el recurrente frente a este punto. (…) Se observa en el expediente que la adquisición de la inversión a 30 de junio de 2009, de acuerdo con los balances de la sociedad recurrente obrantes a folio 72, que el patrimonio neto de Lomas Tempisque correspondía a la suma de $433.105.934 y que a 31 de diciembre de 2009 era de $427.782.781 (folio 82). A sí mismo a folio 520 se encuentra respuesta presentada por la sociedad en atención al Auto de Verificación o Cruce No. 312382010000415, en el cual manifiesta "Confirmamos con esta

comunicación, que dado que la inversión se efectuó en el año 2009, no se recibieron ingresos por concepto de dividendos durante el transcurso del año" situación que se encuentra probada en el expediente con la presentación de los estados financieros de la sociedad (folios 501 a 519). En vista de lo anterior se encuentra probado que la inversión realizada por Cemex Colombia S.A. en la sociedad Tempisque S.R.L. por el año 2009 no presentó utilidades gravadas, con lo cual se desvirtúa le necesidad del gasto, de tal manera que no es procedente que la sociedad recurrente amortizara el crédito mercantil en el año 2009. (…) No es cierto que la administración esté dando un sentido erróneo a la jurisprudencia del Consejo de Estado pues está literalmente señala en la página 29: "en los términos del artículo 142 del E.T. la amortización del crédito mercantil adquirido constituye un costo por corresponder a una erogación que se efectúa para su adquisición y como tal sólo puede disminuir los ingresos devengados en cada período que en este caso corresponden a la utilidad gravada generada por la línea de negocio que en el futuro pueda generar la inversión”. Así la jurisprudencia es clara el indicar que para que proceda la deducción por amortización de inversiones esta debe cumplir con los requisitos del artículo 142 del Estatuto Tributario, la cual debe disminuir los ingresos correspondientes a la utilidad gravada que del mismo se obtengan. (…) Teniendo en cuenta las citadas precisiones se observa que la inversión realizada por Cemex Colombia S.A. no cumple con los requisitos contemplados en el citado artículo, pues no guarda relación de causalidad con su actividad productora de renta; no obedece a un gasto necesario para la obtención de ingresos de la sociedad y de la misma no se obtuvieron ingresos gravados en el período; por lo cual su deducción no es procedente en el año gravable 2009. Por lo anterior y en atención a lo establecido en el artículo 142 del Estatuto Tributario, la jurisprudencia del Consejo de Estado, y los conceptos vigentes de la DIAN, que en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la administración, se confirma el desconocimiento de la suma de $140.187.826.554 por concepto de deducción del crédito mercantil. De esta manera al determinarse que la inversión realizada por la recurrente en la sociedad Lomas de Tempisque S.R.L. no guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad, se observa que los intereses generados con ocasión al crédito adquirido para poder realizar dicha inversión no cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario que señala: (…) De acuerdo con lo anterior la suma de $132.466.934.859 cancelada por concepto de intereses del crédito adquirido por la sociedad para realizar la inversión en la sociedad Lomas de Tempisque S.R.L. no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, pues tal y como quedó establecido tal erogación no guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad ni es necesaria para la producción de ingresos de la empresa pues se encuentra probado en el expediente que por el año gravable 2009, no produjo dividendos que permitan concluir que dicha inversión contribuyó a la generación de rentas por dicho período. Obran también las siguientes pruebas:

Certificación del Revisor Fiscal de CEMEX COLOMBIA S.A., de 26 de abril de 2013 en la que certifica (fl. 96 del cuaderno principal): De acuerdo con los registros contables y documentación soporte, el valor de compra de la inversión en Lomas del tempisque SLR fue de U$$850.000.000, equivalentes a Col $1.834.869.500.000. Los valores registrados en la contabilidad al 31 de diciembre de 2009 fueron los siguientes:

CUENTA PUC Concepto Valor 120520 Inversión 433.105.936.243 160510 Crédito Mercantil 1.401.763.563.757 Valor Compra $1.834.869.500.000

La Compañía amortiza el crédito mercantil en 5 años. En el año 2009 el método utilizado fue de la línea recta; a partir del 2010 se cambió el método por el fondo de amortización. De acuerdo con los libros de contabilidad, el gasto por amortización registrado ha sido el siguiente:

Año Amortización Anual 2009 $140.176.356.376 2010 233.652.055.176 2011 258.118.478.582 2012 285.146.856.237

Dictamen Pericial aportado por CEMEX COLOMBIA S.A., del Contador Juan Pablo Murcia Fajardo (fls. 97 a 107 del cuaderno principal), en el que se lee: (…) Cemex de Colombia S.A., cuando adquirió el 100% de las acciones de la sociedad Lomas del Tempisque SRL. Contabilizó el valor pagado por la adquisición dando cumplimiento a los principios contables colombianos señalados en el decreto 2649 de 1993 y la Circular de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia Financiera NO. 006 del año 2005, registrando en su contabilidad el mayor pagado sobre el valor en libros de las acciones adquiridas, como Crédito Mercantil, por las siguientes razones: • Porque al adquirir el 100% de las acciones de la sociedad Lomas del Tempisque adquiere el control total. • Porque al tener el control total, Cemex de Colombia S.A. registrará en su contabilidad esta inversión aplicando el método de Participación Patrimonial. • Porque al tener control total, Cemex de Colombia S.A. consolida sus estados financieros con los estados Financieros de Lomas del Tempisque R.S.L. • El Crédito Mercantil está registrado en Cemex de Colombia S.A. como un activo intangible, tal como lo señala el plan único de cuentas. De otra parte y de conformidad con el artículo 66 del decreto 2649 de 1993, ordena que el activo intangible, denominado crédito Mercantil, debe ser amortizado dentro de los parámetros del principio de asociación, de forma que se refleje en los resultados que corresponden a la explotación del mismo. Para amortizar el crédito mercantil, la compañía toma como base, el estudio que la firma Americana "Ballentine Barbera Group", que fue la encargada de realizar las proyecciones

económicas que garantizan la viabilidad de la adquisición de Lomas del Tempisque S.R.L. estudio que presenta las proyecciones financieras de las operaciones de Costa Rica y de Nicaragua, que son las compañías de Lomas del Tempisque S.R.L., proyección que muestra estimados de ventas, utilidades y flujo de caja esperados a partir del año 2009 hasta el año 2016. De estas proyecciones y especialmente la del flujo de caja que originaba la operación, que es el indicador que nos determina la recuperación de la inversión, Cemex de Colombia S.A. se concentró en los años 2010 a 2014, cuya proyección en el mejor estimado, generaba un flujo de caja de US $720 millones de dólares y en el escenario negativo, US$480 millones, con un promedio de flujo de caja de US$632 millones cifra que se aproxima de una manera importante al monto del Crédito Mercantil registrado. Bajo estas consideraciones la amortización del Crédito Mercantil, se realizaría en el término de (cinco) 5 años, término que está igualmente consagrado tanto por las normas contables, al señalar que la amortización no debe exceder los veinte (20) años como la norma fiscal que ordena en su artículo 143 del Estatuto Tributario que la amortización se puede hacer en un término no inferior a cinco (5) años. Así las cosas, Cemex de Colombia S.A. con base en los estudios técnicos de recuperación de la inversión y dentro de las normas contables y tributarias, definió que el crédito mercantil lo amortizaría en una vida útil de cinco (5) años. Inicialmente por el año 2009 aplica el método de amortización de línea recta, a cinco (5) años por considerar que la amortización debe ser uniforme en el tiempo. La tabla de Amortización del Crédito Mercantil es la siguiente:

Año Amortización anual 2009 140.176 2010 280.353 2011 280.353 2012 280.353 2013 280.353 2014 140.176 Total 1.401.764

Este método de amortización cumple con todos los requisitos legales y es una forma primaria de reconocer el desgaste o deterioro del crédito Mercantil con el cual estoy de acuerdo con su aplicación. En el año 2010 y frente a los resultados de las operaciones de las compañías de Costa Rica y Nicaragua, Cemex de Colombia analizó, nuevamente, si el método para amortizar era el más adecuado o para dar una aplicación más estricta al principio de asociación, podría aplicar otro método de amortización que se enfrentara a la forma como estaba proyectado el flujo de caja que había servido de base para tomar la decisión de inversión. (…) Este método supone que al final de cada año se deposita una cuota fija a un interés compuesto de manera que al cabo del periodo de duración prevista como vida útil probable del activo, se acumula una suma igual a la inversión inicial. Como resultado de la aplicación de este método, el aporte anual del "Fondo de Amortización" no es uniforme si no que va creciendo año a año. (..)

Observa y considera que es claro que la inversión correspondiente al Crédito Mercantil se recupera en cinco años; que la amortización con el método de línea recta asciende a $1.261.587 Millones de pesos, que es el saldo pendiente de amortizar al 31 de diciembre del año 2009 y que la amortización aplicando el método de "Fondo de Amortización" es igual a los $1.261.587, y lo único que varía es el método de amortización anual, que se asocia más a la generación de ingreso. La aplicación de este método de Amortización de Crédito Mercantil "Fondo de Amortización", es técnicamente aceptable y cumple con los requerimientos legales, razón por la que estoy de acuerdo con su aplicación. (…) Comportamiento de la Utilidad Contable antes de Amortizar el Crédito Mercantil, Amortización del Crédito Mercantil, Utilidad Contable después de la Amortización del Crédito Mercantil de Cemex de Colombia S.A. (…)

año Utilidad Contable antes de Amortizar Crédito Mercantil

% Amortización Contable Crédito Mercantil

Utilidad Contable después de Amortizar Crédito Mercantil

2009 263.655.321 - 140.176.357 123.478.964

2010 194.311.179 (26%) 233.652.231 -39.341.052

2011 267.221.104 37,5 258.118.478 9.102.626

2012 494.747.998 85,1 285.146.857 209.601.141

(…) Dictamen Pericial de la Firma Economics Partners, LLC de mayo 3 de 2013 (fls. 130 a 142 del cuaderno principal): (…) Como se desprende de lo anterior, la mayoría de los elementos que contribuyen al Goodwill adquirido por CEMEX COLOMBIA se relacionan con los activos intangibles generados por los beneficios que la mercadotecnia tiene en las marcas y nombres comerciales (de aquí en adelante estos beneficios se definen como marcas y nombres comerciales) así como en las actividades de investigación y desarrollo. En este documento, EP presentan los resultados de un análisis exhaustivo llevado a cabo para determinar el período de tiempo durante el cual el valor de los activos intangibles de naturaleza similar se deteriora. Como se describe en detalle más adelante, los resultados de nuestro análisis indican que, sin más reinversión, los activos intangibles generados por las actividades de marcas y nombres comerciales e investigación y desarrollo generan valor por un período entre cuatro y seis años, después del cual, el valor de los activos debe quedar totalmente amortizado. Esta conclusión es consistente con un análisis técnico que se realizó para definir el período de tiempo durante el cual se espera que CEMEX COLOMBIA recupere su inversión en el Goodwill adquirido. (…) CONCLUSIÓN Basado en los análisis de la naturaleza del Goodwill adquirido por CEMEX COLOMBIA, las investigaciones realizadas en la literatura económica relevante al caso y su propio juicio profesional, EP concluye que el Goodwill adquirido representa un Activo Susceptible de Demérito que deteriora su valor en un período determinado de tiempo sin más reinversión. Además, sobre la

base de dos análisis técnicos adicionales llevados a cabo, EP llegó a la conclusión de que la duración esperada del Goodwill adquirido tiene un rango entre un período de cuatro a seis años. Como se resume en la siguiente Tabla IV, CEMEX COLOMBIA amortizó el Goodwill adquirido a lo largo de un período de cinco años. Dada la consistencia de este lapso con los resultados del análisis de EP sobre la duración prevista entre cuatro y seis años para los beneficios económicos del Goodwill adquirido, se concluye que la metodología de amortización adoptada por la empresa es altamente consistente con los resultados de nuestro análisis técnico. El método de amortización adoptado por CEMEX COLOMBIA en 2009 fue el de línea recta. A partir del 2010 y en adelante el método de amortización fue el de "sinking fund". Tanto el' método de amortización de línea recta y el "sinking fund" son económicamente soportables y la distinción entre los dos métodos no es una consideración relevante para los efectos de nuestro análisis. (…) NORMATIVA RELEVANTE Sobre el costo de un activo el artículo 69 del Estatuto Tributario preceptúa: Artículo 69. Costo de los activos fijos. El costo de los bienes enajenados que tengan el carácter de activos fijos, está constituido por el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, según el caso, más los siguientes valores: a. El valor de los ajustes a que se refiere el artículo siguiente. b. El costo de las adiciones y mejoras, en el caso de bienes muebles. c. El costo de las construcciones, mejoras, reparaciones locativas no deducidas y el de las contribuciones por valorización, en el caso de inmuebles. Del resultado anterior se restan, cuando fuere del caso, la depreciación u otras disminuciones fiscales correspondientes al respectivo año o período gravable, calculadas sobre el costo histórico, o sobre el costo ajustado por inflación, para quienes se acojan a la opción establecida en el artículo 132. El Ordenamiento Tributario reconoce la existencia de bienes incorporales y fija reglas para su tratamiento. Los artículos 74 y 279 del Estatuto Tributario disponen: Artículo 74. Costo de los bienes incorporales. El valor de los bienes incorporales concernientes a la propiedad industrial y a la literaria, artística y científica, tales como patentes de invención, marcas, good-will, derechos de autor u otros intangibles adquiridos a cualquier título, se estima por su costo de adquisición demostrado, menos las amortizaciones concedidas y la solicitada por el año o período gravable. En caso de que esta última amortización no sea aceptada, el liquidador hará los ajustes correspondientes. * -Inciso 2. Derogado- ** -Derogado- PARÁGRAFO. Artículo 279. Valor de los bienes incorporales. El valor de los bienes incorporales concernientes a la propiedad industrial y a la literaria, artística y científica, tales como patentes de invención, marcas, good-will, derechos de autor u otros intangibles adquiridos a cualquier título, se estima por

su costo de adquisición demostrado, menos las amortizaciones concedidas y la solicitada por el año o período gravable. El artículo 142 del Estatuto Tributario, dispone sobre la deducción por amortización de inversiones, de la siguiente forma: Son deducibles, en la proporción que se indica en el artículo siguiente, las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad, si no lo fueren de acuerdo con otros artículos de este capítulo y distintas de las inversiones en terrenos. Se entiende por inversiones necesarias amortizables por este sistema, los desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad susceptibles de demérito y que, de acuerdo con la técnica contable, deban registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable; o tratarse como diferidos, ya fueren gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo; o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o de gas y otros productos naturales. También es amortizable el costo de los intangibles susceptibles de demérito. Sobre la noción de inversiones, el Reglamento General de la Contabilidad (Decreto 2649/93) en su artículo 61, señala: “ARTÍCULO 61. Inversiones. Las inversiones están representadas en títulos valores y demás documentos a cargo de otros entes económicos, conservados con el fin de obtener rentas fijas o variables, de controlar otros entes o de asegurar el mantenimiento de relaciones con éstos”. El Decreto 2649 de 1993, en su artículo 66, se refiere a los intangibles, así: “Artículo 66. Activos Intangibles. Son activos intangibles los recursos obtenidos por un ente económico que, careciendo de naturaleza material, implican un derecho o privilegio oponible a terceros, distintos de los derivados de los otros activos, de cuyo ejercicio o explotación pueden obtenerse beneficios económicos en varios períodos determinables, tales como patentes, marcas, derechos de autor, crédito mercantil, franquicias, así como los derechos derivados de bienes entregados en fiducia mercantil. El valor histórico de estos activos debe corresponder al monto de las erogaciones claramente identificables en que efectivamente se incurra o se deba incurrir para adquirirlos, formarlos o usarlos, el cual, cuando sea el caso, se debe reexpresar como consecuencia de la inflación. Para reconocer la contribución de los activos intangibles a la generación del ingreso, se deben amortizar de manera sistemática durante su vida útil. Esta se debe determinar tomando el lapso que fuere menor entre el tiempo estimado de su explotación y la duración de su amparo legal o contractual. Son métodos admisibles para amortizarlos los de línea recta, unidades de producción y otros de reconocido valor técnico, que sean adecuados según la naturaleza del activo correspondiente. También en este caso se debe escoger aquél que de mejor manera cumpla la norma básica de asociación. Al cierre del ejercicio se deben reconocer las contingencias de pérdida, ajustando y acelerando su amortización”. El Plan Único de Cuentas para Comerciantes (Decreto 2650 de 1993) -PUC-, en su Capítulo II Catálogo de cuentas y III “Descripciones y Dinámicas”, señala: “CAPÍTULO II

Catálogo de cuentas

(...) 16 Intangibles 1605 Crédito mercantil

(...) CAPÍTULO III Descripciones y dinámicas

(...) CLASE 1. ACTIVO

GRUPO 16. INTANGIBLES

CUENTA 1605 CRÉDITO MERCANTIL

DESCRIPCIÓN Registra el valor adicional pagado en la compra de un ente económico activo, sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados, por reconocimiento de atributos especiales tales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable. También registra el crédito mercantil formado por el ente económico mediante la estimación de las futuras ganancias en exceso de lo normal, así como de la valorización anticipada de la potencialidad del negocio. DINÁMICA Débitos a) Por el valor adicional pagado sobre el costo del activo neto al adquirir la unidad productora; b) Por el valor determinado y aplicado por el ente económico como crédito mercantil formado. Su crédito o contrapartida se registra en la cuenta 3215 –crédito mercantil-, y c) Por el valor de ajuste por inflación. Créditos a) Por la pérdida o disminución del valor del crédito mercantil formado, una vez comprobado técnicamente y b) Por el valor en libros en caso de venta o retiro. De acuerdo con el Plan de Cuentas la cuenta 1605 Crédito mercantil, debe registrarse el valor adicional por la compra de un ente económico sobre el valor en libros o sobre el valor adicional pagado por los activos netos comprados, así como la pérdida o disminución de su valor, es decir la amortización. La Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Valores en la Circular Conjunta No. 100-000006 de 18 de agosto de 2005, y la Circular Externa 011 de 18 de agosto de 2005, se refieren al crédito mercantil en los siguientes términos: CIRCULAR CONJUNTA 006 / 011 18 de agosto de 2005 DIARIO OFICIAL 46.011

(...) CAPÍTULO II Crédito Mercantil Adquirido 15. Alcance Para efectos de la presente circular el "Crédito Mercantil Adquirido", corresponde al monto adicional pagado sobre el valor en libros en la adquisición de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con los presupuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 16. Presupuestos básicos de aplicación El Crédito Mercantil Adquirido, debe registrarse, siempre y cuando se cumplan los supuestos básicos que originan la obligación de utilizar el Método de Participación Patrimonial, contenidos en el numeral 3 del capítulo I de la presente circular. 17. Reconocimiento Los entes matrices o controlantes deben reconocer el Crédito Mercantil Adquirido, en cada subordinada, en los siguientes casos: a) Al momento de efectuar la inversión, siempre y cuando con ella adquiera el control del ente económico; b) Al momento de incrementar su participación en el capital del ente económico, si el inversionista ya tenía el control del mismo. En el evento de efectuar varias adquisiciones en una misma sociedad durante un período contable, el inversionista deberá totalizar el crédito mercantil originado desde la fecha en que adquirió el control en las mismas, a efectos de proceder a su amortización como si el intangible hubiere sido adquirido en un solo momento. Para determinar el número de meses de amortización durante el período inicial, debe ponderarse el monto del intangible originado en cada adquisición, de acuerdo con el número de meses transcurridos entre la fecha de ocurrencia de cada uno y el cierre del ejercicio. 18. Contabilización Al momento de efectuar el registro de la inversión, debe procederse a clasificar el monto del desembolso en lo que corresponda al valor de la inversión y al crédito mercantil adquirido. El crédito mercantil adquirido, debe registrarse en la cuenta de intangibles correspondiente, de acuerdo con el Plan Único de Cuentas que sea aplicable a cada ente económico. Para efectos de determinar la suma que debe contabilizarse como crédito mercantil, al valor pagado por cada acción o cuota parte de interés social deberá restársele el valor intrínseco de las mismas, tomado al corte del mes inmediatamente anterior a la fecha de la transacción, el cual deberá ser informado al inversionista y estar debidamente certificado por el revisor fiscal o, en su defecto, por el contador público de la respectiva sociedad, en el evento de no estar obligada a tener revisor fiscal. No está sujeto a reconocimiento contable, como crédito mercantil negativo, cuando el inversionista tiene o adquiere el control pagando un precio inferior al valor intrínseco, en este caso el valor de la

negociación se registrará como costo, y el ajuste de la inversión al valor intrínseco, en períodos subsiguientes, reflejará este efecto, el cual debe registrarse en cuentas cruzadas de valuación. Tampoco está sujeto a reconocimiento contable el crédito mercantil formado, así esté sustentado en estudios técnicos elaborados por profesionales idóneos. 19. Amortización Con el fin de reflejar la realidad económica de la operación y su asociación directa con los resultados que espera tenerse de la inversión, el crédito mercantil debe ser amortizado en el mismo tiempo en que, según el estudio técnico realizado para la adquisición, espera recuperarse la inversión, sin que en ningún caso dicho plazo exceda de veinte (20) años. Para la amortización se deben utilizar métodos de reconocido valor técnico acordes a la naturaleza del intangible. 20. EVALUACIÓN PERIÓDICA DEL CRÉDITO MERCANTIL Al cierre de cada ejercicio contable o al corte del mes que esté tomando como base para la preparación de estados financieros extraordinarios, el ente matriz o controlante deberá evaluar el crédito mercantil originado en cada inversión, a efectos de verificar su procedencia dentro del balance general. En caso de concluirse que el crédito mercantil adquirido no generará beneficios económicos en otros períodos, debe procederse a la amortización total de su saldo en el respectivo período, revelando las razones que fundamentaron tal decisión. De igual manera, si con base en los resultados obtenidos, el controlante concluye que el beneficio económico esperado ya fue logrado, debe proceder a la amortización del crédito mercantil en el respectivo período. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES Tal como lo sustentó el ente fiscal a través de su actuación, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la deducibilidad de las inversiones en Crédito Mercantil en diferentes oportunidades, en los siguientes términos: Sentencia de 16 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01269-01(16938), CP. William Giraldo Giraldo: (…) En líneas generales, la normativa contable define el crédito mercantil como el monto adicional pagado sobre el valor en libros en la adquisición de acciones o cuotas de interés social de un ente económico activo, o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados, el cual debe reconocerse de manera separada del valor de las acciones o cuotas y debe amortizarse en la medida en que sea generador de ingresos o cuando se registre una pérdida o deterioro de su valor. Aunque desde la perspectiva de la normativa tributaria no exista una definición específica del good- will o crédito mercantil, se observa que el citado artículo 74 reconoce su existencia como un bien incorporal adquirido, sujeto a amortización. Conforme al artículo 142 ib., el crédito mercantil es un activo amortizable en los términos que señala el artículo 143. Para esta Sala es claro que las normas tributarias remiten, de manera expresa, a la técnica contable, cuyas disposiciones, que ya se han reseñado, determinan que el crédito mercantil adquirido es un activo intangible, que se registra contablemente de manera independiente a la

inversión en acciones o cuotas de interés social, y que debe amortizarse en la medida en que contribuye a la generación de ingresos, disposiciones que son concordantes con los artículos 74 y 279 del Estatuto Tributario, en cuanto reconocen la amortización de intangibles para efectos fiscales. Sobre el tratamiento tributario del crédito mercantil se pronunció esta Corporación, al declarar la nulidad parcial de los conceptos DIAN 091432 del 30 de abril de 2004 y 023795 del 27 de abril de 2005, los planteamientos jurídicos allí planteados son similares al que ahora nos ocupa y que acoge la Sala una vez más. Para determinar cuáles son las inversiones amortizables en los términos del artículo 142 del ET, la ley tributaria expresamente permite la aplicación de la técnica contable, (…) “por lo que no es cierto que, en esa materia, unos sean los efectos tributarios y otros los contables”. Así las cosas, concluye la Sala que el crédito mercantil es un activo amortizable, con efectos contables y fiscales. No obstante para que dicha amortización sea deducible debe demostrarse que se trata de una inversión necesaria para los fines del negocio o actividad económica, conforme lo prevé el aludido artículo 142, que es la norma especial que regula la deducción por amortización de inversiones. Pero además dicha amortización solo puede disminuir los ingresos devengados en cada período, que correspondan a utilidad gravada, tal como quedó consignado en la sentencia ampliamente reseñada. Significa lo anterior que la deducibilidad de la amortización del crédito mercantil queda condicionada a la generación de ingresos gravados en cabeza de la sociedad controlante, los que han de ser determinados conforme a las reglas establecidas en los artículos 48 y 49 del E.T. Ahora bien, si los ingresos que se perciben son rentas exentas o ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional debe darse aplicación al artículo 177-1 ib., en cuyo caso no sería deducible el crédito mercantil. Sentencia de 28 de julio de 2011, CP. Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00731-01(16933), Hugo Fernando Bastidas Bárcenas: (…) En esta oportunidad reitera que como la ley tributaria expresamente permite la aplicación de la técnica y de las disposiciones contables, son inversiones amortizables las que de acuerdo con esa técnica y disposiciones contables deban registrarse como activos amortizables, diferidos o intangibles y que no tienen regulación especial dentro del Estatuto (artículo 142 ib.). También reitera que en materia tributaria es viable la amortización de intangibles, como el crédito mercantil, sea formado o adquirido y, por lo tanto, ese crédito mercantil puede ser amortizable fiscalmente. Sin embargo, la Sala también reitera que si bien en los términos del artículo 142 del E.T. la amortización del crédito mercantil adquirido constituye un costo por corresponder a una erogación que se efectúa para su adquisición, como tal, sólo puede disminuir los ingresos devengados en cada período, es decir, sólo puede disminuir la utilidad gravada generada por la línea de negocio que genere la inversión. (…) Sentencia de 2 de agosto de 2012, Radicación 250002327000200700090-01 (17263) CP. William Giraldo Giraldo (…) Así las cosas concluye la Sala que el crédito mercantil adquirido es un activo amortizable, con efectos contables y fiscales. No obstante, para que dicha amortización sea deducible debe demostrarse que se trata de una inversión necesaria para los fines del negocio o actividad económica, conforme lo prevé el artículo 142, que es la norma especial que regula la deducción

por amortización de inversiones, pero además, dicha amortización sólo puede disminuir los ingresos devengados en cada período, que correspondan a utilidad gravada. Significa lo anterior que la deducibilidad de la amortización del crédito mercantil adquirido queda condicionada a la generación de ingresos gravados en cabeza de la sociedad controlante, los que han de ser determinados conforme con las reglas establecidas en los artículos 48 y 49 del ET. En el caso concreto, a pesar de que la Administración rechazó la deducción solicitada por $3.182.257.388 (renglón 48) “depreciación, amortización y agotamiento”, proveniente del concepto de crédito mercantil, por estimar que en materia tributaria no es de recibo el crédito mercantil originado en operaciones que significaron una fusión de sociedades, aún asumiendo la procedencia de su amortización conforme con los artículos 142 y 143 del ET., se observa que la sociedad demandante, por el año gravable 2002 no obtuvo utilidades gravadas contra las cuales hubiera podido disminuir el crédito mercantil adquirido. (…) ANÁLISIS DE LA SALA Se precisa que en sub judice no existe controversia ni en el monto del crédito mercantil, o de los intereses deducidos en 2009 ni en que dichos montos fueron acreditados contablemente, la controversia radica en si tales conceptos son deducibles de la base del impuesto sobre la renta, a la luz de los artículos 107, 142 y 143 del ET. Crédito Mercantil $140.187.827.000 La parte demandante solicitó en el renglón 52 “Gastos Operacionales de ventas” contabilizados en la cuenta 526510 por concepto de crédito mercantil, derivado de la inversión en la compañía Lomas del Tempisque SRL realizada el 30 de junio de 2009. Expresa el demandante que un error de la Administración fue haber condicionado la deducibilidad del crédito mercantil a que la inversión hubiera generado ingresos en el mismo año en que se realizó Por su parte la Administración señaló que en los estados financieros a 31 de diciembre de 2009, CMEX COLOMBIA SA registra un patrimonio en la sociedad LOMAS DE TEMPISQUE SRL., por $427.782.781, mientras que en la fecha de adquisición es de $433.105.934, de lo que se infiere que la sociedad no ha generado valor adicional susceptibles de incremento por esa inversión. Agrega la demandada que la inversión realizada por la demandante en LOMAS DE TEMPISQUE SRL por el período gravable 2009 no generó utilidades susceptibles de distribuir ni como gravadas ni como no gravadas, por lo tanto no cumple con los requisitos para su deducción establecidos en los artículos 142 y 143 del ET. Para resolver, teniendo en cuenta la normativa y la jurisprudencia antes transcritas, se tiene que el crédito mercantil constituye un activo intangible de conformidad con el artículo 66 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993 sobre normas de contabilidad. El ejercicio o explotación de los intangibles implica que se obtendrán beneficios económicos en varios períodos determinables, debiéndose amortizar para reconocer su contribución a la generación del ingreso. La amortización para efectos contables debe efectuarse de manera sistemática durante su vida útil, como lo estipula el mismo artículo 66 mencionado. En general, el crédito mercantil adquirido es el valor adicional pagado en la compra de un ente económico sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados por reconocimiento de atributos especiales, tales como el buen nombre, personal

idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable, según la descripción de la cuenta 1605 del Plan Único de Cuentas – PUC. Del artículo 142 del ET se desprende que las inversiones necesarias amortizables, constituyen una deducción en el impuesto de renta, y se definen como las erogaciones efectuadas para fines del negocio o la actividad, que sean susceptibles de demérito, sin perjuicio de que según la técnica contable, deban registrarse como "activos" para su amortización; como "diferidos" cuando se trate de gastos preliminares de instalación organización o desarrollo; o como "costos" de adquisición o explotación de yacimientos petrolíferos. También es amortizable el costo de los intangibles susceptibles de demérito. Así las cosas el crédito mercantil (good will), es considerado como un activo intangible, y ha de ser registrado de acuerdo con los principios básicos de contabilidad, sólo si se cumplen los presupuestos básicos que obligan al inversionista a utilizar el método de participación patrimonial. Igualmente habrá de reconocerse el citado crédito adquirido en cada subordinada. Luego de realizado el registro, ha de procederse a la clasificación del monto del desembolso, en lo que corresponda al valor de la inversión y al crédito mercantil adquirido. De acuerdo con la Circular de la Superintendencia de Sociedades No. 100-00006 de 2005 y la Circular Externa de Valores No. 011 de 2005 de la Superintendencia de Valores el crédito mercantil adquirido, luego de haber sido registrado, es tratado contablemente como un intangible, que debe ser amortizado en el mismo tiempo en que según el estudio técnico espera recuperarse la inversión, sin que exceda de 20 años. Del artículo 74 del ET se tiene que el valor de los bienes incorporales adquiridos a cualquier título, tales como el Good Will, se estiman por su costo de adquisición demostrado, menos las amortizaciones concedidas y la solicitada por el año o período gravable; y del artículo 142 señala la posibilidad de su amortización al señalar que es amortizable el costo de los intangibles susceptibles de demérito. Advierte la Sala que el ordenamiento tributario en términos generales, admite el reconocimiento de un activo cuando es autónomo, es decir, cuando puede ser objeto de disposición sin concurrir con otro, y cuando puede atribuírsele un valor de compra directo, como lo indica el artículo 74 del Estatuto Tributario, que el valor es el costo de compra “demostrado”. En el caso del crédito mercantil, es admisible la compra de este activo como bien autónomo que constituye el factor incorporal que se deriva del activo principal cuando el inversionista toma la subordinación de la sociedad participada. La jurisprudencia ha admitido como más adelante se verá que tributariamente, el crédito mercantil comprado representa un activo patrimonial distinto de la inversión en acciones o aportes y que pude ser objeto de demérito o desaparición. Por lo tanto, es un activo intangible que se contabiliza en libros en forma separada del costo de la inversión en acciones y aportes. Conforme lo establece el inciso tercero del artículo 142 del Estatuto Tributario, los intangibles amortizables para efectos tributarios son los intangibles susceptibles de demérito, condición que puede cumplirse en el caso del crédito mercantil, siempre que sus cualidades se agoten en el tiempo, caso en el cual puede ser amortizable. El Consejo de Estado en sentencia de abril 23 de 2009, expediente 15311 CP. Héctor J. Romero Díaz revisó la legalidad del Concepto DIAN 091432 de 30 de diciembre de 2004, que había entendido que el valor de la inversión en acciones de una compañía en funcionamiento, incluido el valor del crédito mercantil, no era amortizable en los términos del artículo 142 y 143 del ET., y del Concepto DIAN 023795 de 27 de abril de 2005, en virtud del cual se aclaró que el crédito mercantil

adquirido no era amortizable fiscalmente. A continuación se transcriben apartes del citado fallo incluyendo los conceptos analizados por la alta corporación. El concepto precisó que el valor de la inversión en acciones de una compañía en funcionamiento, incluido el crédito mercantil, no es amortizable fiscalmente, esto es, conforme a los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario). Los demandantes solicitaron la nulidad del acto sólo en cuanto niega la amortización del crédito mercantil, por lo que a dicho aspecto se limita la Sala. Cabe anotar que aunque el concepto 91432 no se refiere expresamente al crédito mercantil adquirido sino al crédito mercantil en general, debe entenderse que versa sobre aquél. Lo anterior, por cuanto, de una parte, el objeto de la consulta fue la amortización del crédito mercantil adquirido en la compra de un negocio en marcha, y, de otra, la demandada se refirió a la situación en que el inversionista adquiere el crédito mercantil de una compañía en funcionamiento, o lo que es lo mismo, al crédito mercantil adquirido, que es el comprado a una empresa ya en marcha (tercero), quien forjó y desarrolló el buen nombre y el prestigio de la misma1. La amortización es el equivalente monetario del desgaste sufrido en un período por un bien de producción no susceptible de ser depreciado y consiste en distribuir el costo del activo intangible, anticipado o diferido, durante su vida útil o durante cualquier otro período de tiempo, fijado con base en criterios válidos2. Según el artículo 142 del Estatuto Tributario, son deducibles las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o la actividad. Y, son inversiones necesarias amortizables para los fines en mención, los desembolsos efectuados o causados que sean susceptibles de demérito y que según la técnica contable, constituyan: a) Partidas que deban ser registradas como activos para su amortización en más de un año o período gravable. b) Partidas que deban registrarse como diferidos. c) Activos intangibles susceptibles de demérito. Las inversiones a que se refiere el artículo 142 del Estatuto Tributario pueden amortizarse en un período no inferior a cinco (5) años, salvo que se demuestre que por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior (artículo 143 ibídem). Como, por regla general, el período mínimo de amortización es de cinco (5) años, la misma puede efectuarse, también, en un plazo superior3.

1 Además del crédito mercantil adquirido, existe el crédito mercantil formado (artículo 15 del Decreto 2650 de 1993), que es aquél que la empresa ha forjado con el transcurso de los años, el cual es difícil de calcular, dado que no se ha invertido dinero en forma directa para su formación. Como el crédito mercantil formado no ha sido comprado, no implica la salida de dinero; además, se contabiliza en la cuenta 16 (intangible) y su contrapartida no es ni un activo ni un pasivo, pues, se registra en la cuenta del patrimonio 3215 y no es objeto de amortización. 2 Diccionario Técnico Tributario. Teresa Briceño de Valencia y Ramón Vergara Lacombe. Bogotá, Centro Interamericano Jurídico Financiero CIJUF 2002; pág. 57. 3 El Impuesto de Renta en Colombia. Parte General. Actualizado reforma tributaria Ley 1111 de 2006. Jesús Orlando Corredor Alejo. Bogotá, Centro Interamericano Jurídico Financiero CIJUF. 2007; pág. 413.

Para determinar cuáles son las inversiones amortizables, la ley tributaria expresamente permite la aplicación de la técnica y de las disposiciones contables, por lo que no es cierto que, en esta materia, unos son los efectos tributarios y otros los contables. En consecuencia, son inversiones amortizables las que de acuerdo con la técnica contable deban registrarse como activos amortizables, diferidos o intangibles y que no tienen regulación especial dentro del Estatuto (artículo 142 ib.), por lo que no se incluyen los activos depreciables ni los inventarios4. De manera coherente, los artículos 65, 66 y 67 del Decreto 2649 de 1993 "por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”, regulan, en su orden, los activos agotables, intangibles y diferidos, que corresponden a la clasificación de inversiones amortizables en materia tributaria. (…) Pues bien, el crédito mercantil adquirido se conoce como prima de control, puesto que constituye un pago adicional al precio fijado para las acciones, como retribución por el control que se adquiere sobre una sociedad y que se determina por el reconocimiento de atributos especiales, como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable. Tal erogación no hace parte del costo de las acciones (artículo 69 del Estatuto Tributario), sino de un intangible que como activo es distinto de las acciones que se adquieren. Cabe anotar que las acciones son activos que se clasifican como inversiones (artículo 61 del Decreto 2649 de 1993), cuya valoración patrimonial se hace conforme al artículo 272 del Estatuto Tributario y, el crédito mercantil adquirido si bien se origina en la adquisición de una inversión, es un activo intangible distinto de las acciones (artículo 66 del Decreto 2649 de 1993 y Circular Conjunta 006 de 2005 de la Superintendencia de Sociedades y 011 del mismo año de la Superintendencia de Valores -hoy Financiera-), que se valora patrimonialmente según las reglas del artículo 279 del Estatuto Tributario, norma que, a su vez, reconoce la amortización de los intangibles. En síntesis, cuando se efectúa una inversión que da lugar al crédito mercantil adquirido, el inversionista adquiere un activo tangible, que es la inversión representada en las acciones, cuotas o partes de interés social, que se registran en las cuentas 1205 (acciones) o 1210 (cuotas o partes de interés social) y el crédito mercantil adquirido, que en su calidad de intangible se registra en la cuenta 1605. Cabe precisar que de conformidad con el principio de asociación o relación de causalidad5, los costos y gastos incurridos para producir los ingresos, deben asociarse con los ingresos devengados en cada período, registrando unos y otros simultáneamente en las cuentas de resultados. Ahora bien, según el artículo 142 del Estatuto Tributario son amortizables los intangibles susceptibles de demérito o pérdida de valor. En el caso del crédito mercantil adquirido, el solo paso del tiempo no genera la pérdida de valor; sin embargo, dicho activo puede sufrir demérito por la desaparición o modificación de los hechos que le dieron origen. Ello, porque el crédito mercantil se origina en el reconocimiento de atributos especiales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable (artículo 15 del Decreto

4 Ibídem, págs. 412 y 413. 5 D.R. 2649/93 art. 13

2650 de 1993); y, puede suceder que tales circunstancias se modifiquen o desaparezcan y, por tanto, el crédito mercantil adquirido pierda valor. Además, la técnica contable, que es el fundamento de la amortización en materia tributaria (artículo 142 del Estatuto Tributario), reconoce que los intangibles son amortizables. En efecto, el artículo 66 del Decreto 2649 de 1993, aplicable a los comerciantes, en general, dispone que “Para reconocer la contribución de los intangibles a la generación del ingreso, se deben amortizar de manera sistemática durante su vida útil”, la cual debe determinarse “tomando el lapso que fuere menor entre el tiempo estimado de su explotación y la duración de su amparo legal o contractual”. Por su parte, el Decreto 2650 de 1993, que contiene el PUC de los comerciantes, describe la cuenta de la amortización acumulada de los intangibles (1698) y precisa la dinámica de la misma. Y, los artículos 74 del Estatuto Tributario, referente al costo de los bienes incorporales; 279 ibídem, sobre el valor patrimonial de los intangibles y 143 del mismo ordenamiento6, que señalan el término de amortización de las inversiones, corroboran que en materia tributaria es viable la amortización de intangibles, como el crédito mercantil adquirido. En consecuencia, el crédito mercantil adquirido puede ser amortizable fiscalmente. Como la inversión en acciones que incluye el crédito mercantil adquirido, da lugar a la adquisición de un activo tangible (representado en las acciones propiamente dichas), y de un intangible (el crédito mercantil o good will), que por ser activos diferentes tienen tratamientos distintos tributaria y contablemente, el concepto es nulo en el aparte transcrito, por violación de los artículos 66 del Decreto 2649 de 1993, la Circular Conjunta 006 de 2005 de la Superintendencia de Sociedades y 011 de 2005 de la Superintendencia de Valores (hoy Financiera), que reconocen contablemente al crédito mercantil como activo intangible; los artículos 272 y 279 del Estatuto Tributario, que, respectivamente, señalan el valor patrimonial de las acciones y de los intangibles y el artículo 74 ibídem, relativo al costo de los intangibles adquiridos, como el good will. A su vez, es nulo el acto acusado, por cuanto sostiene que el crédito mercantil no es amortizable, dado que no es susceptible de demérito (artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario), comoquiera que no se agota con el tiempo. Lo anterior, porque si bien el solo paso del tiempo no da lugar a que se demerite este intangible, es viable su demérito porque, se reitera, es susceptible de que se modifiquen o desaparezcan los hechos que le dieron origen. Y, es nula la expresión “incluido el valor del crédito mercantil”, que hace parte tanto de la tesis, como de la conclusión del concepto 91432 de 2004, conforme a la cual no se permite la amortización del crédito mercantil adquirido. Lo anterior, porque viola el artículo 142 del Estatuto Tributario, que remite a las normas contables, dado que, como se precisó, el crédito mercantil adquirido es un intangible susceptible de demérito y, por ende, amortizable. Además, en los términos del artículo 142 del E.T. la amortización del crédito mercantil adquirido constituye un costo por corresponder a una erogación que se efectúa para su adquisición y como tal sólo puede disminuir los ingresos devengados en cada período que en este caso corresponden a la utilidad gravada7 generada por la línea de negocio que en el futuro pueda generar la inversión.

6 ART. 143 del E.T., modificado por el artículo 91 de la Ley 223 de 1995. Término para la amortización de inversiones. Las inversiones a que se refiere el artículo precedente pueden amortizarse en un término no inferior a cinco (5) años, salvo que se demuestre que, por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior. En el año o período gravable en que se termine el negocio o actividad, pueden hacerse los ajustes pertinentes, a fin de amortizar la totalidad de la inversión. […]”. 7 E.T. arts. 48,49; L. 383/97 art. 23

La Sala anulará el concepto, a partir de la conclusión de que el crédito mercantil adquirido sólo es un intangible amortizable para efectos contables; no anulará los párrafos que anteceden a esta afirmación, por cuanto, se recuerda, se limitan a definir el crédito mercantil adquirido según las normas contables. 2. CONCEPTO 23795 DE 27 DE ABRIL DE 2005 (…) Así pues, es nula la conclusión expuesta, por cuanto viola el artículo 142 del Estatuto Tributario, toda vez que, precisamente, la primera de las normas que se menciona, relativa a la amortización de inversiones, remite a la técnica contable, esto es, a las normas de contabilidad (Decretos 2649 y 2650 de 1993 y Circular Conjunta 04 de 1997 de la Superintendencia de Valores (hoy Financiera) y 07 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades)8, conforme a las cuales el crédito mercantil adquirido es un activo intangible, que se registra contablemente de manera independiente a la inversión en acciones y que puede amortizarse. También desconoce los artículos 74 y 279 del Estatuto Tributario, relativos al costo de los intangibles adquiridos y al valor patrimonial de los bienes incorporales, pues, dichos preceptos reconocen la amortización de intangibles para efectos tributarios. A su vez, el artículo 142 del Estatuto Tributario expresamente permite la amortización de intangibles para efectos tributarios, siempre que sean susceptibles de demérito, como sucede con el crédito mercantil adquirido. El fallo dispuso: ANÚLANSE la expresión “incluido el valor del crédito mercantil” contenida en la tesis jurídica y el último párrafo del concepto DIAN 91432 de 2004, al igual que el siguiente aparte del citado acto: “CONCEPTO 091432 DE 2004 […] TESIS JURÍDICA: El valor de la inversión en acciones de una compañía en funcionamiento, incluido el valor del crédito mercantil no es amortizable en los términos de los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario. INTERPRETACIÓN JURÍDICA […] Ahora bien, si en el valor de las acciones adquiridas por el inversionista existe un componente de crédito mercantil, es decir, un monto pagado por encima de su valor nominal como reconocimiento de atributos tales como el buen nombre, la reputación de crédito privilegiado o la idoneidad del personal de la empresa, dicho crédito mercantil es parte del costo de las acciones y, como tal, está incorporado en el valor de la inversión. No es viable desligar del valor de las acciones el monto correspondiente al crédito mercantil para darle un tratamiento contable y tributario distinto al que tiene la inversión como tal. En otras palabras, la ley se refiere a las acciones como inversión y no como inversión y crédito mercantil; las normas contables no le permiten al contribuyente que adquiere acciones registrar una inversión y un intangible. De otro lado, es claro, conforme lo

8 Derogada por la Circular Conjunta 06 de 2005 de la Superintendencia de Sociedades y 011 del mismo año de la Superintendencia de Valores (hoy Financiera).

establece el inciso tercero del artículo 142 del Estatuto Tributario, que los únicos intangibles amortizables para efectos tributarios son los intangibles susceptibles de demérito, condición que no se cumple en el caso del crédito mercantil, ya que el mismo está asociado a una serie de cualidades o ventajas no agotables en el tiempo. Por lo anteriormente expuesto es del caso concluir que el valor de la inversión en acciones de una compañía en funcionamiento, incluído el valor del crédito mercantil, no es amortizable en los términos de los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario, para efectos de su deducción en el impuesto sobre la renta”. ANÚLANSE los siguientes apartes del Concepto DIAN 23795 de 2005: “CONCEPTO 23795 de 2005 […] Tesis jurídica El crédito mercantil adquirido, es decir, el mayor valor pagado por un inversionista en la compra de acciones o cuotas partes de interés social, por encima de su valor patrimonial, es parte del costo fiscal de la inversión y, como tal, no es amortizable en los términos de los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario. Interpretación jurídica [….] es claro el concepto de crédito mercantil y su tratamiento, para efectos estrictamente contables, como un intangible que se desliga o escinde del valor total de la inversión en acciones o cuotas de participación, para ser amortizado en un plazo no superior a diez años. Ahora bien, para efectos tributarios y, concretamente, del impuesto sobre la renta, es imprescindible observar las normas que de manera especial se refieren a las inversiones amortizables. El artículo 142 del Estatuto Tributario trata el tema de la deducción por amortización de inversiones y establece como requisitos para que opere dicha deducción, en primer lugar, que se trate de inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio y, en segundo lugar, específicamente para el caso de los intangibles, que los mismos sean susceptibles de demérito. El crédito mercantil adquirido, es decir, el valor pagado por el inversionista por encima del valor intrínseco de las acciones o cuotas partes de interés, como reconocimiento de atributos especiales entre los cuales está el tener la mayor participación o control del ente económico, no cumple con estos requisitos por cuanto no se trata de una inversión necesaria para los fines del negocio y porque no es un intangible susceptible de demérito. En efecto, ni la adquisición de acciones ni el crédito mercantil como parte de dicha adquisición son inversiones necesarias en una empresa; particularmente el crédito mercantil pagado por el control del ente económico, es decir, el que se deriva de una mayor participación accionaria, no guarda relación de causalidad con la renta del inversionista; la renta obtenida por el inversionista que adquiere el crédito mercantil, o sea, los dividendos o participaciones que en el futuro pueda generarle la inversión, es proporcional al monto de la misma pero no es mayor a la que proporcionalmente obtienen los socios minoritarios que no ejercen el control de la empresa. En este punto vale la pena destacar que el reconocimiento de la deducción por amortización de inversiones supone, como toda deducción en el impuesto sobre la renta, el cumplimiento de los requisitos generales consagrados en el artículo 107 del Estatuto Tributario, como son la relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad del gasto con la actividad productora de renta, los cuales no se cumplen en el caso de la amortización del crédito mercantil adquirido a través de la inversión en acciones

Por otra parte, el crédito mercantil, por su naturaleza, no es un intangible que pueda ser considerado como susceptible de demérito; es decir, no se trata de un activo cuyo valor disminuya con el paso del tiempo, como ocurre, por ejemplo, con los activos depreciables, lo que impide que su amortización (autorizada para efectos contables) tenga efectos fiscales, debido a la restricción expresamente consagrada en el artículo 142 del Estatuto Tributario. En efecto, la citada disposición establece que solo es amortizable tributariamente el costo de los intangibles susceptibles de demérito De acuerdo con lo anterior, sin perjuicio de la aplicación, para efectos patrimoniales, de las normas tributarias que remiten a los sistemas especiales de valoración de inversiones (E.T., art. 272 y D. R. 2336 de 1995, art. 1), es del caso concluir que el crédito mercantil adquirido a través de una inversión en acciones de una sociedad es parte del costo fiscal de la inversión y no es amortizable en los términos de los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario. En otras palabras, el costo de las acciones no es susceptible de dividirse cuando estas se adquieren; lo que se obtiene es un mayor valor patrimonial de la inversión que no es susceptible de amortización. Para efectos de la determinación de la utilidad en la enajenación de acciones, el costo de las mismas comprende tanto su costo, como títulos nominativos, como el crédito mercantil pagado en su adquisición. […]” De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se tiene que en las notas de los estados financieros visibles en los folios 72 a 84 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos se registró la siguiente información contable: (…) (2) Hechos Relevantes (…) El siguientes es un detalle de la adquisición al 30 de junio de 2009: Valor pagado $1.834.869.498 Patrimonio neto de Lomas del Tempisque SRL y Subsidiarias 433.105.934 Crédito Mercantil $1.401.763.564 Para el pago de esta transacción, la Junta Directiva según acta No. 3091 de 26 de mayo de 2009 aprobó la adquisición de un préstamo por U$$850.000.000 a una compañía relacionada el cual será pagado en el año 2012 con intereses de Libor más 14.06 puntos. (…)= (11) Inversiones en Compañías Vinculadas, neto El siguientes es un detalle de las inversiones en compañías, neto al 31 de diciembre %

Participación 2009 Lomas del Tempisque SRL 100.00 427.782.781 (…) A continuación se presenta en forma condensada, la información financiera al 31 de diciembre de las compañías vinculadas: 2009 Sociedad Activos Pasivos Patrimonio Resultado Lomas del Tempisque SRL $562.487.578 134.704.797 427.782.781 12.762.142 (…) La composición patrimonial de las Compañías con las cuales Cemex Colombia SA aplicó método de participación al 31 de diciembre es la siguiente: Lomas del Tempisque SRL. Capital suscrito y pagado 930.606 Superavit método de participación Reservas 71.906.886 Revalorización del patrimonio Resultados del ejercicio anterior 173.553.902 Resultados del ejercicio 12.762.142 Superavit por valorizaciones 168.629.245 $427.782.781 De las notas contables se tiene que la inversión que realizó la sociedad demandante por el período 2009, no generó utilidad alguna, ya que a la fecha en que se adquirieron las acciones a Lomas de Tempisque SRL fue por el valor de $433.105.934, y a 31 de diciembre de 2009 registra la sociedad demandante un patrimonio de la sociedad Lomas de Tempisque SRL por $427.781.781. Advierte la Sala que en folio 520 del cuaderno No. 3 de antecedentes, la Gerente de Impuestos de CEMEX COLOMBIA S.A., con motivo del Auto de Verificación o Cruce 31282010000415, mediante oficio de 26 de agosto de 2010 le informó al departamento de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes: (…) Confirmamos con esta comunicación, que dado que la inversión se efectuó en el año 2009, no se recibieron ingresos por concepto de dividendos durante el trascurso del año. (…)

Teniendo en cuenta las pruebas anteriores se tiene que la inversión realizada por CEMEX COLOMBIA S.A., en la sociedad TEMPISQUE SRL por el año 2009 dio origen a ingresos gravados en cabeza de la sociedad declarante, por lo tanto no era procedente la deducción del crédito mercantil en el año 2009. La Sala comparte la posición manifestada por la administración cuando señala que no existe nexo causal entre la inversión efectuada por la sociedad para la adquisición de las acciones de la empresa costarricense, transacción en la que se incluye el crédito mercantil, así como los intereses cancelados por el préstamo contraído para el efecto y la actividad productora de renta, puesto que del tenor del artículo 142 del ET se deriva que las inversiones susceptibles de deducción deben ser necesarias para los fines del negocio o actividad y en el presente caso es evidente que una compra de acciones no contribuye en forma directa al desarrollo de la empresa adquirente, sino que le produce ingresos de manera indirecta representados en dividendos provenientes de la inversión. En otras palabras, la compra de acciones desde el punto de vista económico beneficia a la empresa emisora de las mismas en cuanto que para ella puede constituir una inyección de capital, igualmente beneficia al propietario de las acciones en cuanto le permite percibir los dividendos que produzca la empresa adquirida, pero en el caso que se analiza no está probado que la inversión en el crédito mercantil en cuestión haya beneficiado en forma directa a la actividad productora de renta de la sociedad adquirente, por más que su objeto social sea similar al de la sociedad adquirida. Es claro que la posibilidad de deducir de la base de renta, las inversiones necesarias para los fines del negocio, está concebida en la norma como un tratamiento tributario de estímulo al empresario que reinvierte en el mejoramiento del negocio derivado de su objeto social principal, pero no para incentivar inversiones de capital en terceros países. En consecuencia la Sala comparte la posición del ente fiscal cuando asegura que la inversión realizada no le produjo ingresos, pues tales ingresos deben estar asociados directamente con la inversión necesaria para los fines del negocio o actividad, entendida en la forma antes enunciada. Ahora bien, el demandante insiste en que percibió ingresos en 2009 derivados de la inversión realizada consistentes en la diferencia de cambio obtenida con motivo de la valorización del peso entre la fecha de la compra y el cierre contable, argumento que no es de recibo pues si bien la diferencia de cambio contablemente puede constituir un ingreso para la sociedad, el mismo no se derivó en forma directa, ni está asociado al desarrollo de su actividad productora de renta, lo que permite predicar de tales ingresos la misma suerte de la inversión que se analiza, es decir que los mismos no pueden asociarse al monto de la inversión en la compra de acciones para efectos de deducir de la base de renta el crédito mercantil inmerso en ellas. Ahora bien, de acuerdo con el pronunciamiento jurisprudencial atrás transcrito (rad 15311) el crédito mercantil puede ser deducible y amortizable en los términos que allí se analizan a la luz del artículo 142 del ET: la amortización del crédito mercantil adquirido constituye un costo por corresponder a una erogación que se efectúa para su adquisición y como tal sólo puede disminuir los ingresos devengados en cada período generada por la línea de negocio que en el futuro pueda generar la inversión. Obsérvese que la posibilidad de deducir el crédito mercantil depende de la existencia de un ingreso proveniente de la línea de negocio y asociada a la inversión, lo que no ocurre en el caso bajo análisis en cuanto que en el período que se analiza la sociedad no obtuvo ingresos ni utilidades provenientes de la línea de negocio asociadas a la inversión, tal como lo acepta la actora que se limita a afirmar que los ingresos asociados a la inversión derivan de la diferencia de cambio, circunstancia que evidentemente no es equiparable al concepto de ingreso correspondiente a la utilidad gravada, originada en la línea de negocio en forma directa.

En el año 2009 CEMEX COLOMBIA SA anotó en la declaración de renta del año gravable 2009 en el renglón 53 gastos operacionales de ventas, intangibles contabilizados en la cuenta 526510, por concepto de crédito mercantil derivado de la inversión en la compañía extranjera Lomas del Tempisque SRL realizada el 30 de junio de 2009 Ahora bien, en cuanto a que la deducción por amortización del crédito mercantil cumple con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, la Sala precisa que la citada norma establece los elementos necesarios e imprescindibles para que las erogaciones puedan ser deducibles, a saber: proporcionalidad, necesidad, relación de causalidad con la actividad productora de renta. En cuanto a la necesidad de la erogación por concepto del crédito mercantil adquirido, se tiene que si bien tal inversión en un ente económico destinada a conseguir control efectivo sobre éste, es beneficio para el inversionista, no es absolutamente necesario, por cuanto la inexistencia del mismo no implica una pérdida en su ingreso, y, viceversa, su existencia no tiene como consecuencia directa la generación de la renta. El crédito mercantil pagado por el control del ente económico, es decir, el que se deriva de una mayor participación accionaria, no resulta necesario, puesto que no guarda relación de causalidad con la renta del inversionista. En cuanto a la relación de causalidad entendida como el vínculo de correspondencia o relación que existe entre un gasto o egreso realizado con la actividad productora de renta, por lo cual debe ser de los normalmente acostumbrados dentro de una actividad económica, se tiene que en el sub-exámine no está demostrado que la calidad del gasto sea necesario o normalmente acostumbrado dentro de la actividad propia de la sociedad contribuyente. Adicionalmente, es claro que en período la inversión no produjo ingresos ni utilidades a la sociedad. INTERESES por valor de $132.466.934.859 La sociedad demandante solicita en el renglón 55 otras deducciones por valor de $132.466.934.859, por concepto de intereses los cuales tienen origen en el crédito contraído para la adquisición de las acciones de la sociedad Lomas del tempisque SRL el 30 de junio de 2009. La Administración desconoció el valor de $132.466.934.859 del renglón 55 otras deducciones, debido a que tiene origen en el crédito adquirido para la adquisición de las acciones de la sociedad Lomas del Tempisque SRL en junio 30 de 2009., respecto de la cual no se percibieron dividendos en el año gravable 2009. Señala la parte demandante que no es necesario que la inversión que da origen al crédito mercantil esté relacionada con el objeto social principal de una compañía porque es admisible su deducibilidad, también cuando la relación es con el objeto social secundario. Por su parte la Administración señala en la Resolución No. 900.016 de 14 de enero de 2013, que resolvió el recurso de reconsideración que la suma de $132.466.934.859 cancelada por concepto del crédito adquirido por la sociedad para realizar la inversión en la sociedad Lomas de Tempisque SRL no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, pues tal erogación no guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad ni es necesaria para la producción de ingresos de la empresa pues se encuentra probado en el expediente que por el año gravable 2009, no produjo dividendos que permitan concluir que dicha inversión contribuyó a la generación de rentas de dicho período. El artículo 107 del ET dispone: Art. 107. Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta,

siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. Según el artículo 107 del Estatuto Tributario, son deducibles las expensas realizadas durante el año gravable, “siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad”. El Consejo de Estado en sentencia de 4 de marzo de 2010, expediente No. 16557 CP. Martha Teresa Briceño de Valencia, se refirió a los elementos de necesidad, la relación de causalidad y la proporcionalidad del gasto para su deducibilidad en los siguientes términos: Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta. Sin estos no se puede obtener la renta. Son indispensables, aunque no sean permanentes sino esporádicos. Lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”. Entonces, se excluyen los gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos y los puramente útiles o convenientes9. Por su parte, la relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o salida de recursos del contribuyente guarden relación de causa-efecto, con la actividad generadora de renta de este. El vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que se desarrolla (el objeto social principal o secundario), que es la que produce la renta del contribuyente, de tal manera que sin la expensa no es posible obtenerla10. Y, la proporcionalidad del gasto atiende a la magnitud que las erogaciones representan dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta). Debe medirse en cada caso, según la actividad económica que se lleve a cabo y la costumbre comercial para el sector. Así, el rigor normativo cede ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben concurrir11 Las expensas normales o necesarias son aquellos gastos sin los cuales no es posible obtener la renta, aun cuando no siempre sean regulares en el tiempo, pues bien pueden realizarse de manera esporádica. Lo que es relevante, es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo cual implica que se excluyen aquéllos gastos que simplemente son útiles o convenientes. De acuerdo con el artículo 107 del ET., la relación de causalidad se entiende como el nexo causal que existe entre los gastos realizados y la actividad productora de renta, son el antecedente necesario (causa) para producir ingresos (efecto) en la respectiva actividad. Advierta la Sala que de acuerdo con el objeto social CEMEX COLOMBIA S.A., tiene como actividad principal la producción, distribución, venta y transporte por cuenta propia o de terceros de toda clase de cemento, de la fabricación, venta y transporte, por cuenta propia o de terceros de

9 Sentencia de 12 de mayo de 2005, Exp. 13614, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. 10 Entre otras, ver sentencias de 25 de septiembre de 1998, exp. 9018, C.P. Delio Gómez Leyva, de 13 de octubre del 2005, exp. 13631, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 2 de agosto del 2006, exp. 14549, C.P. Ligia López Díaz; de 12 de diciembre del 2007, exp. 15856, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 24 de julio del 2008, exp. 16302, C.P. Ligia López Díaz y de 1 de octubre del 2009, exp -16286 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 11 Sentencia de 1 de octubre del 2009, exp 16286. C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

artículos elaborados total o parcialmente con cemento y de productos, relacionados con la industria de la construcción, Tampoco es admisible tener como costo o deducción a la luz del artículo 107 del ET la suma de $132.466.934.859 cancelada por intereses del crédito adquirido para realizar la inversión en acciones porque no cumple con los requisitos establecidos en la citada norma, de tener relación de causalidad con la actividad productora de renta y de necesidad, definidos por la jurisprudencia. Tampoco es posible sostener que con dicho pago la sociedad generó rentas en el período originadas en su actividad productora de renta. No prospera el cago. En lo que respecta al dictamen pericial, cabe anotar que el mismo se centra en describir la operación económica realizada por la sociedad y dar cuenta de los beneficios económicos de la misma durante los años subsiguientes. No obstante el peritaje contribuye a ratificar que la posición de la administración se ajustó a derecho como quiera que no logró demostrar que la transacción que nos ocupa y los dividendos que de ella puedan derivarse para la sociedad tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta, hecho que era determinante para la prosperidad de los cargos de la demanda. No prospera el cargo. SANCIÓN POR INEXACTITUD En lo relativo a la sanción por inexactitud, la Sala advierte que el demandante esgrime como argumento para ser excluido de la misma que no se dio el hecho sancionable puesto que se presenta una diferencia de criterios en la interpretación de las normas aplicables al caso. Para la Sala no es de recibo el argumento de la sociedad puesto que como vio a través de esta providencia, tanto las normas, la doctrina de la DIAN y la jurisprudencia son suficientemente claras en la definición de las características del crédito mercantil y de la imposibilidad de su deducción de la base del impuesto sobre la renta en casos como el presente, en el que no se cumplen los requisitos legales para el efecto. Es así como, tal como lo señala el representante de la DIAN, ocurrió el supuesto fáctico que da lugar a la imposición de la sanción por inexactitud que no es otro que incluir en la declaración de impuestos deducciones que dan lugar a la liquidación de un menor impuesto al que legalmente corresponde. En este caso no podía el actor, so pretexto de interpretar las normas pasar por alto los requisitos normativos que impiden la viabilidad una deducción a efectos de liquidar un menor impuesto, por lo tanto la sanción impuesta se ajustó a derecho. No prospera el cargo. En conclusión al no prosperar los cargos contra los actos acusados, la Sala negará las pretensiones de la demanda. Finalmente, la Sala atendiendo al tenor del artículo 188 del CPACA, anota que esta Litis tiene como causa un asunto tributario, es decir de interés público, lo que dará lugar a que no se condene en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta –Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Se NIEGAN las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. No se condena en costas, según lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

TERCERO. En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y del remanente de lo consignado para gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Las Magistradas, MARÍA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE PATRICIA AFANADOR ARMENTA GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ