Правова охорона комерційної

таємниці (виробничих секретів) унауково - технічній діяльності в

Україні та США

Андрощук Геннадій Олександрович,завідувач лабораторії правового забезпечення розвитку науки і

технологій НДІ інтелектуальної власності НАПрН України, кандидатекономічних наук, доцент, професор кафедри інтелектуальної власностіі права Інституту інтелектуальної власності Національного університету

«Одеська юридична академія»

4Все таємне стає явним

4(Закон розкриття)

4

Працівники - найбільша загроза. Відома сумна статистика (дані Інтерполу), згідно з якою 25%

службовців фірми готові продати її секрети в будь-який час кому завгодно, 50% йдуть на це залежно від

обставин і лише 25% є патріотами цього підприємства

4 З правової точки зору комерційна таємниця є засобом захисту від недобросовісної

конкуренції в рамках реалізації права на інтелектуальну власність. Це загальновизнане усвіті положення слідує також зі змісту пункту VIII статті 2 Конвенції 1967 р., що

заснувала Всесвітню організацію інтелектуальної власності [1, с.74].4 У правовій доктрині інститут комерційної таємниці розглядається, по-перше, яксамостійний інститут цивільного та комерційного права, в якому домінуюче місцезаймають цивільно-правові норми, що регулюють цивільний (торговий) оборот

комерційної таємниці та охорону її конфіденційності, по-друге, даний інститут включаєінші норми, що регулюють відносини з приводу використання та охорони

конфіденційності комерційної таємниці усередині організації (корпоративне та трудовеправо), відносини з органами влади з приводу надання комерційної таємниці

(адміністративне право) і захищають інтереси власника комерційної таємниці в судовомупорядку [2,с.21].

У країнах англосаксонської правової сім’ ї (насамперед, Великобританії) триває дискусія навколо

природи охорони комерційної таємниці і існують, переважно, такі чотири підходи до розуміння цього

правового режиму, окремі з яких мають значення і для континентальних національних правових систем.

Теорія договірного зобов’язання. Обов’язок не розкривати або не

використовувати комерційну таємницю виводиться з договірних відносин

між правоволодільцем та особою, якій надано доступ до відповідної

конфіденційної інформації. Таким чином, конфіденційність походить з

договору, базується на доктрині pacta sunt servanda (лат. – „договорів слід

дотримуватись”) і не потребує нічого більше для захисту інформації, що

передається відповідно до його положень. Таким чином, захист комерційноїтаємниці у цьому випадку залежить від договірного застереження про

захист конфіденційної інформації. Ця теорія охоплює, зокрема, ліцензійнідоговори на передачу права використання інформації, що становить

комерційну таємницю, та трудові договори.

Теорія фідуціарних (довірчих) відносин. За цією теорією, окремі види відносинпередбачають презюмований обов’язок зберігати секретність. Отже, конфіденційність інформації не залежить від укладення попередньої угоди. Обов’язок не розкривати секретну інформацію випливає не з договору, але здовіри, що покладається володільцем комерційної таємниці на отримувача припередачі конфіденційної інформації. Із самого початку розвитку цього інституту, у більшості англосаксонських правових систем охорона комерційної таємниці

ґрунтувалась саме на теорії довірчих відносин. Ця теорія зберігає своє значеннятакож для відносин роботодавця та працівника, коли відсутня окрема

домовленість про нерозкриття конфіденційної інформації і вважається, щоінформація надається за довірчими обов’язками.

Теорія неправомірного заволодіння. Цей підхід передбачає, що комерційна

таємниця не повинна здобуватись за допомогою недозволених засобів. На відмінувід патенту, комерційна таємниця не надає її володільцю абсолютного права

використовувати конфіденційну інформацію. Таким чином, вважається, що особаюридично не використовує комерційну таємницю, якщо тільки вона не отрималаконфіденційну інформацію неправомірним шляхом. Теорія неправомірного

заволодіння наголошує на тому, що комерційна таємниця є нематеріальним

активом, стосовно якого існують своєрідні відносини володіння (пропрієтарніінтереси), схожі на право власності. Найпоширенішим способом неправомірногозаволодіння комерційною таємницею є промислове шпигунство. З іншого боку, зворотний інженіринг, незалежне відкриття та добросовісне придбання

вважаються правомірними способами „розкриття”

Теорія недобросовісної конкуренції. Невирішеним залишається „пропрієтарний”характер комерційної таємниці. Американські дослідники характеризують

комерційну таємницю як об’єкт права власності, виходячи з права володільцякомерційної таємниці використовувати та розкривати інформацію третім особам

із встановленням обмежень на подальше використання та розкриття. Натомість, англійське право заперечує концепцію права власності стосовно конфіденційної

інформації і ґрунтується на т. зв. праві конфіденційності (ґрунтується на

відносинах між сторонами та контексті, у якому відповідна інформація булапередана). У більшості ж правових систем континентальної правової системи цепитання розглядається з точки зору практики недобросовісної конкуренції [1,5,6]. Останній підхід виходить із збереження комерційної етики та основну увагу

приділяє поведінці конкурентів.

Хоча комерційна таємниця і є визнаним ефективним засобом правового

захисту економічних інтересів підприємців, однак до цього часу цей інститут

позбавлений єдиного розуміння та уніфікованого правового регулювання. Має

місце і термінологічна невизначеність: щодо комерційної таємниці

застосовуються найрізноманітніші терміни- виробничий / технічний / комерційний секрет, конфіденційна / закрита інформація, комерційна / службоватаємниця, ноу-хау і деякі інші (далі будемо використовувати ці терміни як

синоніми, якщо особливо не вказано інше). Немає узгодженого розуміння їх

правової ролі та змісту. У правозастосовчій практиці немає одностайності і

щодо того, чи є секрети виробництва об'єктом інтелектуальної власності. Томуна рівні окремих країн реалізовані різноманітні підходи, що часом істотно

різняться.

Відсутня однаковість і в міжнародному праві. Паризька конвенція, що

заклала основи регулювання промислової власності, не згадує секрети

виробництва. Першим документом, що має міжнародний статус і

передбачив регулювання секретів виробництва, дослідники визнають

Угоду ТРІПС (хоча вона говорить про закриту інформацію (undisclosedinformation)) Відповідно до статті 39 Угоди ТРІПС охорона закритій

інформації надається в контексті забезпечення ефективного захисту проти

недобросовісної конкуренції в розумінні ст. 10-bis Паризької конвенції (вредакції 1967 р.). Фізичним та юридичним особам надається можливість

перешкоджати тому, щоб інформація, яка правомірно перебуває під їх

контролем, без їхньої згоди була розкрита, отримана чи використана

іншими особами способом, який суперечить чесній комерційній практиці, за умов, що така інформація: (а) є секретною в тому розумінні, що вона в

цілому чи в певній конфігурації та підборі її компонентів не є

загальновідомою і легкодоступною особам в тих колах, які звичайно мають

справу з подібною інформацією; (б) в силу своєї секретності має

комерційну цінність і (в) є об’єктом належних за даних обставин заходів, спрямованих на збереження її секретності зі сторони особи, котра

правомірно контролює цю інформацію.

У поняття способу, що суперечить чесній комерційній практиці Угода ТРІПС

вкладає порушення договору, порушення довіри, спонукання до порушення; набуття закритої інформації третіми особами, які знали або допустилися грубої

необережності, не дізнавшись, що дії, які суперечать чесній торговій практиці, були допущені в процесі такого набуття. Угода ТРІПС також регламентує

зобов’язання повноважних органів держав-учасниць СОТ щодо збереження

комерційної таємниці, розкритої їм суб’єктами, які виходять на ринок цих держав

Законодавство про охорону комерційної таємниці, ноу-хау (секретіввиробництва) не уніфіковано і на рівні Європейського Союзу.

M

З розвитком інформаційного суспільства актуальність надійного захисту

комерційної таємниці тільки зростає. В деяких сферах економіки, наприклад, при виробництві програмного забезпечення, збереження в

таємниці різних елементів програм, особливо їх вихідного коду, є єдинимперевіреним способом протидії їх запозичення конкурентами. Тоді як

захист засобами авторського або патентного права при розкритті важливих

елементів програмних продуктів може бути неефективним, оскільки не

дозволяє заборонити отримання ідентичного продукту, написаного іншою

мовою програмування або з використанням інших блоків. Крім того

загальновизнана легкість копіювання і розповсюдження будь-якихелектронних документів, що містять конфіденційні відомості. Тому

ефективна правова охорона комерційної таємниці, ноу-хау буде вкрай

позитивно сприйнята всіма учасниками цивільного обороту.

Загальні принципи регулювання комерційної таємниці в Європейському Союзі. Хоча в кожній з держав- членів Європейського Союзу існують свої особливості правовоїохорони комерційної таємниці, експерти виділяють такі загальні моменти. Перелік охороняємої інформації. Хоча кожна держава визначає його самостійно, найчастіше він включає: - список покупців і постачальників (чим більше інформації такий список містить, наприклад, хто з партнерів більш цінний, тим більше ймовірності визнання її секретом виробництва); - технічні проекти, креслення, схеми і карти; - інформацію про стратегії і методи ведення бізнесу тощо; - інформацію про ціни і витрати; - відомості НДДКР; - вихідний код комп'ютерних програм;- технології виробництва; - негативний досвід (наприклад, відомості про непрацездатні технологічні процеси); - дослідні зразки, прототипи; - рецепти і способи приготування; - генетичний матеріал.

4 При цьому визначення поняття «секрет виробництва» міститься в законодавстві лише

декількох держав - членів Європейського Союзу. Але й за відсутності визначення до секретів

виробництва звичайно відносять будь-яку інформацію (включаючи, але не обмежуючись, технічні та не технічні відомості, моделі, компіляцію матеріалів, програми, пристрої, методи, технології, фінансові відомості, списки клієнтів), яка:

4а) достатньо невідома і має економічну цінність в силу її невідомості третім особам, що можутьотримати економічну вигоду з її використання або розголошення; б) і чия невідомість досягається завдяки розумним зусиллям її володаря. Суди при вирішенні питання про віднесення тієї чи іншої інформації до секретів виробництва, часто беруть до уваги такі критерії:

4 -ступінь популярності інформації поза підприємства її володаря; - ступінь популярності інформації працівникам та іншим особам, які мають відношення добізнесу її власника;

4-вжиття власником заходів щодо збереження її конфіденційності; -цінність інформації для її власника і конкурентів; -кількість зусиль і коштів, вкладених власником інформації в її накопичення; -легкість або складність придбання або копіювання інформації третіми особами.

п

4 Основи правової охорони.

41) Загальні положення. Тільки в Швеції прийнятий закон, повністюприсвячений охороні секретів виробництва. У деяких державах-членах ЄСдіють особливі правові положення, що регулюють такі об'єкти, тоді як в іншихзастосовуються загальні норми законодавства. У ряді юрисдикцій на відносиниз секретами виробництва поширюються норми законів про недобросовісну

конкуренцію і кримінальних кодексів.

4 Досить часто законодавство про працю накладає спеціальні обов'язки напрацівників по збереженню конфіденційності інформації роботодавця в період

існування трудових відносин. При цьому в Європейському Союзі широкопоширена проблема незаконного отримання такої інформації працівниками. Надодаток до законодавчих положень обов'язок щодо забезпеченняконфіденційності може випливати з договору або норм про делікти.

2) Недобросовісна конкуренція. У Німеччині, Австрії та Польщі основні

правові норми, що стосуються секретів виробництва, містяться в

законодавстві про недобросовісну конкуренцію. Таке законодавство існує і

застосовується до ноу-хау і в інших країнах (Бельгія, Болгарія, Угорщина, Данія, Іспанія, Латвія, Литва, Румунія, Словенія, Фінляндія, Чехія, Естонія).3) Законодавство про делікти активно використовується у відношенні

секретів виробництва в Бельгії, Греції, Нідерландах, Португалії. 4) Кримінально-правова охорона ноу-хау існує в більшості країн (крімІрландії та Великобританії; хоча в останній у 1997 році було вирішено

ввести таку охорону, але практичних кроків зроблено не було). Німеччина, Греція і Кіпр розглядають кримінальні санкції як один з найбільш надійних

способів запобігання незаконних дій відносно охороняємої інформації. Покарання за «крадіжку» секретів виробництва зазвичай призначається у

вигляді штрафів або позбавлення волі.

5) Відповідальність за розголошення конфіденційної інформації (breach ofconfidence) -основний спосіб захисту прав на комерційну таємницю в країнах звідсутньою кримінально-правовою охороною (Великобританія, Ірландія). Дляпокарання винного необхідно довести належну конфіденційність інформації, передачу інформації в умовах конфіденційності, факт незаконного використанняабо розголошення або існування загрози таких дій, а також заподіяння або загрозузаподіяння збитків позивачу. 6) Договірні вимоги. В більшості, якщо не у всіх, державах-членах ЄС володаріконфіденційної інформації можуть захищати свої права встановленням в

договорах відповідних зобов'язань контрагента. Треба зауважити, що Мальта -єдина держава у складі Європейського Союзу з самими обмеженими

можливостями захисту прав на секрети виробництва - він забезпечується незаконодавством, а виключно договірними умовами. Комерційна таємниця як об'єкт інтелектуальної власності. Питання про визнаннякомерційної таємниці об'єктом інтелектуальної власності є зовсім непростим. Стаття 39 (2) Угоди ТРІПС відносить до інтелектуальної власності закриту

інформацію (undisclosed information). Проте, в більшості держав-членів ЄС

застосовується протилежний підхід.

4 Безумовно охоронюваним результатом інтелектуальної діяльності секретвиробництва вважається лише в Італії і, з деякими обмеженнями, уВеликобританії, Латвії, Румунії, Словаччині, Словенії, Фінляндії, Франції. Так, наприклад, суди Великобританії з метою визначення підсудності визнаютьінтелектуальною власністю лише технічні секрети виробництва. З іншого боку, суди Англії, Канади, США та Австралії висловлюють думку, щосудовий захист стосовно ноу-хау залежить не від наявності права власності, а відсумлінності дій власника інформації.

4 Різниця в класифікаційних підходах не заважає державам-членам ЄС в більшостівипадків наділяти власників прав на секрети виробництва тими ж засобами

судового захисту, що і власників прав на традиційні об'єкти інтелектуальноївласності. Не включаючи секрети виробництва до складу об'єктів інтелектуальної власності, держави-члени ЄС роблять неможливим їх захист нормами Директиви 2004/48/ЕСПро примусове здійсненні прав на інтелектуальну власність (EnforcementDirective).

Відносини з працівниками. В період дії трудового договору його умовами на

працівників у всіх країнах може бути покладено обов'язок по збереженню в таємниці

секретів виробництва роботодавця [7]. Після припинення трудового договору ситуаціястає складнішою. В Італії, як і в багатьох інших державах-членах Євросоюзу, з

колишнім працівником може бути укладено угоду про не конкуренцію, що

перешкоджає використанню або розголошенню секретів виробництва його

колишнього роботодавця. У Швеції збитки за розголошення угоди про

конфіденційність можуть бути стягнуті лише за наявності виняткових обставин. Незадоволений колишній працівник, який мав доступ до важливої конфіденційної

інформації (наприклад, у сфері наукових досліджень), може завдати дуже серйозноїшкоди компанії. З іншого боку, загроза такої шкоди підштовхує колишнього

роботодавця істотно обмежувати права такого працівника на працевлаштування в тій

же сфері діяльності. Розумний баланс в цьому питанні в кожній з держав-членів ЄСбачиться по-своєму.

У Німеччині після припинення трудового договору працівник має право на свій розсуд

користуватися набутими їм знаннями і навичками. Але незаконним може бути визнано

використання, особливо неправомірне, тієї інформації, яку він навмисне запам'ятавдля використання після закінчення роботи в компанії. А у Великобританії різні підходи

застосовуються до інформації зі звичайним і високим рівнями конфіденційності. Перший вид конфіденційної інформації колишній працівник може спокійно

використовувати і поширювати.

Засоби судового захисту. Частина III Угоди ТРІПС поширює порядок

примусового здійснення прав інтелектуальної власності і на закриту інформацію, тобто секрети виробництва. Тому такі засоби судового захисту, як судовізаборони, відшкодування збитків, знищення товарів, що порушують права, і деякіінші повинні бути доступні власникові секрету виробництва. Судові заборони ікомпенсація збитків, дійсно, можуть бути витребувані власниками секретів в усіхдержавах-членах ЄС, але обсяг і реалізація правомочностей на практиці будутьвідрізнятися. Наприклад, у Бельгії доступна власнику секрету виробництва вимогапро відшкодування збитків не може бути заявлена при подачі скарги на основі

законодавства про недобросовісну конкуренцію. Бельгійські суди такожвідмовляють у видачі заборон на використання неправомірно отриманої

конфіденційної інформації, оскільки вони, на відміну від прав на традиційніоб'єкти інтелектуальної власності, не обмежені в часі, що створює для власниківсекретів виробництва необгрунтовані переваги. У законодавстві Латвії неміститься чітких роз'яснень, які засоби судового захисту можуть застосовуватисядля захисту прав на секрети виробництва.

4 Ордер на розшук інформації. Беручи до уваги легкість копіювання інформації

електронними засобами, стають зрозумілі серйозні складнощі, з якими стикається власник

комерційної таємниці, доводячи незаконне отримання його інформації третьою особою, атакож вид і обсяг неправомірного використання. Без обгрунтованих доказів судовий захист

прав неможливий. Одним із способів отримання доказів є ордер на огляд приміщень і

комп'ютерів з метою виявлення необхідних відомостей (search order). У ряді країн отримати

такий ордер, за загальним правилом, неможливо (наприклад, в Австрії, Бельгії, Данії, Нідерландах, Польщі та Румунії). В інших країнах, що надають право клопотати про видачу

такого ордера, відсутня судова практика, яка підтверджує можливість подачі такогоклопотання власником комерційної таємниці (наприклад, в Чехії та Люксембурзі). Кіпрськісуди видають подібні ордери, але з великою неохотою. У ряді країн (Угорщина, Греція, Данія, Мальта і Естонія) докази, отримані поліцією і

прокуратурою в ході обшуків в приміщеннях в рамках кримінального провадження, можутьбути потім використані в цивільних справах.

4 Видача ордера на розшук доказів в цивільному судочинстві допускається у

Великобританії, Греції, Ірландії, Італії, Фінляндії (у Великобританії та Ірландії він відомий

як «ордер Антона Піллера» (Anton Piller order)). При цьому, за винятком Великобританії та

Ірландії, при виконанні такого ордера не присутні позивачі та їх представники, у зв'язку зчим виявлення та ідентифікація відносних доказів досить складна.

Митні процедури. Якщо інформація, яка становить секрет виробництва, неправомірно

використовується в інших країнах, застосувати ефективні засоби захисту проти таких

зарубіжних виробників неможливо. Арешт товару, що порушує чужі права, митнимиорганами допускається тільки при захисті прав на товарні знаки і патенти. Безумовно, збір доказів неправомірних дій стосовно секретів виробництва більш складний, алеексперти не бачать серйозних причин, які перешкоджали б поширенню митного захисту

на секрети виробництва. Подібна практика, яка існує в США, довела свою високу

ефективність.

Судове провадження. Вивчення показало, що серйозною перешкодою в зверненні за

судовим захистом виступає відкритість судових процесів, що створює ризик

розголошення секретів виробництва. У процесуальних нормах слід було б прямо

вказувати на можливість неповного розкриття матеріалів у справах подібної категорії. Зточки зору характеристик судів, що розглядають суперечки про секрети виробництва, виявилася наступна картина. У Великобританії справи про технічні секрети виробництва

розглядають судді Патентних судів з необхідною технічною кваліфікацією. У Німеччині

судді хоч і не мають спеціальної технічної підготовки, але є експертами в сфері

недобросовісної конкуренції та інтелектуальної власності. В Італії, де такі справи

розглядаються в Судах з інтелектуальної власності, ситуація схожа. У Бельгії, Болгарії таШвеції суперечки про ноу-хау слухають судді без будь-якої спеціалізації.

Вперше термін „комерційна таємниця” був введений у правовий оборот

Законом України „Про підприємства в Україні” від 27.03.1991р., який втратив

чинність з 1 січня 2004р. у зв’язку з прийняттям Господарського кодексу

України. У зазначеному Законі (ст. 30) під комерційною таємницею

підприємства розумілися відомості, пов’язані з виробництвом, технологічноюінформацією, управлінням, фінансами й іншою діяльністю підприємства, що не

є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких могло завдати

шкоди його інтересам. Очевидно, що дане визначення не було чітко

сформульоване, у ньому не відображалась сутність, не розкривалися основні

ознаки комерційної таємниці. На сьогодні українське законодавство про охорону комерційної таємниці

являє собою сукупність статей, що містяться в різних правових актах, присвячених в цілому регулюванню інших суспільних відносин. Цими

нормативно-правовими актами, зокрема, є Цивільний кодекс України (далі –ЦК

України) та Господарський кодекс України (далі – ГК України).

4 В українському законодавстві визначення комерційної таємниці міститься в ЦК України, дезазначено, що комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, щовона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є

легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вонаналежить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим

обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролюєцю інформацію (ч. 1 ст. 505 ЦК України).

4 Відповідно до ст. 36 ГК України відомості, пов’язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб’єкта господарювання, що не є державноютаємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб’єкта господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею.

4 Залежно від країни, законом, іншими правовими актами або судовою практикою

визначаються відомості, що не можуть становити комерційну таємницю.

4 В Україні коло таких відомостей визначені Постановою Кабінету Міністрів України від

09.08.1993р. № 611 „Про перелік відомостей, що не становлять комерційну таємницю”.

Зокрема, не можуть становити комерційну таємницю: установчі документи, документи, що дозволяють займатися

підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших

обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в

цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про

забруднення навколишнього природного середовища, недотриманнябезпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також

інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому

збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб

підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях таінших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що

відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

У справі Фрессо та Луара проти Франції було визнано порушення права

людини на свободу висловлювання думки, визначене ст. 10 Європейськоїконвенції з питань захисту прав людини та основних свобод. Фактичніобставини справи полягали у тому, що журналісти журналу „Le Canard Enchaine”були притягнуті до кримінальної відповідальності за те, що у своїй

статті опублікували ретельний графік підвищення заробітної плати

президенту автомобільної корпорації „Пежо”, тобто інформацію, яка

підприємством була віднесена до комерційної таємниці. Дана стаття була

опублікована під час страйку працівників даної корпорації, які вимагали

підвищення заробітної плати. На думку суддів, метою статті було не

розголосити конфіденційну інформацію, а обговорити проблему, яка

складає суспільний інтерес, тому вимоги позивачів були задоволені.

Українське законодавство, як і законодавство більшості європейських країн, встановлює докомерційної таємниці наступні три вимоги. По-перше, інформація повинна мати дійсну або потенційну комерційну цінність в силу її

невідомості третім особам. Відповідно до даного критерію, з числа відомостей, що становлятькомерційну таємницю, виключаються ті, які не представляють ніякого інтересу для оточуючих, якіне можуть бути використані третіми особами для досягнення своїх завдань, які ніхто не придбавби, якби вони були запропоновані до продажу. Крім того, ті відомості, що мають дійсну або потенційну цінність, повинні бути невідомі третім

особам. Під третіми особами в даному випадку розуміються ті особи, для яких ці відомості становлятькомерційний інтерес. Ними можуть бути інші підприємці, що конкурують із власникомкомерційної таємниці, його контрагенти з господарських зобов'язань, споживачі його продукції, робіт і послуг і т.п. Те, що відомості, які становлять комерційну таємницю, стали відомі посадовим особам і іншим

працівникам органів і організацій у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків, і на якихлежить обов'язок із збереження їх у таємниці, не перешкоджає визнанню інформації комерційною

таємницею.

Типовим прикладом можна назвати спір, що виник між українською PR&BTL агенцією TalanCommunicationsта Є. Панкратьєвою, його колишньою співробітницею. Так, російськакомпанія Imageland-PR вела переговори з українською PR&BTL агенцією TalanCommunicationsпро створення спільного підприємства в Україні. І компанія під назвою

ImagelandУкраїна таки з’явилася в м. Києві, але вже не в якості спільного проекту двох

агенцій, а як приватна ініціатива Є.Панкратьєвої – колишньої співробітниці TalanCommunications. Керівництво PR&BTL агенції Talan Communicationsзвернулося до суду з

позовом про відшкодування моральних збитків у розмірі 400 тис. грн., які завдані, за версієюпозивачів, колишньою співробітницею Є.Панкратьєвою, яка використала відомості, щостановлять комерційну таємницю, у власних цілях, а саме, знаючи умови, на яких TalanCommunicationsпланувала брати участь у спільному підприємстві, змогла запропонувати

росіянам вигідніші умови

4По-друге, до інформації, що становить комерційну таємницю, не повинно бути вільного

доступу на законній підставі.

4Якщо відповідна інформація може бути отримана законним шляхом будь-якою зацікавленою

особою, наприклад шляхом вивчення відкритих даних, аналізу зразків продукції, щовипускається, знайомства з публікаціями і т.п., вона комерційною таємницею не визнається.

4По-третє, щоб інформація вважалася комерційною таємницею, потрібно, щоб власникінформації вживав заходів до охорони її конфіденційності.

4Спектр цих заходів досить широкий. До них можуть бути віднесені різноманітні заходи

технічного, організаційного і юридичного характеру, що спрямовані на те, щоб захиститиінформацію від несанкціонованого доступу третіх осіб. При цьому, звичайно, не потрібно, щобвласник інформації приймав усі можливі засоби для її охорони. Важливо, щоб з його конкретнихдій явно випливало бажання зберегти визначені відомості в таємниці від третіх осіб.

Угода ТРІПС містить деякі вказівки на способи, що вважаються недозволеними для заволодіння

інформацією, що становить комерційну таємницю. Зокрема, „юридичні і фізичні особи, які назаконних підставах контролюють визначену інформацію, можуть запобігати її несанкціонованому

розкриттю, придбанню або використанню третіми особами, які діють способами, що суперечатьправилам чесного ведення комерційної практики...”.

При цьому формулювання „способами, що суперечать правилам чесного ведення комерційної

практики” розкривається таким чином: це „такі способи, як: недотримання договірних умов, зловживання довірою або схилення до цього, включаючи придбання закритої інформації третіми

особами, яким відомо, що саме такими способами була отримана придбана ними інформація”.Цілком очевидно, що в „способи, що суперечать правилам чесного ведення комерційної практики”

входять і такі види злочинних дій, як проникнення в ділові приміщення конкурента,

прослуховування його телефонів і підкуп його співробітників.

o4Хоча ЦК України і не вказує на те, які методи одержання інформації є незаконними, дане питанняне становить особливої складності. В усьому світі до числа таких методів відносять: промисловешпигунство, підкуп працівників власника комерційної таємниці, проникнення в приміщення, прослуховування засобів зв'язку, розкриття кореспонденції і т.п. Більшість з названих і подібних їмдій заборонені законодавством і утворюють склади адміністративних правопорушень або злочинів.

4У тих випадках, коли спеціальної заборони на використання деяких заходів у чинному

законодавстві немає, варто виходити зі змісту правил, що забороняють недобросовіснуконкуренцію.

4Що ж до правомірних способів одержання комерційної таємниці конкурентами, то слідзазначити, що існує три способи одержання комерційної таємниці, на які не поширюютьсязабороняючі положення Угоди ТРІПС:

41) незалежне відкриття,

42) зворотний технічний аналіз,

43) добросовісне придбання.

4Усі три способи вважаються „чесними видами комерційної практики”.

Питання, пов'язані з комерційною таєм-ницею та її захистом, належать до

найменш розроблених в українській економіко-правовій науці. Фактичновідсутній і прак-тичний досвід застосування норм чинного законодавства

про комерційну таємницю. Так, за останні 6 років органами

Антимонопольного комітету України припинено лише 11 порушень, передбачених статтями 16-19 (неправомірне збирання, розголошення та

використання комерційної таємниці) Закону України "Про захист від

недобросовісної конкуренції". І це зрозуміло, адже переважна більшість

таких справ має латентний (скритий) характер.

4 Приклад. Постановою територіального відділення Антимонопольного комітету дії ВАТ

"К.в.з." щодо неправомірного впровадження у виробництво технології ВАТ "К.д.з.", а самевиготовлення виробів вогнетривких кварцитових безобпалювальних ковшових для

футерування ста-лерозливних ковшів з додаванням тонкомолотого доменного шла-ку, визнаніпорушенням конкурентного законодавства, що перед-бачено ч. 1 ст. 19 Закону України „Прозахист від недобросовісної конкуренції”, у вигляді дій у конкуренції, які суперечать чеснимзвичаям у підприємницькій діяльності, шляхом неправомірного використання комерційної

таємниці. На порушника накладено штраф у розмірі 1 700 грн.

4 Оскаржуючи цю постанову територіального відділення Коміте-ту в господарському судіобласті, позивач (ВАТ "К.в.з.") посилав-ся на таке: у постанові територіального відділення ненаведено доказів використання позивачем технології, яка розроблена на ВАТ "К.д.з."; упостанові територіального відділення стверджується, що ВАТ "К.в.з." використав нормативно-технічну документацію ВАТ "К.д.з." при виготовленні виробів; не може вважатисякомерційною таємницею загальновідоме.

4 Територіальне відділення Комітету не погодилося з наведени-ми доказами позивача з таких

підстав: процес виготовлення безобпалювальних вогнетривких ковшових виробів дляфутерування сталерозливних ковшів вик-ладено у технічних умовах з детальним описом у

технологічній інструкції ВАТ "К.д.з.", яка є основним технологічним доку-ментом при

виробництві цього виду продукції. Згідно з нака-зом Голови Правління ВАТ "К.д.з." зазначенаінформація є комерційною таємницею; у постанові територіального відділення "К.в.з." незвинува-чується у використанні нормативно-технічної документації ВАТ "К.д.з.", звинуваченняспрямовані на використання позива-чем одного з елементів технології ВАТ "К.д.з.", а саме: дода-вання до складу шихти для виробництва виробів тонкомоло-того доменного шлаку; твердження позивача про те, що використання тонкомолото-го доменного шлаку длявиробництва кварцитових безобпалювальних вогнетривких ковшових виробів є

загальновідо-мою інформацією, є невірним.

4 Рішенням обласного суду ВАТ "К.в.з." відмовлено у задово-ленні позовних вимог про визнаннянедійсною постанови територіаль-ного відділення Антимонопольного комітету [21, с.252 ].

Компанія Zecurionнещодавно провела дослідження, мета якого - виявлення обсягів фінансовихвтрат компаній в результаті витоків конфіденційної і комерційної інформації на сторону або до

конкурентів. Підсумкова сума приголомшує: комерційні структури, в результаті недбалості, саботажу або прямих злочинів по розкраданню інформації, втратили 20 млрд. доларів. Російськийсегмент досліджень вивів компанію на сумарний збиток в 1 млрд. доларів, причому моніторингвизначає середньорічне зростання втрат через витоки даних, яких у 2011 році офіційнозафіксовано 41. «Тіньовий» обсяг проблеми, що не потрапив до звіту, оцінити неможливо. Виведена закономірність - 45,2% інцидентів з втратою конфіденційних даних комерційних

структур будь-якого рівня організації відбувається виключно з вини персоналу або недостатньо

підготовленого, або ігноруючого елементарні правила безпеки при роботі з комп'ютером та

Інтернетом. Для багатьох пересічних користувачів і керівників питання комп'ютерної безпекизвучить екзотично і до уваги не береться. Статистика «втрачених» даних така: 18,2% -фінансовідані фізичних осіб; 19,1% -дані медичних карток фізичних осіб; 56% -персональні дані. Розкрадання дійсно важливої комерційної інформації, інтелектуальної власності та державноїтаємниці трапляються набагато рідше. Найбільше «втрачають» інформацію медичні установи -20,4%, державні установи - 16,7% та установи освіти - 15,2%.Якщо говорити про фізичні канали

втрат, то тут лідирують ноутбуки та різні мобільні накопичувачі інформаційних баз (19,4%), з веб-сервісів пропадає 18,2% інформації, традиційні комп'ютери і неелектронні носії втрачають

відповідно 16,5% і 13,8 %.В останньому випадку мова йде про некоректно знищені паперові носії

- при утилізації їх через звичайні сміттєві баки.

Термін "комерційна таємниця" часто ототожнюють з терміном "конфіденційна

інформація". Проте, поняття відомостей конфіденційного характеру ширше, ніж поняття

комерційної таємниці. Термін "конфіденційна інформація" є родовим стосовно до

терміну "комерційна таємниця".Відомості можуть змінювати свій статус, не змінюючи фактичного змісту. Наприклад,

"комерційна таємниця" стає "службовою" або "банківською" таємницею, "секретомвиробництва (ноу-хау)", а в деяких випадках - "державною таємницею". Критерієм

віднесення інформації до різних таємниць (службової чи комерційної) в таких випадках євідмінність субєктів у власність (розпорядження) яких надійшли відомості.