CARACTERES DEL ESTADO MODERNO

NOCION:

Como sabemos, el Estado no siempre ha existido como formación política, habiendo evolucionado profundamente su concepción en muchos puntos de vista, desde su aparición

Para su demostrarlo habría que observar los rasgos más característicos de lo que se ha denominado Estado moderno, noción que comporta mucho relativismo, pues el desarrollo de Estado moderno habiendo sido progresivo no puede ser fijado de modo preciso y también porque todos sus caracteres no han aparecido simultáneamente, ni en todos los países. No obstante es posible discernir en las características comunes e los Estados actuales, las que se vinculan con las ideas modernas del Estado.

CARÁCTER LAICO DEL ESTADO MODERNO:

El Estado moderno es un Estado laico. Para entender el significado de esta afirmación conviene distinguir varias cuestiones de diversa índole, relativas a esta noción de la localización del Estado, susceptible de varios sentidos y por ello también equivoca. Cabe distinguir principalmente la cuestión de la naturaleza del Estado y su actitud respecto e la religión y las iglesias

La cuestión de la naturaleza o esencia misma del Estado interesa al carácter laico del Estado. Es precisamente, con relación a esta cuestión que toma sentido la expresión: el carácter laico del Estado moderno. Cuando se dice que el Estado moderno es laico solo se quiere significar que como fenómeno político-social el estado es de esencia laica: es decir, que no es un fenómeno religioso.

Pero, no siempre ha sido así: en la ciudad antigua, fue un fenómeno esencialmente religioso. Roma, en sus orígenes, está impregnada de religión. Hay una compenetración de sus instituciones y el culto. La palabra “jus” tiene originalmente un valor religioso.

Otra ilustración de la penetración de la religión en la idea del estado, es la concepción del problema derecho, existente aun en algunos pueblos de Islam. El Corán es a la vez santa escritura y código.

LA LAICIZACION Y LA ACTITUD DEL ESTADO RESPECTO DE LAS IGLESIAS Y DE RELIGIONES

El problema de las relaciones del estado con las iglesias y la de la actitud del estado respecto de las religiones, se contempla de diversos modos en el estado moderno.

1. El problema de las relaciones entre el estado y las iglesias, nos ofrece formulas diversas. Muchos estados adoptan el principio de la separación de la iglesia del estado; las iglesias son independientes: el estado se abstiene de toda intervención en su organización y funcionamiento pero en otros estados modernos, se aplica diversas fórmulas de unión con las iglesias o la iglesia única. En Inglaterra la iglesia anglicana está incorporada al estado.En Francia funciona la separación. En otros países como el Perú, se aplica el sistema concordatario: formula de unión que reconoce al culto categoría de servicio público, y el apoyo económico del Estado.

2. Igualmente, el problema de la actitud del Estado respecto de las religiones, tampoco se resuelve uniformemente. Ya no se trata en esto de la noción laica del Estado, sino de un principio de abstención. El estado es laico en el sentido que se priva de toda intervención en favor de una determinada religión, sea para ayudarla materialmente-mediante subvenciones, sea para favorecer su difusión.

Este principio es recogido por muchos Estados modernos.

II) DISTINCION ENTRE LA PERSONALIDAD PRIVADA DE LOS GOBERNANTES Y SUS POSICIONES DE GOBERNANTES:

La concepción moderna del Estado comporta una distinción radical entre la personalidad privada y los intereses privados de los gobernantes y, de otra parte, una distinción entre su situación y funciones de gobernantes.

Esta separación nos parece hoy perfectamente natural y la concepción inversa, inconcebible. No podríamos imaginarnos que pueda haber confusión entre el patrimonio personal de los gobernantes y el patrimonio del Estado. Sin embargo, este concepto jurídicamente muy claro con la teoría de la personalidad jurídica del Estado, no ha sido siempre admitido. Durante mucho tiempo prevaleció la teoría o concepción del Estado patrimonial.

Tal concepto constituía una cierta respuesta al problema de ¡quien era en el Estado el titular o poseedor de la soberanía?

En la época moderna, al menos, en la doctrina del liberalismo moderno, el titular de la soberanía es una persona. Para la concepción patrimonial , el titular de la soberanía era el que disfrutaba del poder a título personal.

Los romanos vivieron bajo esta concepción partiendo de una idea completamente diferente. Originariamente, en efecto, la potestad publica a la que se ligaba dos atributos. “el imperium y la potestad”, tenía como titular al pueblo romano. Pero, se admitía que el

pueblo romano podía delegar este derecho en un hombre y que él lo trasmitía al Príncipe por la LEX REFIA .Luego por una evolución de las cosas, se le reconoció al emperador el “imperium y la potestad” como un derecho propio del que era personalmente su titular.

Esta doctrina inspira el antiguo régimen monarquía. Los legistas de la corona la transferían al rey, considerado su depositario personal. Se cita la famosa frase de Luis XIV, “El estado soy yo” como clara alusión expresiva de la teoría del Estado patrimonial.

Una consecuencia característica de esta concepción patrimonial del estado aparece en las ideas relativas al 2Dominio de la Corona” Este dominio heterogéneo, comprendí a la vez, bienes que ahora se consideran del Estado(caminos, riberas, bosques, etc.,…) y también los bienes que el Rey había podido adquirir a título personal por los procedimientos del derecho comun.Todos conjuntamente se consideraban patrimonio personal.

Otra concepción patrimonialista del poder, fue la feudal: el propietario del suelo era, a su vez, el titular la doctrina patrimonialista.

III) LA SUMISION DEL ESTADO AL DERECHO:

Noción: Como el Estado ejerce una acción profunda en la formación y aplicación del Derecho, someterlo a la observancia de los preceptos jurídicos no ha sido tarea fácil. El estado, en efecto, como se ha observado, en primer término, es un poder y como tal tiende a rechazar toda limitación. Además, los hombres que los representan imbuidos de la fuera que encarnan, no facilitan su limitación.

La afirmación de la soberanía del Estado en el siglo XV vino a reforzar esta tendencia.

“Se pretendió durante mucho tiempo que el Príncipe estaba lege solutos, liberado de la observancia de la leyes y que podía dispensarla a otros”

El desarrollo progresivo del constitucionalismo desterró tales normas surgiendo la limitación jurídica como un principio fundamental del Estado moderno.

En efecto, es un fundamento básico del Estado moderno su sumisión al Derecho. Cuando se obedece plenamente al principio podemos decir que existe un Estado de Derecho, noción opuesta a la primitiva del Estado despotico.Pero, el Estado debe solamente conformarse al derecho positivo-es decir al derecho que el mismo dicta, en cuya caso su sumisión significa sumisión de sus autoridades a la ley.

¿Es la noción del Estado de legalidad, más restringida que la del estado de Derecho?

O, se debe decir que el estado está limitado por un derecho preexistente y exterior a él. Surge aquí un primer problema: el clásico de la limitación del Estado por el Derecho

A) PROBLEMA DE LA LIMITACION DEL ESTADO POR EL DERECHO

1) Doctrina del positivismo jurídico: Una primera respuesta niega que el Estado este sometido al Derecho. Actitud adoptada por varios juristas: el único Derecho verdadero es el derecho positivo, aquel vigente en el estado en un momento dado.

¿Si el derecho se elabora por el propio Estado, el Estado no estaría sometido a el? Esta posición es la del positivismo jurídico que tiene en M.Waline, a uno de sus más conspicuos defensores.

La negación que el Estado este limitado por las reglas de derecho puede acomodarse a la idea de las limitaciones extrajudiciales principalmente morales y religiosas. Efectivamente en la historia de la filosofía del Derecho, aparece que las limitaciones del estado han sido, primeramente, de ese orden. Por ejemplo, Bossuet y Fenelon decían:” el Rey tiene cuentas que rendir a Dios”

2) Teoría de la autolimitación: En esta concepción se admite la idea de una limitación jurídica del Estado por un elemento que no le es exterior ni trascendente. Se trata de la teoría de la autolimitación subjetiva.

Creada por una formidable escuela de juristas alemanes del siglo XIX pretende introducir un correctivo al positivismo puro dominante en la propia Alemania. Fue Ihering, su primer gran autor y patrocinador. El derecho ha sido creado por el Estado, pero con un valor obligatorio. El Derecho ha sido creado por el Estado, pero con un valor obligatorio no solamente para los sujetos, sino para el propio Estado. La regla creada por el Estado, liga u obliga a su propio creador

Ihering, funda esta limitación en el interés del Estado: se asegura mejor el orden jurídico y social si, el propio Estado, comienza por respetarlo. El Derecho dice, “es la política de la fuerza entendendida sanamente”

Otro gran autor, Jellinek, recogió esta concepción y trato de conciliarla con la idea de la soberanía. Admite que el estado está limitado en virtud de su propia organización, aunque puede libremente modificarla.

Objeciones: La auto limitación ha sido criticada y rechazada por la filosofía jurídica francesa. La objeción esencial es que no constituye una verdadera limitación aquella que puede ser modificada o suprimida a capricho del que la soporta. En fondo, esta teoría no llega a ser un correctivo verdadero del positivismo jurídico; la prueba está en que muchos positivistas se han adherido a ella (Waline, Carre de Malberg y otros)

Doctrina que admite la existencia de una Derecho exterior que se impone al Estado.-Esta corriente admite muchas modalidades:

Primeramente, es la vieja doctrina del Derecho NATURAL BASADA en la existencia de una Derecho ideal asentado sobre la justicia y la razón, anterior y superior al Estado. Los teólogos la desarrollaron en la Edad Media sobre una base religiosa, siendo después recogida y laicizada por la célebre escuela de Derecho de Grotius, Puffendorf y luego WWolff, Burlamaqui y Vattel.

Tomo una forma individualista con la doctrina de los derechos naturales individuales (Locke, siglo XVII) Sostiene que los individuos desde su nacimientos o por su sola calidad de seres humanos, tienen determinantes derechos naturales que pueden oponerse al Estado. Esto le da un matiz individualista a la doctrina.

El Hombre es un valor trascendente, anterior y superior al Estado. La constelación de los derechos está lejos de ser una creación del Estado.

Las doctrinas del Derecho natural, muy criticadas en la época moderna, nos conducen a la idea de un Derecho universal inmutable .Por ejemplo_ en el siglo XIX la Escuela histórica la niega con énfasis, mostrando el carácter cambiante y evolutivo del Derecho.

Igualmente ha existido una corriente teórica admitiendo que el Derecho natural puede tener contenido variable. Se sostiene que los permanente es realizar la justicia, pero su contenido y el orden social a establecer, dependen de las concepciones y de los conflictos en pugno en las diferentes épocas del devenir histórico.

En torno a estas ideas existen diversos criterios que han provocado, en cierto modo, un renacimiento del derecho natural. Los principales, representativos de esta escuela moderna del Derecho natural son el Decano F.Geny, G. Renard, La fur, y del Vecchio.

3) La doctrina del Derecho Objetivo: A lado de las doctrinas del derecho natural existe también otra corriente jurídica de limitación del estado por el derecho : es la doctrina del Derecho objetivo de Duguit, desarrollada por su escuela, principalmente por lo profesores Scelle y Bonnard

Duguit vivió apasionadamente preocupado por construir un sistema de limitación del Estado por el Derecho, Asignándole a este un origen distinto del Estado. Consideraba que

si el Estado no estaba sometido a un Derecho que limitarse su acción, todo el edificio del Derecho público se derrumbaría y si estudio no me merecía un momento de reflexión

Su preocupación lo llevo a tomar una posición contraria al positivismo jurídico. Anti positivista jurídico, es resueltamente positivista en materia de método científico: solamente la observación de los hechos constatables, tienen valor a sus ojos. Por eso su doctrinas se denomina “realista”” como su escuela .Desecha toda abstracción jurídica.

Tratando de fundar la limitación del Estado sobre hechos de a observación de la vida social, concibe la idea de una limitación que no sea subjetiva, sino de carácter puramente objetivo.Duguit busca este elemento en los hechos de la vida social. Fuertemente influenciado por las doctrinas sociológicas y especialmente por Durkeim, concibe la existencia de una regla jurídica suprema que está por encima del Estado y limita el poder de sus funcionarios.

El contenido y la finalidad de esta regla jurídica esta determinada por los postulados de la solidaridad social. Duguit, parte de la constatación del fenómeno de la solidaridad que une a los individuos en la sociedad, manifiestan las formas de solidaridad: por similitud y por la división del trabajo.

Este fenómeno de solidaridad da nacimiento a norma; es decir, reglas de conducta cuya observancia permite realizar la solidaridad social.

Dichas normas son diversas y no todas jurídicas. Las hay también económicas y morales. Las normas jurídicas. La hay también económicas y morales. Las normas jurídicas constituyen lo que Duguit, califica como “Derecho objetivo”, derecho nacido directamente de la vida social fuera de la intervención del Estado.

¿En qué condiciones una norma se convierte en precepto jurídico? Según Duguit, cuando la masa social la estima necesaria para la realización de la solidaridad social, produciéndose, en consecuencia, una reacción favorable que obliga su ejecución

El Derecho objetivo, así definido, no tiene ningún origen en el Estado, en su voluntad. Este es el fin perseguido por Duguit.

Duguit, Distingue así el Derecho objetivo, anterior y exterior al Estado del derecho positivo o ley positiva que es el derecho elaborado por el propio Estado. Ahora bien, por el Derecho positivo el Estado se limita a constatar el derecho objetivo. Y el Derecho positivo solo tiene valor legítimo en la medida que se conforma al derecho objetivo. De esta manera se realiza- de un modo bastante forzado- la limitación del Estado por el Derecho_ el Estado no crea el Derecho, o constata únicamente.

La doctrina de Duguit no solo desembocaría en una restricción del Estado, sino también en una limitación total, sino se tuviese en cuenta un correctivo que el propio Duguit introduce, distinguiendo dos categorías de reglas jurídicas: las normativas y las constructivas. Las normativas o generales, prescriben las acciones y las abstenciones,

constituyen el Derecho objetivo. Las constructivas, por las cuales las reglas normativas entran en acción y organizan las reacciones sociales, son obra del Estado y por esto el Derecho positiva toma un carácter creador y no ya de simple constatación.

B) LOS PROCEDIMIENTOS DE REALIZACION DEL ESTADO DEL DERECHO

¿Por qué procedimientos realizan los Estados modernos el principio del Estado de Derecho?

Cabe distinguir a) la aplicación de principio a las autoridades administrativas; b) a los órganos jurisdiccionales: y, c) al propio órgano legislativo.

En lo relativo a las autoridades administrativas la realización del Estado de Derecho se obtiene por la aplicación del principio de la legalidad administrativa ¿Cuál es su contenido y sanción?

El contenido del principio obliga a los funcionarios administrativos a conformar su actividad dentro de los marco de las leyes y reglamentos, pena de caer en la ilegalidad.

La sanción, a la ilegalidad de los actos administrativos, abre la vía al ejercicio de diversos recursos jurisdiccionales característicos del Estado moderno de Derecho.

Igualmente, la ley se impone a los tribunales, con tanta o más fuerza que ellos tienen como función esencial aplicarla.

¿Cuál es la sanción de esta obligación? La existencia de diversos recursos contra las decisiones judiciales (casación, revisión, apelación, oposiciones, etc.)

En cuanto a la limitación jurídica del legislador, cabe preguntarse si este, cuando crea la ley, no está limitado por nada. El legislador está limitado por la constitución y la sanción de este principio se organiza a propósito del control de la constitucionalidad delas leyes.

EL ESTADO DE DERECHO

La forma de organización política establecida en Europa en el siglo XIX, suele designarse con impresión “Estado liberal, Estado Democrático, Estado demo liberal o liberal democrático, Estado constitucional , Estado de derecho, Estado burgués, Estado Liberal burgués y seguramente de modo más certero , Estado liberal y democrático de los Estado modernos”(Fraga)

La expresión “Estado de Derecho “, refleja una de las características del Estado moderno en su última frase históricas quiere expresar fundamentalmente que en él se ha sustituido el gobierno de los hombres por el gobierno de las normas (Xifra Heras, ob.cit.p.32)

La denominación del Estado de Derecho se debe al alemán Roberto Von Mohl (1832). La emplea para designar aquella forma de Estado en que existe un ordenamiento que reconoce y garantiza determinados derechos subjetivos a los ciudadanos y que sucede a otras formas de Estado.

La idea que el Estado debe someterse al Derecho, de que existan normas jurídicas condicionantes de sus funciones, constituye el principio fundamental del Derecho Público contemporáneo.

Se trata, pues, de una forma política modalmente determinada por el imperio de la ley.

Por consiguiente las condiciones formales de un Estado de Derecho están dadas por la existencia de todo un sistema de normas jerarquizadas que determinan las garantías y derechos individuales al par que establecen y regulan los órganos encargados de la actividad funcional del Estado. De esta suerte, cuando un Estado tiene una Constitución que declara y reconoce el derecho individual y divide las competencias del ejercicio del poder, que las cumple mediante leyes y reglamentos, reúne entonces las características formales de un Estado de Derecho.

Pero si faltan las condiciones sustanciales de un efectivo imperio de la ley o juridicidad y esta ausente la soberanía del pueblo, no podría hablarse de real vigencia de un Estado de Derecho.

“Es que la idea de justicia y el imperio de la ley constituyen no solo pautas sino valioso y por tanto lo permanente del concepto del Estado de Derecho” (Fayt, ob, cit.285)

Cierta moderna doctrina alude a la denominación del Estado social de Derecho- ampliando de este modo el concepto del estado de derecho con un nuevo contenido positivo de las libertades públicas orientadas al logro del bienestar y la justicia social en su más alto sentido humano.

El estado de derecho, escribe Lucas Verdu, debe conservar en su seno todos los aportes del movimientos liberal, como son los derechos fundamentales; pero a la vez si no quiere permanecer como una construcción anacrónica ha de mudas la etiqueta liberal por otra más actual y justa: la de Estado social de Derecho, enriqueciendo su contenido, e n cuanto adopta una dogmática política y establece la justicia social.

En conclusión, todo Estado de Derecho es, ciertamente un Estado legal, un Estado constitucional, un Estado en que todas sus facultades son mensurables, limitadas, calculables de acuerdo con un plan de competencias preestablecidas ( Schmitt)

LA TEORIA MARXISTA DEL ESTADO Y DEL DERECHO

La idea de una solidaridad estrecha entre el Estado y el Derecho se admite en la doctrina marxista. Solamente ella se encuentra afectada por la filosofía materialista. Para Marx el derecho no está constituido o por una serie de principios mas o menos emparentados a un ética trascendental; sus reglas no tienen u origen o fuente en la inteligencia, la conciencia o la naturaleza del hombre; están determinadas por el tipo de sociedad existente y especialmente, por la estructura de las relaciones económicas. De allí resulta que el Derecho al mismo tiempo que la moral o la religión constituyan una superestructura es decir un producto del medio, condicionado por la infraestructura que define los modos de producción, el reparto y la apropiación de los bienes, de donde procede o emana un estilo de vida social.

Si tal cosa es el Derecho. Se concibe que sus reglas estén fiadas por la clase privilegiada (aquellas que se benefician de las ventajas del ordenamiento social y económico existente) de modo que garanticen y, eventualmente, refuercen su posición. Es aquí, que el derecho se vuelve a unir al Estado. Pues, este, es el aparato gracias al cual se ejerce la opresión de la clase dominante. “La reglamentación jurídica es un medio particularmente eficaz para legalizar esta opresión y darle el prestigio del orden establecido .Instrumento de una política, el Derecho tiene un contenido comandado por el interés de aquellos que dirigen esta política.

También se deduce que en esta respectiva marxista que el Derecho y el Estado pueden confundirse en una idéntica reprobación o condena: no tienen otro objeto que el avasallamiento de los individuos, cuya condición económica los coloca en una situación de dependencia. Marx, condena al Estado-agente de opresión- y al mismo tiempo al Derecho, que aquel dicta, para consolidarse.

Según la concepción marxista el uno y el otro están destinados a desaparecer, cuando la revolución provoque el advenimiento de una sociedad sin clases. Las oposiciones de interés- se dice- no existirán más: los instrumentos de lucha no tendrán razón de ser.

“El establecimiento del régimen comunista en el Soviet y otros países no ha verificado aun esa predicción. Invocando la situación internacional y la eventualidad de la reacción burguesa capitalista, los dirigentes marxistas han mantenido el régimen del

estado e intensificado la dación de reglas de derecho. Pero dicen no se trata del mismo Estado ni del mismo Derecho. Ambos están purgados, rehabilitados”(H.Chambre. Le marxismo en l.Union Sovietique pag.236)

En efecto en cuanto al Estado, porque en adelante no encarna o represente as aspiraciones de una clase dominante, sino los intereses de una sociedad homogénea, igual por la socialización de su estructura económica y respecto al Derecho, Porque se convierte en el instrumento efectivo de realización del socialismo en beneficio común de toda la colectividad.

Todo el valor de esta teoría está ligado a la exactitud del postulado de la homogeneidad social. En cuanto al punto que nos interesa especialmente e este capítulo- de la relación Estado-Derecho- la tesis tiene el mérito de destruir o negar la ilusoria e ineficaz separación entre ambos conceptos.