Clase 12 (ii) antonio rodríguez

Agosto, 2016

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CONCESIONESESPECIAL REFERENCIA A LAS

CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

DIPLOMADO EN DERECHO ADMINISTRATIVO, ORGANISMOS REGULADORES Y SUPERVISORES

REGULACIÓN DE SERVICIO DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE Y FUNCIONES DE OSITRAN

Expositor: Antonio Rodríguez Martínez

Temario Cuestiones PreviasI. Contrato de ConcesiónII. Contenido de un contrato de

concesión

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CUESTIONES PREVIAS

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Antonio Rodríguez Martínez 4

Modalidades de participación de

la inversión privada,

originadas por iniciativa estatal o privada

El privado incorpora

experiencia, conocimiento,

equipos, tecnología.

Se distribuyen riesgos y recursos,

preferentemente privados.

Asociaciones Público-Privadas

Definición Normativa

Con el objeto de:• Crear desarrollar,

mejorar, operar o mantener INFRAESTRUCTURA pública.

• Proveer SERVICIOS PÚBLICOS.

• Desarrollar proyectos de:• Investigación aplicada o• Innovación tecnológica.

Antonio Rodríguez Martínez 5

Asociaciones Público-PrivadasDefinición

Participa el ESTADO (a través de alguna de las entidades públicas).

Son contratos de largo plazo. Riesgos deben ser asignados a aquella parte con

mayores capacidades para administrarlos. En todas las fases de desarrollo de las APP Privadas, debe

contemplarse el principio de VALOR POR DINERO. combinación óptima entre los costos y la calidad

del servicio público ofrecido a los usuarios Inversionista no puede establecer unilateralmente

exenciones en favor de usuario alguno, salvo lo establecido por ley expresa.[Decreto Legislativo 1224, Art. 11]

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Modalidades de Participación de la Inversión Privada

Venta de activos Concesión Asociación en participación Contrato de Gerencia Joint Venture Especialización de servicios

(OUTSOURCING) Otras permitidas por la ley

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Sistema Peruano de Promoción de la Inversión Privada por Concesiones:Coexistencia de 2 Regímenes

Regulación por ContratoConcesiones de infraestructura - Estabilidad contractual (“Contrato Ley”)- Menor discrecionalidad del Regulador.- Controversias se pueden someter a arbitraje. (nacional e internacional)- Requieren de cláusula de equilibrio económico-financiero.

Regulación por Estatuto (Ley)Concesiones sectoriales- Riesgo de cambio en la Ley.- Mayor discrecionalidad del Regulador.

(incrementa el riesgo regulatorio)- Controversias se ventilan en la vía contencioso -

administrativa.

Tipos de Concesión Concesión de recursos naturales.

Concesión de servicios públicos. Concesión de infraestructura.

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Servicio Público(Sentencia Nº 0034-2004-AI/TC)

Existen elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público:

a) Naturaleza esencial para la comunidad;b) Necesaria continuidad de su prestación

en el tiempo;c) Su naturaleza regular, es decir, que

debe mantener un estándar mínimo de calidad y;

d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.

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Infraestructura conjunto de estructuras de ingeniería e

instalaciones de por lo general larga vida útil que constituyen la base sobre la cual se

produce la prestación de servicios Dichos servicios son considerados

necesarios para el desarrollo de fines productivos, políticos, sociales y personales.

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(Banco Interamericano de Desarrollo (2000): “Un nuevo impulso para la integración de la infraestructura regional en América del Sur”.Tomado de: IPE (2006): Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El camino para reducir la pobreza)

Infraestructura y Servicios

(Prud'Homme, Rémy (2004). “Infrastructure and development”. Mimeo. Documento presentado para la Conferencia Anual sobre Economía del Desarrollo del Banco Mundial.Tomado de: IPE (2006): Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El camino para reducir la pobreza)

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Naturaleza Concesión como acto

administrativo. Concesión como contrato. Concesión como procedimiento.

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I.- CONTRATO DE CONCESIÓN DE

INFRAESTRUCTURA /Servicio Público

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1.1.- Definición Un contrato administrativo, celebrado entre el Estado y un particular, mediante el cual el Estado delega en el particular

la gestión y prestación de una actividad considerada como servicio público,

para lo cual, eventualmente, se entrega el derecho a explotar una infraestructura pública o bienes de dominio público.

Es un contrato formal. La administración del servicio público es delegada

al concesionario, lo que incluye una transferencia del riesgo.

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(…)

Es un contrato por adhesión. Es intuito personae. Es relevante quién

lo suscribe. (Restricciones a transferencias de propiedad).

Cláusulas exorbitantes en favor del Estado (ius variandi, derecho de reversión, intervención).

Estado no renuncia a facultad discrecional de “completar” el contrato en temas no resueltos en él

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(…) Es un contrato de largo plazo. Obliga a previsión de

temas futuros (problema). Puede haber transferencia de activos de propiedad

estatal. Asimetría de información en las partes:

Al momento de suscribir el contrato: en favor del Estado.

Durante la ejecución del contrato: en favor de la sociedad concesionaria.

El que elabora el contrato y lo negocia (órgano promotor) no es quien lo supervisa ni quien lo firma. Problema con incentivos distintos de cada uno de los actores. 16

1.2.- Tipos de Contrato Concesiones BOT:

Build (Construcción), Operate (Operación), Transfer (Transferencia)

Concesiones BOOT:Build (Construcción), Own (propietario) Operate (Operación), Transfer (Transferencia)

Concesiones DFBOT:Design (Diseño), Finance (Financiamiento), Build (Construcción), Operate (Operación), Transfer (Transferencia).

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Las diferencias entre cada tipo de contrato dependen fundamentalmente de los requerimientos para hacer bancable un proyecto.

¿En qué se parecen todos? En que distribuyen riesgo entre el Estado y el particular y transfieren la administración de un servicio público a un particular.

El Estado mantiene la propiedad de los activos, deja de asumir riesgos, costos y responsabilidades de operación. Al terminar el contrato aprovecha la capitalización obtenida por el operador privado. (20 –30 años)

RECURSOS NATURALES

ACTIVOS

OPERACIÓN MANTENIMIENTO

INVERSIÓN DE CAPITAL

RIESGO COMERCIAL

Tomado de: Prof. Jesús Vidalón,

CONTRATO DE CONCESIÓN

El privado financia y construye nuevas plantas o instalaciones, puede o no tenerlas en propiedad durante el periodo de vigencia del contrato, y las devuelve al Estado al terminar éste. El riesgo puede ser compartido, pero corresponden al privado los costos y la responsabilidad de operación. (20 a 30 años)

RECURSOS NATURALES

ACTIVOS

OPERACIÓN MANTENIMIENTO

INVERSIÓN DE CAPITAL

RIESGO COMERCIAL

CONTRATOS BOT Y BOOT

Tomado de: Prof. Jesús Vidalón,

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1.3.- Entidades que Participan en los Procesos de Concesión

Ministerio ProInversión

Concedente Licitante

Contrato de Concesión

coordinación

Concesionario

Organismo Regulador

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1.4.- Criterios de adjudicación Duración más corta Precio más bajo Mínima subvención solicitada Máximo pago al Gobierno Máximo número de empleados

mantenidos Mejor plan de inversión Mínimo valor actualizado neto de

ingreso.21

1.5.- Asignación de riesgos Identificación de riesgos. Riesgo debe ser asignado a aquella parte

con mayores capacidades para administrarlos.

Reducción de costes de soportar riesgos: Por menor aversión al riesgo. Porque puede asegurarse o protegerse más

fácilmente. Porque puede hacer una difusión del riesgo

entre más personas

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(…)

El Contrato de Concesión: Es un Contrato de Distribución de Riesgos Debe ser bancable Asignación adecuada de Riesgos:

Reduce costos. Permite bancabilidad. Garantiza el éxito del proyecto. Interés público

Asignación inadecuada de Riesgos:Compromete la viabilidad financiera del proyecto; dificulta una gestión eficiente; eleva costos del servicio.

REGLA: “Los contratos funcionan mejor cuando los riesgos son asignados a la parte que mejor puede asumirlos” (ESTACHE y DE RUS: Regulación para la Infraestructura de Transportes.: Una Guía para Reguladores. Banco Mundial)

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Tipo de Riesgos en un Contrato de Concesión

Tipo de riesgo ¿Quién debe asumirlo?

Constructivo ConcesionarioDe Operación Concesionario De Diseño Estado / ConcesionarioDe Mercado (incremento de precios, baja de la demanda)

Estado / Concesionario

País (modif. de normativa; cambio político) EstadoFinanciero (tasas de interés) ConcesionarioExpropiaciones EstadoSobre costos Estado (precios

unitarios)Concesionario (suma alzada

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(…)Mitigación de Riesgos en un Contrato de

ConcesiónTipo de riesgo Formas de mitigaciónConstructivo Way out; suma alzada; equilibrio económico,

mayor plazo, segurosDe Operación Período de gracia; equilibrio económico, mayor

plazo, seguros; ajuste de tarifaDe Diseño Retención de Pagos; ejecución de garantíasDe Mercado Fórmulas polinómicas; ingresos mínimos

garantizados; garantía tarifaria; garantía de tasa de interés; contratos take or pay

País Equilibrio económico; Convenios de Estabilidad Jurídica; Contrato de Garantías; EIA previos

Financiero Garantía de tasa de interés; GCP; seguros de cambio; ajuste por inflación 25

Distribución de los Riesgos

Privado Compartido Público

Riesgo Ambiental

Riesgo de Financiamiento

Riesgo de Ingreso / Tráfico / Demanda

Operación y Mantenimiento

Construcción

Contingencias Ingenieria

Proyecto Ejecutivo / Ingenieria

ConcesiónAutofinanciada

Concesión Cofinanc.

OBRA PÚBLICARIESGO

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II.- CONTENIDO DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN

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2.1.- Antecedentes y Definiciones






2.2.- Actividad objeto de la concesión

Descripción debe ser altamente específica. ¿Cubre el contrato líneas de

servicio/trafico o zonas geográficas? ¿El contrato se aplica a todas las zonas

que se contratan o sólo a una parte de esas zonas?

Ello define y delimita las posibilidades de la actividad reguladora del Estado. 34

2.2.- Objeto, modalidad, caracteres y naturaleza

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2.3.- Exclusividad

Contrato puede dar derecho al concesionario a ser el único oferente de servicios durante el tiempo que dure la concesión.

Contrato crea barrera de entrada a competidores.

Cuanto menos duración tenga el contrato, menos riesgos se corren con la exclusividad.

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2.3.- Exclusividad

2.4.- Propiedad de los activos

Estado retiene propiedad de los activos que se concesionan.

Problema: valorar dichos activos. Método de valoración de activos debe

estar claramente definido. Existen incentivos para que los agentes

promotores de la inversión privada sobreestimen la demanda, para incrementar el valor del negocio sujeto a concesión.

¿Cómo reducir ese riego? 40

2.5.- Duración En principio, cuanto menor sea la

duración de un contrato es mejor para los consumidores, ya que la amenaza para el concesionario de ser sustituido por otra empresa rival es mucho más real y cercana.

Ello es válido para actividades con pocos costes no recuperables, poca especificidad de los activos y con un elevado grado de incertidumbre.

¿Por qué no hacer contratos de concesión de 2 o 3 años y someter frecuentemente a competencia su renovación?

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2.5.- Duración

La duración de un contrato de concesión debería ser suficiente para permitir la amortización de las inversiones realizadas y obtener una rentabilidad justa sobre los activos, dadas las reglas de precios establecidas en los contratos.

Además no olvidar que existen costes de transacción asociados con renovaciones frecuentes de las concesiones. 43

2.5.- Duración

2.6.-Inversiones En principio contrato de

concesión podría especificar las obras, las instalaciones y en general las inversiones en capacidad que el concesionario tendría que realizar. Se debe tener cuidado de no afectar

las decisiones de inversión que corresponden al Concesionario.

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Estados deberían concentrarse en los RESULTADOS que se desean alcanzar: Cobertura de servicio Calidad

Estado no debe preocuparse de los inputs necesarios para dar el servicio.

Indicadores de CALIDAD y CAPACIDAD deben ser claros para evitar que p.e. el desinterés de una empresa que no espera renovación de su concesión repercuta en la conservación y buen funcionamiento de los activos. 45

2.6.-Inversiones

2.7.- Ingresos, tarifas y régimen regulador

Anexo del contrato debe clarificar todos los aspectos técnicos de la regulación económica: Qué tipo de régimen regulador se va

a emplear (precios máximos, tasa de retorno, sistemas mixtos)

Se permite la diferenciación de precios o tarifas, p.e. para atender a consideraciones de tipo social.

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CC Paita

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2.7.- Ingresos, tarifas y régimen regulador

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2.8.- Equilibrio Económico Financiero

Premisa: “Los contratos de concesión deben contener fórmulas que permitan garantizar la continuidad de la obra y la prestación del servicio aún por factores ajenos a las partes”

La concesión se ejecuta en función a la oferta del postor. Los contratos deben ser previsibles para garantizar los

ingresos esperados. Cambios en las leyes No alcanzar la TIR esperada Variación en los insumos de la construcción

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Objeto de la cláusula del EE-F

Mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes durante la ejecución del contrato, para así no desvirtuar la rentabilidad prevista al momento de la suscripción del mismo:

“En la ecuación contractual de los contratos públicos la ecuación económica está destinada a mantener un equilibrio entre las prestaciones que debe cumplir el contratista, en especial en cuanto a la inversión comprometida y efectivamente realizada, y las obligaciones a cargo de la Administración, a fin de no desvirtuar la rentabilidad estructurada originariamente en la formulación estática del contrato, es decir, entre los dos polos, costo y beneficio previstos contractualmente.”

50(DROMI, Roberto: “Las Ecuaciones de los Contratos Públicos”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, página 231.)

Supuestos de revisión del EEF en el Contrato de Concesión IIRSA Norte

Supuestos de revisión del EEF en el Contrato de Concesión IIRSA Norte

A la firma (17.06.2005), el Contrato se encuentra en situación de EQUILIBRIO Económico Financiero, en términos de derechos, responsabilidades y riesgos.

Ambas partes tienen derecho a solicitar el restablecimiento del EE-F, por los siguientes supuestos: En caso el Estado Peruano modifique la concesión,

exclusiva y explícitamente debido a cambios en la normatividad legal y reglamentaria aplicable, o

Por causas sobrevinientes al Contrato de Concesión y que a criterio de una de las partes no se haya previsto a la fecha de su suscripción.

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¿Derecho al restablecimiento del EE-F es para ambas

partes?

Artículo 58.- Restablecimiento del equilibrio económico-financiero58.1 De incluirse disposiciones sobre el equilibrio económico financiero en los contratos de Asociaciones Público Privadas, éstas precisan que el restablecimiento del equilibrio económico financiero será invocado por cualquiera de las partes únicamente en caso dicho equilibrio se vea significativamente afectado, exclusivamente debido al cambio de leyes aplicables, en la medida en que dichos cambios tengan impacto directo con aspectos económicos financieros vinculados a la variación de ingresos o costos asumidos por el inversionista. Una afectación se entiende como significativa cuando se hubiesen alcanzado los porcentajes que para tales efectos debe establecer el respectivo contrato de Asociación Público Privada.En estos supuestos, se restablecerá el equilibrio al momento anterior a la afectación significativa producida por los cambios en las leyes aplicables.58.2 En caso el restablecimiento del equilibrio económico financiero requiera modificaciones al contrato de Asociación Público Privada, éstas pueden suscribirse incluso dentro del plazo de los tres (03) primeros años de suscrito el contrato.

¿Derecho al restablecimiento del EE-F es para ambas partes?

DECRETO SUPREMO N° 410-2015-EF, Reglamento de la LMPIP

¿Derecho al restablecimiento del EE-F es para ambas partes?

Desde el año 2008, marco jurídico en materia de APP´s establece que restablecimiento del EE-F solo podrá ser invocado por cambio en las leyes aplicables, cuando generen reducción de ingresos o aumento de costos.

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D.S. N° 127‐2014‐EF, ultimo Reglamento de la Ley Marco de APP´s *:

(*) Misma redacción del art. 10.3 del Reglamento anterior, D.S. Nº 146-2008-EF, publicado el 09 de diciembre de 2008.

CC Paita

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Ley A: Aumenta costos Reduce ingresos Del PRIVADO

Ley B:• Reduce costos• Aumenta ingresos Del PRIVADO

Privado alegará

rompimiento del EE-F

De manera SIGNIFICATIVA

+ +De manera

SIGNIFICATIVA

¿Estado podrá alegar

rompimiento del

EE-F?

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CC Paita

2.9.- Control y sanciones

Una empresa sujeta a price cap puede pretender reducir costes mediante recortes a los niveles de calidad: No terminar obras en tiempo

previstos. Reducir la vigilancia y la seguridad Aumentar los tiempos de espera. Descuidar el mantenimiento de los

activos. 59

Regulador debe disponer de instrumentos efectivos para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario.

Performance bonds: Depósitos efectuados por la empresa para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.

Zanahoria con garrote. 60

2.9.- Control y sanciones

CC Paita

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CasoPenalidad en Contrato de

Concesión(Contrato de Concesión Muelle Sur)

Caso Penalidad en Contrato de Concesión

(Muelle Sur)

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Caso Penalidad en Contrato de Concesión

(Muelle Sur)

Contrato de Concesión del TP de Paita

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Contrato de Concesión del Primer Grupo de Aeropuertos de Provincia

(*)

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(*) Comprende aeropuertos de:Talara, Tumbes, Chachapoyas, Iquitos, Tarapoto, Pucallpa, Trujillo, Anta y Cajamarca.

Marco Normativo

Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas.

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Literal a) del inciso 1 del Art. 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicado el 29/07/2000.

Función Supervisora

¿Es un procedimiento administrativo?

La penalidad, ¿es un acto administrativo?

¿Cuales son las consecuencias?

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Caso Penalidad en Contrato de

Concesión

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Acto Administrativo Declaraciones de las entidades. que en el marco de las normas de

derecho público. están destinadas a producir efectos

jurídicos. sobre los intereses, obligaciones o

derechos de los administrados. dentro de una situación concreta.

[Art. 1 de la Ley Nº 27444]

“… los Actos Administrativos deben ser producto del ejercicio de potestades regidas por normas del derecho público, lo que también excluye a las actuaciones que en ocasiones lleva a cabo la administración sujetándose a las normas del derecho privado como cualquier particular.” (*)

70(*) DANOS, Jorge: ¿Constituye el Acto Administrativo fuente del derecho en el ordenamiento jurídico peruano?

Función SupervisoraComprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas.

71Literal a) del inciso 1 del Art. 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicado el 29/07/2000.

Tramitación de interpretación de COVIPERU - Concesión Red Vial 6

2.10 Interpretación Contrato de Concesión

Artículo 7.- Funciones

7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguientes: (…)e) Interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación.(…)

Ley Nº 26917, Ley de Creación de OSITRAN

Interpretación Contrato de Concesión Red Vial 6


14.12.2006,COVIPERU, solicitó a OSITRAN la interpretación de la Cláusula 5.2 del Contrato de Concesión.

La empresa Concesionaria solicitó que, respecto del décimo párrafo de la Cláusula 5.2, se le confirme, entre otras, la siguiente interpretación:

Que, la fecha de aplicación del peaje previsto en el literal c) de la Cláusula 8.17 del Contrato de Concesión, así como el reajuste anual del mismo, no se verá alterado cuando por causas imputables al Concedente, no sea posible culminar las obras correspondientes a la 1ra Etapa por el incumplimiento total o parcial de su obligación de entregar los predios necesarios para la ejecución de las obras de la 1ra Etapa.

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De acuerdo a la interpretación de la Concesionaria, la cláusula 5.2, prevé el derecho del privado para cobrar el peaje ajustado de US$ 1,50 a partir de la fecha originalmente prevista para la terminación de las obras iniciales, es decir a partir del 20.09.2009.

El Concedente, absolvió el traslado contestando que estaba de acuerdo con la interpretación del efectuada por el Concesionario. 75


¿Puedo interpretar el contrato en contra del sentido arribado por las partes?

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CasoInterpretación Contrato de Concesión Red

Vial 6

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Marco NormativoLey 26917, Ley de creación de OSITRAN

Artículo 3o.- Misión de OSITRAN3.1. La misión de OSITRAN es regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, así como, el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios; en el marco de las políticas y normas que dicta el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura bajo su ámbito

Actores Involucrados

Asegurar tarifas eficientes

Limitar el ejercicio de Poder Monopólico

Supervisar el cumplimiento de los contratos de Concesión

Operadores/Empresa Usuarios

Estado

Regulador

Regulador busca cautelar en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios.

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24.01.2007: Resol. 010-2007-CD-OSITRAN interpretó Cláusula 5.2, señalando, entre otras cosas, lo siguiente: La fecha de aplicación del cobro del peaje a que se

refiere el literal c) de la Cláusula 8.17, así como el método de ajuste respectivo, dependerá de que el Concesionario realice las obras correspondientes en el área de los predios que le fueron entregados por el Concedente y sobre los cuales no se compruebe imposibilidad de ejecución de obras.

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2.11.- Renegociación Caso 1:

Demanda es mucho menor de lo esperado.

Ante ello, Concesionario desea revisar el plan de inversiones acordado para realizarlo en un periodo más largo.

Caso 2: Estado solicita que concesionario baje

tarifas y realice inversiones más rápidamente. 80

Regla General: La parte que desea cambiar las

condiciones iniciales del contrato debería ser quien compense a la otra por las consecuencias de su solicitud.

Se debe tratar de no modificar el valor presente del negocio para los inversores.

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2.10.- Renegociación


Artículo 53.- Modificaciones contractualesLas partes pueden convenir en modificar el contrato de Asociación Público Privada, manteniendo el equilibrio económico financiero y las condiciones de competencia del proceso de promoción, procurando no alterar la asignación de riesgos y la naturaleza del proyecto.

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D.S. N° 410-2015-EF, Reglamento de la LMPIP


Artículo 54.- Límite temporal para la suscripción de adendasDurante los tres (03) primeros años contados desde la fecha de suscripción del contrato, no pueden suscribirse adendas a los contratos de Asociación Público Privada, salvo que se trate de:a. La corrección de errores materiales.b. Los requerimientos sustentados de los acreedores

permitidos, vinculados a la etapa de cierre financiero del contrato.

c. La precisión de aspectos operativos que impidan la ejecución del contrato. 83

D.S. N° 410-2015-EF, Reglamento de la LMPIP

Artículo 15.- Causales y procedimiento para la modificación de los contratos de Asociación Público Privada15.1 Las modificaciones a los contratos de Asociación Público Privada procurarán no alterar su diseño original, la distribución de riesgos, las condiciones económicas y técnicas contractualmente convenidas ni el equilibrio económico financiero para ambas partes. Las modificaciones a los contratos de Asociación Público Privada deberán ser debidamente sustentadas por la entidad.Los contratos de Asociación Público Privada que prevean la introducción de inversiones adicionales al proyecto deberán incluir las disposiciones necesarias para que dichas inversiones adicionales se aprueben de acuerdo al procedimiento de modificación contractual previsto en el presente artículo.Asimismo, si la modificación contractual propuesta desvirtuara el objeto del proyecto original o involucrara un monto adicional que supere el quince por ciento (15%) del Costo Total del Proyecto, la entidad, siempre que la naturaleza del proyecto lo permitiera, evaluará la conveniencia de realizar un nuevo proceso de selección como alternativa a negociar una modificación al contrato de Asociación Público Privada.

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DECRETO SUPREMO Nº 127-2014-EF (*)


(*) Norma derogada por Reglamento de la LMPIP

"15.2 Durante los primeros tres (3) años contados desde la fecha de su suscripción, las entidades no podrán suscribir adendas a los contratos de Asociación Público Privada, salvo que se tratara de:a) La corrección de errores materiales;b) Los requerimientos sustentados de los acreedores permitidos vinculados a la etapa de cierre financiero del contrato.c) La precisión de aspectos operativos que impidan la ejecución del contrato.En dichos supuestos, la entidad evaluará que las adendas no modifiquen las condiciones de competencia que fueron establecidos en los respectivos procesos de promoción."

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(*) Norma derogada por Reglamento de la LMPIP

DECRETO SUPREMO Nº 127-2014-EF (*)

15.3 La modificación de los contratos de Asociación Público Privada requerirá la opinión previa del organismo regulador correspondiente, cuando se trate de proyectos bajo su competencia. Asimismo, se requerirá la opinión no vinculante del Organismo Promotor de la Inversión Privada que estuvo a cargo del proceso de promoción de la inversión privada que originó el contrato de Asociación Público Privada, la cual estará orientada a brindar información sobre el diseño original del contrato, su estructuración económico financiera y su distribución de riesgos. Asimismo, se requerirá previamente la opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas, en aquellos casos que altere el cofinanciamiento, las garantías, así como ante cambios en los parámetros económicos y financieros del Contrato y aquellos cambios que puedan generar modificaciones al equilibrio económico financiero del contrato de Asociación Público Privada o que puedan generar contingencias fiscales al Estado. Para la emisión de la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas, la entidad pública deberá adjuntar el sustento correspondiente que incluya la opinión del organismo regulador y del Organismo Promotor de la Inversión Privada, según corresponda; así como el acuerdo al que hayan arribado las partes.De no contar con la opinión previa favorable del Ministerio de Economía y Finanzas, la adenda es nula de pleno derecho y no surtirá efectos.(…)

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Riesgo de ofertar oportunistas por parte de algunos postores en la licitación.

Para algunos autores Restricción de no realizar adendas por 3 años

constituye una limitación por vía reglamentaria al derecho constitucional a la libre contratación.

Art. 62 de la Constitución: Confiere derecho a la libertad de contratar, que permite

pactar libre y válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato y por lo mismo, a modificarlo de común acuerdo.

Establece principio de la autonomía privada como instrumento para llenar de contenido los contratos, para decidir celebrarlos o no y para optar por su modificación.

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2.11.- Terminación de los Contratos de Concesión• CAUSALES NORMALES DE TERMINACIÓN

Motivo: Vencimiento del plazo del Contrato de Concesión.

• CAUSALES ANORMALES DE TERMINACIÓN Mutuo acuerdo. Rescate de la Concesión (decisión unilateral

del Concedente). Por incumplimiento del Concesionario

(causales genéricas o específicas). Por incumplimiento del Concedente. Sin culpa de las partes.

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Terminación de los Contratos de Concesión

según causal Vencimiento del plazo de la Concesión:

No requiere pronunciamiento, es automática. Se devuelve los bienes al Concedente (reversión). Concesionario, normalmente, según se establezca en el

contrato, tiene derecho a percibir un precio por la transferencia de los bienes no depreciados que ha aportado.

Se devuelve las garantías aportadas por el concesionario. Decisión Unilateral del Concedente (Rescate):

Se paga la indemnización a la sociedad concesionaria. Se paga a los acreedores permitidos autorizados por el

Estado. Incumplimiento del Concesionario:

Se requiere un proceso sancionatorio previo en el que la sanción sea la caducidad. Proceso a cargo del organismo supervisor.

Se ejecuta la garantía de fiel cumplimiento del contrato. Se exige la indemnización por daños y perjuicios.

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Aspectos críticos en la terminación de la

concesión Entrega de los bienes al Concedente

(Reversión). Situación de las garantías aportadas

por el Concesionario (se devuelven o ejecutan).

Pago de deudas de la sociedad concesionaria.

Continuidad del servicio, sustitución del Concesionario.

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Education

Clase 12 (ii) antonio rodríguez