EL DERECHO PROCESAL.

1. CONCEPTO.- "El Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y de las partes en la sustanciación del proceso" (Hugo Alsina).

El hombre no vive solo sino que convive con otros hombres, y para que esta convivencia sea armoniosa, el Estado por medio del derecho de fondo (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.) crea reglas de conducta, derechos y obligaciones que los hombres deben observar.

Pero, el derecho de fondo no alcanza para aplicarse a sí mismo y necesita de la ayuda del derecho procesal. En efecto, si el derecho de fondo no es respetado, y dado que el hombre no puede hacer justicia por mano propia, es el Estado por medio del Poder Judicial el que tiene a su cargo la función de aplicar la ley y administrar justicia -función jurisdiccional- la cual está regulada por normas de derecho procesal, que organizan los órganos del Poder Judicial, determinan la competencia de los jueces, dan a los interesados la posibilidad de ejercer acción ante los jueces para que se cumpla la ley y establecen todo lo relativo al proceso, sea con relación a las partes (demanda, contestación, pruebas, etc.) o con relación al juez (recepción de las pruebas, sentencia, etc.).

CONTENIDO.- De lo anterior, surge que el principal contenido del derecho procesal lo constituyen tres temas:

A) La Jurisdicción: cuyo estudio comprende todo lo relativo a la función de aplicar la ley y administrar justicia, abarcando las atribuciones de Poder Judicial, la organización y funcionamiento de los tribunales, la competencia de los jueces para entender en un caso determinado, los deberes y facultades de jueces, etc.

B) La Acción: cuyo estudio engloba temas tales como el régimen jurídico de las partes y sus representantes, la capacidad y legitimación para reclamar, etc.

C) El Proceso: cuyo estudio comprende todos los actos procesales que tienenlugar desde el inicio del trámite hasta su terminación con la sentencia definitiva.

2. CARACTERÍSTICAS. - El Derecho Procesal es:

a) de Derecho Público;b) Instrumental,c) Autónomo.d) Único (unidad).

ES DE DERECHO PÚBLICO.- ¿El Derecho Procesal es un áera de Derecho Público o de Derecho Privado?

El Derecho Público regula las relaciones jurídicas en las cuales es parte el Estado actuando como tal (Ej.: derecho administrativo, derecho penal, derecho. internacional público, etc.)

El Derecho Privado: regula las relaciones jurídicas entre los particulares, o entre un particular y el Estado, pero actuando éste como un simple particular. (Ej.: derecho. civil, comercial, laboral).

Algunos autores, han sostenido que las normas procesales podían ser de derecho público o de derecho privado, según el derecho -público o privado- que tendían a aplicar.

Así, por ejemplo, las normas del proceso civil, comercial o laboral serían de Derecho Privado.

En tanto que, las normas del proceso penal serían de Derecho Público.

Prevalece la opinión contraria, en el sentido de que las normas procesales siempre son de Derecho Público porque en el proceso -sea civil, penal, laboral, etc- el Estado lleva a cabo -por medio del Juez- la función jurisdiccional que en principio es eminentemente pública.

INSTRUMENTAL.- En el sentido de que el D. Procesal es el medio, el instrumento que permite la aplicación de las leyes de fondo.

Pero esto no significa que el D. Procesal sea sólo eso, un medio, ni que esté subordinado a las leyes de fondo ni que carezca de finalidad. Por el contrario, el Derecho Procesal tiene una finalidad propia y ella es: que se administre justicia "correctamente", y esto significa, que se respeten todas las garantías (debido proceso, igualdad ante la ley, defensa en juicio, etc.) que permitan llegar a una solución justa.

AUTÓNOMO.- Antiguamente, el derecho de fondo y el derecho de forma aparecían confundidos y no se admitía ninguna separación (Ej.: Código de Hammurabi, XII tablas, etc.). Mucho después comienzan a separarse las normas procesales (ej: Fuero Juzgo, las Partidas, etc.) y la evolución culmina con el Código de Procedimientos Francés (1808). A partir de allí, se nota que el Derecho Procesal, es "autónomo", tiene vida propia e independiente del derecho de fondo, a pesar de su relación de medio a fin con éste. La autonomía se pone de manifiesto en la existencia de principios propios: "los principios procesales" (contradicción, preclusión, economía procesal, etc.), y de normas independientes del derecho de fondo, referidas, por ejemplo: a la relación procesal, a la acción, al proceso, a la sentencia, a los órganos judiciales y su competencia, a las nulidades procesales, a la subasta pública, etc.

ÚNICO (unidad).- El Derecho Procesal regula la conducta de todas las personas que intervienen en el proceso y desde este punto de vista constituye una unidad, es único: es uno sólo, no obstante las distintas ramas o divisiones que de él se puedan hacer: procesal civil, procesal penal, procesal laboral, procesal administrativo, procesal tributario, etc. La existencia de estas divisiones no afecta la idea de unidad porque en cualquiera de ellas se "regula la conducta de los que intervienen en el proceso y se aplican principios esenciales del Derecho Procesal. Obviamente, entre las distintas divisiones del derecho procesal hay diferencias determinadas por el derecho de fondo que tienden a aplicar: civil, penal, etc.

3. EL PROCESO.-

CONCEPTO.- Dado que no se acepta la justicia por mano propia, ante la violación de un derecho, es necesario recurrir ante el órgano jurisdiccional y solicitar su intervención para lograr la pronta aplicación del derecho material al caso concreto.

Desde que se pide la intervención del juez (sea por la demanda, en un proceso civil o por la querella, en un proceso penal) hasta que el juez dicta la sentencia, muchas personas (el juez, el secretario, las partes, los peritos, etc.) van realizando una serie de actos -llamados actos procesales-, los cuales, coordinados entre sí y de acuerdo a reglas preestablecidas, constituyen en su conjunto lo que se conoce como "proceso".

La expresión "proceso" da la idea de progresar, de avanzar mediante varios actos realizados con una finalidad y para lograr un resultado. En el proceso judicial, el resultado es que el juez tome conocimiento de la causa y dicte sentencia y la finalidad es la aplicación del derecho material en forma correcta.

El proceso implica realizar una operación compleja, progresiva y metódica.

- Compleja: porque se trata de un conjunto de actos que se relacionan entre sí. y cada operación, cada acto, se produce a causa del otro.

- Progresiva: porque a medida que se realiza cada acto procesal se progresa, es decir, se está mas cerca de obtener el resultado y de lograr la finalidad.

- Metódica: porque para lograr el resultado es necesario que el juez tome conocimiento de los hechos (ej: el juez civil, antes de ordenar un desalojo, deberá verificar si el demandante es el propietario, si la causal de desalojo existe, etc. [donde dice desalojo léase lanzamiento, por ejemplo en un proceso de restitución de inmueble arrendado]; y el juez en lo penal, antes de imponer una pena por homicidio, deberá investigar si el delito existió, si los hechos son ciertos, si tal persona es el autor, si es imputable, etc.) y ello sólo se logra utilizando el método adecuado indicado por el derecho procesal. El juez – para tomar conocimiento- siempre debe ajustarse a reglas preestablecidas y respetar la forma externa del procedimiento.

Estas explicaciones nos permitirán entender las definiciones dadas por algunos autores:

Arazi: El proceso es..."aquella actividad compleja, progresiva y metódica, que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado será el dictado de la norma individual de conducta (sentencia) con la finalidad de declarar el derecho material aplicable al caso concreto".

Oderigo: El proceso es..."una operación compleja, progresiva y metódica, que produce en el juez el conocimiento de causa, y cuya finalidad consiste en posibilitar la declaración del derecho material".

Palacio: El proceso es..."el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre si de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención".

DISTINCIONES.- ES común hablar de "juicio", "procedimiento" y "expediente", como si fueran sinónimos de "proceso", pero en realidad, técnicamente son diferentes.

- juicio: es lo que hace el juez en la sentencia. Conoce sobre los hechos y el derecho y cuando llega el momento de la sentencia hace un juicio de valor y declara el derecho material aplicable al caso concreto que le fue sometido.

- expediente: es el conjunto de los escritos -de las partes, del juez, del perito, etc.- que se van acumulando en el proceso. Es una carpeta con carátula donde consta el juzgado, secretaria, No. Del Radicado del trámite, el nombre de las partes, tipo de proceso, etc., y sus hojas (llamadas "fojas" en Argentina, “Folios” en Colombia, etc.) están numeradas (foliadas).

- procedimiento: es cada una de las etapas que comprende el proceso (ej: la etapa o procedimiento probatorio), en tanto que, el proceso es el todo, el conjunto de todas las etapas.

4. NATURALEZA JURÍDICA.- La doctrina ha elaborado varias teorías que tratan de establecer cuál es la naturaleza jurídica de esta operación compleja, progresiva y metódica que llamamos "proceso".

TEORÍA CONTRACTUALISTA (del contrato y cuasi contrato).- Se basa en que existe una convención entre el actor y el demandado en la cual se fijan los puntos del litigio.

Sobre esta base, algunos autores sostuvieron que existía un verdadero contrato, debiendo el juez pronunciarse sobre los puntos en litigio. Otros, sostuvieron que se trataba de un cuasicontrato, ya que el demandado, en general, concurre al proceso contra su voluntad.

TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA.- Fue expuesta por Bulow en Alemania y luego desarrollada por la doctrina italiana. Sostiene que en el proceso existe una relación jurídica de carácter procesal entre todos los que intervienen en el proceso (Estado y partes)- que crea obligaciones y derechos para los intervinientes.

En Italia, su expositor fue Chiovenda. el cual afirmaba que esta relación jurídicaera "pública, compleja, unitaria y autónoma". (Pública: porque derivaba de normas que regulan una actividad pública, la de administrar justicia. Compleja: porque comprende al conjunto de derechos y obligaciones de los que intervienen en el proceso. Unitaria: porque todo tiene a un solo fin: la actuación de la ley. Autónoma: porque esta relación tiene vida propia, ya que existe independientemente de la relación de derecho material).

Esta teoría tiene muchos seguidores, pero no hay acuerdo entre quiénes se establece la relación jurídica. Para algunos es triangular porque se establece entre las partes y entre cada una de ellas y el juez. Para otros es bipartita, porque se establece entre el juez y cada una de las partes (pero no entre las partes. Por último, hay quienes sostienen que se establece sólo entre las partes.

TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA.- Goldschmidt rechaza la teoría de la relación jurídica, sosteniendo que el proceso no una relación, sino una situación jurídica.

Goldschmidt sostiene que los que intervienen en el proceso no tienen derechos y obligaciones, sino que -en vez de derechos- tienen posibilidades (de obtener ventajas, si realizan un acto procesal) o expectativas (de obtener ventajas, si la parte contraria no realiza un acto: Ej.: si no contesta demanda) o pueden lograr liberarse de una carga procesal (Ej.: si el contrario confiesa, no hace falta probar).

Comparando la teoría de Bulow con la de Goldschmidt. vemos que la primera responde a una concepción estática del derecho, en tanto que la segunda se basa en una concepción dinámica.

Resulta dificil entender en la teoría de Goldschmidt el nombre de la misma: "situación jurídica". La explicación puede ser que cuando habla de situación se refiere a la situación en que se halla el derecho material mientras transcurre el proceso, ya que durante el proceso el derecho material estaría en situación de suspenso, estaría pendiente.

TEORÍA DEL COMPLEJO DE RELACIONES.- Se desarrolla en Italia (Carnelutti, Rocco, etc.). Sostiene que el proceso es una combinación de actos, y que cada conflicto que se plantea en él es una relación jurídica, por lo cual en el proceso no habría una sola relación jurídica, sino varias, y en consecuencia, el proceso sería un complejo de relaciones.

TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN.- Sostenida por Guasp, parte de la idea de que la institución "es una organización jurídica al servicio de una idea" y que en toda institución hay dos elementos fundamentales: una idea objetiva o común y un conjunto de voluntades tendientes que la idea se concrete.

Guasp sostiene que el proceso se dan esos elementos. La idea común en el proceso es "satisfacer una pretensión, un reclamo": el "conjunto de voluntades" está dado por la actividad de distintas personas (actor, demandado, juez) con el fin de que se satisfaga la pretensión, aunque cada una entendiendo de manera distinta cómo se debe satisfacer esa pretensión.

5. LOS PRINCIPIOS PROCESALES:

CONCEPTO.- Los principios procesales son directivas o ideas básicas sobre las cuales se estructura un ordenamiento jurídico procesal.

En efecto, para que el proceso se desarrolle con éxito y logre su finalidad es necesario organizarlo adecuadamente y estructurarlo sobre ideas básicas que llamamos "principios procesales".

¿Cuáles son ellos? Como bien dice Palacio "no hay acuerdo entre los autores acerca del número y de la individualización de los principios procesales". Por ello, comentaremos los que se consideran más importantes y que son los siguientes:

PRINCIPIO (o SÍSTEMA) DISPOSITIVO. - Sobre las partes recae casi toda la actividad del proceso. A cargo de ellas está iniciar el proceso, el impulso procesal, la disponibilidad del derecho material, los temas a decidir, el aporte de los hechos y de las pruebas, etc. La facultad del juez está limitada a aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conocer sobre lo que ellas aportan y luego decidir. De…[aquí] se derivan otros principios:

A) INICIATIVA E IMPULSO PROCESAL.- El proceso civil sólo ve inicia a instancia de parte, y después de iniciado también son las partes las que tienen la carga de impulsar -de hacer avanzar- el proceso: de lo contrario habrá caducidad [Léase desistimiento tácito, para el caso colombiano] de la instancia.

No obstante, a veces las leyes procesales también conceden al juez la facultad de impulsar de oficio el proceso.

B) DISPONIBILIDAD DEL DERECHO MATERIAL.- Las partes pueden disponer del derecho material que les corresponde. Ej: el actor puede desistir de su pretensión: el demandado puede allanarse a la pretensión del actor.

C) EL THEMA DECIDEMDUM.- Los "temas a decidir" en la sentencia son determinados por las partes a través de sus escritos (Ej.: en la demanda, contestación, reconvención, etc).

El juez debe limitar su pronunciamiento a esos temas que las partes sometieron a su decisión. [Esto se conoce también como principio de Congruencia).

D) APORTE DE LOS HECHOS Y DE LAS PRUEBAS.- Son las partes las que deben aportar los hechos y las pruebas que los respalden. El juez, en principio, se limita a aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conoce sobre lo que ellas aportan y luego pronuncia su decisión.

No obstante que las pruebas deben ser aportadas por las partes, el Código concede al juez la facultad de completar o integrar la actividad probatoria de las partes…[En lo que se conoce como “Prueba de Oficio”]

E) PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN.- Significa que no se permite el retroceso del proceso. Los actos procesales deben ser realizados en la etapa y en el tiempo que les corresponden, de no ser así se pierde la oportunidad de realizarlos (Ej.: la prueba documental se debe acompañar con la demanda; si no se la acompañó, en principio no se puede presentar más adelante).

La idea de la preclusión es que el proceso avance, se consolide cada etapa y que nunca retroceda.

F) PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN (O de bilateralidad).- Implica que todos los actos procesales deben ejecutarse dando a la parte contraria la oportunidad de intervenir, sea para controlar o para defenderse. Se basa en el [artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, que establece el debido proceso].

Como consecuencia del principio de contradicción los actos más importantes del proceso deben ser comunicados a la contraparte -mediante traslados, avisos o notificaciones- para que ella se informe y pueda intervenir.

En algunos casos, dada la naturaleza del acto a realizar, la oportunidad de la contraparte para intervenir no es contemporánea al acto que se realiza, porque sino le restaría eficacia. Ej: las medidas cautelares se ordenan sin intervención de la parte contraria (inaudita parte), porque de lo contrario, podrían fracasar. Luego de concretada la medida cautelar, la contraparte podrá intervenir para defenderse e impugnarla.

G) PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL.- Tiende a abreviar y simplificar el proceso, evitando trámites innecesarios del juez o de las partes o concentrándolos en un solo acto…

Del principio de economía procesal se desprenden otros principios, tales como:

- EL PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN.- Consiste en reunir la mayor actividad procesal en el menor número de actos posible.

- EL PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD.- Consiste en que si se oponen defensas o recursos para el caso eventual de que otro prospere, ello se debe realizar en un solo acto y no en actos sucesivos. [Ej.: El recurso de reposición y en subsidio el de apelación, ambos deben proponerse en un mismo escrito].

- EL PRINCIPIO DE CELERIDAD.- Consiste en lograr mayor rapidez en el proceso, limitando o eliminando trámites innecesarios. Ej: las normas que limitan el número de testigos, las que limitan las [decisiones] que se pueden apelar; la notificación por ministerio de la ley; etc.

- EL PRINCIPIO DE SANEAMIENTO- Consiste en que el juez pueda sanear (depurar, expurgar) todo aquello que pueda entorpecer su pronunciamiento sobre el mérito de la causa.

- EL PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN.- Implica que todos los actos que se realicen "se adquieren para el proceso, no para las partes", aunque estas hubieran pedido o realizado el acto. De manera que, todas las partes pueden beneficiarse o a perjudicarse con el resultado de los elementos aportados a la causa por cualquiera de ellas.

Esto adquiere mucha importancia en el tema de pruebas Ej.: una de las partes lleva un testigo, y como luego su declaración lo perjudica pretende retirarlo o que no se tenga en cuenta su declaración alegando que ella llevó el testigo. Se le contestará que no puede retirarlo, porque todo lo que se realiza se adquiere para el proceso en el que se realizó.

- EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.- Tiende a que haya un contacto lo más directo posible del juez con las partes, o con las pruebas producidas en el proceso. A este principio responden las normas que exigen la presencia de juez…

- PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS FORMAS.- Excluye la posibilidad de que las partes puedan dejar de lado los requisitos de forma, tiempo y lugar a que están sujetos los actos procesales, ya que dichos requisitos se encuentran predeterminados en la ley.

- EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.- Implica la posibilidad de que los actos procesales sean conocidos por todos, incluso por quienes no participan en el proceso.

OTROS PRINCIPIOS.- Ya habíamos advertido que no hay acuerdo doctrinario acerca todos los principios procesales, por ello, ahora nos limitaremos a decir que, aparte de los comentados, otros autores también suelen hablar de: principio de comunicación, de escritura, de legalidad, de instrumentalidad de formas, de control, de previsión, de publicidad, etc.

- PRINCIPIO DE ORALIDAD: Se destaca la expedición de la Ley 1395 de 2010 en materia procesal civil; la Ley 906 de 2004 en materia procesal penal que también fue modificada por la citada 1395 y la ley 1149 de 2007 en materia de procedimiento laboral. Todas ellas con el fin de promover la oralidad en los procesos.