Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter

ARBEJDSKLAUSULER I OFFENTLIGE KONTRAKTER

Andreas Christensen, advokat og partnerMartin Stæhr, specialistadvokatDavid Salomonsen, advokat 22. september 2015

side 2

− Indledning

− Oplæg ved Christian Andersen-Mølgaard, Justitsministeriet

− Praktiske erfaringer med udformning og håndhævelse af

arbejdsklausuler

− Spørgsmål og debat

− Afslutning kl. 11.00

PROGRAM

side 3

− Hvad er en arbejdsklausul?

− Kontraktbestemmelse, der pålægger en leverandør at yde sine ansatte visse løn- og ansættelsesvilkår i forbindelse med udførelse af kontrakten

− Samme forpligtelse gælder normalt også underleverandørens ansatte

− Ofte anvendes den standardklausul, der findes i ILO-konvention nr. 94. Arbejdsklausuler findes dog i en rækker versioner.

ARBEJDSKLAUSULER

side 4

− Regeringen og KL indgik den 13. juni 2013 aftale om kommunernes økonomi for 2014, hvor det bl.a. blev aftalt, at arbejdsklausuler skal søges udbredt i kommunale kontrakter

− Beskæftigelsesministeriets cirkulæreskrivelse af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakters § 8:

”Det henstilles, at alle kommuner og regioner anvender arbejdsklausuler i bygge- og

anlægskontrakter efter retningslinjerne i dette cirkulære uanset kontraktens

størrelse samt i øvrige kontrakter, hvor det er hensigtsmæssigt”

BAGGRUND

side 5

− KL har i december 2014 og januar 2015 gennemført en spørgeskemaundersøgelse om kommunernes brug af arbejdsklausuler og sociale klausuler i udbud

− Alle 98 kommuner deltog i spørgeskemaundersøgelsen

− Fastslået, at − a) 83 % af kommunerne altid eller ofte anvender arbejdsklausuler i

bygge- og anlægskontrakter og

− b) 70 % af kommunerne altid eller ofte anvender arbejdsklausuler i tjenesteydelseskontrakter.

UDBREDT ANVENDELSE AF ARBEJDSKLAUSULER

side 6

side 7

side 8

− Anvendelse af arbejdsklausuler er frivillig (dog ikke ILO94 for staten)

− Beskæftigelsesministerens har udtalt på et åbent samråd den 26. februar 2015 i Beskæftigelsesudvalget, at regeringen ikke ønsker at lovgive om kommuner og regioners brug af arbejdsklausuler

− ”Hvorledes de nævnte overenskomster konkret lægges til grund, herunder at

anvendelsen sker i overensstemmelse med EU-retten, er i dag kommunens eller

regionens ansvar." (notat af 20. marts 2015 fra Beskæftigelsesministeriet)

MINISTEREN AFVISER AT LOVGIVE OM ARBEJDSKLAUSULER

side 9

OPLÆG VED CHRISTIAN ANDERSEN-MØLGAARD,

JUSTITSMINISTERIET

side 10

− Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde art. 351 (tidligere 307 EF)

− De rettigheder og forpligtelser, der følger af konventioner, som før den 1. januar 1958

eller før tiltrædelsesdatoen for tiltrædende medlemsstaters vedkommende er indgået

mellem på den ene side en eller flere medlemsstater og på den anden side et eller flere

tredjelande, berøres ikke af bestemmelserne i traktaterne. …

− EU-Domstolen har slået fast, at medlemsstater ikke kan betragtes som tredjelande

− Sag C-301/08 Deutscher Luftpol, præmis 19:

− ”Det fremgår…af fast retspraksis, at bestemmelserne i en konvention, der er indgået

forud for traktatens ikrafttrædelse, ikke kan påberåbes i forholdet mellem

medlemsstaterne.”

KONVENTIONER INDGÅET FORUD FOR NYE MEDLEMSSTATERS TILTRÆDELSE

side 11

− 51. Den forelæggende ret og de berørte parter er af den opfattelse, at en sådan prøvelse først og fremmest og måske udelukkende skal foretages på grundlag artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71, for så vidt som denne bestemmelse regulerer de arbejds- og ansættelsesvilkår, som medlemsstaterne kan pålægge virksomheder, der midlertidigt udstationerer arbejdstagere i forbindelse med udførelsen af tjenesteydelser.

− 52. Jeg er ikke overbevist af dette synspunkt.

− 53. Begrundelsen herfor er, at hovedsagen ikke vedrører nogen af de foranstaltninger, der er forbundet med udstationeringen af arbejdstagere som omhandlet i artikel 1, stk. 3, i direktiv 96/71. RegioPost, der har hjemsted i Tyskland, havde med henblik på udførelsen af den kontrakt, som virksomheden har budt på, ikke påtænkt at gøre brug af et forretningssted eller en virksomhed i koncernen, som ville udstationere arbejdstagere i Tyskland, ligesom det ikke ville gøre brug af et vikarbureau eller arbejdstagere fra en anden medlemsstat, som er stillet til rådighed med henblik på en udstationering i Tyskland.

REGIOPOST GMBH & CO. KG MOD STADT LANDAU

side 12

− 56. Selv om der med andre ord ifølge Domstolens betragtninger var tale om en transnational situation, førte denne situation ikke til en midlertidig udstationering af arbejdstagere på tysk område med henblik på udførelsen af de omhandlede tjenesteydelser.

− 57. Det bemærkes endvidere, at Domstolen, da den forkastede anvendelsen af direktiv 96/71, ikke tog udgangspunkt i den situation, der forelå på tidspunktet for den ordregivende myndigheds udsendelse af udbudsbekendtgørelsen i EU, hvor en udstationering af arbejdstagere på tysk område stadig kunne gennemføres, men i nøjagtigt den situation, som virksomheden Bundesdruckerei befandt sig i på tidspunktet for den præjudicielle anmodning.

− 58. Domstolen udledte af disse omstændigheder, at det kun var relevant at foretage en fortolkning af artikel 56 TEUF i Bundesdruckerei-sagen (C-549/13, EU:C:2014:2235, præmis 29).

− 59. Dette bør efter min opfattelse også være udgangspunktet i den foreliggende sag.

− 60. Med henblik på en situation som den, der foreligger i hovedsagen, er det derfor min opfattelse, at henvisningen til EU-retten i artikel 26 i direktiv 2004/18 udelukkende bør forstås som en henvisning til artikel 56 TEUF.


side 13

− Hvordan ville afgørelsen falde ud, hvis der var sket udstationering i den pågældende sag?

− Hvordan kan ordregiver ved udarbejdelse af udbudsmaterialet afgøre, om en tilbudsgiver vil udstationere medarbejde for at gennemføre kontrakten?

− Lever de danske arbejdsklausuler op til kravet om gennemsigtighed?


side 14

PRAKTISKE ERFARINGER MED UDFORMNING OG

HÅNDHÆVELSE AF ARBEJDSKLAUSULER

side 15

− Konstateres ofte først sent i processen. Fx i forbindelse med konkurs eller øvrige tvister i forbindelse med kontraktudførsel

− Egen kontrolinstans med stikprøver

− Tip fra interessenter

− Faglig tvist

− Pressen

− Kan ofte medføre politisk pres for handling

− Anbefaling: Fastlæg køreplan på forhånd, der kan sikre hurtig reaktion

KONSTATERE OVERTRÆDELSE

side 16

− Flerhed af interessenter – klar styring

− Kontrolmuligheder i kontrakt kan medfører reduceret standpunktsrisiko

− Tilbageholdelse af vederlag. Forudsætter opgørelse af muligt krav.

− Øvrige sanktioner

KØREPLAN

side 17

− Normalt vil en leverandør være forpligtet til at tilbyde sine medarbejdere løn- og ansættelsesforhold, der ikke er mindre gunstige end de løn- og ansættelsesforhold, som er gældende på den egn, hvor arbejdet udføres.

− Der er ej fastsat mindsteløn ved lov � ingen autoritativ fastsættelse af løn-og ansættelsesforhold på egnen.

− Kan være tvivl om, hvad der forstås ved egnen? Nationalt område eller regional afgrænsning?

− Kan have betydning for løntillæg i lokalaftaler

HVILKEN OVERENSKOMST?

side 18

− Hvad gør man, hvis man er i tvivl om lønniveau mv. på området?

− Beskæftigelsesministeriet anbefaler i sin vejledning til cirkulære om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter følgende: "Hvis der er tvivl om lønniveauet mv., kan der fx søges

oplysning hos relevante arbejdsgiver- og/eller arbejdstagerorganisationer, som har

overenskomst på området."

− Betyder det, at man skal anvende en bestemt overenskomst?− Nej.

− Hvis der gælder flere overenskomster på egnen, er det tilstrækkeligt, at niveauet i blot én af overenskomsterne er overholdt.

HVILKEN OVERENSKOMST?

side 19

− Bemærk, at der kun er pligt til, at løn- og ansættelsesvilkår samlet set ikke er mindre attraktive end de vilkår, som gælder på egnen.

− Tilbyder leverandøren på enkelte punkter sine medarbejdere ringere vilkår end de på egnen gældende vilkår, kan dette formentlig opvejes af, at leverandøren på andre punkter tilbyder sine medarbejdere bedre vilkår end de på egnen gældende vilkår.

HVORNÅR ER ARBEJDSKLAUSULEN OVERHOLDT?

side 20

Konsekvens:

- Arbejdsklausuler bør primært håndhæves ved klare overtrædelser.

− Hvorfor?− I praksis kan det være forbundet med vanskelighed at vurdere, om

eksempelvis en højere løn end den egnsbestemte løn kan gøre det op for mindre ferie end den egnsbestemte ferie osv.

STANDPUNKTSRISIKO

side 21

Værktøjer til konstatering af en arbejdsklausuls opfyldelse:

- I praksis kan man benytte sig af en høringsproces

- Her anmodes leverandøren til at kommentere på beregning af både "den på egnen gældende løn" og vurderingen af den samlede vilkårspakke, som de pågældende medarbejdere har været tilbudt.

- Høringsprocessen kan ofte føre til, at det står mere klart for ordregiver, om leverandøren efter en helhedsvurdering har overtrådt arbejdsklausulen.

HØRINGSPROCES

side 22

Skattepligt:

- SKAT har i et bindende svar bekræftet, at:

- Udbetaling af lønkompensation i henhold til en arbejdsklausul er personlig indkomst for modtagerne + betaling af arbejdsmarkedsbidrag.

- Det gælder uanset, om de pågældende personer har skattemæssig bopæl i Danmark.

UDBETALING AF LØNKOMPENSATION I HENHOLD TIL EN ARBEJDSKLAUSUL

side 23

− SKAT har i en vejledende udtalelse udtalt, at:

− Der ikke er indeholdelsespligt eller indberetningspligt for ordregivere

− Ordregivere har mulighed for at foretage en frivillig indberetning af udbetalinger i henhold til en arbejdsklausul.

UDBETALING AF LØNKOMPENSATION I HENHOLD TIL EN ARBEJDSKLAUSUL

side 24

− Medarbejdere får dækket visse lønkrav hos Lønmodtagernes Garantifond

− Forudsætter leverandørens konkurs

− Opmærksomheden henledes på risikoen for dobbelt betaling til medarbejderen (via tilbageholdt vederlag og via LG)

− Gælder kun begrænset for udenlandske arbejdsgivere

LØNMODTAGERNES GARANTIFOND

side 25

− ”Kontrakter, på hvilke nærværende konvention finder anvendelse, skal indeholde

bestemmelser, der tilsikrer vedkommende arbejdere en løn (herunder særlige ydelser),

arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for

arbejde af samme art inden for vedkommende fag eller industri på den egn, hvor

arbejdet udføres,

− a) i henhold til kollektiv overenskomst eller anden anerkendt forhandlingsform mellem

arbejdsgiver- og arbejderorganisationer, der repræsenterer en væsentlig del af

henholdsvis arbejdsgiverne og arbejderne i vedkommende fag eller industri; eller

− b) i henhold til voldgiftskendelse; eller

− c) i henhold til nationale love eller administrative forskrifter.”

ILO 94

side 26

− Leverandøren skal sikre, at ansatte hos leverandører og eventuelle

underleverandører, som medvirker til at opfylde kontrakten, er sikret løn (herunder

særlige ydelser), arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end

dem, der gælder for arbejde af samme art i henhold til en kollektiv overenskomst

indgået af de inden for det pågældende faglige område mest repræsentative

arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område.

− Leverandøren skal sikre, at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører

orienterer de ansatte om de gældende arbejdsvilkår.

BESKÆFTIGELSESMINISTERIETS VEJLEDNING- FORPLIGTIGELSE

side 27

− Ordregiver kan til enhver tid udbede sig relevant dokumentation for, at løn- og

arbejdsvilkår for arbejdstagerne lever op til den forpligtelse, som arbejdsklausulen

fastsætter. Ordregiver kan kræve, at leverandøren – efter skriftligt påkrav herom – inden

for 10 arbejdsdage fremskaffer relevant dokumentation såsom løn- og timesedler,

lønregnskab og ansættelseskontrakter fra såvel egne som eventuelle underleverandørers

arbejdstagere. Ordregiver kan til brug for sin vurdering af, om leverandøren eller

underleverandører har overholdt klausulen søge rådgivning hos relevante arbejdsgiver-

og/eller arbejdstagerorganisationer.

− [Eller]

− Leverandøren er forpligtet til inden for 10 dage efter skriftlig anmodning at udlevere et

udtræk pr. medarbejder fra E-indkomst, med en oversigt over leverandørens indbetalte A-

skat for de pågældende medarbejdere. For personale, hvor oplysningerne indberettes til

andre landes skattemyndigheder, skal tilsvarende oplysninger udleveres.

BESKÆFTIGELSESMINISTERIETS VEJLEDNING- KONTROL

side 28

− Hvis leverandøren ikke overholder sine forpligtelser i medfør af arbejdsklausulen, og

hvis dette medfører et berettiget krav på yderligere løn fra arbejdstagerne kan

ordregiver tilbageholde vederlag med henblik på at tilgodese sådanne krav.

− Leverandøren kan endvidere pålægges at betale en bod på xx % af kontraktsummen

til udbyder, hvis arbejdsklausulen ikke overholdes.

BESKÆFTIGELSESMINISTERIETS VEJLEDNING- SANKTION

side 29

− Stk. 3) Hvis leverandøren ikke overholder sine forpligtelser i medfør af

arbejdsklausulen, kan ordregiver tilbageholde og modregne vederlag med

henblik på at sikre arbejdstagerne løn- og ansættelsesvilkår efter stk. 1 i

denne klausul. Beløbet som tilbageholdes og modregnes fra leverandøren

kan tillige omfatte rimelige omkostninger til opgørelse, efterprøvelse og

udbetaling af kompensation til arbejdstagerne. Såfremt leverandøren eller

underleverandøren er part i en overenskomst svarende til forpligtelsen i stk.

1, og ved udførsel af nærværende kontrakt ikke overholder sine forpligtelser

i henhold til pågældende overenskomst, kan tilbageholdt vederlag

endvidere anvendes til at tilgodese krav for overtrædelse af overenskomsten

fastslået ved fagretslig kendelse eller forlig.

HÅNDHÆVELSE AF KRAV FASTSLÅET VED FAGRETSLIG KENDELSE

side 30

- Leverandøren skal forud for kontraktindgåelse oplyse, hvordan leverandøren påtænker at overholde arbejdsklausulen

- Hvis leverandøren ikke kan beskrive, hvordan klausulen overholdes, kan dette føre til, at udbuddet ikke kan tages i betragtning

- Leverandøren kan tillige forpligtes til som en del af mindstekravet at beskrive, hvordan leverandøren vil sikre, at eventuelle underleverandører overholder arbejdsklausulen.

- Kan dette afholde leverandører, der ikke kan overholde klausulen fra at afgive et tilbud?

- Kan dette placere initiativet og ansvaret for at finde en kontraktmæssig løsning mere entydigt hos leverandøren?

SUPPLERENDE PRÆVENTIV ORDNING

side 31

Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas Christensen har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer. Han været involveret i konkurrencesager både som anklager og forsvarer, og er en af de advokater, der har ført flest sager for Klagenævnet for Udbud. Han har stor ekspertise inden for OPP og ESCO og har rådgivet i nogle af Danmarks første OPP-projekter og ESCO-samarbejder. Endvidere har Andreas Christensen været medlem af regeringens statsstøtterådgivningsgruppe og rådgivet i forbindelse med nogle af de største statsstøttesager i de seneste 10 år.

Andreas Christensen

Partner

Specialer

UdbudsretKonkurrenceretStatsstøtteEU-ret & menneskerettighederErhvervsstrafferetRetssagerOffentlige Private Samarbejder

Omtale

Legal 500 - EU & competitionChambers Europe - Competition/European Law/Public Procurement

Dir: +45 3334 4226Mob: +45 5234 4226E-mail: [email protected]

Certificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012Møderet for Højesteret, 2011Partner, Horten, 2005Møderet for landsret, 2005Advokatbeskikkelse, 2002 Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005Justitsministeriet, 1998-2000Cand.jur., Københavns Universitet, 1998

PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN