1. 1. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, FINANCIERO Y PROCESAL PROGRAMA DE DOCTORADO ESTADO DE DERECHO Y BUEN GOBIERNO TESIS DOCTORAL PRUEBA INDICIARIA Y PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL JULIO CSAR CORDN AGUILAR Salamanca, 2011
2. 2. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, FINANCIERO Y PROCESAL PROGRAMA DE DOCTORADO ESTADO DE DERECHO Y BUEN GOBIERNO PRUEBA INDICIARIA Y PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL Tesis doctoral presentada por Julio Csar Cordn Aguilar para obtener el grado de Doctor en Derecho, dirigida por el Prof. Dr. Lorenzo M. Bujosa Vadell, Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca. Fdo.: Julio C. Cordn Aguilar Fdo.: Lorenzo M. Bujosa Vadell
3. 3. A mis padres, a mis hermanos y sobrinos, y a KAROLA
4. 4. la de juzgar, que es quizs la ms divina de las actividades humanas, porque pone a un hombre por encima de otros hombres para enjuiciar sus actos, decidiendo sobre su libertad, su fortuna, su honor, sus bienes CAFFERATA NORES
5. 5. NDICE ABREVIATURAS 15 INTRODUCCIN 17 Captulo I LA PRUEBA INDICIARIA 1) La prueba: nociones generales 23 1.1) Hechos y derecho en el proceso 23 1.2) Importancia de la prueba en el proceso 25 1.3) El concepto de prueba 28 1.4) Finalidad de la prueba en el proceso 43 1.5) El objeto de la prueba 54 1.6) El derecho a la prueba 57 2) La prueba en el proceso penal 59 2.1) El proceso penal 60 2.1.1) El principio de legalidad 61 2.1.2) La presuncin de inocencia 63 2.1.3) La iniciativa probatoria del juez 64 2.2) La prueba y las distintas etapas del proceso penal 71 2.3) Libertad y licitud de la prueba 74 3) La prueba indiciaria 77 3.1) Prueba directa y prueba indirecta 77 3.2) Utilidad e importancia de la prueba indiciaria 83 3.3) Concepto y naturaleza jurdica de la prueba indiciaria 94 3.4) Delimitacin de conceptos 102 3.4.1) Presuncin, indicio y afirmacin presumida 102 3.4.2) Presuncin y conjetura 110
6. 6. 3.4.3) Los contraindicios 111 3.5) Estructura de la prueba indiciaria 117 3.5.1) El indicio, hecho-indiciante o hecho-base 120 3.5.2) La afirmacin presumida, hecho-indiciado o hecho-consecuencia 125 3.5.3) El enlace entre indicio y afirmacin presumida 126 3.5.3.1) El razonamiento del juez 128 Captulo II PRUEBA INDICIARIA Y PRESUNCIN DE INOCENCIA 1) El derecho fundamental a la presuncin de inocencia 139 1.1) Antecedentes 130 1.2) Derecho expresamente reconocido y garantizado 146 1.3) Contenido del derecho a la presuncin de inocencia 148 1.3.1) Derecho a ser tratado como inocente 149 1.3.2) Incidencia en la actividad probatoria 154 2) Presuncin de inocencia y actividad probatoria 156 2.1) Actividad probatoria enervante de la presuncin de inocencia 157 2.1.1) Necesaria actividad probatoria 162 2.1.2) Prueba practicada sin vulnerar derechos fundamentales 165 2.1.3) Pruebas diligenciadas en el juicio oral 175 2.1.4) Prueba de carcter incriminatorio 183 2.1.4.1) Necesaria motivacin de la sentencia 186 2.1.4.2) Libre valoracin de la prueba 189 2.1.5) Prueba de culpabilidad a cargo de la acusacin 194 2.2) Presuncin de inocencia e in dubio pro reo 195
7. 7. 3) Prueba indiciaria y presuncin de inocencia 198 3.1) Requisitos de la prueba indiciaria 205 3.1.1) Pluralidad de indicios o indicio nico de especial significacin probatoria 206 3.1.2) Indicios plenamente acreditados 210 3.1.3) Indicios perifricos o concomitantes al hecho a probar 217 3.1.4) Indicios interrelacionados entre s 220 3.1.5) Racionalidad del enlace existente entre indicio y afirmacin presumida 224 3.1.6) La necesidad de hacer explcito el razonamiento en la sentencia 240 3.2) Criterios concretos sobre la eficacia de la prueba indiciaria en el proceso penal 251 3.2.1) La prueba de los elementos subjetivos del tipo penal 251 3.2.2) Homicidio en grado de tentativa y lesiones consumadas 257 3.2.3) Distincin entre dolo eventual e imprudencia 261 3.2.4) Delitos contra el patrimonio 263 3.2.5) Delitos de trfico de drogas 265 3.2.6) Receptacin 273 3.2.7) Blanqueo de capitales 276 Captulo III CONTROL DE LA PRUEBA INDICIARIA Y TUTELA DEL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA 1) Presuncin de inocencia y tutela jurisdiccional 291 1.1) Tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales 293 1.2) Tutela jurisdiccional del derecho a la presuncin de inocencia 299
8. 8. 2) Control de la prueba indiciaria por la jurisdiccin ordinaria 302 2.1) Derecho al recurso en el proceso penal 302 2.2) Doble instancia en el proceso penal 311 2.3) Control de la prueba indiciaria en apelacin 328 2.3.1) La inmediacin procesal 330 2.3.2) Inmediacin y apelacin 333 2.3.3) Apelacin y prueba indiciaria 349 2.3.3.1) Recurso del acusador contra sentencia absolutoria 354 2.4) Control de la prueba indiciaria en casacin 358 2.4.1) Notas distintivas del recurso de casacin 358 2.4.1.1) Recurso extraordinario 359 2.4.1.2) mbito de conocimiento del tribunal 363 2.4.1.3) Fines del recurso 365 2.4.1.4) Mecanismo jurisdiccional para la tutela de los derechos 370 2.4.2) Motivos de casacin 372 2.4.3) Casacin y prueba indiciaria 374 2.4.3.1) Va casacional adecuada 375 2.4.3.2) Alcances del control en casacin 390 a) Control de la fijacin del indicio 407 b) Control del enlace necesario entre indicio y afirmacin presumida 409 2.4.3.3) Efectos de la sentencia estimatoria del recurso 413 2.4.3.4) Recurso del acusador contra sentencia absolutoria 417 3) Control de la prueba indiciaria por la jurisdiccin constitucional 419 3.1) La jurisdiccin constitucional 419 3.1.1) La garanta constitucional del amparo 422
9. 9. 3.2) Amparo y prueba indiciaria 427 3.2.1) Alcances del control por el Tribunal Constitucional 428 3.2.2) Efectos de la sentencia estimatoria del amparo 434 CONCLUSIONES 441 BIBLIOGRAFA 451 NDICE DE SENTENCIAS Y RESOLUCIONES CITADAS 497
10. 10. 15 ABREVIATURAS art. artculo ATC (AATC) Auto(s) del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletn Oficial del Estado CE Constitucin Espaola CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos CEDH Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales CP Cdigo Penal LECr Ley de Enjuiciamiento Criminal LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial LOTC Ley Orgnica del Tribunal Constitucional n nmero ONU Organizacin de las Naciones Unidas PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ss. siguientes STC (SSTC) Sentencia(s) del Tribunal Constitucional STEDH (SSTEDH) Sentencia(s) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS (SSTS) Sentencia(s) del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TS Tribunal Supremo
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12. 12. 17 INTRODUCCIN La funcin que desde la Constitucin les ha sido encomendada a jueces y magistrados denota un elemento esencial para la consolidacin del Estado democrtico y social de Derecho; en efecto, es innegable que el ejercicio de la funcin jurisdiccional condiciona, en gran medida, la realizacin de los valores y principios sobre los que se apoya la organizacin social, mxime cuando corresponde a aqullos erigirse en garantes de los derechos y libertades fundamentales. En tal sentido, junto a la importancia que revela la funcin de enjuiciamiento, cabe aludir tambin a su innegable complejidad, por cuanto el juez habr de posicionarse como tercero imparcial para decidir, de forma objetiva e independiente, la situacin litigiosa sometida a su conocimiento, aplicando el Derecho y proveyendo una solucin justa a la controversia. Conforme a lo expuesto, dentro de las cuestiones a las que habr de enfrentarse el juzgador, la constatacin de las proposiciones de hecho afirmadas o negadas por las partes como fundamento de sus pretensiones desvela una espinosa y ardua labor que, indudablemente, representa mltiples dificultades y complicaciones, obstculos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han intentado librar desde la perspectiva de la actividad probatoria desplegada en el proceso. As las cosas, en el mbito de esa concreta actividad tiene el juez un amplio catlogo de ocupaciones que van desde la admisin de los medios de prueba propuestos por las partes, hasta la apreciacin de los datos aportados por stos, pasando por su prctica y diligenciamiento, debiendo verificar, con base en tales datos, si se ha logrado convencer acerca de la exactitud o no de los supuestos de hecho introducidos a la causa. Por su parte, en el caso especfico del proceso penal, en el que prevalece como principio esencial de toda su configuracin el derecho a la presuncin de inocencia, el juez no ha de dejar de lado que la prueba ntegra de los
13. 13. 18 elementos que conforman el hecho punible y de la participacin del acusado en su consumacin corresponde a quien acusa, no pudiendo dictar un fallo condenatorio sino en virtud de una actividad probatoria constitucionalmente vlida, en cuya prctica se asegure el respeto de los derechos fundamentales y las garantas procesales, y de la que logre constatar la culpabilidad del procesado, concluyendo, sin margen de duda razonable, que aquella verdad interina de inocencia ha quedado plenamente desvirtuada. Pues bien, inmersa en el contexto de esas tareas de verificacin y de determinacin de las conclusiones a las que es factible arribar a partir de la prueba practicada, en mltiples oportunidades tiene lugar en el intelecto del juez una actividad concreta dirigida a formar su conviccin acerca de hechos relevantes para la causa, respecto de los cuales no le han sido proporcionados datos puntuales, pero que al guardar relacin directa con aquellos que s constan en el proceso, logra convencerse, mediante inferencia, acerca de su acaecimiento. Esa especfica actividad intelectual del juzgador corresponde, precisamente, con la prueba indiciaria. En orden a las ideas expuestas, el trabajo de investigacin desarrollado se dirige a contribuir al estudio y discusin en torno a la prueba indiciaria, con el inters de servir de herramienta en el anlisis de la compleja labor que desarrollan jueces y magistrados en su funcin de enjuiciamiento, particularmente desde la perspectiva del proceso penal, en el que la presuncin de inocencia que opera a favor del acusado determina dificultades adicionales concernientes a la materia que se estudia, las que tienen que ver con cuestionamientos acerca de la efectiva garanta de ese derecho e, incluso, con concepciones que ubican a la prueba indiciaria en un plano de subsidiariedad con relacin a los distintos medios de prueba. El trabajo emprendido ha debido sortear algunos obstculos referidos, especialmente, a la exigua regulacin que al respecto contiene el ordenamiento procesal, encontrndose que la construccin de la mayor parte de la teora
14. 14. 19 acerca de la prueba indiciaria, incluyendo el reconocimiento de su eficacia y los requisitos exigidos para su validez, es de origen jurisprudencial, sin dejar de lado importantes obras doctrinales que se han ocupado del estudio de esta institucin, poniendo especial atencin a las lneas trazadas por los Tribunales Supremo y Constitucional, cuyos criterios perfilan en gran medida el contenido de la investigacin. El trabajo se orienta, desde un inicio, a destacar la utilidad que la prueba indiciaria proyecta en la actualidad en la labor que compete al juez en el proceso penal, especficamente en la constatacin de los supuestos de hecho que conforman el objeto de la causa, en tanto, conforme a una reiterada aunque, como podr apreciarse, no siempre categrica ni exenta de crticas jurisprudencia, con fundamento en aqulla es factible alcanzar la conviccin judicial sin vulneracin de derechos fundamentales, cuestin que determina un concreto inters por identificar las exigencias y condiciones cuyo cumplimiento respalda tal doctrina. La tesis comprende tres captulos, dentro de los cuales, el primero se dedica al estudio de la prueba indiciaria en el marco de la teora general de la actividad probatoria; el segundo, por su parte, se dirige a identificar los elementos concretos que permiten afirmar la compatibilidad de la prueba indiciaria y el derecho a la presuncin de inocencia en el proceso penal; y, por ltimo, el tercero conlleva el anlisis sobre las vas especficas que posibilitan el control de la prueba indiciaria, como mecanismo eficaz para asegurar la tutela del referido derecho fundamental. El captulo primero se inicia con el estudio del contexto en el que se ubica la prueba indiciaria dentro del esquema del Derecho procesal, es decir, el campo de la actividad probatoria, intentando exponer conceptos generales a las distintas clases de procesos; sin embargo, en adelante la propia investigacin obliga a circunscribir el anlisis desarrollado al mbito del enjuiciamiento penal, identificando aquellos principios y elementos concretos que determinan la especial naturaleza de la actividad probatoria en dicho orden jurisdiccional y que, consecuentemente, repercuten tambin en la materia de estudio.
15. 15. 20 La ltima parte de este captulo se dedica al anlisis acerca del concepto de prueba indiciaria, su naturaleza jurdica y su estructura, delimitando cada uno de sus componentes, sin omitir destacar las razones que dan cuenta de la importancia y utilidad que esta institucin revela en el proceso penal. En el captulo segundo se aborda, en una primera parte, lo relativo al derecho fundamental a la presuncin de inocencia, dando cuenta de su contenido y alcances, para luego describir a grandes rasgos las exigencias que habr de cumplir la actividad probatoria en aras de atender a su debida observancia. Ahora bien, en este mismo captulo se hace un esfuerzo por explicar los fundamentos que permiten afirmar la eficacia de la prueba indiciaria para desvirtuar, sin merma de garantas, la presuncin de inocencia del acusado, denotando uno a uno los requisitos que la jurisprudencia ha identificado a fin de reconocer su validez, para despus ahondar en el estudio sobre algunos criterios concretos que corroboran la utilidad de aqulla en el enjuiciamiento penal. En el captulo tercero, el estudio se centra en el control de la prueba indiciaria como instrumento adecuado para asegurar la tutela del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, habiendo indagado acerca de las vas especficas que, para tales efectos, pueden instarse tanto ante la jurisdiccin ordinaria como ante la constitucional. En tal sentido, en el marco de este ltimo captulo han debido abordarse cuestiones tales como el derecho al recurso o la doble instancia en el proceso penal, para as determinar el mbito en el que se desenvuelven los medios de impugnacin procedentes, dado que es en funcin de stos que quien se considere agraviado puede reclamar la tutela de su derecho, instando, precisamente, el control de la prueba indiciaria. Asimismo, ha sido necesario referirse al control que, en va de amparo, puede operar por parte del TC; identificando en uno y otro caso cules son las
16. 16. 21 consecuencias sobrevinientes ante la estimacin de alegaciones sobre la lesin de aquel derecho fundamental, para as hacer efectiva su tutela. Como corolario, con la investigacin se pretende, desde un enfoque de Derecho procesal, contribuir a la dinmica que ocupa a diario a los rganos de la jurisdiccin, aspirando a que los conceptos expuestos se vislumbren tiles para la mejor comprensin de la prueba indiciaria y, a la vez, para la solucin justa de distintas dificultades que bien pueden encontrar en sta una respuesta til y constitucionalmente adecuada. Es menester concluir agradeciendo a quienes han contribuido a la elaboracin del trabajo, en especial, al Dr. Lorenzo Bujosa, quien con la generosidad y disciplina que lo caracterizan dirigi la tesis, habiendo logrado transmitir al investigador no slo un poco de su alta vocacin acadmica, sino, ms que ello, su voluntad por actuar siempre en procura del beneficio de los dems. Por ltimo, es preciso agradecer tambin a la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo, institucin que hizo posible desarrollar perodos de investigacin en Salamanca, de forma que se hicieran compatibles con las autorizaciones conferidas para tales efectos por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, a cuyos integrantes se hace extensivo el agradecimiento por el apoyo brindado. A todos ellos, muchas gracias.
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18. 18. 23 CAPTULO I LA PRUEBA INDICIARIA 1) La prueba: nociones generales Para tratar el tema de la prueba indiciaria resulta imprescindible, como cuestin previa, adentrarse en el estudio de la prueba judicial, institucin de suma importancia en el Derecho procesal, para as, una vez evidenciada esa relevancia, su utilidad y necesidad, intentar establecer aquellos elementos y caractersticas distintivos del tema especfico que corresponde a la materia de investigacin, sin perder de vista el contexto en el que se ubica dentro del proceso, es decir, atendiendo siempre a la finalidad y objeto que conciernen, precisamente, a la actividad probatoria. 1.1) Hechos y derecho en el proceso El proceso, como frmula heterocompositiva para la solucin de conflictos, se caracteriza por la intervencin de un tercero (juez o tribunal) a cuya decisin se someten las partes con el objeto de poner fin a la controversia existente entre ambas1 . El proceso, por tanto, es el instrumento del que se vale la jurisdiccin para actuar, dando solucin al conflicto planteado2 , en el que las pretensiones de 1 Resalta, desde ya, un concepto fundamental en el Derecho procesal: la jurisdiccin, es decir, la potestad que, fundada en la soberana del Estado, es ejercida por los tribunales de justicia, resolviendo los conflictos de intereses sometidos a su conocimiento mediante la aplicacin del Derecho, lo que se traduce en la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La potestad jurisdiccional es inherente y exclusiva del Estado, el que asegura la paz social monopolizando el uso de la fuerza y prohibiendo la venganza privada. 2 Explica ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: Proceso, autocomposicin y autodefensa, en: Estudios diversos de Derecho procesal, Bosch, Barcelona, 1985, pg. 56, que el proceso se presenta como el medio con mayores probabilidades, frente a la autodefensa y la autocomposicin, para la solucin justa y pacfica del conflicto, exigiendo para ello que el tercero que decida la cuestin sea ms fuerte que las partes entre s enfrentadas, lo que le permitir imponer coactivamente su voluntad frente a todo acto de desobediencia o alzamiento de aqullas. El proceso, segn el concepto formulado por GUASP, Jaime: Concepto y mtodo de Derecho procesal, Civitas, Madrid, 1997, pgs. 25 y 64, es una serie o sucesin de actos que tienden a la actuacin de una pretensin fundada mediante la intervencin de rganos del Estado instituidos especialmente para ello, mientras que el Derecho procesal es definido por este autor
19. 19. 24 quienes requieren la decisin judicial se fundan en determinadas cuestiones fcticas3 que, segn aducen, encuentran reconocimiento en el Derecho, y cuya tutela por parte del rgano jurisdiccional persiguen. De esa cuenta, las partes intervinientes en el proceso4 formulan ante el rgano jurisdiccional sus respectivas proposiciones de hecho y de derecho, es decir que exponen su propia versin de lo acontecido y, a partir de sta, invocan la calificacin jurdica que a su parecer debe otorgarse, sosteniendo una pretensin especfica. Los hechos constituyen un elemento primordial en el proceso, por cuanto ser sobre stos que recaer la aplicacin de la norma jurdica para concluir en la consecuencia que sta prev y dar solucin a la controversia5 . Para tales como el conjunto de normas referentes a los presupuestos, contenido y efectos de la institucin procesal. 3 Ello, sin perjuicio de aquellas pretensiones que se funden en meras cuestiones de derecho, exigiendo del tribunal un pronunciamiento eminentemente jurdico. Tal es el caso, por ejemplo, del planteamiento directo de inconstitucionalidad, en el que el rgano competente, el Tribunal Constitucional, realiza un anlisis en abstracto de la norma que se denuncia contraria a la Constitucin; a ese respecto, indica GARCA DE ENTERRA, Eduardo: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985, pg. 137, que dicho planteamiento se origina no en funcin de un conflicto de intereses concretos, para solucionar el cual sea menester dilucidar previamente la norma de decisin, sino simplemente por una discrepancia abstracta sobre la interpretacin del texto constitucional en relacin con su compatibilidad con una Ley singular. 4 Son partes quienes deducen la pretensin (partes activas) y quienes se oponen a sta (partes pasivas). En el proceso penal se denominan partes acusadoras a las partes activas e imputado (en la fase de instruccin) o acusado (en la fase de juicio oral) a la parte pasiva. GIMENO SENDRA, Vicente: Manual de Derecho procesal penal, Colex, Majadahonda (Madrid), 2008, pg. 101. Asimismo, al ser posible el ejercicio de la pretensin civil en la va penal, pueden tambin ser partes el actor civil y el demandado civilmente. 5 Lo expuesto permite apreciar, aunque sea someramente, la nocin del silogismo, utilizado tradicionalmente para explicar la estructura de las decisiones jurisdiccionales. Es el silogismo de determinacin de la consecuencia jurdica, segn lo denomina LARENZ, Karl: Metodologa de la ciencia del derecho, traduccin de Marcelino RODRGUEZ MOLINERO, Editorial Ariel, Barcelona, 1994, pgs. 265 y 266, en el que la premisa mayor consiste en una norma jurdica completa y la premisa menor, en un hecho concreto incluido dentro de los supuestos que aqulla comprende; la conclusin afirma que, para ese hecho concreto, es vlida la consecuencia jurdica que la norma menciona. Asimismo, segn explica GASCN ABELLN, Marina: Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid [etc.], 2004, pgs. 47 y 48, en ese silogismo, la premisa menor o premisa fctica no es la simple descripcin de un acontecimiento, sino el resultado de una operacin judicial mediante la cual se califican unos hechos, logrando determinar que revisten un caso concreto del supuesto de hecho abstracto (recogido en la norma jurdica) en que habrn de ser subsumidos. Aade la autora que si bien la teora del silogismo prctico ha sido objeto de fuertes crticas por parte de quienes denuncian reducida a una simple operacin subsuntiva la compleja funcin que compete a los jueces, es preciso tomar en cuenta que esta teora no intenta describir todas las operaciones reales que tienen lugar en aquella labor, pretende slo reconstruir una de ellas, para cuyo logro es necesario superar distintas dificultades que no se explican ni se intenta su explicacin mediante el silogismo. En conclusin, es dable afirmar, en congruencia con las ideas de la autora, que en la medida en que se entienda de tal modo, la teora del silogismo contina siendo vlida.
20. 20. 25 efectos, el tribunal habr no slo de verificar que esos hechos coinciden con el supuesto fctico que la norma contempla en forma abstracta, sino y en primer lugar determinar si esos hechos han acontecido en la realidad6 . 1.2) Importancia de la prueba en el proceso Las partes, adems de formular al rgano jurisdiccional sus proposiciones sobre los hechos en que se funda el conflicto, ofrecen tambin los medios con los cuales pretenden su constatacin, de forma que sea dable al juzgador formar su conviccin y emitir una decisin que satisfaga las pretensiones deducidas. Se evidencia as la importancia que tiene la prueba en el proceso, pues es sta o su conjunto el instrumento que permite al juez verificar que el supuesto fctico alegado como fundamento del conflicto y recogido en la norma jurdica como presupuesto de la consecuencia prevista, efectivamente ha acontecido7 . Por ello ha afirmado BENTHAM, de manera ilustrativa, que el arte del proceso no es, esencialmente, otra cosa que el arte de administrar las pruebas8 . La prueba hace posible que el juez se cerciore acerca de lo que ha ocurrido en el caso9 , y ser a partir de esa constatacin, al apreciar el elemento fctico 6 Es por ello que, salvo que la controversia verse nicamente sobre cuestiones jurdicas, se entiende que en todo proceso se lleva a cabo tanto un juicio de hecho, mediante la constatacin sobre la veracidad de las proposiciones fcticas que las partes formulan, como un juicio de derecho, en el que se subsumen los hechos fijados en el supuesto abstracto contenido en la norma jurdica, dando lugar a la decisin judicial que resolver el conflicto. 7 A ese respecto, expone SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, los grandes temas del Derecho probatorio, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1979, pg. 22: La vida est formada por hechos; se discute sobre hechos; y de ellos nace el derecho: ex facto oritur ius. [] El derecho que se aplica al hecho, el hecho que se subsume en el derecho, son, no fenmenos recprocos, sino el mismo fenmeno. Y para realizarlo nos hace falta la prueba []. 8 BENTHAM, Jeremas: Tratado de las pruebas judiciales, traduccin de Manuel OSSORIO FLORIT, Librera El Foro, Buenos Aires, 2003, pg. 14. 9 Explica TARUFFO, Michele: La prueba de los hechos, traduccin de Jordi FERRER BELTRN, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pg. 423, que el mtodo racional en la determinacin de los hechos en el proceso requiere que esta actividad se base en datos empricos que en lenguaje jurdico asumen el nombre de medios de prueba, tratndose, entre otros elementos, de cosas, personas, declaraciones o documentos.
21. 21. 26 que ha dado origen al conflicto10 , que se encontrar en condiciones de determinar cul es la norma de Derecho que deber aplicar para resolverlo apropiadamente. En tal sentido, como qued apuntado, resulta evidente la importancia que para el proceso reviste la prueba, importancia que ha sido puesta de relieve reiteradamente por la doctrina. Como ejemplo de ello, cabe citar a DEVIS ECHANDA, quien afirma que la administracin de justicia sera imposible sin la prueba, pues si se careciera de ella, los derechos subjetivos de una persona seran simples apariencias, sin solidez y sin eficacia diferente de la que pudiera obtenerse por propia mano o por espontnea condescendencia de los dems; entonces, el Derecho se encontrara expuesto a su irreparable violacin y el Estado no podra ejercer su funcin jurisdiccional para asegurar la armona social11 . PRIETO-CASTRO, por su parte, considera que la prueba es un elemento fundamental en el proceso, pues se hace necesario que consten al juez, a fin de poder pronunciar su resolucin, los hechos a los cuales la ley asocia las consecuencias jurdicas perseguidas por el demandante o evitadas por el demandado12 . La prueba, segn DE PINA, es el punto fundamental de la teora del proceso, a lo que aade que quien tiene un derecho y carece de los medios probatorios para hacerlo valer ante los Tribunales, en caso necesario, no tiene ms que la sombra de un derecho13 . DE LA PLAZA, en igual sentido, advierte que si la prueba es una condicin esencial para que un derecho pueda tener plena eficacia, gozar de l y no 10 Refiere SERRA DOMNGUEZ, Manuel: Jurisdiccin, accin y proceso, Atelier, Barcelona, 2008, pg. 231, que la realidad extraprocesal es trasladada al proceso, primero mediante las afirmaciones de las partes, luego mediante la prueba a ste incorporada y, finalmente, en forma de resolucin inatacable. 11 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general de la prueba judicial, tomo I, Temis, Bogot, 2002, pgs. 4 y 5. 12 PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Leonardo: Tratado de Derecho procesal civil: proceso declarativo, proceso de ejecucin, tomo I, Aranzadi, Pamplona, 1985, pg. 617. 13 DE PINA, Rafael: Tratado de las pruebas civiles, Editorial Porra, Mxico, 1942, pgs. 36 y 37.
22. 22. 27 disponer de los medios de demostrarlo, lo constituye en prcticamente inoperante14 . Asimismo, MUOZ SABAT afirma lo siguiente: [] de poco puede servir a una persona hallarse en posesin del derecho ms claro e incontrovertible si en el momento procesal oportuno no logra demostrar los hechos que constituyen la hiptesis legal. Por eso se ha dicho que quien no consigue convencer al juez, cuando su derecho es desconocido o negado, de los hechos de que depende su derecho, es como si no tuviera ni hubiese tenido nunca el derecho.15 Por ltimo, es interesante la visin que expresa FLORIN en cuanto a la prueba, al sealar: Como fcilmente puede apreciarse, esta materia es de suma importancia por constituir una parte importantsima del proceso, si no se quiere decir la esencial, la vital y la ms apasionante.16 Con las citas anteriores se destaca la trascendencia de la prueba como elemento imprescindible para asegurar el ejercicio de los derechos, especialmente en aquellos casos en los que existe duda sobre su titularidad y cuando el otorgamiento de la proteccin jurisdiccional depende de la constatacin previa de una determinada situacin fctica. Con ello se denota la importante funcin que la prueba cumple en el proceso, referida a formar la conviccin del juez respecto de las afirmaciones y negaciones que las partes formulan. En concordancia con lo anterior, y partiendo de las ideas expuestas por la doctrina, se intentar determinar tres cuestiones concretas con relacin a la prueba: su concepto, su objeto y su finalidad17 , con la pretensin de encontrar, 14 DE LA PLAZA, Manuel: Derecho procesal civil espaol, vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, pg. 510. 15 MUOZ SABAT, Luis: Tcnica probatoria: estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Editorial Praxis, Barcelona, 1993, pg. 30. 16 FLORIN, Eugenio: Elementos de Derecho procesal penal, traduccin de Leonardo PRIETO-CASTRO, Bosch, Barcelona, [1934?], pg. 306. 17 COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 216, expone que los problemas de la prueba consisten en saber qu es la prueba, qu se prueba, quin prueba, cmo se prueba y qu valor tiene la prueba producida; los que, en otros trminos, permiten
23. 23. 28 en un inicio, elementos comunes a los distintos tipos de proceso, es decir, abordando el estudio de la prueba procesal con una visin unitarista, al estilo de SENTS MELENDO 18 , o de unidad general de la institucin, como lo expresa DEVIS ECHANDA 19 , debiendo tomar en cuenta, claro est, los principios que informan a las diversas clases de proceso, en orden al derecho material que persiguen hacer efectivo20 , as como el diverso tratamiento que las normas procesales otorgan a la actividad probatoria. 1.3) El concepto de prueba Probar es una actividad que se desarrolla no slo en el contexto de un proceso judicial. En efecto, en el da a da los seres humanos se ven ante la necesidad de probar sus afirmaciones o negaciones21 . Es as como la palabra prueba es utilizada no slo en el campo jurdico, sino en diversos aspectos de la vida cotidiana. Es un concepto que trasciende del Derecho, pues, como indica SERRA DOMNGUEZ, la imperfeccin y limitaciones del ser humano hacen necesaria una conocer, en su orden, el concepto de prueba, el objeto de la prueba, la carga de la prueba, el procedimiento probatorio y la valoracin de la prueba. SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, cit., pg. 83, ampla esos problemas a ocho, agregando los siguientes: con qu se prueba, para quin se prueba y con cules garantas se prueba. En esta investigacin, ante la autoridad de tan insignes maestros, se ha considerado abordar tan slo los dos primeros problemas propuestos (concepto y objeto de la prueba) y uno ms que si bien no figura expresamente entre los mencionados, ser la obra de los grandes procesalistas la que dar respuesta a ello: para qu se prueba, es decir, intentar explicar la finalidad de la prueba. Lo anterior no obsta a que a lo largo de la investigacin se haga alusin a las consideraciones doctrinales relativas a esos otros problemas de la prueba. 18 SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, cit., pg. 10. Afirma el autor: El estudio de la prueba hay que plantearlo sin la preocupacin de si la prueba es civil o penal, porque creo que se incurre en el mayor de los errores al distinguir entre ellas: la prueba es la misma en la justicia civil que en la justicia penal, en la del trabajo que en la administrativa; y hasta puede decirse que es la misma en la actividad judicial que fuera de ella. Soy absolutamente unitarista. 19 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 8. A ese respecto, indica el tratadista: Creemos, sin embargo, con Valentn SILVA MELERO, PLANIOL y RIPERT y otros, que nada se opone a una teora general de la prueba, siempre que en ella se distingan aquellos puntos que por poltica legislativa, ya que no por razones de naturaleza o funcin, estn o pueden estar regulados de diferente manera en uno u otro proceso. Existe pues una unidad general de la institucin de la prueba. 20 Con especial referencia, por razones prcticas, a los procesos civil y penal. 21 Por ejemplo, entre infinidad de situaciones, ante su inasistencia a la fbrica o a la escuela, el obrero o el estudiante se ven compelidos a probar sus respectivas afirmaciones de que existi causa justificada para no presentarse y evitar as las consecuencias perjudiciales que, en caso contrario, podran sobrevenir.
24. 24. 29 continua comprobacin de las distintas afirmaciones que son sometidas a consideracin del propio hombre22 . En cuanto al uso del trmino en el lenguaje comn (refirindose al que excede del campo jurdico), es CARNELUTTI quien seala que probar significa demostrar la verdad de una proposicin afirmada, y que prueba se usa como comprobacin de la verdad de esa proposicin23 . En lo que respecta al mbito jurdico, ha quedado previamente establecida la importancia que la prueba tiene en el proceso. A partir de ello, resulta pertinente referirse al carcter eminentemente procesal del Derecho probatorio, entendido como el conjunto de principios y normas jurdicas que se ocupan de la prueba como actividad inmersa en la dinmica del proceso, siendo precisamente en ste, y no fuera de l, que aquella actividad cumple su finalidad24 . En tal sentido, explica RAMOS MNDEZ que el legislador de finales del siglo XIX trat de distinguir las reglas del procedimiento probatorio, comprendidas en la ley procesal, de las reglas de valoracin de la prueba, contenidas en leyes sustantivas; sin embargo, stas ltimas slo tenan razn de ser en un juicio. 22 SERRA DOMNGUEZ, Manuel: De la prueba de las obligaciones, en ALBALADEJO, Manuel (dir.): Comentarios al Cdigo civil y compilaciones forales, tomo XVI, vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, pg. 8. 23 CARNELUTTI, Francesco: La prueba civil, traduccin de Niceto ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Depalma, Buenos Aires, 1982, pgs. 38 y 43. 24 En lo que al Derecho probatorio se refiere, es menester no concebirlo como el conjunto de preceptos que dan forma, menos aun, que tienden a limitar la actividad probatoria; en cambio, se ocupan de ella como institucin enmarcada en el proceso, reconociendo, en primer trmino, el derecho fundamental a la prueba y el principio de libertad de la prueba, los que sern abordados oportunamente. SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, cit., pgs. 336 y 337, consciente de ello afirma: El derecho probatorio parecera ser la rama que se ocupa de las pruebas jurdicamente contempladas. Pero acaso esta expresin debiramos considerarla una incongruencia. Derecho y probatorio, ese sustantivo y ese adjetivo, son trminos antagnicos. La prueba es libertad; y en el momento en que el derecho intenta someterla a normas rgidas, deja de ser prueba, para convertirse, si no en caricatura, en algo que ya no es prueba. [] Naturalmente, hay que moverse dentro del derecho procesal, porque se trata de utilizar la prueba en el proceso. Pero lo que yo escribo sobre prueba no tiene, como acabo de decir, otra finalidad que defender la prueba de los ataques y de la absorcin del procedimiento. As, ms que estudiar prueba, estoy tratando de defenderla de lo que, en el proceso, es procedimiento. Inevitablemente, en el proceso no puede faltar el procedimiento; trato de que ste no mate a aqul, y ambos a la prueba; de que el procedimiento que es forma, no domine a la prueba, que es sustancia []. A ese respecto, anota FERRER I BELTRN, Jordi: El contexto de la decisin sobre los hechos probados en el derecho, en: GASCN ABELLN, Marina, et al.: Proceso, prueba y estndar, Ara Editores, Lima, 2009, pgs. 66 y 67, que no es casualidad que en el seno de la tradicin racionalista muchos autores, entre quienes estn BENTHAM y SENTS MELENDO, se hayan mostrado adversarios del Derecho probatorio, propugnando por impedir que la actividad probatoria se vea sometida a lmites que la desnaturalicen.
25. 25. 30 Lo lgico, por ende, era unificar el tratamiento de la prueba en el campo donde cobran su verdadera razn de ser: el de los juicios, debiendo recogerse su regulacin, en concordancia con su naturaleza, en normas procesales, como hasta el momento se ha intentado hacer25 . Aun en aquellas legislaciones en las que determinados cuerpos normativos de carcter sustantivo (leyes civiles o mercantiles, por ejemplo) regulan las formas como pueden probarse los actos y contratos, estas normas no pierden su carcter procesal, pues estn dirigidas al juez que se encuentre en la situacin de tener que resolver si esos actos o contratos existieron y cules son sus caractersticas. Asimismo, si son las partes quienes optan por actuar de acuerdo a lo que indica la norma, con el objeto de evitar el litigio, lo hacen previendo que el juez exigir su cumplimiento, en caso de tener que acudir al proceso26 . Ahora bien, con el fin de establecer un concepto de prueba en su aspecto jurdico, es decir, un concepto de prueba procesal o judicial, los autores han relacionado sta, entre otras cuestiones, con la actividad dirigida a proporcionar al juez los datos necesarios para constatar la veracidad de las afirmaciones de las partes, con los datos e informaciones que se le proporcionan o con el resultado de aquella actividad. DEVIS ECHANDA presenta una amplia exposicin de los distintos puntos de vista que se han formulado para elaborar el concepto, siguindose aqu, a grandes rasgos, el resultado de su obra. 25 RAMOS MNDEZ, Francisco: Enjuiciamiento civil: cmo gestionar los litigios civiles, tomo I, Atelier, Barcelona, 2008, pg. 588. En concordancia con lo expuesto, resalta SANJURJO ROS, Eva Isabel: El procedimiento probatorio en el mbito del juicio verbal (adaptado a la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la Legislacin procesal para la implantacin de la nueva oficina judicial), Reus, Madrid, 2010, pg. 24, que la prueba judicial, ante todo, es una institucin al servicio del proceso. 26 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pgs. 43-45. Aclara este autor que en aquellas legislaciones en las que se regulan formalidades documentales ab substantiam actus, es decir, imprescindibles para la existencia o validez de los actos o contratos (la escritura pblica cuyo otorgamiento se exige para ciertos contratos, por ejemplo), el documento no slo es prueba, sino, como se indica, requisito de su existencia o validez. Tales normas, entonces, perteneciendo al derecho probatorio, y con claro matiz procesal, forman parte tambin del derecho material, en cuanto regulan cuestiones sustanciales del contrato de que se trate.
26. 26. 31 En primer lugar, basndose en un criterio objetivo, ciertos autores han restringido la nocin de prueba a los hechos que sirven de prueba a otros hechos. BENTHAM, por ejemplo, seala: Qu es una prueba? En el ms amplio sentido de esa palabra, se entiende por tal un hecho supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia de otro hecho. Por lo tanto, toda prueba comprende al menos dos hechos distintos: uno, que se puede llamar el hecho principal, o sea aquel cuya existencia o inexistencia se trata de probar; otro denominado hecho probatorio, que es el que se emplea para demostrar la afirmativa o la negativa del hecho principal. Toda decisin fundada sobre una prueba acta, por tanto, por va de conclusin: Dado tal hecho, llego a la conclusin de la existencia de tal otro.27 En palabras de DEVIS ECHANDA, la nocin hace referencia a lo que sucede en el contexto de la prueba indiciaria o, segn su parecer, a aquellos objetos que sirven de prueba, como ocurre con el documento28 . As las cosas, el concepto que propone BENTHAM, sin demeritar la importancia que sus ideas tienen para la investigacin, se restringe a una de las vas mediante las cuales puede tenerse por corroborado un hecho en el proceso, centrndose en la denominada prueba indirecta, que permite establecer la constatacin de un hecho desconocido en virtud del nexo lgico, preciso y directo que le une con un hecho conocido, a partir del cual se logra concluir en su acaecimiento. De lo anterior se desprende que el concepto expuesto es limitado y no abarca la labor de verificacin originada a raz de los datos resultantes de la prctica de las llamadas pruebas directas, cuya valoracin, a cargo del juez, le permite concluir en la acreditacin o no de las proposiciones fcticas 27 BENTHAM, Jeremas: Tratado de las pruebas judiciales, cit., pg. 23. 28 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 13.
27. 27. 32 formuladas por las partes, y sin que exista un hecho previamente probado a partir del cual sea dable establecer la existencia de otro29 . Un segundo punto de vista, ms general, pero tambin objetivo, ha sido el que entiende por prueba todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho, todo medio til para formar la certeza judicial, incluidos hechos, objetos y actividades30 . DEL GIUDICE, en primer trmino, entiende que la prueba compone los medios que el legislador, fundado en la lgica y en la experiencia, considera propios y adecuados para el esclarecimiento de la verdad de los hechos31 . En su sentido objetivo, indica FENECH, las pruebas se conciben como aquellos elementos o medios utilizados para reconstruir la realidad pasada, igual que el historiador construye la historia mediante los vestigios que ha dejado la accin del hombre32 . Asimismo, ROSENBERG seala que la palabra prueba no significa nicamente la actividad probatoria, sino tambin el medio de prueba, entre otras acepciones33 . Al respecto, las posturas limitan el concepto a la nocin de medios de prueba, un componente bsico de la prueba, pero no el nico34 . Con ello, se 29 En lo que concierne a los conceptos de prueba directa y prueba indirecta, vase el apartado 3.1 de este captulo. 30 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 13. En cuanto a las actividades, el autor hace alusin expresa al reconocimiento judicial. 31 DEL GIUDICE, Pasquale: Enciclopedia jurdica para uso de las ctedras, traduccin de lvaro LPEZ ORRIOLS, Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1885, pg. 302. 32 FENECH, Miguel: El proceso penal, AGESA, Madrid, 1982, pg. 88. 33 ROSENBERG, Leo: Tratado de Derecho procesal civil, tomo II, traduccin de ngela ROMERA VERA, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1955, pg. 200. 34 Por medio de prueba se entiende la actividad enteramente procesal, regulada legalmente, por la que se introduce al proceso la fuente de prueba, es decir, parafraseando a SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, cit., pgs. 150-156, la realidad anterior al proceso e independiente de l, a partir de la cual el juez verifica las afirmaciones de las partes. Para el efecto, explica el autor que la fuente ser lo sustantivo y material, el medio ser lo adjetivo y formal, y como ejemplos apunta que fuentes de prueba son el testigo y su conocimiento de los hechos y el documento, que son previos y extraos al proceso, fuera del cual su existencia carece de repercusiones jurdicas; mientras que los medios de prueba son, respectivamente, el testimonio o la declaracin que el testigo preste en el proceso y la actividad para incorporar el documento a ste, ya sea acompandolo a la demanda, proponindolo en el perodo probatorio o siguiendo el procedimiento que disponga la ley procesal.
28. 28. 33 fijan tan slo en el aspecto objetivo o formal, sin atender al aspecto subjetivo, referido al resultado buscado u obtenido mediante stos en la persona del juzgador y a qu es lo que los medios de prueba aportan al proceso para lograr dicho resultado. De acuerdo a un tercer punto de vista, se ha pretendido equiparar la prueba, basndose en un criterio eminentemente subjetivo, al resultado que con ella se obtiene, es decir, a la conviccin que se produce en la mente del juzgador sobre la realidad o verdad de los hechos que configuran el litigio35 . ALSINA indica que, en ocasiones, la palabra prueba designa el estado de espritu producido en el juez por los medios aportados36 . En igual sentido, seala PRIETO-CASTRO que con el trmino prueba se indica, adems de otras acepciones, el resultado de la actividad probatoria37 . Por su parte, DE PINA afirma que por prueba se expresa, entre otros significados, el grado de certidumbre que operen en el entendimiento del juez los elementos de conviccin38 . Segn DEVIS ECHANDA, tanto el punto de vista subjetivo como el objetivo son imprescindibles en el lenguaje jurdico procesal, pues no es posible desligar la nocin de prueba de los medios utilizados para suministrarla ni tampoco de la finalidad o resultado perseguido con ella39 . De esa cuenta, la tercera nocin citada omite ese aspecto objetivo, cuya inclusin se requiere para la formulacin de un concepto que permita apreciar, a cabalidad, qu es prueba y qu se entiende comprendido en ella. Surge as un cuarto punto de vista, como sntesis de las anteriores ideas, en el que se combina el concepto objetivo de medios de prueba, tomados en su 35 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 14. 36 ALSINA, Hugo: Tratado terico-prctico de Derecho procesal civil y comercial, tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1961, pg. 224. 37 PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Leonardo: Tratado de Derecho procesal civil, cit., pg. 617. 38 DE PINA, Rafael: Tratado de las pruebas civiles, cit., pg. 36. 39 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 16.
29. 29. 34 conjunto, con el concepto subjetivo del resultado que se obtiene en la mente del juzgador. As las cosas, entre otros autores que acogen este punto de vista, para GUASP, la prueba es el acto o serie de actos procesales por los que se trate de convencer al Juez de la existencia o inexistencia de los datos lgicos que han de tenerse en cuenta en el fallo40 . Del concepto que ofrece el procesalista espaol se aprecian los aspectos objetivo y subjetivo de la prueba; el primero, referido a esos actos procesales mediante los cuales se incorporan las fuentes de prueba al proceso, y el segundo, comprendido en la obtencin del convencimiento, en la mente del juzgador, acerca de la veracidad de una afirmacin o de una negacin. A decir de DEVIS ECHANDA, es este punto de vista mixto el que goza de mayor nmero de partidarios y el nico que presenta una nocin integral de la prueba. No obstante, aade que existen dos puntos de vista ms, los que de antemano califica de jurdicamente inapropiados y que se explican de la manera siguiente: a) el primero, basado en el aspecto objetivo, pero no apreciando al medio de prueba o al hecho que sirve para probar, sino identificando la prueba con la materia que debe probarse o el objeto de la prueba; y b) el otro, que refiere por prueba la actividad de comprobacin de los sujetos procesales o de terceros y el procedimiento en que se desarrolla la prueba, confundindola con la manera de producirla y apreciarla en el proceso41 . En cuanto a ese segundo punto de vista, explica el tratadista que se dice que las partes hacen o producen la prueba o que el juez ordena, practica y aprecia o valora la prueba, para referirse, no a los medios llevados al proceso o valorados por el juez, sino a la actividad de produccin o apreciacin [es decir, prueba ser la produccin o la valoracin de los medios de prueba, no esos medios propiamente dichos ni el resultado que con esas actividades se 40 GUASP, Jaime: Derecho procesal civil, tomo I, Civitas, Madrid, 1998, pg. 301. 41 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pgs. 18 y 19.
30. 30. 35 obtenga]; sin embargo, bien pueden entenderse estas frases, con mejor tcnica, aplicndolas a los medios o motivos de prueba aportados al proceso para obtener el convencimiento del juez sobre los hechos y a la valoracin de aqullos para adoptar la decisin42 . Como corolario, el autor cuya obra se ha citado en este apartado, apoyndose en las ideas de FLORIN 43 , seala que son tres los aspectos que componen la nocin de prueba: a) su manifestacin formal, traducida en los medios que permiten llevar al juez el conocimiento de los hechos; b) su contenido sustancial, es decir, las razones, motivos o justificaciones que se deduzcan de los medios las afirmaciones instrumentales, como son definidas en ocasiones para constatar la veracidad o no de la afirmaciones iniciales de las partes; y c) su resultado subjetivo, que es el convencimiento que se pretende u obtiene en la mente del juzgador. Cabe sealar que el primer aspecto es perfectamente separable de los otros dos, para distinguir as lo que se entiende por medio de prueba propiamente dicho44 . DEVIS ECHANDA, haciendo tal distincin, explica: De esta manera se tiene que, en sentido estricto, por pruebas judiciales se entienden las razones o motivos que sirven para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos; y por medio de prueba, los elementos o instrumentos (testimonio, documentos, etc.), utilizados por las partes y el juez, que suministran esas razones o esos motivos (es decir, para obtener la prueba). Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, porque de l no se obtiene ningn motivo de certeza. Concluye indicando el tratadista que por prueba judicial, en sentido general, se entiende tanto los medios como las razones o los motivos contenidos en ellos; en consecuencia, aade, una definicin que 42 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pgs. 18 y 19. 43 Seala FLORIN, Eugenio: Delle prove penali, Instituto Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, pgs. 6 y 7, que la prueba se entiende quanto al suo contenuto sostanziale, quanto alla sua manifestazione formale, quanto al risultato che ne sboccia. 44 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pgs. 19 y 20. Recalca el autor que de esta forma se consigue una visin general de la prueba, comprendiendo los tres aspectos de la nocin, es decir, el de vehculo, medio o instrumento; el de contenido esencial, que comprende las razones o motivos que en esos medios se encuentran, y el de resultado o efecto que se obtiene en la mente del juzgador.
31. 31. 36 pretenda dar un concepto amplio de la prueba debe incluir ambos puntos de vista45 . El planteamiento reitera los distintos aspectos que deben estar incluidos en el concepto de prueba, en congruencia con lo que sostiene la doctrina mayoritaria en la actualidad. MONTERO AROCA, por ejemplo, conceptualiza la prueba como la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivar del convencimiento psicolgico del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarn los hechos46 . Sin coincidir en las palabras, el concepto alude a las tres nociones fundamentales de que se ha hablado: a) la manifestacin formal de la prueba: la actividad procesal, traducida en los procedimientos empleados para aportar al juez los elementos tiles para formar su conviccin; b) su resultado subjetivo: la certeza del juzgador, es decir, su convencimiento acerca de la constatacin o no del enunciado fctico en que se funda el proceso; y c) su contenido sustancial: los motivos o razones que resulten de aquella actividad procesal, los que si bien no se encuentran expresamente incluidos en el concepto, ser precisamente a partir de ellos que el juez formar su conviccin. Es obvio que la idea del autor se refiere a la prueba en el proceso civil, como lo evidencia el ttulo de la obra de la que fue extrada; sin embargo, respecto del proceso penal, para la validez del concepto bastara slo con omitir la alusin a la posibilidad de que la certeza del juzgador provenga de lo establecido en las normas legales, por cuanto en ste no rige, a diferencia de aqul, el sistema de valoracin de la prueba legal o tasada. MAIER, refirindose al proceso penal, seala que la prueba es un concepto que es la sntesis de varios aspectos, el que en trminos generales se entiende 45 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pgs. 20 y 25. 46 MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil, Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, pg. 60.
32. 32. 37 como todo aquello que, en el procedimiento, representa el esfuerzo por incorporar los rastros o seales que conducen al conocimiento cierto o probable de su objeto47 . GIMENO SENDRA, por su parte, se refiere a actos de prueba, los que, a su parecer, constituyen la actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar la evidencia necesaria para obtener la conviccin del juez o tribunal decisor sobre los hechos por ellas afirmados, intervenida por el rgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradiccin, igualdad y de las garantas constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el juicio oral a travs de medios lcitos de prueba. Para construir el concepto, el autor aprecia no slo la actividad de las partes, sino tambin la intervencin del rgano jurisdiccional dirigida a asegurar la observancia de los principios rectores del proceso y, particularmente, de la actividad probatoria48 . Para GMEZ DE LIAO, la prueba, en el contexto del proceso penal, es aquella actividad que han de desarrollar las partes acusadoras en colaboracin con el Tribunal al objeto de desvirtuar la presuncin de inocencia49 . TOM GARCA explica que la prueba es la actividad procesal, de las partes y del juzgador, dirigida a formar la conviccin de ste ltimo sobre la verdad o certeza de los hechos afirmados por las partes, que se desarrolla, fundamentalmente, en el juicio oral50 . Asimismo, segn ARMENTA DEU, la prueba en el proceso penal es aquella actividad encaminada a procurar la conviccin del juez sobre los hechos afirmados por las partes en sus escritos de calificaciones51 . 47 MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal argentino, 1b, Hammurabbi, Buenos Aires, 1989, pg. 579. 48 GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho procesal penal, Colex, Majadahonda (Madrid), 2007, pg. 671. 49 GMEZ DE LIAO GONZLEZ, Fernando: El proceso penal: tratamiento jurisprudencial, Editorial Forum, Oviedo, 2004, pg. 323. 50 TOM GARCA, Jos Antonio: Derecho procesal penal (con Andrs DE LA OLIVA SANTOS, et al.), Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2007, pg. 475. 51 ARMENTA DEU, Teresa: Lecciones de Derecho procesal penal, Marcial Pons, Madrid, 2003, pg. 253.
33. 33. 38 A partir de las ideas anteriores se vislumbran, desde ya, ciertas caractersticas propias del proceso penal, como los principios que lo informan o la exclusividad de la etapa de juicio oral para la prctica de la prueba. Ms aun, en su planteamiento, GMEZ DE LIAO se refiere a la presuncin de inocencia, agregando, adems, que sta ltima es punto de partida ineludible para cualquier consideracin en torno a la prueba en el proceso penal, el que inicia siempre con la verdad interina o provisional de que el inculpado o denunciado es inocente52 . Los conceptos expuestos hacen evidente que la prueba es, en una primera apreciacin, verdadera actividad53 . RAMOS MNDEZ es claro al explicar que el punto en que coinciden los autores en torno al concepto de prueba es, precisamente, que se trata de una actividad incardinada en un litigio54 . Pero esa actividad no se limita a la nocin de mero acto procesal sin ms, sino que se trata de una actividad con un fin especfico: lograr la conviccin del juez respecto de las afirmaciones o negaciones, en su caso, formuladas por las partes. De ah que, de antemano, se excluyan conceptos que pretendan incluir como finalidad de sta la bsqueda de la verdad, como se tendr oportunidad de profundizar al tratar el tema55 . En tal sentido, y sin dejar de lado las nociones antes sealadas, existen dos elementos que sirven de punto de partida para elaborar un concepto de prueba judicial: a) la actividad procesal (el aspecto objetivo, es decir, su manifestacin formal) con un fin; y b) la finalidad que se persigue, que no es otra que lograr la conviccin judicial (su resultado subjetivo) acerca de la veracidad de las afirmaciones o negaciones propuestas por las partes, sobre la base de los 52 GMEZ DE LIAO GONZLEZ, Fernando: El proceso penal, cit., pg. 323. 53 Para GARBER LLOBREGAT, Jos; y BUITRN RAMREZ, Guadalupe: La prueba civil: doctrina, jurisprudencia y formularios sobre prueba, procedimiento probatorio y medios de prueba en la nueva Ley de enjuiciamiento civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pg. 28, la acepcin de prueba como actividad procesal tendente a lograr la conviccin judicial reviste el sentido jurdico tcnicamente ms preciso de aqulla, siendo el que mejor responde al concepto que se tiene en el Derecho procesal. Asimismo, seala GUI MORI, Toms: Filosofa constitucional de la prueba, en: La Ley, n 2 (1991), pg. 1149, que la prueba es esencialmente una actividad. 54 RAMOS MNDEZ, Francisco: Enjuiciamiento civil, cit., pg. 590. 55 Vase el apartado 1.4 de este captulo.
34. 34. 39 motivos o razones (su contenido sustancial) que se desprendan de los medios de prueba practicados56 . Ahora bien, cuando se habla de actividad procesal cabe indagar si se trata de actos de parte, del rgano jurisdiccional o de ambos. As, en lo que atae a los sujetos inmersos en el conflicto, no existe mayor controversia al respecto, pues es obvio que la actividad probatoria es, fundamentalmente, un acto de parte57 . De esa cuenta, aun cuando el tema ser abordado con ms detenimiento al tratar la situacin de la prueba en el proceso penal58 en cuyo mbito se centran las lneas siguientes59 , cabe indicar que ciertos autores reconocen a los rganos de la jurisdiccin facultades para ordenar de oficio la prctica de medios de prueba60 . 56 BUJOSA VADELL, Lorenzo: Derecho procesal penal (con Isabel HUERTAS MARTN, et al.), CISE Universidad de Salamanca, Salamanca, 2007, pg. 252, advierte que la actividad procesal, del juez y de las partes, y la finalidad perseguida son dos elementos importantes en el concepto de prueba procesal. 57 BARONA VILAR, Silvia: Derecho jurisdiccional III: proceso penal (con Juan MONTERO AROCA, et al.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pg. 296. 58 Vase apartado 2.1.3 de este captulo. 59 En cuanto al proceso civil, es menester hacer relacin, como lo expone BONET NAVARRO, Jos: La prueba en el proceso civil: cuestiones fundamentales, Difusin Jurdica, Madrid, 2009, pgs. 63 y ss., que rige el principio de aportacin de parte, en virtud del cual corresponde a las partes en contienda proponer al juez los medios de prueba necesarios para que ste asuma su decisin; no obstante, la prueba de oficio podr practicarse cuando excepcionalmente lo autorice la ley, como dispone el art. 282 de la Ley de enjuiciamiento civil: Iniciativa de la actividad probatoria. Las pruebas se practicarn a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podr acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictmenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando as lo establezca la ley. Ahora bien, el art. 429.1, prrafo segundo, de dicho cuerpo legal establece: Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondr de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podran verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestacin, el tribunal, cindose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya prctica considere conveniente., regulacin que, para el autor citado, no debe comprenderse como una suplencia de la impericia de la parte, sino como un mecanismo para otorgar mayor calidad a la decisin judicial sin merma de garantas. 60 Por ejemplo, GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho procesal penal, cit., pg. 671, es partidario de reconocer al rgano jurisdiccional facultades para ordenar prueba de oficio. Asimismo, segn BARONA VILAR, Silvia: Derecho jurisdiccional III, cit., pgs. 295 y 296, si los datos sobre los que versa la prueba penal han sido aportados al proceso y el juez ha tenido conocimiento de stos, pudiendo ser el caso que del mismo proceso surjan fuentes de prueba que se hallen directa o indirectamente relacionadas con estos datos, nada impide que el juzgador utilice, de oficio, los medios de prueba para otorgar eficacia procesal a esas fuentes. Para la autora, prueba es actividad procesal de las partes (de demostracin) y del juez (de verificacin) por la que se pretende lograr el convencimiento psicolgico del juzgador acerca de la verdad de los datos allegados al proceso. Por su parte, TOM GARCA, Jos Antonio: Derecho procesal penal, cit., pg. 475, seala que, a diferencia del proceso civil, en el que corresponde a las partes la iniciativa probatoria, aunque se reconoce excepcionalmente al tribunal una cierta iniciativa, en el
35. 35. 40 Frente a tales consideraciones, y tomando como base los postulados del modelo acusatorio de proceso penal61 , cabe sealar, en principio, que la funcin del juez ha de dirigirse, primordialmente, a ejercer la potestad jurisdiccional, es decir, a juzgar, decidiendo si se ha logrado constatar el supuesto fctico incluido en la norma jurdica y determinando as la consecuencia sobreviniente, para lo cual deber basarse en los enunciados de hecho62 y en los medios de prueba propuestos por las partes63 . Con todo, es preciso advertir que la legislacin procesal penal de distintos pases (as sucede en Espaa, Portugal, Francia, Italia y Alemania, entre otros64 ) contempla determinadas facultades en materia probatoria que los rganos jurisdiccionales pueden ejercer oficiosamente. procesal penal, regido por el principio de oficialidad y en el que se persigue la verdad material de los hechos, la prueba no es actividad exclusiva de las partes. 61 Para DAZ CABIALE, Jos Antonio: La admisin y prctica de la prueba en el proceso penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1991, pgs. 34 y 35, la prueba en el sistema acusatorio se define como la actividad de las partes encaminada a buscar la demostracin de ciertos hechos o el convencimiento psicolgico del juez sobre los mismos, a travs del juego de los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin. 62 Tan slo la imposibilidad del juzgador de introducir hechos distintos a los propuestos por las partes encuentra acuerdo en la doctrina, pues de permitirlo, como afirma PARDO IRANZO, Virginia: La prueba documental en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pg. 26, el tribunal acabara convirtindose en acusador. A ese respecto, acota VZQUEZ SOTELO, Jos Luis: El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal espaol, en: Revista Jurdica de Catalunya, n 2 (1984), pgs. 410 y 411, que el principio de inmutabilidad de la imputacin se combina con las garantas de la defensa, a fin de que el inculpado no afronte un juicio por un hecho por el que no ha sido previamente acusado; lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de variacin en la calificacin jurdica del hecho, lo que habra de acarrear, nicamente, nuevo debate con suspensin del juicio, en caso de ser necesario. 63 Afirma SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, cit., pgs. 11 y 12: La parte siempre la parte; no el juez formula afirmaciones; no viene a traerle al juez sus dudas, sino su seguridad real o ficticia sobre lo que sabe; no viene a pedirle al juez que averige sino a decirle lo que ella ha averiguado; para que el juez constate, compruebe, verifique (sta es la expresin exacta) si esas afirmaciones coinciden con la realidad. Cuando el juez cumple una misin diferente de la de verificar, entonces es que no est juzgando. 64 La Ley de enjuiciamiento criminal espaola (LECr), aun cuando en su artculo 728 establece que no podrn practicarse otras diligencias que las propuestas por las partes, contiene determinadas normas que regulan facultades que el rgano jurisdiccional puede ejercer de oficio, como proponer la prctica de las diligencias de prueba que considere necesarias para la comprobacin de los hechos (art. 729.2), ordenar el careo (729.1), formular preguntas a los testigos (708) o examinar, por s, los documentos y dems piezas de conviccin que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la ms segura investigacin de la verdad (726). El Cdigo de proceso penal portugus, en el artculo 340.1, dispone: O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produo de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessrio descoberta da verdade e boa deciso da causa. LOPES MAIA GONALVEZ, Manuel: Cdigo de processo penal: anotado e comentado: legislao complementar, Livraria Almedina, Coimbra, 2002, pg. 665. Por su parte, el Cdigo de procedimiento penal francs indica en el artculo 310, prrafo primero, lo siguiente: Le prsident est investi dun pouvoir discrtionnaire en vertu duquel il peut, en son honneur et en sa conscience, prendre toutes mesures quil croit utiles por dcouvrir la vrit. Asimismo, el Cdigo de procedimiento penal italiano seala en el artculo 507: Terminata lacquisizione delle prove, il guidice, se risulta assolutamente necesario, pu disporre anche di ufficio
36. 36. 41 En tal sentido, en lo que concierne a las facultades del juzgador para incorporar elementos probatorios distintos a los que las partes han introducido a la causa, es menester que aqul observe los lmites concretos establecidos por las disposiciones constitucionales y por la ley procesal65 , en aras de no afectar la posicin estrictamente imparcial que debe caracterizarle y de garantizar los derechos fundamentales de los intervinientes. De ah que el concepto de prueba, conforme a la normativa vigente, no resulte errneo al incluir dichas facultades del juzgador. Sin embargo, se reitera que estas facultades habrn de ser utilizadas con suma cautela y mesura, es decir, con el nico fin de aclarar determinado aspecto puntual que se estime necesario y siempre que con ello no se afecten los derechos reconocidos a las partes; en otras palabras: siempre que se respeten los principios de igualdad y contradiccin y no se confunda el papel del rgano jurisdiccional con el de la acusacin66 , evitando que ste emprenda, con iniciativas probatorias, una actividad inquisitiva encubierta67 . Por otro lado, fuera de estas facultades, es evidente que el rgano jurisdiccional desarrolla una importante funcin en la actividad procesal referida a la prueba. lassunzione di nuovi mezzi di prove. CORDERO, Franco: Codice di procedura penale comentato da Franco Cordero, UTET, Turn, 1992, pg. 611. Por ltimo, el Cdigo procesal penal alemn establece en su artculo 244.2 que para la indagacin de la verdad, el tribunal extiende de oficio la prctica de las pruebas hasta todos los hechos y medios de prueba que sean importantes para la decisin. EIRANOVA ENCINAS, Emilio (coord.): Cdigo penal alemn StGB: Cdigo procesal penal alemn StPO, Marcial Pons, Madrid, 2000, pg. 317. 65 Seala ARAZI, Roland: Los principios procesales y la prueba, en: MORELLO, Augusto M. (coord.): La prueba: libro en memoria del profesor Santiago Sents Melendo, Librera Editorial Platense, La Plata (Argentina), 1996, pg. 28: En un proceso judicial, el juez podr tener o no facultades para investigar, iniciativa probatoria y mayores o menores poderes, pero deber respetar los principios que garantizan el debido proceso (igualdad, bilateralidad y congruencia). Asimismo, segn PIC I JUNOY, Joan: El juez y la prueba: estudio de la errnea recepcin del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusin actual, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2007, pg. 155, una iniciativa probatoria ilimitada del juez penal, adems de vulnerar el principio acusatorio, incluida la debida imparcialidad de aqul, puede conculcar derechos fundamentales de las partes, como el derecho de defensa. 66 Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Sala de lo Penal, 5256/2004, de 16 de julio (la sentencia se identifica con el nmero correspondiente del Repertorio Oficial de Jurisprudencia, conforme a los ndices del Centro de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial). 67 Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 334/2005, de 20 de diciembre.
37. 37. 42 As, adems de ser el controlador de la actividad de las partes, decidiendo sobre la admisibilidad o no de la prueba, participa tambin en su prctica dirigiendo la diligencia (en congruencia con el principio de inmediacin), situacin que se aprecia en su mxima expresin en el reconocimiento judicial (inspeccin ocular, en los trminos de la LECr), como medio de prueba en el que el juez percibe directamente, sin intermediarios, los elementos tiles para formar su conviccin que puedan surgir de los lugares, objetos o personas sometidos a reconocimiento. Aunado a lo anterior, ser el juez, como sujeto al que se dirige la prueba, el que verificar si las afirmaciones de las partes coinciden con la realidad, comparando las afirmaciones instrumentales resultantes de los medios de prueba con aqullas propuestas inicialmente en la causa68 . La descrita es una actividad a cargo exclusivamente del juez, de crucial importancia para la prueba, pero no la nica como para limitar a sta el concepto pretendido69 . En el concepto de prueba, por ende, habrn de entenderse comprendidas, por un lado, la actividad de las partes, traducida en la aportacin al proceso de las fuentes de prueba por va de los distintos medios de prueba y, por el otro, las actividades que quedan a cargo del juez, sea en su funcin controladora del quehacer de aqullas, sea en su labor, propia y exclusiva, tanto de valoracin de los datos que dichos medios arrojan, como de determinacin de las conclusiones que, sobre la base de stos, le llevan a formar su conviccin70 . 68 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: La mnima actividad probatoria en el proceso penal, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1997, pg. 102. 69 SENTS MELENDO, al formular el concepto de prueba, parte de la actividad de verificacin que corresponde al juzgador, motivo por el cual DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 16, lo ubica dentro de los autores que defienden un concepto de prueba que se limita al aspecto subjetivo. Ahora bien, fuera de ese punto de partida, el planteamiento general de SENTS MELENDO, Santiago: La prueba, cit., pg. 22, permite apreciar incluida la actividad procesal que incumbe a las partes y al juez. De esa cuenta, el autor explica: [] la prueba es verificacin de afirmaciones utilizando fuentes que se llevan al proceso por determinados medios, aportadas aqullas por los litigantes y dispuestos stos por el juez, con las garantas jurdicas establecidas, ajustndose al procedimiento legal, adquiridas para el proceso y valoradas de acuerdo a normas de sana crtica, para llegar el juez a una conviccin libre. 70 En el contexto de esta ltima actividad se ubica la actividad intelectual que comprende la prueba indiciaria; para el efecto, vase el apartado 3.3 de este captulo.
38. 38. 43 Lo anterior, claro est, sin perjuicio de las facultades que el orden legal confiera a los rganos jurisdiccionales para disponer de oficio la prctica de medios de prueba, debiendo proceder, como en todas sus actuaciones, con absoluto respeto a los principios y garantas inherentes al debido proceso. En consecuencia, es dable formular un concepto de prueba en los trminos siguientes: actividad procesal desarrollada por las partes y por el juzgador, dirigida a lograr la conviccin en la mente de ste ltimo respecto de la veracidad de las proposiciones fcticas formuladas por aqullas, convencimiento que se alcanzar a partir de los datos y motivos que se deriven de los distintos medios de prueba practicados. Resta slo acotar que para aquellos procesos en los cuales la ley contempla el sistema de valoracin de la prueba legal o tasada, como es el caso del proceso civil, sern tambin las normas procesales correspondientes las que determinarn cundo el juez ha alcanzado ese grado de conviccin71 . 1.4) Finalidad de la prueba en el proceso Se hace preciso ahondar un poco ms a efecto de identificar la finalidad que persigue la prueba procesal, es decir, determinar para qu se prueba en el proceso. En ese sentido, cabe anotar que han sido varias las teoras que han pretendido explicar esa finalidad, las que se intenta resumir a continuacin. As, en un primer escenario, algunos autores consideran que la finalidad de la prueba es la averiguacin de la verdad de un hecho. 71 En trminos similares el concepto formulado por CALVO SNCHEZ, Mara del Carmen: La prueba: disposiciones generales. Anlisis de los artculos 281 a 298 de la Ley de enjuiciamiento civil. L. 1/2000, en: FABIN CAPARRS, Eduardo A. (ed.): Responsa iurisperitorum digesta, vol. III, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2002, pgs. 105 y 106, respecto de la prueba en materia civil: actividad de las partes, y excepcionalmente del Juez, tendente bien a fijar unos hechos como ciertos (prueba legal), bien a provocar el convencimiento psicolgico del Juez (prueba libre) sobre las afirmaciones realizadas acerca de los hechos que constituyen el fundamento de la pretensin.
39. 39. 44 Para RICCI, por ejemplo, la prueba no es un fin en s mismo, sino un medio dirigido al descubrimiento de la verdad72 . FRAMARINO DEI MALATESTA, al respecto, explica: As como las facultades de la percepcin son las fuentes subjetivas de la certeza, as las pruebas son el modo de manifestacin de la fuente objetiva que es la verdad. La prueba es, pues, en este respecto, el medio objetivo por el cual la verdad llega al espritu; [] la prueba, pues, en general, es la relacin concreta entre la verdad y el espritu humano en sus especiales determinaciones de credibilidad, de probabilidad y de certeza.73 CLARI OLMEDO, por su parte, seala que el proceso tiende a la adquisicin de la verdad para aceptar o rechazar las afirmaciones fcticas en cuanto coincidentes o no con la realidad histrica, y ese descubrimiento de la verdad se obtiene mediante la prueba de los hechos introducidos como inciertos al proceso para integrar el aspecto material de la imputacin o de la resistencia a ella74 . Asimismo, para MARTNEZ SILVA probar es establecer la existencia de la verdad, definiendo las pruebas como los diversos medios por los cuales la inteligencia llega al descubrimiento de la verdad75 . Es lgico que una teora de tal naturaleza traslada los problemas inmersos en la filosofa, relativos a las teoras sobre la verdad76 , al mbito del Derecho procesal. 72 RICCI, Francisco: Tratado de las pruebas, tomo I, traduccin de Adolfo BUYLLA y Adolfo POSADA, Editorial La Espaa Moderna, Madrid, [1880?], pg. 23. 73 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicols: Lgica de las pruebas en materia criminal, tomo I, Editorial La Espaa Moderna, Madrid, [1930?], pgs. 101 y 102. 74 CLARI OLMEDO, Jorge A.: Tratado de Derecho procesal penal, tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1966, pg. 5. 75 MARTNEZ SILVA, Carlos: Tratado de pruebas judiciales, Atalaya, Buenos Aires, 1947, pg. 21. 76 En cuanto a las teoras que tratan de explicar la verdad de los enunciados, la doctrina ha distinguido, entre otras, la teora de la coherencia y la teora de la correspondencia. Segn la primera, la verdad de un enunciado fctico es slo la funcin de coherencia de un enunciado especfico en un contexto de varios enunciados. La teora coherentista de la verdad, segn explica el procesalista italiano TARUFFO, Michele: La prueba, traduccin de Laura MANRQUEZ y Jordi FERRER BELTRN, Marcial Pons, Madrid [etc.], 2008, pgs. 26-29, puede vincularse con la concepcin retrica de los elementos de prueba, en la que stos no son usados por el juzgador para establecer la verdad de los hechos, sino como recurso persuasivo cuyo objetivo es crear en su mente una creencia acerca de la credibilidad sobre el relato de alguna de las partes es ste uno de los puntos de apoyo del autor para rebatir que la finalidad de la prueba sea lograr
40. 40. 45 De esa cuenta, la bsqueda de la verdad ha sido calificada como fin inalcanzable, y as lo reconoce cierta parte de la doctrina. GUASP, por ejemplo, seala que la orientacin que define la prueba como aquella actividad que propone demostrar la verdad o falsedad de una afirmacin, si bien arranca de un punto de vista slido, ofrece el inconveniente de su imposibilidad prctica, puesto que la real obtencin de una demostracin de este tipo es terica y prcticamente imposible77 . Asimismo, MONTERO AROCA indica que la aspiracin por descubrir la verdad se aprecia, en la actualidad, como demasiado ambiciosa, no slo por las limitaciones con que se encuentra el hombre para alcanzar verdades que puedan calificarse de absolutas, sino porque tambin debe asumirse que el proceso responde a toda una serie de principios tan importantes como el de la bsqueda de la verdad, entre los que menciona la condicin de tercero del juez, la contradiccin, el derecho de defensa y la igualdad de las partes78 . La propia legislacin no ha escapado a la idea de la bsqueda de la verdad como finalidad de la prueba, encontrando, como ejemplos, las disposiciones contenidas en el artculo 726 de la LECr, antes citado. Sin embargo, como apunta MIRANDA ESTRAMPES, de considerar a la verdad como finalidad de la el convencimiento judicial. Por su parte, para la teora de la correspondencia, la cuestin no se basa en relatos ni en coherencia narrativa; en cambio, el contenido de la decisin ser verdadero si coincide o se corresponde con los sucesos que realmente ocurrieron en la situacin emprica que se ubica en la base del conflicto. Entonces, la funcin de la prueba ser ofrecer al juzgador conocimientos fundados emprica y racionalmente sobre los hechos en controversia; esta teora no acepta que la coherencia narrativa de los relatos judiciales sea considerada como la nica dimensin pertinente en la que pueda concebirse la verdad judicial. Las divergencias entre ambas teoras, en lo que ataa a la verdad procesal, se logran superar al considerar que la teora de la correspondencia es el concepto bsico de verdad. En ese sentido, para TARUFFO, la teora semntica de la verdad de TARSKI apela a tales conceptos, aadiendo que la teora de la coherencia slo define uno de los posibles criterios de verdad, pero la teora de la correspondencia coincide de mejor forma con el concepto de decisin judicial basada en la justicia y la verdad. Sobre los planteamientos de la ltima teora mencionada puede consultarse: TARSKI, Alfred: La concepcin semntica de la verdad y los fundamentos de la semntica, Nueva Visin, Buenos Aires, 1972, pgs. 9 y ss. Por su parte, FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razn: teora del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2000, pg. 66, sostiene: La coherencia y la aceptabilidad justificada son, en suma, los criterios subjetivos conforme a los que el juez evala y decide sobre la verdad o la fiabilidad de las premisas probatorias de la induccin del hecho y de las interpretativas de su calificacin jurdica. Pero el nico significado de la palabra verdadero como de la palabra fiable, probable, verosmil, plausible o similares es la correspondencia ms o menos argumentada y aproximativa de las proposiciones de las que se predica con la realidad objetiva, que en el proceso viene constituida por los hechos juzgados y por las normas aplicadas. 77 GUASP, Jaime: Derecho procesal civil, cit., pg. 300. 78 MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil, cit., pg. 44.
41. 41. 46 prueba se admitira, entonces, que sta tiene un fin inalcanzable o irrealizable79 . Con el objeto de superar la discusin, los tericos alemanes, entre quienes se incluan a VON CANSTEIN, PAGENSTECHER, WACH y otros, distinguieron entre verdad formal y verdad material80 . A ese respecto, es ilustrativa la diferenciacin que entre ambas clases de verdad hace SILVA MELERO, quien seala: Por verdad material se entiende la certeza histrica adquirida en el proceso por medio de uno o varios medios de prueba, cuyo resultado debe ser apreciado por el juez con absoluta libertad de criterio, sea que las partes faciliten el material probatorio o que el propio juez supla con su iniciativa las lagunas de la instruccin. Por verdad formal, al contrario, se entiende la certeza adquirida en el proceso, no a travs de una crtica libremente ejercida sobre los resultados de la prueba por el rgano judicial, sino en virtud de un sistema legal de fijacin definitiva de hechos, es decir, en virtud de un conjunto de normas imperativas, las cuales, supliendo la libertad judicial de valoracin, vinculan al juzgador a tener por ciertos los hechos concretos demostrados, en el modo y forma correspondientes a la hiptesis prevista en abstracto por aquellas normas. Por eso se ha propuesto sustituir el trmino de verdad material por la expresin certeza jurdica judicial, y el de verdad formal, por el de certeza histrica legal.81 As, con la connotacin anterior se pretendi diferenciar la actividad probatoria desarrollada en el proceso penal, de aquella propia del proceso civil, debido, especialmente, a la diversa naturaleza de los derechos materiales tutelados en uno y otro82 . 79 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: La mnima actividad probatoria, cit., pg. 38. 80 SERRA DOMNGUEZ, Manuel: Contribucin al estudio de la prueba, en: Estudios de Derecho procesal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, pg. 357. 81 SILVA MELERO, Valentn: La prueba procesal, tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pg. 39. 82 PARDO IRANZO, Virginia: La prueba documental, cit., pg. 29.
42. 42. 47 Conforme a esa distincin, segn los defensores de esta teora, en el proceso penal se busca la verdad material, mientras que en el proceso civil es la verdad formal el fin perseguido, debiendo tomar en cuenta las distintas reglas que en materia probatoria rigen en cada uno, especialmente que en ste ltimo, a diferencia del primero, se contempla aun el sistema de valoracin de la prueba legal o tasada83 . En armona con esta teora, el fin de la prueba en el proceso civil, segn apunta con sentido crtico SERRA DOMNGUEZ, no sera hallar la verdad material, sino encontrar algo que no es verdad, pero que debe ser considerado como tal: la verdad formal84 . As, la teora que asigna a la prueba el fin de establecer la verdad, a decir de DEVIS ECHANDA, es inaceptable, pues el resultado de la prueba puede no corresponder a la verdad, a pesar de llevarle al juez el convencimiento necesario para fallar85 . Como corolario, la verdad resulta un fin imposible de alcanzar en el proceso, entendindose que no es factible pretender llegar a ella mediante la prueba86 . 83 Expone WACH, Adolf: El sistema de prueba, en: Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana, traduccin de Ernesto KROTOSCHIN, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1958, pgs. 224 y ss.: La verdad material slo es imaginable como finalidad del proceso, en un procedimiento oficial, esto es, en un proceso que no slo da margen a una reconstruccin completa de la situacin de hecho sino que establece la mxima de la libre investigacin como un deber oficial de los rganos del Estado. Y ello slo puede suceder, cuando el objeto del proceso es de inters pblico. En el proceso civil, la naturaleza jurdico-privada de ese objeto elimina la mxima de libre investigacin y, con esto, la finalidad del proceso consiste en la comprobacin objetiva del verdadero estado de cosas. La sentencia es, y slo puede ser, la apreciacin del material de afirmaciones y de pruebas suministrado por las partes. La prueba del proceso civil es prueba de parte; las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. La prueba est sujeta a la mxima dispositiva y a la relacin entre las dos partes. De aqulla se deduce que la integridad de los fundamentos de la sentencia no est garantizada, y de sta sigue la distribucin de la carga de la prueba y de las pruebas, con todas sus peculiaridades importantsimas, las que excluyen la comprobacin del verdadero estado de hechos. [] De este modo queda mostrada mi afirmacin de que la finalidad del proceso civil no puede ser la verdad material, pues la disposicin de las partes, que lo domina, no garantiza la totalidad del material probatorio. 84 SERRA DOMNGUEZ, Manuel: Contribucin al estudio, cit., pg. 357. 85 DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora general, cit., pg. 228. 86 En la actualidad, son varios los autores que afirman que la averiguacin de la verdad es la finalidad de la prueba, aunque aclaran que no es posible, mediante el proceso, establecer la verdad absoluta. Por ejemplo, TARUFFO, Michele: La prueba, cit., pgs. 15-26, sostiene que la solucin de la controversia sobre los hechos se alcanza cuando el tribunal establece la verdad sobre stos. Segn indica, el concepto de verdad judicial puede ser discutido, pero las cosas son bastante claras cuando la verdad de los hechos en disputa se asume como meta del proceso judicial; en tal caso, se tiene justificacin para decir que los tribunales deberan establecer la verdad de los hechos en litigio y que la verdad debera ser determinante
43. 43. 48 En tal caso, ante las conclusiones a que se arribe, quedara siempre la duda de si, con la actividad procesal, se ha alcanzado la verdad de los hechos o si, por el contrario, tan slo se ha logrado persuadir al juzgador. CARNELUTTI critic duramente la idea de dos clases de verdad. En efecto, segn adverta, la verdad es como el agua: o es pura, o no es verdad, aadiendo que si la bsqueda de la verdad material est limitada de tal modo tomando como base los medios de prueba relevantes y admisibles. Por consiguiente, aade, los elementos de prueba se deberan concebir como el medio que puede y debera ser usado para establecer la verdad de los hechos relevantes, es decir, para lograr una de las metas fundamentales de la administracin de justicia. Esta forma de pensar, segn acota, se vincula estrictamente con las teoras del proceso segn las cuales la funcin fundamental del proceso judicial es aplicar la ley a los casos individuales tomando como base criterios objetivos y buscando el inters general de la justicia; si, por el contrario, el objetivo principal del proceso judicial se concibe como la resolucin del conflicto entre partes y la restauracin, por consiguiente, de las relaciones pacficas entre los involucrados, la bsqueda de la verdad queda en un segundo plano, por cuanto no se hace imprescindible para dar solucin al problema, pues la forma como el juez lo resuelva, con tal que lo logre, no importa realmente. Para el procesalista italiano, es evidente que ambas teoras se basan en valores distintos e, incluso, en disputa; sin embargo, por lo menos a nivel terico, el debate puede superarse, por ejemplo, asumiendo que la mejor solucin posible del conflicto ha de basarse en una decisin correcta, la que slo lo puede ser si se funda en un juicio verdadero acerca de los hechos de la causa. Indica el autor que no por el simple hecho de poner fin al problema es posible afirmar que una solucin es la adecuada; en cambio, en el contexto de un Estado de Derecho, una solucin correcta slo se obtiene mediante una decisin legtima, y sta es imposible si no existe una adecuada aplicacin de las normas que regulan el caso, lo que exige una determinacin apropiada y correcta de los hechos. La verdad, a su parecer, no es un objetivo final en s mismo, es simplemente una condicin necesaria para emitir un fallo apropiado, legtimo y justo, pero la verdad que persigue alcanzar el juez, auxilindose de los medios de prueba, no es absoluta, sino relativa. Refiere que la verdad absoluta parece pertenecer ya slo a los campos de la religin y la metafsica, al punto que ni las matemticas o la fsica se consideran capaces de alcanzarla, debiendo tomar en cuenta que en todo contexto de conocimiento cientfico y emprico, incluyendo el de los procesos judiciales, la verdad solo puede ser relativa. En tal sentido, seala que aun ante los esfuerzos por diferenciar la verdad judicial de las verdades ordinarias, normales o extrajudiciales, con base, especialmente, en la existencia de lmites que las normas procesales imponen al juez y a las partes, impidindoles as la bsqueda de la verdad (por ejemplo: las reglas concernientes a la admisibilidad y presentacin de la prueba que no hace posible valerse de cualquier medio para buscar la verdad, la prohibicin del uso de determinados tipos de prueba o la imposibilidad de probar algunos hechos), tales ideas son insostenibles, pues esas normas no obstaculizan la bsqueda de la verdad, sino que regulan las formas en que los hechos pueden ser probados, abarcando ciertas reas limitadas del dominio de la prueba y de la decisin sobre los hechos; adems, los principios del derecho a la prueba y de la libertad probatoria, de creciente importancia en todos los sistemas procesales, exigen que las normas restrictivas de los medios de prueba se reduzcan al mximo. Agrega el autor que los hechos en litigio en el contexto del proceso suelen comprobarse con los mismos medios (testigos, documentos, grabaciones y otros) que se utilizan para alcanzar la verdad en la vida cotidiana, y concluye que no hay diferencia epistmica sustancial entre la verdad judicial y la verdad no judicial. Por su parte, ZUCKERMAN, Adrian A. S.: Justice in crisis: comparative dimensions of civil procedure, en: ZUCKERMAN, Adrian A. S. (ed.): Civ