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Botelho & Botelho Advogados 1

BOTELHO & BOTELHOAdvogados Associados

Luiz Claudio BotelhoOlinda Pires Botelho

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CONTRATOS DE SOFTWARE


INSTITUIÇÃO / LEGISLAÇÃO

- Lei nº. 9.609, de 1998 (Lei nº 7.646, de 1987 (anterior – revogada))

- Lei 9.610, de 1998 – LDA

Art. 2° O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

PROGRAMA DE COMPUTADOR

Art. 1° Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

Nota: poderia ser mais concisa Ex: União Européia – propósito: fazer

computador processar suas funções


DIREITOS AUTORAIS

TANTO A CRIAÇÃO DE UM SOFTWARE QUANTO A CRIAÇÃO DE UMA OBRA INTELECTUAL SÃO OBRAS DE CRIAÇÃO DO ESPÍRITO (CORPUS MYSTHICUM)


DIREITOS AUTORAIS

TANTO O DESENVOLVEDOR DO SOFTWARE QUANTO O CRIADOR DE UMA MÚSICA, POR EXEMPLO, SÃO VERDADEIROS “ARTISTAS” QUE USAM SEU CONHECIMENTO, SUA IMAGINAÇÃO E SEU ESPÍRITO PARA CUMPRIREM A MISSÃO, NO CASO ESPECÍFICO DESENVOLVER UM PROGRAMA DE COMPUTADOR.


DIREITOS AUTORAIS Art. 2° O regime de proteção à propriedade

intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

§ 1° Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.


DIREITOS AUTORAIS

§ 2° Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1° de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

§ 3° A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.


PRAZO DE PROTEÇÃO / REGISTRO

50 ANOS + ANO CORRENTE Direitos Autorais 70 anos

REGISTRO FACULTATIVO – NÃO EXCLUI A PROTEÇÃO


CESSÃO / LOCAÇÃO

SOFTWARE – bem imaterial

Cessão de Direito de Uso Art. 9° O uso de programa de computador no

País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único. Na hipótese de eventual

inexistência do contrato referido no 'caput' deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.


CESSÃO / LOCAÇÃO

SOFTWARE SEMPRE É CEDIDO E NUNCA ALUGADO, TODAVIA, CADA VEZ MAIS IDENTIFICAMOS SOCIEDADES QUE LOCAM SEUS PROGRAMAS. APESAR DE APARENTEMENTE NÃO HAVER DIFERENÇAS, JURIDICAMENTE, ESTAMOS TRATANDO DE INSTITUTOS JURÍDICOS COMPLETAMENTE DISTINTOS


CESSÃO / LOCAÇÃO CONTRATO DE LOCAÇÃO PREVÊ A

TRANSFERÊNCIA DE USUFRUTO(*) POR TEMPO DETERMINADO DE UM BEM MATERIAL. A LOCAÇÃO É REGULADA POR DISPOSITIVOS PRÓPRIOS QUE NÃO SÃO APLICADOS AO LICENCIAMENTO. DA MESMA FORMA, EXISTEM DISPOSITIVOS NA L.S. QUE NÃO TÊM CORRESPONDENTES NA LEGISLAÇÃO DE LOCAÇÃO(*) Direito real de usar coisa alheia

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DIREITOS DO EMPREGADOE DO EMPREGADOR

4° Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

DIREITOS DO EMPREGADOE DO EMPREGADOR

§ 1° (...)

§ 2° Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.


DERIVAÇÕES / UP GRADE

Art. 5° Os direitos sobre as derivações autorizadas pelo titular dos direitos de programa de computador, inclusive sua exploração econômica, pertencerão à pessoa autorizada que as fizer, salvo estipulação contratual em contrário.


GARANTIAS

Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 Art. 7° O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada.


GARANTIAS

Art. 8° Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.


GARANTIAS

Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.


VALIDADE TÉCNICA

Deverá ser fixado no instrumento de contrato o prazo de validade do software.

O prazo fixado deverá ser compatível com o software cedido

Deverá ser fixado dentro de padrões técnicos e ter limitações em função de alteração dos sistemas operacionais e do hardware


CONTRATOS DELICENÇA DE USO

Art. 9° O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.

Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no 'caput' deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.



Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.



§ 1° Serão nulas as cláusulas que: I - limitem a produção, a distribuição ou a

comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;

II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor.



§ 2° O remetente do correspondente valor em moeda estrangeira, em pagamento da remuneração de que se trata, conservará em seu poder, pelo prazo de cinco anos, todos os documentos necessários à comprovação da licitude das remessas e da sua conformidade ao 'caput' deste artigo.



Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros.



Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia


CONTRATOS

Instituto Especial regido pelo Código Civil e pela Lei de Software Lei 9.609/98 Artigos 421 e seguintes do C.C.B.


CONTRATOS

Princípio da Lealdade Princípio da boa fé objetiva


CONTRATOS

Desenvolvimento por encomenda Obrigação de fazer

Software de prateleira Obrigação de dar

Fato gerador do ISS?


CONTRATOS

2 pessoas no mínimo (pode ter múltiplas pessoas)

Sempre escrito (admite-se tácito – não aconselhável – vd. art. 9º)

“resolvem”: ato bilateral / multilateral / acordo / fazer ou deixar de fazer / doar / comprar e vender / prestar um serviço / qualquer coisa possível determinável e lícita


CONTRATOS

É um exercício da previsão do futuro, o que pode não ocorrer – tem que se pensar com pessimismo para se prever soluções.

Carece ser visto juridicamente, já que outorga deveres e obrigações para as partes, esclarece expressões e situações.


CONTRATOS

Produz efeitos de caráter judídico-legal

Afeta o patrimônio das partes Prevê sanções

Multas por infração contratual Multas, juros e correção monetária pelo

inadimplemento Paralisação dos serviços


CONTRATOS

Deve ser elaborado de forma clara e com precisão, em especial no que tange a parte técnica

Deve possuir, quando for o caso, cronograma


CONTRATOS

Ser redigido na língua portuguesa Ser passado por tradutor juramentado Ser elaborado em 2 línguas

colunado ou 2 instrumentos ter previsão para em caso de dúvidas a

língua que deve prevalecer Poderá o adquirente solicitar que seja só

em outra língua (manual de instruções), neste caso não haverá ofensa ao art. 31 do CDC (L. 8078/90)


CONTRATOS

Ter assinatura de testemunhas Nome / CPF


CONTRATOS

TÍTULO DE CRÉDITO EXTRAJUDICIAL Nota Fiscal Fatura Execução imediata

Ação monitória Para reconhecimento do crédito


CONTRATOS

Teoria da Declaração e da Autonomia de Vontade Lei entre as partes acordantes Só pode ser revogado por acordo das

partes

Princípio da Força Obrigatória _ Pacto Sunt Servanda


CONTRATOS

Teoria da Imprevisão / Evicção Perda de coisa ou de bem por decisão

judicial – 3º interessado

Fim do Contrato (de qualquer forma)


CONTRATOS

RESCISÃO POR JUSTA CAUSA Alimentação de informações de forma

insuficiente Exigências não prescritas no contrato Perigo manifesto, inclusive moral



OBRIGAÇÃO DE MEIO?

OBRIGAÇÃO DE FIM?



RESPONSABILIDADE CIVIL



Contrato especial (discussão cláusula a cláusula) Deve ser o mais claro possível, já que

em eventual demanda judicial provavelmente será necessário intervenção de perito técnico



Cessão ou Licença de Uso (i) Especial (discussão cláusula a

cláusula) (ii) De Adesão “A” (pré-impresso na

embalagem ou quando se abre o software)

(iii) De Adesão “B” (simplificado, não admite alterações – le, preenche e assina)



Cessão ou Licença de Uso De Adesão “C” (aquisição de software

por internet) Especial Parcial (partes indiscutíveis e

partes discutíveis)



CONTRATOS DE ADESÃO Devem possuir cláusula expressa que é

aceito. “antes de abrir / utilizar este software leia

atentamente ... Se discordar não abra / utilize...



SOFTWARE DE PRATELEIRA OU SOFTWARE PRODUTO Licenciado como se “mercadoria” fosse Regra geral de fácil instalação e

acompanhado de seus manuais Utilização com limitações,

independente da forma de aquisição



SOFTWARE DE PRATELEIRA CUSTOMIZADO É àquele adaptado a realidade de cada

adquirente, sem contudo tratar-se de um software desenvolvido por encomenda



CONTRATOS DE “MANUTENÇÃO” DE SOFTWARE Preventiva? Corretiva?

Software gera manutenção? Ou atualizações?

Contrato de manutenção é feito para gerar upgrades ou não?

“bugs” de software não deveriam ser garantia técnica, pelo prazo de validade do software?



Art. 8° Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.



Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros



CONTRATOS DE “MANUTENÇÃO” DE SOFTWARE Contratos que carecem de atualização

permanente (legislação; fiscais etc.) Obrigatório conter indicação da região

aplicável (ex: ICMS) “Manutenção” ou atualização? Migração para novas versões

Não obrigatório, todavia perderá o direito a manutenção



CONTRATOS DE “MANUTENÇÃO” DE SOFTWARE Perda de banco de dados (não falha do

software) Recuperação de dados Serviço extra ou “manutenção”?



DESENVOLVIMENTO POR ENCOMENDA Identificação das necessidades do

contratante Consultoria ou Assessoria independente

ou parte integrante do software que será desenvolvido (1 ou 2 contratos)

Desenho do Software que será desenvolvido

Cronograma de desenvolvimento



Desenvolvimento por Encomenda - Partes - Objeto - Prazo - Valor - Forma de pagamento (por medição –

conforme cronograma?)



- Código Fonte - Garantias - Prazo de validade técnica do software - Penalidades - Sigilo - Equilíbrio contratual



Desenvolvimento por Encomenda - Proteção dos direitos do autor

(violação) - Suporte Técnico - Cópia de Segurança - Direito de Propriedade - Prazo de Duração - Rescisão - Divulgação na lista de cliente



Desenvolvimento por Encomenda - Manuais de utilização do software - Manuais de desenvolvimento do

software (mapeamento) - Manuais de treinamento - Foro de eleição - Assinaturas de capaz - Assinatura de Testemunhas



TRANSMISSÃO TOTAL DA PROPRIEDADE – ENTREGA DO CÓDIGO FONTE Usuário torna-se independente pode

realizar sua própria manutenção, descompilar, alterar, gerar outras variações, customizá-lo, licenciar a terceiros etc.

Ou seja, ao contratante pertence o software



Uso de uma cópia em linguagem objeto CPU hospedeira Não pode ser alterado Não pode ser cedido Não pode ter cópias (salvo de segurança)

Licença por máquina Utilização não exclusiva Proibido utilizar para fins diferentes



LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE Falhas após a garantia Má operação não atribuída a falha do

software Alterações não autorizadas Problemas de hardware Outros – estando descrito Negligência, imperícia ou imprudência



DECISÕES TOMADAS COM BASE NAS INFORMAÇÕES DO SOFTWARE Software de medicina (gera dados –

quem decide é o profissional de medicina – isento de responsabilidade)

Software de impostos (gera informações precisas – responsabilidade total)

Software Contábil (gera informações precisas e não – (cada caso é um caso)



BOTELHO & BOTELHOAdvogados Associados

Palestrante: Luiz Claudio Botelho

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