Upphandlingar och nerköp Om lagstadgad social dumpning i byggnadsbranschen

Christer Thörnqvist & Charles Woolfson

2

3

Upphandlingar och nerköp

Om lagstadgad social dumpning i byggnadsbranschen

Christer Thörnqvist & Charles Woolfson

Tankeverksamheten inom Arbetarrörelsen i Göteborg

4

Christer Thörnqvist och Charles Woolfson är knutna till REMESO (Institute for Research on Migration, Ethnicity and Society) Linköpings universitet, Campus Norrköping Holmentorget 10 601 74 Norrköping

Kontakt: christer.thornqvist@liu.se Författarna svarar själva för framlagda uppfattningar och slutsatser i Tankeverksamhetens skrifter. Ansvarig utgivare: Ann-Sofie Hermansson www.tankeverksamheten.se redaktion@tankeverksamheten.se ISBN 978-91-87077-14-2 Göteborg 2012

5

Upphandlingar och nerköp

Om lagstadgad social dumpning i byggnadsbranschen1

1. Inledning

Ingen händelse på svensk arbetsmarknad har under senare år väckt sådan uppmärksamhet internationellt som den sk Laval- eller Vaxholms-konflikten. Byggnadsarbetareförbundets blockad mot en skolrenovering i Vaxholm ledde till en femårig juridisk process både i Sverige och i EU som slutade i ett svårt nederlag för fackföreningssidan. Mer om detta nedan. Laval-fallet var egent-ligen inte unikt, utan det sista i en rad domar i EG-domstolen som Viking, Rüffert och Luxemburg.2 För många inom internationell – och svensk – fack-föreningsrörelse sågs dock Laval som sista spiken i den kista där rätten att försvara arbetsförhållanden och löner mot underbudskonkurrens begravdes. Detta eftersom EU-/EG-domstolen nu definitivt slog fast att friheten för leverantörer och underleverantörer av tjänster att röra sig fritt inom unio-nen, med andra ord rätten till fri rörlighet för människor, arbete och kapital inom EU, vägde tyngre än EU:s ”sociala dimension” och därmed rätten att försvara sig mot sk social dumpning genom fackliga stridsåtgärder, trots att rätten att strejka är en fundamental rättighet enligt EU:s stadgar.3

Arbetslivsforskare från olika discipliner har diskuterat såväl de juridiska som de praktiska konsekvenserna av Laval-fallet. Vårt bidrag till denna debatt är

1 Denna rapport är en omarbetad och anpassad version av en tidigare artikel: Thörnqvist, C. & Woolfson, C. (2012) ”When tender turns tough: Posted workers and the tendering regime in the Swedish construction industry” i tidskriften Construction Management and Economics, och publiceras här med vänligt tillstånd av Taylor & Francis Ltd. Forskningen har delvis finansierats genom bidrag från Svenska Institutets Visby-program till vårt pågående projekt ”East-West labour migration, industrial relations and labour standards in a Swedish-Baltic context”. 2 EG-domstolen bytte den 1/12 år 2009 namn till EU-domstolen. 3 Diamond Ashiagbor (2009),”Collective labor rights and the European social model”, Law and Ethics of Human Rights, vol3(2); Christer Thörnqvist & Charles Woolfson (2011), ”Dog den svenska modellen i Vaxholm? Laval-målet och den svenska arbetsmarknaden”, Arbetsmarknad & arbetsliv, vol 17(3).

6

att tillföra en aspekt som – märkligt nog – saknats i diskussionen, nämligen upphandlingssystemets roll.4 Hela Laval-konflikten började trots allt med protester mot Vaxholms kommuns upphandling av renoveringen av en skola. Vi anser att frågan har en relevans långt utanför byggsektorn, men att den blir extra tydlig där, eftersom stat, landsting och kommuner hör till de större byggföretagens absolut viktigaste kunder, eftersom de är kunder som kan beställa infrastrukturella bygg- och anläggningsprojekt i en helt annan omfattning än vad privata entreprenörer kan. Den tes vi driver i den här rapporten är att upphandlingssystemets rigiditet är ett hot mot både löner och – framför allt – arbetsförhållanden. Då Laval-domen fortfarande ligger tämligen nära i tiden när detta skrivs måste dock våra slutsatser ses som något preliminära, och snarast som utgångspunkter för kommande forskning och debatt.5 Det behövs fler empiriska fall att studera för att slutgiltigt underbygga eller avfärda vår tes.

I nästa kapitel rekapitulerar vi kort de viktigaste skeendena i Laval-konflikten. Det följande kapitlet beskriver huvuddragen i upphandlings-systemet, varefter vi diskuterar kopplingen mellan systemet och svenska företags personalpolitik/Human Resource Management. Det material vi bygger på kommer främst från ett nyligen avslutat forskningsprojekt om utstationerade arbetares villkor i olika hörn av Europa men vi har även ”lånat” resultat från tidigare forskning.6

2. Laval-konflikten i korthet

2.1. Bakgrunden

Genom den stora uppmärksamhet Laval-fallet fick i media under de fem år det pågick är mycket redan känt för många läsare och vi ska därför här bara

4 Se exempelvis Charles Woolfson & Jeff Sommers (2006),”Labour mobility in construction: European implications of the Latvian Laval un Partneri dispute with Swedish labour”, European Journal of Industrial Relations, vol12 (1); A.C.L. Davies (2008),”One step forward, two steps back? The Viking and Laval cases in the ECJ”, Industrial Law Journal, vol37(2); Ronnie Eklund (2008),”A Swedish perspective on Laval”, Comparative Labor Law and Policy Journal, vol29(4); Jonas Malmberg & Tore Sigeman (2008),”Industrial actions and EU economic freedoms: The autonomous collective bargaining model curtailed by the European Court of Justice”, Common Market Law Review, vol45(4); Séverine Picard (2008), ”Collective action vs freemovement: The Laval and Viking cases”, Transfer, vol 14(1); Jon-Erik Dølvik & Jelle Visser (2009),”Free movement, equal treatment and workers’ rights: Can the European Union solve its trilemma of fundamental principles?”, Industrial Relations Journal, vol40(6); Claire Kilpatrick (2009),”Laval’s regulatory conundrum: collective standard-setting and the Court’s new approach to posted workers”, European Law Review, vol34(6). 5 EG-domstolens avgörande kom i december år 2007 och den svenska arbetsdomstolens slutgiltiga dom nästan på dagen två år senare. 6 Regulation and Enforcement of Posted Workers Employment Rights (PostER) VP/2010/011/0029, koordinerat av Working Lives Research Institute, London Metropolitan University och med deltagande forskare från fem länder.

7

återberätta de viktigaste dragen och händelserna för att den efterföljande framställningen ska bli lättare att följa. Allt började i juni år 2004, när det lettiska byggföretaget Laval un Partneri via sitt dotterföretag L & P Baltic Bygg vann en upphandling om en renovering av en skolbyggnad i Vaxholm. Arbetet utfördes av lettiska byggnadsarbetare som ”utstationerats” till Sverige och därför fortfarande hade sitt anställningskontrakt hos det lettiska företaget.7 Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Byggnads, ställde därför krav på att Laval skulle teckna ett svenskt kollektivavtal för att garantera att de lettiska arbetarna fick samma löner och arbetsvillkor som svenska byggnadsarbetare vid svenskägda företag. Trots flera månaders förhand-lingar kunde inte Byggnads och Laval komma överens, vilket ledde till att Byggnads utlyste en blockad mot arbetsplatsen från den 2 november år 2004. En månad senare följdes denna av en sympatiblockad från Svenska Elektri-kerförbundet, samtidigt som Byggnads utvidgade konfliktåtgärden till att gälla alla arbetsplatser i Stockholmsområdet där Laval var närvarande.

Motaktionen från företagets sida blev att försöka få blockaderna ogiltigför-klarade av Arbetsdomstolen, AD. Ansökan lämnades in till AD den 7 decem-ber, men avslogs. Det fanns inget i svensk rättstillämpning som hindrade sådana aktioner, menade domstolen. Men kampen var ändå inte förlorad för Laval. I april år 2005 beslöt AD att skicka fallet vidare till EG-domstolen för att få klarhet i om stridsåtgärden bröt mot fördrag eller lagstiftning från EU, vilket Laval hävdat i sin anmälan. Speciellt var det eventuella brott mot artiklarna 12 (om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet) och 49 (om inskränkningar i friheten att tillhandahålla service inom unionen) i EU-fördraget som skulle sättas under lupp. Laval hade också hänfört till en artikel i EU:s utstationeringsdirektiv som enligt företaget visade att varje medlemsstat var tvungen att se till att miniminivåer för arbetsersättning fanns i den nationella lagstiftningen eller generellt applicerbara kollektiv-avtal för att även gälla utstationerade arbetare.8 Eftersom Sverige inte hade sådana avtal som omfattade alla arbetstagare i en bransch (erga omnes på juridiska) och inte heller lagstiftade minimilöner ansåg sig företaget inte ha någon skyldighet att betala högre löner än vad man kom överens om med enskilda arbetare eller vad de lettiska kollektivavtalen föreskrev. Laval hade slutit två kollektivavtal med det lettiska byggnadsarbetareförbundet, LCA, men inte förrän förhandlingarna med svenska Byggnads pågått en tid. Det första av dessa hade dessutom bara gällt anställda som redan var medlem-mar i LCA. För svensk fackföreningsrörelse var kärnfrågan om svenska kollektivavtal och svensk förhandlingsrätt längre skulle kunna förhindra social dumpning eller ej.

7 En utstationerad arbetare är enligt EU-direktiv en person som skickas till ett annat land av sin arbetsgivare för att arbeta där under en begränsad tid. Se ”Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster”. 8 96/71/EG, artikel 3.1.C.

8

2.2. Utfallet

Den 23 maj år 2007 lämnade Generaladvokat Paolo Mengozzi ett förhandsut-låtande i målet.9 Mengozzi förklarade att även om en medlemsstat inte hade regler för att ge kollektivavtal universell giltighet, förbjöd inte artikel 49 fack-föreningars stridsåtgärder för att få utländska säljare av tjänster att accep-tera samma lönenivå som i motsvarande bransch i mottagarlandet. Förutsätt-ningen var dock att åtgärden motiverades av ett allmänintresse, t ex att hind-ra social dumpning, och dessutom att den inte var ”oproportionerlig”. Inom fackföreningsrörelsen sågs yttrandet som en signal om seger i den fortsatta rättsprocessen. Svenskt Näringsliv, SN, var av förklarliga skäl mindre nöjda. SN hade bekostat hela rättsprocessen för Laval un Partneri och hade förvän-tat sig bättre utdelning på denna investering än att allt skulle bero på en definition av ”proportionalitet” i stridsåtgärder, en definition som dessutom skulle bestämmas av AD.10

Efter Mengozzis utlåtande fick arbetsgivare och fack dock ge sig till tåls i ett och ett halvt år i väntan på EG-domstolens slutgiltiga beslut. När detta väl kom, den 18 december år 2007, var rollerna ombytta. Tvärtemot Mengozzis åsikt menade EG-domstolen att blockaden visst brutit mot friheten att tillhandahålla tjänster inom EU. Domstolen höll med om Mengozzis tolkning att stridsåtgärder kunde vara berättigade för att försvara inhemska arbetare mot social dumpning, dvs ett försvar av ”allmänna intressen”. Under sådana omständigheter kunde det vara rimligt att kräva att enskilda länders regler för minimilön respekterades, menade domstolen. Det som trots detta avgjorde målet till Lavals fördel var att det bedömdes hopplöst för företaget att sätta sig in i vad som faktiskt gällde på den svenska arbetsmarknaden. Det slogs också fast att fackliga organisationer inte fick försöka tvinga företag från andra EU-länder att förhandla om bättre löner för utstationerade arbetare än värdlandets lagstiftning krävde. Då det inte fanns någon lagstiftad minimilön i Sverige gällde kollektivavtalens minimilöner som den enda norm ett företag med giltigt utländskt kollektivavtal behövde följa.11

Europadomstolen kan inte fälla domar i nationella mål, bara ge rekommen-dationer och riktlinjer för hur de bör agera för att överensstämma med EU:s intentioner. Följaktligen gick Laval-målet efter EU-domstolens utlåtande tillbaka till svenska Arbetsdomstolen. Efter en väntan i ytterligare två år föll AD:s dom den 2 december år 2009, paradoxalt nog dagen efter att EU:s Lissa-bon-fördrag och Rättighetsstadga trätt i kraft. Med rösterna fyra mot tre fann AD att blockaden brutit mot fundamentala EU-friheter, genom att syfta till att hindra Laval från att erbjuda tjänster med utstationerade arbetare. Byggnads och Elektrikerförbundet dömdes att betala 2,63 miljoner kronor tillsammans

9 Generaladvokaten är den högre tjänsteman i EG-/EU-domstolen som avger förslag till yttrande. Denne ska vara fullständigt neutral och inte bunden till någon av parterna i målet. 10 Thörnqvist & Woolfson (2011) s 13-14. 11 Thörnqvist & Woolfson (2011) s 14-15.

9

i skadestånd, varav 2,13 miljoner skulle täcka Lavals juridiska kostnader. Återstående 550 000 var ett generellt skadestånd, fördelat på Byggnads (200000 kronor), Byggnads Stockholmsavdelning (200 000 kronor) och Elektrikerförbundet (150 000 kronor). Däremot avslog AD Lavals yrkande på ekonomiskt skadestånd. Enskilda arbetstagare skyddas från skadestånd av Medbestämmandelagen så länge konfliktåtgärden inte är illegal, och även om konflikten med Laval bröt mot EU-principer var den inte ”vild” då den var fackligt sanktionerad. Inga enskilda individer kunde därför dömas till skade-stånd. Tre ledamöter av AD reserverade sig mot domen, men bara mot stor-leken på skadeståndet. Även om fackföreningsrörelsen såg domstolens utslag som orättvist ifrågasattes aldrig själva domen. Den ende som såg några juridiska frågetecken var Kurt Junesjö, pensionerad jurist tidigare knuten till LO som kommenterar arbetsmarknadsfrågor på sin hemsida. Junesjö menade att ordföranden i AD, Inga Åkerlund, inte var alls så neutral som kunde krävas. Tvärtom hade hon fällt utslag som gick den fackliga sidan emot i 90 procent av alla mål hon varit involverad i. Men då AD:s domar inte kan överklagas har processen ändå inte kunnat gå vidare.12

2.3. Följderna

Domen var ett nederlag för både Byggnads specifikt och den svenska fackföreningsrörelsen i gemen. Men betydelsen stannade inte vid Sveriges gränser. I hela EU såg fackföreningarna med stigande rädsla på hur den sk sociala dimensionen hotades av Laval-målets följder. När EU utvidgades 1 maj år 2004 ökade också migrationen inom unionen, framför allt från de nya till de gamla medlemsländerna. Två år senare meddelade den Europeiska kommissionen att även om migrationen från de tre baltiska länderna och Polen var avsevärt högre än från andra medlemsstater, så var det osannolikt att detta skulle leda till några varaktiga påfrestningar på de mottagande ländernas arbetsmarknadssystem.13 Efter år 2009 kan vi se att kommissio-nen hade fel. Oavsett vad man tycker om utgången av Laval-målet, så är det uppenbart att det ledde till ”varaktiga påfrestningar” på svensk arbets-marknad. Ur de båda domstolarnas perspektiv, att skydda den fria rörlig-heten inom EU, var givetvis domen ett steg i rätt riktning, ett prejudikat som klargjorde viktiga gränsdragningar. Juristen och arbetsmarknadsforskaren Roger Blanpain ställde efter domen den retoriska frågan: ”var stridsåtgärden, dvs bojkotten av Laval av svenska fackföreningar förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster?” och svarade själv att ”domstolen sade nej, och det var rätt”.14

12Thörnqvist & Woolfson (2011) s 19. 13European Commission (2006), Employment in Europe, Brussels, s 17. 14I original: ”Was the industrial action, namely the boycott of Laval by the Swedish unions compatible with freedom of services? The Court said no, and rightly so”. Roger Blanpain (2009), ”General comments: Laval and Viking: who pays the price?”, i Roger Blanpain & Andrzej Marian Swiatkowski (red) The Laval and Viking Cases: Freedom of Services and Establishment v. Industrial Conflict in the European Economic Area and Russia, Kluwer International, The Hague, s xxii.

10

För de flesta var detta inte kontroversiellt ur ett strikt juridiskt perspektiv: skyddet för den fria rörligheten var överordnad skyddet för acceptabla löner och arbetsvillkor. Blainpains retoriska fråga och svaret på den leder dock till följdfrågan hur ”fri” rörligheten är i realiteten. Det är sant att konkurrensen hårdnat inom servicenäringarna när de nationella marknaderna inom EU öppnats för fler aktörer.15 Men hur skulle Blanpain och hans efterföljare, så vänligt inställda till ”fri” konkurrens och ”fri” rörlighet i alla dess former, se på Sverige efter Laval? Till att börja med utgör de arbetare som kan definie-ras som ”utstationerade” bara en bråkdel av den totala arbetsmigrationen i EU. Skenbart ser utstationeringsdirektivet ut att täcka de flesta utländska EU-medborgare som arbetar i Sverige och skydda vissa grundläggande rättig-heter för dem, men i verkligheten är anställningsförhållanden inte alltid juridiskt kontrollerbara. Fackföreningarna har numera ganska god koll på det tidigare stora problemet med ”falskt egenföretagande”, dvs att företag anlitar personer som är helt beroende av dem, men som för att få kontrakt måste stå som egenföretagare med F-skattsedel istället för att formellt anställas. Men i takt med att detta problem blivit mer hanterbart har istället problemet med dubbla anställningskontrakt vuxit, dvs att de anställda, ofta utstationerade anställda, har ett kontrakt att visa upp i Sverige för att blidka svenska fack-föreningar och myndigheter, men ett annat kontrakt i hemlandet med betydligt sämre villkor. Eftersom en mycket stor del av dem som kommer från andra EU-länder och sk tredjeländer anställs via bemanningsföretag finns även ett växande problem med att granska underleverantörer.16

Detta är dock problem med ”fri” rörlighet från de arbetandes synpunkt, och det var inte det EG-domstolen främst skulle ta hänsyn till. Vi måste därför även granska hur fri den fria rörligheten fungerar ur företagens perspektiv och vilka följder det får för konkurrensen på svensk arbetsmarknad. Ofta är de företag som använder utstationerade arbetare spridda över många, små arbetsplatser i service, städ- och restaurangbranscherna. Men byggbransch-en, där Vaxholmskonflikten ägde rum, är annorlunda. Här är det fortfarande stora, infrastrukturella projekt som dominerar med staten eller kommunerna som köpare av tjänsten. Det hävdas också att byggbranschen är den bransch där internationaliseringen gått längst inom EU och där företagen lyckats bäst med att undvika nationell arbetsmarknadsreglering och lagstiftning.17 Sam-tidigt har den svenska modellen framställts som det arbetsmarknadssystem som skulle ha störst motståndskraft mot social dumpning i byggindustrin.18

15 Pernilla Andersson, Joona & Eskil Wadensjö (2010), Rekrytering av utländsk arbetskraft: Invandrares arbetsmiljö och anknytning till arbetsmarknaden i Sverige, SOFI & SULCIS, Stockholm (http://bit.ly/smgEKj) s 22-26. 16 Annette Thörnquist (2011), ”False self-employment: A topical but old labour market problem”, i Annette Thörnqvist & Åsa-Karin Engstrand (red) Precarious Employment in Perspective: Old and New Challenges to Working Conditions in Sweden, Peter Lang, Brussels. 17Nathan Lillie & Ian Greer (2007),”Industrial relations, migration, and neoliberal politics: The case of the European construction sector”, Politics and Society, vol35 (4). 18 R MacKenzie, C Forde, A Robinson, H Cook, B Eriksson, P Larsson& A Bergman (2010),”Contingent work in the UK and Sweden: Evidence from the construction industry”, Industrial Relations Journal, vol41(6).

11

Eftersom en överväldigande majoritet av alla stora, infrastrukturella projekt inom EU fortfarande finansieras offentligt finns överallt någon form av regelverk för sk upphandlingar. Vår tes i den fortsatta framställningen är att detta kan kopplas till risken för social dumpning och att den risken ökat i och med Laval-domen. Detta har diskuterats inom den svenska fackliga rörelsen, men inte egentligen utretts och inte heller tagits upp av forskare. Nästa kapitel är därför ägnat åt att kort beskriva de viktigaste delarna av den svenska upphandlingsregleringen.

3. Hur upphandlingar går till och varför

3.1. Det internationella perspektivet

Under det senaste kvartsseklet har de europeiska länderna genomgått en privatisering och liberalisering av offentlig verksamhet utan dess like tidigare i historien. Den verksamhet som inte sålts ut till privata intressenter har blivit ”konkurrensutsatt”, genom att sk skyddade marknader öppnats, och tidigare affärsdrivande verk ska vinstmaximera, inte ”gå runt”.19 Vill man finna en startpunkt för denna utveckling bör den sökas i de marknadsliberala strömningar som började tidigt på 1980-talet i Thatchers Storbritannien och Reagans USA, och som i mitten av 1990-talet spridit sig över hela jordklotet. Ideologin har fått många namn, även om nyliberalism har ersatt monetarism som den vanligaste benämningen i både forskning och politisk debatt. Andra namn är thatcherism (Storbritannien), reaganism (USA), ekonomisk rationa-lism (Australien och Nya Zeeland) eller Washington consensus (utvecklings-länder). Gemensamt för benämningarna är att de – åtminstone i forskar-världen – numera främst används av ”motståndare”, eller icke frälsta, som behöver begrepp för att analysera fenomen som privatiseringsvågor och liberalisering av marknader. Förespråkarna själva ser sig inte som bärare av en ideologi, utan som förespråkare för politiskt och ekonomiskt neutralt sunt förnuft.20 Samtidigt finns en kärna, må vara ideologisk eller ”förnuftsbaserad”, som förenat och fortfarande förenar förespråkarna, nämligen att komplexa samhällsproblem kan och ska lösas genom att ”släppa marknadskrafterna fria”.21

Utvecklingen gynnades av EU genom skapandet av den inre marknaden. Kriterier för en så långt som möjligt gemensam finanspolitik skrevs in i Maastricht-fördraget i november 1993, vilket bl a innebar att medlems-staterna skulle dra ner på offentliga utgifter och minska sina underskott och

19 Christoph Hermann & Jörg Flecker [red] (2012), Privatization of Public Services: Impacts for Employment, Working Conditions, and Service Quality in Europe, Routledge, London. 20 John Quiggin (2010), Zombie Economics: How the Dead Still Walk Among Us, Princeton University Press, s 3. 21 Se tex Narcis Serra& Joseph E Stiglitz [red] (2008), The Washington Consensus Reconsidered: Towards a New Global Governance, Oxford University Press.

12

skulder, t ex genom att sälja ut offentlig verksamhet.22 En idag ytterst viktig utlöpare av de grundläggande bestämmelserna i Maastricht-fördraget är därför Direktiv 2004/18/EG om regleringar av offentlig upphandling av ”byggentreprenader, varor och tjänster” och Direktiv 2004/17/EG, det sk försörjningsdirektivet, som reglerar upphandling av vatten- och energi-försörjning, transporter och posttjänster.23 Syftet från EU:s sida med dessa direktiv var att undvika favorisering av vissa entreprenörer, framför allt på nationella eller regionala grunder. Upphandlingar ska ske så öppet som möjligt och vara överskådligt för såväl direkt inblandade som utomstående. Direktiven finns inskrivna i svensk lagstiftning och styr därmed vilka kri-terier offentliga myndigheter ska följa vid upphandlingar. Kärnan i lag-stiftningen är fri konkurrens och frågor om social eller miljömässig påverkan är underordnade.

3.2. Upphandlingar i Sverige

I byggbranschen har majoriteten av de största aktörerna alltid varit privat-ägda företag, men sektorn har ändå påverkats i hög grad av liberaliserings- och privatiseringsvågen. Detta eftersom de största köparna av bygg- och anläggningstjänster varit och är offentliga, t ex när staten bygger vägar, landstingen bygger sjukhus eller kommuner renoverar skolor. I många situa-tioner har en offentlig myndighet monopsoni, alltså är den enda tänkbara kunden.24 Framför allt stora infrastrukturella projekt beställs enbart av myndigheter i stat och kommun. I takt med att skyddade marknader öppnats har därför behovet av alltmer detaljerad reglering av upphandlingar växt. Bland alla privata intressenter som konkurrerar om ett projekt ska den offentliga myndighet som bekostar projektet se till att de verkliga köparna, skattebetalarna, får största möjliga valuta för pengarna. Detta har i allmänhet lett till att billigaste bud vunnit, utan större hänsyn till skillnader i kvalitet eller socialt ansvar. Det svenska upphandlingssystemet kan med fog sägas vara ett av de mest prisfokuserade, och därmed rigida, i EU.25 Regleringen är därför värd en närmare beskrivning i ljuset av Laval-målet och dess rättsliga följder.

22 Mark Kleinman (2002), A European Welfare State? European Union Social Policy in Context, Palgrave, Basingstoke, s 149-51. 23 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster; samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 24 Monopsoni är motpolen till monopol, dvs om monopol uppstår när det bara finns en säljare, så uppstår monopsoni när det bara finns en möjlig köpare av en vara eller en tjänst. 25 Jörg Flecker & Christer Thörnqvist (2012),”Outsourcing, competitive tendering and changing working conditions in local public transport”, i Christoph Hermann & Jörg Flecker (red) Privatization of Public Services: Impacts for Employment, Working Conditions, and Service Quality in Europe, Routledge, London.

13

Fram till 1980-talets mitt gav regionala och lokala myndigheter uppdrag till företag utifrån ett uppskattat behov av service av redan befintlig infrastruktur. De första tecknen på en starkare reglering av upphandlingarna kom år 1985, då kommuner fick rätten att lägga ut uppdrag på entreprenad som olika privata intressenter kunde lägga bud på. Valet av entreprenör fick dock fortfarande inte ske helt utifrån ”vinstmaximerande” principer. En grundregel var istället att den som lade det lägsta bud som samtidigt fyllde vissa grundläggande kvalitetskriterier skulle tilldelas projektet. Detta gällde alla branscher där en myndighet hade en monopson ställning.26 Regleringen tog ett steg till år 1992, med Lagen om upphandlingar vilken preciserades fem år senare.27 Denna lag upphörde formellt att gälla från 1 januari år 2008 för att bättre anpassa svensk lagstiftning till EU-direktiv på området.28

Den lagstiftning som gäller idag är alltså från årsskiftet 2007-08, även om den preciserats senare på vissa områden, t ex sådana upphandlingar som kan ha säkerhetspolitisk betydelse. Laval un Partneri vann upphandlingen om skolrenoveringen i Vaxholm före den senaste EU-anpassningen och förbehållen för att tilldelas ett uppdrag har blivit fler. Men på de viktigaste punkterna säger lagstiftningen samma sak som vid tiden för upphandlingen i Vaxholm. Ett tillägg från år 2010 säger att ”[u]pphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta”. Både ”bör beakta” och ”upphandlingens art” är vaga uttryck i jämförelse med hur de ekonomiska premisserna formuleras. Fortfarande gäller att det ”ekonomiskt mest fördelaktiga” budet ska få uppdraget, dvs billigaste anbud vinner, vilket inte kan misstolkas. Fyller anbudsgivarna samma kvalitetskrav ska det billigaste budet vinna, så länge budet inte direkt bryter mot grundläggande principer för miljöpåverkan eller arbetsförhållanden.

Upphandlingar måste vidare annonseras så att alla eventuella intressenter ska ha samma möjlighet att lämna in anbud. Till skillnad från arbetsrätten är lagen om upphandlingar inte semidispositiv, dvs fackföreningar kan inte påverka utfallet via kollektivavtal. Den upphandlande myndigheten kan avslå anbud som är för låga för att verka rimliga, eller avslå på ”objektiva grunder”, som att kostnadsberäkningar eller tekniska lösningar verkar alltför orimliga. En sak är också helt klar: reglerna för anbudsförfarande och upphandlingar är så detaljerade att det knappast finns något utrymme för den entreprenör som vinner att öka sin vinstmarginal när projektet väl satt igång. Det enda sättet är att skära kostnader, eftersom man inte kan få in mer pengar än man begärt i anbudet. Följaktligen har tidigare studier av andra branscher, både i

26 Jesper Hamark& Christer Thörnqvist (2008), Local Public Transport Case Study Sweden, PIQUE Research Report, Forba, Vienna, s 5. 27 Lag (1992:1528) om offentlig upphandling och Lag (1997:1068) om ändring i lagen om offentlig upphandling. 28 Lag (2007:1093) om upphävande av lagen om offentlig upphandling och Lag (2007:1091) om offentlig upphandling &Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

14

Sverige och i EU, visat att eventuella ekonomiska vinster för skattebetalarna har bekostats av sämre anställnings- och arbetsförhållanden för de anställda som utfört uppdragen.29

4. Upphandlingar och Human Resource Management (HRM)

I diskussionen av Laval-målet och huruvida det leder till orimlig lönedump-ning eller inte har man ofta bortsett från ett viktigt faktum: Vaxholms kom-mun hade inte mycket att välja på! Så snart man funnit att Laval lagt det ekonomiskt mest fördelaktiga budet var kommunen skyldig enligt lag att välja detta. Lönerna för byggnadsarbetare i Lettland är inte jämförbara med de svenska, men är fullt tillräckliga för att garantera en hyfsad levnadsstan-dard där. Däremot räcker de inte på långa vägar till att försörja sig på om man lever med ett svenskt kostnadsläge på varor och hyror. Lavals viktigaste konkurrensfördel var därför att arbetarna förväntade sig att åka tillbaka till Lettland när uppdraget i Vaxholm var avslutat, och gärna jobbade för löner i ett ”mellanläge”, dvs lägre än ett svenskt genomsnitt, men fortfarande högre än de lettiska. Företag med anställda som levde och förväntades fortsätta leva i Sverige hade därför ingen egentlig chans att konkurrera; lönekost-naden är en alltför stor del av de totala kostnaderna i ett byggprojekt. Ur Byggnads synvinkel kunde upphandlingen i Vaxholm bli ett prejudikat på att lönedumpning var helt ok om inget gjordes, och en stridsåtgärd av något slag var därför en nödvändig markering. När EG-domstolen förklarade blockaden ogiltig var det därför inte bara ett slag mot svenska fackföreningars syn på kollektivavtalssystemet: det var också ett tyst godkännande av att lagen om upphandlingar i praktiken gjorde det omöjligt för företag med svenska kollektivavtal och svenska löner att konkurrera med entreprenörer från EU:s låglöneländer.

4.1. Östutvidgningen och social dumpning

Eftersom EU:s regelverk numera är en nödvändig ram för både kollektivavtal och upphandlingar kan det här vara värt att göra en kortare utvikning. Debatten om social dumpning inom EU tog fart i samband med östutvidg-

29 Monica Andersson Bäck, Jesper Hamark & Christer Thörnqvist (2011), ”Conséquences sociales des processus de ’marchéisation’dans le secteur électrique et les services postaux suédois”, i Solène Hazouard, René Lassere & Henrik Uterwedde (red) Relations sociales dans les services d’intérêt général: Une comparaison France–Allemagne, Cirac, Cergy Pontoise ; Christer Thörnqvist (2008),”Marketisation in Swedish electricity and postal services”, i Maarten Keune, Janine Leschke & Andrew Watt (red) Privatisation and Liberalisation of Public Services in Europe: An Analysis of Economic and Labour Market Impacts, ETUI-REHS, Brussels; Hermann & Flecker [red] (2012).

15

ningen i maj år 2004, då flera låglöneländer valdes in i unionen. Endast tre länder, Irland, Storbritannien och Sverige, släppte samtliga restriktioner för invandring från de nya EU-länderna, medan övriga ”gamla” EU-länder valde att tillämpa någon form av övergångsbestämmelser.30 Det fanns dock avse-värda skillnader också mellan de tre länder som öppnade gränserna helt. Medan Irland och Storbritannien inskränkte de sociala rättigheterna för immigranter, så öppnade Sverige inta bara gränserna, utan även hela väl-färdssystemet förde nyanlända.31 I Sverige skyddades även såväl utstatio-nerade arbetares som reguljära arbetsimmigranters arbetsförhållanden av de omfattande kollektivavtalen och de starka fackföreningarna, eller åtmin-stone var det tänkt så. I Storbritannien var det skyddsnätet sedan länge trasigt och fackförbunden saknade kapacitet att upprätthålla även lagstiftade minimilöner för utländska arbetare. Trots att den svenska fackliga rörelsen inte heller gick opåverkad igenom det nyliberala 1990-talet, så stod man i internationell jämförelse starkare än i de flesta andra EU-länder vid tiden för östutvidgningen. Även om Svenskt Näringslivs föregångare SAF av ideolo-giska skäl försökt decentralisera, eller till och med montera ner avtalssyste-met under 1990-talets första hälft, så hade systemet överlevt.32 Men eftersom Sverige till skillnad från majoriteten av EU:s stater varken har några lagstiftade minimilöner eller regler för ”allmängiltigförklaring” av löner i kollektivavtal så att de täcker alla företag i en bransch (erga omnes), är fack-lig styrka ur ett löntagarperspektiv också viktigare i Sverige än i EU generellt. Anställningsförhållanden hos underleverantörer kan därför många gånger vara en knivigare fråga för svenska fackförbund än för andra europeiska fackliga organisationer och Sverige har en större andel ”informellt”, eller ”grått” arbete i byggnadssektorn än övriga Europa, både i absoluta och relativa tal vilket gör branschen sårbar ur ett fackligt perspektiv.33

För att summera: om inte det svenska arbetsmarknadssystemet visar sig starkt nog att hindra lönedumpning till följd av utstationerings- och upp-handlingsdirektiv, så lär det inte vara lättare att stoppa i andra EU-länder. En viktig följdfråga är vad som händer om plötsligt två eller fler entreprenörer från låglöneländer konkurrerar om kontrakt i de gamla EU-länderna? Upp-handlingar bygger på att det går att kora en ”vinnare”, dvs den köpande

30Anthony Giddens (2007), Europe in the Global Age, Cambridge, Polity Press, s 43-44. 31Trine Lund Thomsen (2010), ”Tales of the Polish plumber – Irregular migration in Denmark after the EU enlargement 2004”, i Trine Lund Thomsen, Martin Bak Jørgensen, Susi Meret, Kirsten Hviid & Helle Stenum (red) Irregular Migration in a Scandinavian Perspective, Shaker, Maastricht, s 161-63. 32 Christer Thörnqvist (1999), ”The decentralization of industrial relations: The Swedish case in comparative perspective”, European Journal of Industrial Relations, vol 5(1); Christer Thörnqvist (2011), ”The mot powerful industrial relations in the world? Pros and cons of the Swedish collective bargaining system in the light of the Laval conflict”, i Annette Thörnqvist & Åsa-Karin Engstrand (red) Precarious Employment in Perspective: Old and New Challenges to Working Conditions in Sweden, Peter Lang, Brussels. 33Colin C Williams, Sara J Nadin & Jan Windebank (2011), ”Undeclared work in the European construction industry: Evidence from a 2007 Eurobarometer Survey”,Construction Management and Economics, vol 29(8).

16

myndigheten ger kontraktet till ett företag som sedan agerar utifrån detta utan ytterligare konkurrens. Väldigt omfattande, infrastrukturella projekt är ofta uppdelade i olika kontrakt, men de som vunnit delkontrakten behöver ändå inte konkurrera med varandra. Den verkliga konkurrensen sker alltså under ”budgivningen”, innan projektet startar.

4.2. Underbudskonkurrens som affärsidé

I byggsektorn konkurrerar man i allmänhet om mycket omfattande projekt som löper över lång tid. Entreprenörer som lägger bud i upphandlingarna måste därför ägna mycket tid åt anbuden, som måste vara preparerade in i minsta detalj. ”Vinna-eller-försvinna-systemet” kan lätt bli ett ”liv-eller-död-system” ur byggföretagens perspektiv. För ett medelstort företag som Laval un Partneri var detta fallet: efter att ha vunnit upphandlingen utifrån en ¬beräkning med lettiska lönekostnader, fanns ingen marginal att ta av om företaget skulle tvingas betala svenska löner. Här finns onekligen ett generellt problem. Ett vinnande bud i en upphandling måste – förutsatt att det funnits fler starka konkurrenter – vara så slimmat från eventuella oväntade kostnader att minsta problem kan förstöra budgeten. Underbuds-konkurrensen om tillträde till marknaden leder till vinnande anbud som inte kan genomföras för lägre kostnad om det ens ska vara någon mening att utföra arbetet.34

Även lönekostnader är därför beräknade in i minsta detalj när ett anbud läggs, oavsett om lönerna är ”höga” eller ”låga”. En följd blir att t ex lettiska löner på svensk arbetsmarknad är en viktig konkurrensfördel när en entreprenör ska vinna ett kontrakt, men de ger inte större vinstmarginaler när kontraktet väl är i hamn. Det finns ingen garanti för att inte skrupelfria entreprenörer ökar på sina vinster genom ”kreativ bokföring”, t ex genom dubbla eller dolda anställningskontrakt, där ett gäller i hem- och ett i värdlandet.35 Detta är dock något som såväl fackförbund som myndigheter har ögonen på, och därför inte någon säker väg till större ekonomisk vinst. Mer lovande ur entreprenörens perspektiv är därför ”kreativ HRM”, dvs utnyttja arbetsstyrkan så effektivt som möjligt, vilket inom ramen för ett vunnet kontrakt vanligen sker genom personalpolitik/human resource mangement som ger så stor flexibilitet som möjligt. Ju mer den enskilde anställdes ”produktivitet” kan ökas, desto större blir möjligheterna för entreprenören att tjäna extra pengar genom högre produktionshastighet, mindre transaktionskostnader och helt enkelt genom att kunna skära ner personalen. I Sverige kan vi se exempel på detta i regionaltrafik och

34 Hamark & Thörnqvist (2008) s 10-11; Flecker & Thörnqvist (2012); Claes-Mikael Jonsson, Thord Pettersson, Håkan Löfgren & Kristoffer Arvidsson (2010),When Labour Costs Squeeze the Price – An Analysis of Public Sector Investments in Infrastructure, LO & BSLN, Stockholm (http://bit.ly/txkmGg). 35 A Thörnquist (2011).

17

posthantering, där högre produktivitet har betalats med högre arbetstempo, kortare raster och förändring av arbetstidens förläggning. Eller med andra ord, vad företag och konsumenter/skattebetalare vunnit har betalats av dem som producerat tjänsten.36

4.3. Underbudskonkurrens i praktiken: Trafikverket och Bilfinger Berger

Situationen skiljer inte mycket i byggbranschen och enligt våra informanter från Byggnads är utstationeringen en stor del av problemet ur fackligt perspektiv. När jobbet blivit farligare och mer olycksdrabbat på grund av högre arbetstakt, har de utstationerade arbetarna inte haft möjlighet att ge röst åt problemen. Allra tydligast har detta visat sig vid utförandet av tre stora infrastrukturella projekt: Citytunneln i Malmö och Citybanan och Norra Länken i Stockholm. När detta skrivs är de två projekten i Stockholm ännu inte helt avslutade. Samtliga projekt har dock ända sedan start omgivits av rykten om lönedumpning, skattemanipulation och brister i arbetsmiljö och arbetarskydd. Vid ett av byggena i Stockholm har tre dödsfall skett. Från fackligt håll har både upphandlingssystemet och Laval-målet utpekats som orsaker till de bristande förhållandena.37

De tre projekten startade i april år 2010. Beställare var Banverket och Väg-verket, vilka som av en händelse slagits samman till Trafikverket just 1 april 2010. Då de tre projekten var enorma – tillsammans hade de ett beräknat värde av 36 miljarder svenska kronor – hade de delats upp på mindre kontrakt. Ändå lyckades en intressent, det tyskägda bygg- och anläggnings-företaget Bilfinger Berger AG, vinna de mest attraktiva delarna av samtliga tre projekt, tillsammans värda ca 25 procent av värdet. Bilfinger Berger förlitade sig till mycket stor del på underleverantörer från Polen i de bud de gav för att hålla kostnaderna för arbetskraft så låg som möjligt. Det var också runt Bilfinger Bergers arbetsplatser som de flesta rykten om dåliga arbetsförhål-landen kom att surra, och det var där dödsolyckorna skedde.38 Bilfinger Berger är inte någon ny aktör i byggbranschen. Företaget har 125 år på nacken och mer 58 000 anställda runtom i världen. Man har också varit aktiva sedan länge i de skandinaviska länderna och vunnit åtskilliga spekta-kulära upphandlingar.39 Genom åren hade Bilfinger Berger därför byggt upp ett komplext nätverk av underentreprenörer, som nämnt huvudsakligen av polskt eller polsk-irländskt ursprung. Tack vare detta kunde företaget dele-gera inte bara arbete, utan också delar av det juridiska ansvaret till underentreprenörerna, ibland bortom svenska lagar och kollektivavtal.

36 Andersson Bäck, Hamark & Thörnqvist (2011); Flecker & Thörnqvist (2012); Thörnqvist (2008). 37Jonsson, Pettersson, Löfgren & Arvidsson (2010); Hans Tilly (2011), ”Varför ställs inga krav?” Byggnadsarbetaren, nr 6 s 55. 38 Jonsson, Pettersson, Löfgren & Arvidsson (2010). 39 Bilfinger Bergers hemsida, www.bilfinger.com/de/Home, informationen hämtad 2012-07-12.

18

Lönerna hos underentreprenörerna låg långt under svensk standard. Enligt en undersökning gjord av LO fick de utstationerade arbetarna mellan 55 procent och 80 procent av det svenska avtalets bruttolöner. 40 Enligt samma undersökning var ca 45 procent av samtliga anställda utstationerade och betalade skatter och avgifter i annat land än Sverige, en uppgift till stor del byggd på en sammanställning av grävande frilansjournalisten Ingemar Dahlkvist.41 Vad gäller arbetsförhållanden var den fackliga insynen mycket begränsad, åtminstone enligt Byggnads egna uppgifter. Av flera skäl, bland annat det sjunkande fackliga medlemstalet efter ändringen av A-kasseregler-na år 2006, har antalet fackliga skyddsombud minskat under senare år. Arbetsplatser med få eller inga fackmedlemmar har drabbats extra hårt. Trots att Trafikverket gav Bilfinger Berger så stora delar av projekten, ställdes inga krav på företaget att organisera eller betala för skyddsronder. Detta är helt upp till Arbetsmiljöverket, vars reguljära inspektionsrundor inte räcker till för att täcka behovet. På Bilfinger Bergers arbetsplatser har olycksfallen varit mellan två och tre gånger så många som normalt för bygg- och anläggningsprojekt. En orsak till den höga olycksfallsnivån är troligen den myckna övertid, ofta obetald, som polska arbetare rapporterat.42 Det är Arbetsmiljöverkets uppgift att se till att Arbetstidslagen efterlevs, men med endast 440 arbetsmiljöinspektorer i hela Sverige är detta, trots att de sammantaget utför 30 000–35 000 inspektioner per år, hopplöst i praktiken.43

Bilfinger Berger och dess underentreprenörer hade även en annan fördel gentemot svenska företag vid upphandlingarna. Företag som endast tillfälligt verkar i Sverige behöver enligt nuvarande lagstiftning inte betala svensk skatt. Gränsen för ”tillfällig” verksamhet dras allmänt vid tolv månader. Sommaren år 2010 kunde journalister från web-baserade tidningen Dagens arena visa att Bilfinger Berger anlitat samma polska uthyrningsfirma sedan år 2003 för sina projekt i Sverige. För att undgå skatt hade den polska firman upplösts, formellt slutat existera, varje år, för att några dagar senare återfödas under nytt namn. Ägarna var alltid desamma.44 Ett annat sätt att undvika svenska skatter och sociala avgifter var att skriva anställnings-kontrakten på högst sex månader.45

40 Jonsson, Pettersson, Löfgren & Arvidsson (2010) s 3. 41Byggettan: Tidning för medlemmar i Byggettan, nr 3/2010 s 6-7. 42 Jonsson, Pettersson, Löfgren & Arvidsson (2010) s 26. 43Lag 2000:776 20§. Se Arbetsmiljöverkets hemsida, http://www.av.se/inspektion/inspektionsstatistik.aspx, informationen hämtad 2012-07-12. 44Mikael Färnbo, Ingemar Dahlkvist & Yonna Waltersson (2010),”Skattefusk och utnyttjade arbetare i statens miljardprojekt”, Dagens arena, 12 juli(http://bit.ly/twqrGL); Mikael Färnbo (2010),”SvD skriver om Dagens Arenas avslöjande”, Dagens arena, 21 december (http://bit.ly/tjL3SY). Samma bild ges av en artikelserie i Svenska Dagbladet 2010-11 (http://bit.ly/sqWrdL). 45Jonsson, Pettersson, Löfgren & Arvidsson (2010) s 4.

19

5. Slutsummering

Tiden som gått sedan Laval-domen föll i EG-domstolen är fortfarande för kort för att alla konsekvenser ska vara möjliga att överblicka. Vi kan därför inte säga säkert att domslutets prioritering av fri rörlighet över fackliga rättig-heter generellt förstärker risken för social dumpning vid upphandlingar, varken i Sverige eller i andra ”gamla” EU-länder. Vi hoppas ändå att denna korta översikt visat på ett problem som är värt att diskutera vidare och ta på största allvar.

Vår argumentation kan summeras enligt följande:

1) EG-domstolens bedömning av Laval-fallet har gjort det i prak-tiken omöjligt för värdländer att ta till stridsåtgärder för att stoppa lönedumpning genom låglönekonkurrens från entre-prenörer som utnyttjar arbetskraft från de ”nya” EU-länderna i öst. Detta har länge varit ett problem för löntagarorganisationer i Storbritannien och Irland, men i och med EG-domen sprids detta till både Norden och centraleuropeiska länder som Tyskland, Belgien och Österrike.

2) Sådan underbudskonkurrens gynnar företag med arbetskraft från låglöneländer när det gäller att vinna upphandlingar, men när de väl är vunna är det inte lättare att göra vinst på dem, eftersom kostnader och intäkter fixerats redan vid upphandlingstillfället.

3) Den säkraste vägen till verklig vinst blir i sådana lägen att använda arbetskraften så ”flexibelt” som möjligt.

4) För mindre nogräknade entreprenörer är ett sätt nå denna flexibilitet att utnyttja underleverantörer som ligger nära eller till och med under minimistandard vad gäller arbetsvillkor och som inte är bundna av minimilöner i svenska kollektivavtal.

5) Och i slutändan: vinster för entreprenören – i likhet med even-tuella vinster för skattebetalarna – betalas med sämre arbets-villkor. För dem som själva jobbar i de branscher som berörs av upphandlingssystemet kan man tala om en omvänd ”gungor-karusell-relation”: det man vinner på gungorna (t ex lägre skatte-utgifter för förbättringar av infrastruktur eller lägre priser på busskort) förlorar man på karusellen (sämre löneutveckling och arbetstider).

Flera fackliga organisationer har påpekat sambandet mellan Lex Laval och upphandlingssystemet och frågan har varit uppe till debatt i riksdagens arbetsmarknadsutskott. Hittills har dock inte något konkret hänt, så en större uppmärksamhet och en mer omfattande diskussion vore välkommet om vi inte i tysthet ska acceptera att social dumpning ska byggas in för gott i det svenska arbetsmarknadsystemet.

20

Christer Thörnqvist och Charles Woolfson är arbetslivsforskare och knutna till REMESO (Institute for Research om Migration, Ethnicity and Society) vid Linköpings universitet,

Campus Norrköping.

Ansvarig utgivare: Ann-Sofie Hermansson www.tankeverksamheten.se

redaktion@tankeverksamheten.se

ISBN 978-91-87077-14-2