JOHDATUS VERTAILEVAAN OIKEUSTIETEESEEN

Prof. Heikki Pihlajamäki27.1. – 7.2.2014

JOHDATUS VERTAILEVAANOIKEUSTIETEESEEN

1. Vertailevan oikeustieteen historia, tarve ja merkitys 2. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet I 3. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet II 4. Oikeusperhejaottelut I 5. Oikeusperhejaottelut II 6. Länsimainen oikeus: Mannermainen oikeus –

common law 7. Islamilainen oikeus 8. Kiinalainen oikeus 9. Kertaus 10. Luentokuulustelu

Kurssin rakenne

Vertailevan oikeustieteen historia, kehitys ja asema oikeustieteiden perheessä

Vertailevan oikeustieteen menetelmätOikeusperhejaot ja niiden ongelmatPerustiedot keskeisistä suurista

oikeusjärjestyksistäPerehtyminen tieteellisiin teksteihinSuullinen ilmaisu

Kurssin tavoitteet

Pe 7.2.2014 klo 13-15 (P II)Uusinta: pe 14.2.2014 klo 16-18 (PIV)

Luentokuulustelut

Esin Örücü: ”What is a Mixed Legal System: Exclusion or Expansion” (2008), http://www.ejcl.org/121/art121-15.pdf (luentokerraksi 4; 30.1.2014)

Pierre Legrand: ”European Legal Systems Are Not Converging” (1996) http://journals.cambridge.org/download.php?file=%2FILQ%2FILQ45_01%2FS0020589300058656a.pdf&code=64b81dac77ef5e5a4c8f885f98070afa (luentokerraksi 6; 3.2.2014)

Carl F. Minzner, China's Turn Against Law, 59 American Journal of Comparative Law 935 (2011) (luentokerraksi 8; 5.2.2014)

Lukutekstit

I. Vertailevan oikeustieteen historia, tarve ja merkitys

Montesquieu, Lakien henki (1748), kirja 14: ilmaston ja maantieteen vaikutus kansojen lakeihin1800-luku: ius commune väistyy, kansalliset

oikeusjärjestyksetLäntisen maailman yhdensuuntainen kehitysKodifikaatiot Lainsäätäjien yhteistyötarpeetTaksonomia: kasvitiede (Carl von Linné), anatomia

(Georges Cuvier), vertaileva kielitiede, vertaileva biologiaDarwinismi

,

Vertailevan oikeustieteen historia 1

1. General Idea. If it be true that the temper of the mind and the passions of the heart are extremely different in different climates, the laws ought to be in relation both to the variety of those passions and to the variety of those tempers.

10. Of the Laws in relation to the Sobriety of the People. In warm countries the aqueous part of the blood loses itself greatly by perspiration; it must therefore be supplied by a like liquid. Water is there of admirable use; strong liquors would congeal the globules of blood that remain after the transuding of the aqueous humour. In cold countries the aqueous part of the blood is very little evacuated by perspiration. They may therefore make use of spirituous liquors, without which the blood would congeal. They are full of humours; consequently strong liquors, which give a motion to the blood, are proper for those countries. The law of Mahomet, which prohibits the drinking of wine, is therefore fitted to the climate of Arabia: and indeed, before Mahomet's time, water was the common drink of the Arabs. The law which forbade the Carthaginians to drink wine was a law of the climate; and, indeed, the climate of those two countries is pretty nearly the same. Such a law would be improper for cold countries, where the climate seems to force them to a kind of national intemperance, very different from personal ebriety.

Charles de Montesquieu, The Spirit of Laws (1748), Book XIV: Of Laws in Relation to the Nature of the Climate

Pariisin konferenssi (1900)Vertaileva oikeustiede oppialana syntyy: aluksi

pyrkimys universaaliin oikeuteen, oikeuden harmonisointi (Raymond Saleilles, Édouard Lambert)

Institut pour l’unification du droit privé (UNIDROIT, 1926)

JulkaisutVrt. modernin kv. oikeuden synty samoihin

aikoihin (n.1870-1920)

Vertailevan oikeustieteen historia 2

Toisen maailmansodan jälkeen harmonisoinnista pluralismiin; erojen ymmärtäminen ja selittäminen

Vertailevan oikeustieteen merkitys vähenee: mihin me kuulumme, keitä me olemme?

”Black-letter comparisons””Colleagues are not interested in foreign law;

students are ethnocentric boors; the bar consists of monolingual hicks; deans won´t finance foreign travel, nobody will take Comparative Law” (Esin Örücü, 2004)

Vertailevan oikeustieteen historia 3

Kansallisvaltion oikeus tutkimuskohteenaLänsimaatErot ja samanlaisuudet common lawn ja

romaanis-germaanisen oikeuden välilläPainotus yksityisoikeudessaPainotus oikeustieteessäDeskriptiivistä

Vertailevan oikeustieteen historia 4: Country & Western

1990-luvulta alkaen uuteen nousuunBerliinin muuri kaatuu (1989)Euroopan yhdentyminenGlobalisaatio: talous, ihmisoikeudetKv. kauppaoikeus (uusi ”lex mercatoria”)Kv. soft law: UNIDROIT-periaatteet (Int.

Institute for the Unification of Private Law,1994), PECL (Principles of European Contract Law, 2002)

Vertailevan oikeustieteen historia 5

II. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet

Kansainvälistyminen: käytännön yhteydetLainsäädännön yhtenäistäminenKansallisen lainsäädännön tieteellinen tutkimus;

voimassaolevan oikeuden sisällön selvittäminenOikeustiede kansainvälisenä yhteiskuntatieteenä:

ei kansallisesti ”puhtaita” oikeusjärjestyksiäEettinen näkökulma: vieraiden kulttuurien

ymmärtäminenBasil Markesinis: ”the spirit of open-mindedness and internationalism”

Vertailevan oikeustieteen merkitys ja tarve

Funktionalismi (Ernst Rabel): praesumptio similitudinis

Erojen ja yhtäläisyyksien selittäminen ja ymmärtäminen, ehkä myös

Käytännölliset johtopäätökset: lainsäätäjä, käytännön juristit

Oikeusvertailu perinteisessä, tiukassa merkityksessä

Oikeusvertailu laajassa merkityksessä: kansallinen/alueellinen oikeus kv. kontekstissa

Mitä oikeusvertailu on?

Oikeusdogmatiikka vs. oikeuden yleistieteetVertailevan oikeustieteen lähestymistavat

oikeusdogmaattisia, -historiallisia, -sosiologia, -teoreettisia tai -taloustieteellisiä

Oikeusvertailu ja -oikeushistoria: erottamattomat kaksoset

Itsenäinen tieteenala vai metodi? Oikeuden kansainvälistyminen vie kohti jälkimmäistä

Vertailevan oikeustieteen suhde muihin tieteisiin

tertium comparationis = yhteinen tekijä oikeusjärjestyksien välillä

oikeusryhmä, oikeusperhe = oikeusjärjestysten luokittelutapa yhteisten nimittäjien perusteella

reseptio = vieraan oikeuden omaksuminen muualla

oikeudellinen siirrännäinen (legal transplant) Alan Watson (1974) = oikeudellinen normi, instituutio tms., joka otettu käyttöön toisessa järjestelmässä

Peruskäsitteitä:

erityiskieli (jopa eri kuin paikallinen kieli): sanakirjat joskus harhaanjohtavia

Esim. equity, common law, civil lawedellytys kielen ja käsitteistön hallintasamojen käsitteiden ja instituutioiden erot: esim.

valitus, notaari, guilty plea - confessionkielellinen ja oikeudellinen dominanssi

Ugo Mattei. "Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law“, The American Journal of Comparative Law 42 (1994).

Oikeusvertailu ja oikeuskieli

legal transplant (Alan Watson)lääketieteestä lainattu ilmaisu → elinsiirtoonnistunut siirrännäinen alkaa kasvaa

uudessa ruumiissa → tulos riippuu vastaanottajakehosta→ saattaa muuttaa muotoaantietoinen/tiedostamaton

Oikeudelliset siirrännäiset

Yhdysvaltain oikeuden hegemonia toisen maailmansodan jälkeen: oikeudelliset ideologiat (oikeusrealismi, oikeustaloustiede)

vakuusjärjestelyt, patenttioikeus, välimiesmenettely, JuristikoulutusAsianajotoimintaAkkusatorinen rikosprosessi Valamiehistöt Lakien perustuslainmukaisuuden kontrolli (judicial

review)Oikeusjärjestelmien amerikkalaistuminen?

Esimerkkejä oikeudellisesta siirrännäisestä

- Syytteestä sopiminen (förhandling om erkännande)

Yhdysvaltain rikosprosessi akkusatorinen: syyttäjän ja syytetyn ”kaksintaistelu”, valamiehistö, sjän ja styn oikeus määrätä laajemmin ”riidan” kohteesta

Eurooppalaisen rikosprosessin juuret inkvisitorisessa menettelyssä: tavoitteena materiaalinen totuus, virkamiespainotteisuus

Esimerkki: plea bargaining

Plea bargaining omaksuttu mm.: Saksa (Absprachen, 1970-l/2009), Ranska (composition, 1999; comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité , 2004)), Italia (pattegiamento, 1989), Argentiina (procedimiento abreviado, 1997)

Kaikissa hieman erilainen versio alkuperäisestä mallista

Kaikki maat edustavat mannermaista inkvisitorista perinnettä

Esimerkki: plea bargaining

1970-luvulla kehittyi käytännössä menettelyksi, johon alkoivat osallistua tuomari, syyttäjä tai asianajaja: syytetty tunnustaa ainakin osaksi

Ei korvaa oikeudenkäyntiä, mutta lyhentääTaustalla pitkät oikeudenkäynnit talous-,

ympäristö- ja huumerikoksissaSopimus julkistettava oikeudenkäynnissä,

tuomari yleensä aktiivinen osapuoli2009 rikosprosessilakiin

Plea bargaining: Saksa (Absprachen)

Ranska (comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, 1999, 2004): max. 1 vuosi vankeutta in abstracto, tuomarin hyväksyntä.

Tunnustus + sakko/aseenkantoluvan tms. menetys/yhdyskuntapalvelu tms. – ei rikosoikeudenkäyntiä

Plea bargaining: Ranska

Oikeudenmukainen oikeudenkäynti: suurempi ongelma inkv. perinteen maissa

Guilty plea vs. tunnustusOikeudenkäynti kaksintaisteluna vs.

aineelliseen totuuteen tähtäävänä, tuomioistuinjohtoisena menettelynä

Plea bargaining: ongelmat

mm. Gunther Teubner (”Legal Irritants”), Pierre Legrand (”Impossibility of ’Legal Transplants’”), legal irritants (Gunther Teubner), legal translations (Máximo Langer)

ei oteta/siirretä mitään pois mistäänoikeus muutakin kuin normeja ja sääntöjänormien tulkinta kontekstissaan (ei sama)oikeuden ja yhteiskunnan vuorovaikutus-suhteen

kiistäminen virhe transplantaatio ei mahdollista/ helppoa/

automaattista → sisältää aina muutoksen

Transplantaatiokritiikkiä

reseptio/transplantaatio ei täysin automaattinen ja omalakinen prosessi

oikeudelliset toimijat → tavoitteet ja arvot vaikuttavat

olemassa olevat mahdollisuudet: olemassa oleva oikeudellinen noutopöytä

→ ”polkuriippuvuus” (path dependency)oikeusjärjestelmä, kulttuuri ja muut

toimijat vaikuttavat onnistumiseen, rajoihin ja muokkaamiseen

Reseptio, siirrännäiset ja oikeudelliset toimijat

III Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet (2)

Mikro- vai makrovertailu? Mikrovertailu: yksittäinen oikeussääntö tai

oikeudellinen instituutio joko kahdessa tai useammassa oikeusjärjestyksessä

Makrovertailu: oikeuskulttuuristen piirteiden vertailu (lainsäädäntötekniikka, oikeuslähdeoppi, oikeudelliset toimijat, tuomioistuinten rooli yms. yms.); perustuu mikrovertailuihin; systeemitaso

Mikä on sääntö, mikä systeemi? Eroon positivismista

Oikeusvertailun menetelmät: peruslähtökohdat 1

Bilateraalinen / multilateraalinen vertailu

Vertailukohteiden lukumääräPerinteisesti kysymys valtioista, nykyään

oikeuskulttuureista, traditioista tms.

Oikeusvertailun menetelmät: peruslähtökohdat 2

Vertailu kontekstinaKansallinen eurooppalaisessa kontekstissaEurooppa globaalissa kontekstissaNykyisyys menneisyyden kontekstissa

Oikeusvertailun menetelmät: peruslähtökohdat 3

Ongelmakeskeisyys: sama ongelma voi olla ratkaistu eri tavoin erilaisissa oikeusjärjestyksissä

Esim. lakien perustuslainmukaisuuden kontrolliSamannimiset instituutiot voivat toimia eri tavoin

(esim. notaarilaitos, oikeusasiamies): ”harhaanjohtavat nimilaput”

Ongelmat: vastinparien tunnistaminen, kaikkia ”ongelmia” ei välttämättä säädelty ainakaan oikeudellisesti

Perinteinen perusmetodi (Zweigert – Kötz: Introduction to Comparative Law)

Oikeusvertailun menetelmät 4: funktionaalinen vertailu

Kulttuurisesti läheiset vai kaukaiset? Kulttuurisesti läheiset: helppous mutta

tylsyysKulttuurisesti kaukaiset: vaikeus mutta

kiinnostavuus

Oikeusvertailun menetelmät 5: peruslähtökohdat Vertailukohteiden valinta

KulttuuriTalousHistoriaOikeusjärjestys, -kulttuuriMaantiedeHenkilötMuut tekijät

Oikeusvertailun menetelmät 6: Erojen ja yhtäläisyyksien selitykset

1. Tutkimusongelman muotoilu: mikro/makro, lainsäädännölliset tarpeet, kontekstin muodostus, tertium comparationis

2. Vertailukohteet ja oikeusperhe/kulttuuri, johon ne kuuluvat: läheiset/kaukaiset, kansalliset/ylikansalliset muut

3. Lähteet: lainsäädäntö, oikeuskäytäntö, kirjallisuus, tapaoikeus

4. Tiedon kerääminen ja järjestäminen5. Hypoteesien muodostus6. Hypoteesien kriittinen arvio ja johtopäätökset

Oikeusvertailun askeleet (Peter de Cruz: Comparative Law in a Changing World, 1995)

IV Oikeusperhejaottelut

.

Kansallisen staattisuuden harhaOikeus jatkuvassa muutoksessa Puhtaasti kansallisvaltiollista oikeutta ei ole,

vrt. kieli, rotuOikeuden dynamiikan keskeisiä käsitteitä:

reseptio, oikeudellinen siirrännäinen Legal transplant vrt. legal transfer,

transposition, translation, irritant

Oikeuden staattisuus ja muutos

Maailman oikeusjärjestykset

Charles Darwin (1809–1882), Lajien synty (1859)

Oikeusjärjestysten luokittelu primitiivisiin ja kehittyneisiin 1800-luvun lopulta alkaen, rasistisia painotuksia

Evoluutio = oikeusjärjestelmien sopeutumisesta yhteiskunnan muutoksiin. Ero biologiaan: oikeudella myös aktiivisesti muutetaan yhteiskuntaa

Evoluution käsite

Oikeuden muutokset globaalilla tasolla jatkuvia: ekspansiiviset oikeusjärjestykset valtaavat alaa muilta

Jatkuvaa muutosta vaikea hallita staattisten taksonomioiden avulla, esim. Japani ja Turkki

Oikeuden taksonomia ja muutokset

Eivät yleensä korvaa kokonaan ”alkuperäistä” oikeutta vaan tulevat niiden ohelle: oikeuspluralismi

Paikalliset oikeudet: Skotlanti, Katalonia, Quebec, Flanderi/Vallonia; alkuperäiskansojen oikeudet; islamilaisen oikeuden saarekkeet

Ekspansiiviset oikeusjärjestelmät myös sopeutuvat paikallisiin oikeusjärjestyksiin

Ekspansiivisten oikeusjärjestysten leviäminen

Oikeusperheet perinteisesti (René David 1964, Konrad Zweigert – Hein Kötz 1969)

Oikeuskulttuurit (esim. David Nelken)Oikeudelliset traditiot (Patrick Glenn)Ihan muuta: Ugo Mattein jaottelu (poliittinen,

ammatillinen, perinteinen oikeus); Esin Örücü, ”sukupuu”

Oikeusperheet: jaottelut

Romaanis-germaaninen(Pohjoismainen)(Sosialistinen)Common law Hindu-oikeusKauko-ItäSekajärjestelmät (mm. Etelä-Afrikka, Ceylon,

Quebec, Lousiaina, Skotlanti)

Oikeusperheet: perinteinen käsitys

Perustuu staattiseen oikeuskäsitykseen: ei muutosta

Perustuu positivistiseen oikeustiedekäsitykseen

LänsikeskeisyysVaihtelu oikeudenaloittainSekajärjestelmät: ”mixed systems”

Perinteisen oikeusperhekäsityksen pulmat

Lawrence Friedman : ”what people think about laws, lawyers, and the legal order, it means ideas, attitudes, opinions, and exceptations with regard to the legal system” (2006, käsite alunperin 1960-luvulta)

David Nelken: ”relatively stable patterns of legally-oriented social behaviour and attitudes. The identifying elements of legal culture range from facts and institutions … to various forms of behaviour … ideas, values, aspirations and mentalities.” (2004)

Oikeuskulttuurit

Taustalla käsitys oikeudesta yhteiskuntatieteenä: oikeus ei ole pelkkiä normeja vaan kysymys on myös niiden käytöstä ja vaikutuksista

Ongelmat: kulttuurin käsitteen laajuus”Orientalismin” vaarat

Oikeuskulttuurit 2

1878 Report by the California State Senate Committee on Chinese Immigration: ”The Chinese are . . . able to underbid the whites in every kind of labor. They can be hired in masses; they can be managed and controlled like unthinking slaves. But our laborer has an individual life, cannot be controlled as a slave by brutal masters, and this individuality has been required by the genius of our institutions, and upon these elements of character the State depends for defense and growth.”

Teemu Ruskola: Legal Orientalism http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=361982

1. Oikeuskulttuurin käsite on välttämätön työkalu oikeusvertailijalle tai juristille, joka haluaa ymmärtää kansainvälistyvää oikeutta.

2. Oikeuskulttuurin käsite on liian sekava ja monimerkityksinen, jotta siitä olisi hyötyä oikeusvertailijalle tai juristille, joka haluaa ymmärtää kansainvälistyvää oikeutta.

Pohdiskelutehtävät:

V. Oikeusperhejaottelu (2)

H. Patrick Glenn, The Legal Traditions of the World (2000)

Miten menneisyys on läsnä nykyisyydessä: oikeus syvästi historiallisena ilmiönä

Menneisyys? Historian kerroksetLäsnä? Esine, kirjoitus, puheTraditio tuo menneisyyden nykyisyyteenTraditio muuttuu, traditiot sekoittuvat

Oikeudelliset traditiot 1

Traditio informaationaTraditiot verkostonaTraditio voimavarana: ”the past is mobilized

to invent a future”Traditio muuttaa menneisyyttä: ”the changing

presence of the past”Traditio ei stabiili!

Oikeudelliset traditiot 2

Sama lopputulos – mikä merkitys? Oikeusperheet: staattinen, kansallinen

oikeuskäsitys Oikeuskulttuuri: oikeus yhteiskuntatieteenä

(1970 -) Oikeudelliset traditiot: lingvistinen tai

tulkinnallinen käänne (1990 -)

Oikeusperheet ja –kulttuurit, oikeustraditiot

Ei mitään uutta: Rooma, 1500-l, 1800-l Ristiriitaiset tendenssit: taloudellinen

liberalismi vs. IhmisoikeudetGlobalisaation seuraukset vertailevalle

oikeustieteelle: 1. kansallisvaltionäkökulmasta oikeuskulttuureihin ja traditioihin, 2. staattisesta dynaamiseen näkökulmaan ja 3. pois eurosentrisestä, yksityisoikeuteen keskittyneestä perinteestä

Oikeuden globalisaatio

VI. Länsimainen oikeus: Mannermainen oikeus – common law

Mannermainen oikeus: roomalaisen oikeuden perintö, kirjoitettu laki, kodifikaatiot, systeemiajattelu, juristin prototyyppinä tuomari

Common law: oikeustapaukset, systeemiajattelun vähäinen merkitys, juristin prototyyppinä asianajaja

Keskinäinen vuorovaikutus, paralleelit kehityskulut

Molemmat länsimaisen oikeuden variantteja

Länsimainen oikeus: common law ja romaanis-germaaninen l. mannermainen oikeus

Antiikin roomalainen oikeus: siviilioikeuden instituutiot

Corpus iuris civilisroomalaisen oikeuden renessanssi 1200-

luvulla: ius commune, yliopistokoulutettu juristi

1800-luvun kansalliset kodifikaatiot: systeemiajattelun läpilyönti

Romaanis-germaaninen oikeus 1: roomalaisen oikeuden perintö

1800-luvun oikeuspositivismiOikeuslähdeoppi: kirjoitettu laki, esityöt,

tapaoikeus, ennakkotapaukset, oikeustiedeDemokratia

Romaanis-germaaninen oikeus 2: Kirjoitetun lain ensisijaisuus

Maantieteellinen ekspansioOikeudenalojen ekspansio: rikos- ja

prosessioikeus 1200-l, politiaoikeus 1700-luvulla, avaruus-, urheilu-, lääkintä- yms. oikeus (2000-l)

Yhteisen moraalin kuihtuminen, oikeus korvaa normatiivista koherenssia ylläpitävänä voimana (Paolo Prodi)

Romaanis-germaaninen oikeus 3: Oikeuden ekspansiivisuus

1600-1700-lukujen rationaalinen luonnonoikeus: inspiraatio Jumalalta, mutta ihmisjärki kehittää

Ihmisen konstruktiot mahdollisiaJärkeen perustuva ajattelu: uskonto putoaa

pois perinteestä1800-luvun positivismi: lailla voidaan säätää

mitä tahansa, maailmaa voidaan muuttaaoikeuden rationaalisuus, demokratia

Romaanis-germaaninen oikeus 4: oikeus ihmisjärjen rakennelmana

Jako yksityis- ja julkisoikeuteenYksityisoikeus mallina: oikeuslähteet,

tulkintaperiaatteetJulkisoikeus: oikeusvaltioajatusRanskan Code civil (1804), Saksan

Bürgerliches Gesetzbuch (1900)

Romaanis-germaaninen oikeus 5: Kodifikaatiot ja systematiikka

Koherenssi ja fragmentaatioKansallisten systeemien koherenssi vaarassa:

ylikansalliset lainsäätäjät (esim. EU, CISG eli YK:n kauppalaki)

United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG): kaksi sopimusoikeutta, kansallinen ja sopimuksen mukainen; Eurooppaoikeus

Jan Smits,”The Complexity of Transnational Law: Coherence and Fragmentation of Private Law” http://www.ejcl.org/143/art143-14.pdf

Romaanis-germaaninen oikeus 6: systeemiajattelu vaarassa?

Oikeus eroaa uskonnosta: antiikin RoomaTieteellinen oikeus: myöhäiskeskiaikaKodifikaatiot: 1800-lukuHierarkkinen oikeusastejärjestys: keskiajan

kanoninen oikeus, 1495 Saksalais-roomalaisen keisarikunnan valtakunnankamarioikeus (Reichskammergericht)

Romaanis-germaaninen oikeus 7: ammattilaisten oikeus

Roomalainen yksityisoikeus: yksilön keskeisyys sopimusten ja omistuksen suhteen

1100-1300: yksilön asema korostuu myös rikos-, prosessi- ja avioliitto-oikeudessa; kirkon vaikutus

1700-luku: valistus, ihmisoikeudet1800-luku: yksilökeskeisyys järjestelmällisesti

läpi, jako julkis- ja yksityisoikeuteen, oikeusvaltio

Romaanis-germaaninen oikeus 8: Yksilökeskeisyys

Romaaninen (ranskalaisperäinen) oikeus: mm. Ranska, Italia, Lat. Amerikka, Pohjois-Afrikan maat, Madagaskar

Germaaninen (saksalaisperäinen) oikeus: mm. Itävalta, Saksa, Sveitsi, Alankomaat, Belgia, Turkki

Pohjoismainen oikeus omanaan vai osana germaanista oikeutta?

Kolonialismi, vapaaehtoinen omaksuminen

Romaanis-germaaninen oikeus 9: levinneisyys

Normannivalloitus 1066: lojaalit tuomarit Varhainen oikeudellisen vallan keskitys

Westminsterin keskustuomioistuinten avulla (1100): Court of King’s Bench, Court of Common Pleas, Court of the Exchequer, Chancellor’s Court

Feodaalituomioistuimet, kanoninen oikeus; common law kattoi vain osan oikeusongelmia

Valamiehistöt (jury): karolingivaltakunnan scabinus-järjestelmä

Common law 1: normannivalloitus

Writ: pääsylippu tuomioistuimeen, Lord Chancellor

Kukin writ oma miniprosessinsa, remedies, joiden avulla saattoi päästä oikeuteen ajamaan asiansa

Aineellinen oikeus ”piilossa prosessin liepeissä” (Henry Sumner Maine), alisteinen prosessioikeudelle

Common law 2: prosessuaalista oikeutta

Writ of assumpsit: sopimusrikkomus (lupaus rikottu)

Writ of detinue: esine alunperin oikein saatu, mutta pidetty sen jälkeen oikeudettomasti

Writ of replevin: esine myös saatu oikeudettomasti

Writ of trover: esine löydetty, mutta ei palautettu omistajalle

Writ of trespass: vahingonkorvaus, suora ja välitön vahinko

Writ: esimerkkejä

Writ of TrespassThe King to the sheriff greeting &c. as in Trespass to show:

wherefore whereas he the Said X undertook well and competently to cure the right eye of the Said A, which was accidentally injured, for a certain sum of money beforehand received, he the same X so negligently and carelessly applied his cure to the said eye, that the said A by the fault of him the said X totally lost the sight of the said eye, to the damage of him the said A of twenty pounds, as he saith, and have there &c.wherefore whereas he the said X undertook to make and build three carriages for conveying victuals of him the said A to parts beyond the sea for a certain sum of money beforehand received, within a certain term between them agreed; he the said X did not take care to make and build the carriages aforesaid within the term aforesaid, by which he the said A hath wholly lost divers his goods and chattels, to the value of one hundred marks, which ought to have been conveyed in the carriages aforesaid, for want thereof to the great damage of him the said A as it is said: and have there &c.

Inns of Court 1100-luvulla LontooseenIslamilainen esikuva: madhahib Bagdadista

Jerusalemiin, ristiretkien mukana vaikutus Sisiliaan, Iberian niemimaalle, Englantiin

Sollicitors / barristers –jako kehittyy keskiajan jälkeen

Common law 2: the lawyer

Lordikanslerin oikeus (Court of Chancery), kanslerin kuninkaalle tulevien ”valitusten” käsittelijänä

Kirkonmiehiä: kanonisen oikeuden tuntemusEi valamiehistöä, todistajat, asiakirjanäyttö,

”according to conscience” 1600-luvulta alkaen tapausoikeus vakiintuu

Common law 3: Equity

”forum shopping”: equity käy common lawn yliPeriaatteet Epämääräisempää, 1600-luvulta vakiintuu

tapausoikeudeksiWrit-järjestelmä pois 1883 (Yhdysvallat: 1938)Judicature Act 1870: equity ja common law

samoihin tuomioistuimiin; edelleen eri säännöstöjä

valitusjärjestelmä 1870-luvulla

Common law 3: Equity

‘Equity is a roguish thing: for law we have a measure, know what to trust to; equity is according to the conscience of him that is Chancellor, and as that is larger or narrower, so is equity. ‘Tis all one as if they should make the standard for the measure we call a foot, a Chancellor’s foot; what an uncertain measure would this be? One Chancellor has a long foot, another a short foot, a third an indifferent foot: ‘tis the same thing in a Chancellor’s conscience.’

John Selden (1584-1654)

Ranulf de Glanvill (–1190), Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Angliae

Henry of Bracton (1210–1268), De Legibus et Consuetudinibus Angliae

Sir Edward Coke (1552–1634), Institutes of the Lawes of England (1628-1644)

Sir William Blackstone (1723–1780), Commentaries on the Laws of England (1765-1769)

Keskeistä englantilaista oikeuskirjallisuutta ennen vuotta 1800

Sir William Blackstone (1723–1780)

Ennakkotapausten sitovuus (stare decisis -oppi, 1800-luku): common law case-oikeuden summanaJos faktat samat, myös ratkaisun oltava sama

Perustelut: ratio decidendi, obiter dictumNormit löytyvät tapauksista, eivät kirjoitetuista

laeista perinteisesti (myös parlamentin ja kruunun lainsäädäntöä keskiajalta lähtien)

Kirjoitetun lain tulkinta perinteisesti suppeata, sananmukaista (literal rule): yksityiskohtainen lainsäädäntötekniikka, samoin sopimustekniikka

Pragmatismi: ”don’t rcross the bridge before you come to the river”

Common law 4: ennakkotapausoikeus

“The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail—its roof may shake—the wind may blow through it—the storm may enter—the rain may enter—but the King of England cannot enter—all his force dares not cross the threshold of the ruined tenement.”

(sitaatti William Pitt vanhemmalta, 1708-88)

Lord Denning (1899-1999): Southam v. Smout (1964)

Miksi common law ja mannermainen oikeus eivät voi yhdentyä Legrandin mukaan?

Miten kritisoisit Legrandia?

Pierre Legrand: European Legal Systems Are Not Converging

1600-luku: oikeus alkaa kehittyä omaan suuntaan vrt. Espanjan siirtomaat

Käytännön tarpeet (maantiede, sosiaalisen koheesion tarve)

Käytännön rajoitukset (juristien puute, kirjallisuuden puute yms.)

Lainsäädännön merkitys: kirjoitettu laki1700-luku: Yhdysvallat ottaa kiinni

Common law: yhdysvaltalaisen oikeuden synty

Tieteellisen oikeuden nousu (yliopistot: Harvard 1817, Yale 1824)

Yhdysvaltalainen formalismi, C.C. Langdell, Cases on the Law of Contracts (1878)

Oikeustieteen opetuksen reformi: C. C. Langdell (Socratic method, case method, case book)

Common law: 1800-luvun Yhdysvallat

Common law’n vaikutus yksityisoikeuteen suuri, ei julkisoikeuteen

Supreme Court tutkii lakien ja viranomaismääräysten perustuslainmukaisuutta (judicial review)

Perustuslaki (1787)Bill of Rights (10 ensimmäistä lisäystä

perustuslakiin)Oikeustieteen suurempi merkitys kuin

Englannissa

Common law: yhdysvaltalaisen oikeuden erityispiirteitä

http://www.streetlaw.org/en/landmark/cases/texas_v_johnson#Tab=Decision

http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/98-184/#writing-ZO

http://www.finlex.fi/fi/oikeus/kko/kko/2012/20120001

Legal styles: U.S. Supreme Court vs. Korkein oikeus

Professionaalista oikeuttaErillään uskonnosta ja moraalistaEkspansiivisia oikeusjärjestyksiäFunktionaalisesti samankaltaiset

oikeusinstituutiot: esim. yksilönvapaus, sopimuksen käsite

Joka tapauksessa: molemmat länsimaista oikeutta

VII. Islamilainen oikeus

ISLAMILAINEN OIKEUSLähtökohtia:- Profeetta Muhammed myöh. 500-l (Corpus

iuris civilis, Talmud): kirjoitetun oikeuden idea

- Islamilainen oikeus = shari’a- Fiqh = islamilainen oikeustiede

Oikeuslähteet: KoraaniKoraaniMyös oikeudellisen ajattelun ehdoton

auktoriteettiJumala saneli suoraan 6000 säkeestä n. 500 oikeudellisia

Oikeuslähteet: SunnaProfeetan kommentteja ja selityksiä KoraaniinTieto hadithin, perinteen, perusteellaFiqh arvioi hadithin luotettavuuden

(traditioketjun, ei sisällön perusteella)

Oikeuslähteet: IdzmaOppinut konsensusEi yhtä konsensusta vaan useitaOikeudelliset ja uskonnolliset koulukunnat

Oikeuslähteet: QyasAnaloginen päättelyPois muut inhimillisen päättelyn muodotKun konsensus saavutettu, ainoa tapa poiketa

siitä on qyasin avulla

Tuomari l. qadiOikeus ”löydetään” jokaisessa tapauksessa

erikseenEi perustu ennalta-annettuihin normeihinTuomarin velvollisuus selvittää jokaisen

tapauksen erityispiirteet ja niihin sopivat sharian periaatteet

Tuomarilla ja asianosaisilla sama päämäärä; asianosaisilla ei oikeutta haitata oikeudenkäyttöä; kompromissihakuisuus

Vrt. Sovittelu, valmistelevat istunnot yms. Lännessä

Oikeudellinen päätösRatkaisu ilman perusteitaEi tapausjulkaisuja, ei ennakkotapauksiaEi valitusmahdollisuutta

MuftiMufti = oikeusoppinut, vrt. Antiikin Rooman

juristit, konsiliaattorit, nykyajan professoritSunnit: mufti, siiat: ajatollaMuftien lausunnot (fatwa) asianosaisille ja

tuomioistuimille merkittäviä oikeudellisten ratkaisujen kannalta

Kokoelmat, systemaattiset kokonaisesityksetSuurmufti (esimerkiksi Saudi-Arabia)

kontrolloi alempien muftien kantoja, silti EI anna ennakkopäätöksiä

Saudi-Arabian suurmufti sheikki Abdulaziz Al-Sheikh

ErikoispiirteitäHeikot instituutiot, yhteisön varassa: ei

lainsäätäjää, valitustuomioistuimia, ei hierarkkisesti järjestettyä kirkkoa

Poikk. Qadi Imaami (rukousjohtaja)Oikeudellinen asiantuntemus ei perustu

muodollisiin tunnusmerkkeihin vaan yhteisön hyväksyntään

Joustavuus: vrt. common law

AvioliittoVaikutteita islamia edeltäneestä perinteisestä

oikeudestaKumppaneiden konsensus, ikärajat joskus

alhaisiaShiialaisuus: väliaikainen avioliittoPolygamia: eri kantoja (kielletty Tunisiassa,

Muhammedin esimerkkiNaisella mahdollisuus solmia sopimus

yksiavioisuuden pohjaltaEro mahdollinen sopimuksen perusteella tai

talaq

Adoptio & perintöAdoptio ei mahdollinen Testamentti: 1/3 mahdollista testamentataPerintö: naiselle puolet miehen osuudesta

SopimusoikeusKonsensuaalinen perustaKorkokielto: lainaa vastaan pankille osuus

rahoitettavasta yrityksestä riskeineen

Koraani 5:38”Varkailta taasen, olkootpa mies- tai naispuolisia, leikatkaa kädet. Se on palkka heidän omista teoistaan ja muita varoittava kuritus Jumalalta. Jumala on mahtava, viisas.”

Perusteita varkausrikoksen rangaistukselle: Jumalan sana, yleisestävyys, vapausrangaistus ei välttämättä parempi, islamilaisten hyväksyntä

RikosoikeusHudud (”rajat”): alkoholi, varkaus,

maantieryöstö, avioliiton ulkopuolinen sukupuoliyhdyntä tai perätön väite sellaisesta, luopuminen islamista

Rangaistus: amputaatio, kivittäminen, ruoskinta

Qisas: murha ja pahoinpitelySeuraus: talioperiaatteen mukainen tai

kompensaatio

Moraalin ja oikeuden suhdeFiqh: sisältää asioita, jotka lännessä oikeutta

tai moraalia, esim. rukousta, ruokailua, hygieniaa ja käyttäytymistä koskevat säännöt. Vrt. keskiajan kanoninen oikeus!

Kalam = islamilainen moraalifilosofia, hävisi ”taistelun” shariaa vastaan n. 800-luvulla

Lakiuskonto

Islamilaisen oikeuden perustava vaihe: 700-1200Islamilainen oikeus syntyy noin 600-luvun

lopussaLänsimainen tutkimus: Sunna ja idzma

ihmisen konstruktioitaIslamin vastaus: Jumala tietää kaiken

etukäteen, historian tutkimus voi selvittää miten ihmiset ovat täsmentäneet Jumalan tahtoa, ei ristiriitaa

Luova tiede?Idztihad (henkilökohtainen pyrkimys) Ra´y (yksilön ratio)900-1200: ”ovien sulkeutuminen” Taqlid = imitaatio Luova elementti silti aina läsnä, mutta ei

avoimesti

Oikeuskoulut, madhahibAlun perin satoja, 1000-luvulle tultaessa

neljä: Maliki (Medina), Hanafi (Kufa), Shafi’i, Hanbali

Alunperin kuten modernit tiedekunnatNykyään koulukuntien, jotka levittäytyneet

joka puolelleErilaisia suuntauksia

Hanafi ja Malifi700-luvulta, laajempi argumentointiHanafi suurin: Israel, Syyria, Libanon,

Jordania, Turkki, Irak, Afganistan, ”Neuvostoliitto”, Intia, Pakistan, Sudan, Itä-Afrikka

Malifi: Länsi-Afrikka, Nigeria

Shafi’i ja HanbaliShafi’i: Kaakkois-AasiaHanbali: Saudi-Arabia

Erot koulujen välilläOikeuslähteet, aineellinen oikeus: avioeron

perusteet, korkokieltoIkhtilaf, opin moninaisuus, Jumala hyväksyy

diversiteetinKoulukuntaa voi vaihtaa Kaikki em. koulukunnat Sunni-koulukuntia,

shiiat ja muut erikseen

Islam ja muut oikeusjärjestykset

Islam vuorovaikutuksessa muiden kanssa: perinteinen oikeus, common law, mannermainen oikeus

Esim. julkisoikeus ja tuomioistuinhierarkia useimmiten länsimaisia

Islamilaista oikeutta usein tuotu länsimaisen oikeuden oheen

Islamilaisissa maissa islamilaista oikeutta enemmän tai vähemmän (Turkki vs. Saudi-Arabia)

Islam ja muut oikeusjärjestykset Alkupisteenä todella Koraani ja sunna? Vai perinteinen, roomalainen, bysanttilainen,

persialainen, juutalainen oikeus?Islamin kyky muuttua, uudistua sisältäpäin?

Ziba-Mir Hosseini, ”Muslim Women’s Quest for Equality: Between Islamic Law and Equality”, Critical Inquiry 32 (2006)

Lähtökohta: oikeus ja tasa-arvo islamin ja sharian perustavia lähtökohtia

”Koraani sanoo …”´; ”islamin mukaan …” Fiqh ihmisten aikaansaannosta, muuttuva, ≠ sharia;

vrt. Al-Ghazali (1000-l)Sharian patriarkaaliset tulkinnat haastettava fiqhin

tasolla; valtio ja uskonto erotettava (Iran)1900-luvun alku; naisten tasa-arvo ja nationalismin

vastaisku

Islamin suuntaukset ja oikeus 1

Judith E. Tucker, ”Muftīs and Matrimony: Islamic Law and Gender in Ottoman Syria and Palestine”, Islamic Law and Society 1 (1994); Women, Family, and Gender in Islamic Law (2008)

Muftien fatwat avioliittoasioissa 1600- ja 1700-lukujen Syyriassa ja Palestiinassa; Hanafi-koulukunta

Tuomioistuinasiakirjat, kirjalliset avioliittosopimukset

Islamin suuntaukset ja oikeus 2

Avioliitto konsensuaalinen sopimus, johon liitettävissä ehtoja

Esim. vaimolle oikeus saada heti ero, jos mies ottaa toisen vaimon tai jalkavaimon

Mies vastuussa naisen elatuksesta, naisella oikeus elatukseen säätynsä mukaan; jos mies häipyi, qadi sai määrätä elatuksen miehen varoista

Khayr al-din: ohraleipää ja maissiöljyä; kaksi kaapua, kaksi paitaa, kaksi huivia; Ibn Abidin: leipää ja lihaa lounaaksi, kunnon illallinen (rikas); lounas leipää ja eläinrasvaa (keski); leipää ja juustoa (köyhä)

Asumisjärjestelyt: vaimoilla eri taloudet

Islamin suuntaukset ja oikeus 3

Avioliitto seksuaalisuhteena: solmiminen ja sukukypsyys

”Aviovelka”: kuului molemmille; eri asia, jos pidättäytymiseen fyysinen tai henkinen sairaus; jos ongelma jatkui yli vuoden, ero

Avioliiton järjestäminen: taustalla suvut, mutta ei vastoin konsensusta. Naisen kieltäydyttävä heti, kun sai tiedon ehdotetusta avioliitosta. Täysi-ikäinen nainen sai järjestää itse.

Vaimon tottelevaisuus; miehellä ei oikeutta pahoinpidellä

Islamin suuntaukset ja oikeus 4

Muftit tulkitsivat shariaa oman yhteiskuntansa kontekstissa ja sen avioliittokäsitystä vasten; avioliitto yhteiskunnallisen koheesion elementtinä

Sukupuolten erot selvät, mutta naisella oikeutensa

Islamin suuntaukset ja oikeus 5

Islam yhteiskunnallisessa ja historiallisessa kontekstissa

Vrt. kristinuskon muutokset ja eri ilmenemismuodot

Liberaalit ja fundamentalistiset suuntaukset kristinuskossa vs. vastaavat suuntaukset islamissa

Voiko islam käydä läpi samanlaisen muutoksen kuin kristinusko 1500-1900 (”dejuridifikaatio”)?

Islamin muutos ja yhteiskunta

VIII. KIINAN OIKEUS 中国法Zhōngguó fǎ

Aasialaiset oikeusjärjestykset eivät perustu uskontoon

vrt. länsimaiset oikeudet ja islam KonfutselaisuusSintolaisuusTaoismiBuddhalaisuus

Sekulaarin oikeuden perintö

Li (礼 ) ja fa (法 )Kunfutselaiset: Moraalifilosofi Kung Futse

(551–479 eaa.)Li: perinteisten arvojen opettaminenKuuliaisuus, huolenpitoFa tarpeen vain lin täydennyksenäLi fan tukenaEpäluottamus oikeudellisia asiantuntijoita

kohtaan

Li”Varallisuusoikeus” lin varaanLin relationaalisuus: ihmisen ja hänen

persoonansa kehitys suhteessa toisiin (perhe, työ, yhteiskunta)

Joustavuus, yhteiskuntaharmoniaKannustusta sovintoon, kompromissiin ja

neuvotteluun, ei oikeusriitoihin Heikosti kehittynyt siviilioikeus ja

lakimiesprofessioLain käsitteen vaikeus: erilaiset

normativiteetit

FaVarhaisin laki Gang gao, kuningas Wu (hall.

1122–1116 eaa.)500-l eaa: Chou-kuningaskunnan lait”Taistelevat läänitysvaltiot” (475–221 eaa.)Han Feizi 280-233BC: ihmistä ohjaa hyödyn

tavoittelu ja rangaistuksen välttely ”kaksi kahvaa” ankarat rangaistukset ja palkinnot

Qin-dynastia (221-206 eaa.)

Qin-dynastia (221 eaa – 206 eaa): Fan lyhyt valtakausiLegalismin valtakausi”Rikos-” ja ”hallinto-oikeus”Chinin jälkeen Han-dynastia: paluu

konfutselaisuuteenRikos- ja hallinnolliset lait jäädäkseen

vuoteen 1911 asti, mallina erityisesti Tang-dynastia laki (600-l)

ErityispiirteitäProsessi ”rationaalista”: kuulustelut,

todistajat; kuitenkin kidutusRangaistukset rikoksen moraalisen

moitittavuuden ja aiheutetun vahingon mukaan

Virallinen oikeus rikos- ja hallinto-oikeutta

1900-luvun alussa saksalaisia vaikutteita, osin Japanin kautta

”Kuusi kodifikaatiota”: käytännön merkitys vähäinen

Perinteinen kiinalainen oikeus vastavoimana

Läntiset oikeusjärjestykset

Neuvostoliitto: romaanis-germaaninen perinne sosialistisen oikeuden pohjalla

Kiina: sosialistisen oikeuden siirto sellaisenaan ei onnistunut; kiinalainen perinne

1957: kampanja ”oikeistolaisia” legalisteja vastaan; kohti tasa-arvoista kommunismia epämuodollisin, kasvatuksellisin keinoin. Katastrofi.

1970-luvun loppu: konfutselaisuuden ”renessanssi”

Sosialistinen oikeus Kiinassa

Ulkoisesti vaikuttaa hyvin länsimaiseltaKäytäntö usein toinen: - Oikeudenkäynti viimekätinen keino, juristit

aliarvostettuja, oikeuskäytännöstä huonosti tietoa, puolustusasianajajan rooli tuomioistuimen palvelijana jne.

- Law in books, law in action!

Uusia trendejä

Ennen 1978: laajalle levinnyt sovittelukäytäntö

Sen jälkeen vahvasti suunta varsinaisen oikeudenkäyntimenettelyn lisäämiseen; suuret alueelliset erot: lainmuutokset 1982, 1991 (siviiliprosessilaki)

Syyt: eroon Maon perinnöstä, talouskasvu

Carl F. Minzner, ”China’s Turn Against Law”, American Journal of Comp. L. 2011 I

Viime vuosina takaisin sovitteluun: keskusjohdettua, ylhäältäpäin; Maon perintö uudelleen käyttöön; konfutselainen perintö

Tavoitteena tukahduttaa yhteiskunnalliset ristiriidat varhaisessa vaiheessa

2004: ”isot sovittelut”; maakiistat, kollektiiviset valitukset viranomaisia kohtaan yms.

2010 Kansan sovittelulaki mallituomarikampanja

Carl F. Minzner, ”China’s Turn Against Law”, American Journal of Comp. L. 2011 II

Vrt. länsimainen sovittelu (ADR) ruohonjuuritason ”kansanliikkeenä”

ADR ei toimi, jollei edusta todellista vaihtoehtoa tuomioistuinmenettelylle

Tutkimuksen ”kolmas aalto”: korostaa Kiinan oman perinteen merkitystä

Carl F. Minzner, ”China’s Turn Against Law”, American Journal of Comp. L. 2011 II

IX. Kertausta: kurssin keskeisasiat

X. Luentokuulustelu