Upload
robbin
View
192
Download
3
Embed Size (px)
DESCRIPTION
JOHDATUS VERTAILEVAAN OIKEUSTIETEESEEN. Prof. Heikki Pihlajamäki 27.1. – 7.2.2014 . Kurssin rakenne. 1. Vertailevan oikeustieteen historia, tarve ja merkitys 2. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet I 3. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet II - PowerPoint PPT Presentation
Citation preview
Prof. Heikki Pihlajamäki27.1. – 7.2.2014
JOHDATUS VERTAILEVAANOIKEUSTIETEESEEN
1. Vertailevan oikeustieteen historia, tarve ja merkitys 2. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet I 3. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet II 4. Oikeusperhejaottelut I 5. Oikeusperhejaottelut II 6. Länsimainen oikeus: Mannermainen oikeus –
common law 7. Islamilainen oikeus 8. Kiinalainen oikeus 9. Kertaus 10. Luentokuulustelu
Kurssin rakenne
Vertailevan oikeustieteen historia, kehitys ja asema oikeustieteiden perheessä
Vertailevan oikeustieteen menetelmätOikeusperhejaot ja niiden ongelmatPerustiedot keskeisistä suurista
oikeusjärjestyksistäPerehtyminen tieteellisiin teksteihinSuullinen ilmaisu
Kurssin tavoitteet
Pe 7.2.2014 klo 13-15 (P II)Uusinta: pe 14.2.2014 klo 16-18 (PIV)
Luentokuulustelut
Esin Örücü: ”What is a Mixed Legal System: Exclusion or Expansion” (2008), http://www.ejcl.org/121/art121-15.pdf (luentokerraksi 4; 30.1.2014)
Pierre Legrand: ”European Legal Systems Are Not Converging” (1996) http://journals.cambridge.org/download.php?file=%2FILQ%2FILQ45_01%2FS0020589300058656a.pdf&code=64b81dac77ef5e5a4c8f885f98070afa (luentokerraksi 6; 3.2.2014)
Carl F. Minzner, China's Turn Against Law, 59 American Journal of Comparative Law 935 (2011) (luentokerraksi 8; 5.2.2014)
Lukutekstit
I. Vertailevan oikeustieteen historia, tarve ja merkitys
Montesquieu, Lakien henki (1748), kirja 14: ilmaston ja maantieteen vaikutus kansojen lakeihin1800-luku: ius commune väistyy, kansalliset
oikeusjärjestyksetLäntisen maailman yhdensuuntainen kehitysKodifikaatiot Lainsäätäjien yhteistyötarpeetTaksonomia: kasvitiede (Carl von Linné), anatomia
(Georges Cuvier), vertaileva kielitiede, vertaileva biologiaDarwinismi
,
Vertailevan oikeustieteen historia 1
1. General Idea. If it be true that the temper of the mind and the passions of the heart are extremely different in different climates, the laws ought to be in relation both to the variety of those passions and to the variety of those tempers.
10. Of the Laws in relation to the Sobriety of the People. In warm countries the aqueous part of the blood loses itself greatly by perspiration; it must therefore be supplied by a like liquid. Water is there of admirable use; strong liquors would congeal the globules of blood that remain after the transuding of the aqueous humour. In cold countries the aqueous part of the blood is very little evacuated by perspiration. They may therefore make use of spirituous liquors, without which the blood would congeal. They are full of humours; consequently strong liquors, which give a motion to the blood, are proper for those countries. The law of Mahomet, which prohibits the drinking of wine, is therefore fitted to the climate of Arabia: and indeed, before Mahomet's time, water was the common drink of the Arabs. The law which forbade the Carthaginians to drink wine was a law of the climate; and, indeed, the climate of those two countries is pretty nearly the same. Such a law would be improper for cold countries, where the climate seems to force them to a kind of national intemperance, very different from personal ebriety.
Charles de Montesquieu, The Spirit of Laws (1748), Book XIV: Of Laws in Relation to the Nature of the Climate
Pariisin konferenssi (1900)Vertaileva oikeustiede oppialana syntyy: aluksi
pyrkimys universaaliin oikeuteen, oikeuden harmonisointi (Raymond Saleilles, Édouard Lambert)
Institut pour l’unification du droit privé (UNIDROIT, 1926)
JulkaisutVrt. modernin kv. oikeuden synty samoihin
aikoihin (n.1870-1920)
Vertailevan oikeustieteen historia 2
Toisen maailmansodan jälkeen harmonisoinnista pluralismiin; erojen ymmärtäminen ja selittäminen
Vertailevan oikeustieteen merkitys vähenee: mihin me kuulumme, keitä me olemme?
”Black-letter comparisons””Colleagues are not interested in foreign law;
students are ethnocentric boors; the bar consists of monolingual hicks; deans won´t finance foreign travel, nobody will take Comparative Law” (Esin Örücü, 2004)
Vertailevan oikeustieteen historia 3
Kansallisvaltion oikeus tutkimuskohteenaLänsimaatErot ja samanlaisuudet common lawn ja
romaanis-germaanisen oikeuden välilläPainotus yksityisoikeudessaPainotus oikeustieteessäDeskriptiivistä
Vertailevan oikeustieteen historia 4: Country & Western
1990-luvulta alkaen uuteen nousuunBerliinin muuri kaatuu (1989)Euroopan yhdentyminenGlobalisaatio: talous, ihmisoikeudetKv. kauppaoikeus (uusi ”lex mercatoria”)Kv. soft law: UNIDROIT-periaatteet (Int.
Institute for the Unification of Private Law,1994), PECL (Principles of European Contract Law, 2002)
Vertailevan oikeustieteen historia 5
II. Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet
Kansainvälistyminen: käytännön yhteydetLainsäädännön yhtenäistäminenKansallisen lainsäädännön tieteellinen tutkimus;
voimassaolevan oikeuden sisällön selvittäminenOikeustiede kansainvälisenä yhteiskuntatieteenä:
ei kansallisesti ”puhtaita” oikeusjärjestyksiäEettinen näkökulma: vieraiden kulttuurien
ymmärtäminenBasil Markesinis: ”the spirit of open-mindedness and internationalism”
Vertailevan oikeustieteen merkitys ja tarve
Funktionalismi (Ernst Rabel): praesumptio similitudinis
Erojen ja yhtäläisyyksien selittäminen ja ymmärtäminen, ehkä myös
Käytännölliset johtopäätökset: lainsäätäjä, käytännön juristit
Oikeusvertailu perinteisessä, tiukassa merkityksessä
Oikeusvertailu laajassa merkityksessä: kansallinen/alueellinen oikeus kv. kontekstissa
Mitä oikeusvertailu on?
Oikeusdogmatiikka vs. oikeuden yleistieteetVertailevan oikeustieteen lähestymistavat
oikeusdogmaattisia, -historiallisia, -sosiologia, -teoreettisia tai -taloustieteellisiä
Oikeusvertailu ja -oikeushistoria: erottamattomat kaksoset
Itsenäinen tieteenala vai metodi? Oikeuden kansainvälistyminen vie kohti jälkimmäistä
Vertailevan oikeustieteen suhde muihin tieteisiin
tertium comparationis = yhteinen tekijä oikeusjärjestyksien välillä
oikeusryhmä, oikeusperhe = oikeusjärjestysten luokittelutapa yhteisten nimittäjien perusteella
reseptio = vieraan oikeuden omaksuminen muualla
oikeudellinen siirrännäinen (legal transplant) Alan Watson (1974) = oikeudellinen normi, instituutio tms., joka otettu käyttöön toisessa järjestelmässä
Peruskäsitteitä:
erityiskieli (jopa eri kuin paikallinen kieli): sanakirjat joskus harhaanjohtavia
Esim. equity, common law, civil lawedellytys kielen ja käsitteistön hallintasamojen käsitteiden ja instituutioiden erot: esim.
valitus, notaari, guilty plea - confessionkielellinen ja oikeudellinen dominanssi
Ugo Mattei. "Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law“, The American Journal of Comparative Law 42 (1994).
Oikeusvertailu ja oikeuskieli
legal transplant (Alan Watson)lääketieteestä lainattu ilmaisu → elinsiirtoonnistunut siirrännäinen alkaa kasvaa
uudessa ruumiissa → tulos riippuu vastaanottajakehosta→ saattaa muuttaa muotoaantietoinen/tiedostamaton
Oikeudelliset siirrännäiset
Yhdysvaltain oikeuden hegemonia toisen maailmansodan jälkeen: oikeudelliset ideologiat (oikeusrealismi, oikeustaloustiede)
vakuusjärjestelyt, patenttioikeus, välimiesmenettely, JuristikoulutusAsianajotoimintaAkkusatorinen rikosprosessi Valamiehistöt Lakien perustuslainmukaisuuden kontrolli (judicial
review)Oikeusjärjestelmien amerikkalaistuminen?
Esimerkkejä oikeudellisesta siirrännäisestä
- Syytteestä sopiminen (förhandling om erkännande)
Yhdysvaltain rikosprosessi akkusatorinen: syyttäjän ja syytetyn ”kaksintaistelu”, valamiehistö, sjän ja styn oikeus määrätä laajemmin ”riidan” kohteesta
Eurooppalaisen rikosprosessin juuret inkvisitorisessa menettelyssä: tavoitteena materiaalinen totuus, virkamiespainotteisuus
Esimerkki: plea bargaining
Plea bargaining omaksuttu mm.: Saksa (Absprachen, 1970-l/2009), Ranska (composition, 1999; comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité , 2004)), Italia (pattegiamento, 1989), Argentiina (procedimiento abreviado, 1997)
Kaikissa hieman erilainen versio alkuperäisestä mallista
Kaikki maat edustavat mannermaista inkvisitorista perinnettä
Esimerkki: plea bargaining
1970-luvulla kehittyi käytännössä menettelyksi, johon alkoivat osallistua tuomari, syyttäjä tai asianajaja: syytetty tunnustaa ainakin osaksi
Ei korvaa oikeudenkäyntiä, mutta lyhentääTaustalla pitkät oikeudenkäynnit talous-,
ympäristö- ja huumerikoksissaSopimus julkistettava oikeudenkäynnissä,
tuomari yleensä aktiivinen osapuoli2009 rikosprosessilakiin
Plea bargaining: Saksa (Absprachen)
Ranska (comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, 1999, 2004): max. 1 vuosi vankeutta in abstracto, tuomarin hyväksyntä.
Tunnustus + sakko/aseenkantoluvan tms. menetys/yhdyskuntapalvelu tms. – ei rikosoikeudenkäyntiä
Plea bargaining: Ranska
Oikeudenmukainen oikeudenkäynti: suurempi ongelma inkv. perinteen maissa
Guilty plea vs. tunnustusOikeudenkäynti kaksintaisteluna vs.
aineelliseen totuuteen tähtäävänä, tuomioistuinjohtoisena menettelynä
Plea bargaining: ongelmat
mm. Gunther Teubner (”Legal Irritants”), Pierre Legrand (”Impossibility of ’Legal Transplants’”), legal irritants (Gunther Teubner), legal translations (Máximo Langer)
ei oteta/siirretä mitään pois mistäänoikeus muutakin kuin normeja ja sääntöjänormien tulkinta kontekstissaan (ei sama)oikeuden ja yhteiskunnan vuorovaikutus-suhteen
kiistäminen virhe transplantaatio ei mahdollista/ helppoa/
automaattista → sisältää aina muutoksen
Transplantaatiokritiikkiä
reseptio/transplantaatio ei täysin automaattinen ja omalakinen prosessi
oikeudelliset toimijat → tavoitteet ja arvot vaikuttavat
olemassa olevat mahdollisuudet: olemassa oleva oikeudellinen noutopöytä
→ ”polkuriippuvuus” (path dependency)oikeusjärjestelmä, kulttuuri ja muut
toimijat vaikuttavat onnistumiseen, rajoihin ja muokkaamiseen
Reseptio, siirrännäiset ja oikeudelliset toimijat
III Vertailevan oikeustieteen menetelmät ja käsitteet (2)
Mikro- vai makrovertailu? Mikrovertailu: yksittäinen oikeussääntö tai
oikeudellinen instituutio joko kahdessa tai useammassa oikeusjärjestyksessä
Makrovertailu: oikeuskulttuuristen piirteiden vertailu (lainsäädäntötekniikka, oikeuslähdeoppi, oikeudelliset toimijat, tuomioistuinten rooli yms. yms.); perustuu mikrovertailuihin; systeemitaso
Mikä on sääntö, mikä systeemi? Eroon positivismista
Oikeusvertailun menetelmät: peruslähtökohdat 1
Bilateraalinen / multilateraalinen vertailu
Vertailukohteiden lukumääräPerinteisesti kysymys valtioista, nykyään
oikeuskulttuureista, traditioista tms.
Oikeusvertailun menetelmät: peruslähtökohdat 2
Vertailu kontekstinaKansallinen eurooppalaisessa kontekstissaEurooppa globaalissa kontekstissaNykyisyys menneisyyden kontekstissa
Oikeusvertailun menetelmät: peruslähtökohdat 3
Ongelmakeskeisyys: sama ongelma voi olla ratkaistu eri tavoin erilaisissa oikeusjärjestyksissä
Esim. lakien perustuslainmukaisuuden kontrolliSamannimiset instituutiot voivat toimia eri tavoin
(esim. notaarilaitos, oikeusasiamies): ”harhaanjohtavat nimilaput”
Ongelmat: vastinparien tunnistaminen, kaikkia ”ongelmia” ei välttämättä säädelty ainakaan oikeudellisesti
Perinteinen perusmetodi (Zweigert – Kötz: Introduction to Comparative Law)
Oikeusvertailun menetelmät 4: funktionaalinen vertailu
Kulttuurisesti läheiset vai kaukaiset? Kulttuurisesti läheiset: helppous mutta
tylsyysKulttuurisesti kaukaiset: vaikeus mutta
kiinnostavuus
Oikeusvertailun menetelmät 5: peruslähtökohdat Vertailukohteiden valinta
KulttuuriTalousHistoriaOikeusjärjestys, -kulttuuriMaantiedeHenkilötMuut tekijät
Oikeusvertailun menetelmät 6: Erojen ja yhtäläisyyksien selitykset
1. Tutkimusongelman muotoilu: mikro/makro, lainsäädännölliset tarpeet, kontekstin muodostus, tertium comparationis
2. Vertailukohteet ja oikeusperhe/kulttuuri, johon ne kuuluvat: läheiset/kaukaiset, kansalliset/ylikansalliset muut
3. Lähteet: lainsäädäntö, oikeuskäytäntö, kirjallisuus, tapaoikeus
4. Tiedon kerääminen ja järjestäminen5. Hypoteesien muodostus6. Hypoteesien kriittinen arvio ja johtopäätökset
Oikeusvertailun askeleet (Peter de Cruz: Comparative Law in a Changing World, 1995)
IV Oikeusperhejaottelut
.
Kansallisen staattisuuden harhaOikeus jatkuvassa muutoksessa Puhtaasti kansallisvaltiollista oikeutta ei ole,
vrt. kieli, rotuOikeuden dynamiikan keskeisiä käsitteitä:
reseptio, oikeudellinen siirrännäinen Legal transplant vrt. legal transfer,
transposition, translation, irritant
Oikeuden staattisuus ja muutos
Maailman oikeusjärjestykset
Charles Darwin (1809–1882), Lajien synty (1859)
Oikeusjärjestysten luokittelu primitiivisiin ja kehittyneisiin 1800-luvun lopulta alkaen, rasistisia painotuksia
Evoluutio = oikeusjärjestelmien sopeutumisesta yhteiskunnan muutoksiin. Ero biologiaan: oikeudella myös aktiivisesti muutetaan yhteiskuntaa
Evoluution käsite
Oikeuden muutokset globaalilla tasolla jatkuvia: ekspansiiviset oikeusjärjestykset valtaavat alaa muilta
Jatkuvaa muutosta vaikea hallita staattisten taksonomioiden avulla, esim. Japani ja Turkki
Oikeuden taksonomia ja muutokset
Eivät yleensä korvaa kokonaan ”alkuperäistä” oikeutta vaan tulevat niiden ohelle: oikeuspluralismi
Paikalliset oikeudet: Skotlanti, Katalonia, Quebec, Flanderi/Vallonia; alkuperäiskansojen oikeudet; islamilaisen oikeuden saarekkeet
Ekspansiiviset oikeusjärjestelmät myös sopeutuvat paikallisiin oikeusjärjestyksiin
Ekspansiivisten oikeusjärjestysten leviäminen
Oikeusperheet perinteisesti (René David 1964, Konrad Zweigert – Hein Kötz 1969)
Oikeuskulttuurit (esim. David Nelken)Oikeudelliset traditiot (Patrick Glenn)Ihan muuta: Ugo Mattein jaottelu (poliittinen,
ammatillinen, perinteinen oikeus); Esin Örücü, ”sukupuu”
Oikeusperheet: jaottelut
Romaanis-germaaninen(Pohjoismainen)(Sosialistinen)Common law Hindu-oikeusKauko-ItäSekajärjestelmät (mm. Etelä-Afrikka, Ceylon,
Quebec, Lousiaina, Skotlanti)
Oikeusperheet: perinteinen käsitys
Perustuu staattiseen oikeuskäsitykseen: ei muutosta
Perustuu positivistiseen oikeustiedekäsitykseen
LänsikeskeisyysVaihtelu oikeudenaloittainSekajärjestelmät: ”mixed systems”
Perinteisen oikeusperhekäsityksen pulmat
Lawrence Friedman : ”what people think about laws, lawyers, and the legal order, it means ideas, attitudes, opinions, and exceptations with regard to the legal system” (2006, käsite alunperin 1960-luvulta)
David Nelken: ”relatively stable patterns of legally-oriented social behaviour and attitudes. The identifying elements of legal culture range from facts and institutions … to various forms of behaviour … ideas, values, aspirations and mentalities.” (2004)
Oikeuskulttuurit
Taustalla käsitys oikeudesta yhteiskuntatieteenä: oikeus ei ole pelkkiä normeja vaan kysymys on myös niiden käytöstä ja vaikutuksista
Ongelmat: kulttuurin käsitteen laajuus”Orientalismin” vaarat
Oikeuskulttuurit 2
1878 Report by the California State Senate Committee on Chinese Immigration: ”The Chinese are . . . able to underbid the whites in every kind of labor. They can be hired in masses; they can be managed and controlled like unthinking slaves. But our laborer has an individual life, cannot be controlled as a slave by brutal masters, and this individuality has been required by the genius of our institutions, and upon these elements of character the State depends for defense and growth.”
Teemu Ruskola: Legal Orientalism http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=361982
1. Oikeuskulttuurin käsite on välttämätön työkalu oikeusvertailijalle tai juristille, joka haluaa ymmärtää kansainvälistyvää oikeutta.
2. Oikeuskulttuurin käsite on liian sekava ja monimerkityksinen, jotta siitä olisi hyötyä oikeusvertailijalle tai juristille, joka haluaa ymmärtää kansainvälistyvää oikeutta.
Pohdiskelutehtävät:
V. Oikeusperhejaottelu (2)
H. Patrick Glenn, The Legal Traditions of the World (2000)
Miten menneisyys on läsnä nykyisyydessä: oikeus syvästi historiallisena ilmiönä
Menneisyys? Historian kerroksetLäsnä? Esine, kirjoitus, puheTraditio tuo menneisyyden nykyisyyteenTraditio muuttuu, traditiot sekoittuvat
Oikeudelliset traditiot 1
Traditio informaationaTraditiot verkostonaTraditio voimavarana: ”the past is mobilized
to invent a future”Traditio muuttaa menneisyyttä: ”the changing
presence of the past”Traditio ei stabiili!
Oikeudelliset traditiot 2
Sama lopputulos – mikä merkitys? Oikeusperheet: staattinen, kansallinen
oikeuskäsitys Oikeuskulttuuri: oikeus yhteiskuntatieteenä
(1970 -) Oikeudelliset traditiot: lingvistinen tai
tulkinnallinen käänne (1990 -)
Oikeusperheet ja –kulttuurit, oikeustraditiot
Ei mitään uutta: Rooma, 1500-l, 1800-l Ristiriitaiset tendenssit: taloudellinen
liberalismi vs. IhmisoikeudetGlobalisaation seuraukset vertailevalle
oikeustieteelle: 1. kansallisvaltionäkökulmasta oikeuskulttuureihin ja traditioihin, 2. staattisesta dynaamiseen näkökulmaan ja 3. pois eurosentrisestä, yksityisoikeuteen keskittyneestä perinteestä
Oikeuden globalisaatio
VI. Länsimainen oikeus: Mannermainen oikeus – common law
Mannermainen oikeus: roomalaisen oikeuden perintö, kirjoitettu laki, kodifikaatiot, systeemiajattelu, juristin prototyyppinä tuomari
Common law: oikeustapaukset, systeemiajattelun vähäinen merkitys, juristin prototyyppinä asianajaja
Keskinäinen vuorovaikutus, paralleelit kehityskulut
Molemmat länsimaisen oikeuden variantteja
Länsimainen oikeus: common law ja romaanis-germaaninen l. mannermainen oikeus
Antiikin roomalainen oikeus: siviilioikeuden instituutiot
Corpus iuris civilisroomalaisen oikeuden renessanssi 1200-
luvulla: ius commune, yliopistokoulutettu juristi
1800-luvun kansalliset kodifikaatiot: systeemiajattelun läpilyönti
Romaanis-germaaninen oikeus 1: roomalaisen oikeuden perintö
1800-luvun oikeuspositivismiOikeuslähdeoppi: kirjoitettu laki, esityöt,
tapaoikeus, ennakkotapaukset, oikeustiedeDemokratia
Romaanis-germaaninen oikeus 2: Kirjoitetun lain ensisijaisuus
Maantieteellinen ekspansioOikeudenalojen ekspansio: rikos- ja
prosessioikeus 1200-l, politiaoikeus 1700-luvulla, avaruus-, urheilu-, lääkintä- yms. oikeus (2000-l)
Yhteisen moraalin kuihtuminen, oikeus korvaa normatiivista koherenssia ylläpitävänä voimana (Paolo Prodi)
Romaanis-germaaninen oikeus 3: Oikeuden ekspansiivisuus
1600-1700-lukujen rationaalinen luonnonoikeus: inspiraatio Jumalalta, mutta ihmisjärki kehittää
Ihmisen konstruktiot mahdollisiaJärkeen perustuva ajattelu: uskonto putoaa
pois perinteestä1800-luvun positivismi: lailla voidaan säätää
mitä tahansa, maailmaa voidaan muuttaaoikeuden rationaalisuus, demokratia
Romaanis-germaaninen oikeus 4: oikeus ihmisjärjen rakennelmana
Jako yksityis- ja julkisoikeuteenYksityisoikeus mallina: oikeuslähteet,
tulkintaperiaatteetJulkisoikeus: oikeusvaltioajatusRanskan Code civil (1804), Saksan
Bürgerliches Gesetzbuch (1900)
Romaanis-germaaninen oikeus 5: Kodifikaatiot ja systematiikka
Koherenssi ja fragmentaatioKansallisten systeemien koherenssi vaarassa:
ylikansalliset lainsäätäjät (esim. EU, CISG eli YK:n kauppalaki)
United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG): kaksi sopimusoikeutta, kansallinen ja sopimuksen mukainen; Eurooppaoikeus
Jan Smits,”The Complexity of Transnational Law: Coherence and Fragmentation of Private Law” http://www.ejcl.org/143/art143-14.pdf
Romaanis-germaaninen oikeus 6: systeemiajattelu vaarassa?
Oikeus eroaa uskonnosta: antiikin RoomaTieteellinen oikeus: myöhäiskeskiaikaKodifikaatiot: 1800-lukuHierarkkinen oikeusastejärjestys: keskiajan
kanoninen oikeus, 1495 Saksalais-roomalaisen keisarikunnan valtakunnankamarioikeus (Reichskammergericht)
Romaanis-germaaninen oikeus 7: ammattilaisten oikeus
Roomalainen yksityisoikeus: yksilön keskeisyys sopimusten ja omistuksen suhteen
1100-1300: yksilön asema korostuu myös rikos-, prosessi- ja avioliitto-oikeudessa; kirkon vaikutus
1700-luku: valistus, ihmisoikeudet1800-luku: yksilökeskeisyys järjestelmällisesti
läpi, jako julkis- ja yksityisoikeuteen, oikeusvaltio
Romaanis-germaaninen oikeus 8: Yksilökeskeisyys
Romaaninen (ranskalaisperäinen) oikeus: mm. Ranska, Italia, Lat. Amerikka, Pohjois-Afrikan maat, Madagaskar
Germaaninen (saksalaisperäinen) oikeus: mm. Itävalta, Saksa, Sveitsi, Alankomaat, Belgia, Turkki
Pohjoismainen oikeus omanaan vai osana germaanista oikeutta?
Kolonialismi, vapaaehtoinen omaksuminen
Romaanis-germaaninen oikeus 9: levinneisyys
Normannivalloitus 1066: lojaalit tuomarit Varhainen oikeudellisen vallan keskitys
Westminsterin keskustuomioistuinten avulla (1100): Court of King’s Bench, Court of Common Pleas, Court of the Exchequer, Chancellor’s Court
Feodaalituomioistuimet, kanoninen oikeus; common law kattoi vain osan oikeusongelmia
Valamiehistöt (jury): karolingivaltakunnan scabinus-järjestelmä
Common law 1: normannivalloitus
Writ: pääsylippu tuomioistuimeen, Lord Chancellor
Kukin writ oma miniprosessinsa, remedies, joiden avulla saattoi päästä oikeuteen ajamaan asiansa
Aineellinen oikeus ”piilossa prosessin liepeissä” (Henry Sumner Maine), alisteinen prosessioikeudelle
Common law 2: prosessuaalista oikeutta
Writ of assumpsit: sopimusrikkomus (lupaus rikottu)
Writ of detinue: esine alunperin oikein saatu, mutta pidetty sen jälkeen oikeudettomasti
Writ of replevin: esine myös saatu oikeudettomasti
Writ of trover: esine löydetty, mutta ei palautettu omistajalle
Writ of trespass: vahingonkorvaus, suora ja välitön vahinko
Writ: esimerkkejä
Writ of TrespassThe King to the sheriff greeting &c. as in Trespass to show:
wherefore whereas he the Said X undertook well and competently to cure the right eye of the Said A, which was accidentally injured, for a certain sum of money beforehand received, he the same X so negligently and carelessly applied his cure to the said eye, that the said A by the fault of him the said X totally lost the sight of the said eye, to the damage of him the said A of twenty pounds, as he saith, and have there &c.wherefore whereas he the said X undertook to make and build three carriages for conveying victuals of him the said A to parts beyond the sea for a certain sum of money beforehand received, within a certain term between them agreed; he the said X did not take care to make and build the carriages aforesaid within the term aforesaid, by which he the said A hath wholly lost divers his goods and chattels, to the value of one hundred marks, which ought to have been conveyed in the carriages aforesaid, for want thereof to the great damage of him the said A as it is said: and have there &c.
Inns of Court 1100-luvulla LontooseenIslamilainen esikuva: madhahib Bagdadista
Jerusalemiin, ristiretkien mukana vaikutus Sisiliaan, Iberian niemimaalle, Englantiin
Sollicitors / barristers –jako kehittyy keskiajan jälkeen
Common law 2: the lawyer
Lordikanslerin oikeus (Court of Chancery), kanslerin kuninkaalle tulevien ”valitusten” käsittelijänä
Kirkonmiehiä: kanonisen oikeuden tuntemusEi valamiehistöä, todistajat, asiakirjanäyttö,
”according to conscience” 1600-luvulta alkaen tapausoikeus vakiintuu
Common law 3: Equity
”forum shopping”: equity käy common lawn yliPeriaatteet Epämääräisempää, 1600-luvulta vakiintuu
tapausoikeudeksiWrit-järjestelmä pois 1883 (Yhdysvallat: 1938)Judicature Act 1870: equity ja common law
samoihin tuomioistuimiin; edelleen eri säännöstöjä
valitusjärjestelmä 1870-luvulla
Common law 3: Equity
‘Equity is a roguish thing: for law we have a measure, know what to trust to; equity is according to the conscience of him that is Chancellor, and as that is larger or narrower, so is equity. ‘Tis all one as if they should make the standard for the measure we call a foot, a Chancellor’s foot; what an uncertain measure would this be? One Chancellor has a long foot, another a short foot, a third an indifferent foot: ‘tis the same thing in a Chancellor’s conscience.’
John Selden (1584-1654)
Ranulf de Glanvill (–1190), Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Angliae
Henry of Bracton (1210–1268), De Legibus et Consuetudinibus Angliae
Sir Edward Coke (1552–1634), Institutes of the Lawes of England (1628-1644)
Sir William Blackstone (1723–1780), Commentaries on the Laws of England (1765-1769)
Keskeistä englantilaista oikeuskirjallisuutta ennen vuotta 1800
Sir William Blackstone (1723–1780)
Ennakkotapausten sitovuus (stare decisis -oppi, 1800-luku): common law case-oikeuden summanaJos faktat samat, myös ratkaisun oltava sama
Perustelut: ratio decidendi, obiter dictumNormit löytyvät tapauksista, eivät kirjoitetuista
laeista perinteisesti (myös parlamentin ja kruunun lainsäädäntöä keskiajalta lähtien)
Kirjoitetun lain tulkinta perinteisesti suppeata, sananmukaista (literal rule): yksityiskohtainen lainsäädäntötekniikka, samoin sopimustekniikka
Pragmatismi: ”don’t rcross the bridge before you come to the river”
Common law 4: ennakkotapausoikeus
“The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail—its roof may shake—the wind may blow through it—the storm may enter—the rain may enter—but the King of England cannot enter—all his force dares not cross the threshold of the ruined tenement.”
(sitaatti William Pitt vanhemmalta, 1708-88)
Lord Denning (1899-1999): Southam v. Smout (1964)
Miksi common law ja mannermainen oikeus eivät voi yhdentyä Legrandin mukaan?
Miten kritisoisit Legrandia?
Pierre Legrand: European Legal Systems Are Not Converging
1600-luku: oikeus alkaa kehittyä omaan suuntaan vrt. Espanjan siirtomaat
Käytännön tarpeet (maantiede, sosiaalisen koheesion tarve)
Käytännön rajoitukset (juristien puute, kirjallisuuden puute yms.)
Lainsäädännön merkitys: kirjoitettu laki1700-luku: Yhdysvallat ottaa kiinni
Common law: yhdysvaltalaisen oikeuden synty
Tieteellisen oikeuden nousu (yliopistot: Harvard 1817, Yale 1824)
Yhdysvaltalainen formalismi, C.C. Langdell, Cases on the Law of Contracts (1878)
Oikeustieteen opetuksen reformi: C. C. Langdell (Socratic method, case method, case book)
Common law: 1800-luvun Yhdysvallat
Common law’n vaikutus yksityisoikeuteen suuri, ei julkisoikeuteen
Supreme Court tutkii lakien ja viranomaismääräysten perustuslainmukaisuutta (judicial review)
Perustuslaki (1787)Bill of Rights (10 ensimmäistä lisäystä
perustuslakiin)Oikeustieteen suurempi merkitys kuin
Englannissa
Common law: yhdysvaltalaisen oikeuden erityispiirteitä
http://www.streetlaw.org/en/landmark/cases/texas_v_johnson#Tab=Decision
http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/98-184/#writing-ZO
http://www.finlex.fi/fi/oikeus/kko/kko/2012/20120001
Legal styles: U.S. Supreme Court vs. Korkein oikeus
Professionaalista oikeuttaErillään uskonnosta ja moraalistaEkspansiivisia oikeusjärjestyksiäFunktionaalisesti samankaltaiset
oikeusinstituutiot: esim. yksilönvapaus, sopimuksen käsite
Joka tapauksessa: molemmat länsimaista oikeutta
VII. Islamilainen oikeus
ISLAMILAINEN OIKEUSLähtökohtia:- Profeetta Muhammed myöh. 500-l (Corpus
iuris civilis, Talmud): kirjoitetun oikeuden idea
- Islamilainen oikeus = shari’a- Fiqh = islamilainen oikeustiede
Oikeuslähteet: KoraaniKoraaniMyös oikeudellisen ajattelun ehdoton
auktoriteettiJumala saneli suoraan 6000 säkeestä n. 500 oikeudellisia
Oikeuslähteet: SunnaProfeetan kommentteja ja selityksiä KoraaniinTieto hadithin, perinteen, perusteellaFiqh arvioi hadithin luotettavuuden
(traditioketjun, ei sisällön perusteella)
Oikeuslähteet: IdzmaOppinut konsensusEi yhtä konsensusta vaan useitaOikeudelliset ja uskonnolliset koulukunnat
Oikeuslähteet: QyasAnaloginen päättelyPois muut inhimillisen päättelyn muodotKun konsensus saavutettu, ainoa tapa poiketa
siitä on qyasin avulla
Tuomari l. qadiOikeus ”löydetään” jokaisessa tapauksessa
erikseenEi perustu ennalta-annettuihin normeihinTuomarin velvollisuus selvittää jokaisen
tapauksen erityispiirteet ja niihin sopivat sharian periaatteet
Tuomarilla ja asianosaisilla sama päämäärä; asianosaisilla ei oikeutta haitata oikeudenkäyttöä; kompromissihakuisuus
Vrt. Sovittelu, valmistelevat istunnot yms. Lännessä
Oikeudellinen päätösRatkaisu ilman perusteitaEi tapausjulkaisuja, ei ennakkotapauksiaEi valitusmahdollisuutta
MuftiMufti = oikeusoppinut, vrt. Antiikin Rooman
juristit, konsiliaattorit, nykyajan professoritSunnit: mufti, siiat: ajatollaMuftien lausunnot (fatwa) asianosaisille ja
tuomioistuimille merkittäviä oikeudellisten ratkaisujen kannalta
Kokoelmat, systemaattiset kokonaisesityksetSuurmufti (esimerkiksi Saudi-Arabia)
kontrolloi alempien muftien kantoja, silti EI anna ennakkopäätöksiä
Saudi-Arabian suurmufti sheikki Abdulaziz Al-Sheikh
ErikoispiirteitäHeikot instituutiot, yhteisön varassa: ei
lainsäätäjää, valitustuomioistuimia, ei hierarkkisesti järjestettyä kirkkoa
Poikk. Qadi Imaami (rukousjohtaja)Oikeudellinen asiantuntemus ei perustu
muodollisiin tunnusmerkkeihin vaan yhteisön hyväksyntään
Joustavuus: vrt. common law
AvioliittoVaikutteita islamia edeltäneestä perinteisestä
oikeudestaKumppaneiden konsensus, ikärajat joskus
alhaisiaShiialaisuus: väliaikainen avioliittoPolygamia: eri kantoja (kielletty Tunisiassa,
Muhammedin esimerkkiNaisella mahdollisuus solmia sopimus
yksiavioisuuden pohjaltaEro mahdollinen sopimuksen perusteella tai
talaq
Adoptio & perintöAdoptio ei mahdollinen Testamentti: 1/3 mahdollista testamentataPerintö: naiselle puolet miehen osuudesta
SopimusoikeusKonsensuaalinen perustaKorkokielto: lainaa vastaan pankille osuus
rahoitettavasta yrityksestä riskeineen
Koraani 5:38”Varkailta taasen, olkootpa mies- tai naispuolisia, leikatkaa kädet. Se on palkka heidän omista teoistaan ja muita varoittava kuritus Jumalalta. Jumala on mahtava, viisas.”
Perusteita varkausrikoksen rangaistukselle: Jumalan sana, yleisestävyys, vapausrangaistus ei välttämättä parempi, islamilaisten hyväksyntä
RikosoikeusHudud (”rajat”): alkoholi, varkaus,
maantieryöstö, avioliiton ulkopuolinen sukupuoliyhdyntä tai perätön väite sellaisesta, luopuminen islamista
Rangaistus: amputaatio, kivittäminen, ruoskinta
Qisas: murha ja pahoinpitelySeuraus: talioperiaatteen mukainen tai
kompensaatio
Moraalin ja oikeuden suhdeFiqh: sisältää asioita, jotka lännessä oikeutta
tai moraalia, esim. rukousta, ruokailua, hygieniaa ja käyttäytymistä koskevat säännöt. Vrt. keskiajan kanoninen oikeus!
Kalam = islamilainen moraalifilosofia, hävisi ”taistelun” shariaa vastaan n. 800-luvulla
Lakiuskonto
Islamilaisen oikeuden perustava vaihe: 700-1200Islamilainen oikeus syntyy noin 600-luvun
lopussaLänsimainen tutkimus: Sunna ja idzma
ihmisen konstruktioitaIslamin vastaus: Jumala tietää kaiken
etukäteen, historian tutkimus voi selvittää miten ihmiset ovat täsmentäneet Jumalan tahtoa, ei ristiriitaa
Luova tiede?Idztihad (henkilökohtainen pyrkimys) Ra´y (yksilön ratio)900-1200: ”ovien sulkeutuminen” Taqlid = imitaatio Luova elementti silti aina läsnä, mutta ei
avoimesti
Oikeuskoulut, madhahibAlun perin satoja, 1000-luvulle tultaessa
neljä: Maliki (Medina), Hanafi (Kufa), Shafi’i, Hanbali
Alunperin kuten modernit tiedekunnatNykyään koulukuntien, jotka levittäytyneet
joka puolelleErilaisia suuntauksia
Hanafi ja Malifi700-luvulta, laajempi argumentointiHanafi suurin: Israel, Syyria, Libanon,
Jordania, Turkki, Irak, Afganistan, ”Neuvostoliitto”, Intia, Pakistan, Sudan, Itä-Afrikka
Malifi: Länsi-Afrikka, Nigeria
Shafi’i ja HanbaliShafi’i: Kaakkois-AasiaHanbali: Saudi-Arabia
Erot koulujen välilläOikeuslähteet, aineellinen oikeus: avioeron
perusteet, korkokieltoIkhtilaf, opin moninaisuus, Jumala hyväksyy
diversiteetinKoulukuntaa voi vaihtaa Kaikki em. koulukunnat Sunni-koulukuntia,
shiiat ja muut erikseen
Islam ja muut oikeusjärjestykset
Islam vuorovaikutuksessa muiden kanssa: perinteinen oikeus, common law, mannermainen oikeus
Esim. julkisoikeus ja tuomioistuinhierarkia useimmiten länsimaisia
Islamilaista oikeutta usein tuotu länsimaisen oikeuden oheen
Islamilaisissa maissa islamilaista oikeutta enemmän tai vähemmän (Turkki vs. Saudi-Arabia)
Islam ja muut oikeusjärjestykset Alkupisteenä todella Koraani ja sunna? Vai perinteinen, roomalainen, bysanttilainen,
persialainen, juutalainen oikeus?Islamin kyky muuttua, uudistua sisältäpäin?
Ziba-Mir Hosseini, ”Muslim Women’s Quest for Equality: Between Islamic Law and Equality”, Critical Inquiry 32 (2006)
Lähtökohta: oikeus ja tasa-arvo islamin ja sharian perustavia lähtökohtia
”Koraani sanoo …”´; ”islamin mukaan …” Fiqh ihmisten aikaansaannosta, muuttuva, ≠ sharia;
vrt. Al-Ghazali (1000-l)Sharian patriarkaaliset tulkinnat haastettava fiqhin
tasolla; valtio ja uskonto erotettava (Iran)1900-luvun alku; naisten tasa-arvo ja nationalismin
vastaisku
Islamin suuntaukset ja oikeus 1
Judith E. Tucker, ”Muftīs and Matrimony: Islamic Law and Gender in Ottoman Syria and Palestine”, Islamic Law and Society 1 (1994); Women, Family, and Gender in Islamic Law (2008)
Muftien fatwat avioliittoasioissa 1600- ja 1700-lukujen Syyriassa ja Palestiinassa; Hanafi-koulukunta
Tuomioistuinasiakirjat, kirjalliset avioliittosopimukset
Islamin suuntaukset ja oikeus 2
Avioliitto konsensuaalinen sopimus, johon liitettävissä ehtoja
Esim. vaimolle oikeus saada heti ero, jos mies ottaa toisen vaimon tai jalkavaimon
Mies vastuussa naisen elatuksesta, naisella oikeus elatukseen säätynsä mukaan; jos mies häipyi, qadi sai määrätä elatuksen miehen varoista
Khayr al-din: ohraleipää ja maissiöljyä; kaksi kaapua, kaksi paitaa, kaksi huivia; Ibn Abidin: leipää ja lihaa lounaaksi, kunnon illallinen (rikas); lounas leipää ja eläinrasvaa (keski); leipää ja juustoa (köyhä)
Asumisjärjestelyt: vaimoilla eri taloudet
Islamin suuntaukset ja oikeus 3
Avioliitto seksuaalisuhteena: solmiminen ja sukukypsyys
”Aviovelka”: kuului molemmille; eri asia, jos pidättäytymiseen fyysinen tai henkinen sairaus; jos ongelma jatkui yli vuoden, ero
Avioliiton järjestäminen: taustalla suvut, mutta ei vastoin konsensusta. Naisen kieltäydyttävä heti, kun sai tiedon ehdotetusta avioliitosta. Täysi-ikäinen nainen sai järjestää itse.
Vaimon tottelevaisuus; miehellä ei oikeutta pahoinpidellä
Islamin suuntaukset ja oikeus 4
Muftit tulkitsivat shariaa oman yhteiskuntansa kontekstissa ja sen avioliittokäsitystä vasten; avioliitto yhteiskunnallisen koheesion elementtinä
Sukupuolten erot selvät, mutta naisella oikeutensa
Islamin suuntaukset ja oikeus 5
Islam yhteiskunnallisessa ja historiallisessa kontekstissa
Vrt. kristinuskon muutokset ja eri ilmenemismuodot
Liberaalit ja fundamentalistiset suuntaukset kristinuskossa vs. vastaavat suuntaukset islamissa
Voiko islam käydä läpi samanlaisen muutoksen kuin kristinusko 1500-1900 (”dejuridifikaatio”)?
Islamin muutos ja yhteiskunta
VIII. KIINAN OIKEUS 中国法Zhōngguó fǎ
Aasialaiset oikeusjärjestykset eivät perustu uskontoon
vrt. länsimaiset oikeudet ja islam KonfutselaisuusSintolaisuusTaoismiBuddhalaisuus
Sekulaarin oikeuden perintö
Li (礼 ) ja fa (法 )Kunfutselaiset: Moraalifilosofi Kung Futse
(551–479 eaa.)Li: perinteisten arvojen opettaminenKuuliaisuus, huolenpitoFa tarpeen vain lin täydennyksenäLi fan tukenaEpäluottamus oikeudellisia asiantuntijoita
kohtaan
Li”Varallisuusoikeus” lin varaanLin relationaalisuus: ihmisen ja hänen
persoonansa kehitys suhteessa toisiin (perhe, työ, yhteiskunta)
Joustavuus, yhteiskuntaharmoniaKannustusta sovintoon, kompromissiin ja
neuvotteluun, ei oikeusriitoihin Heikosti kehittynyt siviilioikeus ja
lakimiesprofessioLain käsitteen vaikeus: erilaiset
normativiteetit
FaVarhaisin laki Gang gao, kuningas Wu (hall.
1122–1116 eaa.)500-l eaa: Chou-kuningaskunnan lait”Taistelevat läänitysvaltiot” (475–221 eaa.)Han Feizi 280-233BC: ihmistä ohjaa hyödyn
tavoittelu ja rangaistuksen välttely ”kaksi kahvaa” ankarat rangaistukset ja palkinnot
Qin-dynastia (221-206 eaa.)
Qin-dynastia (221 eaa – 206 eaa): Fan lyhyt valtakausiLegalismin valtakausi”Rikos-” ja ”hallinto-oikeus”Chinin jälkeen Han-dynastia: paluu
konfutselaisuuteenRikos- ja hallinnolliset lait jäädäkseen
vuoteen 1911 asti, mallina erityisesti Tang-dynastia laki (600-l)
ErityispiirteitäProsessi ”rationaalista”: kuulustelut,
todistajat; kuitenkin kidutusRangaistukset rikoksen moraalisen
moitittavuuden ja aiheutetun vahingon mukaan
Virallinen oikeus rikos- ja hallinto-oikeutta
1900-luvun alussa saksalaisia vaikutteita, osin Japanin kautta
”Kuusi kodifikaatiota”: käytännön merkitys vähäinen
Perinteinen kiinalainen oikeus vastavoimana
Läntiset oikeusjärjestykset
Neuvostoliitto: romaanis-germaaninen perinne sosialistisen oikeuden pohjalla
Kiina: sosialistisen oikeuden siirto sellaisenaan ei onnistunut; kiinalainen perinne
1957: kampanja ”oikeistolaisia” legalisteja vastaan; kohti tasa-arvoista kommunismia epämuodollisin, kasvatuksellisin keinoin. Katastrofi.
1970-luvun loppu: konfutselaisuuden ”renessanssi”
Sosialistinen oikeus Kiinassa
Ulkoisesti vaikuttaa hyvin länsimaiseltaKäytäntö usein toinen: - Oikeudenkäynti viimekätinen keino, juristit
aliarvostettuja, oikeuskäytännöstä huonosti tietoa, puolustusasianajajan rooli tuomioistuimen palvelijana jne.
- Law in books, law in action!
Uusia trendejä
Ennen 1978: laajalle levinnyt sovittelukäytäntö
Sen jälkeen vahvasti suunta varsinaisen oikeudenkäyntimenettelyn lisäämiseen; suuret alueelliset erot: lainmuutokset 1982, 1991 (siviiliprosessilaki)
Syyt: eroon Maon perinnöstä, talouskasvu
Carl F. Minzner, ”China’s Turn Against Law”, American Journal of Comp. L. 2011 I
Viime vuosina takaisin sovitteluun: keskusjohdettua, ylhäältäpäin; Maon perintö uudelleen käyttöön; konfutselainen perintö
Tavoitteena tukahduttaa yhteiskunnalliset ristiriidat varhaisessa vaiheessa
2004: ”isot sovittelut”; maakiistat, kollektiiviset valitukset viranomaisia kohtaan yms.
2010 Kansan sovittelulaki mallituomarikampanja
Carl F. Minzner, ”China’s Turn Against Law”, American Journal of Comp. L. 2011 II
Vrt. länsimainen sovittelu (ADR) ruohonjuuritason ”kansanliikkeenä”
ADR ei toimi, jollei edusta todellista vaihtoehtoa tuomioistuinmenettelylle
Tutkimuksen ”kolmas aalto”: korostaa Kiinan oman perinteen merkitystä
Carl F. Minzner, ”China’s Turn Against Law”, American Journal of Comp. L. 2011 II
IX. Kertausta: kurssin keskeisasiat
X. Luentokuulustelu