משפט עברי ד"ר בריס

משפט עברימרצה: הרב ד"ר מיכאל בריס

eranvega@walla.comכתב: ערן וגה

תוכן עניינים2..............................................................................................................................מבוא

2...................................................................האם הטמעה חלקית של ההלכה אפשרית?

2...............................................................הלכה ולאומיות ומבחן המחוייבות לדין התורה

3..........................................................................................המשפט העברי ללא מדינה

3.....................................................................................סמכות מקומית וסמכות ערעור

4..........................................................................................מנין השלטון שואב את כוחו

4............................................................................................................דינא דמלכותא

5....................הסמכות ההלכתית-מבחן סוציולוגי לעומת מבחן פורמאלי-הלכתי-מוחלט

5........................................................................מגמה היסטורית של ריכוז והתפשטות

6.............................................................................................................דאורייתא ודרבנן

6......................................................................................תורה שבכתב ודרך דרשתה

7...............................................................................................תורה שבעל פה וחז"ל

7............................................................................................................הלכה ואגדה

7..........................................................................................................בין המדינה להלכה

8.............................................................ענייני המעמד האישי בסמכות בתי הדין הדתיים

9.........................................................................................היהדות מול הדין הבינלאומי

9..............................................................................דיני ממונות בבתי הדין הממלכתיים

9..............................................................................................בוררות - המצב בעבר

10.............................................................................בג"ץ שולל את השימוש בבוררות

10............................................................................................................כתב סירוב

10............................................................................התערבות בג"ץ ביחס לביה"ד הרבני

11.........................................................................................................חקיקה דתית

11............................................................................................................כפיה דתית

12..................................................................................................צורניות במשפט העברי

12.............................................................................................דיני קנין במשפט העברי

12.............................................................................................רישום מקרקעין-טאבו

13...............................................................................................דבר שלא בא לעולם

משפט עברי ד"ר בריס

13..................................................................................................חיובים והתחייבות

14.................................................................................................לפנים משורת הדין

מבוא מה מקור המילה משפט עברי? השופט מנחם אלון מביא שהרב אברמסקי הוא הראשון שכינה את דין התורה בשם זה. עם זאת בתקופת התחייה הלאומית קבוצת משכילים באודסה הקימו

חבורה שתעסוק ותחקור את התחום.

וכחלק19הרקע לכך הוא ההתעוררות הלאומית שהתפתחה באירופה במהלך המאה ה- , ממאמציהם להתרפק על שורשי העבר החלו העמים האירופים להקים מפעלי קודיפיקציהגם זו תופעה לאור ההיסטורית. הלאומית תרבותם את משקף שהמשפט הבנה מתוך המשכילים החלו להקים את מפעל המשפט העברי, והמצב שהתפתח הוא שאנשים שהיו

מנותקים מהדת גם הם גילו התעניינות ושאיפה לצעוד לאור המשפט העברי.

דוגמה לכך הוא המאמץ לחדש את הסמיכה, העות'מאנים התנגדו לכך משום שבסמיכה, שמאפשרת כינון מערכת שפיטה, ישנו עניין מדיני-לאומי מובהק, וזו גם הסיבה שהרומאים

התנגדו לכך בתקופת ר' יהודה בן בבא.

האם הטמעה חלקית של ההלכה אפשרית? עם המאמץ בקרב קבוצות של משפטנים להנחיל את המשפט העברי עולה השאלה, האם השאיפה להטמעה חלקית של ההלכה לגיטמית והאם ההלכה מכירה באפשרות להפריד בין

התחום ההלכתי לתחום הדתי.

התשובה לכך היא שגם בתלמוד נמצאת ההבדלה בין איסורא )איסורים, בעיקר מצוות בין אדם למקום( לממונא )דיני ממונות(, והתלמוד במסכת ברכות אומר שאיסורא מממונא לאוכן ממונא מאיסורא לא ילפינן. ומכאן אנו למדים שניתן להפריד בין התחום הדתי ילפינן, לתחום המשפטי-ממוני. מאידך ישנן סוגיות בהן לומדים איסורא ממונא והדוגמא לכך היא סוגיה פרשנית של "מכלל הן אתה שומע לאו", שבה ניתן ללמוד מממון מאיסור שכן זוהי סוגיה פרשנית גרידא. דוגמה נוספת היא האמור במסכת בבא קמא שלא ניתן ללמוד ממונא של דיני

נזיקין מאיסורא של דיני שבת.

דוגמה נוספת לאבחנה בין ממונות לאיסורים ניתן למצוא בדברי המהרי"ק שמבדיל בין נושא ששנוי במחלוקת בממונות בו תקף הכלל של "קים לי", כלומר המוחזק יכול להתבצר בעמדתו, לעומת זאת באיסורא לא ניתן לנהוג כדעה אחת כשישנה דעה אחרת משום שיש להחמיר

בשל הכלל "ספיקא דאורייתא לחומרא".

דוגמה נוספת בענין זה היא העובדה שבאיסורים ניתן למצוא ביטוי "כדאי הוא פלוני לסמוךעליו" ואילו בממונות לא ניתן לסמוך על דעת יחיד מפני שהמוציא מחבירו עליו הראיה.

מאידך, במס' בבא קמא התלמוד כולל סוגיות של איסורים וממונות ביחד. גם במס' קידושיןלומד התלמוד דיני שליחות מגיטין וקידושין ותרומה.

הלכה ולאומיות ומבחן המחוייבות לדין התורהגוי אפילו הוא דן על פי דיני ישראל, והאיסור הוא ככל הנראה בשל ישנו איסור לדון אצל למסורת עורף מפנה הוא לגוי פונה כשאדם כלומר המשפט. של הלאומית ההתייחסות

הלאומית שלו.

משפט עברי ד"ר בריס

הרשב"א אף אומר שאפילו לגבי חוקים שהיה ניתן להחשיבם כתנאי שבממון )לגבי חוק שנהגגויים, לדון אצל לנישואיה( אסור להורי האשה אם מתה בתוך שנה חוזר בספרד שכסף

והסיבה לכך היא שיש כאן פגיעה בזהות היהודית ובלאומיות של ההלכה.

שבסוריה, שערכאות מסויימים ואזורים מצבים שיש אומר בסנהדרין במסכת התלמוד שפועלים לפי נורמות וחוקים, יוכלו לדון לפי נימוסים וחוקים שנראה להם. אך לדעת החזון איש הם לא יוכלו לדון לפי חוק אחר אלא לפי דעתם. ואכן ר' זלמן נחמיה גולדברג קבע שניתן ללכת לבג"ץ מפני שאין הם שופטים לפי חוק אלא לפי דעתם. המשמעות היא שנדרשת כל

הזמן זכירת הנאמנות והמחוייבות לדין תורה.

גושפנקא למנהג צורך שתהיה זרוע שיש )קנין בדרך המנהג( מביא האור לגבי סיטומתא מהחכמים, וראה להלן עוד בעניין סיטומתא.

ונראה אפוא שהמבחן הוא מידת המחוייבות לתורה, וככל שיש מחוייבות לתורה ההלכה תטה להכיר בדין חילוני. וככל שיש חוסר מחוייבות שמשמעו שיש חלול השם ניטה שלא לקבל

מערכת נורמות אחרת.

המשפט העברי ללא מדינה ההלכה והמשפט העברי שימרו למעשה מערכת משפטית ללא מדינה, דוגמה לכך הוא המושג של "זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד" שכך מוקם בית דין, כל אחד משני הצדדים בוחר לוושני הדיינים הנבחרים בוחרים באדם שלישי,זוהי דוגמה של ביזור סמכויות המעניקה דיין להדיוטות אפשרות לדון כשאין שלטון מרכזי, אך מאידך אם לא הגיעו השנים להסכמה בוחרים

.1מנהיגי העיר בדיין שלישי, וכאן באה לידי ביטוי ההנהגה המרכזית

כשהנתבע מסרב לדון יכול התובע לכנס שלשה ולתבוע אותו בפניהם, אך הנתבע אינו יכול לחמוק ואפילו כשאין שום שליטה והנהגה מרכזית של ההלכה. מאידך הרמ"א מוסיף שיש משמעות לשלטון ולסמכות שכשיש בי"ד בעיר לא ניתן לכנס שלשה הדיוטות אלא יש לפנות

לבי"ד.

סמכות מקומית וסמכות ערעור אם אחד הצדדים מעוניין ללכת לבית הוועד )כלומר לבי"ד2עפ"י התלמוד במסכת סנהדרין

חשוב יותר מבחינה חברתית-סוציולוגית( הוא לא יכול לדרוש זאת אלא כופין אותו ודן בעירו, וכאן באה לידי ביטוי הסמכות המקומית. מעבר לסמכות המקומית נבנית גם סמכות ערעור והמקור לכך היא הדרישה של המפסיד בדין "כתבו ותנו לי מהיכן דנתוני" וזה במטרה לערער

.3לבית הוועד ולבקש ביקורת שיפוטית

להלכה פוסקת הגמ' שם שבהלוואה כיון ש"עבד לווה לאיש מלווה" על הלווה לדון במקום שהמלווה רוצה אפילו בבית הוועד. הרמב"ם מרחיב עקרון זה לכל ענין של גזילה וחבלה שעל הנתבע ללכת עם התובע, אם הוא רוצה, לבית דין הגדול. עם זאת הרמב"ם קובע בדיקת סף שרק אחריה תתקבל התביעה. והרמב"ם מוסיף שבהקשר זה אין חשיבות דווקא לבי"ד הגדול

מוסיף בשם4אלא אפילו בגלות ישנה הסמכות לכל בי"ד שנחשב )שיש בו חכמים(. הרמ"א המהרי"ק שבימינו כיוון שאין בית הוועד ואין בי"ד חשוב שנחשב לא יכול התובע לעולם לגרור את הנתבע, ומוסיף המהרי"ק מכוח המנהג את העיקרון שהולכים אחר הנתבע אפילו כשיש בי"ד חשוב במקום התובע. המטרה של מנהג ותקנה זו הוא שבמגרשו של הנתבע ניתן יהיה לאכוף את הנתבע לקיים את פסה"ד מה שאין כן במקום התובע שיהיה קשה לאכוף את הנתבע. וגם זו דרך ההלכה להתמודד עם העדר שלטון מרכזי, לאור עקרון זה פסקו כמה

רמ"א סי' יג 1דף לא: 2 אם כי יתכן שאם לא דרש מתחילה לדון בבית הוועד לא תהיה לו הזכות לדרוש כתבו לי מהיכן דנתוני.3)רבי משה איסרליש( חו"מ סימן יד.4

משפט עברי ד"ר בריס

מפוסקי זמננו לגבי אדם שניסה לטעון "הולכים אחר הנתבע" ורצה לבקש שידונוהו בשבדיה ולא בארץ, אך עם זאת קבעו כמה פוסקים שכאן ההפך הוא הנכון וכיוון שבארץ יהיה ניתן

לאכוף את פסה"ד יותר בקלות לא נלך אחר הנתבע.

מנין השלטון שואב את כוחוישראל ממליכים מלך רק 5"שום תשים עליך מלך" ומדוע שנה לאחר בואם לא"י?400...

התשובה היא שנדרש רק הטריגר של רצון העם. ונשאלת השאלה אם התורה מצווה על מינוימלך, רוצה כשהעם אותי" אם כי מאסו אותך "לא ה' אומר שמואל בספר למה מלך

מבאר שהיו צריכים לבקש הסדרה כלשהי ולא מלך )וזהו "ואמרת אשים עלי6והאברבאנל מלך"(, שמואל אומר את בניכם יקח לעבדים וכו' והגמ' מביאה שזו מחלוקת אם מותר למלך לעשות כן או אסור, והרמב"ם פוסק שמותר ומביא להלכה את כל דברי שמואל, והרמב"ם

, והחידוש שבזה7מוסיף שלרמב"ם יש רשות לתקן עולם ולהרוג ולתלות אפילו מספר ימים שלמלך מוענק כח לפעול ללא שום מקור סמכות וללא הלכה מחייבת. והרמב"ם מקביל את הכח לכחו של בי"ד לעשות הוראת שעה והמלך יכול לפעול לתיקון העולם. ויתכן שההבדל הוא שלמלך מותר אפילו להתקין תקנה שנוגדת את ההלכה. הר"ן מוסיף שהמלך צריך להיות מודע הן למצוות התורה והן למטרתו לחזק את התורה. השאלה העולה היא לאור הר"ן האם יש

חובת שציות למלך כשאינו שומע לדין תורה.

כל סמכותוהרב קוק מוסיף שגם לאחר שלא היו מלכים חזרה הסמכות לכלל ישראל מפני שנובעת מרצונו של העם דוגמתשל המלך רוב העם ישראלי מוסיף שבחירה של . הרב

הבחירות של ימינו תחשב גם היא לרצון העם. ועוד, הסדרה כזו לא גרעה מהסדרה של ועדבית של שכנים שאפילו המחמירים ביותר קבלו עליהם.

דינא דמלכותא התלמוד במסכת בבא קמא אומר ש"דינא דמלכותא דינא" והראיה לכך היא שהאנשים עוברים ומשתמשים בתשתיות של המלך, והרשב"ם מבאר שהעובדה שהציבור קיבל על עצמו את

שלטון המלך מחייבת מבחינה הלכתית.

הקובע בענין זה הוא מלך שיצא טבעו, דהיינו שהוא מנפיק את המטבע, וישנה מחלוקת האם.בעלותו של המלך על הארץאו רצון העם מקור הסמכות הוא

לדעת הריטב"א העקרון כאן הוא רצון העם שהוא המלכות )ולכן נאמר דינא 'דמלכותא'(.

והר"ן מביא שהדבר אמור דווקא במלכי גויים שהם אדוני הארץ אך לא במלכי ישראל בארץישראל, משום שכל ישראל שותפים בארץ ישראל.

המהרי"ק מבחין בין עניינים שבין אדם לחבירו שבהם ברור שדין תורה הוא המחייב ואילובעניינים של משפט ציבורי המחייב הוא דינא דמלכותא.

וישנה מחלוקת האם בכל תחום דינא דמלכותא תקף או שרק בענייני מיסים וכדו' והש"ך אומרשבכל תחום יש תוקף מלבד דברים שנוגדים דין תורה.

דברים יז. 5.1508דון יצחק אברבאנל, נפטר 6 בניגוד לאיסור של "לא תלין נבלתו על העץ".7

משפט עברי ד"ר בריס

הסמכות ההלכתית-מבחן סוציולוגי לעומת מבחן פורמאלי-הלכתי-מוחלט

ישנן שתי גישות במקור הסמכות של החוק, ישנה גישה לפיה החוק מחייב מתוקף היותו מוסרי, וישנה גישה פוזיטיביסטית שהחוק מחייב מעצם היותו חוק ולא בשל המוסר, הטבע או דבר האל שמאחוריו, החוק מחייב בעיקר באמצעות ההרתעה של הסנקציה שבצידו. ]הרמב"ם

זו דוגמה למשפט טבע, דהיינו7אומר ש- מצוות בני נח מחייבות מפני שהשכל מחייבם, שהטבע-השכל הוא מקור הסמכות[. את אותה השאלה ניתן להעלות ולדון מהו מקור סמכותה

של ההלכה, הסנקציה שבצידה או דבר ה'.

נאמר שאין למדין הלכה מפי תלמוד וגם כשנאמר "הלכה" אין8בתלמוד במסכת בבא בתרא למדין אלא אם כתוב "הלכה למעשה". וכן נאמר במס' נידה שאין למדין הלכה מן המשנה שאומרת 'הלכה כר' אליעזר', ומבאר זאת הרשב"ם שאמנם מקור הסמכות הוא המשנה ולא ניתן לחלוק עליה, אך להלכה קשה להשתמש בה מפני שניתן לטעות בה, ולכן התלמוד הוא המחייב. זהו אפוא פרדוקס שלא ניתן לפסוק כמקור הסמכות אלא כמקורות מאוחרים יותר,

שלכאורה פחותים בחשיבותם ממנו.

אנו אדם כבני ראשונים ש"אם התלמוד בדברי לראות ניתן זה לפרדוקס נוספת דוגמה כחמורים", וכן הגמ' בעירובין מתארת את ירידת הדורות המשמעותית שבין ראשונים ואחרונים שבאמוראים, ומאידך ישנו עקרון נוגד של הלכתא כבתראי. כיצד אפוא ניישב את הסתירה בין עקרון ירידת הדורות, לעקרון של "הלכתא כבתראי"? והתשובה היא ככל הנראה שהאחרונים ידעו גם את דברי הראשונים. והעקרון הוא שהמחייב הוא כי עם ישראל קיבל כך, והמשמעות היא שלא רק ההלכה במסלולה הפורמאלי הוא המחייב אלא ההלכה בצורתה השגורה היא

המחייבת.

הרמב"ם בהקדמתו ליד חזקה מתאר את הנסיבות שלאחר תקופת הגמ' אין סמכות לא לפרש ולא לתקן, בגין הנסיבות ההיסטוריות של הפסקת הסנהדרין לפני תקופת האמוראים ופיזור

ההסכמהעם ישראל לאחר תקופת הגמ'. והמשמעות היא שחשיבותו של התלמוד היא בשל של העם למרות שלא היה כל מאורע מסויים של קבלת התלמוד. לכן אנו רואיםוהקונצנזוס

שהתלמוד הבבלי הוא החשוב בשל קבלת העם במהלך הדורות את הבבלי.

הרמב"ם אומר שניתן לסמוך בהסכמת כל חכמי ארץ ישראל והמקור לזה הוא שברור שכל כוחם של הסמוכים הוא מכח העם והסכמתו משום שכל כוחם של הסנהדרין היא מקבלת העם וכשאין סמיכה ניתן לסמוך ע"י העם. ואגב כך בטענה זו דחה המהרי"ק את סמיכתו שלהתנגדות שישנה שכיון קשטרו המהר"י ואומר המהרלב"ח של בהתנגדותו בירב המהר"י לסמיכה אין הסכמה ובטלה כל מהותה ומטרתה של הסמיכה, סמיכה כזו לא תועיל. מבחן זה הוא מבחן סוציולוגי חוץ-הלכתי. המהר"י קשטרו מוסיף שאף בזמן שהיתה סמיכה אם הרוב

התנגדו לסמיכה התנגדותם התקבלה והסמיכה נדחתה.

דוגמה נוספת לרעיון זה ניתן להביא מהחזון איש שלא קיבל כתבי יד שסתרו עקרונות שנפסקולהלכה מפני שההלכה היא המקובל בעם ישראל ולא האמת האבסולוטית ההיסטורית.

מגמה היסטורית של ריכוז והתפשטות

הרמב"ם כותב את ספר יד חזקה כפתרון למחלוקות ולפיזור שנוצר בהלכה והשאלה היא האםהרמב"ם מתכוון ליצור בחיבורו קודיפיקציה?

גם חיבורו של השו"ע לא התקבל באופן מוחלט וגם בדבריו ישנם מקומות שלא נתקבלו ובהםההלכה כמנהג הרווח.

פרק ח.8

משפט עברי ד"ר בריס

ניתן אפוא לאפיין את המגמה בהלכה כמגמה לריכוז –רמב"ם, ומגמת פיזור והתפשטות-נושאיכליו, ריכוז-עם חיבור השולחן ערוך, ואחרי כן התפשטות בנושאי כליו, וחוזר חלילה.

דאורייתא ודרבנן

תורה שבכתב ודרך דרשתה

התורה שבכתב נדרשה ונלמדה על ידי חז"ל ובענין זה של פרשנות התורה שבכתב יש להבדילבין שני מושגים:

יוצר מידותמדרש י"ג כלל באמצעות בדרך לימוד ההלכות מתורה שבכתב של שהתורה נדרשת בהן כמו היקש גזירה שווה ועוד.

אותו מפסוק אךמדרש מקיים ורנן מסמיכים ודינים מדרבנן הלכות לחזק שבא מדברי להביא ניתן מקיים למדרש דוגמה הדין. של האמיתי המקור אינו הפסוק אתרוג שזהו הדר" עץ פריח לכם "ולקחתם לפסוק הפירוש מקור על הרמב"ם מדגיש הרמב"ם אך בימינו, הקיים האתרוג שזהו להוכיח דרשות מביא והתלמוד בתורה. האמור הפרי שזהו המסורת הוא המקור אלא המקור אינן אלו שדרשות ידוע הינו דין דין השבת אבידה בסימנים שהוא דן אם פעמים גם התלמוד עצמו

דאורייתא או דרבנן.

ר' ישמעאל, שלדעת ור' עקיבא ר' בין ישנה מחלוקת תורה שבכתב הדרשות של בדרך ישמעאל התורה נדרשת בשלש עשרה מידות ובכללם ב'כלל ופרט וכלל' ודיברה תורה בלשון בני אדם, ואילו ר' עקיבא היה דורש כתרי אותיות ואין שום תג מיותר ולכן לדעתו התורה

נדרשת בריבוי ומיעוט, בדרכו זו היה דורש ר' עקיבא כל מילה "את" מיתרת שבתורה.

וניתן ללמוד כמה זה חשוב להדגיש שגישתם של חז"ל היא ששבעים פנים לתורה בעניין דרשות מפסוק אחד בתורה, וכך לדוגמא מהפסוק "לא יומתו אבות על בנים" נלמד הן הדין

שלא ניתן להרוג אבות על חטאם של הבנים והן שהבנים פסולים לעדות על אבותיהם.

גרידא,צורנית ההגדרה הינה 9ישנה מחלוקת מהי הגדרת המושג דאורייתא ולדעת הרמב"ם ולדעתו אף דבר שנלמד בשלש עשרה מידות כגון בגזירה שווה או בהיקש או אף דבר שנאמר

מסיני למשה שנכתבה10בהלכה מצווה ורק מדאורייתא ולא סופרים מדברי לדין יחשב במפורש בתורה תחשב למצווה דאורייתא, ולכן קידושי כסף יחשבו לקידושין מדברי סופרים

אף שברור בוודאות שגם הם רצון ה'.

הישיר, להבדיל מרצונם ותקנתם של רצון ה' הרמב"ן חולק על הרמב"ם ולדעתו הקובע הוא חז"ל, ולכן הלכה למשה מסיני תחשב דאורייתא, ואף דבר שנלמד מהיקש שברור שהוא כלול

במצווה יחשב למצוה דאורייתא.

ישנן כמה נפקויות בין תורה שבכתב לתורה שבעל פה?

.ספק דאורייתא לחומרא וספק דרבנן לקולא

הענישה בדאורייתא חריפה מדרבנן, כך למשל בעבירות דאורייתא לעיתים ניתנות מלקות ואף מיתת בית דין ואלו בעבירות דרבנן העונש הוא מכת מרדות לכל היותר.

.מצוות דאורייתא דוחות מצוות דרבנן

ספר המצוות שורש ב. 9ביד החזקה הלכות טומאת צרעת. 10

משפט עברי ד"ר בריס

תורה שבעל פה וחז"ל

שלביה"ד הגדול שבירושלים נמסרו מספר תפקידים: הכרעת הדין, חקיקה11הרמב"ם מביא )התקנת תקנות(, פרשנות של התורה. הרמב"ם מוסיף שענין זה של פרשנות של מדרש יוצר נתון לכל דור כפי ראות עיניו. דרשת "מואבי ולא מואבית" בתקופה מסויימת לא נדרשה, ואילו בתקופת בועז נדרשה באמצעות גילוי שזו הלכה למשה מסיני ולמעשה זהו מדרש מקיים ולא

מדרש יוצר.

אם כן לתורה שבעל פה ישנן כמה מטרות:

גם היא נחשבתפרשנות לדברי התורה שבכתב )שכאמור שנויה במחלוקת האם לדאורייתא או שהפרשנות עצמה נחשבת ל'דרבנן('. לכל דור יש סמכות לפרשנות

משלו ולדברי חז"ל 'יפתח בדורו כשמואל בדורו'.

.מסירת אינפורמציה-הלכה למשה מסיני

יצירה –תקנות, בהן ישנם כללים כיצד נתקנות תקנות וכיצד ניתן לבטלן, וכך למשל תקנות שפשטו בכל ישראל יוכל לבטלן רק בית דין שגדול מבית הדין המתקן בחכמה

ובמנין.

הלכה ואגדה

ויכוח בין הראשונים מהו תוקפה של אגדה לדעת בעלי התוספות ניתן להסיק הלכות ישנו זאת הסיקו בעלי התוס' מהמסופר בתלמוד ולאור על 12מדברי אגדה ילדים שנישבו400

למטרת זנות שקפצו מן האוניה לים והתאבדו. ממעשה זה הסיקו התוס' שהדין של יהרג ואל יעבור לא מחייב דווקא מצב של "יהרג" על ידי הגוי המצווהו לעבור את העבירה אלא אדםואכן בקינות לתשעה באב גם עצמו בשביל להמנע מלעבור עבירות חמורות צריך להרוג מפחד שבאשכנז הצלב מסעי של תתנ"ו בגזירות עצמם הרגו התוספות שבעלי מסופר

לדעתו13השמד ולכן אגדה מדברי הלכה ללמוד ניתן לא זאת לעומת הרמב"ם לדעת . התאבדות כזו דינה כהתאבדות שאסורה.

בין המדינה להלכה בימי הביניים ליהודים ניתנה אוטונומיה של שלטון עפ"י ההלכה ובכלל זה ענישה שלא מן הדין. עם זאת ניתן לומר שבמידה מסויימת ישנה השפעה של הדין הנכרי השולט על פוסקי ההלכה. במהלך האמנציפציה ונפילת חומות הגטו היהודי במאה הי"ח מתפתח חיכוך, שכן העם הוא הריבון ולא המלך כפי שהיה ביימי הביניים, וישנו לאום אחד, ואין עם בתוך עם. היהודים שאפובקרב גם פושה החילון והשכלה, התבוללות מתפתחת הכללית מהתרבות חלק להיות הנכרים. גם מפעלי הקודיפיקציה שהוקמו בקרב עמי אירופה משקפים את הרוח החילונית בשלבים מסויימים הגישה היא רציונאליסטית ומנותקת מהדת, דבר זה מוביל לחיקוי אצל

היהודים. בהמשך ישנה התעוררות לאומית בקרב העמים האירופים.

לפני הצהרת בלפור מתכנסת קבוצה במוסקבה שמטרתה היא הנחלת המשפט העברי מגמה זו לא נתפסה. חוקרים חשובים בקבוצה הוא אשר גולאק שכתב ספר ראשון המתרגם אתבארץ השטח את להכשיר מנסה הוא גם פריימן י"ל החוקר משפטיים. למונחים השו"ע הוועדות כהן שהיה ממזכירי חיים זה את להזכיר בהקשר ניתן למסורת המשפט העברי.

להכנת החוק לקראת המדינה וראה עצמו מחוייב להלכה.

הלכות ממרים. 11מסכת גיטין פרק ה. 12מקור נוסף לעניין זה הוא סיפורה של מצדה שמופיע בספר יוסיפון. 13

משפט עברי ד"ר בריס

ולמנוע שימוש גם היא הנחלת המשפט העברי 'משפט שלום' שמטרתו ביפו הוקם מוסד והכרה במערכות המשפט הבריטית המקומית השלטת. לא ברור על איזה מקורות מושתתת מערכת משפט כזה שהיא חילונית מחד ומאידך מכנה עצמה "עברי", דרך זו נתפסה כסתירה

פנימית ואלו הן הסיבות לכשלונה של מגמה זו.

יהודי אנגלי שרצה1921ב- נורמאן בנטויץ' מוקמת הרה"ר לישראל. מאחורי המגמה עמד יהודי העולם. הרב הראשי הראשון היה הרב שתוקם מערכת דתית שתעמוד לרשות כלל הרצוג שהיה גם אישיות משפטית. במכתב ששלח ר' חיים עוזר לרב הרצוג טען שאין צורך לנהל את המדינה לפי משפט התורה שהלא לפי דעת הר"ן ניתן להשתמש במוסד המלך או מוסדות המדינה במקומות בהם חסר דין תורה. ללמדך שהויכוח על משפט עברי היה בתוך

הציבור הרבני עצמו.

לגבי משפט פלילי אמר החזון איש שהוא בעייתי יותר מפני שהוא כרוך במאסר שאינו קייםבדין התורה, למרות שהיה ניתן לומר שההיפך הוא הנכון, ואדרבא יש להגן על שלום הציבור.

עם קום המדינה נתפסה ההלכה כלא מוכנה דיה למלא את החלל המשפטי בארץ, ומוקמים מספר מפעלים שכאלו ובהם יש למנות את מכון הרי פישל וכן מאמציו של הרב קוק לחבר את

ספר 'הלכה ברורה'.

מבין מפעלי הרה"ר ניתן למנות הקמת מוסד ערעור להתאמה למערכות מערביות, העדפה של מצוות חליצה על ייבום. האיסור על נשיאת שתי נשים, הרחבת חובת מזונות ילדים, אם כי

הנושא שנוי במחלוקת.

הסיבות שלא התקבל המשפט העברי בחלקן מפני שלא היה רפורמטור דוגמת רבינו תם. כמו"כ התפיסה שלא יכולה להיות אוטונומיה ריבונית עכבה את התפתחות המשפט העברי

ומנעה את החלתו בקום המדינה.

ענייני המעמד האישי בסמכות בתי הדין הדתיים בעולם ישנה נטיה להותיר את ענייני המעמד האישי בידי הדת, כך הדבר אצל המוסלמים ואצל הנוצרים עד היום בארה"ב. המג'אלה שמורכבת בחלקה מקוד נפוליאון, גם היא מותירה את עניין המעמד האישי בידי השריעה-האיסלאם. גם הבריטים בתקופת המנדט משמרים במידה רבה בדבר המל את החוק העות'מאני. גם בהקמת המדינה מוחלים בפקודת סדרי

השלטון החוקים שהיו קיימים לפני כן. נסקור כמה מהתחומים שבסמכות בתי הדין הרבניים:

לא2 לדבר המלך אולם סעיף 1 53כשנחקק חוק שיפוט בתי דין רבניים מבוטל סעיף בוטל, ולפיו ענייני הקדשות וואקף נמצאים בסמכותו היחודית של בית הדין הרבני.

חוק שיפוט בתי דין רבניים מעניק סמכות לבית הדין הרבני בענייני גירושין ובשונה מהצעת החוק שקובעת שהשיפוט יהיה עפ"י דין תורה. החוק בלשונו הנוכחי מעניק

העליון אפשרות לקבוע לפי איזה דין ידון ביה"ד הרבני.שלביהמ"

.בחוק האימוץ מוענקת סמכות מקבילה, דהיינו בהסכמת הצדדים לבי"ד רבני

ענייני צוואה נכללו בתחילה בדבר המלך כסמכות ייחודית אולם כיום הם בסמכות מקבילה.

חוק שיווי זכויות האשה מבטל את המושג "נכסי מלוג" ומשווה את האשה לבעל, ובהקשר זה ממנה, אךלהתעלם את הנורמה של החוק הדתי אלא לבטלהשופט זילברג מביא שאי אפשר

חוק דתי. ממבט ראשון נראה שזהויכול לבטלהשופט אולשן מאידך קובע שהשופט החילוני

משפט עברי ד"ר בריס

ישיר של משפט ההלכה המשךמאבק כוחות, אך יתכן שהשופט אולשן רואה בחוק הישראליולכן הוא יכול לשנות אותה.

היהדות מול הדין הבינלאומינידונו זוג יהודים מלונדון שהגיעו לארץ שהאשה רצתה גט ולא הצליחה לכפותקובניבפס"ד

לחוק בתי דין רבניים1את הבעל באנגליה על נתינתו, והאשה תבעה את הבעל עפ"י סעיף יהודיים, לאחר מכך תבעה אזרחות או מכיוון שהסעיף מצריך תושבות נדחתה והתביעה

שבו לא נאמר תושבים, והשופט ברק קבע4האשה מזונות כאמצעי לחץ על הבעל עפ"י סעיף שלמרות שאין סמכות לבי"ד בעניין כלפי אזרחי אנגליה עפ"י הדין הבינ"ל, כיוון שביה"ד הרבני בארץ הוא המקום היחיד הראוי בעולם לדון בסוגיה משום שרק לו יש סמכות לאכוף על בעל

מתן גט או מזונות לאשתו, יש לתת לביה"ד סמכות במטרה למנוע עיגון.

זוג ממונאקו, שהאשה לא הצליחה לקבל גטסבגאולם בפס"ד נידון מקרה דומה של בני סעיף עפ"י לתבוע האשה ניסתה לארץ וכשהגיעו אמרה4מהבעל פרוקצ'ה והשופטת ,

שהסעיף מדבר בתביעת מזונות שלא אגב גירושין ולכן לא ניתן לכפות מזונות במטרה לכפות גירושין. והשופטת פרוקצ'ה הוסיפה שבמישור הבינ"ל אין להתחשב בצורך הדתי של מניעת עיגון ולכן לא ניתן לכפות את הבעל על מזונות במטרה לכפותו לתת גט. השופטת פרוקצ'הגם כאן מציעה לשנות את ההלכה בכדי לפתור את הבעיות ההלכתיות בקהילות העולם. בדומה לדבריו של השופט אולשן השופטת רואה את עצמה כהמשך ליהדות וקוראת לדת

לשנות את ההלכה.

נידון כוחו של בימ"ש עליון מול בד"מ )בית דין מיוחד שדן בדרך כלל בעניינילוי- בפס"ד בד"מ סמכות(, והשאלה היתה האם התקדים מחייב את הבד"מ וכן לאידך גיסא האם בד"מ מחייב את ביהמ"ש ולדעת השופט לוין ביהמ"ש עליון נחשב מעל הבד"מ. בעניין זה ניתן לראות שינוי בגישת ביהמ"ש העליון בשבעבר ראה בבד"מ מערכת שמתאמת בין מערכות מקבילות אך

כיום עליונותו של ביהמ"ש הינה ברורה והבד"מ כפוף גם הוא אליו.

דיני ממונות בבתי הדין הממלכתיים על פי דין תורה, בימינו יש סמכות לבית דין עפ"י העקרון האמור בתלמוד ש'שליחותייהו קא עבדינן'. והראשונים הרחיבו דין זה משליחות של הסמוכים שבירושלים לדייני בבל לשליחותם של דיינים סמוכים שהיו פעם לדייני ימינו. מלבד קנסות שלא דנים בזמן הזה לא דנים גם גזילות וחבלות וישנן כל מיני דרכים לדון במצב שאין סמכות. והראשונים דנים אם בזמן הזה

יתכן מצב שגזילות וחבלות שכיחים.

בוררות - המצב בעבר

ייחודיתישנה סמכות סמכות וישנה וגירושין( )בנישואין אימוץ(,מקבילה )במזונות, שבהסכמת הצדדים ניתנת לביה"ד בתחומים שהחוק ודבר המלך העניקו להם סמכות כזו,

. בוררותובתחומים שלא הוענקה להם סמכות שכזו נעשה שימוש במוסד ה

שלא מופיעה בחוק, כך למשל עלתה הטענהבוררותאמנם יש להבחין בין סמכות מקבילה ל נגד בית הדין הגדול לערעורים שפס"ד של בי"ד רבני מחוזי כיום הוא כדין בוררות ועל בוררות

דחה טענה זו בטיעון שעל דעת זה1944לא ניתן לערער. וביה"ד הגדול עצמו בפס"ד משנת הצדדים חותמים מלכתחילה על שטר הבוררות.

מהי בוררות? לדעת תוס' בוררות דומה למחילה שאין לה שום משמעות של פסיקה אלא הסכמה אוטומאטית. אולם בתי הדין שאמנם החתימו על שטר בוררות ראו בבוררות סןג של

דין תורה ולא רק מחילה אקראית.

משפט עברי ד"ר בריס

פרופ' שוחטמן מסביר את הגישה שרווחה בעבר על פי האמור בחוק יסוד השפיטה סעיף ( נאמר שבג"ץ יכול לדון בסמכות של דיון בבי"ד רבני ובלבד שטענת חוסר הסמכות4)ד()15

הועלתה בהזדמנות הראשונה, ואם כן שתיקה בדיון בבי"ד תחשב למצב של חוסר סמכות שלא הועלתה בו טענת חוסר סמכות בהזדמנות הראשונה ומצב זה עדיף על בוררות ומהווה

הסכמה מכללא.

בג"ץ שולל את השימוש בבוררות

בג"ץ שולל את הסמכות מבי"ד לדון כבורר והשופט ברק טוען שהלא ביה"דפלוניתבפס"ד משתמש בזמן שיפוטי ובכלים שיפוטיים של המדינה ואינו יכול לעשות שימוש כזה במשאבים כאלו של כלל הציבור. העיקרון הוא שהפעלת הכוח של המדינה נגד הפרט לא אפשרית רק במסגרת חוקי המדינה ולא ניתן להשתמש בה ככל העולה על רוחו של הדיין. ברק דוחה גם

נשאר ביהמ"ש בצריך עיוןקהתי ובפס"ד כץאת השימוש בבוררות כמנהג. בפס"ד זה ובפס"ד קבע ביהמ"ש באופן מוחלט שאין להתחשב בשטר הבוררותסימה לויבסוגיה, אולם בפס"ד

פנימיים טריבונאלים דין ובתי נבדל מערכאות ביהמ"ש מנמק שביה"ד הרבני ביה"ד. של דוגמת בתי דין למשמעת של ארגונים ומסודות שונים, ביה"ד שואב את כל כוחו מהמדינה ודן מסמכותה מכוחה ותחת כנפיה ולכן אין הוא יכול לדון ע"י בוררות. רעיון זה הוא פועל יוצא של

עקרון החוקיות.

הסמכות את להרחיב הוא העברי המשפט של הראות מנקודת ההולם הפתרון למעשה המקבילה של בתי הדין הרבניים לכל תחום ולא רק לתחומי המעמד האישי.

כתב סירוב

במשך הדורות עמדו לרשות בתי הדין סנקציות של כתב סירוב נידוי וחרם, אך בג"ץ בפס"ד של השופטים דורנר וזמיר מבטל את השימוש בכתבי הסירוב והשופט טל בדעת המיעוט טוען שלא שייך לבטל את כתבי הסירוב של בית הדין הרבניים שהלא מערכת השפיטה של בתי הדין קדמה לבתי המשפט ומערכת בית הדין היא מעבר למושג המדינה ואין המדינה יכולה לבטל אותו. השופט טל טוען שאין ההלכה ובתי הדין משמשים כמנגנון המהווה פתרון טכני לסוגיות נישואין וגירושין שכן אין הרה"ר מהווה פקידות בידי המדינה אלא הן חלק ממערכת התורה שהיא מערכת עצמאית. השופט טל גם טוען שממה נפשך לא ניתן לתקוף את כתב הסירוב שהלא למאמינים בו הוא מותר ולמי שאין מאמין בו אין לו כל משמעות. השופט טל דוחה את דברי זמיר לבטל את כתב הסירוב וטוען שכיון שסנקציה זו הינה סנקציה חברתית

דתית לא ניתן לכפות על קבוצה לבטל את הסנקציה החברתית שמאחוריה.

השופטת דורנר מאידך רואה בהלכה פתרון זמני שרווח עד קום המדינה וכיום הוא משמש כלילפתרון בעיות בתחומים מוגבלים.

התערבות בג"ץ ביחס לביה"ד הרבני ג שבג"ץ רשאי לתת צווים בנושאים שאינם בסמכותה של15בחוק יסוד השפיטה נאמר בסעיף

( נאמר שבג"ץ יכול לתת צווים לבתי דין דתיים רק במקרה של חריגה4ד)15ערכאה אחרת. ב- ובכמה פס"ד נוספים שופטי בג"ץ מדגישים שבג"ץ אינו ערכאתוילוז'נימסמכות. ואכן בפס"ד

ערעור על פסיקת ביה"ד הרבני ובכלל זה גם במקרה של טעות של ביה"ד.

הבעיה שעולה היא שבג"ץ מתערב בפס"ד של ביה"ד גם כשחוק יסוד השפיטה לא מאפשר לו התערבות שכזו כאמור לעיל, עם זאת ברור שהתערבותו של בג"ץ מוגבלת לפגם בהליך הנוגד

את כללי הצדק הטבעי אך ברור שלגבי שיקול הדעת עצמו לא יתערב ביהמ"ש.

לויובפס"ד טיעוןויקי זכות נתן לא ביה"ד הרבני המחוזי שנטען שביה"ד נידון פס"ד של מסודרת לאשה )אלא שמע את טענות הילד(, והשופט זילברג בדעת המיעוט מבקר את פסק ביה"ד אך משאיר אותה על כנה ואומר שאין זו פסיקה בחוסר סמכות ולכן אין זה מסמכותו של

משפט עברי ד"ר בריס

ג לחוק יסוד השפיטה מאפשר15בג"ץ להתערב בסוגיה. השופט זוסמן סובר מאידך שסעיף התערבות בפס"ד של בתי דין רבניים אף כשהם בסמכותו של בי"ד אחר אך החוק נותן את הדבר לשיקול הדעת של בג"ץ. הסיבות שזוסמן סובר שיש להתערב כאן בפסה"ד ולא לאפשר רק ערעור לביה"ד הרבני הגדול הן המטרה להרוויח זמן של פורצדורת הערכאות ולהעניק לאשה מזונות, סיבה נוספת שמעלה זוסמן היא שהוא חושש שביה"ד הגדול לא ישנה את

פסה"ד, וניכרת כאן חשדנות מצידו של זוסמן כלפי בתי הדין הרבניים.

בו נידונים מזונות וביהמ"ש בפס"ד של השופט באך לא מוצא לנכוןשערפס"ד דומה הוא פס"ד כשנידונה משמורת של ילדיםביאריסלהתערב בפסה"ד של ביה"ד המחוזי, כמו"כ בפס"ד

שהאם מתגוררת עם גוי ביהמ"ש דוחה את פסה"ד של ביה"ד המחוזי בנימוק שביה"ד לא בחןאת טובת הילד, גם בזה ניתן לראות פגיעה בכללי צדק טבעי.

בג"ץ מתערב גם בפס"ד שלא מתחשבים בחוק וכך בפס"ד שמעקל את נכסי האשה בנימוק שהנכסים עומדים לפני איזון עתידי דוחה ביהמ"ש את החוק בנימוק שהוא נוגד את חוק לשיווי

יסוד כבוד האדם מתערב ביהמ"ש בפס"ד , בכךלבזכויות האשה. גם פס"ד שפוגע בחוק ביהמ"ש מרחיב את ההתערבות שלו וכמעט הופך לערכאת ערעור על ביה"ד. ביהמ"ש גם

ביהמ"ש התערב בגובה הערבות שהשית ביה"דצוקמתערב בסבירות ההחלטה וכך בפס"ד על אדם.

חקיקה דתית

בחוק יסודות המשפט נאמר שבמצב של חסר )לקונה( ביהמ"ש יפסוק לפי עקרונות הצדק אסכולות: 5והיושר של מורשת ישראל, בפירוש חוק זה ישנן

.שאיפתם של החכי"ם הדתיים להכניס במפורש את המשפט העברי שנדחתה

.הוראה לאמץ עקרונות תיאורטיים וגם הם מוגבלים-חירות צדק יושר ושלום

השופט ברק השתמש ברישא של החוק ופירש את המילים 'בדרך היקש' כאנלוגיה ,וכך לא היה צורך בשימוש בסיפא-במורשת ישראל.

לחוק האומר שהחוק יוחל מכאן ואילך ולא2לפי גישתו של אוריאל פרוקצ'ה סעיף לחוק. 1לגבי תחולה מוקדמת שרווחה בארץ. סעיף זה מצמצם את השימוש בסעיף

גישתו של אלון היא המרחיבה ביותר ולדעתו המשפט העברי הוא המחייב, ורק במקום בו יש חוק ברור אחר לא ניתן להחיל את המשפט העברי.

נידונת סוגיה פרשנית ואלון אומר בדעת המיעוט שגם מושג כמו 'רשות' ניתןהנדלסבפס"ד סרב ביהמ"ש להשתמש במשפטקניג נ' כהן לפרש עפ"י המשפט העברי וההלכה. בפס"ד

העברי כמקור נורמטיבי לענין צוואת שכיב מרע.

כפיה דתית

באופן עקרוני ניתן לומר שמבחינת ההלכה קיימת כפיה דתית, אולם למעשה בימינו אין כפיה על המצוות, והחזון איש אומר שלא קיים הדין של 'מורידים ולא מעלים' האמור על רשע, משוםויש לבעיה, ופתרון תיקון ההורדה במעשה אין כל לאין גלויה אינה שההשגחה שבימנו

להשתמש בעבותות אהבה.

ואף לגבי נידון אם ניתן לצרף למניין אדם שלא מקיים מצוות הדעות חלוקות.

משפט עברי ד"ר בריס

ויש לבחון מהם המאפיינים של לציין מספר חוקים שנוגעים לתחום הדתי שנקלטו. ניתן החוקים הדתיים שנקלטו, ובאופן כללי ניתן להבחין שחקיקה דתית בסוגיות לאומיות נקלטה,

הסברים:3וניתן להוסיף

עניין נישואין וגירושין ודיני משפחה בשל היותם קריטיים, מעכבים ומביאים לממזרות נקלט.

.דיני המשפחה יוצרים דימוי עצמי ושרשרת דורות יהודיים

הנישואין משקפים את תפיסתה של החברה על מוסד הנישואין כנורמה, ובפועל אין שום פגיעה וכפייה על הפרט גם בלי הגדרתו כ'נשוי'.

נקלטו לא בשל חומרתם אלא בשל הסמליות שבחזיר )החזיר היה סמלו שלחוקי החזיר הלגיון הרומאי( שהפכו אותו לטאבו.

מבטאים ערכים חברתיים, ומאחוריהם ההבנה שלשבת חשיבות חברתית רבה. חוקי השבת

צורניות במשפט העבריהמשפט העברי בולט בדרישותיו הצורניות, להלן נבחן כמה סוגיות:

דיני קנין במשפט העברי נקנית בכסף, שטר וחזקה. וכדי להבין מהי חזקה יש לראות אתקרקעהמשנה קובעת ש

לרוכש ואגוזים קליות ב'קציצה' שפירושה חלוקת קונים היו הירושלמי שמביא שבראשונה המחזיק שבאמצעות הוא הבעלים אלא אינה משתנה הקרקע כאן? הרעיון מהו הקרקע,

המוסכמה החברתית היאהפרסום הפומבי הקרקע מוחזקת בבעלותו. ניתן להסיק מכך שמערתהמקנה מכירת של הפומבי מהמעמד ללמוד ניתן שגם כפי הקרקע על בעלות

המכפלה )"לעיני בני חת", ניתן גם לומר שהפסוק ויקם שדה עפרון אשר בשדה המכפלה לפני ממרא דומה לנסח טאבו המתאר בדיוק את מיקום מערת המכפלה ואת תכולתה(. קנין שטר קונה באמצעות הפרסום וחזקה קונה באמצעות השימוש, כסף מתרגם את השימוש בקרקע. גם מכירת עבד דומה; בכסף שטר וחזקה, וניתן להקיש גם מקניינים אלו לקנייני אשה – כסף, שטר וביאה. וניתן לאפיין משותף לשני המושגים שהן בקרקע והן באשה אין בעלות ממשית על האשה או הקרקע אלא הקנין מבטא את השימוש והמוסכמה החברתית בין הבעל לאשה או

לקרקע אך אין זו שליטה מוחלטת.

מוחלטת ולא ניתן לקנות מטלטלין בהעברתשליטהלעומת קרקע קנייני מטלטלין משקפים ערך אלא רק בהעברת שליטה.

דרגות של קניינים הגבהה, משיכה ומסירה. וישנם כללים ברורים מתי כל3 ישנן במטלטלין אחד מהם קונה כשהגבהה היא החשובה ביותר וקונה בכל מקום. משיכה קונה דברים בינונייםלקנות במצבים שאי אפשר קונה מסירה להגבהה, בקלות קלים שמתאימים דברים ולא

במשיכה והגבהה דוגמת בעל חיים )גמל חמור וכדו'(.

חז"ל מתאימים את הקניין הצורני המדוייק הן לטיב החפץ הנקנה והן למרחב בו הוא נקנה ולמשל משיכה אינה נעשית ברשות הרבים מפני שאין ביטוי לבעלות במקום המוני, וכאן אין

שום צורך במודעות הציבורית אלא בשליטה כאמור.

]ישנן שתי גישות מדוע המשפט העברי דורש קניין צורני-דווקני ישנה גישה מטאפיזית לפיה יש קשר רוחני בין האדם לרכושו ולכן הוא מצריך קשר שכזה באמצעות קנין, מאידך ישנה גישהוניתן לבירור לאחר מכן בביה"ד, לעומת מפגש יותר מובחן משפטית לפיה קנין פיזי הוא

רצונות.[

משפט עברי ד"ר בריס

גם חליפין קונים ויש חליפין של שווה בשווה ויש קנין סודר. וישנו גם קנין סיטומתא-החתמת חביות יין שנהוג לקנות באמצעותה סיטומתא היא קנין סל המהווה דוגמה להתפשטות של

הלכות מלמטה למעלה.

רישום מקרקעין-טאבו

דימה בי"ד הרבני הגדול קניינים בלי העברה בטאבו לדין קניין בלי שטר1960בפס"ד משנת במקום שנוהגים לכתוב את השטר שלא תקף מפני שאין גמירות דעת, וכמו כן גם בקניינים שתקפים לפי ההלכה לא תהיה גמירות דעת עד ההעברה בטאבו. ומכאן שרישום בטאבו

נדרש.

נידון מקרה של העברה בטאבו של דירת בני זוג1986בפס"ד של בי"ד בפתח תקוה משנת שלא נעשה בה כל קנין אחר וביה"ד פוסק שזו תהיה סיטומתא. ומכאן שרישום בטאבו מועיל

כקנין. והרב בן מנחם מוסיף שהעברה בטאבו תחשב כקנין משום ש'דינא דמלכותא דינא'.

החזו"א מביא שכל מטרתו של הטאבו היא "דלא ליכול אלא באגרתא" דהיינו גביית מס ע"י השלטונות, ומכך ניתן ללמוד שמטרת הטאבו היא פיסקאלית למטרות מיסים ולכן אין לטאבו

מעמד.

נוגד בעלות אמיתית של אדם אחר אלא משמעו אינו אומר שהטאבו אויערבאך הגרש"ז שמבחינת המדינה הבעלות היא של הרשום בטאבו, ולכן אין לטאבו מעמד.

והרב אויערבאך אלו אינן רלוונטיות, מפני שכיום לאחר כיום נראה שפסיקות של החזו"א חקיקת חוק המקרקעין השתנתה מהותו של הטאבו ומטרתו היא בעלות לידיעת הציבור ולכל

דבר וענין, כיום יהיו רלבנטיים פסקי הדין של בתי הדין הרבניים דלעיל.

לתקנות המקרקעין אומרת שנצרך8סיבה נוספת שכל הנידון אינו רלוונטי הוא משום שתקנה שטר קודם ההעברה בטאבו.

דבר שלא בא לעולם

ישנה מחלוקת בתלמוד בין התנאים ובין האמוראים האם ניתן למכור דבר שלא בא לעולם ואףלהלכה ישנה מחלוקת בענין זה.

משוםאובייקטיוויתמדוע לא ניתן להחיל קניין בדבר שלא בא לעולם, ניתן להציע מגבלה )דעת המבי"ט, קיים יכול לחול בדבר שאינו יש מימד מטאפיזי של בעלות שאינו שבקנין

הלבוש והנודע ביהודה(.

לפיו המגבלה היא בגמירות דעת.סובייקטיוויישנו גם הסבר

ישנם חריגים בהם יועיל קנין אף בדבר שלא בא לעולם.

האם קנין סיטומתא קונה בדבר שלא בא לעולם? המרדכי מביא מחלוקת בעניין זה ולכאורהזה תלוי בשאלה דלעיל האם דבר שלא בא לעולם מהווה בעיה מהותית או בעיה טכנית לקנין.

חיובים והתחייבות

כ יועילו לעולם באו לא הם כלל באינטרנט שבדרך ועולההתחייבותקנינים כקניין, ולא השאלה מה תוקפה של התחייבות זו?

ישנן שתי גישות בהלכה בשאלת האובליגציה;

.גישה הרואה בהתחייבות מושג עצמאי המחיל חובה בהלכה

משפט עברי ד"ר בריס

.גישה הרואה בהתחייבות ענף מהמושג קניין

דעה א' התחייבות אינה מושג עצמאי

במשנה במסכת בבא מציעא נאמר מתנה שומר חינם להיות כשואל ומכאן שאדם יכול ליצור'וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים חיוב שיחייבו. ומאידך הגמ' במסכת בבא בתרא אומרת בעלמא הוא?' ומפרש רש"י שאין קנין חליפין קונה אלא חפץ מטלטלין או קרקע אך לא חיוב עתידי. והנימוקי יוסף בסוגיה זו אומר שמכאן שהאומר לחבירו "אתן לך מאתיים זוז" לא חל חיוב. גם הרמב"ם דורש בסוגיה של התחייבות בשידוך שהחפצים נשואי ההתחייבות יהיו בידי המתחייב, כלומר לא ניתן להתחייב על רכוש שעדיין אינו ברשותו. אך יש סוברים שהתחייבות כזו הינה מחייבת. הרמב"ם מוסיף שגם במקומות בהם נהוג לעשות קנין אין לקנין משמעותית והמנהג הינו סמבולי בעלמא. גם לעניין שני בעל מלאכה שמעוניינים ליצור עסק בשותפות הרמב"ם מדגיש את ההיבט הקנייני אך לא ניתן לדעתו להחיל שעבוד גוף שיוצר מחוייבות

ללא קנין על חפץ מוחשי. מגבלה נוספת לדעת הרמב"ם היא קניין בדבר שלא בא לעולם.

דעה ב' התחייבות היא מושג עצמאי

תוספות במסכת כתובות )פ"ה( סוברים שאדם יכול לחייב עצמו בשיעבוד הגוף כלומר, אדם יכול לחייב עצמו. על תוס' קשה מהאמור בבבא בתרא שלא ניתן להחיל שעבוד, וישנם שני הסברים בדעת תוס' האחד לפיו לא חל שעבוד הגוף אלא שעבוד נכסים. הסבר נוסף אומר שניתן להחיל שעבוד גוף וחיוב על גופו של האדם. לפי הסבר זה שהוא המקובל בדעת תוס'בעניין בעלי מלאכה שעושים עסק בשותפות מושג עצמאי. הינו מושג התחייבות בהלכה הראב"ד מוסיף שניתן ליצור התחייבות ושעבוד המחייבת שכל אחד מחייב עצמו כשם שעבד מחוייב-דהיינו חיוב בשעבוד הגוף. הרשב"א מבאר זאת שכל אחד מהמתחייבים יחוייב כדיןשכיר והמהרי"ק מוסיף שהתחייבות של בעלי מקצוע על תקנותיהן לא מצריכה קניין פורמאלי.

לפנים משורת הדין

הדין הוא חלק מדבר האלקים, ולפנים משורת הדין הוא חלק בסיסי מהדין עצמו, והגמ' קוראת ללפנים משורת הדין 'חיוב'. ישנו מושג נוסף שנלמד מפסוק: 'למען תלך בדרך טובים', ולדעת רש"י מושג זה מקביל לעקרון של לפנים משורת הדין, אולם לדעת תוס' המושג 'למען תלך' אמור שכשכולם פטורים מקיום דין זה, אולם במצב שכולם חייבים ואדם זה היה צריך להפטר

כמו השבת אבידה על ידי זקן שאינה לפי כבודו נאמר העקרון של לפנים משורת הדין.

לגבי לפנים משורת הדין ישנה מחלוקת הלכתית האם ניתן לכוף בבי"ד בדבר שדינו לפניםמשורת הדין.

מקור נוסף הוא לדעת הרמב"ן "קדש עצמך במותר לך".

גם הקב"ה עצמו פועל לפנים משורת הדין ובתחילה הוא עוסק כל יום בתורה שמסמלת את הדין ולאחר מכן הוא מגיע למסקנה שאין קיום לעולם והוא מתחייב בכליה, מרגע זה הקב"ה

עובר לכסא רחמים ושופט את העולם ברחמים וכמו"כ עלינו לדאוג להגיע לרחמים.