Τα διαπλαστικά δικαιώματα

Γενικές Αρχές, 3ο Εξάμηνο

Μαργαρίτης Θεμιστοκλής

Αριθμός Μητρώου: law4021821

Email: themismarg@gmail.com

Κομοτηνή, 10 Ιανουαρίου 2014

Βιβλιογραφία

Συγγράμματα/Μονογραφίες:

Απόστολος Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, Δίκαιο και

Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2012

Παύλος Φίλιος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα

Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2011

Ι. Σ. Σπυριδάκης, Γενικές Αρχές, Τεύχος Ά, Εκδόσεις Αντ. Ν Σάκκουλα,

Αθήνα-Κομοτηνή 1985

Κωνσταντίνος Ασπρογέρακας-Γρίβας, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Εκδόσεις

Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή 1981

Παπαντωνίου Νικόλαος, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 3η έκδοση, Αφοί Π.

Σάκκουλα, Αθήνα 1983

Κωνσταντίνου Ι. Σημαντήρα, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, έκδοσις Δευτέρα,

Ημίτομος Ά, Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήναι-Θεσσαλονίκη 1976

Ανδρέου Α. Γαζή, Η σύγκρουσις των δικαιωμάτων, Αθήναι 1959

Άρθρα/Μελέτες:

Π. Ζέπος, Τα διαπλαστικά δικαιώματα εις τον ΑΚ, ΑΙΔ 13, σελ. 117 επ

Μιχ. Π. Σταθόπουλος, Διαπλαστική απόφασις και πρόκλησις αυτής δι’ ενστάσεως,

ΝοΒ 26, σελ. 1 επ

Διάταξη ύλης: Η γενική έννοια του δικαιώματος, Η θεωρία των

διαπλαστικών δικαιωμάτων, Διακρίσεις, Χαρακτηριστικά, Άσκηση,

Σύγκρουση

Η γενική έννοια του δικαιώματος

Γύρω από την έννοια του δικαιώματος -η οποία αποτελεί μία από τις βασικότερες

έννοιες του ιδιωτικού δικαίου- συντελέστηκε μια μεγάλη θεωρητική διαμάχη με δύο

αντίθετες απόψεις: η πρώτη άποψη χαρακτήριζε το δικαίωμα ως βουλητική δύναμη

και βασιζόταν στη διδασκαλία του Savigny· έτσι πρώτος ο Windscheid όρισε το

δικαίωμα ως «την αναγνωριζόμενη από το δίκαιο εξουσία της βουλήσεως, δυνάμει

της οποίας ο δικαιούχος μπορεί αν πραγματοποιήσει τη βούλησή του σε ορισμένη

περιοχή»1. Η δεύτερη άποψη διέβλεπε στο δικαίωμα το έννομο συμφέρον,

μετατόπιζε δηλαδή την θεωρητική έρευνα στον σκοπό του δικαιώματος. Έτσι ο

Jhering όρισε το δικαίωμα ως «το εννόμως προστατευόμενο συμφέρον»2. Και οι δύο

ορισμοί κρίθηκαν όμως ανεπαρκείς καθώς παραβλέπουν εξίσου σημαντικά στοιχεία

της έννοιας του δικαιώματος3, γι’ αυτό και οι νεότεροι οδηγήθηκαν στον συνδυασμό

των δύο αντίθετων σχολών: δικαίωμα είναι η νομική δύναμη που απονέμει το δίκαιο

στη βούληση κάποιου προσώπου με σκοπό την εξυπηρέτηση έννομου συμφέροντος4

Από τον ορισμό αυτό, οποίος είναι σήμερα γενικά αποδεκτός, συνεπάγεται ότι η

γενική έννοια του δικαιώματος είναι στενά συνυφασμένη με την έννοια του από την

Πολιτεία τεθημένου δικαίου. Το δικαίωμα δηλαδή παρέχει δυνατότητα ενέργειας

εντός των ορίων που προσδιορίζει η έννομη τάξη. Ως παρεχόμενη επομένως

δυνατότητα, το δικαίωμα προϋποθέτει φορέα, δικαιούχο της παρεχόμενης από αυτό

εξουσίας, και αντικείμενο προς το οποίο να κατευθύνεται η εξουσία αυτή.

Συνεπάγεται δηλαδή ρύθμιση ανθρώπινης συμπεριφοράς, η οποία θα αφορά σε δύο

τουλάχιστον διαφορετικά υποκείμενα, εκ των οποίων το ένα θα δικαιούται και το

άλλο θα υποχρεούται.

1 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1891, I, §37,βλ. Ασπρογέρακα-Γρίβα σελ.118, §22 για τις μεταφράσεις των ορισμών 2 Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 5η έκδοση, 1906, τμήμα ΙΙΙ, 1, §§59 επ 3 Συνοπτική κριτική ανάλυση των δύο σχολών σε Φίλιος §53, σελ. 129 4 Φίλιος §53, σελ. 128, Γεωργιάδης §19, σελ. 257

Η θεωρία των διαπλαστικών δικαιωμάτων

Ανάμεσα στα πολλά είδη των δικαιωμάτων συγκαταλέγονται και τα διαπλαστικά

δικαιώματα (Gestaltungsrecht ή Kannrecht), τα οποία αποτελούν κατάκτηση της

νομικής επιστήμης της νεότερης εποχής5. Ο πρώτος που διατυπώνει τον όρο του

διαπλαστικού δικαιώματος είναι ο Seckel6. Βεβαίως και πριν από τον Seckel, το

ζήτημα των δικαιωμάτων που δεν περιέχουν άμεση νομική εξουσία επί αντικειμένου

είχε απασχολήσει τη θεωρία, η οποία όμως -μέχρι τότε- δεν είχε διατυπώσει

συστηματική θεώρηση περί του νεοεμφανισθέντος είδους δικαιωμάτων. Ήδη από τα

τέλη του 19ου αιώνα, ο Thon κάνει λόγο περί «εξουσιών» του δικαιούχου επί των

δικαιωμάτων διάθεσης7 και ακολουθούν: ο Eneccerus8 με τη θεωρία περί

δικαιώματος μεταβολής της έννομης κατάστασης, ο Zitelmann, που πρώτος

πραγματεύεται συστηματικά το πρόβλημα και δημιουργεί τον όρο «δικαιώματα

δικανικής δυνάμεως», και ο Hellwig, που αποδέχεται την ορολογία του Zitelmann.

Μετά όμως από τον Seckel η θεωρία των διαπλαστικών δικαιωμάτων εντάσσεται

τόσο στο ουσιαστικό, όσο και στο δικονομικό δίκαιο. Στην Ελλάδα η θεωρία των

διαπλαστικών δικαιωμάτων είχε ενταχθεί και στο προϊσχύσαν από τη συγγραφή του

Αστικού Κώδικα δίκαιο.9

Διακρίσεις

Τα διαπλαστικά δικαιώματα διακρίνονται συνήθως στις εξής κατηγορίες:

α) προσωποπαγή, τα οποία συνδέονται άρρηκτα με το πρόσωπο του δικαιούχου και

απορρέουν είτε από την προσωπικότητά του είτε από οικογενειακές και άλλες

σχέσεις προσωπικής φύσεως10 (κυρίως σχέσεις που ορίζει το οικογενειακό και

κληρονομικό δίκαιο: π.χ. δικαίωμα διαζυγίου ΑΚ 1438, δικαίωμα αποποίησης

κληρονομίας ΑΚ 1847)

β) μη προσωποπαγή –κατ’ αντιδιαστολή στα προσωποπαγή-, τα οποία με την σειρά

τους διακρίνονται σε: αυτοτελή, που δεν συνδέονται με υφιστάμενη έννομη σχέση ή

κατάσταση (π.χ. κατάληψη αδεσπότου κινητού ΑΚ 1075)11, και σε μη αυτοτελή, τα

οποία συνδέονται με μία ήδη υφιστάμενη έννομη σχέση ή κατάσταση (π.χ. δικαίωμα

5 Δεν είναι τυχαίο ότι η ανακάλυψη των διαπλαστικών δικαιωμάτων συμπίπτει χρονικά με την

διάκριση ενοχής και ενοχικής σχέσης. Από τότε που άρχισαν να καθιερώνονται στις συναλλαγές, πέρα

από τις απλές ενοχές, συμβατικές σχέσεις διαρκείας, έγινε δυνατό να ανακαλυφθεί η ιδιόρρυθμη αυτή

κατηγορία δικαιωμάτων, τα οποία δεν περιέχουν αξίωση, αλλά δίνουν στον φορέα τους τη δυνατότητα

να επηρεάσει έννομες σχέσεις, βλ. Παπαντωνίου σελ.194

6 E. Seckel, Die Gestaltungrechte des Bürgerl. Rechts σε Festgabe R. Koch, 1903, σελ.205 επ 7 A. Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, 1878, σελ.325 επ 8 L. Enneccerus, Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, II, 1889, σελ.600 επ 9 Ζέπος σελ.118, υποσημείωση 8 όπου και σχετική βιβλιογραφία 10 Σημαντήρας σελ.123, 11 Ορθότερη όμως η άποψη ότι πρόκειται για δικαιοπραξία, βλ.Ασπρογέρακα-Γρίβα και τις εκεί παραπομπές σελ.147

καταγγελίας, το οποίο συνδέεται με την έννομη σχέση της μίσθωσης πράγματος κατά

τις ΑΚ 585 επ ή με την έννομη σχέση εργασίας κατά τις ΑΚ 669 επ).

Ειδικά τα μη αυτοτελή διαπλαστικά δικαιώματα, ανάλογα με το είδος της μεταβολής

που επιφέρουν στην έννομη σχέση, κατευθύνονται: αα) στην κτήση δικαιώματος (π.χ.

δικαίωμα εξωνήσεως ΑΚ 565, με την άσκηση του οποίου ο πωλητής πράγματος

καταλύει την πώληση προς τον αγοραστή και αποκτά απέναντι του την ενοχική

αξίωση της αναμεταβίβασης της κυριότητας στον ίδιο, δικαίωμα έγκρισης σύμβασης,

που καταρτίσθηκε χωρίς την πληρεξουσιότητα του αντιπροσωπευομένου ΑΚ 299 εδ.

α, με την άσκηση του οποίου η σύμβαση θεωρείται συναφθείσα μεταξύ του

αντιπροσωπευομένου και του τρίτου)12, ββ) στην αλλοίωση δικαιώματος ή έννομης

σχέσης (π.χ. η όχληση, εφόσον η άσκηση της επιφέρει υπερημερία του οφειλέτη ΑΚ

340, το δικαίωμα επιλογής στη διαζευκτική ενοχή, με την άσκηση του οποίου αυτή

απλοποιείται ΑΚ 307, το δικαίωμα μείωσης της αμοιβής του μεσίτη μέσω δικαστικής

απόφασης ΑΚ 707, το δικαίωμα διανομής επί κοινωνίας ΑΚ 798 επ.)13, γγ) στην

κατάργηση δικαιώματος ή έννομης σχέσης (π.χ. το δικαίωμα καταγγελίας ΑΚ 608 §2,

το δικαίωμα διαζυγίου ΑΚ 1438, το δικαίωμα υπαναχώρησης ΑΚ 38914

Ιδιαίτερη κατηγορία διαπλαστικού δικαιώματος θα πρέπει να θεωρηθεί το

διευθυντικό δικαίωμα του εργοδότη να καθορίζει τον χρόνο, τον τόπο καθώς και τον

τρόπο παροχής της εργασίας, διότι η άσκησή του δεν επιφέρει μεταβολή της

σύμβασης εργασίας αλλά συγκεκριμενοποίηση της υποχρέωσης παροχής εκ μέρους

του εργαζομένου15

Χαρακτηριστικά

Τα κύρια χαρακτηριστικά των διαπλαστικών δικαιωμάτων, τα οποία ουσιαστικά

αποτελούν και την ειδοποιό διαφορά τους από τα υπόλοιπα είδη δικαιωμάτων, είναι

τα εξής:

α) το μονομερές και άμεσο της άσκησής τους από τον δικαιούχο και η επέλευση του

εννόμου αποτελέσματος παρά τη θέληση του προσώπου κατά του οποίου

στρέφονται. Βεβαίως, το γεγονός ότι τα διαπλαστικά δικαιώματα επιφέρουν

μονομερώς και άμεσα το έννομο αποτέλεσμα (μεταβολή δικαιώματος, έννομης

σχέσης ή κατάστασης) συνεπάγεται αφενός ότι δεν απαιτείται αναγκαστική

εκτέλεση, δεν σημαίνει όμως και ότι αποκλείεται ο δικαστικός έλεγχος της καλής

άσκησης του διαπλαστικού δικαιώματος16. Π.χ: από τις πιο συνηθισμένες δίκες

εργατικού δικαίου είναι ακριβώς αυτές που έχουν ως αντικείμενό διαφοράς, αν η

καταγγελία συμβάσεως εργασίας ήταν έγκυρη ή όχι.

12 Ασπρογέρακας-Γρίβας σελ. 147, §39, Ι υπό α) 13 Ασπρογέρακας-Γρίβας σελ. 147, §39, Ι υπό β), Ζέπος σελ. 224 14 Γεωργιάδης §20, σελ.268 15 Γεωργιάδης §20, σελ.268, υποσημείωση 4 16 Σπυριδάκης σελ. 97, §45βγ, υπό (α), βλ. και παρακάτω στη ενότητα Άσκηση

β) τα διαπλαστικά δικαιώματα δεν περιέχουν αξίωση έναντι κάποιου προσώπου να

προβεί σε πράξη ή παράλειψη (ΑΚ 247), αλλά δημιουργούν μόνο δέσμευση να

υποστούν τα πρόσωπα αυτά τις έννομες συνέπειες της άσκησής τους.17 Ως εκ τούτου,

τα διαπλαστικά δικαιώματα δεν παραγράφονται αλλά υπόκεινται σε αποσβεστική

προθεσμία18 . Βεβαίως σε ορισμένες περιπτώσεις ο νομοθέτης αναφέρεται σε

παραγραφή των διαπλαστικών δικαιωμάτων (ΑΚ 1380, 1836 §2), εννοώντας την

ευθεία εφαρμογή των διατάξεων περί παραγραφής στα εν λόγω δικαιώματα προς

αντιδιαστολή με την αναλογική εφαρμογή τους19

Η έλλειψη αξίωσης, η έλλειψη δηλαδή απαίτησης του φορέα, από εκείνον κατά του

οποίου ασκούνται τα διαπλαστικά δικαιώματα, να προβεί σε πράξη ή παράλειψη,

συνεπάγεται, ότι ο καθ’ ου δεν έχει καμία υποχρέωση παροχής στον φορέα του

δικαιώματος, αλλά δεσμεύεται από την άσκησή του, υφίσταται δηλαδή την έννομη

συνέπεια που αποτελεί το περιεχόμενο του δικαιώματος.20 Το χαρακτηριστικό αυτό,

σε συνδυασμό με την μονομερή άσκηση, αποτελεί και την κυριότερη ειδοποιό

διαφορά των διαπλαστικών από τα άλλα είδη δικαιωμάτων.

γ) τα διαπλαστικά δικαιώματα δεν είναι από τη φύση τους δεκτικά εξουσιασμού (και

δη αναγκαστικής εκτέλεσης, όπως έχει αναφερθεί ήδη παραπάνω)· επομένως δεν

υπόκεινται σε κατά κανόνα σε κατάσχεση (εκτός αν πρόκειται για ελευθέρως

μεταβιβάσιμα: ΚΠολΔ 1022)21 και η πλαγιαστική τους άσκηση εξαρτάται από το

περιεχόμενό και από τον προσωποπαγή ή όχι χαρακτήρα τους (ΚΠολΔ 72, πχ:

πλαγιαστική άσκηση της αγωγής μέμψεως άστοργης δωρεάς)22

δ) λόγω της σύνδεσης των διαπλαστικών δικαιωμάτων με την έννομη θέση του φορέα

τους εντός της έννομης σχέσης από την οποία απορρέουν, δεν μεταβιβάζονται

αυτοτελώς, αλλά μαζί με την έννομη σχέση. Επομένως, η μεταβίβαση ορισμένων

μόνο δικαιωμάτων και όχι της ίδιας της έννομης σχέσης, δεν συνεπάγεται και τη

μεταβίβαση των διαπλαστικών δικαιωμάτων (πχ: αν ο εκμισθωτής εκχωρήσει σε

τρίτο ορισμένα μισθώματα, ο τρίτος δεν αποκτά δικαίωμα καταγγελίας της μίσθωσης

λόγω καθυστέρησης της πληρωμής τους από τον μισθωτή· αν όμως μεταβιβάσει σε

τρίτο ολόκληρη την έννομη σχέση της μίσθωσης, εξαιτίας λχ πωλήσεως του μισθίου,

τότε ο τρίτος αποκτά και το δικαίωμα καταγγελίας)23

17 Γεωργιάδης §20, σελ.269 18 Σημαντήρας σελ. 130, Σπυριδάκης σελ. 98, §45βγ υπό (δ) 19 Σημαντήρας σελ. 130 20 Ασπρογέρακας-Γρίβας, σελ.149, §39, ΙΙΙ 21 Σημαντήρας σελ.131, Γεωργιάδης §20 σελ. 269 22 Σπυριδάκης σελ.98, § 45βγ, υπό (ζ) 23 Ασπρογέρακας-Γρίβας σελ.149, §39, ΙΙΙ, Παπαντωνίου σελ. 195 §41, Γεωργιάδης σελ.269

Άσκηση

Ο πιο συνήθης τρόπος άσκησης των διαπλαστικών δικαιωμάτων είναι η μονομερής

δήλωση βουλήσεως, απευθυντέα στο πρόσωπο που θα υποστεί τις έννομες

συνέπειες.24 Αφού η δήλωση είναι απευθυντέα, η νομική της ενέργεια άρχεται από

τη στιγμή που θα περιέλθει στο πρόσωπο του καθ’ ου (ΑΚ 167). Από τη στιγμή αυτή,

η έννομη συνέπεια επέρχεται αυτομάτως, δίχως να απαιτείται αναγκαστική

εκτέλεση, εφόσον συντρέχουν σε κάθε περίπτωση οι προϋποθέσεις άσκησης του

συγκεκριμένου διαπλαστικού δικαιώματος, οι οποίες τις περισσότερες φορές είναι

επακριβώς καθορισμένες.25 (Πχ: μόλις περιέλθει η δήλωση καταγγελίας του

εργοδότη περί καταγγελίας της σύμβασης εργασίας στον εργαζόμενο, εφόσον ο

εργοδότης είχε δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, επέρχεται η λύση της

σύμβασης)

Εφόσον όμως ο θιγόμενος αμφισβητεί την επέλευση της έννομης μεταβολής, η οποία

επιδιώχθηκε με την άσκηση του διαπλαστικού δικαιώματος, και δεδομένου ότι

αφενός η κτήση των διαπλαστικών δικαιωμάτων απαιτεί, συνήθως, την ύπαρξη

προϋποθέσεων (πχ: ύπαρξη σπουδαίου λόγου για την καταγγελία σύμβασης

εργασίας ορισμένου χρόνου ΑΚ 672) και αφετέρου η άσκησή τους υπάγεται στη

γενική απαγόρευση κατάχρησης δικαιώματος (ΑΚ 281), η διαπίστωση της επέλευσης

της έννομης μεταβολής γίνεται δικαστικά.26 Η απόφαση αυτή του δικαστηρίου είναι

αναγνωριστική.27

Ένας ακόμη τρόπος άσκησης των διαπλαστικών δικαιωμάτων είναι η ένσταση (πχ:

μείωση της ποινικής ρήτρας κατά το άρθρο 409 ΑΚ). Βεβαίως, από τη στιγμή που η

ένσταση θεωρείται μέσο άμυνας κατά της αγωγής και όχι δικαστική άσκηση

δικαιώματος, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η δικαστική αυτή απόφαση θα «εξετάζει»

και δεν θα «κηρύττει» ορισμένη κατάσταση. Επομένως και αυτή η απόφαση

θεωρείται επίσης αναγνωριστική.28

Όμως σε ορισμένες περιπτώσεις ο νόμος ορίζει, ότι το διαπλαστικό δικαίωμα μπορεί

αν ασκηθεί μόνο με αγωγή29 (πχ: δικαίωμα διαζυγίου ΑΚ 1438, δικαίωμα ακύρωσης

δικαιοπραξίας ΑΚ 155). Στα λεγόμενα και αγωγικά διαπλαστικά δικαιώματα, η έννομη

μεταβολή επέρχεται αφού διαπιστωθεί δικαστικά η συνδρομή των ουσιαστικών

προϋποθέσεων που θέτει ο νόμος.30

Η απαγόρευση άσκησης ορισμένων διαπλαστικών δικαιωμάτων μόνο με απλή

δήλωση βουλήσεως δηλώνει την κρίση του νομοθέτη, ότι η σοβαρότητα κάποιων

ζητημάτων -τα οποία άπτονται της προσωπικότητας των πολιτών, όπως πολλά από

24 Γεωργιάδης σελ.268, §20, αριθμός 8, Ασπρογέρακας-Γρίβας σελ.147 ΙΙ 25 Φίλιος σελ.143, υπό Β,2 26 Ασπρογέρακας-Γρίβας σελ.148, §39 ΙΙ 27 Σταθόπουλος Ι, υπό 1, σελ.1 28 Σταθόπουλος ΙΙ, υπό Ι, σελ.6 επ, [το θέμα του αν η ένσταση αποτελεί διαπλαστικό δικαίωμα αμφισβητείται, αυτή η άποψη υιοθετείται και στην παρούσα εργασία] 29 Γεωργιάδης σελ.269, §20, 8β, Ασπρογέρακας-Γρίβας σελ.148, §39, ΙΙ 30 Γεωργιάδης σελ. 269, §20, 8γ

τα ζητήματα του οικογενειακού δικαίου- απαιτεί όχι απλώς τον δικαστικό ενδελεχή

έλεγχο, αλλά και την λελογισμένη, έπειτα από ορθή σκέψη, δράση του δικαιούχου,

καθώς η απόφαση για κίνηση της δικαστικής διαδικασίας λαμβάνεται -τουλάχιστον

δεοντολογικά- ύστερα από σοβαρό συλλογισμό.

Σύγκρουση

Σε περίπτωση που περισσότερα διαπλαστικά δικαιώματα κατευθύνονται στο ίδιο

έννομο αποτέλεσμα, μετά την άσκηση ενός εξ αυτών και την επέλευση της έννομης

συνέπειας, τα υπόλοιπα διαπλαστικά δικαιώματα που αποβλέπουν στο ίδιο

αποτέλεσμα καταργούνται (πχ: με την υπαναχώρηση του πωλητή διαλύεται η

πώληση και δεν μπορεί πλέον αν υπαναχωρήσει ο αγοραστής)

Υπάρχει όμως και η περίπτωση περισσότερα διαπλαστικά δικαιώματα να

κατευθύνονται στην ίδια έννομη ενέργεια, αλλά οι περαιτέρω συνέπειες να ορίζονται

διαφορετικά (πχ: ακύρωση λόγω πλάνης και ακύρωση λόγω απειλής· και οι δύο

κατευθύνονται στην ακύρωση της δικαιοπραξίας, όμως οι περαιτέρω συνέπειες ως

προς την επιστροφή των παροχών ή την καταβολή αποζημιώσεων μπορεί να

διαφέρουν). Επομένως η άσκηση του ενός διαπλαστικού δικαιώματος δεν αποκλείει

την άσκηση του άλλου, εφόσον οι συνέπειες του δεύτερου είναι ευρύτερες από

εκείνες του ήδη ασκηθέντος.31

31 Γαζή σελ.66