德國債法現代化給付障礙法

—— 大陸合同法的比較研究，案例研討——

專題講座（十四 & 十五）（ 2013.4.24）

王澤鑒臺灣大學名譽教授

浙江大學光華法學院客座教授

目次

壹、前言貳、 德國債法現代化與給付障礙法的再構成叁、給付障礙法的體系構成肆、給付不能伍、不良履行——買賣承攬瑕疵擔保陸、違反保護義務柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權捌、解除合同

壹、前言

壹、前言 一、債法現代化是德國民法 1900 年施行以來的重大變革

（一）債法現代化（ 2002 ）（二）給付障礙法的修正

二、大陸合同法（ 1999 ）（一）合同法、市場經濟、國際接軌（二）合同法受 CISG 、 PECL 及 PICL 的影響（三）大陸合同法關於違約責任的體系構造

1. 違約責任是大陸合同法的核心內容2. 體系構成（見下圖）

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壹、前言 三、大陸合同法違約責任與德國給付障礙法的比較

（一）比較研究的意義1. 基本法律結構2. 大陸合同法的解釋適用

（二）案例研討 試研究下列案例在德國法及大陸合同法如何處理，說明其異同并加以分析。

1. 甲以 A 瓶與乙的 B 、 C 瓶互易。交付前夕發現甲的 A 瓶滅失（或被盜），乙已先交付 B 瓶。問當事人間的法律關係。

2. 甲出賣 A 、 B 屋給乙、丙，轉移 A 屋所有權前， A 屋被徵收。乙得否向甲請求徵收補償費。甲見屋價暴漲，將 B屋以高價讓受於丁。丙、丁得向甲主張何種權利？得否請求交付徵收補償費或出賣的高額價金？ 6

壹、前言 3. 甲出租 A 車給乙，該車具有缺陷，乙駕車發生車禍，車毀人傷，

乙得向甲主張何種權利？

4. 甲需為乙開刀，因其助理丙的過失，致發生事故，乙殘廢。乙得就其財產損害及精神損害向甲主張何種權利？

5. 甲為乙整修屋頂，因甲的受雇人丙施工不慎，污損乙地毯。

6. 甲出賣某新型電腦給乙，該電腦具有缺陷，乙得向甲主張何種權利；得否請求修繕，另交付無缺陷電腦、減少價款或解除買賣？行使此等權利需何要件，有無先後次序？

7. 甲出賣 A 、 B 、 C 三羊給乙，甲先交付後，因乙部份給付遲延，甲解除合同後發現， A 羊尚在，生有小羊， B 羊於解除前滅失，C 羊與丙的 D 羊互易。當事人間的法律關係如何？

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貳、德國債法現代化與給付障礙法的再構成

貳、德國債法現代化與給付障礙法的再構成 一、德國債法現代化

（一）百年德國民法的重大變革1. 一個民族、一個國家、一個法律2. 法實證主義、歷史法學派、學說彙編法學（ Pandekten ）3. 十九世紀最後一個民法典（ 1896 年制定， 1900 年施行）在20世紀的發展（ 1 ）薩維尼，現代羅馬法體系（第一卷，朱虎譯，中國法制出版社， 2010 ）（ 2 ） Puchta （ Lehrbuch der Dandekten,1839,12.Aufl.1877 ） .Haferkamp,Gerg Friedrich Pucha und die Begriffs jurisprudenz,2004（ 3 ） Windscheid （ Pandekten,9.Aufl.1906 ） :Legal Scholarship means Pandectism,Pandectism means Windscheid （ Zimmermann, the New German Law of Obligations,Oxford,2005,p.8. ）

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貳、德國債法現代化與給付障礙法的再構成 4. 以債法現代化（ 2002 ）走向 21世紀的歐洲

（ 1 ）德國民法施行以來最重大的變革：概念體系及思考方法（ 2 ） BGB as a Prison Cell(?)：德國民法作為一個囚室（？）（ Zimmermann, 前書， p.14 ）（ 3 ）德國民法的歐洲化

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貳、德國債法現代化與給付障礙法的再構成 （二）債法現代化的背景

1.歐盟關於消費者買賣指令等須於 2002 年前轉換為國內法

2. 債法本身修正的必要， 1970 年代開始債法修正

3.私法歐洲化：提升德國法釋義學的水平，強化德國民法在歐洲法秩序的競爭力，引導未來歐洲債法的發展

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貳、德國債法現代化與給付障礙法的再構成

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貳、德國債法現代化與給付障礙法的再構成

（四）爭議及評價1.小的改革（ Kleine Lösung ）與大的改革（ grösse Lösung ）2. 三十年的債法改正（ 1972-2002 ）3. 再法典化與債法的革命

（ 1 ） Safferling,Re-Kodifikation des BGB im Zeitalter der Europäisierung des Zivilrechts-ein Anachronismus?Jb.J.Ziv Swiss.2001,133ff.

（ 2 ） Wiesr,Eine Revolution des Schuldrechts,NJW2001,121ff.

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叁、給付障礙法的體系構成

叁、給付障礙法的體系構成

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問題：德國債法與大陸合同法如何規範及處理如下問題，建構體系：【給付不能】：甲出賣 A畫給乙，該畫於訂約前滅失（或被盜）。乙得否向甲請求損害賠償？乙如何請求其已支付的價金？【給付遲延】：甲出租某貨車給乙，屆期未為給付，乙喪失使用利益，或另租他車。設甲於屆期履行前，向乙表示不出租該車時，乙得向甲主張何種權利？【瑕疵給付】：甲出賣 A機器給乙，使用說明書有誤，機器使用發生故障，乙受有經濟損失。【違反保護義務】：甲承攬乙之房屋的修繕，因甲受雇人丙的過失，毀損乙的懸掛的名畫；或丙抽煙不斷，不聽勸阻。乙得否解除合同？請求損害賠償？

叁、給付障礙法的體系構成

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一、德國債法上的給付障礙法（一）舊法

叁、給付障礙法的體系構成

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（二）給付障礙法的現代化 1. 規範體系

叁、給付障礙法的體系構成

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2. 體系構成內容 （ 1 ）建構一個適用於所有債之關係的給付障礙法（ Leistungsstörungsrecht ） （ 2 ）創設一個包括所有給付障礙樣態（給付不能、給付遲延、不良履行、締約過失）的上位概念：義務違反（ Pflichtverletzung ） （ 3 ）債之關係上的義務包括主義務（ Hauptpflicht ），從義務（ Nebenpflicht ）；給付義務（ Leistungspflicht ）、保護義務（ Schutzpflicht ） （ 4 ）義務違反的法律效果為損害賠償及解除合同，均以義務違反為前提。損害賠償須有可歸責於債務人事由（ §280Ⅰ ）。解除合同不以有可歸責事由為必要。 （ 5 ）兼採構成要件導向及法律效果導向的構造原則（混合體系， Mischsystem ），因而產生二種研究方法，有以構成要件（事實要件， Tatbestand ）為基礎（ Emmerich,Das Recht der Leistungsstörungen,6.Aufl.2005 ），有以法律效果為基礎（ Schwarge,Das Recht der Leistungsstörungen,2008 ）。在處理案例通常以給付障礙的樣態（如給付不能）為出發點，再從法律效果（如損害賠償）認定構成要件，採請求權基礎的方法。本文為增進對德國給付障礙法的瞭解，兼採構成要件及法律效果二種論述方法。

叁、給付障礙法的體系構成

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3. 新的規範模式 （ 1 ）體現德國法學概念形成及體系建構的能力 （ 2 ）建立在統一債務不履行（義務違反）的概念之上，取代傳統個別給付障礙樣態，但仍以個別給付障礙的樣態為基礎，兼顧傳統與創新。 （ 3 ）作為歐洲債法的模式？

肆、給付不能

肆、給付不能

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問題1. 出賣的名畫於訂約前（後）滅失（或被盜），其買賣契約是否有效？2. 出賣（或出租）他人之物，其契約是否有效？3. 甲出賣給乙其在非洲烏干達某鎮購買的一個木雕，乙 100元出賣於丙，交付前，不知放在何處，乙得否請求履行其給付義務？甲出賣乙一個價值 100元的“路路通翡翠”，交付之時，掉入錢塘江。乙得否向甲請求交付翡翠？4.歌手於演唱前獲知幼子車禍病危前往探視，得否拒不給付登臺表演？5. 在給付不能，如何規定當事人間的權利義務？

肆、給付不能

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一、德國法（一）德國民法上的核心問題

1. 體現德國 Pandekten 法學及民法釋義學2. 由舊民法的過度區別（ Differengierung ）到新法的革

新3. 德國民法上熱門的研究課題 4. 民法教學的重點，國家考試必考的題目，藉以訓練法學思維方法（尤其是請求權基礎）及處理實例的能力

肆、給付不能

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肆、給付不能

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2. 問題 （ 1 ）給付不能的意義及類型 （ 2 ）對債務人：得否免除（排除）給付義務？對債權人： ①如何處理雙務合同的對待給付（當然消滅）？ ②如何請求已履行的給付（依不當得利或依合同解除規定）？ ③救濟方法：次給付請求權？

肆、給付不能

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（二）給付不能制度的現代化1. 德國民法（ 1 ）給付對債務人或者對任何人係不可能時，排除給付請求權。（ 2 ）在注意到債務關係的內容和誠實信用的原則的情況下，如給付所需的費用與債權人的給付利益之間的比例極不適當，債務人得拒絕給付。在確定可以期待債務人做出的努力時，亦應考慮債務人是否應當對給付障礙的發生承擔責任。（ 3 ）另外，債務人須親自提供給付時，如果在衡量債務人的給付障礙和債權人的給付利益的情況下，不能合理的期待債務人履行給付時，債務人得拒絕給付。（ 4 ）債權人的權利，依照第 280條、第 283條、第 311a條、第 326條定之。

肆、給付不能

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肆、給付不能

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二、案例解說（一）基本思考模式

肆、給付不能

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（二）案例研討1. （ A ）甲出賣 A 屋給乙，於轉移所有權登記前，該屋被

徵收，乙得否向甲請求交付徵收補償。（ B ）在甲將 A屋轉售於丙時，乙得否向甲請求交付其出賣該屋的價金。

2. 甲出賣 A畫給乙，價金十萬元，於交付前該畫滅失。（ A ）乙有無支付價金的義務（ B ）已支付的價金如何請求返還（請求權基礎）。

伍、不良履行 ——買賣承攬瑕疵擔保

伍、不良履行

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一、問題：1. 出賣病雞，致買受人雞群遭受感染死亡2. 機器出租人未告知使用方法，致承租人無法使用，受有

損失二、不良履行

（一）積極侵害債權法官法的法典化1. 積極侵害債權（ Positive Vertragsverletgzung,pvv ）（ 1 ）法律漏洞： Staub氏發現（ 1902 ）（ 2 ）給付不能、給付遲延外的第三種給付障礙樣態（ 3 ）法之續造：類推適用給付不能、給付遲延規定（ 4 ）實務上的重要性

伍、不良履行

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2. 法官法的法典化（ 1 ）規定於 §281Ⅰ ， §323Ⅰ ，條文見下文及附錄，確實閱讀之。（ 2 ）在新法的用語為 nicht wie geschuld erbrachte Lestung （未如所承擔提供給付， §281Ⅰ ） 、 nicht vertragsgemäss （給付不符合合同， §323Ⅰ ），並未使用積極侵害債權的概念，學說上的用語為 Schlectleistung （不良給付）、不良履行（ Schlecterfüllung ）。

伍、不良履行

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伍、不良履行

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（三）案例研討：1. 甲醫生為乙開刀，因手術不當，致乙殘廢。2. 甲出賣貴重瓷器給乙，乙受領交付，因該瓷器包裝不當，

致掉落毀損。

陸、違反保護義務

陸、違反保護義務

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一、問題1. 甲承攬粉刷乙的房屋，甲的受雇人丙使用含有毒性的油漆，施工之際，不慎毀損乙的地毯；丙抽煙不斷，經乙禁止仍繼續抽煙。乙得向甲主張何種權利？

2. 甲受雇於乙公司的研發部門。甲在職期間洩露乙的機密，并與他人合夥利用乙的技術開發新的產品，在離職后繼續從事洩露乙的營業秘密。乙得向甲主張何種權利？

陸、違反保護義務

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二、債法現代化（一）德國民法上的積極侵害債權的法官法除包括與給付義務（ §241Ⅰ ）有關的瑕疵給付外，尚包括保護義務（ Schutzpflicht ），其目的在保護債權人的人身財產利益（完整利益）。

陸、違反保護義務

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（二）現代法對保護義務設特別規定（ §241Ⅱ ）德國民法

§241 1.根據債務關係，債權人有權向債務人請求給付。給付也可以是不作為。

2. 債務關係可以依其內容使任何一方負有顧及另一方的權利、法利益的義務。§282 債務人違反第 242條第 2 款所規定的義務，且債務

人的給付對債權人來說是不再能合理地期待的，債權人可以依第 280條第 1 款的要件，請求代替給付的損害賠償。

§324 在雙務合同的情形下，債務人違反第 241條第 2 款所規定的義務，且對債權人來說，對合同的維持是不再能合理地期待的，債權人可以解除合同。

陸、違反保護義務

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陸、違反保護義務

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四、案例研討：契約責任與侵權責任（一）粉刷牆壁，毀損地毯案

1. 契約責任2. 侵權責任

（二）洩露營業秘密案3. 契約責任4. 侵權責任

（三）民事責任體系的再構成5. 侵權責任權益保護的限制及擴大

2. 合同法的擴大

契約上的保護義務締約過失（詳見後文）

柒、損害賠償、無益費用支出及

代償請求權

柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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一、問題（一）甲以 100萬元出售 A畫於乙，乙先支付 10萬元，並另於他處特別訂購畫框（ 2萬元）。其後發現 A畫於訂約后，因甲店員丙（或第三人）的過失滅失。試說明當事人間的法律關係（請求權基礎？）：1. 乙得否向甲請求賠償轉售該畫所得利益？2. 乙得否向甲請求賠償訂購畫框的費用？3. 設該畫為第三人毀損，第三人賠償 B畫時，乙得否向甲

請求交付 B畫？（二）在前舉之例，若 A畫係於訂約前滅失，其法律關係如何？

柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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二、損害賠償（一）給付障礙法的核心問題

1. 損害賠償係德國債法理論及實踐的核心制度，教育、國家考試、教科書的重點。（訓練請求權基礎方法）

2. 二個請求權基礎– 損害賠償： §280– §311aⅡ

柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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（二） §280：基本請求權基礎法律規定：1. §280 因義務違反的損失賠償

（ 1 ）債務人違反由債務關係所產生的義務時，債權人可以請求賠償因此而產生的損失。違反義務不應由債務人負責的，不適用前句的規定。（ 2 ）只有在第 286條的附加前提條件下，債權人才能要求因給付拖延的損失賠償。（ 3 ）只有在第 281條、 282條或者第 283條的附加前提條件下，債權人才能要求替代給付的損失賠償。

柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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2.歸責原則§276

（ 1 ）債務人必須對故意和過失負責任，但以更嚴或更寬的責任既未被規定，也不能由債務關係的其他內容推知，特別是由擔保的承擔或置辦風險的承擔推知為前提。準用第 827條和第828條的規定。（ 2 ）疏於盡交易上必要的注意的人，即系有過失地實施行為。（ 3 ）因故意而發生的責任，不得預先向債務人免除。

§277 只須對在自己的事務中通常所盡的注意負責任的人，不免除因重大過失而發生的責任。§278 在與債務人自己的過錯相同的範圍內，債務人必須對其法定代理人和債務人為履行其債務而使用的人的過錯負責任。不適用第 276條第 3 款的規定。

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柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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（ 1 ）建構了違反義務的損害賠償制度，以 §280作為基本請求權基礎，適用於所有債之關係。 （ 2 ）採過失責任原則、過失客觀及過失推定。 （ 3 ）區別“通常損害”（ §280Ⅰ ）及遲延損害（ §280Ⅰ ，286 ）及替代給付損害賠償（ Schadensersatz Statt Leistung ）。於後二者附加請求權基礎的要件。 （ 4 ）關於遲延損害、不良履行，設有催告及定履行期間，學說上稱“ Nafrist Model” ；給付係德國給付障礙法的重要制度，其目的在於實現履行請求權，給債務人第二次履行機會（ Zweit Andienung ） ,提升經濟效率。

柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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§311aⅡ：自始不能損害賠償的請求權基礎1. 法律規定§311a 合同訂立時的給付障礙 （ 1 ）如果債務人依據第 275條第 1 款至第 3 款無需給付，並且這種給付障礙在合同訂立之前就已存在時，合同的有效性並不因此而被排除。 （ 2 ）債權人可以按照自己的選擇，要求替代給付的損失賠償，或者要求補償第 284條規定範圍內的費用。如果債務人在訂立合同時，對給付障礙的不知情，並且其對自己的不知情也不應承擔責任，則不適用前句的規定。準用第 281條第一款第二句和第三句以及第五款。

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柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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3.特設規定的理由（ 1 ）在客觀不能，自始不生違反給付義務問題，無原給付義務的債之關係（ Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht ）（ 2 ）責任依據：不履行給付允諾（ Leistungsversprechen ）（ 3 ）要件及效果相當於嗣後不能

4. 案例研究

柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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三、無益支出費用請求權問題：

1. 甲向乙購名畫，預作畫框。該畫於交付後因甲的過失（或無過失）滅失，甲得向乙主張何種權利，得否請求預作畫框的費用？

2. 在前舉之例，設畫係於訂約時滅失時如何？3. 在前舉之例，設甲係贈該畫於乙，因甲的重大過失於訂

約前（後）滅失時，其法律關係如何？

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（一）德國民法第 284條1. 法律規定§284 無益支出費用的償還（ Aufwendungersatz ）

債權人可以不請求代替給付的損害賠償，而請求償還其因信賴獲得給付而已支出且可合理地支出的費用，但即使債務人沒有違反義務，支出費用的目的也不會達到的除外。

2. 立法理由3. 適用範圍：

（ 1 ）契約：雙務契約、單務契約（贈與）（ 2 ）法定債之關係

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四、代償請求權問題：

1. 甲向乙購買某名畫，該畫於交付前滅失（乙有過失或無過失），甲得否向乙請求該畫保險金（低於或高於該畫價值）？2. （ 1 ）甲向乙購買 A 屋，交付價金 100萬元。該屋於轉移所有權前，被公用徵收，甲得否向乙請求徵收補償（ 120萬元）？（ 2 ）在上舉購屋之例，設乙將該屋以 120萬元讓售於丙時，甲得否向乙請求交付 120萬元？

柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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（一）德國民法第 285條1. 法律規定

§285 代償返還（ Anspruch auf das surrogat ）（ 1 ）由於債務人據之而依第 275條第 1 款至第 3 款無須提供給付的情事，債務人就債的標的取得補償或補償請求權的，債權人可以請求返還作為補償所受領的一切，或請求讓與補償請求權。（ 2 ）債權人可請求損害賠償以代替給付的，如其行使第 1 款所規定的權利，則損害賠償額按所取得的補償或補償請求權的價額予以減少。

2.立法理由3. 適用範圍

（ 1 ）契約：契約解除後的返還請求權（ 2 ）法定債之關係

4. 法律性質：不以債務人具有歸責事由為必要，亦不必證明受有損害。非為損害賠償請求權

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柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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柒、損害賠償、無益費用支出及代償請求權

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（二）案例甲以 A古瓷器（ 1萬元）與乙的 B玉瓶（ 1萬 2千元）互易。試就下列情形，說明當事人間的法律關係。

1. 甲的 A 瓶在交付前滅失。2. 在前舉情形，乙受領甲的 A 瓶，特買一木框（ 1千元）。3. 甲的 A 瓶在交付前，被丙滅失，丙賠 C 瓶。

捌、解除合同

捌、解除合同

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問題：甲售 A牛給乙，價金 5000元。 A牛生小犢，乙支出飼養費用。解除合同時：

1. 物權變動債權關係。2. 乙將 A牛出售於丙，其法律關係？3. 乙與丙的 B牛互易時，甲得否向乙請求交付 B牛？4. 在解除前或解除後， A牛因乙的過失死亡，其法律關係

有何不同？5. 甲交付的 A牛有病，乙的牛群受到感染，乙得否請求因

甲義務違反的損害賠償？6. 在例 5 的情形，乙得否請求甲違約的損害賠償？

捌、解除合同

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捌、解除合同

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（二）說明1. 舊法的缺點及新法的更新2. 適用於約定解除及法定解除。在法定解除，除義務違反外，尚適用於不安抗辯權（ §321Ⅱ ）等

3. 準用於給付不能時一方當事人所為給付的返還（ §346（ 4 ））

捌、解除合同

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二、要件（一）約定解除權（二）法定解除權：

1. 給付障礙的義務違反（ Pflichtverletzung ）。在不良履行，其義務違反係“非屬重大”（ Unerheblich ），不得解除合同。

2. 不以有歸責事由為必要

捌、解除合同

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捌、解除合同

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（二）案例研討：思考模式的應用 請參考前舉解除合同的規範模式：分析以下案例。 甲出賣 A 、 B 、 C 三羊給乙，價金各 1000 元。履行後， A 羊有病，

感染乙的羊群。 B 羊在解除前，出賣於丙。 C 羊於解除後遭丁致死，丁賠以 D 羊。試說明當事人間的法律關係？

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