Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы

Федеральная нотариальная палата

Нотариат, государственная власть и гражданское общество:

современное состояние и перспективыМатериалы Всероссийской

научно-практической конференции(15–16 февраля 2007 года, г. Москва)

МоскваФРПК2007

© Федеральная нотариальная палата, 2007© Фонд развития правовой культуры, 2007

УДК [323+347.961] (082)ББК 66.3 (2 Рос) + 67.4

Н 85

Серия «Библиотека «Нотариального вестника»

Н 85 Нотариат, государственная власть и гражданское обще-ство: современное состояние и перспективы. Материалы Все-российской научно-практической конференции (15–16 февра- ля 2007 года, г. Москва) – М.: ФРПК, 2007. – 112 с. – (Библио-тека «Нотариального вестника»)

ISBN 978-5-903272-07-5

Книга представляет собой сборник материалов докладов и сообщений, прозвучавших на семинаре «Нотариат, государствен-ная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы», который состоялся 15–16 февраля 2007 года в г. Москве. Семинар был организован Федеральной нотариальной па-латой, Ассоциацией юристов России и независимой организацией «Гражданское общество».

Книга предназначена для представителей органов законода-тельной и исполнительной власти, судей, нотариусов и других категорий практикующих юристов, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов.

УДК [323+347.961] (082)ББК 66.3 (2 Рос) + 67.4

ISBN 978-5-903272-05-1

3

Предисловие

15–16 февраля в столичном Президент-отеле прошла Всероссийская научно-практическая конференция на тему «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспекти-вы», организованная Федеральной нотариальной палатой, Ассоциацией юристов России и независимой организацией «Гражданское общество».

В форуме приняли участие видные российские политики, учёные и юристы, а также президент Международного союза нотариата Джанкар-ло Лаурини. «Данная конференция проводится не столько для нотари-ального сообщества, сколько для представителей власти. Прежде всего, хочется обратить их внимание на проблемы нотариата, показать наши потенциальные возможности, в том числе с использованием богатого международного опыта», – прокомментировал задачи форума президент ФНП Е.Н. Клячин.

Перед собравшимися на пленарном заседании выступили предсе-датель Ассоциации юристов России, председатель Счётной палаты РФ С.В. Степашин, сопредседатель Ассоциации юристов России, советник президента РФ по правовым вопросам В.Ф. Яковлев, президент Феде-ральной нотариальной палаты Е.Н. Клячин и президент Международно-го союза нотариата Джанкарло Лаурини.

На пленарном заседании также прозвучали доклады заместителя председателя Верховного суда РФ В.М. Жуйкова, заместителя директо-ра Федеральной регистрационной службы З.М. Трамовой, заведующей кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидата юридических наук Н.Ю. Рассказовой, заведу-ющей кафедрой гражданского права и процесса Воронежского государ-ственного университета, доктора юридических наук Е.И. Носыревой, руководителя Управления Федеральной регистрационной службы по Волгоградской области В.Р. Клейна, заведующего кафедрой граждан-ского процесса Уральской государственной юридической академии, до-ктора юридических наук В.В. Яркова, нотариуса г. Химки Московской области, кандидата юридических наук Т.Г. Калиниченко и других.

Участники научно-практической конференции приняли участие в ра-боте секций «Организация деятельности нотариата в Российской Феде-рации» (ведущие – заведующий кафедрой гражданского процесса Ураль-ской государственной юридической академии В.В. Ярков, президент

4

Нотариальной палаты Ставропольского края Н.И. Кашурин), «Нотариат – гарант правовой защищённости государства и гражданского обще-ства» (ведущие – заведующий кафедрой гражданского права Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук Б.М. Гонгало, заведующая кафедрой гражданского права Санкт-Петер-бургского государственного университета, кандидат юридических наук Н.Ю. Рассказова), «Публично-правовые начала в нотариальной деятель-ности» (ведущий – нотариус г. Химки Московской области, кандидат юридических наук Т.Г. Калиниченко).

На заключительном заседании участники форума подвели его итоги и обсудили проект Рекомендаций конференции.

5

«Для юристов России есть достаточно поводов для широкого профессионального объединения»

С.В. Степашин, председатель Счетной палаты РФ,

председатель Ассоциации юристов России, д.ю.н., профессор

Добрый день, уважаемые коллеги, участники конференции!Имея честь быть приглашённым на собрание профессионального

юридического сообщества, позволю себе предстать не только и не столь-ко как председатель Счётной палаты РФ, а как председатель обществен-ной общероссийской организации – Ассоциации юристов России

Год назад прошёл объединительный съезд юристов России, где были представлены разные общественные организации, принятые в юридиче-ское сообщество. Этот съезд своим вниманием и присутствием осветил президент В.В. Путин, который является членом нашей ассоциации и имеет членский билет № 1. Я думаю, что Ассоциация юристов России сегодня достаточно знаковое сообщество: в неё вошли на разных усло-виях практически все организации, в том числе как коллективный член вошла и Федеральная нотариальная палата. Если вы об этом не знали, я вам об этом докладываю.

Полагаю, что вы согласитесь, что интенсивное развитие новых обще-ственных отношений требует от профессиональных сообществ актив-ной гражданской позиции и объединения усилий для более эффектив-ного участия в формировании современного правового государства. В этом процессе, безусловно, особая роль отводится специалистам в об-ласти юридических знаний, основу которых составляют знания о госу-дарстве и праве. Поэтому вполне естественно, что за последние годы в России коренным образом изменилась роль и значение юридического образования, повысились авторитет и престиж профессиональной ква-лификации юристов.

Ассоциация юристов России завершила период организационного становления. В 2007–2008 годах мы полагаем серьёзно активизировать свою содержательную деятельность, ориентируясь, прежде всего, на решение социально значимых задач, развитие правового государства и обеспечение конституционных прав наших граждан. При этом одним из основных направлений нашей работы станет реализация крупных соци-ально ориентированных проектов, основанных на принципе pro bono – безвозмездного служения обществу.

Особое внимание будет уделено развитию правовой культуры в об-ществе, обеспечению юридической поддержки наименее защищённых слоёв наших граждан, проведению разъяснительной работы с населени-

6

ем, а также оказанию помощи государству в реализации приоритетных национальных проектов. К этой работе мы уже сейчас приступили.

Недавно мы утвердили основные направления деятельности на пре-зидиуме ассоциации и в начале этого года я проинформировал о наших планах одного из членов нашей организации – президента РФ В.В. Пу-тина.

Среди основных направлений деятельности ассоциации на ближай-шие два года можно назвать следующие:

– подготовка национального доклада «Белая книга российского за-конодательства»;

– создание в субъектах Российской Федерации постоянно действу-ющих центров бесплатной скорой юридической помощи для населения, в том числе с использованием современных информационных техноло-гий.

Пользуясь случаем, хочу сказать, что, к сожалению, кое-кто попы-тался использовать именно эту форму нашей работы – создание центров бесплатной юридической помощи, – появились «юридические Остапы Бендеры», которые примазались к Ассоциации юристов России, и сейчас они пытаются представить эти точки бесплатной помощи не едва ли как политический штаб одного из претендентов на президентский пост. Я, правда, ещё не знаю этих претендентов, но, оказывается, уже есть штаб, оказывается, есть уже точки... Проходимцев у нас всегда было достаточ-но, в том числе и прикрывающихся юридическим образованием. Я ду-маю, что мы, активные участники Ассоциации юристов Росси, с этими людьми разберёмся...

Третья задача, которую мы практически решили, это создание теле-канала «Право». На данном этапе он будет создан практически бесплатно на телеканале «НТВ+», посмотрим как это получится в этом году. Затем, полагаю, у нас будет возможность перевести этот канал на более широ-кую телевизионную аудиторию – либо на первый, либо на второй ка-нал, тем более что Антон Златопольский, один из руководителей ВГТРК (гендиректор телеканала «Россия»), является членом комиссии Ассоциа-ции юристов России по связям со СМИ.

Следующая задача, которую мы решаем – это создание системы ка-чественной оценки, или как сейчас принято говорить, рейтингов и ак-кредитации организаций, которые осуществляют высшее юридическое образование в Российской Федерации. Естественно, мы не можем подме-нять соответствующие министерства и ведомства, в том числе Минюст, но общественную аккредитацию и общественную оценку юридических вузов и факультетов мы вполне можем потянуть. Вы, наверное, со мной согласитесь, что популярность юридической профессии привела в опре-делённой степени и к обратной реакции: у нас сегодня количество юри-дических вузов превышает мыслимые и немыслимые цифры. Я уже не

7

говорю о качестве подготовки юристов с должной квалификацией и об-разованием в некоторых вузах. Поэтому, безусловно, эту проблему будем решать вместе с соответствующими министерствами.

Следующая задача, которую мы для себя поставили – создание по-стоянно действующих структур Ассоциации юристов России, которые занимались бы совершенствованием законодательства в области реше-ния острых социальных проблем: защита детей, защита женщин, стра-дающих от насилия в семье, и других вопросов.

Также среди задач, которые поставила перед собой Ассоциация юри-стов России, – мониторинг и реализация правотворческих полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в сфере организации местного само-управления. Сегодня это одна из серьёзнейших проблем в рамках реали-зации Федерального закона РФ № 131-ФЗ «Об общих принципах органи-зации местного самоуправления в Российской Федерации».

Следующая задача – издание периодического журнала с обзором новинок отечественной и зарубежной юридической литературы. У нас сегодня нет проблем с количеством журналов, есть проблема с их каче-ством и презентацией.

Далее – учреждение премии за лучший юридический труд года. В принципе, мы договорились о том, чтобы в рамках известной юридиче-ской премии «Фемида», среди лауреатов которой много достойных юри-стов, была бы учреждена премия Ассоциации юристов России с услов-ным названием «За вклад в сокровищницу российской юридической мысли».

Кроме того, будет продолжена работа по совершенствованию меха-низмов самостоятельного регулирования деятельности юридического сообщества, включая системы аккредитации юридических вузов и фа-культетов, развитие современных телекоммуникационных систем, об-мена российским и зарубежным опытом, наилучшими стандартами осу-ществления юридической деятельности.

Думаю, что, несмотря на различные сферы применения знаний и уси-лий для юристов России есть достаточно поводов для широкого профес-сионального объединения. В первую очередь, это совершенствование законодательства и правоприменительной практики, вплоть до полной модернизации основ существующей системы законодательства. Для Ас-социации юристов России эта задача, наряду с вышеперечисленными, является первостепенной. Так что, как говорят в таких случаях, милости просим к нашим совместным свершениям, совместной работе.

Собственный опыт, полученный в ходе работы по формированию цивилизованных форм государственного финансового контроля, под-сказывает, что исправлять ситуацию действительно необходимо, где-то, как это принято говорить, «на уровне консерватории».

8

В первую очередь, нужно начать с науки. Как вам прекрасно извест-но, на сегодняшний день в России отсутствует единая теория нотариата.

И здесь нельзя не отметить не достаточно активную пока ещё роль Федеральной нотариальной палаты. Как мне известно, в начале 2006 г. Институт системного анализа Счётной палаты РФ, которую я здесь представляю, совместно с Институтом нотариата Российской академии юридических наук планировал разработать программу по исследованию проблем неэффективного использования нотариата в государственном регулировании общественных отношений. Федеральная нотариальная палата пока ещё не очень активна в этой работе, поэтому я ещё раз с этой трибуны предлагаю вернуться к этой теме. Результатом этой рабо-ты, на мой взгляд, мог бы стать доклад Правительству России о создании эффективной системы нотариата в нашей стране. Однако оставив, как говорят в таких случаях, сослагательное наклонение, я хотел бы перейти к проблеме правового регулирования нотариальной деятельности.

Для нотариата такой проблемой является отсутствие чёткого раз-граничения полномочий трёх ветвей государственной власти. С одной стороны, нотариат – это институт превентивного правосудия, посколь-ку при совершении нотариальных действий, направленных на защиту прав граждан, предусматривается необходимость в судебной защите. При этом исторически, да и функционально, деятельность нотариусов неразрывно связана с системой органов судебной власти. Общеизвестно, что эффективная работа нотариата снижает «стоимость» правосудия в 3–5 раз, а в тех странах, где развит нотариат, наблюдается значительное снижение расходов государства на правоохранительную деятельность.

С другой стороны, деятельность нотариата находится под «чутким» методическим руководством органов исполнительной власти, можно с уверенность предположить, что такой, по сути, дуализм, послужил при-чиной появления многих проблем и коллизий в вопросах правового ре-гулирования нотариальной деятельности. Достаточно перечислить наи-более известные.

Уже практически пять лет, а может даже и больше, федеральный за-кон об организации и деятельности нотариата Российской Федерации продолжает находиться в стадии законопроекта. Отчасти, по моей вер-сии, это может быть связано с тем, что его непосредственным курато-ром, как ни странноявляется не Министерство юстиции, а Министер-ство экономического развития и торговли.

Организационная структура нотариата продолжает вызывать немало вопросов. Например, каково соотношение законов рынка и количества нотариусов? Насколько добровольным должно быть объединение нота-риусов для осуществления публично-правовой функции. Какими долж-ны быть формы и условия для эффективного государственного контро-ля за организацией и деятельностью нотариата?

9

Происходит юридическое и фактическое сокращение полномочий нотариусов. В частности, исполнительная надпись нотариуса не имеет практического значения, поскольку любое взыскание имущества осу-ществляется только по решению суда. В результате суды загружены бес-спорными делами, а нотариус воспринимается как неотъемлемая часть, прошу прощения, копировального аппарата. Такая ситуация не идёт ни в какое сравнение с правовыми системами зарубежных стран, где нота-риат является неотъемлемой частью судебной системы. В этих странах исполнительная подпись нотариуса будет являться поистине железобе-тонным решением.

Однако сегодняшняя конференция, а также существующая в послед-нее время полемика о значении нотариата, наилучшим образом подтверж-дают поговорку «нет худа без добра»: со своей поляны взгляды нотариусов устремились на правовое поле, а перспективы профессии уже непосред-ственно связываются с её социальной значимостью. В этой связи необхо-димо заметить, что именно социально значимый статус и общественное признание будут способствовать достижению цели, поставленной перед профессиональным сообществом. Для этого необходим жёсткий кон-троль чистоты рядов и продуманная кадровая политика, иначе нотариату не уйти от возможных обвинений в стяжательстве и коррупции.

Несмотря на свою организационную удалённость от государства, нотариус, выполняя публично-правовые функции, является таким же бюрократом, в хорошем смысле этого слова, как и государственный чи-новник. Рецептов борьбы с коррупцией в настоящее время у нас предо-статочно, однако, на мой взгляд – чисто не там, где убирают, а там, где не мусорят. Поэтому если государственный аппарат, государственные служащие, а также любые организации и лица, выполняющие публич-но-правовые функции, будут реально следовать принципам ответствен-ности, прозрачности и подотчётности обществу, то уровень коррупции удержится в приемлемых границах, а какие-то отклонения можно будет выявлять стандартными методами.

Говоря о наших сегодняшних вопросах и проблемах, я ещё раз хотел бы подчеркнуть, что создание и активная деятельность Ассоциации юри-стов России вместе с различными профессиональными объединениями юристов могли бы быть, если не панацеей, то очень серьёзным шагом вперёд и в создании гражданского общества, и в реализации конкретных ваших профессиональных возможностей.

Уважаемые коллеги! Я ещё раз хотел бы пригласить вас к активной совместной работе, к нашему сотрудничеству. Полагаю, что оно не бу-дет и не должно быть эпизодическим, а будет постоянным, ибо глубоко убеждён, что ваш огромный опыт работы и становление Федеральной нотариальной палаты, которое состоялось, будет серьёзным подспорьем для конкретной работы Ассоциации юристов России.

10

«Давайте объединим усилия...»

В.Ф. Яковлев, советник Президента РФ по правовым вопросам,

сопредседатель Ассоциации юристов России, д.ю.н., профессор

Уважаемые коллеги, участники конференции!Позвольте мне, прежде всего, сердечно вас поприветствовать на кон-

ференции с таким чрезвычайно значимым названием: «Нотариат, госу-дарственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы».

Я думаю, что необходимость проведения такой конференции очень важна. В своё время, когда я работал в Министерстве юстиции СССР, мы много занимались вопросами нотариата, потому что прекрасно по-нимали, что в новых условиях, условиях перехода к рыночной экономике роль нотариата и нотариусов, резко возрастает.

Вы являетесь, пожалуй, наиболее массовыми правоприменителями, в массовом порядке у вас получают соответствующие правовые услуги граждане нашей страны. И когда мы принимали меры для совершенство-вания деятельности нотариата, то, конечно, делали это ради граждан, с тем, чтобы обеспечить три элемента в работе нотариата: доступность и абсолютную надёжность для граждан, высокий профессионализм. По-тому что смысл работы нотариата состоит именно в том, чтобы вносить в отношения с участием граждан элементы правовой определённости, достоверности, надёжности в смысле соответствия актов нашему праву, нашему законодательству. Надёжность – это главное качество эффек-тивной работы каждого нотариуса и нотариата.

Человек, который посетил нотариуса, должен твёрдо знать, что те акты, которые получили официальное подтверждение с его стороны – это акты, соответствующие закону на 100 %, и действительно полностью надёжны. В этом смысл деятельности нотариата, и поэтому то, как работает нотариат – дело не только самих нотариусов и их объединений. Это действительно за-дача гражданского общества, задача, которую нужно во что бы то ни стало решить в интересах наших граждан в условиях рыночной экономики.

Вы знаете, какие колоссальные затруднения очень часто испытыва-ют наши граждане именно в этом плане – и во взаимоотношениях с раз-личными финансовыми компаниями (вспомните Мавроди и т.д.), и при участии в долевом строительстве. Я думаю, что все эти отношения нуж-даются в определённости на основе права. И роль нотариата здесь просто неоценима. Пожалуй, что нотариусам принадлежит решающая роль во всех этих сферах.

11

Следовательно, нам нужно коллективно думать над тем, как достичь того, чтобы услуги нотариата были доступны, профессиональны и в высшей степени надёжны.

В сфере нотариата произошли колоссальные преобразования. У нас теперь практически нет государственного нотариата, который был в со-ветские времена, нотариат стал частным учреждением. Но частный но-тариат выполняет публичные функции, как правильно сказал С.В. Сте-пашин. Причём я бы сказал, публичные функции в двух аспектах. Ваша деятельность дважды носит публичный характер. Во-первых, она явля-ется публичной с точки зрения частного права, гражданского права, по-тому что ваши услуги носят публичный характер, так как должны ока-зываться любому и каждому, и вы не имеете права отказать кому-либо. И вы их оказываете на абсолютно равных условиях. В этом смысле вы работаете в сфере публичных услуг, заключаете, по существу, публич-ные договоры в сфере правового обслуживания граждан.

Но ваша деятельность является публично-правовой и в сфере пу-бличного права – вы являетесь провоприменителями, и совершаете действия, которые дают правовую определённость, достоверность и на-дёжность как юридический факт, как основания возникновения прав и обязанностей.

Наверное, ничего не может быть сложнее этого в условиях граждан-ского общества и рыночной экономики. Я думаю, что наше государство недооценило роль нотариата в переходный период. И мне кажется, что с этой недооценкой действительно надо заканчивать. Для того, чтобы деятельность нотариата соответствовала требованиям, которые предъ-являются в современном обществе, необходимо два условия:

– надлежащее, хорошо отработанное правовое регулирование с эле-ментами государственного регулирования;

– саморегулирование, то есть внедрение соответствующих правил, вырабатываемых самой корпорацией нотариусов на основе элементов самоуправления.

Я думаю, что чем больше вы выработаете соответствующих этиче-ских правил, и чем строже будете контролировать их соблюдение, тем меньше будет необходимости в государственном регулировании и госу-дарственном контроле. Вы должны хорошо понять, что если вы создаёте вакуум в сфере самоуправления, значит усиливается государственное регулирование и государственный контроль. Это неизбежно, потому что ваша деятельность действительно настолько значима, что оставлять её без саморегулирования, и без соответствующего государственного регу-лирования и контроля, невозможно.

Надо исходить из этого, и очень хорошо, что мы с вами можем со-трудничать в рамках нашей Ассоциации юристов России. Законодатель-ство, на основе которого действует нотариат, по моему мнению, безна-

12

дёжно отстаёт от современного состояния и потребностей сегодняшнего дня. Оно должно быть обновлено как можно быстрее с использованием лучших стандартов регулирования нотариальной деятельности.

Здесь присутствуют наши зарубежные коллеги, и я думаю, что это добрый знак – знак взаимодействия, сотрудничества и, может быть, оказания нам необходимой помощи с использованием опыта нотариата стран Европы, например Германии и других государств, где это постав-лено очень хорошо.

Давайте объединим усилия в этом направлении и позвольте пожелать вам успехов! Давайте общими усилиями сделаем так, чтобы функции но-тариата расширились и значимость его в нашем обществе существенно возросла.

13

Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата

Е.Н. Клячин, президент Федеральной нотариальной палаты

Уважаемые коллеги! Искренне рад приветствовать вас на нашей конференции. Прошло уже 14 лет с тех пор, как в России началась полномасштабная

реформа нотариата. По признанию юридического сообщества и ведущих политиков, эта реформа стала одной из самых успешных и реальных ре-форм в правовой сфере, позитивные результаты которой ощутили прак-тически все россияне.

Значение и роль нотариата сегодня признают не только учёные, за-нимающимися теорией нотариата, не только практикующие юристы, но и политическая элита и структуры гражданского общества. И прямым тому подтверждением является авторитетный состав участников сегод-няшней конференции. Во всяком случае, я никогда ещё на собраниях и форумах нотариата не видел в президиуме одновременно трёх министров юстиции. По моим подсчётам, в зале находятся больше 15 докторов юри-дических наук, кандидаты юридических наук, представители всех ветвей власти, что говорит о повышенном интересе общества и государства к нашим проблемам.

Разумеется, становление и развитие молодого российского нотариата проходило не без трудностей, не без проблем и, можно даже сказать, не без кризисов, но всё же большинство из них нам удалось успешно пре-одолеть.

Каков сегодня российский нотариат? Какие перед ним стоят зада-чи? Что удалось, и что пока не удалось воплотить? Что предстоит нам сделать и какие мы ставим перед собой стратегические задачи? Эти и многие другие вопросы, надеюсь, станут предметом обсуждения на кон-ференции.

Позвольте мне поделиться с вами своим видением ситуации. Демокра-тическое государство может быть признано таковым, если его устрой-ство и деятельность обеспечены соответствующими правовыми инсти-тутами, призванными, в свою очередь, обеспечивать конституционные права и свободы человека и гражданина. Формирование современной правовой системы в стране, совершенствование законодательства нераз-рывно связано с развитием и повышением роли институтов гражданско-го общества, к каковым относится и нотариат. Нотариат является одним из тех институтов гражданского общества, которым в первую очередь

14

приходится не только проводить от имени государства правовые рефор-мы, но и познавать их социальные последствия. Учитывая накопленный опыт деятельности нотариальных палат, ставших первыми в нашей стра-не объединениями на принципах саморегулирования, и высокие профес-сиональные знания нотариусов, государство и общество вправе ожидать от института нотариата более активных действий, не ограниченных лишь урегулированием вопросов нотариального сообщества и соверше-нием нотариальных действий. Потенциал нотариата, например, наряду с адвокатурой, мог бы быть более активно задействован в пропаганде правовых знаний, в оказании содействия по формированию обществен-ного правосознания и нравственности, соответствующих правовому го-сударству.

В целях успешного формирования гражданского общества необ-ходима выработка практики гражданско-правового взаимодействия гражданина и организации, гражданина и государства. Нотариус, как представитель гражданского общества и одновременно как носитель публично-правовых полномочий, оказывая юридические консультации и нотариальную помощь, вполне успешно мог бы способствовать укре-плению авторитета государственных органов власти, становлению пра-вового государства путём формирования у граждан уважения к закону. Однако для этого в первую очередь необходимо совершенствование са-мого законодательства, направленное на исключение пробелов в урегу-лировании тех или иных правоотношений и на недопустимость возмож-ности вольного толкования по своему усмотрению законодательства со стороны чиновников.

И хотя, как отметил в своём докладе об итогах 2006 года и основных проблемах 2007 года президент Торгово-промышленной палаты Россий-ской Федерации академик Евгений Примаков, прошли времена, когда на высшем уровне отрицали необходимость «государственных вложений в человека», наглядных примеров несовершенства законодательства, ущемляющих права участников гражданского оборота, увы, ещё очень много.

Свежий пример – принятие Федерального закона от 29 декабря 2006 го- да № 258-ФЗ, в соответствии с которым должностные лица местного са-моуправления наделяются правом совершать определённые нотариальные действия. Предусмотрев право указанных лиц совершать нотариальные действия, законодатель оставил без внимания вопросы о профессиональном уровне подготовки этих должностных лиц. Ни слова не сказано и о контро-ле за их деятельностью, об их ответственности за совершение нотариаль-ного действия с нарушением законодательства, о хранении нотариального архива, о праве должностных лиц местного самоуправления выдавать ду-бликаты нотариальных актов и так далее. Понятно, что все эти вопросы неизбежно дадут о себе знать, и в первую очередь недоработки этого закона

15

ударят» по гражданам, которые столкнутся с негативными последствиями этих нововведений.

Ещё один достаточно свежий пример несовершенства законодатель-ства – это принятие всем вам хорошо известного Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 93-ФЗ, предусмотревшего право граждан передавать документы для государственной регистрации перехода прав на недвижи-мое имущество в определённых случаях. Мы знаем, что это может делать нотариус. Казалось бы, идея правильная, позитивная, идея правовая. Но без определения статуса вменяемого нотариусу действия и порядка его совершения обесценивается весь позитив. Желание помочь гражданам, упростить процедуру регистрации останется нереализованным, т.к. вос-пользоваться этим своим правом гражданин не сможет.

Как мы видим, проблемы, которые решаются не комплексно, не си-стемно, а лишь частично – это проблемы не решённые. И разрешение этих проблем, к сожалению, иногда длится годами. Например, вопрос о свидетельствовании подписи на заявлениях о регистрации бывшего руководителя единоличного органа юридического лица оказался решён только на уровне Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и лишь два года спустя после того, как нотариальное сообщество аргумен-тировано и убедительно сформулировало его налоговым органам.

Чтобы оценить востребованность института нотариата, эффектив-ность использования имеющегося у него потенциала, следует обратиться к цифрам. Я не буду утомлять вас громоздкими перечислениями, но прин-ципиально важные назову. В 2000 году нотариусами РФ было совершено 30 млн нотариальных действий, в 2005 году − 73 млн, то есть произошёл рост в 2,5 раза. Но, если посмотреть по видам нотариальных действий, на-лицо уменьшение сложных, социально значимых нотариальных действий, которые отражают суть нотариальной деятельности. Соответственно значительно увеличилось количество простых, не требующих высокой квалификации действий. Так в 2000 году было удостоверено около 1 млн договоров по отчуждению имущества, а в 2005 году − 339 тыс. и т.д. (Таб- лица 2).

Мы, таким образом, вынуждены констатировать неэффективное ис-пользование нотариата и, соответственно уменьшение правовой защи-щённости граждан и юридических лиц, поскольку единственной задачей нотариата, как мы знаем, является защита прав этих субъектов.

Конституционная гарантия каждого на получение квалифицирован-ной юридической помощи, (включая, разумеется, и нотариальную по-мощь) невозможна без более полного использования потенциала нота-риата. А для этого необходимо решение ряда принципиальных вопросов, определяющих роль и место нотариата в правовой системе государства. Я имею ввиду и взаимоотношения нотариата с органами государственной власти, и более чёткое определение понятия нотариальной тайны, право-

16

Табл

ица

2. Д

инам

ика

изме

нени

я ко

личе

ства

нот

ариа

льны

х де

йств

ий

Год

Общ

ее

коли

-че

ство

но

тари

-ал

ьны

х де

йств

ий

Кол

и-че

ство

до

гово

ров

отчу

жде

-ни

я не

дви-

жим

ого

имущ

еств

а

В пр

о-це

нтах

к

общ

ему

коли

-че

ству

но

тари

-ал

ьны

х де

йств

ий

Кол

иче-

ство

до-

гово

ров

отчу

жде

-ни

я ав

-то

тран

-сп

орта

В пр

о-це

нтах

к

общ

ему

коли

-че

ству

но

тари

-ал

ьны

х де

йств

ий

Дог

о-во

ры

зало

га

недв

и-ж

имос

ти

(ипо

те-

ка)

В пр

о-це

нтах

к

общ

ему

коли

-че

ству

но

тари

-ал

ьны

х де

йств

ий

Засв

и-де

тель

-ст

вова

но

копи

й до

куме

н-то

в

В пр

о-це

нтах

к

общ

ему

коли

-че

ству

но

тари

-ал

ьны

х де

йств

ий

Кол

и-че

ство

но

тари

-ал

ьны

х де

йств

ий,

сове

р-ш

ённы

х по

льг

от-

ному

та

риф

у

В пр

о-це

нтах

к

общ

ему

коли

-че

ству

но

тари

-ал

ьны

х де

йств

ий

1997

71 8

58 1

381

398

850

1,94

6720

0 68

20,

2793

19 9

430,

0278

44 5

52 6

0962

,000

839

310

472

54,7

057

1998

20 2

31 4

062

662

700

13,1

612

96 7

310,

4781

13 4

850,

0667

9 72

9 15

748

,089

41

536

565

7,59

49

1999

31 3

75 4

191

080

083

3,44

2488

776

0,28

2914

487

0,04

6220

442

379

65,1

541

2 62

1 11

28,

3540

2000

29 9

04 5

6174

2 25

62,

4821

78 6

540,

2630

14 7

780,

0494

17 0

05 2

1756

,865

03

300

663

11,0

373

2001

45 5

26 6

2372

0 30

71,

5822

71 9

820,

1581

23 2

870,

0512

28 2

89 0

7862

,137

415

236

612

33,4

675

2002

57 4

27 6

5162

8 47

71,

0944

63 7

650,

1110

27 4

670,

0478

33 6

36 9

5758

,572

81

807

729

3,14

78

2003

54 8

56 3

1152

5 28

30,

8099

81 9

430,

1263

41 3

060,

0637

40 9

70 0

1563

,170

42

090

042

3,22

26

2004

82 1

50 4

3247

7 33

50,

5810

78 9

910,

0962

52 7

630,

0642

49 2

10 0

7759

,902

42

390

978

2,91

05

2006

73 1

33 1

7133

8 98

90,

4635

75 3

650,

1031

24 1

380,

0330

49 2

68 9

5067

,368

862

6 28

70,

8564

17

вого статуса нотариального акта, процедуру совершения нотариального действия и ряд других вопросов, которые способствовали бы развитию но-тариальной деятельности. Необходимо на уровне закона придать особую силу презумпции и достоверности сделкам и фактам, удостоверенным или засвидетельствованным в нотариальном порядке, путём освобождения от доказывания в судебном процессе обстоятельств, содержащихся в нота-риальном акте, и путём расширения перечня нотариальных документов, имеющих силу исполнительного документа. Тем самым действующее за-конодательство Российской Федерации будет приведено в соответствие с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. № 15-П, констатировавшим доказательную силу и публич-ное признание нотариально оформленных документов. Не говоря уже о том, что это позволит существенно снизить нагрузку на суды и гарантиро-вать реальное обеспечение защиты прав добросовестного приобретателя.

С большим сожалением могу заметить, что, несмотря на это поста-новление, публично-правовой статус нотариата до настоящего времени не закреплён на законодательном федеральном уровне.

В целях обеспечения реализации конституционного права граждан на наследство назрела необходимость в создании всероссийского едино-го реестра завещаний и в рассмотрении вопроса о присоединении России к Конвенции о системе регистрации завещаний, заключённой в Базеле 16 мая 1972 года. В противном случае из-за отсутствия после смерти за-вещателя источника получения сведений о составленном завещании пра-ва наследников не будут защищены должным образом.

Все эти вопросы, как мне представляется, следовало бы урегулиро-вать в новом федеральном законе о нотариате, поскольку принятые в 1993 году Основы законодательства Российской Федерации о нотариате – это продукт своего времени, и этот закон был призван регулированию правоотношения именно в период становления небюджетного нотариа-та. Мы уже, как вам всем известно, начали работу над проектом нового закона. Делалось это по поручению администрации Президента. Но, к сожалению, это так и осталось проектом. Возникает вполне резонный вопрос: если в 2002 году уже было осознание необходимость новых под-ходов, нового правового регулирования отношений в области нотариата, то по прошествии пяти лет, естественно мы констатируем, что острота этого вопроса не пропала.

Прошедшие четырнадцать лет с момента начала реформы института нотариата в Российской Федерации позволили нотариату существенно развиться, укрепили его правовой статус. За этот период во много раз воз-росла и численность нотариусов. Вот некоторые статистические данные (Таблица 1).

Налицо устойчивая тенденция выбора государства, властей субъек-тов Федерации в пользу небюджетного нотариата. К сожалению, нередко

18

Таблица 1. Динамика изменения количества частнопрактикующих и государственных нотариусов

Год Количество нотариусов, работающих в государ-ственных нотариальных конторах

Количество част-нопрактикую-щих нотариусов

Количество нота-риальных палат без государствен-ных нотариусов

1999 967 5644 272000 853 5650 272001 701 5919 272002 614 6177 272003 421 6371 352004 308 6628 492005 150 6890 642006 169 7074 66

небюджетный нотариат воспринимают как придаток государственного аппарата. И далеко не все и не всегда понимают, что нотариат – это ин-ститута гражданского общества, обладающий относительной самостоя-тельностью и независимостью от государства.

Проявляется такой негатив, чаще всего, в игнорировании государ-ственными органами требований о недопустимости разглашения нота-риальной тайны, в изъятии у нотариуса без возврата нотариальных дел, с чем мы нередко сталкиваемся, в отсутствии условий и порядка передачи нотариального архива на хранение нотариусам, а также в предъявлении требований к содержанию нотариального акта, исходя из Правил веде-ния Единого государственного реестра. До настоящего времени в законе РФ сохраняется диспропорция в части определения статуса нотариуса и нотариальной деятельности. Согласно Основам нотариальная деятель-ность не является предпринимательской и преследует цели извлечения прибыли, в то же время для налогообложения частнопрактикующих но-тариусов применяется инструментарий, используемый при исчислении налогов с предпринимателей, включающий в себя и такой институт, как себестоимость. И это происходит несмотря на то, что теперь даже в рам-ках налогового законодательства нотариус исключён из категории пред-принимателей. Общая направленность на приравнивание нотариальной деятельности к предпринимательской прослеживается и в других отрас-лях права, в частности в Трудовом кодексе РФ мы опять поименованы как предприниматели. К сожалению, примеров таких диспропорций в законодательстве можно привести очень много. К их числу относится и отсутствие механизма возмещения государством нотариусам затрат на льготное нотариальное обслуживание некоторых категорий граждан и

19

юридических лиц, несмотря на обязательность предоставления такого обслуживания.

Эффективность деятельности нотариата, сочетающего в себе эле-менты института гражданского общества, публичной власти и механиз-ма реализации отдельных общегосударственных задач, невозможна без совершенствования процедуры допуска к профессии нотариуса. Лицо, изъявившее желание заняться нотариальной деятельностью, равно как и сам нотариус, помимо надлежащего уровня профессиональных зна-ний должно обладать высокими нравственными качествами, такими как честь, совесть, добропорядочность, нетерпимость к нарушению закона. Думаю, что расширение присутствия представителей общественности в комиссиях при проведении конкурса на занятие вакантной должности нотариуса создаст мощную преграду для коррупции. В тех же целях следовало бы также чётко урегулировать критерии и условия допуска к профессии нотариуса после лишения нотариуса права заниматься нота-риальной деятельностью. В настоящее время государственной властью проводятся широкие экономические преобразования. Очевидно, что ин-ституты гражданского общества должны иметь возможность реагиро-вать на эти преобразования оперативно. Но для этого необходимо более эффективное государственное управление, и в первую очередь упорядо-чение функций и полномочий государственных органов.

Надеюсь, вы согласитесь с тем, что отсутствие эффективного госу-дарственного управления особо остро прочувствовал именно нотариат. В период решения вопроса о разграничении полномочий в сфере нота-риата между Российской Федерации и субъектами Российской Федера-ции, проведения административной реформы государственных органов исполнительной власти из-за путаницы в компетенции федеральных ве-домств организационная деятельность нотариата оказалась на некоторое время практически парализованной.

Действительно, мы столкнулись с ситуацией, когда четыре нор-мативных акта разного статуса: от закона до постановления и прика-за министра противоречили друг другу, хотя бы в части назначения на должность нотариуса. Сейчас эти вопросы отчасти уже решены, но так, конечно быть не должно.

В целях предотвращения названных проблем, а также для решения иных вопросов, возникающих в нотариальной деятельности и касающих-ся, например, порядка хранения денежных средств в депозите нотариуса, передачи на хранение в банк входящих в состав наследства валютных ценностей, драгоценных металлов и камней, необходимо перевести вза-имоотношения нотариального сообщества с Федеральной регистрацион-ной службой и её территориальными органами на новый уровень. Не-обходимо усилить контроль со стороны Росрегистрации и объединить усилия для поиска путей выхода из проблемных ситуаций, возникающих

20

в деятельности нотариата. Я здесь полностью согласен с В.Ф. Яковле-вым, который ещё раз подчеркнул, и нас не надо здесь особенно убеж-дать, что только государственный контроль позволит нотариату эффек-тивно осуществлять свои функции.

Как уже было отмечено выше, высокий профессиональный потенци-ал нотариата несопоставим с его крайне ограниченным использованием. Можно с грустью констатировать, что на сегодняшний момент нотариат практически выведен из участия в гражданских договорных отношени-ях, и его знания применяются в лучшем случае удостоверении доверен-ностей, а в основном – при свидетельствовании подлинности подписей и верности копий документов.

Вместе с тем более широкое использование знаний и интеллектуаль-ного потенциала нотариата могло бы обеспечить реальную защиту прав и законных интересов участников гражданского оборота, предотвратить возможность возникновения споров уже на стадии заключения сделки, разгрузить суды, освободить от бремени судебных разбирательств участ-ников сделки. Нотариат прекрасно справляется с оформлением наслед-ственных прав, являющихся по своей сути одним из самых сложных но-тариальных действий. И, пожалуй, в настоящее время лучше нотариусов никто не знает все тонкости, нюансы и проблемы наследственного права.

Представляется, что потенциал нотариата, мог бы успешно исполь-зоваться в примирительных производствах, в обеспечении защиты прав акционеров и предотвращении незаконного захвата корпораций, в оказа-ние помощи по сбору и передаче документов в соответствующие органы. Я бы хотел сказать и подчеркнуть, что нотариат не ставит задачу сделать визит к нотариусу обязательным. Мы говорим о том, что государство должно создать такие условия предпосылки для граждан обращение к нотариусу было бы выгодно. Если бы нотариальный акт имел силу ис-полнительного документа, то это привлекло бы к нотариальной защи-те большее количество и граждан, и юридических лиц. Сегодня, в том числе и Президентом страны, не раз ставилась задача разгрузить суды, которые буквально завалены делами, не требующими судебного разби-рательства. И здесь нотариат мог бы реально оказать помощь.

Укрепление потенциала нотариата, повышение общественного ува-жения и доверия и к государству, и к нотариату неразрывно связаны с назревшей необходимостью повышения ответственности нотариуса и нотариального сообщества за риск профессиональной ответственно-сти. В настоящее время законодательство урегулировано только лич-ное страхование риска профессиональной ответственности нотариуса, а обязательный максимальный размер сегодня до смешного мал – 10 тыс. и мы понимаем, что это тоже отталкивает граждан от обращения к но-тариусу, поэтому ФНП ставит эти вопросы о необходимости увеличения размеров страхования риска нотариальной деятельности.

Как видим, имеется значительный комплекс нерешённых проблем, на которые необходимо обратить самое пристальное внимание и попы-таться найти конструктивные подходы по их разрешению. Может быть, этот доклад показался вам недостаточно оптимистичным, но хотелось бы сказать, что настоящая конференция − не праздничный митинг, а се-рьёзный форум, который призван помочь найти ответы на поставленные вопросы.

22

«Нотариусы помогают судам повышать эффективность правосудия»

В.М. Жуйков, заместитель Председателя Верховного Суда РФ, д.ю.н., профессор

Добрый день, дорогие друзья!Вы выбрали очень важную тему для конференции, и она мне близка и

понятна. Есть заинтересованность в том, чтобы институт нотариата раз-вивался в положительном направлении и приносил пользу всем гражданам России. Поэтому я принимаю участие в работе этой конференции и как судья и как представитель Верховного Суда РФ. На мой взгляд, нотариат является составной частью правовой системы нашего общества и государ-ства. Развитие и совершенствование деятельности нотариата вписывается в контекст, происходящих в нашей стране изменений, начиная с 90-х годов.

Несмотря на то, что в предыдущих докладах были слышны некото-рые пессимистические нотки, для развития нотариата сделано немало. И это естественно – как бы хорошо не было, есть недовольные.

Сегодня профессия нотариуса стала престижной и уважаемой, для всех уже очевидно, что нотариусы − достойные люди. Большая заслуга в этом Федеральной нотариальной палаты. Я хотел бы вспомнить сегодня первого частного нотариуса России и президента Федеральной нотари-альной палаты Анатолия Ивановича Тихенко. Вы совершенно правильно сделали, что учредили медаль его имени. Это достойнейший человек, который очень много сделал, в том числе и для того, чтобы мы здесь со-брались и имели возможность отстаивать интересы нотариата.

Ну, а то, что у нотариата немало противников – это вполне естествен-но. Я это ощущаю по большому количеству противников судебной си-стемы, так что в этом у нас много общего. Сегодня всё ещё есть люди, которые не заинтересованы в развитии нотариата, но их становится всё меньше и меньше, особенно если сравнивать с положением дел в 90-е годы. Тогда у нотариата были откровенные противники, а в законода-тельных органах многие вообще отказывались понимать, что такое частный нотариат.

Давайте обратимся к положительным достижениям нотариата, кото-рых, действительно немало. Превращение нотариата в самостоятельный институт, играющий очень важную роль в жизни государства и обще-ства, тесно связано с развитием других учреждений, близких по роду деятельности: судами, адвокатурой и прокуратурой. Без них развитие гражданского общества просто невозможно и все они имеют единую благородную цель, которой мы все и служим.

23

У нас с вами есть немало точек соприкосновения. Суды, как извест-но, осуществляют государственную власть. Нотариусы такой властью не обладают, но также действуют от имени государства. Потребность в деятельности и судов, и нотариата весьма высока. Также есть общий принцип деятельности – независимость. Правда, реализация этого прин-ципа вызывает и у вас, и у нас немало проблем. Выход один − отстаивать свою независимость, укреплять правовые гарантии. И в этом большую помощь может оказать Федеральная нотариальная палата и нотариаль-ные палаты округов в субъектах Российской Федерации.

На точках соприкосновения, которые имеют нотариат и судебная си-стема в практическом плане остановлюсь более подробно.

1. В середине 90-х годов зародилась идея придать нотариату аспект превентивного правосудия. Это весьма важный шаг, несмотря на то, что у людей неподготовленных этот посыл вызывал и до сих пор вызывает некое отторжение. Важно то, что квалифицированная деятельность но-тариуса, особенно по предварительному разъяснению прав участникам сделок, во многом способствует тому, что споры у субъектов этих отно-шений не возникнут вообще. Грамотно составленные нотариальные до-кументы во многом облегчают рассмотрение споров в судебных заседа-ниях, а это говорит о том, что эффективность правосудия повышается, обеспечивается быстрый доступ к правосудию.

2. Рассмотрение судами дел, в которых в качестве доказательств уча-ствуют документы, удостоверенные нотариусами. Или споры, в которых участвуют сами нотариусы, когда оспаривается отказ в совершении дей-ствия; когда нотариусы обращаются в суд, по делам, связанным с нало-гообложением, или, когда налоговые органы предъявляют требования к нотариусам; дела, по которым нотариусам предъявляются иски по при-чинению ущерба, в ходе выполнения профессиональной деятельности − это очень сложная категория дел. Это также разбирательства, связан-ные с доступом к нотариальной деятельности и дела, связанные с её пре-кращением.

3. Коснусь темы возможностей нотариусов относительно исполни-тельной надписи, не влекущей у заинтересованного лица обращения в суд. Я в целом голосовал бы за расширение возможностей исполнитель-ной надписи. Но, есть проблема, с которой мы столкнулись ещё в 90-е годы − это ст. 35 Конституции РФ, которая гласит, что обращение взы-скания на имущество физического или юридического лица может быть только на основании судебного решения. Правда, в своих постановлени-ях Конституционный суд РФ не раз указывал на возможности обраще-ния в бесспорном порядке взыскания на имущество юридических лиц по налоговым правоотношениям в соответствии Конституции РФ. Думаю, что в новом федеральном законе о нотариате, который разрабатывается сейчас, необходимо вернуться к этой идее и подумать как расширить воз-

24

можности исполнительной надписи. Можно указывать в договорах одно условие: в случае неисполнения договора, взыскание производится на основании исполнительной надписи. При такой формулировке я не вижу никаких противоречий с Конституцией РФ. Но, должен напомнить, что с 1996 г. в гражданском процессуальном законодательстве есть норма, которая позволяет судам в упрощённом порядке взыскивать суммы, тре-бование которых основано на нотариально удостоверенном договоре, на основании судебного приказа.

Таких дел много рассматривается в судах. Поэтому от того, как вы составите договор, во многом зависит скорость рассмотрения дела в суде уже сейчас, решение дела без судебного разбирательства, а лишь на эта-пе судебного приказа. Кстати, судебные приказы, составляют в РФ около 40 % судебных решений, оставленных практически без пересмотра. Так что судебные приказы − это весьма эффективный судебный институт.

4. Наибольшую сложность составляет рассмотрение дел, по которым оспариваются акты, удостоверенные нотариусами. Чаще всего это до-говоры купли-продажи недвижимости. Как правило, проблема связана с тем, что нотариус не устанавливает личность своих клиентов, заклю-чающих договор, либо не проверяет достоверность правоустанавливаю-щих документов, которые представляют стороны. В результате лицо, не имеющее право на имущество, продаёт его, а позже настоящий собствен-ник требует возмещения ущерба с нотариуса или признания договора не-действительным. Из доклада президента Международного союза латин-ского нотариата, я понял, что это проблема многих стран, а не только России. Мне кажется, что в Основах законодательства РФ о нотариате не очень чётко урегулирована процедура установления личности и досто-верности правоустанавливающих документов. Кто-то скажет, мол, есть проверка личности по паспорту. Но вы же прекрасно знаете, что при ны-нешнем уровне технического прогресса можно изготовить любой доку-мент, не хуже, чем настоящий. Правда, ст. 41 Основ законодательства РФ о нотариате допускает возможность отложить нотариальное действие до проведения экспертизы. А здесь естественно возникает вопрос: если по каждому действию проводить экспертизу, то когда же граждане смогут получить юридическую помощь? Сложная ситуация. Считаю допусти-мым в спорной ситуации нотариусу направить запрос в соответствую-щие органы. Сегодня, с развитием компьютерной системы можно легко обеспечить доступ нотариуса к информационным базам Росрегистрации и паспортных служб. Уверен, что нотариусам было бы полезно иметь такие права.

Могу сказать, что практика рассмотрения дел с участием нотариусов о возмещении ими вреда в Верховном Суде РФ неоднозначна. Помню, я принимал участие в решении по делу, где нотариус удостоверил договор, по которому квартира была продана лицом, не имеющим никаких прав на

25

это имущество. Собственники квартиры приехали из отпуска, и увидели, что в их доме живут посторонние люди. Все документы были в безуко-ризненном состоянии, а преступник скрылся в неизвестном направлении. В результате уголовное дело было заведено, договор признан недействи-тельным, а суд взыскал с нотариуса материальный ущерб по иску потер-певшей стороны. Но, когда дело дошло до Верховного Суда РФ, мы всё же отменили это решение, исходя из того, что никаких оснований не доверять документам, у нотариуса не было. Подлинность документов не вызывала сомнения и нотариус действовал добросовестно, с достаточной степенью осмотрительности. Наше решение было таково − в этой ситуации нотари-ус не должен нести ответственность за случившееся.

Вместе с этим были и другие решения в аналогичных ситуациях − о взыскании с нотариусов сумм причинённого вреда. Причина, в первую очередь, в нечёткости нормы Основ, устанавливающей основания от-ветственности нотариусов. Было бы полезным в новом законодательном регулировании устранить этот недостаток.

Хочется сказать ещё о непонимании вопроса о оспаривании отказов в совершении нотариальных действий. В законе сказано, что заинтересо-ванное лицо может оспорить и отказ нотариуса, и совершённое им дей-ствие. Вопрос в том, кого считать заинтересованным лицом? На этот счёт есть постановление пленума Верховного Суда РСФСР, основанное на старом Гражданском процессуальном кодексе и содержащее опреде-ление заинтересованного лица: «то, которому было отказано, либо то, в отношении которого было совершено действие, в отсутствии споров».

Очень часто у нас под таким видом предъявляют требования, которые должны оспариваться в исковом производстве. А если в исковом произ-водстве возникает спор, то нотариус не участвует в деле как сторона. Бы-вает, конечно, судьи привлекают нотариусов в качестве третьих лиц, но это не правильно. Ведь признание сделки недействительной, само по себе никаких последствий для нотариуса не несёт. По таким делам нотариус, в случае необходимости допрашивается в качестве свидетеля.

Интересный вопрос возник недавно по поводу доступа к нотариаль-ной деятельности. В одной из областей были ликвидированы должности государственных нотариусов. Тогда некоторые нотариусы подали за-явления на назначение частнопрактикующими нотариусами. В течение двух недель они должны были быть, по их мнению, назначены на эти должности без конкурса, а органы юстиции отказали им в этом. Суд первой инстанции удовлетворил жалобы нотариусов, но и кассационная инстанция, и президиум областного суда, и мои коллеги признали, что истцы не правы. Так как пп. б п. 5 Постановления Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11.02.1993 г. № 4463-1 распространяется на переходный период, когда нотариусы на момент введения Основ законо-

дательства РФ о нотариате были государственными и могли стать част-нопрактикующими без конкурса. А вышеописанный случай касается людей, которые были назначены на свои должности позже и на них дан-ная статья не распространяется.

Всю информацию по практике Верховного Суда РФ, которая вас ин-тересует, можно найти на нашем веб-сайте www.supcourt.ru, где регуляр-но публикуются постановления, бюллетени и обзоры статистических данных.

27

Вызов времени

Джанкарло Лаурини, президент Международного союза нотариата, профессор

Уважаемый господин президент, уважаемые коллеги! Дамы и господа!Я сделаю небольшое выступление, чтобы не задерживать внимание

присутствующих коллег, в том числе и женщин, которые здесь присут-ствуют. Хочу сказать, что женщины облагораживают деятельность рос-сийского нотариата и являются его самыми лучшими представителями на международной арене. И от имени международного союза нотариата я хочу поздравить и передать самые лучшие пожелания по случаю пред-стоящего Международного праздника 8-е марта.

Когда во время 42-го Национального конгресса итальянского нотари-ата, который происходил в октябре 2006 г. в Рива-дель-Гардо президент Федеральной нотариальной палаты Е.Н. Клячин рассказал мне о планах по организации в Москве семинара о роли нотариата и нотариуса в обще-стве и его месте в правовой системе России, я с энтузиазмом поддержал его и пообещал принять в нём участие.

Это очень важная конференция, поскольку она проходит при под-держке и при участии Ассоциации юристов России и здесь все нотариусы являются членами большой и дружной семьи юристов. От себя лично и в качестве президента Международного союза нотариата мне захотелось внести вклад в реализацию данной инициативы, чтобы детально прояс-нить роль нотариуса в условиях рыночной экономики и подчеркнуть его роль в как представителя публичной власти, осуществляющего свою де-ятельность в режиме свободной профессии.

Эта свободная профессия, обладающая особенными качествами, полномочиями и обязанностями, которые отличают и адвокатов, и ауди-торов. Функции и обязанность адвоката − защищать, используя все свои возможности и силы, своего клиента, в том числе и виновного в своём преступлении. Аудитор помогает организовать учёт на предприятии, си-стему управления.

Однако, в правовом государстве, в целях обеспечения достойного су-ществования человеческого сообщества, все должны соблюдать закон, а государство должно строго следить за его соблюдением, поддерживая сложное равновесие предупредительной или превентивной функции.

Нам, практикующим юристам, можно констатировать, что взаимоот-ношения граждан происходят посредством заключения различных дого-воров и нам приходится иметь дело с этими договорами на приобретение

28

недвижимости или участие в акционерном обществе. Однако в разных юридических системах принято по-разному относиться к правовым ак-там, влияющим на жизнь людей. В юридических системах, основанных на принципах некодифицированного права, передача объектов недвижи-мости или покупка акций, не требуют специальных форм. Однако это вовсе не означает, что даже в этих системах индивиды обладают правом заключать договоры, противоречащие законам, а если это происходит, государство контролирует и вмешивается в порядок заключения этих контрактов.

Это означает, что государство и правовая система срабатывают в тот момент, когда заинтересованное лицо пытается прибегнуть к правосу-дию, чтобы восстановить утраченное равновесие. Не случайно в государ-ствах с англосаксонской юридической системой так важна роль адвока-тов. Выбор очевиден и он заключается в том, чтобы предупредить ущерб или вмешаться после того, как он уже был нанесён. В системе граждан-ского права регулирующее вмешательство государства напротив проис-ходит на этапе зарождения договора с целью предупредить какие бы то ни было отклонения и последующие судебные споры. Это предваритель-ное вмешательство как раз и осуществляет нотариус, который является независимым представителем публичной власти.

Таким образом, когда оформление сделки происходит только с уча-стием нотариуса, заметна довольно значительная экономия расходов. У нас есть сравнительный анализ двух систем при оформлении сделок с недвижимостью, которая красноречиво доказывает неоспоримое пре-имущество системы civil law.

По этой причине 75 стран, входящих в Международный союз нота-риата, а также многие страны Азии и Средиземноморского бассейна от Вьетнама до Ирана, от Ливана до Южной Кореи сделали выбор в пользу системы писаного права. И в этом заключается универсальность латин-ского нотариата, который может быть использован в странах с различ-ными традициями, религией и культурой.

Сегодня РФ − одна из крупнейших мировых держав, а российский нотариат, который был при помощи и при прямом участии Союза но-тариата, является одним из многочисленных и влиятельным в мире, у него есть все возможности, чтобы достойно служить своей стране. Та-кая большая страна, как Россия нуждается в надёжных и авторитетных институтах, которые бы обеспечивали безопасность и надёжность эко-номической деятельности.

Нотариат должен способствовать борьбе против преступности и, в частности, против одного из её самых опасных проявлений − отмывании денег, полученных незаконным путём. Это очень серьёзная проблема, с которой сталкиваются все страны − и развивающиеся, и индустриаль-но развитые. Во всех странах нотариат сотрудничает с Министерством

юстиции. Страна успешно развивается и это неразрывно связано с раз-витием нотариата, который поддерживается законодательной системой страны и опираясь на традиции страны. Это моральные и этические цен-ности, над которыми не властны новые экономические веяния.

Роль нотариуса как гаранта правовой защищённости государства и гражданского общества остаётся неизменной, несмотря ни на что! Толь-ко эта роль, защитника и гаранта оправдывает существование нашей профессии. Руководствуясь этим, мы стараемся сотрудничать с круп-нейшими международными организациями, которые обращаются к нам за помощью: ООН и Всемирный Банк и Гаагская международная конфе-ренция.

Таковы вызовы времени, на который должен найти ответ современ-ный нотариат. Этим мы должны вдохновляться в каждодневной работе, в осуществлении нашего профессионального долга в Европе и во всём мире. С этим чувством я желаю самых больших успехов работе вашей конференции и всему российскому нотариату.

30

Развитие отношений института нотариата с государственной властью и гражданским обществом

Г.К. Герасимова, председатель Комиссии по социальной и профессиональной

защите нотариусов – членов Московской городской нотариальной палаты, нотариус г. Москвы,

А.В. Жукова, нотариус г. Москвы

Обобщая рекомендации участников Всероссийской научно-практи-ческой конференции «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы», считаю необходимым дополнить их следующими положениями.

Основной проблемой в области отношений института нотариата с ор-ганами государственной власти и основными институтами гражданского общества является неверная оценка роли и задач, выполняемых нотариа-том в сфере гражданско-правовых отношений и занимаемого им места в системе органов юстиции, отсутствие чёткой регламентации профессии нотариуса и организации её деятельности и, как следствие, недостаточ-ность разграничения сферы взаимоотношений института нотариата с органами государственной власти и основными институтами граждан-ского общества.

Основой данной проблемы является формирование законодатель-ства, регулирующего деятельность нотариусов в Российской Федерации, а также смежного законодательства без необходимого учёта общеприме-нимых в мировой практике принципов, используемых для деятельности лиц, занимающихся свободной профессией умственного труда, в част-ности:

– принципа самостоятельности и личной ответственности работника;– права на получение вознаграждения только при условии соблюде-

ния правил доступа к профессии;– уголовного наказания за незаконное занятие «защищённой профес-

сией» лицом, не соблюдающим предъявляемые к ней требования, или за злоупотребление нотариусом полномочиями, причиняющими вред инте-ресам общества или государства.

Развитие данных принципов означает не ужесточение контроля и над-зора за нотариусами, в особенности со стороны профессиональных объ-единений, влекущее ограничение принципа самостоятельности и личной ответственности, а регламентирование соответствующих принципов в отраслевом и смежном законодательстве.

Для нотариата организационная структура обязательна и должна быть разработана наилучшим образом, тогда как регламентация других

31

свободных профессий (журналистов, архитекторов, переводчиков и т.п.) может быть факультативной.

Следует отметить, что всегда и везде свободный нотариат самосто-ятельно реагирует на потребность в организации и дисциплине, демон-стрируя самоконтроль и понимание своей ответственности и своих обя-занностей. Соблюдение данного принципа является основной задачей профессиональных объединений нотариусов – нотариальных палат.

Признаком «хорошего нотариата» являются его отношения с органа-ми государственной власти и институтами гражданского общества. Хо-рошие отношения – основа успешной деятельности, о чём неоднократно упоминалось в выступлениях ведущих представителей Международно-го союза латинского нотариата в российском парламенте ещё в декаб- ре 1994 г., во время парламентских слушаний. Хорошая организация со-четает в себе возможность нахождения решений проблем нотариата при соблюдении требований либеральной профессии и исполнения публич-ной функции с защитой общественных интересов.

У «хорошей организации» существует одно золотое правило – пра-вило соблюдения равновесия между самостоятельностью и контролем. «Правило равновесия» позволит решить все проблемы: оптимального числа нотариусов в стране, доступа к профессии, тарифов, обучения, надзора, контроля, дисциплинарной власти и всего прочего, включая проблему отношений между нотариатом и властями.

В свете проблемы отношений органов государственной власти с ин-ститутами гражданского общества и нотариата необходимо отметить, что контроль нотариата со стороны государства преследует две цели:

во-первых, защиту публичных интересов (население вправе надеять-ся на получение надёжных нотариальных услуг);

во-вторых, защиту самой профессии нотариуса, которая объединя-ет узкий круг людей, по своей природе легко уязвима, а потому должна пользоваться хорошей репутацией.

Обобщая изложенное и принимая во внимание рекомендации, раз-работанные участниками Всероссийской научно-практической конфе-ренции «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: со-временное состояние и перспективы», полагаю необходимым выделить несколько главных моментов.

В сфере законотворчества– Существующий в настоящее время порядок назначения на долж-

ность нотариуса и ликвидации её, а также вопросы, связанные с увели-чением или сокращением числа должностей, вряд ли можно признать отвечающими публично-правовому характеру нотариальной деятельно-сти. Опыт зарубежной практики, а также недолгая история российского нотариата начала прошлого века показывают, что процедура назначения

32

на должность нотариуса должна осуществляться в порядке, аналогич-ном назначению на должность судьи. Существующий в настоящее время порядок не учитывает действительные потребности населения в нотари-альных услугах, а способствует увеличению числа должностей, не при-нимая во внимание профессиональный уровень нотариусов. Кроме того, сам порядок учреждения и ликвидации должности нотариуса должен но-сить в первую очередь более открытый характер вплоть до обязательной публикации в определённых изданиях соответствующей информации об открывшихся вакансиях.

– Повышение профессионального ценза, предъявляемого к кандидатам на должность нотариуса (расширение предмета экзаменационного тести-рования, наличие профильной практики, предполагающей наличие у кан-дидата необходимых навыков, увеличение срока стажировки и т.п.).

– Совершенствование и унификация норм, регулирующих делопро-изводство в нотариальных конторах.

– Законодательное регулирование в части совершенствования стату-са и расширения компетенции помощника нотариуса.

– Разработка проекта законодательства о тарифах, создание единых ставок, учитывающих имущественную ответственность нотариуса и за-траты, связанные с осуществлением им профессиональной деятельности, а также обеспечивающих разумную доступность нотариальных услуг.

– Законодательное расширение сферы нотариальной деятельности с учётом требований, предъявляемых к нотариально удостоверенным до-кументам.

– Законодательное регулирование вопросов, связанных с нотариаль-ным архивом.

В сфере контроля и надзора за осуществлением нотариусами нотариальной деятельности

– Организация нотариальной деятельности с возможностью реализа-ции самоконтроля, а также обеспечение возможности самостоятельного устранения незначительных нарушений.

– Регламентация дисциплинарных процедур, обеспечивающих воз-можность каждому нотариусу быть заслушанным.

– Предоставление полномочий по вынесению решения о ликвидации должности нотариуса беспристрастному и независимому органу или ин-станции в духе Европейской конвенции по правам человека.

В сфере организации деятельности Федеральной нотариальной и региональных нотариальных палат

– Определить одним из приоритетных направлений деятельности Фе-деральной нотариальной палаты и нотариальных палат субъектов РФ по-всеместное распространение достоверной информации о публично-пра-

вовом характере нотариальной деятельности, статусе нотариуса, а также о выполняемых нотариусами нотариальных действиях, исполнительной и доказательной силе нотариальных актов. Задействовать в реализации данных задач институты гражданского общества, а также профессио-нальные объединения адвокатов, риелтеров, оценщиков и т.д.

В сфере научной и исследовательской деятельности в области гражданского права

– При изучении международного опыта в области нотариального пра-ва уделять внимание особенностям формирования правовой политики и культуры в Российской Федерации применительно к гражданско-право-вым отношениям, а также вопросам собственности, включая защиту прав собственника.

34

Развитие публично-правовых начал в нотариальной деятельности

Т.Г. Калиниченко, нотариус г. Химки, к.ю.н.

Становление российского нотариатаСтановление российского нотариата проходит в сложных условиях, раз-

вивается институт нотариата непоследовательно и отстаёт от общего темпа реформ в правовой системе. Это вызвано не только недостатками в орга-низации деятельности нотариата, несовершенным законодательством, но и отсутствием научно обоснованной концепции развития нотариата. Основ-ной вопрос в концепции развития нотариата – является ли нотариальная деятельность публично-правовой, или она включает в себя как публично-правовые, так частноправовые начала? В настоящее время реально наблю-дается существование как публично-правовых, так и частноправовых начал в нотариальных отношениях. Это выражено и в устаревшем законодатель-стве о нотариате, и в несовершенной практике нотариальной деятельности, несогласованности методической части, и в неясной позиции теории нотари-ального права, и в публикациях. Всё это существенным образом тормозит развитие нотариального права и процесса, создаёт нездоровые и неверные представления о деятельности нотариата в нашем обществе.

Разграничение на нотариусов, работающих в государственных нота-риальных конторах, и нотариусов, занимающихся частной практикой; осуществление нотариусами услуг и технической работы, за которые взы-скиваются денежные средства; участие нотариусов в различной предпри-нимательской деятельности – лично, через подставных лиц в капитале ак-ционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью; занятие нотариусами иной деятельностью, помимо нотариальной деятельности; частный характер решений региональных нотариальных палат по поводу установления тарифов за техническую работу и услуги, основанный на частном интересе нотариусов; разработка методических рекомендаций по вопросам не урегулированным российским законодательством и т.д. – всё это примеры частных начал в публичных нотариальных отношениях.

Важное значение приобретает установление приоритета публично-правовых начал и постепенное изжитие частных отношений в нотари-альных отношениях.

Публично-правовые нотариальные отношенияПублично-правовые нотариальные отношения выражены во власт-

ном характере деятельности, определении территории нотариальной

35

деятельности, системе наделения полномочиями от имени государства, системе нотариального сообщества и его самоуправления, проведении государственной регистрации нотариусов, ведении нотариального рее-стра, определении публично-правового режима нотариальных действий и нотариального акта. Все эти аспекты должны быть усилены в проек-тах нового нотариального законодательства.

Властный характер полномочий нотариуса определяется государ-ственной властью, которая выражает публичные интересы. Профессор В.М. Жуйков подчеркивал наличие властных полномочий нотариуса, связанных, например, с наложением нотариусом запретов на отчуждение имущества, совершением исполнительной надписи, обеспечением дока-зательств, охраной наследственного имущества. Тем самым публично-правовые начала воздействия на нотариальные отношения имеют общие черты с административно-правовым методом правового регулирования общественных отношений1. Однако их понимание и содержание значи-тельно шире. Например, удостоверение сделок с недвижимостью. ФРС как орган исполнительной власти только регистрирует сделки, а нотари-ус их удостоверяет.

Нотариус – представитель государства. Как представитель нотари-ус действует от имени государства, носителя публичной власти. В самом общем виде публичность деятельности нотариуса можно определить че-рез правоотношения с государством как публичным институтом офици-альной власти. А это означает, что государство передаёт нотариусу часть своих функций и полномочий по обеспечению защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, поддержанию правопорядка. Пу-блично-правовые начала нотариальной деятельности основаны на связы-вании власти правом, когда оно ставится над ней. Теория правового го-сударства исходит из признания неотчуждаемых (прирожденных) прав, и возложения на государство обязанности соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина. Именно эти обязанности и возложены на нотариуса. Власть осуществляют только те, кто на это уполномочен Кон-ституцией РФ и законами, причём в рамках предметов ведения и компетен-ции. При этом Конституция наделяет государство возможностью делеги-рования определённых полномочий институтам гражданского общества, отдельным лицам – нотариусам, в том числе и таким профессиональным сообществам, каковым является нотариальное, при соответствующей от-ветственности сообществ и их членов и необходимом контроле со стороны государства. Вместе с тем указанный вопрос применительно к нотариаль-ному сообществу не урегулирован в действующем законодательстве.1 Козлов Ю.М. Методы управления народным хозяйством СССР // Советское государство и право. – 1968. – № 4. – С. 69–70, Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. М., 1996. – С. 31–37 и др.

36

С учётом федеративного устройства России Конституция определи-ла предметы исключительного ведения Российской Федерации (ст. 71) и совместного ведения Федерации и её субъектов (ст. 72) в области прав человека и гражданина. Так, в ведении Федерации находятся регули-рование и защита прав человека и гражданина. Однако роль нотариа-та как института по защите прав гражданина в Конституции четко не определена. Исследователи считают, что ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, где говорится о гарантиях права на получение квалифицированной юриди-ческой помощи, подразумевает деятельность адвокатов и нотариусов. Между тем из содержания Конституции РФ вытекает более значитель-ная роль нотариата в развитии публично-правовых отношений, который способствует их стабильности и защите прав граждан и юридических лиц. Возложив на себя конституционную обязанность по защите прав и свобод граждан, государство тем самым возлагает на себя и другую обязанность – создание соответствующих публично-правовых механиз-мов. В полном объеме функцию такой защиты выполняли и выполняют нотариусы, удостоверяя гражданско-правовые акты и договоры, свиде-тельствуя определённые факты и документы.

К сожалению, ГК РФ и Основы законодательства РФ о нотариате (далее – Основы) не способствуют развитию этого нужного гражданам нашей страны института. Между тем реализация функции защиты прав и законных интересов граждан и иных участников гражданского обо-рота нотариусом лежит, прежде всего, в плоскости публично-правовых отношений.

Властные публичные полномочия нотариуса. Властные публич-ные полномочия выражаются в федеральном характере деятельности нотариуса. Важное значение приобретает установление в новом законо-дательстве публичного статуса федерального нотариуса, что приведёт к усилению публично-правовых начал нотариальной деятельности. При этом важно определить, что такое «нотариус» и что такое «федераль-ный». Следует отметить, что неправильным с позиции публичного пра-ва является вопрос о разграничении нотариусов в зависимости от пу-бличного и частного. Противопоставление нотариусов, работающих в нотариальных конторах, предоставленных государством, и нотариусов, занимающихся частной практикой, искусственно. Статья 2 Основ «Но-тариус в Российской Федерации» вообще не упоминает виды нотариусов, поэтому следует иметь в виду, что в России нет государственных нота-риусов и частнопрактикующих нотариусов2. Искусственное разделение нотариата способствует лишь его «огосударствлению», а не публично-сти его деятельности. В связи с этим новое законодательство должно определить единый статус нотариуса. 2 Романовский Г.Б., Романовская О.В. Организация нотариата в России – М., 2001.

37

Понятие «федеральный нотариус» исходит из положений ст. 71 Кон-ституции РФ о защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц, порядке наделения полномочиями от имени государства, осуществле-нии деятельности от имени государства, использовании государственной гербовой печати и своего имени. При этом в настоящее время нет чётко-го понимания, кто осуществляет наделение полномочиями от имени го-сударства. Формально оно осуществляется органами юстиции3. Именно этот факт даёт возможность лоббировать определённые кандидатуры на конкурсах, проводимых совместно с нотариальными палатами. Минюст РФ не осуществляет основные функции специально уполномоченного государственного органа управления нотариальной деятельностью. В его обязанности входит только назначение на должность нотариуса, ведение реестра нотариусов и т.д. Деятельность Минюста РФ носит не властный характер, а скорее, координационный. К тому же Минюст РФ не имеет права наделения полномочиями от имени государства. Это не закреплено законом. Скорее, Президент РФ как глава государства имеет такое право. Поэтому мы в своё время предложили законодательно урегулировать на-деление полномочиями от имени государства представителей Президента в федеральных округах. Минюст РФ не осуществляет и реального го-сударственного контроля за нотариальной деятельностью – он сводится лишь к проверке делопроизводства. Таким образом, деятельность Миню-ста РФ не основана на понятиях власти и подчинении, где одна сторона правоотношения выступает в роли управляющего (субъекта, наделенно-го властными полномочиями), а другая – в роли управляемого (субъекта, обязанного подчиняться). Власть и подчинение не проявляются в сущ-ности управленческой деятельности Минюста РФ, включая финансовую. Наконец, Министерство юстиции РФ – это орган исполнительной власти, а не государство. В соответствии с Конституцией РФ только Президент РФ является главой государства, а это означает, что функция наделения полномочиями от имени государства находится в компетенции Президен-та РФ и его полномочных представителей. Необходимо внести эти положе-ния в новое законодательство об организации нотариальной деятельности. Думаю, что это изменит подход и к кадровой политике нотариата.

Важной задачей является осуществление перехода нотариальной дея-тельности на федеральный уровень, на единую организационную форму федерального нотариата. Это может быть достигнуто путём распростра-нения норм ст. 71 Конституции РФ на федеральный нотариат и нотари-альный процесс. Данные нормы должны утвердить исключительные полномочия Федерации в вопросе организации деятельности нотариата и нотариального процесса, предусмотрев систему федерального нота-риата, обеспечивающего специальный федеральный статус нотариуса, 3 Тихомиров Ю.А. Публичное право. – 1995. – С. 102.

38

включающий не только уровень его федеральных нотариальных полно-мочий, но и систему ответственности нотариусов и их сообществ, судеб-ного контроля за осуществлением нотариального процесса и т.д.

Необходимо отличать нотариусов от государственных служащих и должностных лиц иных органов, деятельность которых лишь приравни-вается к нотариальной, но таковой не является. Это, к примеру, консуль-ские учреждения и их должностные лица, командиры воинских частей и капитаны судов дальнего плавания, начальники исправительных учреж-дений Министерства юстиции РФ, главные врачи лечебных заведений. Отличие нотариуса от должностных лиц указанных учреждений в том, что нотариус не является государственным служащим и должностным лицом, а нотариат не является государственным учреждением. Включе-ние указанных должностных лиц также способствует «огосударствле-нию» нотариата. Поэтому необходимо исключить понятие «должностное лицо» и указанных должностных лиц из проекта нового законодатель-ства об организации нотариальной деятельности.

Публичный нотариальный акт. Отличительной чертой публично-правовых начал нотариальной деятельности является то, что властное полномочие нотариуса представляет собой веление, облечённое в право-вую форму – публичный нотариальный акт. Нотариус вправе и обязан со-вершать нотариальные действия, имеющие юридическое значение, связан-ные с установлением, изменением или прекращением прав и обязанностей обращающихся к нему физических и юридических лиц. Решения, прини-маемые нотариусом при производстве нотариальных действий от имени Российской Федерации, оформляются как нотариальные акты, которые, по сути, особые правовые акты – удостоверительные и исполнительные надписи, свидетельства и пр. Их особенность состоит в том, что все они должны быть унифицированы, действительны и обязательны на всей тер-ритории Российского государства, т.е. иметь законную силу. Веление мо-жет заключаться также и в возможности отмены нотариального акта, а также в отказе в совершении нотариального действия, который выносится именем Российской Федерации.

Властные и публичные полномочия нотариуса обеспечиваются воз-можностью применения принуждения и в ответственности нотариу-са при обеспечении публичных интересов, защите конституционного строя, охране общественного порядка, а также прав и законных интере-сов граждан4. Например, при охране наследственного имущества, взы-скании в бесспорном порядке по исполнительной надписи, исполнении соглашения об уплате алиментов.

Поэтому необходимы унификация нотариальных актов и придание им публично-правового статуса на всей территории России.4 Байтин М.И. Государство и политическая власть. – Саратов, 1972. – С. 117.

39

Субординация субъектов нотариально-правовых отношений Публичные начала в нотариальной деятельности строятся на началах

субординации субъектов нотариально-правовых отношений, им должен быть свойственен централизованный характер, поэтому это предпола-гает усиление полномочий и функций системы федеральной нотариаль-ной палаты, построенных на началах самоуправления. В современный период нотариальное самоуправление приобретает качество самоорга-низованной публичной власти, которое в идеале характеризуется как «органическое сочетание власти и свободы, внешнего (вертикального) управления и внутренней самоорганизации нотариусов». Нотариальное самоуправление может характеризоваться как новая, доселе неизведан-ная форма публичной власти и управления. Вместе с тем органы нота-риального самоуправления ещё не наделены государством соответству-ющими полномочиями, пока эти полномочия предоставляются только отдельным нотариусам.

Таким образом, федеральное нотариальное самоуправление в лице Федеральной нотариальной палаты и палат субъектов Федерации долж-ны выполнять две функции:

– общественную, основанную на независимости каждого нотариуса и членстве, и

– государственную, при которой нотариальное самоуправление, мо-жет рассматриваться как одна из форм организации государственного управления нотариальной деятельностью, исходящей из наделения со-общества полномочиями от имени государства.

Органы нотариального самоуправления не входят в систему органов государственной власти, поскольку нотариусы не являются должност-ными лицами. Необходимо заметить, что нотариальное самоуправление, являясь особой формой реализации публичной власти, должно гаранти-роваться государством. И речь при этом должна идти не только о «не-вмешательстве», «непрепятствовании» нотариальному самоуправлению, а о его государственной поддержке.

Государственная власть, осуществляемая на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации, и нотариальное самоуправление находятся не только в тесном взаимодействии, но и в органическом един-стве. Таким образом, оба подхода к определению сущности нотариального самоуправления отражают его публично-правовую природу. Необходимо предусмотреть в законодательстве порядок наделения определёнными пол-номочиями от имени государства и Федеральной нотариальной палаты как основного органа нотариального самоуправления. Такими полномочиями могут являться государственный контроль за деятельностью федеральных нотариусов, подготовка нотариальных кадров, полномочия по представле-нию кандидатов в федеральные нотариусы, законодательная инициатива и

40

т.д. На практике право на осуществление нотариальной деятельности реа-лизуется только при проведении конкурса, в котором видна борьба между Минюстом РФ и нотариальными палатами за каждое место.

Несколько слов о существующей внутренней системе саморегуляции нотариальной деятельности. Федеральная нотариальная палата и нотари-альные палаты субъектов Федерации должны строить свои отношения не горизонтально, что наблюдается в настоящее время и что характеризует их частноправовой характер, а вертикально – на публично-правовом принци-пе субординации деятельности. В настоящее время этого нет. Практически все вопросам финансирования, методические вопросы, толкование законо-дательства, вопросы наделения полномочиями нотариусов и т.д. решаются нотариальными палатами регионов. Нередко в некоторых палатах решения собраний нотариусов усиливают частноправовые начала в нотариальной де-ятельности, и поэтому наблюдается различное толкование законов, разноо-бразие форм нотариальных актов, порой идущих в разрез с существующим законом. Это является одной из проблем Федеральной нотариальной палаты, которая нередко оторвана финансово и методически от регионов и не при-слушивается к их гласу. С другой стороны, существует и обособленность самой Федеральной нотариальной палаты. Нередко многие комментарии и разъяснения ФНП не согласуются с мнением большей части нотариусов. Некоторые палаты не выполняют обязательства по взносам и т.д. Учитывая тот факт, что полномочные представители Президента РФ расположены в семи округах, на мой взгляд, необходима координация деятельности регио-нальных палат по указанному принципу. Такое движение уже наблюдается в Центральном федеральном округе РФ – недавно был создан Координаци-онно-методический совет нотариальных палат Центрального федерального округа Российской Федерации.

Нужна сильная Федеральная нотариальная палата, которая отражала бы интересы всех регионов, а не части их представителей. Необходимым является и активное участие нотариусов в Государственной Думе и в де-путатском корпусе.

Назрела необходимость изменения внутренней системы и структуры Федеральной нотариальной палаты и её отношений с региональными па-латами. Всё это должно быть зафиксировано не только в новом нотари-альном законодательстве, но и в новом Уставе Федеральной нотариальной палаты. Усиление роли Федеральной нотариальной палаты вызвано и не-большим численным составом нотариусов России – более 6 500 человек, воля которых должна быть реально выражена на федеральном уровне.

Разграничение публичного и частного в понятии «нотариальная деятельность»Основной вопрос в разграничении публичного и частного в соотно-

шении понятий «нотариальная деятельность» как публично-правовая и

41

«предпринимательская деятельность» как частноправовая. Основы за-конодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. категорично отделяют нотариальную деятельность от предпринима-тельской. В статье 1 говорится: «Нотариальная деятельность не явля-ется предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли». Вместе с тем в законодательстве, юридической литературе и на практике существуют разные точки зрения на деятельность нотариуса. Одни авто-ры считают нотариальную деятельность предпринимательской, другие полагают, что нотариус обладает специальным правовым статусом, не имеющим отношения к предпринимательству. Положение усугубляется ещё и тем, что во второй части Налогового кодекса РФ нотариусы от-несены к категории предпринимателей, осуществляющих свою деятель-ность без образования юридического лица. Термин «услуга» в вышеназ-ванном законе встречается в контексте ст. 23 Основ, которая закрепляет, что источником финансирования деятельности нотариуса, занимаю-щегося частной практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий и «оказание услуг правового и технического характера», что усиливает частноправовые начала. На практике нотариусы разграничивают действия, которые не являются услугами (нотариальные действия), и действия, признаваемые услугами (составление правовых проектов документов и выполнение технической работы). Некоторые вообще определяют нотариальную деятельность как юридическое обслуживание граждан и юридических лиц. Вряд ли такое положение можно признать корректным и оправданным.

С подобным утверждением не согласен профессор В.В. Ярков, который подчеркивает, что такое суждение сомнительно, поскольку на всех этапах совершения нотариального действия, в том числе и при даче правовых кон-сультаций, нотариус действует в рамках нотариального производства, его взаимоотношения с обратившимися за совершением нотариального дей-ствия лицами имеют не частноправовую, а публично-правовую основу.

Безусловно, нотариус действует по просьбе заинтересованных физи-ческих или юридических лиц, но последние обязаны также в силу закона обращаться к нотариусу, который, в свою очередь, не вправе отказать им в совершении законных действий.

Исходным в понимании частной предпринимательской деятельности, которая включает в себя и услуги, является норма ч. 2 ст. 34 Консти-туции РФ, гласящая, что «предпринимательская деятельность есть раз-новидность деятельности экономической». Нотариальная деятельность ни в коем случае не является экономической деятельностью, поскольку преследует публично-правовые цели защиты прав граждан и юридиче-ских лиц. Это отражено в нескольких постановлениях Конституционно-го Суда РФ, например, от 19 мая 1998 г. по делу о проверке конституцион-ности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ.

42

К сожалению, ст. 34 Конституции РФ является единственной опреде-ляющей понятие деятельности, которая сужена рамками только эконо-мической деятельности. По действующему законодательству предпри-нимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или ока-зания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установ-ленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).

Предпринимательскую деятельность в основном представляют как совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству материальных и нематериальных благ, реализуемых на рынке в качестве товара, по выполнению работ или оказанию услуг5.

Если говорить о нотариальной деятельности, то она носит совсем иной публично-правовой характер – это деятельность нотариусов, осу-ществляемая в целях защиты прав и законных интересов граждан и юри-дических лиц, действующих от имени государства на возмездной основе, заключающаяся в совершении нотариальных действий, предусмотрен-ных российским законодательством6.

Естественно, что нотариус не осуществляет деятельность по произ-водству материальных и нематериальных благ реализуемых на рынке в качестве товара. Предмет его деятельности – умственная профессио-нальная деятельность. Характер работы нотариуса возмездный7. Вопрос может ставиться о выполнении определённых работ или оказании услуг. Однако деятельность нотариуса реализуется при совершении специально предусмотренных в законе нотариальных действий, которые не являют-ся ни работой, ни услугой. Консультационная деятельность нотариуса, осуществляется им бесплатно, имея в виду публично-правовой характер нотариальной деятельности.

Как предпринимательство, так и нотариальную деятельность харак-теризует самостоятельность их осуществления8.

В этом смысле деятельность нотариуса, которая также является са-мостоятельной, более ограничена с позиции профессионального контро-ля со стороны государства в лице нотариальных палат, а также прокура-туры и судебных органов. Таким образом, самостоятельность нотариуса ограничена законом. В соответствии со ст. 6 Основ нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью и ни-какой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподава-тельской, оказывать посреднические услуги при заключении договора. 5 Предпринимательское (хозяйственное) право Т. 1. – М.: Юристъ. – 2000. – С. 19.6 Романовский Г.Б., Романовская О.Б. Организация нотариата в Российской Федера-ции – М., 2001. – С. 9.7 Там же. – С. 153.8 Предпринимательское (хозяйственное) право. – С. 21.

43

Такого рода ограничения носят для нотариуса абсолютный характер и действуют на протяжении всей его деятельности. Ограничения относят-ся как к нотариусу, работающему в государственной нотариальной кон-торе, так и к нотариусу, занимающемуся частной практикой.

Предпринимательская деятельность в отличие от нотариальной, по сути, является рисковой деятельностью, или, как сказано в ГК РФ, она осуществляется на свой риск. Риск в предпринимательской деятельно-сти – это вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата, равно как возможность получения отрица-тельных последствий тех или иных действий, в чём бы они ни состояли. Предприниматель несёт риск неполучения прибыли, инновационные и инвестиционные валютные и кредитные риски, технические и иные виды рисков. Можно также упомянуть о моральных рисках в сфере бизнеса. В отличие от предпринимательской деятельности на свой страх и риск, особый статус нотариуса предполагает особый порядок ответственности нотариуса, которую он несёт перед гражданами и организациями за нару-шение законодательства. В этом случае говорить о рисковом характере нотариальной деятельности не приходится. Взаимоотношения нотариуса и лиц, обратившихся к нему за совершением нотариального действия, имеют не частноправовую, как это есть в предпринимательской деятель-ности, а публично-правовую основу. Статья 17 Основ предусматривает возмещение ущерба нотариусом. Согласно ст. 15 ГК РФ, убытки вклю-чают реальный ущерб и упущенную выгоду. Однако нотариус возмеща-ет упущенную выгоду и понесённый моральный вред, что отличает его от предпринимателя. Нотариус страхует свою деятельность на случай возмещения вреда, причинённого нарушением законодательства. Тем не менее это не страхование риска нотариуса, а страхование его професси-ональной деятельности на случай возмещения вреда, причинённого на-рушением законодательства.

И, наконец, последним признаком предпринимательской деятельно-сти является её легализированный характер. Статья 51 ГК РФ предусма-тривает обязательную государственную регистрацию юридических лиц и предпринимателей без образования юридического лица. В настоящее время этим занимаются налоговые органы. Предприниматель обязан со-вершить действия по регистрации и вправе требовать, чтобы регистрация была произведена на основании установленных документов и с соблюде-нием установленных сроков. В отличие от предпринимателя у нотариу-са существует специальное право на занятие нотариальной деятельнос-тью, которое требует от лица, претендующего на занятие нотариальной деятельностью, определённых качеств и профессиональных навыков. Наделению полномочиями нотариуса предшествуют специальные про-цедуры прохождения стажировки, сдачи квалификационных экзаменов, получения лицензии на право заниматься нотариальной деятельностью

44

и наделения нотариуса полномочиями на определённой территории. Все нотариусы регистрируются в специальном Реестре нотариусов, который ведётся органами юстиции. Естественно, что легализация предпринима-тельской деятельности существенно отличается от процесса наделения государством полномочиями на занятие нотариальной деятельностью. Таким образом, публично-правовая нотариальная деятельность суще-ственным образом отличается от частноправовой – предприниматель-ской. Исходя из этого, необходимо внести существенные коррективы в налоговое законодательство, а также определить специфику правового статуса нотариуса и его деятельности как не экономической, а публич-ной в новом законодательстве о нотариальной деятельности.

Финансирование нотариальной деятельностиСледующая сфера действия публично-правовых начал в нотариаль-

ных отношениях – это организация финансирования нотариальной де-ятельности.

Важным признаком частного предпринимательства является его це-левое назначение. Целью частной предпринимательской деятельности является систематическое извлечение прибыли. И это не единственная цель предпринимательской деятельности. Несомненно, любой субъект, начиная указанную деятельность, надеется получить от вложений труда и капитала тот или иной доход, позволяющий ему сформировать при-быль. Получение прибыли как цель предпринимательства предполага-ет уяснение двух аспектов. Первый – это определение данного понятия, имеющего экономическую природу. В экономической теории принято выделять:

– нормальную прибыль как элемент издержек или минимальную пла-ту, необходимую для того, чтобы удержать предпринимателя в рамках данного вида предпринимательской деятельности, и

– экономическую или чистую прибыль, представляющую собой вы-ручку за вычетом всех издержек (внешних и внутренних, включая нор-мальную прибыль предпринимателя). Но и эта чистая прибыль не идёт на личное потребление, а расходуется на такие цели, как подготовка ка-дров, социальная помощь, защита окружающей среды и пр.

Нотариус в отличие от предпринимателя не извлекает и не получает прибыль, поскольку занимается особым видом публичной деятельности, взимая за её осуществление государственную пошлину (нотариальный тариф), которая после уплаты налогов и различного рода отчислений остаётся не как прибыль, а как денежные средства находящиеся в рас-поряжении нотариуса и направленные на осуществление нотариальной деятельности. Естественно, что с развитием профессиональной деятель-ности нотариуса и увеличением количества нотариальных действий раз-меры взимаемой государственной пошлины (тарифа) увеличиваются,

45

тем самым увеличиваются и указанные денежные средства нотариуса. Одновременно увеличивается и налогооблагаемая масса с указанных де-нежных средств.

Вместе с тем в действующем налоговом законодательстве не совсем верно показано понятие прибыли, используемой при определении объ-екта налогообложения применительно к деятельности нотариуса. Если в предпринимательской деятельности прибылью считается экономиче-ская прибыль, т.е. выручка предпринимателя, уменьшенная на сумму внешних и внутренних издержек, то в нотариальной деятельности это денежные средства нотариуса как физического лица. Например, соглас-но ч. 5 ст. 13 Основ, государственные нотариальные конторы содержатся за счёт отчислений из Федерального бюджета. Нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, являются служащими, полу-чающими зарплату. Зарплата нотариуса состоит из оклада, устанавли-ваемого в зависимости от разряда Единой тарифной сетки, и различных надбавок за классный чин, за руководство нотариальной конторой, или стажёрами и т.д.

Согласно ст. 23 Основ, источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, являются средства, по-лученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству РФ. Иными словами, основой фи-нансового обеспечения выступают средства, взимаемые нотариусом за совершение нотариальных действий, или нотариальный тариф. Нотари-ус, работающий в государственной нотариальной конторе, взимает за со-вершённые нотариальные действия государственную пошлину, которая достаточно чётко определена в Налоговом кодексе РФ. Нотариус, зани-мающийся частной практикой, взимает тариф, причём законодатель не определяет его именно как нотариальный тариф. Тариф устанавливается в зависимости от того, какое нотариальное действие совершает нотариус: предусмотренное законом как обязательное либо не указанное в законе. Так, ст. 22 Основ закрепляет: «за выполнение действий, когда для них за-конодательными актами РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, занимающийся частной практикой, взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, пред-усмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе». Существует запрет на взимание тарифа за кон-сультирование нотариусом граждан и организаций, которое является основным атрибутом адвокатской деятельности. Подводя итог, можно сказать, что при совершении нотариусом действий, на обязательность которых указывается в законе, взимается взнос, служащий условием со-вершения нотариального действия. В случае неоплаты тарифа нотариус вправе отказать в совершении действия. Изменить размер взноса нотари-

46

ус не вправе, если только закон не предусматривает, например, нижнего и верхнего пределов тарифа, с учётом которых нотариус устанавливает конкретную сумму. Несоблюдение данного требования является нару-шением действующего законодательства и может повлечь как админи-стративное реагирование органов контроля, так и обжалование действия нотариуса лицом, к нему обратившимся в суде.

Таким образом, говорить о доходе от нотариальной деятельности не приходится и считать в качестве дохода объём всего «хозяйства» нотари-уса необоснованно. Доход в данном случае – это то, что облагается нало-гом по результатам предпринимательской деятельности, это выгода. Но-тариус как физическое лицо в своей деятельности не извлекает выгоды, осуществляет постоянную уполномоченную государством публичную деятельность, получая денежные средства в виде взимания нотариально-го тарифа за совершение нотариальных действий. В этом заключаются своеобразие правового статуса нотариуса и, естественно, специфика его налогообложения как физического лица, имеющего специальный право-вой статус.

Именно поэтому в законодательстве необходимо предусмотреть экономически обоснованное увеличение тарифа за осуществление но-тариальной деятельности, а не стимулирование развития предпринима-тельства нотариусом за счёт взыскания денежных средств за услуги и технические работы.

Контроль правосудия за нотариальной деятельностьюЕще одна сфера действия публичного нотариального права – это осу-

ществление контроля правосудия за нотариальной деятельностью. Право-судие осуществляется судами и представляет собой одну из важнейших функций государства, а судебная власть является одной из составных частей государственной власти. В этой сфере действует судебное право, объединяющее как законодательство о судоустройстве, так и законода-тельство о судопроизводстве. Поэтому недостаточно ясна позиция, гово-рящая о нотариальной деятельности как «свободной профессии», как о «предупредительном правосудии». Не является нотариус и «медиатором». Все эти позиции заимствованы из теории и практики отдельных учёных и нотариусов Франции и Германии и не укрепляют публично-правовой характер нотариальной деятельности России, а лишь вносят дискуссии и разночтения. Публичный характер нотариуса проявляется не в пред-упредительном правосудии, а в осуществлении своей деятельности в бес-спорной форме9. Нотариус не работает в состязательной сфере, присущей правосудию, и не занимается оценкой доказательств, его область – бес-

9 Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в совре-менной России. – Екатеринбург.: М. 1999. – С. 1 – 26.

47

спорная юрисдикция. При возникновении конфликтной ситуации, когда принятые нотариусом меры к сближению позиции сторон оказываются напрасными, нотариус обязан устраниться от разрешения данного дела и рекомендовать сторонам обратиться в суд за разрешением спора.

Именно бесспорность нотариальной деятельности должна быть тща-тельно разработана в теории нотариального права и процесса, а отсут-ствие дел в отношении нотариуса в судах должно быть критерием каче-ства его публичной нотариальной деятельности.

Нотариальные производства Публично-правовая нотариальная деятельность проявляется в разно-

образии нотариальных производств, опосредующих нотариальные дей-ствия. Их более десяти, каждое из которых придаёт нотариальной дея-тельности публичный характер: это удостоверение от имени Российской Федерации фактов, сделок, выдача различных свидетельств, заверение копии и т.д. Все производства создают нотариальный процесс, который по своему объёму и значимости не уступает административному и су-дебному процессу. Публичный характер процессуальных действий но-тариуса создает и особого рода ответственность, которая должна быть сформулирована в уголовном, гражданском, административном, нота-риальном законодательстве дифференцированно, в зависимости от кон-кретного нотариального производства. В новом законодательстве долж-на присутствовать во всей полноте процессуальная часть. К сожалению, в проектах нового законодательства о нотариате недостаточно полно и чётко отражены нотариальные производства. Поэтому требуется не только принятие закона об организации нотариальной деятельности, но и отдельного закона о нотариальных производствах. Или, что еще более усилит публично-правовое содержание нотариальной деятельности – Нотариальный и Нотариально-процессуальный кодексы РФ.

ПоощренияИ, наконец, о поощрении как составляющей публично-правовых

начал в нотариальной деятельности. Профессор Байтин считает, что правовое поощрение – это метод деятельности публичной власти, регу-лирования ею общественных отношений посредством стимулирования социальной активности граждан и организаций. Развитая система право-вых норм о поощрении и их активное использование (правоприменение) – один из показателей социальной зрелости общества и существующих в нём организаций. Однако государство забыло о поощрении нотариусов, несмотря на то, что само наделило нотариуса определенными полномо-чиями. Причина – в распространенном в государственной службе мне-нии о частном характере нашей деятельности. Тем не менее поощрение характеризуется следующими особенностями:

48

1) фактическим основанием для него являются заслуга, деяния, по-ложительно оцениваемые субъектами власти;

2) оно связано с оценкой уже совершенных деяний;3) оно персонифицировано, применяется в отношении отдельных ин-

дивидуальных или коллективных субъектов;4) оно состоит в моральном одобрении, наделении правами, льготами,

материальными ценностями и иными благами;5) оно косвенно, через интересы, эмоции, сознание воздействует на

волю поощряемых, стимулируя, побуждая их. Поощрение связано с существующей у подавляющего большинства

людей потребностью в оценке их дел, в признании их заслуг и просто во внимательном отношении к тому, чем они занимаются. Абсолютным основанием поощрения является добросовестное выполнение трудовых, служебных и иных постоянных обязанностей. Все эти особенности пре-красно уживаются с образом нотариуса, постоянно осуществляющего нужную людям деятельность, гарантированную государством. Потреб-ность в поощрении нотариуса и его роль тем выше, чем более труды вкладывает нотариус в общественно полезную нотариальную деятель-ность. Нотариусу, как и художнику, учёному, изобретателю – признание. Основные принципы поощрительной деятельности: обоснованность, опе-ративность, гласность, разнообразие, – вытекают из общих принципов функционирования публичной власти, в плоскости которой находится нотариат. Их соблюдение обеспечивает эффективность властвования.

Обоснованность означает, во-первых, наличие заслуги, во-вторых, соответствие её награде. Думаю, что многие нотариусы, прослужившие своему делу более 20–30 лет, достойны различного рода поощрений, зва-ний и правительственных наград.

Гласность таких поощрений важна и для того, кто отличился, и для окружающих. Она повышает авторитет нотариуса, улучшает отноше-ние к нему окружающих. А с другой стороны, положительно влияет на многих из тех, кто узнал, кого и за что поощрили. Пока же нотариусы довольствуются поощрениями только своей замкнутой корпорации, а не государства, что не способствует развитию публичного нотариального права.

Таким образом, нотариальные правоотношения являются составной частью только публичного права, и в новом нотариальном законода-тельстве публично-правовые начала должны быть закреплены во всей полноте.

49

Участие нотариуса в гражданском обороте недвижимости

Н.Ф. Качур, заведующий кафедрой гражданского права Сибирского

федерального университета (г. Красноярск), к.ю.н., доцент

Нотариат как важнейший и динамично развивающийся институт российского права призван оказать позитивное воздействие на прово-димые в стране социальные и экономические преобразования. Нотари-ат имеет давнюю историю, прошёл апробацию временем на всех этапах своего развития как в дореволюционный и советский периоды, так и в настоящее время зарекомендовал себя эффективным и надёжным соци-альным образованием, направленным на защиту прав и законных инте-ресов граждан и юридических лиц путём совершения нотариусами пред-усмотренных законодательными актами нотариальных действий.

Природа нотариата дуалистична. Система нотариата независимо от способа своей организации (государственный или небюджетный нотари-ат) является публично-правовой по организации и содержанию своей де-ятельности (В.В. Ярков). Действует же нотариат в частноправовой сфере, нотариальные акты имеют материально-правовое значение. Российский нотариат одним из первых осуществил внутреннее реформирование, в результате чего создан новый тип нотариата как публично-правового правозащитного и правоприменительного института, соответствующе-го правовым стандартам развитых демократических государств.

Между тем в результате реформирования российской правовой си-стемы, и в частности гражданского законодательства, нотариат оказался лишним звеном в гражданско-правовом обороте недвижимости. Наи-более значимые нотариальные действия – обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом – были исключены из числа действий, совершаемых нотариусами.

Недавний отказ законодателя от обязательной нотариальной формы договора ипотеки усилил тревожные тенденции, которые далеки от си-стемного кризиса, но достаточно серьёзны для того, чтобы оказаться в поле зрения учёных и практиков. Основным негативным последствием данных процессов явилось оставление простого рядового гражданина, не обременённого юридическими знаниями, без достаточно надёжной, квалифицированной, а главное – доступной помощи нотариуса, связан-ной с реализацией участниками гражданского оборота прав на недвижи-мое имущество.

На наш взгляд, возможны два варианта развития ситуации. Первый вариант – введение обязательного нотариального удостоверения сделок

50

с недвижимым имуществом. Об этом в последние годы достаточно ак-тивно говорят не только нотариусы, но и некоторые учёные (например, Л.В. Щенникова). Второй вариант – это ревизия действующего законо-дательства, допускающего необоснованное расширение предмета реги-страции, и исключение из него норм о регистрации сделок с недвижи-мым имуществом. Об избыточности совмещения регистрации прав на недвижимое имущество с регистрацией сделок с ним не только пишут многие авторы, но и говорится в концепции развития гражданского за-конодательства о недвижимом имуществе.

Оценивая названные варианты с точки зрения перспектив, представ-ляется, что сегодня ни государство, ни законодатель, ни юридическая общественность не готовы к введению обязательной нотариальной фор-мы сделки с недвижимым имуществом. Отсутствуют и доктринально разработанные подходы к систематизации сделок, требующих нотари-ального удостоверения. Да и не во всех странах, входящих в систему латинского нотариата, таковая предусмотрена. Например, во Франции, в отличие от Германии и Италии, в законе отсутствуют нормы об обя-зательной нотариальной форме сделки. Но во всех странах системы ла-тинского нотариата предусмотрены различные меры, стимулирующие граждан и организации обращаться к нотариусу, который пользуется се-рьёзной поддержкой и доверием государства. Так, во Франции нотариус при нотариальном удостоверении договора выполняет функции налого-вого агента.

Нотариат и государственная регистрация сделок с недвижимым имуществомТеперь обратимся к государственной регистрации сделок с недвижи-

мым имуществом и посмотрим, насколько она обоснована и чем обуслов-лена. Как указывается в литературе, разработчики Гражданского кодекса РФ, а затем и законодатель пришли к выводу, что нет смысла вводить двух-ступенчатый контроль за совершением сделок с недвижимостью – с этой функцией успешно справится государственная регистрация, которая стоит дешевле и влечёт отказ от принудительных услуг нотариуса (С.А. Хохлов). Имеется и другое объяснение резкого сужения случаев обязательного но-тариального удостоверения договоров с недвижимостью. Это упрощение процедуры совершения сделок, предоставление участникам оборота боль-шей свободы в выборе форм сделок и при этом повышение уровня защиты интересов граждан и юридических лиц (М.И. Брагинский).

Приведённые аргументы вызывают возражение, но начнём с общих замечаний.

1. Введение государственной регистрации сделок с недвижимым иму-ществом означает усиление публично-правовых начал в регулировании оборота недвижимости и противоречит основной задаче реформирова-

51

ния российской правовой системы – усилению частноправовых начал, частноправового типа регулирования имущественных отношений, от-казу от излишнего государственного вмешательства в сферу частных интересов.

Нотариальная форма сделки относится к сфере частноправового регулирования, государственная регистрация сделки – скорее, элемент публично-правового регулирования. Сокращение случаев обязательно-го нотариального удостоверения сделок с недвижимым имуществом и по существу вытеснение нотариуса из оборота недвижимости означает передачу функции контроля за законностью сделок государственным ре-гистраторам. Ценность частного права, ядром которого является граж-данское право, в расширении сферы его регулирующего воздействия на имущественные отношения, а не в сужении.

2. Сокращение случаев обязательного нотариального удостоверения договоров обосновывают необходимостью усиления диспозитивно-пра-вовых начал в регулировании оборота недвижимости. Предоставление участникам гражданского оборота возможности выбора формы сделки – в принципе позитивное законодательное решение. Но в силу невысоко-го уровня правовой культуры мало кто из лиц, совершающих сделки с недвижимым имуществом, осведомлён о том, что сделка в квалифици-рованной форме имеет определённые преимущества, в частности, осо-бую доказательственную и в ряде случаев исполнительную силу. В итоге возможность совершения нотариального действия по требованию одной из сторон договора (диспозитивная норма) превратилась в простую де-кларацию.

Нотариальное удостоверение сделок не поощряется нашим законо-дателем, не даёт лицу никаких преимуществ, не облегчает процедуру регистрации прав. Более того, в нашей реальной действительности го-сударственная регистрация сделок с недвижимым имуществом воспри-нимается как замена нотариальной формы сделки. Один императив при-шел на смену другому. Поэтому никакого сознательного выбора формы сделки на практике не наблюдается.

Необходимо подчеркнуть, что нотариат и государственная регистра-ция – два различных по своей правовой природе, целям, функциям, на-значению правовых института, которые не исключают, не заменяют друг друга, а органично дополняют друг друга. Нотариус обеспечивает законность сделки и её действительность. Государственный регистратор выполняет функцию контроля за оборотом недвижимости, законностью возникновения права на объект недвижимого имущества, следователь-но, и правового основания его возникновения. Регистрация сделки и регистрация прав (перехода прав) на недвижимое имущество осущест-вляются одновременно. Правовая экспертиза оснований возникновения права независимо от того, подлежит ли сделка как правовое основание

52

возникновения права государственной регистрации или нет, проводится в полном объёме. Тем самым происходит дублирование государственным регистратором своих действий по проверке законности сделки и провер-ке законности возникновения права.

3. Участие государства в лице регистрирующего органа в признании сделки заключённой или действительной в момент регистрации, другими словами в её легитимации, означает некоторое умаление формы сделки или ослабление одного из её конструктивных элементов.

Сущность сделки заключается в единстве двух её элементов – воли и внешнего волеизъявления. Для совершения сделки её участники должны достичь соглашения, изъявить свои волю и желание во вне и облечь волеизъявления в требуемую законом форму. Форма – важный конструктивный элемент построения сделки, с которым связана её дей-ствительность и заключённость. На это обстоятельство указывали рим-ские юристы, дореволюционные учёные (Г.Ф. Шершеневич, Д.И. Мейер, К.П. Победоносцев и др.), зарубежные авторы (К. Цвайгерт, X. Кетц) и многие советские и российские цивилисты.

Форма сделки выполняет важнейшие функции, позволяет закрепить истинную волю сторон, зафиксировать момент её заключения. Призна-ние недействительной сделки, оформленной в установленной законом форме, но не прошедшей государственную регистрацию, обесценивает форму сделки.

Следует отметить, что стало общим местом указание на отсутствие какой-либо логики законодателя в решении вопроса о том, какие сдел-ки требуют государственной регистрации. Их перечень эклектичен, не поддаётся научной систематизации в силу сложности отыскания единого критерия. Бесспорно одно обстоятельство: сделки, которые ранее требо-вали обязательной нотариальной формы, теперь подлежат обязательной государственной регистрации.

4. Введение государственной регистрации сделки повлекло за собой разрыв между такими характеристиками сделки, как её действитель-ность и заключённость. В тех случаях, когда сделка требует в силу за-кона обязательной государственной регистрации, действительность обя-зательственного правоотношения поставлена в зависимость от факта регистрации сделки. Указанная нелогичность явствует из ряда граждан-ско-правовых норм.

Особенно много проблем на практике возникает в связи с реализаци-ей положений, закрепленных в п. 3 ст. 433 ГК РФ: «договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключённым с момента его государственной регистрации, если иное не установлено законом».

Во-первых, существует законодательная коллизия между названным положением и положением, закреплённым в п. 1 ст. 165 ГК РФ, согласно которому несоблюдение в случаях, установленных законом, требования

53

о государственной регистрации сделки влечет её недействительность. В ряде норм последствия несоблюдения требования о государственной регистрации сделки определены. Однако неясно, какие последствия на-ступают в случаях, когда закон их не называет, например, по договору дарения (ст. 574 ГК РФ), по договору ренты (ст. 584 ГК РФ). И хотя мно-гие учёные полагают, что в силу п. 3 ст. 433 ГК РФ всякая сделка, не про-шедшая государственную регистрацию, считается незаключённой, если иное не предусмотрено законом, эту проблему нельзя признать оконча-тельно решённой.

Во-вторых, на практике нередки ситуации, когда сделка заключена в простой или квалифицированной форме, исполнена обеими сторонами, но не зарегистрирована. Если одна из сторон такой сделки умирает, воз-никает неразрешимая ситуация между наследниками одной стороны с другой стороной. Так, в случае смерти продавца квартиры наследники покупателя практически лишены возможности доказать свои права на неё, поскольку право собственности на квартиру к покупателю не пере-шло и даже не возникли между сторонами обязательственные правоот-ношения, т.к. договор не зарегистрирован. Получается парадоксальная ситуация: договор купли-продажи облечён в требуемую законом форму, соблюдены другие условия его действительности, но он не зарегистри-рован, следовательно, не заключён. Тем самым значение категории дей-ствительности сделки несколько преуменьшено.

С позиции формальной логики действительность сделки должна быть увязана с её заключением. Напротив, признание сделки заключённой не означает её действительности.

В-третьих, не проще ситуация и тогда, когда умирает одна из сто-рон договора после обращения в орган по государственной регистрации прав. Регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним осу-ществляется в рамках административных процедур. При отсутствии со-ответствующей информации регистрирующий орган может произвести регистрацию сделки, перехода права собственности после смерти лица. Впоследствии орган государственной регистрации прав по своей иници-ативе не может погасить регистрационную запись. Но по заявлению за-интересованных лиц, в том числе наследников, право, возникшее после смерти лица, по формальным основаниям может быть оспорено. Данная ситуация свидетельствует об умалении воли лица, выраженной при жиз-ни, но не учитываемой законом по причине того, что сделка зарегистри-рована и, соответственно, заключена после смерти стороны договора.

К числу подобных законодательных «недоразумений» можно отнести уже отмененное положение ст. 16 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок ним», в соответствии с которым по но-тариально удостоверенным сделкам могла обратиться в регистрационный орган одна из сторон договора и тоже после смерти другой стороны.

54

В-четвертых, аналогичная, но ещё более сложная ситуация возникает при ликвидации юридического лица после совершения сделки, но до её государственной регистрации. В связи с отсутствием правопреемства при ликвидации юридического лица возникает проблема определения право-вого режима имущества: признавать его бесхозным и выморочным.

В-пятых, нередко при регистрации сделки орган по государственной регистрации прав требует акт передачи недвижимого имущества. Дан-ный акт служит доказательством исполнения договора. Причём, если договор подлежит государственной регистрации, то речь идёт об акте исполнения ещё не заключённого договора.

Полагаем, что приведённых примеров достаточно для подтверждения несовершенства нормы, которая связывает заключение сделки не с волей сторон, а с действиями государственного органа по регистрации прав. Гражданское законодательство использует определённый правовой при-ём, согласно которому договор не заключается в момент его регистрации, а считается заключённым в момент его регистрации. Такой приём назы-вается правовой фикцией, когда вымышленное положение выдаётся за истинное. Приведённые замечания не относятся к определению момента возникновения права собственности и других вещных прав на недвижи-мое имущество, которые признаются и подтверждаются государством.

5. Судебная статистика свидетельствует о значительном увеличении споров, связанных с правами на недвижимое имущество. С одной сто-роны, тому способствует становление рынка недвижимости, с другой стороны, – не проработанность юридических документов, отсутствие квалифицированной помощи на стадии согласования условий договора, которую традиционно оказывают нотариусы, в том числе и разъясняя последствия совершаемых юридических действий.

На практике достаточно часто оспариваются не только зарегистри-рованные права, но и действия, решения, принятые регистрационным органом. Спорным является вопрос о правовой природе юридического акта государственной регистрации прав. При этом возникают серьёзные проблемы, связанные с выбором оптимальных и эффективных способов защиты нарушенных прав. Отсюда отсутствие стабильности и единоо-бразия в судебно-арбитражной практике.

И, наоборот, по данным Федеральной нотариальной палаты РФ, спор-ность сделок, правоотношений, возникших при участии нотариуса, не велика. Она соответствует спорности по нотариальным делам в иных странах, входящих в систему латинского нотариата.

6. Другие высказанные в литературе аргументы за замену нотари-альной формы сделки её государственной регистрацией не столь суще-ственны. Например, вопрос о высоких ставках нотариального тарифа (госпошлины) вполне решаемый, и законодатель это убедительно под-твердил, снизив тариф за удостоверение договоров об ипотеке жилого

55

помещения в обеспечение возврата кредита до 200 руб., приравняв его к тарифу за удостоверение доверенности. Правда, такой тариф вряд ли можно признать экономически обоснованным.

Таким образом, государственная регистрация отдельных сделок с недвижимым имуществом является избыточным звеном в системе дей-ствий, связанных с оборотом недвижимости. Исключение из действу-ющего законодательства норм о государственной регистрации сделок, наряду с другими законодательными мерами, может послужить активи-зирующим фактором возврата нотариуса в гражданско-правовой оборот недвижимости.

С точки зрения оптимизации деятельности государственного ре-гистратора, проведение предварительного этапа проверки законности сделки нотариусом позволит переложить на нотариуса обязанность по проверке условий действительности сделки, правильности её квалифи-кации, а регистратору направить свои усилия на проверку необходимых реквизитов документов, полноты и действительности поданных доку-ментов, тем самым разделить ответственность с нотариусом.

Но возврат нотариуса в сферу оборота недвижимости должен быть увязан с решением других многочисленных вопросов, стоящих перед но-тариатом.

К их числу относится проблема ответственности нотариуса. Предельно лаконичное и весьма нечёткое положение, закреплённое в ч. 1 ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы), не относится к числу удачных правовых решений.

Требуют совершенствования нормы страхования деятельности нотари-уса, занимающегося частной практикой, и необходимо изменение страховой суммы в сторону её повышения (ст. 18 Основ). На наш взгляд, принципи-альным являются чёткое определение страховых рисков при заключении договора страхования и решение вопроса: о каком виде имущественного страхования говорится в данной статье. Гражданский кодекс РФ и специ-альный закон «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (п. 2 ст. 4) выделяют три вида имущественного страхования: страхование имущества (ст. 930 ГК РФ); страхование гражданской ответственности, ко-торое подразделяется на страхование ответственности за причинение вреда (ст. 931 ГК РФ) и страхование ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ); страхование предпринимательского риска (ст. 933 ГК РФ). Страхование от-ветственности по договору предполагает страхование по конкретному дого-вору и перед конкретным кредитором. Очевидно, применительно к нотари-усу следует говорить о страховании ответственности за причинение вреда или внедоговорной ответственности. При этом ответственность нотариуса и её страхование должны рассматриваться в системе.

Не менее важная задача, стоящая перед нотариальным сообществом – обоснование серьёзной роли нотариуса в обороте недвижимости, разъ-

56

яснение преимуществ нотариальной формы сделки. Показательными примерами являются активная деятельность риелтерского сообщества по освоению рынка жилья, а также банковских структур, оказывающих услуги, связанные с заключением договоров ипотеки в обеспечение воз-врата ипотечных кредитов.

И, наконец, несколько слов о новелле, предусмотренной ФЗ от 30 июня 2006 г. № 93-ФЗ «О внесении изменений в некоторые зако-нодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощённом порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимо-го имущества». Данный закон даёт право нотариусам при условии со-вершения соответствующего нотариального действия подавать в реги-страционные органы пакет документов, необходимый для регистрации сделок с недвижимым имуществом и прав на них, а также получать свидетельства о государственной регистрации прав или иные докумен-ты для передачи их лицам, в интересах которых осуществлялась госу-дарственная регистрация.

Восприятие этой нормы нотариусами диаметрально противополож-но. Сторонники усматривают в ней первый шаг на пути возрождения но-тариальной формы сделки, формирования новой активной модели нота-риальной деятельности, при которой нотариус не только удостоверяет ту или иную сделку, но и оказывает сторонам полный объём услуг, начиная с юридической консультации и заканчивая оформлением всех необхо-димых документов. Противники считают её непродуманной, ставящей нотариуса в один ряд с правообладателями, вынужденными стоять в оче-редях в орган по государственной регистрации прав, и задают резонный вопрос: «В чем суть упрощённого порядка оформления прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества?»

Данное положение является заимствованием из германской правовой системы, где нотариус отвечает за чистоту сделки и совершает все не-обходимые действия, связанные с возникновением прав на недвижимое имущество, включая и возможность обжалования действий ведомства по ведению поземельной книги в интересах правообладателя. По зако-нодательству Германии нотариальное действие по передаче документов на регистрацию встроено в единую, целостную систему действий по оформлению прав на недвижимое имущество. И три сделки (обязатель-ственная и две вещных), которыми оформляется купля-продажа недви-жимости, требуют обязательного нотариального удостоверения.

Вывод: нотариус, наряду с государственным регистратором, должен стать надёжным правовым гарантом законности сделок, совершаемых с его участием в сфере оборота недвижимости, устойчивости и стабиль-ности права собственности и других вещных прав на объекты недвижи-мого имущества, минимизации рисков утраты недвижимости.

57

О повышении роли органов Росрегистрации в сфере нотариальной деятельности

В.Р. Клейн, руководитель Главного управления Федеральной

регистрационной службы по Волгоградской области

Тема моего выступления – «О повышение роли органов Росреги-страции в сфере нотариальной деятельности». Почему вопрос ставится именно так? Возможно, эта тема и не является основной на конференции, хотя, на мой взгляд, также заслуживает серьезного внимания. Хочется поделиться соображениями о порядке, процедуре прекращения полномо-чий нотариуса, а также лишения его лицензии. Сразу оговорюсь, лично я − убежденный приверженец свободного нотариата, в органах юстиции работаю с 1993 г., как раз с момента реформы нотариата. Опыт этих лет позволяет мне оценивать все положительные и отрицательные моменты, связанные с организацией нотариальной деятельности.

Как известно, одна из важнейших конституционных обязанно-стей государства − признание, соблюдение и защита прав граждан. Создавая правовые институты, государство ставит целью выполне-ние конституционной обязанности, учитывая, что существенную роль играет, прежде всего, обеспечение граждан квалифицированной юридической помощью. Несомненно, ключевым правовым институ-том в этом случае выступает нотариат. Нотариат является одним из основных институтов правового и экономически процветающего государства. Нотариусы осуществляют особую юридическую дея-тельность, гарантируя от имени Российской Федерации доказатель-ственную силу и публичное признание нотариально оформленного документа.

Коротко остановлюсь на том, как отрегулированы контрольные функции государства в федеральном законодательстве. В соответствии со ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате (далее – Основ) нота-риус, занимающийся частной практикой, может сложить полномочия по собственному желанию, либо освобождается от полномочий на основа-нии решения суда о лишении его права нотариальной деятельности по ходатайству нотариальной палаты за неоднократное совершение дисци-плинарных проступков, нарушение законодательства.

Вот здесь и коллизия: ни Федеральная регистрационная служба, ни ее территориальные органы, ни квалификационная комиссия не имеют права обращаться в суд. Позвольте напомнить, что нотариус назначается на должность по решению конкурсной комиссии, приказом руководите-ля территориального органа Росрегистрации.

58

В чем проявляется контроль со стороны Министерства юстиции и Фе-деральной регистрационной службы? Я не буду напоминать вам о наших полномочиях, которые прописаны в Положении о Росрегистрации. Только подчеркну одну простую вещь: в тех случаях, когда нотариусом соверша-ются дисциплинарные проступки, мы не имеем права вмешиваться. Здесь речь идет о кадровой работе с президентом нотариальной палаты, о кадро-вой работе с нотариусами и нашей позиции по данной проблеме.

Понятие «нотариата как института превентивного правосудия» по-зволяет найти общее между нотариатом и правосудием. И это общее за-ключается, как я считаю, в целях, принципах организации деятельности, полномочиях. Цель превентивного правосудия для нотариата − это обе-спечение защиты прав граждан и юридических лиц без обращения в суд, то есть избегая судебного порядка.

Обратимся к принципам организации деятельности судей и нотариу-сов. Здесь есть много общего. Во-первых, и судья, и нотариус действуют от имени государства. Правда, имеются и нюансы: суд является носи-телем государственной власти, а нотариус − лишь представитель госу-дарства. Когда говорят, что нотариат не упоминается в Конституции РФ и, следовательно, не может рассматриваться в том качестве, о котором идет речь, то имеет место некоторое заблуждение. Никто не причисля-ет нотариусов к носителям государственной власти. Согласно законода-тельству они − представители государства и не более. И в этом качестве нотариусы, равно как и судьи, действуют от имени государства, от имени Российской Федерации.

Позвольте сравнить статус нотариуса и статус судьи. В соответствии с Федеральным законом «О статусе судей в Российской Федерации» фе-деральных судей назначает Президент страны, но отрешить судью от должности в соответствии с Федеральным законом «Об органах судей-ского сообщества в Российской Федерации» может только квалифика-ционная коллегия судей.

Нотариус освобождается от полномочий только на основании реше-ния суда. Решение об обращении в суд с ходатайством о лишении нотари-уса права нотариальной деятельности принимается правлением и общим собранием нотариусов. Квалификационная комиссия, наделившая нота-риуса полномочиями, лишить его этих полномочий не вправе.

О наших предложениях по этому вопросу я скажу в заключении, а пока подчеркну, что лишение нотариуса права нотариальной деятельно-сти − сегодня самое строгое наказание за допущенные им нарушения за-конодательства и оно является исключительной прерогативой суда.

Думаю, необходимо расширить полномочия территориальных ор-ганов Федеральной регистрационной службы, наделив их правом пре-кращать полномочия нотариуса в определенном нотариальном округе. Решить этот вопрос возможно так: предоставить это право квалифика-

59

ционной комиссии, образованной при территориальном органе Федераль-ной регистрационной службы с участием представителей нотариальной палаты. Прекращение полномочий нотариуса возможно за однократные дисциплинарные проступки, незначительные нарушения законодатель-ства. Решение квалификационной комиссии должно закрепляться при-казом территориального органа Федеральной регистрационной службы. Наделение этим правом повысит степень влияния Федеральной реги-страционной службы на положение дел в нотариальных палатах.

Нотариус, полномочия которого прекращены, в соответствии с нор-мами действующего законодательства в защиту своих прав вправе обжа-ловать приказ территориального органа Федеральной регистрационной службы в судебном порядке.

В 2005 году Нотариальной палатой Волгоградской области привлече-но к дисциплинарной ответственности за допущенные нарушения семь нотариусов, в 2006 г. – еще трое.

В практике работы волгоградского нотариата в 2005 г. был случай обращения в суд с заявлением о лишении нотариуса права нотариаль-ной деятельности. Я хотел бы остановиться на нем, как на показатель-ном примере практики, требующей совершенствования на федеральном уровне.

В июле 2005 г. Нотариальная палата Волгоградской области обрати-лась в суд с ходатайством о лишении нотариуса К. права на занятие но-тариальной деятельностью.

Поводом послужили результаты проверки нотариальной деятельно-сти, в ходе которой выявлены множественные нарушения законодатель-ства, устанавливающего порядок совершения нотариальных действий, а именно: в нарушение требований ст. 13 Основ нотариальные действия совершались нотариусом К. вне пределов нотариального округа.

Управление Федеральной регистрационной службы по Волгоград-ской области было привлечено в качестве третьего лица, поддержало ходатайство нотариальной палаты.

11 ноября 2005 г. районным судом г. Волгограда ходатайство нотари-альной палаты было удовлетворено, нотариус лишен права на занятие нотариальной деятельностью. 8 февраля 2006 г. судебная коллегия по гражданским делам Волгоградского областного суда отменила решение районного суда, не направляя дело на новое рассмотрение, приняла но-вое решение и отказала Нотариальной палате Волгоградской области в удовлетворении ходатайства о лишении К. права нотариальной деятель-ности. Сейчас это решение обжалуется в надзорном порядке.

Такое положение дел лишает и нас, и президентов нотариальных па-лат реальных рычагов воздействия, мы не можем обращаться в суд.

Для усиления контрольных функций Федеральной регистрационной службы и ее территориальных органов возможно, на мой взгляд, внести

60

изменения, предоставляющие территориальным органам Федеральной регистрационной службы возможность обращаться в квалификацион-ную комиссию с ходатайством о лишении нотариуса права нотариальной деятельности в законодательство, а также наделить квалификационную комиссию при территориальном органе Федеральной регистрационной службы правом прекращать полномочия нотариуса без лишения его ли-цензии.

Изменения могут быть внесены в следующие законодательные доку-менты:

– Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, а именно в ст. 12 «Порядок учреждения и ликвидации должности нота-риуса. Наделение нотариуса полномочиями и прекращение его полномо-чий»;

– Положение о Федеральной регистрационной службе;– Общее положение о территориальном органе Федеральной реги-

страционной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации.Такое же право обращения в квалификационную комиссию можно

предоставить президенту нотариальной палаты, правлению или общему собранию нотариальной палаты субъекта РФ.

Уверен, что расширение полномочий Федеральной регистрационной службы и ее территориальных органов позволит:

а) четко привести нормы федерального законодательства о нотариате в соответствие с принципами построения системы превентивного право-судия и нотариата как его института, в вопросах наделения и прекраще-ния полномочий нотариусов;

б) повысить ответственность нотариусов, их качественную составля-ющую, реально решить эту проблему;

в) сохранить основные демократические принципы деятельности но-тариусов, право судебного обжалования решения (приведенная схема);

г) повысить роль и полномочия президентов, правлений нотариаль-ных палат.

Высказанные в этом докладе суждения не бесспорны, но они могут положить начало плодотворной дискуссии по данному вопросу.

61

Нотариат и альтернативные процедуры урегулирования споров

Носырева Е.И., профессор Воронежского государственного университета,

доктор юридических наук

Нотариат является неотъемлемым элементом современной россий-ской правовой системы. Его развитие и функционирование не могут осу-ществляться вне зависимости от других составляющих элементов этой системы. Прежде всего, нотариальная деятельность традиционно сопо-ставляется с судебной. Их сходство очевидно в сфере гражданской юрис-дикции. Основная цель гражданского судопроизводства и производства в арбитражных судах заключается в защите нарушенных или оспаривае-мых прав, свобод и законных интересов граждан и организаций (ст. 2 ГПК РФ и ст. 2 АПК РФ). В соответствии с законом нотариат также призван обеспечивать защиту прав и законных интересов субъектов гражданского оборота. При этом нотариусы занимаются своей деятельностью так же, как и суды, осуществляют правосудие от имени Российской Федерации. Рассматривая нотариат и суд, как взаимодействующие институты с точки зрения принципов, функций, подведомственности и т.п., Э.М. Мурадьян верно подчёркивает, что нотариат и суд – близкородственные системы, функционально связанные между собой1. В то же время нотариат в от-личие от суда рассматривается как орган бесспорной юрисдикции. Его предназначение состоит не в разрешении споров, а в их предупреждении, в не доведении дел до суда. Не случайно нотариат образно называют инсти-тутом превентивного, предупредительного правосудия. Эта особенность нотариата позволяет сопоставить его с ещё одним явлением правовой дей-ствительности, которое получает развитие в последнее время.

Речь идёт об альтернативном разрешении споров. Данное словосо-четание и его аббревиатура «АРС» уже прочно вошли в состав отече-ственной юридической терминологии: и в теории права, и на практике. Под альтернативным разрешением споров понимаются разнообразные процедуры урегулирования конфликтов, направленные на достижение примирения между сторонами и используемые вне рамок традиционного судебного разбирательства. Этимология указанного термина восходит к латинскому слову «alter» – «один из двух», что применительно к про-цедурам разрешения споров означает возможность, во-первых, выбора между судебными и несудебными формами, во-вторых, выбора той или иной несудебной процедуры при наличии их многообразия. 1 Мурадьян Э.М. Нотариальные и судебные процедуры. – М. Юристъ, 2006. – С. 127–130.

62

Таким образом, альтернативные процедуры, прежде всего, являют-ся альтернативой судебной системе. Их применение позволяет урегули-ровать или разрешать споры без обращения в суд. С этими процедурами сегодня связывается дальнейшая эффективность работы российских су-дов. В частности, в Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 2007–2011 гг.2 предусматривается с целью снижения нагрузки на судей, повышения качества правосудия внедрение примири-тельных процедур, внесудебных и досудебных способов урегулирования споров.

Как видно, институты нотариата и альтернативного разрешения спо-ров сходны по их соотношению с судебной системой и конечному резуль-тату деятельности. Оба, один – путём предотвращения споров, другой – путём их урегулирования, направлены на не доведение дел до суда, оба обеспечивают определённость и стабильность гражданского оборота.

В связи с этим возникает закономерный вопрос, каким образом мож-но использовать возможности российского нотариата в сфере альтерна-тивного разрешения споров? Ведь если два различных по назначению института схожи по своей природе и направленности, то логично их вза-имопроникновение, взаимодействие с целью более эффективного функ-ционирования того и другого.

Чтобы ответить на этот вопрос, посмотрим на основные черты аль-тернативного разрешения споров и их соотношение с нотариальной дея-тельностью. Необходимо уточнить, что в рамках данной статьи к альтер-нативным процедурам будут отнесены только те, которые направлены на достижение соглашения между сторонами, на их примирение3. Одной из таких процедур, известных в российской доктрине, законодательстве и практике, является посредничество (или его зарубежный аналог – ме-диация). Посредничество представляет наибольший интерес примени-тельно к деятельности нотариуса. Поэтому характеристика института альтернативного разрешения споров будет дана через призму посредни-чества, как наиболее характерной примирительной процедуры. Кроме того, медиация признаётся самой эффективной процедурой урегулиро-вания споров там, где она получает развитие наряду с иными альтерна-тивными процедурами.2 Утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 21 сентя-бря 2006 г. // Российская газета. – 2006. – 1 ноября. 3 Традиционно к альтернативным процедурам относится и третейский суд. Это верно с той точки зрения, что третейское разбирательство также является аль-тернативой по отношению к гражданскому судопроизводству. В то же время тре-тейский суд отличается по своей природе от других альтернативных процедур. Третейское разбирательство носит состязательный характер, решение третей-ского суда является обязательным для сторон и может быть принудительно ис-полнено. По этим причинам третейский суд не рассматривается в данной статье наряду с иными процедурами, носящими примирительный характер.

63

Посредничество представляет собой процедуру урегулирования спо-ров с помощью избираемого сторонами третьего лица, именуемого по-средником, который содействует сторонам в ведении переговоров и до-стижении соглашения по спору. Сущность данной процедуры, её отличие от иных методов, в том числе третейского суда (арбитража), определяет-ся ролью посредника и может быть сформулирована с помощью правила «Трёх "не"». Посредник в ходе урегулирования спора не определяет, кто прав и кто виноват; не выносит обязательное для сторон решение и не принуждает стороны к достижению соглашения.

Альтернативные процедуры являются частными по своей правовой природе. Они могут применяться только на основе добровольного и вза-имного соглашения сторон и, как правило, для урегулирования споров частноправового характера4. Волеизъявление обычно выражается в со-глашении, которое стороны заключают при оформлении договорных от-ношений, предвидя возникновение в будущем возможных правовых кон-фликтов, либо после возникновения спора (чаще всего не связанного с договорными отношениями).

При обращении к альтернативным процедурам стороны избирают по своему соглашению независимое нейтральное лицо для урегулирования спора, которое может именоваться по-разному в различных процедурах: посредником, консультантом, специалистом, экспертом. Для оказания содействия сторонам в выборе нейтральных лиц специально созданные для целей урегулирования споров организации предлагают их списки5.

Альтернативные процедуры характеризуются простотой и гибкос-тью, порядок урегулирования споров основан на усмотрении сторон или на правилах, которым стороны добровольно подчинились. Эти правила обычно разрабатываются организациями, оказывающими сторонам со-действие в проведении примирительных процедур.

Урегулирование спора с помощью альтернативных процедур осу-ществляется в условиях конфиденциальности. Конфиденциальность

4 Здесь нельзя не отметить, что альтернативные процедуры, возникнув в сфере част-ного права, постепенно приобретают универсальный характер и распространяют свое действие на сферу публично-правовых отношений. Например, для использова-ния примирительных процедур в уголовном процессе в настоящее время имеются законодательные предпосылки (Пахомова С.Ю., Булгаков В.А. Возможности исполь-зования примирительных процедур с участием посредника в уголовном судопроиз-водстве России // Российское правосудие. – 2006. – № 6. – С. 93–96). Предполагает-ся создание независимой Федеральной административной службы для досудебного урегулирования споров граждан с государственными и муниципальными органами (Куликов В. Служба жалоб и предложений // Российская газета. – 2007. – 3 апреля). 5 Коллегия посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-про-мышленной палате Российской Федерации // www.tpprf.ru/ru/main/services/kp; Центр содействия урегулированию споров при Торгово-промышленной палате Воронеж-ской области // www.vtpp.vrn.ru

64

применительно к примирительным процедурам необходимо рассматри-вать в двух аспектах: как негласность самой процедуры, так и сохране-ние в тайне информации, полученной в ходе урегулирования спора. Не-гласность предполагает проведение закрытых заседаний. Посторонние лица допускаются только с согласия сторон. Ни одна из организаций, в том числе и суды, не вправе контролировать или инспектировать аль-тернативные процедуры. При этом определённые гарантии обеспечения конфиденциальности альтернативных процедур должны быть закрепле-ны на уровне закона. Конфиденциальность может быть предусмотрена также в качестве обязательного условия в соглашении между сторонами и лицом, осуществляющим урегулирование разногласий, по которому они не вправе разглашать ставшие им известными по результатам раз-бирательства сведения.

Отличительным свойством и, одновременно, достоинством альтернатив-ных средств является их экономичность. Простота процедур, отсутствие жёстких процессуальных и доказательственных правил избавляют стороны от излишних финансовых затрат, которые всегда сопутствуют судебному разбирательству. Урегулирование спора с помощью альтернативных форм также влечёт определённые затраты для сторон. Их размер зависит от из-бранной процедуры и конкретных обстоятельств дела. Так, расходы, связан-ные с переговорами, характеризуются как существенно низкие, с посредни-чеством – как низкие, но всё-таки требующие оплаты участия посредника.

В дополнение к финансовой стороне участники АРС выигрывают во времени. Альтернативные процедуры урегулирования споров занимают от одного дня до нескольких месяцев, но не годы, как это случается в су-дебной системе, если дело проходит через все инстанции. Зачастую дли-тельность процесса зависит от сторон, которые по своему соглашению могут установить конечную дату разрешения конфликта. Ускоренность обеспечивается не только и не всегда за счёт быстроты самой процеду-ры урегулирования, но и благодаря тому, что альтернативные средства являются, как правило, окончательными и не предполагают дальнейший апелляционный пересмотр дела.

Применение альтернативных процедур способствует сохранению со-трудничества между сторонами, продолжению и развитию партнёрских деловых отношений. Здесь господствует принцип сотрудничества, а не со-стязательности. Урегулирование спора основано на выявлении общих инте-ресов сторон, на основе взаимных уступок с целью достижения соглашения по спору. Причём сторонам может быть оказана помощь в его заключении, но недопустимым считается, как это уже указывалось, принуждение их к этому. Консенсуальный характер альтернативных средств проявляется и в том, что в них, в отличие от судебного разбирательства, не используются такие процессуальные состязательные категории, как истец и ответчик. Это имеет важное психологическое значение, т.к. в традиционном понимании ис-

65

тец – активная сторона, претендующая на что-то, а ответчик – пассивная сторона, обязанная отвечать по требованию истца. Такого противопоставле-ния не должно быть в примирительных процедурах. Их основная цель – ком-промисс, поэтому не имеет значения, кто к кому предъявляет претензии.

Наконец, последнее в характеристике альтернативных процедур касает-ся того, что их применение не лишает стороны конституционного права на судебную защиту. В случае не достижения соглашения по спору всегда со-храняется возможность для заинтересованной стороны обратиться за разре-шением спора в суд. По справедливому утверждению Т.В. Сахновой, «в усло-виях универсализации судебной формы защиты иные (не судебные) формы защиты стали играть роль факультативных, используемых по усмотрению стороны или соглашению сторон, и в любом случае не исключающие при определённых обстоятельствах обращения к судебной форме защиты»6.

Если сопоставить перечисленные черты с нотариальными процедурами, то практически все они в большей или меньшей степени проявляются при совершении нотариальных действий. На это уже неоднократно обращалось внимание в литературе. Так, В.В. Ярков пишет, что если проанализировать основы нотариальной деятельности, то можно увидеть все присущие меди-ации черты в работе нотариуса латинского типа, в том числе и российского. Прежде всего, беспристрастность нотариуса, который в силу закона обязан учитывать интересы всех сторон сделки. В отличие от представителей дру-гих юридических профессий нотариус не может в силу существа своей про-фессии «работать» только на одну сторону, он обязан учесть интересы всех лиц, вовлечённых в совершение конкретного нотариального действия.

Далее отмечается и присущая нотариальной профессии обязанность соблюдать нотариальную тайну, т.е. конфиденциальность медиации зало-жена в самой сути профессии нотариуса, для которого сохранение тайны является юридической обязанностью7. Нельзя не согласиться с тем, что все требования, предъявляемые к нотариусу профессиональным законо-дательством и связанные с обеспечением независимости, беспристраст-ности, конфиденциальности, оказания надлежащей юридической помощи, органически соответствуют природе примирительных процедур8. 6 Сахнова Т.В. Институт подведомственности в современном цивилистическом про-цессе: обретение или утрата? // Актуальнi проблеми застосувания Цивiльного про-цессуального Кодексу та Кодексу адмiнiстративного судочинства Украiни / За заг. ред. В.В. Комарова. Х.: Нац. юрид. акад. Украiни, 2007. С. 120. 7 Ярков В.В. К проекту федерального закона «О примирительной процедуре с уча-стием посредника (медиации) // Третейский суд. – 2006. – № 6. – С. 21.8 Ярков В.В., Медведев И.Г., Трушников С.С. Сравнительно-правовой анализ законо-дательства государств – членов Евразийского экономического сообщества в сфере нотариальной деятельности и рекомендации по его гармонизации // Нотариат за ру-бежом: позитивный опыт / Центр нотариальных исследований: Материалы и статьи. Вып. 7. – Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического фа-культета СПбГУ: – СПб., 2006. – С. 95.

66

К этому следует добавить также, что нотариальные процедуры, так же как и альтернативные, являются доступными для участников граж-данского оборота, гибкими и неформальными. У заинтересованных лиц есть возможность выбора нотариуса, который находится в более удоб-ном для них месте и которому они больше доверяют.

На сходство деятельности нотариуса и лиц, оказывающих содействие в проведении примирительных процедур, указывают и зарубежные ис-следователи в аспекте мер, принимаемых в Европейском сообществе, по внедрению альтернативных процедур9. По мнению Эрве Клер, нотариус действительно является носителем всех тех характеристик медиатора, которые были предложены Европейской комиссией для обеспечения не-обходимых гарантий с тем, чтобы урегулирование конфликтов несудеб-ными органами отвечало требуемому уровню безопасности. Рекоменда-ции комиссии, в частности, содержат указание на следующие принципы, соблюдение которых необходимо в работе медиатора: независимость, беспристрастность, равноправие сторон, прозрачность процедуры для сторон, эффективность, законность, свобода и конфиденциальность10.

Таким образом, можно констатировать, что нотариусы в силу специ-фики своей деятельности, её основных принципов, как никакие другие специалисты, подготовлены к участию в сфере альтернативного разре-шения споров.

Подобное участие, на наш взгляд, может осуществляться в двух раз-ных, но взаимосвязанных между собой формах.

Во-первых, нотариус может содействовать сторонам в ведении пере-говоров и достижении соглашения по спору, т.е. выступать в качестве посредника при проведении примирительной процедуры. Во-вторых, нотариус может в порядке нотариальной процедуры удостоверять согла-шение, достигнутое сторонами в ходе посредничества, проводимого как самим нотариусом, так и иным лицом.

Рассмотрим современные возможности и перспективы каждой из этих форм с точки зрения действующего российского законодательства и имеющихся законопроектных работ.

Функция нотариуса как посредника известна сегодня многим го-сударствам, относящимся к системе латинского нотариата (например, Германии, Нидерландам, Австрии и др.). В Германии, в частности, эта 9 Проект Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза «О неко-торых аспектах медиации в гражданской и предпринимательской сфере». Текст проек-та на русском языке с его обоснованием см.: Нотариат за рубежом: позитивный опыт / Центр нотариальных исследований: Материалы и статьи. Вып. 7. – Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ. – СПб., 2006. – С. 188–202.10 Клер Э. Нотариат и медиация // Нотариат за рубежом: позитивный опыт / Центр но-тариальных исследований: Материалы и статьи. Вып. 7. Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ. – СПб., 2006. – С. 183.

67

функция находит отражение на уровне законодательной регламентации отдельных земель. При этом федеральное законодательство прямо не относит деятельность в качестве посредника к нотариальной. Однако эта функция не противоречит статусу нотариуса, который назначается в соответствии с § 1 Закона Германии о нотариате для выполнения за-дач в сфере оказания юридической помощи. Медиация рассматривается как разновидность юридической помощи и таким образом вписывается в служебную деятельность нотариуса11.

Что касается законодательства земель, то в его основе лежит поло-жение Гражданского процессуального уложения Германии о введении по определённым категориям дел обязательных примирительных процедур. Полномочия по созданию примирительных органов, условиям и порядку обращения в них были возложены на земли Германии. Так, в соответ-ствии с законом Баварии о примирительных процедурах в качестве при-мирительных органов были признаны все баварские нотариусы12. Тем не менее единая процедура проведения нотариусами примирительных про-цедур отсутствует.

В связи с этим представляет интерес опыт Федеральной нотариальной палаты Германии, которая разработала Рекомендации о посредничестве для нотариусов. Данный акт носит рекомендательный характер, его цель состоит в предоставлении нотариусам процессуальной модели, которая при соблюдении рамочных условий позволяла бы гибко разрешать все материальные вопросы. В рамках такой модели возможно проведение как медиации, так и других примирительных процедур13.

В российском законодательстве отсутствуют какие-либо специаль-ные упоминания о возможности нотариусов участвовать в проведении примирительной процедуры. Однако, на наш взгляд, это не означает, что такое участие невозможно.

На сегодняшний день в нашей стране существует лишь общая право-вая основа для использования процедуры посредничества. Такой основой является положение ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с кото-рым «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом». Исходя из этого, стороны при возникнове-нии спора вправе обратиться не только в суд, но и использовать другие удобные для них правомерные процедуры урегулирования конфликта и защиты своего права. Непосредственное указание на право обращения к посреднику с целью урегулирования спора содержится в п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ. Это право разъясняется судьёй арбитражного суда при про-

11 Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения кон-фликтов) / Под ред. К. Г. фон Шлиффен , Б. Вегманн. – М. Волтерс Клувер, 2005. – С. 26–27. 12 Там же. – С. 58–59.13 Там же. – С. 33.

68

ведении подготовки дела к судебному разбирательству. Таким образом, из перечисленных норм уже следует потенциальная возможность участ-ников гражданско-правовых споров, относящихся к подведомственности арбитражных судов, выбрать в качестве посредника любое лицо, в том числе и нотариуса.

В то же время специалистами в сфере альтернативного разрешения споров признаётся, что для нормального и эффективного функциониро-вания института посредничества в целом указанных норм недостаточно. Требуется установление определённых гарантий от злоупотреблений в этой сфере, возможных как со стороны посредника, так и со стороны участников спора. В связи с этим признаётся необходимость самостоя-тельной законодательной регламентации на федеральном уровне основ-ных вопросов, возникающих при проведении примирительных процедур с участием посредника. По инициативе Торгово-промышленной палаты РФ был разработан проект федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)14.

В соответствии с данным законопроектом предполагается, что на урегулирование посреднику могут быть переданы не только споры, возникающие в сфере предпринимательской деятельности, но и споры, возникающие из гражданско-правовых отношений с участием граждан, семейно-правовые споры. По мнению В.В. Яркова, потенциал медиации в сфере гражданского оборота непредпринимательского характера уже фактически используется в нотариальной деятельности, когда нотариус, например, при удостоверении брачного договора, соглашения о разделе совместно нажитого имущества, о разделе наследственного имущества, равно как и при удостоверении наследственных прав, занимается сбли-жением и примирением позиций сторон, поскольку перед обращением к нотариусу у будущих участников этих соглашений нередко имеют место разногласия, связанные с непониманием их прав и обязанностей в рам-ках действующего законодательства15.

В отношении посредника в проекте закреплено, что им может быть любое физическое лицо, обладающее полной дееспособностью, не име-ющее судимости и давшее согласие на выполнение функции посредника. Соглашением сторон или правилами проведения примирительной проце-дуры могут устанавливаться дополнительные требования к посреднику. Важным уточнением в проекте является положение о том, что деятель-ность посредника не является предпринимательской деятельностью. Перечисленные и иные нормы законопроекта свидетельствуют о том, что медиация естественным образом вписывается в сферу профессио-14 Текст окончательного варианта законопроекта см.: Третейский суд. – 2006. – № 6. – С. 14–19. В настоящее время законопроект передан на рассмотрение в Госу-дарственную Думу РФ.15 Ярков В.В. Указ. соч. – С. 20.

69

нальных полномочий нотариуса, и в случае его принятия могут способ-ствовать активному вовлечению нотариусов в деятельность по непосред-ственному урегулированию споров.

Несмотря на то, что участие в проведении примирительных процедур является продолжением основных, традиционных функций нотариуса, необходимо в то же время овладение специальными навыками, техни-кой медиации. С этой целью возможно проведение разнообразных се-минаров специально для нотариусов, обеспечивающих дополнительную подготовку в области психологии, конфликтологии, техники ведения де-ловых переговоров. Подготовка специалистов в сфере альтернативного разрешения споров также должна в силу его значимости для общества в целом найти отражение в Государственном образовательном стандарте по специальности «Юриспруденция». Знания в области ведения пере-говоров, урегулирования конфликтов являются сегодня неотъемлемым атрибутом любой юридической профессии.

Второй формой возможного участия посредника в альтернативном разрешении споров является, как отмечалось, удостоверение соглаше-ний, достигнутых сторонами в ходе примирительной процедуры. Причём эта процедура может быть проведена в том числе и нотариусом. (В Гер-мании, например, по общему правилу оказание нотариусом юридической помощи в качестве медиатора не исключает возможности удостоверения нотариусом соглашения, заключённого участниками медиации.)16

В отличие от первой формы, которая не требует отдельного законода-тельного закрепления, для реализации второй необходимо прямое указание в законе, т.к. данное нотариальное действие должно совершаться с целью придания соглашению сторон юридической силы в виде исполнительного документа, который может быть непосредственно предъявлен к исполне-нию без обращения в суд. В уже указанных странах системы латинско-го нотариата предусматривается подобная модель приведения в действие соглашений, достигнутых сторонами в ходе примирительных процедур. На необходимость обеспечения механизма исполнения договоренностей сторон в примирительных процедурах указывается в документах Евро-пейской комиссии. Например, в ст. 5 Проекта Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза «О некоторых аспектах медиа-ции в гражданской и предпринимательской сфере» устанавливается, что государства-члены прилагают свои усилия к тому, чтобы по ходатайству сторон соглашения, достигнутые в ходе медиации, могли быть подтверж-дены посредством судебного решения, постановления, удостоверенного документа или иным актом суда или публичной власти, который придаёт соглашению исполнительную силу в той же степени, что и судебное реше-

16 Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения кон-фликтов). – С. 40–41.

70

ние национального права, при условии, что указанное соглашение не будет противоречить европейскому или национальному праву государства-чле-на, в котором было заявлено ходатайство17.

Представляется, что публично-правовой статус нотариуса, уже су-ществующая обязанность создавать аутентичные акты, обладающие до-казательственной или исполнительной силой, предопределяют целесоо-бразность возложения на эту профессию дополнительного полномочия по удостоверению достигнутых сторонами соглашений.

В качестве возможной данная модель обсуждалась также рабочей группой по разработке Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международ-ной коммерческой согласительной процедуре». Хотя в окончательном варианте данного закона не нашёл отражения вопрос о возможных меха-низмах приведения в исполнение соглашений, заключённых сторонами согласительной процедуры, он оставлен на усмотрение национального законодателя, в ходе обсуждения указывалось на применение нотариаль-ного удостоверения в ряде стран и преимущества такого механизма18.

Изложенные обстоятельства были учтены при разработке отече-ственного законопроекта «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». В его первоначальный вариант была включена норма, в соответствии с которой стороны по взаимной договоренности вправе обратиться к нотариусу за удостоверением достигнутого согла-шения об урегулировании спора. Нотариус при этом действует в поряд-ке, установленном законодательством о нотариате для удостоверения сделок. Нотариально удостоверенное соглашение об урегулировании спора приобретает силу исполнительного документа и может быть при-нудительно исполнено без обращения в суд в порядке, предусмотренном законодательством об исполнительном производстве19. Для реализации указанного механизма было предложено внесение соответствующего до-полнения в Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве».

К сожалению, в результате обсуждения и доработки указанного за-конопроекта в различных общественных и государственных инстанци-ях эта норма безосновательно не нашла отражения в окончательном его варианте.

Включая указанную статью в проект закона, разработчики исходили, прежде всего, из того, что в российском законодательстве уже имеется аналогичное решение применительно к соглашениям об уплате алимен-тов, которые в случае их удостоверения нотариусом принимают силу исполнительного документа (ст. 7 Федерального закона РФ «Об испол-нительном производстве»). Кроме того, было принято во внимание, что 17 Нотариат за рубежом: позитивный опыт. – С. 193.18 Крохалев С.В. К принятию Типового закона о международной коммерческой со-гласительной процедуре // Третейский суд, 2003. – № 3. – С. 130.19 Третейский суд, 2005. – № 5. – С. 6–11.

процедура посредничества по своей сути имеет консенсуальную, дого-ворную природу на всем её протяжении, включая конечный результат, которым стороны также вправе распорядиться по своему усмотрению. Они могут исполнить соглашение добровольно, могут отказаться от него и обратиться в суд. Обращение их к нотариусу служит лишь до-полнительной диспозитивной возможностью, которая не противоречит ни природе примирительной процедуры, ни автономии воли сторон, ни гражданскому законодательству, основанному на признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора и недопу-стимости вмешательства кого-либо в частные дела. Хочется надеяться, что при обсуждении законопроекта в Государственной Думе рассматри-ваемое положение будет восстановлено.

Таким образом, нотариат и альтернативное разрешение споров пред-ставляют собой в настоящее время самостоятельные элементы правовой системы, каждый из которых имеет свою специфику, предназначение, функции, в то же время взаимодействующие друг с другом в достижении общих целей защиты права, предупреждения конфликтов, урегулирова-ния споров. Потенциал этих элементов используется в нашем обществе далеко не в полной мере, и ему ещё предстоит раскрыться.

72

Нотариат и дистанционный судебный гражданский процесс

Л.Н. Ракитина, доцент кафедры гражданского права и процесса Института права и госслужбы Ульяновского государственного университета, к.ю.н.

В последние годы многие учёные говорят о том, что нотариат – это превентивное правосудие, посвящают данному вопросу специальные научные исследования1. В юридической литературе и в выступлениях участников конференции часто звучит мысль о том, что нотариат – это хорошо организованный институт нашего общества, обладающий скры-тыми возможностями, которые ещё не используются в полной мере. Отмечается также, что нотариат вполне может быть успешным в уре-гулировании несудебным образом правовых конфликтов, поскольку фактически имеет всё необходимое для этого: доверие населения; вы-сококвалифицированные кадры юристов-нотариусов; высокую степень организации непосредственно самой нотариальной деятельности, вы-ражающейся в наличии нотариальных округов, нотариальных контор, оснащённых современной оргтехникой и спецоборудованием; большой штат вспомогательных работников и пр.

Следует согласиться с тем, что принципы, которыми руководствуют-ся нотариусы в своей деятельности, весьма близки к принципам правосу-дия, поэтому с задачами по урегулированию споров в альтернативном, то есть несудебном порядке нотариусы вполне бы справились. Однако для этого необходимо внести соответствующие изменения в действующее законодательство о нотариате и принять специальный закон о негосу-дарственном разрешении споров, в частности, о медиации.

Вместе с тем если исходить из самого главного, ради чего, собственно, создаются и функционируют как судебные органы, негосударственные образования для альтернативного разрешения споров (на сегодняшний день это – третейские суды), так и нотариат – для эффективной защи-ты прав граждан (что очень верно подмечено В.М. Жуйковым2) можно обнаружить, что немалые возможности оказать в этом важном деле со-действие гражданам имеются у нотариусов и в настоящее время. Причем эти возможности лежат в одной плоскости с современным гражданским процессом и зачастую не требуют даже внесения изменений в граждан-ское процессуальное законодательство.1 Жуйков В.М. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, прин-ципы и полномочия // Российская юстиция. – 1998. – № 6, 7; Беньягуев Г.И. Нотариат как часть судебной системы // Нотариус. – 2006. – № 4 и др.2 Жуйков В.М. Там же // КонсультантПлюс.

73

На сегодняшний день нотариат упоминается в Гражданском процес-суальном кодексе Российской Федерации3 (далее – ГПК РФ) лишь в не-скольких случаях, которые в основном касаются нотариальной формы удостоверения доверенностей граждан на ведение дела в суде (ч. 2 ст. 53 ГПК РФ), нотариальной формы сделки, по которой возможна выдача су-дебного приказа (ст. 122 ГПК РФ), и в связи с рассмотрением заявлений о совершённых нотариальных действиях или об отказе в их совершении (гл. 37 ГПК РФ). Что касается других возможностей нотариата в рамках гражданского процесса, прежде достаточно чётко прописанных в ГПК РФ, то в новом ГПК РФ они не получили чёткого закрепления, поэтому на сегодняшний день о них можно говорить с определённой долей сомне-ния, потому что возникают несогласованности в законах, регулирующих совершение таких нотариальных действий, как например, обеспечение доказательств, выдача исполнительных надписей и их исполнение в рам-ках исполнительного производства. И хотя судебная практика по этим вопросам в общем устоялась, тем не менее недостаточная ясность пози-ции законодателя, вынуждающего правоприменителя искать различные подходы и толкования, порождает определённые сомнения.

Между тем нотариусы уже сейчас могли бы оказать существенную помощь гражданам и в конечном счёте суду, если бы приняли активное участие в сопровождении, например, дистанционного судопроизводства, то есть такого, которое идёт в суде в отрыве от истца (заявителя), не имеющего возможности (либо желания, поскольку ст. 48 ГПК РФ пред-усматривает личное участие в рассмотрение дела гражданином как его право) иметь личный (визуальный) контакт с судом.

Действующий ГПК РФ практически ничего не говорит о возможности осуществления процесса по гражданскому делу дистанционно, то есть на расстоянии, хотя в реальности такие процессы идут и им тесно в рамках действующего ГПК, не создающего для их проведения практически ника-ких условий. Но если ставить во главу угла интересы гражданина и обе-спечение эффективной защиты его прав, думается, здесь необходимо ис-пользовать все пути обеспечения возможности получения такой защиты, в том числе посредством дистанционного судебного гражданского процес-са. Роль нотариусов в этом процессе могла бы оказаться очень важной.

Рассмотрим некоторые ситуации, когда возможно такое опосредован-ное участие нотариусов в дистанционном судебном процессе по граждан-скому делу.

Так, ГПК РФ, установив обязательную письменную форму, не предпи-сывает подавать исковое заявление лично гражданином, оговаривая лишь, что если заявление подписывается и подаётся представителем, к заявле-нию должна прилагаться доверенность представителя, подтверждающая 3 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-Ф3 (ред. от 5.12.2006 г.) // Российская газета. – 2002. – 20 ноября.

74

данные его полномочия (ч. 4 ст. 131 ГПК РФ). Иные способы обращения гражданина в суд (по почте, в том числе электронной) ГПК пока не регла-ментирует. Однако суд как государственный орган не вправе отказать в принятии искового заявления гражданина, подписанного им лично и на-правленного по обычной почте. В принципе судебная практика идёт по пути принятия заявлений такого рода, хотя участившиеся случаи злоупо-требления правами и мошенничества, когда в суд от имени лица обраща-ется совершенно иной гражданин, побуждают судей в подобных случаях искать пути предотвращения подобных ситуаций. Уже известны случаи, когда судьи оставляют заявление без движения и предлагают лицу, об-ратившемуся в суд, представить ксерокопию второй и третьей страниц паспорта гражданина РФ, чтобы убедиться в том, что подпись гражданина под заявлением совпадает с подписью в его паспорте4.

Между тем в мире существуют способы уйти от такого мошенниче-ства – в случае направления искового заявления по почте, например, в США, подлинность подписи лица в заявлении удостоверяется в нотари-альном порядке. Тогда не возникает никаких вопросов, и интересы граж-данина на этом этапе судебной деятельности оказываются защищенны-ми от всех возможных злоупотреблений. Представляется, что никаких препятствий к тому, чтобы использовать данное положение в нашей су-дебной практике, не имеется, поскольку единственный способ на сегод-няшний день надлежащего свидетельствования подлинности подписи на документах, предусмотренный российским законодательством, – нота-риальный (ст. 35–38 Основ)5.

В рамках гражданского процесса по делу, начиная со стадии возбуж-дения гражданского дела до исполнительного производства, стороны на-деляются рядом полномочий распорядительного характера, которые ими могут быть реализованы по своему усмотрению. Например, в соответ-ствии со ст. 39 ГПК РФ истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отка-заться от иска. Ответчик вправе признать иск, стороны могут закончить дело мировым соглашением. Закон предполагает, что такого рода распо-рядительные действия могут совершаться сторонами в суде с фиксацией распорядительных действий в протоколе предварительного судебного за-седания либо в протоколе судебного заседания (ст. 152, 173 ГПК РФ). И хотя ГПК РФ предусматривает возможность направления в адрес суда за-явления в письменной форме, например, об отказе от исковых требований, признании иска или мирового соглашения, закон не говорит о том, что эти заявления должны быть принесены лично в суд соответствующей сторо-ной. Однако, исходя из того, что законодатель обязывает судью разъяс-4 Архив Арбитражного суда Ульяновской области. – 2006. – Дело № А72-8796/06-12. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 г. // Рос-сийская газета. – 1993. – 13 марта.

75

нить истцу, ответчику или сторонам последствия отказа от иска, призна-ния иска или заключения мирового соглашения сторон (ч. 2 ст. 173 ГПК РФ), судьи вынуждены перепроверять полученные по почте заявления такого рода в целях предотвращения возможных фактов злоупотребления правами и мошенничества, и выполнения возложенных на них задач по разъяснению правовых последствий. Кроме того, они вынуждены неодно-кратно вызывать в суд сторону, от которой получено соответствующее заявление и которая, отправив по почте заявление, например, об отказе от иска, ошибочно полагает исчерпанными на этом свои взаимоотношения с судом. Из судебной практики известны случаи, когда суд, несмотря на полученное по почте заявление истца об отказе от иска, трижды назначал судебное разбирательство, чтобы «заполучить» гражданина в суд лично и убедиться в том, что он действительно отказывается от иска, и разъяснить ему последствия такого отказа6.

В этом случае также возможна помощь со стороны нотариуса. Он не только может засвидетельствовать подлинность подписи гражданина под соответствующим заявлением либо обеих сторон под мировым соглаше-нием, проверить их соответствие закону, но и разъяснить правовые по-следствия совершения соответствующих действий. Конечно, никто не оспаривает право суда не согласиться и не принять соответствующих распорядительных действий сторон, если он обнаружит противоречие их закону или усмотрит нарушение прав и законных интересов третьих лиц, закреплённое в ч. 2 ст. 39 ГПК РФ, но при нотариальной поддержке указан-ных действий, думается, это, скорее, будет исключением, чем правилом.

Поскольку все упомянутые действия сторон по юридической природе представляют собой сделки, в силу положения, содержащегося в ст. 53 Основ, нотариус может удостоверить не только сделки, для которых за-коном установлена нотариальная форма, но и другие сделки. Очень кста-ти оказывается здесь и закрепленная в ст. 54 Основ обязанность нотари-уса разъяснить сторонам смысл и значение проекта сделки, проверить соответствие содержания распорядительных действий действительным намерениям сторон и требованиям закона.

Безусловно, на этом возможности нотариата в надлежащей организа-ции дистанционного судопроизводства не исчерпываются, однако рамки выступления не позволяют обратиться к другим аспектам взаимодействия нотариата, граждан и суда в данном направлении. Всесторонние возмож-ности нотариата в целом нашим обществом используются далеко не в пол-ной мере, в том числе в области гражданского судопроизводства.

Для изменения существующего положения важно в данной ситуации направить в нужное русло судебную практику, а для этого не требуется

6 Архив Ленинского районного суда г. Ульяновска. – 2007 г. – Гражданское дело № 2-343/07.

даже принятия новых нормативных правовых актов, вполне достаточно соответствующих разъяснений Верховного Суда РФ или Высшего Ар-битражного Суда РФ в любой из существующих на сегодняшний день форме: либо в виде соответствующего постановления Пленума, в том числе совместного, либо в форме информационных писем, либо в форме ответов на вопросы, что в последнее время весьма распространено. Вме-сте с тем следует признать одним из актуальных направлений научных исследований изучение вопросов взаимодействия нотариата и право-охранительных органов, в частности судебных, с целью усиления взаим-ной поддержки и взаимопроникновения для надлежащей и эффективной защиты прав граждан и юридических лиц.

77

Нотариуса ставят в положение заложника всех дефектов законодательства

Н.Ю. Рассказова, заведующая кафедрой гражданского права

Санкт-Петербургского государственного университета, к.ю.н.

Прослушав выступления коллег и бурную дискуссию по поводу так называемого закона о «дачной амнистии», не могу не отступить от плана своего доклада и не сделать несколько замечаний по этому поводу. Се-годня перед нами встала проблема, совершенно не знакомая нам ранее (недаром так полярны высказанные мнения). Это проблема оказания го-сударством в лице компетентных государственных органов разного рода услуг на коммерческой основе. Причём услуг, содержанием которых яв-ляются действия, традиционно имевшие публично-правовой характер. Мы все с этой проблемой сталкиваемся не только профессионально, но и как обычные граждане. Когда я слышу, что невозможно установить какие-либо преимущества для нотариуса, выполняющего свои профес-сиональные функции, что регистрирующие органы не могут оказывать предпочтение нотариусам, что иное противоречит Конституции, я вспо-минаю множество примеров того, как государственные органы с боль-шим удовольствием оказывают преимущества тем гражданам, которые согласны оплатить это особое к себе отношение государства.

Скажите, а договор на охрану квартиры подразделением вневедом-ственной охраны органов МВД мы заключаем в соответствии с Конститу-цией? Государство гарантирует каждому защиту его личной безопасности и его имущества. Но, если у меня есть деньги, я могу заключить договор охраны, и эту, не подберу другого слова, «услугу» государство будет ока-зывать мне на льготных основаниях, то есть особенно старательно. Одна-ко по закону мы все имеем равные права и равные гарантии.

А поставить на учёт купленный автомобиль? Орган ГИБДД зареги-стрирует, но будет делать это долго и мучительно. Хочешь за 30 минут? Пожалуйста, но только за дополнительную плату.

Регистрирующий орган тоже работает в двух режимах: в обычном и ускоренном, но в последнем случае – за деньги.

Все примеры – лишь частные случаи разворачивающегося сегодня процесса коммерциализации государственных функций. Именно этот процесс применительно к деятельности нотариата мы сегодня обсужда-ем. Это вопрос, который мы, конечно, не решим. Но мы должны участво-вать в обсуждении этой важной правовой проблемы. Тем более что нота-риус сегодня находится в особом положении: его и поучают, и обвиняют (хотя и не ясно, в чём).

78

Конкретно в связи с Законом о дачной амнистии следует обсудить про-блему: что, собственно говоря, нотариус делает, когда несёт документы в ре-гистрирующий орган? Я не могу не вспомнить прописную цивилистическую истину − представителя, который действует на основе полномочия, нужно отличать от так называемого фактического соучастника, в частности, от посыльного. Представитель, совершая какое-либо действие, выражает свою волю, и его воля учитывается при совершении этого действия. Посыльный лишь передаёт уже изъявленную ранее волю. В чём же состоит роль нота-риуса при передаче документов в регистрирующие органы? Он выражает свою волю в отношении регистрации прав на недвижимое имущество? Нет. Он действует как представитель правообладателя? Нет. Функция нотариуса состоит не более чем в передаче и получении документов. Удостоверение сделки и подготовка документов не имеют отношения к самой их передаче. Иначе говоря, нотариус выступает как посыльный. Когда гражданин пере-даёт документы по почте, то же самое делает организация связи. На мой взгляд, передача документов нотариальным действием не является и не должна являться. Нотариус должен быть гарантом прав граждан, но он от-нюдь не обязан носить по инстанциям бумаги. Этим должны заниматься его сотрудники, которые помогают нотариусу в технической работе.

Почему обсуждается вопрос о том, платить за это нотариусу или нет, мне не совсем ясно. Простейший экономический закон: есть затра-ты труда – должно быть возмещение этих затрат. Причём ни один из противников нотариата не сможет возразить против того, что граждане деньги за подобного рода работу (сбор и подача документов) всё равно платят. Но кому? Армии посредников, именующих себя иноземным сло-вом «риелтеры», которые берут за это не малые проценты от стоимости сделки по купле-продаже жилья и при этом не дают гражданам никаких юридических гарантий в отношении качества своей работы. По поводу же уплаты налогов с этих сумм я умолчу.

Вопрос о тарифах в целом – один из тех, без решения которого нота-риат не сможет выполнить возложенные на него задачи. Вообще, тарифы невозможно обсуждать просто так, абстрактно. О них нужно говорить с цифрами в руках. Почему, например, государство предлагает брать за совершение морского протеста 30 тыс. рублей, а за удостоверение столь сложного договора, как договор об ипотеке – 200 рублей? Очень жаль, что нет возможности обратиться с этим вопросом к представителям тех государственных структур, которые занимаются определением размера тарифов. Кто конкретно сегодня рассчитывает тарифы на нотариальные услуги, кто отвечает за экономическую обоснованность величины этих тарифов? Пока мы не получим ответ на эти вопросы, дальше взаимных соболезнований мы не двинемся.

Следующая проблема. Где создаётся право страны? Не в высоких ка-бинетах, в которых пишутся иногда, увы, наскоро законы, не в конторах

79

богатых адвокатских фирм, а в ежедневном потоке юридических дей-ствий, тысячами совершаемых в обыденной жизни. Кто первый оказы-вается перед гражданами в юридическом быту? Конечно, нотариус. Он принимает на себя первую волну всего нового, непонятного, неурегули-рованного в законе, но настоятельно требующего внимания, понимания, объяснения. Практика, которую даёт нотариат, бесценна: в ней ярко вид-ны все новые тенденции, и в то же время она легкодоступна. Она отра-жена в практических обобщениях палат, в материалах интернет-конфе-ренции нотариусов. Достаточно внимательно следить за этой практикой, чтобы понять, какие правовые проблемы существуют у граждан и юри-дических лиц сегодня, и как люди пытаются их решить.

Важно подчеркнуть, что эта практика демонстрирует именно россий-ский юридический быт. К сожалению, традиция с трепетом относиться ко всему, что сделано «там», у нас сильна. Опасность преклонения перед чужими образцами ясна хотя бы на примере Закона об акционерных об-ществах, мучительном, если так можно выразиться, законе. Он сделан по американскому эталону. Изменения вносятся в него постоянно, и на него просто больно смотреть. Почему? Потому что «на западный манер хлеб русский не родится». Теоретически можно взять любые образцы для законотворчества, но менталитет народа под них не изменить, право-вую систему страны в целом под них не подстроить. Гражданское право в стране должно быть своим, и практика нотариата даёт прекрасную воз-можность формировать такое право.

Обобщение практики нотариата имеет для законодателя огромную ценность при выявлении тенденций развития гражданского права и формулировании норм. Обобщение этой практики имеет, кроме того, важное превентивное значение. Ведь что характерно для нотариальной практики? Проблемы, возникающие у нотариусов в разных концах стра-ны (а нам известно, что серьёзные проблемы проявляются сразу во мно-гих регионах), – это знак того, что завтра на судебную систему может свалиться огромное количество однотипных споров граждан. Пока эта легкодоступная информация не используется, что, безусловно, большое упущение. Думаю, нотариальное сообщество должно планомерно обоб-щать практику и регулярно представлять заинтересованным государ-ственным органам. Если эта практика к тому же будет проанализиро-вана своими силами на научной основе, мы сможем легче объяснить те проблемы правоприменения, которые не видны специалисту, не знакомо-му со спецификой нотариальной деятельности.

Далее. Проблемой нотариата является образовательный уровень но-тариусов. Конечно, проблема профессионального образования – пробле-ма всех официальных структур. Но нотариус в юридическом сообществе находится на совершенно особом положении. У нотариуса нет судейских регалий, он не может сказать, как адвокат своему клиенту: «Нет, я не

80

возьмусь за это дело». Он принимает решения сам под свою ответствен-ность, опираясь при этом только на свой профессионализм. А чтобы быть профессионалом, нужно всё время учиться. Сегодня уровень пре-подавания права снизился едва ли не ниже допустимой отметки. Сотни вузов, готовящих юристов, не имеют достаточного штата преподавате-лей, а студенты, соответственно, не имеют достаточных знаний.

Что нас ждёт в ближайшем будущем? Сейчас страна переходит на новую систему образования (четыре года бакалавриата, плюс для жела-ющих два года магистратуры). Кого же мы будем готовить при четырёх-летнем юридическом образовании? Что это будет: техникум советских времён или вуз? Мы, преподаватели, чувствуем, насколько уровень бака-лавров отстаёт от уровня тех, «пятилетних» специалистов, которых вы-пускали российские вузы раньше. Обучение в магистратуре исправляет положение, но туда идут далеко не все. Надеюсь, что закон, запрещаю-щий приём на должности судей, прокуроров, нотариусов и, возможно, приём в адвокатуру бакалавров, будет принят. Пока этого нет, нотари-альное сообщество должно подумать, как обеспечить должный уровень профессионализма у членов сообщества. Путей здесь много: более стро-гий отбор стажёров, их специальная подготовка, постоянное повышение квалификации нотариусов и т.д.

Наконец, коснусь самой главной проблемы − несовершенства законо-дательства. Любое несовершенство закона, будь то пробел или противо-речие, ставит нотариуса в положение заложника: гражданин знает свои проблемы и не хочет (а, кстати, и не обязан) знать о противоречиях в законодательстве.

Одним из самых серьёзных вопросов в этой области является не-стыковка между процессуальными и материально-правовыми нормами. Приведу только один пример: выдача доверенности. Сколько лиц могут выдать доверенность? Переводу на язык цивилистики: может ли выда-ча доверенности быть сделкой со множественностью лиц на активной стороне? Наверное, большинство ответит: а почему нет? Ведь мы всегда оформляли такие доверенности, например, от супругов или наследни-ков. Значит, от двоих можно. А от троих, а от четверых?

Вот случай из практики: к нотариусу обратились 1 200 обладателей земельных долей с просьбой оформить одну доверенность на продажу этих долей. И что делать нотариусу в этом случае? Закрыть контору на месяц и выполнять это одно нотариальное действие за 100 рублей? При-чём это именно одно нотариальное действие, т.к. выдаётся один документ и вносится одна запись в реестр. Но что изменится, если мы докажем, что в данном случае в одном документе выражено содержание 1 200 сделок (а это именно так, поскольку полномочие принадлежит исключитель-но доверителю и не может передаваться совместно с кем-либо)? Ничего не изменится, т.к. материально-правовое понятие «выдача доверенно-

сти» поглощено в нотариальной процедуре понятием «документ». За что установлен тариф: за удостоверение сделки или за выдачу документа? Похоже, этот вопрос никого не интересует. И уж точно не интересует Верховный Суд РФ, который ничтоже сумняшеся дал разъяснение, что доверенность может быть выдана более чем одним доверителем, потому что в законе нет прямого запрета на такие действия.

Подобные проблемы возникают в нотариальной практике на каждом шагу. В результате нотариус оказывается в глазах граждан единственным, кто должен ответить за пробелы в законе. Но нотариус, и это понятно, не хочет брать на себя ответственность за все последствия несовершенного законодательства. А раз так, то суть нотариальной деятельности выхо-лащивается. И вместо того, чтобы удостоверять бесспорные акты, но-тариус удостоверяет только очевидные факты. Результат – увеличение судебных споров, с которым так активно борется государство.

Что же делать? Вносить изменения в закон. Но это долгий процесс. Есть более оперативный путь: официальные разъяснения высших судеб-ных инстанций. К сожалению, Верховный Суд РФ, в чьей компетенции, в основном, находятся споры, возникающие в связи с нотариальной де-ятельностью, не радует нас постановлениями Пленума, являющимися, как известно, официальными источниками толкования, притом, что уже накоплен богатый опыт применения норм о представительстве, о супру-жеской собственности и, конечно, норм третьей части Гражданского ко-декса РФ. Нотариальное сообщество должно помочь Верховному Суду РФ в подготовке постановлений по этим вопросам. Как говорится, под лежачий камень вода не течёт.

82

О негативных тенденциях в деятельности нотариата

М.И. Сазонова, президент Нотариальной палаты г. Санкт-Петербурга

Четырнадцать лет, прошедших с момента принятия Основ законода-тельства Российской Федерации о нотариате (далее – Основ), вполне до-статочно, чтобы оценить результат реформы нотариата в России.

Бесспорной является эффективность этой реформы в части значи-тельного повышения уровня правового обслуживания физических и юридических лиц за счёт закреплённой Основами имущественной от-ветственности нотариусов, конкурсного отбора, профессиональной пе-реподготовки, личной заинтересованности в результатах своего труда.

В экономически развитых регионах, в регионах с повышенной де-ловой активностью большинство нотариальных контор соответствует европейскому уровню по качеству помещений, организационно-техни-ческому, информационно-компьютерному обеспечению и пр. Работая в старом организационно-правовом режиме в современных экономиче-ских условиях жизнедеятельности города, нотариат, скажем в Санкт-Пе-тербурге, явно бы не справился.

Но не будем упиваться успехами, поговорим о проблемах, негативных тенденциях в деятельности нотариата, которые, безусловно, есть. Они имеют двойственную природу. С одной стороны, несмотря на наличие Профессионального кодекса нотариусов, на устоявшуюся работу нота-риальных палат, мы имеем проявления ненадлежащего исполнения про-фессиональных обязанностей со стороны отдельных нотариусов в реги-онах. Это результат недостаточного контроля со стороны нотариальных палат, низкого уровня требовательности, безнаказанности и т.д.

Не секрет, что большинство нотариальных палат малочисленны, и местечковый подход, порой, позволяющий не заметить остроту пробле-мы, её последствия, создаёт нездоровую тенденцию, снижает авторитет палаты и нотариального корпуса в целом, не даёт сформировать положи-тельный имидж нотариата в глазах населения и государства.

Что греха таить, существуют в нашей среде и низкий профессиональ-ный уровень, и рвачество, и незаслуженное зазнайство, и отсутствие внутренней корпоративной согласованности, и другие пороки. И в этом наша прямая вина.

С другой стороны, проявление негативного отношения к нотариату со стороны государства не лучшим образом влияет на его авторитет и, соответственно, на защиту прав населения.

83

Это негативное отношение выражается в:– бессистемном правовом регулировании деятельности нотариата

(частями в разных законах);– принижении роли нотариата в гражданско-правовом обороте, выве-

дении из сферы нотариального оформления одного вида нотариальных действий за другим;

– затяжном процессе принятия базового Федерального закона «Об организации деятельности нотариата»;

– отсутствии взвешенности, экономической обоснованности законов, регулирующих финансовую деятельность нотариата (тариф за свиде-тельствование копий Устава – 500 руб. и 200 руб. – за удостоверение договора ипотеки жилья);

– обесценивании труда нотариусов, в том числе технической работы и составления проектов документов;

– внесении в законы заведомо безнравственных и, как правило, не-реализуемых, в том числе и нотариусами, норм и положений. Например, требования о передаче нотариусами сведений о крупных сделках, выте-кающие из Федерального закона «О противодействии легализации (от-мыванию) доходов, получаемых преступным путём и финансированию терроризма», или обязанность предоставления нотариусами льгот граж-данам, имеющим на них право, за совершённые нотариальные действия при отсутствии законодательно закреплённого механизма компенсации.

Есть во всём этом глубинный психологический аспект, негативно влияющий на жизнедеятельность нотариата, когда нотариусы переста-ли ждать положительных перемен в отношении себя на законодательном уровне. Всё время – один негатив. Будучи абсолютно прозрачными для налогообложения и являясь по сути самыми добросовестными в этой ча-сти, они постоянно находятся в судебных тяжбах, зачастую по надуман-ным притязаниям налоговых органов.

Несколько лет на правительственном уровне муссируется внедрение «заявительного порядка» вместо законодательного определения коли-чества должностей нотариусов в каждом нотариальном округе. Это на-несло много вреда нотариату. Для некоторых это ожидание конца своей профессиональной деятельности, т.к. всем понятны последствия этого.

Всё это и многое другое привнесло в ряды нотариального сообщества неуверенность в реальной востребованности его потенциала, неуверен-ность в себе, в нужности своей профессии, в завтрашнем дне. И негатив-ные проявления со стороны отдельных нотариусов, о чем я говорила в начале, в определённой мере произрастают из равнодушного, пренебре-жительного отношения к нотариату.

Сравните, например, под каким вниманием государства находится си-стема регистрации прав на недвижимое имущество. Не успели принять закон, следом – инструкции, дополнения и изменения к закону, админи-

84

стративный регламент исполнения государственной функции по реги-страции прав и многое другое.

Для нотариата же старую инструкцию по совершению нотариальных действий отменили, каких-либо нормативных актов по этому основному разделу деятельности не приняли, ничего нет, кроме рекомендаций. Всё это, конечно, сказывается на качестве работы нотариата и качестве обе-спечения защиты прав и законных интересов граждан.

Мы живём не в изолированном мире, общаемся с нотариатами других государств и, безусловно, сравниваем и статус нотариуса в европейских странах, и его роль, его полномочия, поддержку со стороны государ-ства. Например, во Франции министр юстиции, выступая с докладом на ежегодном конгрессе нотариусов, даёт оценку деятельности нотариата, определяет пути его совершенствования, ставит перед ним задачи. К нам же на собрания первые лица из Минюста, Росрегистрации не приходили никогда. Можно возразить, что и функции у нотариата Франции шире, нотариусы там, помимо прочего, осуществляют фискальные полномо-чия, сами готовят всё к сделкам с недвижимым имуществом, регистри-руют права и т.д. Так и мы не против этого – закрепите законодательно за нами такие функции. Однако на примере реализации Федерального закона № 93-ФЗ очевидно нежелание «пущать» нотариусов России на ре-гистрацию прав.

Закон есть, а механизма нет. А может, дело не в механизме? Мы же со своей стороны неоднократно предлагали использовать потенциал но-тариата в реализации антирейдерских, антикоррупционных, антитерро-ристических программ, в защите имущественных интересов граждан, и в первую очередь в сфере сделок с недвижимым имуществом, в борьбе с теневым бизнесом, с образованием безумного количества фирм-одно-дневок для отмывания денег и ухода от уплаты налогов.

Изумляет реакция отдельных депутатов Госдумы на эти предложе-ния: дескать, нотариусов можно подкупить, и они ни на что не повлияют. Возможно, подкупят одного-двух, но уверяю вас, не в таком количестве, как подкупают чиновников.

Бытует мнение: «не допущают нотариат» потому, что над ним нет го-сударственного контроля. Так, установите его, а кроме всего прочего, контроль всё-таки есть – судебный, налоговый, прокурорский в поряд-ке общего надзора, и, наконец, регистрирующие органы взамен органов юстиции осуществляют контроль по ведению делопроизводства, режи-му и организации работы нотариальных контор, наделению полномочи-ями. Если этого мало, усильте!

Мой коллега из Москвы Нуриман Шарафетдинов в своей книге «Но-тариальный феномен» очень правильно сформулировал, что нотариат является продуктом партнерства правового государства и гражданского общества и что, предупреждая правовые конфликты и судебные споры,

он защищает права участников гражданско-правового оборота, содей-ствует реализации правовой свободы индивида, ассоциации индивидов, государства.

Думается, что в рамках этих постулатов судьба нотариата нуждается в позитивной корректировке со стороны органов власти.

86

Нотариальная форма охраны: перспективы развития

Е.Б. Тарбагаева, доцент кафедры гражданского процесса

Сибирского федерального университета (г. Красноярск), к.ю.н.

Тенденции современного периода развития нотариата в РоссииСовременный период развития нотариата в России характеризуется

противоречивыми тенденциями. С одной стороны, нотариат всё более укрепляет свои позиции как хорошо организованный институт публичной власти, способный выполнять функцию охраны прав и интересов граж-дан и юридических лиц. С другой стороны, общество и законодательная власть не скрывают своего негативного отношения к нотариату. Государ-ство решительно отказалось от необходимости участия нотариуса в сфере правового регулирования недвижимости, крайне незначительно использу-ет нотариат в процессе принудительного исполнения, неоправданно жёст-ко регулирует нотариальные тарифы, подрывая этим гарантии принципа ответственности нотариуса. В общественном сознании обращение к нота-риусу связано лишь с крайней необходимостью, когда без нотариального акта невозможно добиться желаемого результата. В итоге потребность в нотариате искусственно и необоснованно умаляется, а это таит в себе угрозу утраты института, более всего отвечающего заинтересованности государства и общества в создании надежной, стабильной и бесконфликт-ной гражданско-правовой обстановки в стране.

Концепция развития нотариатаВ то же время в любом кризисе скрыта мощная созидающая сила.

Кризис нотариата может и должен быть использован ему во благо. В этой связи особую значимость приобретает выработка общей концепции но-тариата, которая включала бы в себя все признаки нотариальной формы охраны прав и интересов и отражала бы задачи нотариата по обеспечению граждан и организаций квалифицированной юридической помощью.

В современной литературе, посвящённой нотариату, понятие «но-тариальная форма», как правило, не анализируется. В большей степе-ни интерес исследователей обращён к проблеме форм защиты права, и нотариальная форма анализируется в контексте защиты права1. Однако защита права и содействие в его осуществлении, предупреждение нару-

1 Остапюк Н.В. Понятие и формы защиты гражданских прав. Особенности нотари-альной защиты гражданских прав // Юрист. – 2006. – № 4.

87

шения права, как представляется, находятся в разных плоскостях. Но-тариат по своей правовой природе и назначению призван обеспечивать осуществление права в рамках регулятивных правоотношений. Природе нотариата в полной мере отвечают функции свидетельствования и удо-стоверения, а не разрешения конфликтов различного рода. Совершен-но естественно, что гражданское законодательство не предусматривает способы нотариального воздействия на материальные правоотношения в числе способов защиты гражданских прав.

С другой стороны, защита гражданских прав не находится в нераз-рывной связи с процессуальной формой, обеспечивающей разрешение правовых конфликтов. В случаях, предусмотренных законом, защита мо-жет осуществляться в административном порядке. Нотариальная форма, имея публично-правовую природу, может выполнять функцию защиты, но только в случаях, предусмотренных законом, и при отсутствии спо-ра между субъектами охранительного правоотношения. Тем не менее, на вопрос о том, каким законом может быть предусмотрена нотариаль-ная форма защиты права, однозначного ответа нет. Если речь идёт о со-глашении сторон, о взыскании, то это предмет гражданского (в широком смысле) законодательства. Так, законом предусматриваются обращение взыскания на заложенное имущество без обращения в суд на основа-нии нотариально удостоверенного соглашения (ст. 349 ГК РФ), взыска-ние алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения (ст. 100 СК РФ). Соответственно, законодательством о нотариате может быть отражена лишь предусмотренная материальным законом и потому имеющая исключительный характер возможность взыскания на основа-нии нотариально удостоверенного соглашения. Но защита права может осуществляться и посредством совершения исполнительной надписи но-тариусом. Основания совершения исполнительной надписи можно было бы предусмотреть законом о нотариате, т.к. принудительное исполнение на основании исполнительной надписи не имеет неотвратимого харак-тера. Будучи актом охраны интересов кредитора, исполнительная над-пись не ущемляет право должника на судебную защиту против необо-снованных требований кредитора. Исполнительная надпись как способ нотариальной защиты не противоречит ни материальному, ни процес-суальному регулированию защиты интересов субъектов обязательств, поскольку допускается на альтернативной, не исключающей судебную форму основе. Именно исполнительная надпись, а не судебный приказ – более демократичный институт защиты права в условиях отсутствия конфликта. В то же время основания исполнительной надписи, которые можно было бы предусмотреть в законе о нотариате, не следовало бы вы-водить за рамки предмета нотариальной деятельности: удостоверения сде-лок, протестов векселей. Кроме того, исполнительная надпись могла бы применяться в случаях, прямо предусмотренных материальным законом.

88

Таким образом, защиту права можно отнести не к основным, а допол-нительным функциям нотариата.

Основные функции нотариатаОсновные же функции нотариата – это удостоверение, свидетель-

ствование и обеспечение, посредством которых реализуется такое кон-ституционное назначение нотариата, как содействие в осуществлении прав и интересов.

В литературе широко распространено образное определение нота-риата как формы превентивного правосудия. Но в достаточной ли мере действующее российское законодательство обеспечивает реализацию нотариатом функции превентивного правосудия, в основе которой ле-жат доказательственная и исполнительная сила нотариальных актов2?

О функции предупредительного правосудия можно судить по целому ряду параметров, таких как:

– нотариальная форма сделок с недвижимостью. По действующе-му законодательству нотариальная форма сделок с недвижимостью, за незначительными исключениями, допускается на добровольной основе. Предпринятые законодателем попытки допустить нотариуса в процесс оформления права собственности на недвижимость3, в процесс заключе-ния сделок с недвижимостью вряд ли удачны. Регистрация нотариально удостоверенных сделок или прав на основе нотариальных свидетельств должна осуществляться под ответственность нотариуса, а это возможно, когда передача документов нотариусом входит в содержание нотариаль-ного удостоверения (свидетельствования), а не оторвана от него;

– oсобая доказательственная сила нотариальных актов. К сожале-нию, гражданское процессуальное законодательство не содержит ника-ких специальных правил оценки нотариальных актов, ни одной статьи, где указывалось бы на нотариальный акт как на доказательство подлин-ности содержания документа и устанавливались бы особые правила его оспаривания. Правило же допустимости доказательств (ст. 60 ГПК РФ) в своей основе имеет материальные нормы о форме сделок. Недооценка доказательственной силы нотариальных актов проявляется и в судебной практике привлечения нотариусов в процесс для дачи свидетельских по-казаний, что прямо противоречит аутентичности нотариальных актов;

– вовлечение нотариуса в судебный процесс в его официальном статусе, когда по поручению суда нотариус составляет определенные акты (например, ликвидационный баланс имущества). Как участник 2 Лемуан Д. Доказательственная и исполнительная сила нотариального акта во Фран-ции / В кн.: Нотариат за рубежом: позитивный опыт. – СПб., 2006. – С. 171–176.3 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества»: ФЗ РФ № 93 от 30.06.2006 г.

89

процесса нотариус мог бы присутствовать в делах по спорам о разделе имущества супругов, продаже имущества с публичных торгов и в других случаях, когда требуется нотариально составленная опись имущества4.

В российской литературе высказывалось предложение предусмо-треть нотариальное обеспечение доказательств после возбуждения дела в суде5. Однако гражданское процессуальное законодательство не пред-усматривает участия нотариуса ни в выполнении судебного поручения (хотя бы по обеспечению доказательств), ни в даче заключения, что так-же не подтверждает существование нотариата как формы превентивного правосудия.

Наконец нотариус мог бы участвовать в гражданском процессе в ка-честве официального представителя (ст. 50 ГПК РФ) хотя бы в делах по искам кредиторов наследодателя в случаях, когда наследство никем из наследников ещё не принято. Тем не менее и эти возможности вовлече-ния нотариуса в процесс защиты права не используются законодателем.

Исполнительная сила нотариальных актов пока не обеспечена общим правилом, имеет исключительный характер.

Организационные начала нотариальной деятельностиОдно из возможных направлений укрепления позиций нотариата –

развитие организационных начал нотариальной деятельности. В этом плане актуальны проблемы определения понятия нотариата и нотари-альной деятельности, статуса нотариуса и его функциональных полно-мочий, оснований и пределов контроля (в том числе и государственного) над нотариатом, чёткое формулирование принципов организации нота-риата, таких как независимость, ответственность, нотариальная тайна. Остановлюсь на некоторых из обозначенных вопросов.

Статус нотариуса. Прежде всего статус нотариуса не следовало бы связывать с понятием должности нотариуса, т.к. небюджетный нотариус по определению должностным лицом не является.

При определении правового положения нотариуса целесообразно ис-ходить из того, что права нотариуса по отношению к участникам нота-риального производства как лица, действующего от имени государства, приобретают характер обязанностей перед государством. Соответствен-но, совокупность прав и обязанностей нотариуса можно было бы опреде-лить категорией функциональных полномочий (или профессиональных обязанностей нотариуса).

Также представляется возможным не ограничивать нотариальную деятельность определённым кругом действий, за пределами которых 4 Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. – М., 2001. – С. 153 – 154, 156.5 Герасимов В. Потенциал нотариата не востребован // Российская юстиция. – 2000. – № 1.

90

остаются такие важнейшие нотариальные функции, как консультиро-вание, фиксация, хранение, содействие, медиация. Предметные полно-мочия нотариуса могут определяться материальным и процессуальным законом. В настоящее время нотариальная практика сталкивается с трудностями всякий раз, когда в законе предусматривается какое-либо участие нотариуса, не предусмотренное законом о нотариате (например, удостоверение достоверности протокола общего собрания организации и другие случаи). Более того, порядок совершения отдельных нотариаль-ных действий также определён законом о нотариате, причем не только в части основных правил, но и в отношении каждого отдельно взятого вида нотариальных действий. А специальные правила, хотя и адресова-ны нотариусу, обусловлены содержанием применяемых нотариусом норм материального права.

Закон о нотариате должен содержать развёрнутую систему правил профессиональной деятельности нотариуса, обеспечивающих публич-ную достоверность тех фактов, которые нотариус подтверждает при совершении отдельных нотариальных действий. Такой подход мог бы расширить пределы участия нотариуса в различных правовых отноше-ниях.

Возможно, следовало бы допустить консультирование в отрыве от совершения конкретного нотариального действия, но в связи с обсуждае-мой возможностью совершения определённого нотариального действия. В настоящее же время нотариуса можно просить совершить определён-ное нотариальное действие, а если интерес заявителя ещё не определён, то нотариус должен отказать в совершении такого действия. Консульти-рование, таким образом, входит в содержание конкретного нотариально-го действия и не может осуществляться за рамками нотариального про-изводства (во всяком случае, на возмездных началах).

В литературе предлагается наделить нотариуса функциями налого-вого агента, что тоже было бы весьма удобно для добросовестных участ-ников гражданских правоотношений6.

Полномочия нотариуса. Наделение лица полномочиями нотариуса и прекращение полномочий нотариуса – также один из существенных вопросов организации нотариата, решение которого, в конечном счёте, обеспечивает законность нотариальной деятельности. Действующее законодательство содержит ряд положений, которые, как показывает практика, нуждаются в уточнении или изменении. Например, названные в законе основания прекращения полномочий нотариуса разумны, а вот порядок прекращения полномочий определён не достаточно чётко. Со-6 Ярков В.В., Медведев И.Г., Трушников С.С. Сравнительно-правовой анализ за-конодательства государств – членов Евразийского экономического сообщества в сфере нотариальной деятельности и рекомендации по его гармонизации / В кн.: Нотариат за рубежом: позитивный опыт. – СПб., 2006. – С. 105.

91

мнительна необходимость дополнительного судебного порядка в случае осуждения нотариуса за умышленное преступление, признания недее-способным или ограниченно дееспособным.

Не ясен порядок обращения в суд с заявлением о прекращении пол-номочий нотариуса (лишении права заниматься нотариальной деятель-ностью) по основанию нарушения законодательства, совершения дис-циплинарных проступков, состояния здоровья. В связи с этим было бы принципиально важным включить в статью, определяющую систему законодательства о нотариате, упоминание о Кодексе профессиональ-ной этики нотариуса, который бы определял понятие проступков, не совместимых со статусом нотариуса. Кроме того, исполнение нотари-усом профессиональных обязанностей выступает предметом контроля как элемента управления нотариатом. Следовательно, право определять наличие правонарушения в профессиональной деятельности нотариуса принадлежит именно тому субъекту, который осуществляет проверку профессиональной деятельности нотариуса. Задача же суда – не под-менять контролирующий орган в оценке нарушения, а решать вопрос о достаточности подобного нарушения для отстранения от должности нотариуса. Исковая форма рассмотрения такого рода дел – в настоящее время единственно возможная форма. Но она таит в себе определенные подводные камни: подсудность, свободная оценка судом представленных материалов проверки в качестве доказательств, а не фактов предмета до-казывания.

В законе названо и такое основание лишения нотариуса права зани-маться нотариальной деятельностью, как состояние здоровья. Но оче-видно, что в исковом порядке добиться решения об удовлетворении иска по этому основанию практически невозможно, т.к. истец не имеет права получить медицинское заключение о состоянии здоровья ответчика, а без этого документа суд не сможет иск удовлетворить.

Ответственность нотариуса. Ответственность нотариуса как ор-ганизационный принцип нотариата также нуждается в уточнении. В настоящее время ст. 17 Основ сформулирована таким образом, что не-возможно установить истинное содержание нормы об имущественной ответственности нотариуса. В проекте ФЗ «Об организации и деятель-ности нотариата в РФ» сделана попытка сформулировать норму об от-ветственности нотариуса по типу специальной нормы (вывод об этом можно сделать хотя бы потому, что в отношении ответственности но-тариусов, работающих на основе бюджетного финансирования, содер-жится отсылка к гражданскому законодательству). Вызывает сомнение предлагаемая в проекте имущественная ответственность за бездействие (незаконный отказ в совершении нотариального действия) – есть другие (ближайшие) способы защиты публичного права лица на нотариальную помощь. Ответственность нотариуса как организационный принцип

должна быть связана с профессиональными правонарушениями. Тогда логично страхование ответственности нотариуса. Но определить про-фессиональное нарушение можно только в том случае, когда закон чётко определяет профессиональные обязанности нотариуса.

93

Нотариат и принципы гражданского процесса

А.А. Ференс-Сороцкий,доцент кафедры гражданского процесса

Санкт-Петербургского государственного университета, к.ю.н.

Деятельность нотариата многочисленными нитями связана с дея-тельностью суда. История права показывает, что нотариат как особое юридическое учреждение возник и развился с целью наилучшей защиты гражданских прав, в том числе и в ходе судопроизводства. Однако только особый вид гражданского процесса, построение его на особой системе принципов делает нотариат востребованным. Этот вывод вытекает из сравнения организации и функционирования гражданского судопроиз-водства и нотариата в странах англо-саксонской и романо-германской систем права. Общеизвестно, что одной из отличительных особенностей романо-германской системы права, выявленной компаративистами, яв-ляются особая организация и особое значение нотариата в правовой си-стеме, чего как раз не наблюдается в странах англо-саксонской правовой семьи. Это обусловлено различием в принципах построения гражданско-го процесса, который делает нотариат востребованным или, напротив, невостребованным в правовой системе. Итак, как связаны между собой принципы гражданского процесса и нотариата? Этому вопросу и будет посвящено выступление. Мы рассмотрим связь нотариата не со всеми, а лишь с некоторыми функциональными принципами гражданского про-цесса.

Нотариат и принцип состязательностиВначале рассмотрим связь принципа состязательности и нотариата.

Состязательность гражданского процесса означает, прежде всего, два момента.

Первый – распределение бремени доказывания между сторонами про-порционально их утверждениям о фактах: доказывает факты суду тот, кто их утверждает. При этом бремя доказывания лежит исключительно на сторонах и других лицах, участвующих в деле. Суд же собиранием доказательств не занимается.

Второй момент – состязательная форма процесса, когда весь про-цесс ведётся в форме полемики, состязания, поединка и каждый вопрос процесса решается в состязательной форме. (При трактовке принципов мы рассматриваем здесь наиболее распространенное их понимание и аб-страгируемся от возможных спорных моментов.) Взаимосвязь нотариата с состязательным принципом процесса становится понятной, если мы

94

рассмотрим наиболее очевидные недостатки, минусы состязательности. Так, практически общепризнанным минусом, являющимся оборотной стороной любого состязания, оказывается непредсказуемость его резуль-тата. Всё, как в спорте: не случайно американцы называют состязатель-ность спортивной теорией правосудия. В состязании обычно побеждает сильнейший, но возможны и непредсказуемые случайности в ходе са-мого процессуального состязания. Но, во-первых, сильнейший не всегда объективно правый, во-вторых, такая организация процесса однозначно не гарантирует защиту нарушенного права слабой части общества (со-циально незащищённые, бедные, больные и т.д.). Вообще результат со-стязательного процесса во многом зависит от готовности стороны к про-цессу, от умения удачно вести процессуальный поединок, хотя и здесь возможен непредсказуемый результат. Участники процесса объективно оказываются заинтересованными в большей предсказуемости процесса, в большей зависимости результатов процесса от действительного поло-жения дела и от готовности стороны к процессу. Готовность к процессу означает наличие у сторон достоверных, сильных доказательств, наи-более значимых юридических фактов. Например, если у меня взяли в долг деньги, то я заинтересован в том, чтобы с возможно меньшими за-тратами времени и сил получить по суду свои деньги и убытки обратно. Исход состязания будет во многом зависеть от того, есть ли у меня до-казательства договора займа, на сколько они достоверны и выдержат ли проверку в ходе судебного состязания, где другая сторона постарается максимально их дискредитировать.

Обеспечить стороны достоверными доказательствами наиболее зна-чимых юридических фактов способен нотариус, деятельность которого направлена на создание достоверных доказательств, удостоверение юри-дически значимых действий участников гражданского оборота. Таким образом, развитый нотариат и обязательная нотариальная форма сделок в гражданском обороте позволяют либо вообще избежать состязатель-ного процесса и обеспечить взыскание в несостязательной, упрощённой форме, либо сделать состязательный процесс по своим результатам го-раздо более предсказуемым и независимым от случайности, ибо доказа-тельства, созданные нотариусом, сильны и достоверны, и опровергнуть их практически невозможно. Значит, нотариат может существенным образом смягчить отрицательные стороны состязательности. Хотя сле-дует иметь в виду, что это одно из многих средств в этом направлении. Другим, подобным же средством является введение обязательного уча-стия адвоката в процессе (адвокатская монополия), либо более активная позиция самого суда в собирании и исследовании доказательств. В стра-нах англо-саксонского права традиционно идут по пути сильной и много-численной адвокатуры. В романо-германской правовой семье наряду с адвокатской монополией широко используются и возможности нотариа-

95

та. Тот или иной выбор законодателя обусловлен действием других прин-ципов гражданского процесса. Важным становится вопрос о том, в какой форме происходит состязание и имеется ли иерархия между средствами доказывания.

Согласно теории, противоположный состязательному гражданский процесс, протекающий в следственной форме с возложением бремени доказывания на суд, мало нуждается в нотариате, т.к. результат процес-са зависит от активности суда. Исторический анализ показывает, что в средневековой Европе, где действовал инквизиционный (следственный) процесс, нотариат играл значительную роль (такая ситуация сохраня-ется ныне в каноническом процессе Католической церкви), однако в не совсем обычном для себя качестве – как орган суда, обеспечивающий строгое протоколирование процесса. Таким образом, в большей степени востребованность нотариата зависит от того, в какой форме проходит состязательный процесс – в устной или письменной.

Нотариат как инструмент создания письменных доказательствУстность или письменность гражданского процесса зависит от того,

в какой форме происходит состязание или следствие. При устной форме процесса юридическое значение имеет сказанное слово, при письменной – написанное. Сказанное не означает, что в устном процессе не могут пред-ставляться письменные доказательства, а в письменном не звучит устная речь. Однако юридическое значение при вынесении решения будет иметь то, что сказано при устности, или то, что написано при письменности. Таким образом, если требуется ввести в оборот процесса письменное до-казательство, то его следует в ходе процесса огласить, чтобы оно имело юридическое значение. И, напротив, показания свидетеля в письменном процессе будут иметь значение только в том виде, в каком они были за-несены в протокол.

Нотариат как элемент формализма в гражданском обороте, как ин-струмент создания письменных доказательств, естественно, тяготеет к письменному процессу, в котором он может быть максимально востребо-ван. В чисто устном процессе, как показывает опыт США, любой нотари-альный документ должен быть подтверждён или опровергнут показани-ями свидетелей. Поэтому в чисто устном процессе будет иметь значение не столько сам документ, сколько нотариус как свидетель. Кроме того, определённый тип процесса – устный или письменный – как показывает сравнительный анализ англо-саксонской и романо-германской правовых систем, тяготеет к той или иной иерархии доказательств или исходит из неё как из предпосылки. В устном процессе устное доказательство – показания свидетелей – считается наилучшим. Письменные доказатель-ства могут проверяться с помощью устных. Таков господствующий под-

96

ход в англо-американской доктрине и практике судопроизводства. Такой же подход складывается и в отечественной практике, где судья старается для проверки достоверности нотариального доказательства допросить са-мого нотариуса, его составлявшего (это подтверждает, что современный российский гражданский процесс построен на устном начале). При такой организации процесса нотариусу представляется мало места в граждан-ском процессе, поэтому к самому нотариату отношение скептическое. При письменном процессе письменное доказательство наилучшее, а сви-детели – самое ненадёжное доказательство. Таков подход, например, во французской и германской доктрине доказательственного права. Здесь нотариат оказывается чрезвычайно востребован как инструмент созда-ния письменных доказательств и снабжения потенциальных участников спора наилучшими доказательствами.

Нотариат и принцип оценки доказательствОднако среди принципов гражданского процесса в наибольшей сте-

пени нотариат связан с принципом оценки доказательств. В истории сло-жилось два противоположных начала оценки доказательств. Возможен и промежуточный вариант оценки доказательств, представляющий собой сочетание в определённых пропорциях элементов двух начал. Принцип свободной оценки доказательств предоставляет возможность оценивать силу доказательств, то есть их большую или меньшую убедительность и достоверность самому суду по своему внутреннему убеждению, никаки-ми правилами не стеснённому.

В настоящее время этот принцип действует в суде присяжных. Ва-риантом этого начала является свободная оценка доказательств с обя-зательной мотивировкой этой оценки в судебном решении или другом итоговом судебном постановлении. В таком виде этот принцип действует в современном гражданском процессе большинства стран мира.

Противоположный ему принцип легальной оценки доказательств, на-зываемый иногда принципом предустановленных доказательств, исходит из того, что критерии оценки достоверности и силы наряду с критериями относимости и допустимости должны быть детально прописаны в законе. В результате процессуальный закон содержал не только чёткую иерар-хию средств доказывания по силе, но и иерархию по силе в рамках одно-го из средств доказывания. Так, наилучшим доказательством считалось признание стороны, затем шли показания сведущих людей (современная экспертиза), письменные доказательства, свидетельские показания и т.д. Среди свидетелей, например, также была иерархия. Совпадающим по-казаниям двух свидетелей придавалась большая сила, чем показаниям одного достоверного свидетеля. Свидетельство человека образованного при прочих равных условиях достоверности считалось более сильным, чем показания человека необразованного.

97

Система оценки доказательств была весьма детально разработана в законодательстве и доктрине так, что один средневековый автор приво-дит до 200 оснований оценки показаний свидетеля. В этой системе сло-жилось понятие предустановленного доказательства, которое было соз-дано сторонами в предвидении будущего спора. Например, чтобы было легко доказать в случае спора условия сделки, её облекали в письмен-ную форму. Очевидно, что письменная форма сделки – объективно бо-лее достоверное доказательство, чем показания случайных свидетелей этой сделки. Правда, возможны были и предустановленные свидетели – аналог современных понятых в уголовном процессе и в исполнительном производстве гражданского процесса, которые специально выбирались, чтобы быть свидетелями определённых юридически значимых действий. Как правило, исходя из этого принципа, более сильными представлялись письменные доказательства, чем свидетельские показания. Ведь память свидетелей способна исказить какие-то факты с течением времени. Пись-менные доказательства в этом смысле неизменны. Как говорится, «что на-писано пером – не вырубишь топором». Среди письменных доказательств наибольшую силу имели официальные документы и лишь затем частные письменные доказательства. Официальные документы составлялись людьми со специальным статусом (судьями, нотариусами), имели опреде-лённый порядок составления, зачастую порядок обжалования и вступле-ния в силу. Всего этого не имеют частные письменные доказательства (письма, дневниковые заметки и т.п.). Понятно, что первым предоставля-ется больше веры. Законодательства многих государств содержат прави-ло, что после вступления официальных документов в силу их оспаривание по форме и содержанию затруднено или вовсе невозможно.

Элементы этого принципа в виде правила о приоритете письменных доказательств действуют и в современном доказательственном праве Франции, ФРГ и других стран континентальной Европы. Нотариат в Ев-ропе и стал тем юридическим органом, который способствовал граж-данам в создании предустановленных квалифицированных публичных (аутентичных) письменных доказательств. Поэтому особая роль нота-риата в странах континентальной Европы сложилась именно в период действия в гражданском процессе принципа легальной оценки доказа-тельств и им обусловливалась. В Западной Европе, несмотря на критику этого принципа в середине ХIХ в., он не совсем отброшен, а в странах Латинской Америки, например в Колумбии, он продолжает действовать по сию пору.

Иная ситуация сложилась в России, где после 1864 г. принцип легаль-ной оценки доказательств был сменён принципом свободной оценки до-казательств судом с обязательной мотивировкой этой оценки в судебном решении. Элементы приоритета письменных доказательств сохранились в качестве некоторых рудиментов в гражданском законодательстве, в

частности, в правилах об обязательной письменной или нотариальной формах сделок и запрете ссылаться на свидетельские показания, если правило о письменной форме сделки не соблюдено (ст. 162 ГК РФ).

Подведём итоги. Нотариат и его деятельность оказываются в наи-большей степени востребованными в гражданском судопроизводстве при сочетании в системе принципов гражданского процесса состяза-тельности с письменностью и с легальной оценкой доказательств или хотя бы её элементом – приоритетом письменных доказательств. В со-временном российском гражданском процессе состязательность сочета-ется с устностью и действует принцип свободной оценки доказательств с обязательной мотивировкой этой оценки. Никакой иерархии в сред-ствах доказывания, никакого правила о приоритете письменных дока-зательств нет. По сути дела в законодательстве нет и иерархии по силе и достоверности и иерархии письменных доказательств. Официальные документы, даже исходящие от судов, поставлены в перечне на одном уровне с любыми другими письменными доказательствами. На практи-ке это приводит к тому, что некоторые судьи проверяют даже судебные документы, например протокол судебного заседания, с помощью свиде-тельских показаний. В таком контексте не удивительно, что в разделе о доказывании и доказательствах ничего не сказано о нотариате. И что яв-ляется недостатком нашего гражданского процесса. Введение принципа приоритета письменных доказательств, в том числе нотариальных, сде-лало бы состязательный процесс более предсказуемым по результатам и способствовало бы корректировке отрицательных проявлений этого начала гражданского судопроизводства.

99

Нотариус – гарант защиты конституционных прав граждан

Г.Г. Черемных,нотариус г. Москвы, д.ю.н., профессор

Нотариат как институт гражданского общества, осуществляющий предупредительное (превентивное) правосудие, в соответствии со ст. 48 Конституции Российской Федерации и ст. 1 Основ законодательства Рос-сийской Федерации о нотариате (далее – Основы) призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путём совершения нотариусами нотариальных действий.

Роль нотариата в защите конституционных прав предопределяется не только профессиональным уровнем нотариусов, их опытом защиты конституционных прав человека и гражданина, но и его особой право-вой природой, правовым статусом нотариуса. Совершая нотариальные функции, нотариус действует от имени государства, придавая тем са-мым удостоверенному (засвидетельствованному) документу юридиче-скую силу. Нотариальные акты предполагают меньшую вероятность судебного оспаривания в силу их официального характера, высокого уровня обеспечения прав и интересов участников нотариального дей-ствия, особой процедуры. Это и установление личности, и разъяснение последствий нотариального действия, и регистрация его в специальном реестре, и хранение в ряде случаев экземпляров документов в нотари-альном архиве и пр.

Действительно, согласно ст. 67 ГПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Следовательно, прямого приоритета нотариально удостоверенные документы перед другими дока-зательствами не имеют. Однако нельзя отрицать специфику нотариаль-ных документов в процессе доказывания, связанную с публично-правовой природой нотариата. Такие документы пользуются большим доверием су-дей как выданные независимым, беспристрастным, компетентным лицом, наделённым законом соответствующими полномочиями.

Подавляющее большинство нотариально оформленных документов можно оспаривать только путём предъявления соответствующего иска, например, о признании недействительным завещания, свидетельства, до-говора и т.д. В этом случае действует презумпция действительности до-говора, которую должен опровергнуть заявитель.

Обеспечение защиты конституционных прав, как известно, осущест-вляется не только нотариатом, но и системой иных государственных и негосударственных органов. Это – и суд, и прокуратура, и адвокатура,

100

и не только. Нотариат занимает среди них своё собственное место, дей-ствует в пределах собственной компетенции, а именно в сфере бесспор-ной юрисдикции, не заменяя и не подменяя ни суд, ни иные правопри-менительные органы и институты, поскольку имеет ряд особенностей, предопределяющих его заметное преимущество в этой сфере.

Ряд конституционных прав, таких как, например, права в сфере се-мейных отношений, наследования, предполагают доверительные отно-шения, что возможно только между нотариусом и лицом, обратившимся к нему. Кроме того, в отличие от юридической помощи, оказываемой многочисленными юридическими фирмами и индивидуальными пред-принимателями, правовая помощь нотариуса сопряжена с обязанностью сохранять нотариальную тайну, что не менее важно для многих граждан и организаций.

Здесь присутствует и другой момент: в юридических фирмах, как и в адвокатских бюро, сотрудники сами определяют, будут ли они ока-зывать юридическую помощь и за какую плату. Нотариус же не вправе отказать в совершении нотариального действия, если оно не противо-речит закону, и взимает нотариальный тариф в установленном размере, обеспечивая при этом и льготную помощь.

При оказании юридической помощи нотариус обязан обеспечить со-блюдение закона в отношении всех лиц, в том числе и не обратившихся к нему, если права и законные интересы последних затрагиваются со-вершением нотариального действия. Исходя из этого, взаимоотношения нотариуса и лиц, обратившихся к нему, имеют публично-правовую, а не договорную основу.

Нотариус при совершении нотариальных действий беспристрастен и независим. Соблюдение принципа независимости нотариуса означает установление такого положения, когда принятие нотариусом решения по заявлению заинтересованных лиц основывается только на законе и ис-ключает возможность влияния на существо нотариальных актов как со стороны органов, выполняющих функцию управления нотариатом, так и со стороны непосредственных участников нотариальной процедуры. Беспристрастность нотариуса означает отсутствие у него предпочтения интересов той или иной стороны, справедливость по отношению ко всем участникам нотариального действия.

Нотариус не может при совершении нотариального действия пресле-довать личную выгоду или осуществлять свои собственные интересы. По этим причинам ему запрещается совершать нотариальные действия в отношении себя или своих близких родственников.

Институт нотариата гарантирует квалифицированный характер ока-зываемой правовой помощи. В отношении же сотрудников юридических фирм это требование соблюдается далеко не всегда, особенно в условиях отсутствия лицензирования юридической деятельности. Нотариальной

101

деятельностью в соответствии со ст. 3 Основ вправе заниматься граж-данин России, прошедший специальную подготовку и после сдачи ква-лификационного экзамена получивший лицензию на право заниматься этой деятельностью. Квалифицированный характер нотариальной дея-тельности обеспечивается строгими требованиями к кандидату на долж-ность нотариуса, которые являются вполне оправданными, поскольку относительно нотариусов действует презумпция абсолютного знания законодательства: нотариус не имеет права отказать в совершении нота-риального действия по причине недостатка знаний.

Важнейшей гарантией эффективности защиты нотариатом конститу-ционных прав граждан является институт ответственности частнопрак-тикующего нотариуса, суть которой заключается в том, что он обязан нести неблагоприятные последствия в случае нарушения им требований законодательства. Ответственность нотариусов, особенно институт их полной имущественной ответственности, служит реальным стимулом надлежащего исполнения своих обязанностей и действенной гарантией полного и точного соблюдения прав и охраняемых законом интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в процессе осущест-вления нотариальной деятельности.

Сегодня можно выделить два направления деятельности нотариата по предупреждению правовых конфликтов и по содействию их разре-шению.

Во-первых, нотариат как орган предупредительного правосудия в ряде случаев обеспечивает в соответствии с законом возможность при-нудительного исполнения обязательств без обращения в суд. Наиболее распространены в нотариальной практике случаи совершения нотари-усами исполнительных надписей для взыскания денежных сумм или истребования имущества должника на документах, удостоверяющих задолженность (ст. 89 Основ), взыскание алиментов на основании нота-риально удостоверенного соглашения об их уплате (ст. 100 Семейного кодекса РФ, ст. 7 Федерального закона «Об исполнительном производ-стве»), обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании нотариально удостоверенного соглашения (ст. 349 Граждан-ского кодекса РФ).

Во-вторых, опосредуя деятельность участников гражданского обо-рота, нотариат в лице нотариусов вносит свою лепту в формирование и чёткое закрепление взаимных прав и обязанностей субъектов граж-данских правоотношений. Причём эта роль нотариата выполняется не только в сфере гражданского оборота, но и в иных областях. Например, при нотариальном удостоверении брачного договора нотариус не только способствует установлению такого режима общего имущества, который устроил бы каждого супруга, но и минимизирует необходимость обра-щения в суд по вопросам раздела имущества в случае развода супругов.

102

Эффективность функционирования института нотариата предопре-делена также тем, что нотариат, действующий в качестве совокупности лиц свободной профессии на принципах самофинансирования и имуще-ственной ответственности, является продуктивно работающей системой юридического сопровождения гражданских правоотношений абсолютно без затрат для бюджета.

Даже этот краткий экскурс в действующее законодательство пока-зывает исключительный статус нотариуса в аспекте защиты конститу-ционных прав и будет объективной констатация, что в целом нотариат России достойно осуществляет возложенную на него государственную функцию.

В то же время надо признать, что в целом нотариальная деятельность – осуществление нотариусами защиты прав и законных интересов граж-дан, кстати, как и деятельность судебной системы, органов прокуратуры, внутренних дел, органов государственного управления, мягко скажем, далеки от совершенства.

В Москве, например, за последние два года направлено в суды 45 хо-датайств о лишении нотариусов полномочий. В первую очередь это гово-рит о том, что нотариальная палата исключительно серьёзно относится к достижению высокого имиджа нотариальной корпорации, как ранее говорили, «к чистоте своих рядов». С другой стороны, данный факт сви-детельствует о наличии в нотариате профессионально неподготовлен-ных, а в ряде случаев и готовых на нарушение закона людей.

Отсюда очевидна необходимость более серьёзного отношения к наделению полномочиями нотариуса, постоянной учёбе нотариусов и сотрудников нотариальных контор, переосмыслению и пересмотру организации проверок нотариальной деятельности нотариуса. Вчера представитель Федеральной регистрационной палаты не «с потолка» сказала, что «повсеместно нарушается цикличность проверок». Это действительно так.

В этих целях в Москве в соответствии с Законом города Москвы «О нотариате в городе Москве», вступившем в силу 14 мая 2006 г., срок стажировки увеличен до двух лет, а к любым проверкам привлекаются сотрудники Управления Федеральной регистрационной службы по г. Москве. Ещё в 2005 г. в № 1 журнала «Нотариус» опубликована моя статья, где наряду с другими вопросами организации и деятельности нотариата мною подробно аргументировано, что проверка одного но-тариуса другим нотариусом без участия представителя государства – фикция.

Безусловно, чтобы институт нотариата стал действительно гаран-том защиты прав и законных интересов граждан и организаций, нужно по-иному взглянуть на ответственность нотариуса. При любом удобном случае мы как на преимущество нового нотариата перед нотариатом го-

103

сударственным ссылаемся на имущественную ответственность частно-практикующего нотариуса. Звучит убедительно. А что на самом деле? Нотариусы за редким пока исключением страхуют свою профессио-нальную ответственность на установленный минимум – 10 тыс. рублей. И имущества у него нет – всё на иных лицах. И это нормально. Только возникает вопрос: чем, за счёт чего возмещать ущерб участнику нота-риального действия, если таковой был причинён? И в каком качестве выступает наш «гарант»?

Полагаю, что в этих случаях наложение взыскания на имущество нотариуса в принципе неверно. Надо идти другим путём. В проекте Федерального закона «Об организации и деятельности нотариата» в редакции А.С. Самойлова, А.Б. Скуратова, В.С. Репина, Г.Г. Черем-ных, в частности, предлагается установить размер страхования про-фессиональной ответственности нотариуса в сумме не менее одного миллиона рублей, а также дополнительное страхование профессио-нальной ответственности нотариуса региональной и Федеральной но-тариальными палатами и что особенно важно – ввести накопительное страхование.

Сегодня в жизни каждого человека огромную роль играет информа-тика. Её плодами мы пользуемся на каждом шагу. Внедрение информа-ционных возможностей даже государственными органами значительно опережает наши результаты. В этой сфере в Москве что-то сделано. Создан информационный центр, куда стекаются сведения о завещани-ях, доверенностях на распоряжение имуществом, решениях об их от-мене и т.д. Введена система открытия и ведения наследственных дел по принципу «Наследство без границ», когда любой наследник вправе с просьбой об открытии наследства обращаться к любому нотариусу города. Прямо скажу – это крупный успех в организации нотариальной деятельности, направленный, в частности, на защиту наследственных прав граждан.

Однако пока эта перспективная работа, к сожалению, ведётся в от-дельных регионах. Думаю, что нотариату России по силам создание ин-формационных систем в масштабе страны, а значимость этого для защи-ты прав и законных интересов субъектов гражданского оборота трудно переоценить.

Всё, что было сказано, это лишь малая часть вопросов, которые в большинстве своём могут и должны быть решены самим нотариальным сообществом.

Более значимым не по важности, а по сложности решения является второй блок проблем, также определяющий возможности нотариуса в защите прав и законных интересов граждан.

Гражданский кодекс РФ, построенный в некоторых случаях на чуж-дой России англо-саксонской системе права, сделал необязательной

104

нотариальную форму сделок с недвижимостью. Прошло десять лет, и, как говорится, пришло время не разбрасывать камни, а подводить не-которые итоги.

В современной России законодатель предположил, что обеспе-чить необходимые гарантии права собственности на недвижимое имущество будет по силам институту государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Исходя из этого, п. 1 ст. 131 ГК РФ закрепил, что регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оператив-ного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законодательными акта-ми. Основой правового регулирования вопросов государственной ре-гистрации стал Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ1.

В настоящее время обязательность нотариального удостовере-ния закреплена ГК РФ только для некоторых видов сделок. В частно-сти, сделок, связанных с уступкой прав требования и переводом долга (ст. 389 и 391); ренты (ст. 584); пожизненного содержания (ст. 601); брач-ного договора (ст. 41 Семейного кодекса РФ). Нотариальному удостове-рению подлежат также доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы удостоверения (ст. 185), и доверенности, выдавае-мые в порядке передоверия (ст. 187), завещания (ст. 1125).

Отметим, что оснований оспаривать полезность государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, признава-емую многими исследователями, нет. Хотя ранее ей и не придавалось такого значения, она осуществлялась специально уполномоченными на то органами государства лишь после нотариального удостоверения сделок. Отмена в конце 90-х годов обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимым имуществом, по мнению исследователей, не создала действенного правового механизма, обеспечивающего непри-косновенность собственности от незаконных посягательств. Причём основная причина этого в том, что нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом и их государственная регистрация – это два различных по своей правовой сущности института. Регистрация призвана обеспечить публичность и достоверность информации о за-регистрированных правах и сделках, прежде всего для третьих лиц, и поэтому она позволяет защитить их права и интересы. При этом она не является формой сделки. Что касается нотариального удостоверения,

1 СЗ РФ. – 1997. – № 30. – Ст. 3594.

105

то оно является специальной формой, в которую облекается соглаше-ние непосредственно самих сторон участников сделки, что обеспечива-ет права и интересы, прежде всего именно этих лиц.

Следует признать, что государственная регистрация сделок, вве-дённая ГК РФ вместо нотариальной формы сделок с недвижимостью, не стала и не могла стать адекватной заменой их нотариального удо-стоверения. Эта ошибочная конъюнктурная акция основана на пред-ставлении, что органы регистрации могут полностью заменить собой нотариат2.

Существующая система государственной регистрации, по мнению ряда учёных, является не более чем констатацией наличия права на не-движимое имущество, ограничения, перехода или прекращения этого права3. Нотариальное же удостоверение договора представляет собой сложную и содержательную процедуру, включающую:

– проверку дееспособности граждан и правоспособности юридиче-ских лиц, участвующих в ней;

– разъяснение сторонам смысла и значения представленного ими про-екта сделки;

– проверку соответствия содержания документа действительным на-мерениям сторон и непротиворечия требованиям закона;

– ознакомление сторон сделки с содержанием сделки лично либо пу-тём зачитывания вслух.

Практика обеспечения законности оборота недвижимости демон-стрирует, что система государственной регистрации не может замещать функции нотариата, т.к. эти институты выполняют различные функции: нотариус удостоверяет сделку, государственный регистратор регистри-рует право или сделку. Эти институты могут успешно функционировать, взаимно дополняя друг друга. Именно поэтому необходимо вернуться к существовавшему ранее порядку, то есть предусмотреть нотариальную форму для всех сделок с недвижимым имуществом, особенно с участи-ем физических лиц. Государственную регистрацию следует сохранить только для прав на недвижимость, а также для различных обременений и ограничений этих прав, это будет способствовать созданию юридического механизма, обеспечивающего, с одной стороны, надлежащую защиту прав и интересов граждан в сфере оборота недвижимости, с другой – эффек-тивный контроль государства над совершением сделок данного типа.

Сегодня всё больше людей понимают, что вытеснение нотариата из гражданского оборота недвижимости явилось не только неправильным, 2 Мальцева С.В., Скитовин В.В. Нотариат и суд: грани взаимоотноше¬ний // Жур-нал российского права. – 2004. – № 7.3 Брагинский М.И. Комментарий к Закону Российской Федерации «О государ-ственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». – М., 1998. – С. 4.

106

но и вредным. Это признают и абсолютное большинство членов судей-ского корпуса, и даже представители тех профессиональных корпора-ций, которым, казалось бы, вытеснение нотариата на руку, – адвокаты и риэлтеры4.

Как мы видим, общественное мнение склоняется в пользу нотариаль-ного сопровождения сделок с недвижимостью и, казалось бы, зачем сно-ва и снова будировать данный вопрос? Дело в том, что проблема нотари-ального сообщества на устах учёных и практиков уже не один год, а воз, как говорится, и ныне там. Поэтому наша задача в целях защиты прав и законных интересов в первую очередь граждан вновь и вновь поднимать эту тему, до тех пор, пока она не будет решена в их пользу.

А как же иначе? На наших мероприятиях часто выступают предста-вители нотариата зарубежных стран, и основа их докладов – договор. Во-круг договора анализируются функциональные обязанности нотариуса, и поскольку именно в этом предназначение нотариата, именно правовое обеспечение, защита интересов сторон сделки, придание ей законности и публичного статуса стали основой возникновения и развития института нотариата.

Вчера и сегодня некоторые выступающие охаивали Основы законода-тельства Российской Федерации о нотариате, критиковали закон, кото-рый всем нотариусам, а также и тем, кто работает в системе нотариата, обеспечил достойную жизнь и неплохую в целом защиту прав и закон-ных интересов граждан. Один из участников конференции, не буду на-зывать его фамилию, назвал его даже анахронизмом. В этой связи можно сказать только одно: не надо плевать в колодец. В ситуации, когда госу-дарство целенаправленно разрушает финансовую основу независимого нотариата, именно наши Основы являются единственной правовой базой существования нового нотариата.

Что касается нового закона, то, безусловно, он нужен. И речь об этом идёт уже десять лет. Дело даже не в том, что по Конституции Россий-ской Федерации такой формы закона, как Основы, нет, проблема гораздо глубже.

Четырнадцать лет деятельности независимого нотариата России пока-зали его безусловное преимущество перед нотариатом государственным.

4 Витрянский В.В., Жуйков В.М., Маковский А.Л., Суханов Е.А., Козырь О.М., и др. Концепция развития гражданского законодательства о недвижимых вещах // Нотариальный вестникъ. – 2003. – № 5.– С. 34–55; Сазонова М.И. Нотариат обе-спечивает стабильность оборота недвижимости // Российская юстиция. – 2000.– № 4; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. – М., 1997.– С. 625; Форин М.М. Тезисы о защите прав и законных интересов граж-дан и иных участников гражданского оборота // Научно-практическая конферен-ция «Развитие нотариата как публичного правового института и современное рос-сийское законодательство»: Стенограмма. – М., 1998.– С. 18.

107

Имидж нового нотариата таков, что нотариусом хотел бы стать чуть ли не каждый юрист страны. Однако сегодня мы находимся на новом этапе развития. Важно законодательно определить, что такое нотариат: право-охранительный орган, правовой институт или институт гражданского общества? кто такой нотариус, каков его правовой статус? что такое нотариальная деятельность, нотариальное действие, нотариальный акт, каков его правовой статус? что означает термин «профессиональная но-тариальная деятельность» и приемлем ли он? нужен ли институт прио-становления права нотариальной деятельности? оправдано ли обращение в суд о лишении полномочий нотариуса, осуждённого за умышленное преступление? разрешительным или уведомительным должен быть по-рядок наделения полномочиями нотариуса его помощника? как должны формироваться высшие органы управления нотариального сообщества? с учётом каких критериев должна определяться численность нотариусов в субъекте Российской Федерации?

Только на федеральном уровне должен быть решён вопрос и о дис-циплинарной ответственности нотариуса. Практикуемое кое-где привлечение нотариусов к такой ответственности через комиссии профессиональной этики, конечно, незаконно. Только федеральное за-конодательство вправе установить дисциплинарную ответственность нотариуса, прописать, что является для нотариуса дисциплинарным про-ступком, кто вправе наложить такое взыскание. Вопрос этот очень не простой. С одной стороны, система (три и более) дисциплинарных про-ступков может стать основанием для обращения в суд о лишении вино-вного полномочий нотариуса, с другой, нотариальная палата – это не-коммерческая организация, и вправе ли они налагать такие взыскания? Без предоставления нотариальной палате такого права в силу особого статуса федеральным законом, бесспорно, нет. И, конечно, привлекать к дисциплинарной ответственности (при наличии законодательной нормы) могут только органы управления нотариальной палаты: президент, прав-ление, общее собрание, но ни в коей мере не комиссия по этике, которая, как и иные комиссии, рабочие группы, органом управления палаты не является.

Ограниченный потенциал нотариата по защите прав и законных интересов граждан и организаций должен быть востребован путём за-конодательного закрепления предлагаемых новых нотариальных дей-ствий. И, конечно, это не должно быть «ведение протокола собраний» или «представление документов на регистрацию». Эти законодательные новеллы нельзя оценить иначе, как попытку очередной раз «опустить» нотариуса.

Нотариальные действия должны представлять собой не услугу, а иметь правовой характер в сфере бесспорной правовой юрисдикции. Это, например, медиация с последующим удостоверением мирового со-

глашения, распространение права обеспечения доказательств на уголов-ное судопроизводство и на случаи, когда дело уже находится в произ-водстве в суде, обеспечение залога как меры пресечения, сохранности имущества арестованного, осуждённого, организация доверительного управления этим имуществом и т.д.

Как видите, в этом далеко не полном перечне есть исключительно важные вопросы. Вот их как раз и нужно попытаться последовательно решить хотя бы путём внесения изменений и дополнений в действующие Основы.

Не могу промолчать и ещё об одном обстоятельстве. Вчера на нашей конференции в выступлении С.В. Степашина прозвучало, что первым президентом Федеральной нотариальной палаты был Анатолий Ивано-вич Тихенко. Кроме того, в ряде официальных изданий Федеральной нотариальной палаты констатируется, что именно Анатолий Иванович являлся создателем независимого нотариата в России, и что именно он ввёл нотариат России в Международный союз латинского нотариата. Это историческая неправда. Первым президентом Федеральной нотариальной палаты был Виктор Сергеевич Репин, именно он через два года после её создания, в мае 1995 г. в Берлине ввёл наш, российский нотариат, в Меж-дународный союз латинского нотариата. Не был Анатолий Иванович и создателем нового нотариата в России – он был одним из разработчиков Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

109

От бюрократического к активному нотариату (актуальные проблемы нотариального права)1

В.В. Ярков, директор Центра нотариальных исследований Федеральной

нотариальной палаты, доктор юридических наук, профессор

1. Введение. В рамках данной статьи хочется привлечь внимание к вопросам, которые уже поднимались в печати мною, нашими коллегами из нотариального и научного сообщества. Эти вопросы не теряют сво-ей актуальности, а, наоборот, приобретают все большую значимость по мере осознания потребностей общества и оценки потенциала нотариата по их удовлетворению.

Во-первых, можно выделить проблемы вообще нотариата – его систе-мы, законодательства, которые изучает наука нотариального права, и, во-вторых, проблемы собственно науки – что должно входить в предмет ее исследования, какие направления исследований наиболее актуальны, что мешает науке развиваться, какова должна быть методология иссле-дований, в каком направлении должно идти приращение нового знания.

При этом важно изучение места нотариата и его способности удовлет-ворять потребности общества. Ведь в широком смысле вся юридическая инфраструктура общества предоставляет услуги обществу по обеспече-нию правовой безопасности и цивилизованному разрешению конфлик-тов. Насколько мы способны нести безопасность и каковы ее реальные гарантии? Интересны ли обществу наши услуги и наша деятельность?

2. Потенциал нотариата. Известна и много раз констатировалась недооценка потенциала нотариата как в целом в гражданском обороте и в сфере публичных правоотношений, так и при осуществлении судеб-ной реформы. Позитивный потенциал нотариата мог бы раскрыться в следующих направлениях: экономия государственных средств и в целом средств общества, поскольку система нотариата снижает стоимость за-трат на юридическую инфраструктуру в несколько раз2. Кроме того, сни-1 Статья подготовлена на основе выступления на Всероссийской научно-практи-ческой конференции «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы» (Москва, 15–16 февраля 2007 г.).2 Например, по данным доклада Ассоциации им. Анри Капитана друзей французской юридической культуры, каждый год в США тратится около 65 млрд долларов на от-правление правосудия (включая расходы, понесённые физическими лицами, органи-зациями и государственными властями на адвокатов, суды и экспертов), т.е. около 2,6 % от американского ВВП, против только 0,6 % от ВВП во Франции, 0,8 % от ВВП в Швейцарии, 0,4 % от ВВП в Испании. См.: Les droits de tradition civiliste en question. A propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale. Volume 1. Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française. Paris, 2006. P. 106.

110

жается спорность отношений гражданского оборота, облегчается рас-смотрение дел в судах, поскольку нотариус создает квалифицированные доказательства, которые гораздо сложнее опровергнуть, чем документы в простой письменной форме. В случае же придания исполнительной силы нотариальным актам ускоряется защита гражданских прав, что по-зволяет более эффективно защищать права граждан и организаций по относительно бесспорным делам.

3. Модель активного нотариата. Однако система нотариата также должна совершенствоваться, чтобы соответствовать той планке, кото-рую мы хотим взять, и быть способной к реализации полномочий, к ко-торым мы стремимся. Поэтому необходим переход к более активной мо-дели нотариата, которая не ограничилась бы возложением на нотариусов только удостоверительных функций. В рамках активной модели перед нотариатом ставится задача по комплексному оказанию юридической помощи всем заинтересованным участникам гражданского оборота на равных условиях, с наличием полномочий по сбору всех необходимых документов для совершения нотариального действия, проверки достовер-ности всего фактического состава путем активных действий, тем самым освобождения граждан и организаций от необходимости обращения к органам власти и различным посредникам за сбором документов.

К сожалению, модель, отражённая в Основах законодательства Рос-сийской Федерации о нотариате, отводит нотариусу промежуточное место в процессе совершения участниками гражданского оборота юри-дически значимых действий. В нашей действующей российской модели клиенты, собрав самостоятельно необходимые документы для совер-шения сделки, обращаются к нотариусу за её удостоверением. В этой системе нотариус выполняет функции лишь одного из промежуточных звеньев в гражданском обороте, и поэтому всегда есть соблазн исклю-чить его из этого процесса, либо сделать его факультативным звеном, что и произошло в конечном счете.

Современная модель нотариата, например французская, устроена со-вершенно иначе. Нотариус не является просто промежуточным звеном в документообороте при совершении сделки, наоборот, он является «ду-шой» гражданского оборота, поскольку именно на нём лежит обязанность сбора необходимых документов, проверки фактических обстоятельств и создания аутентичного акта, обладающего при этих условиях особой доказательственной силой. Мне кажется, что такой порядок вещей явля-ется более рациональным, поскольку при нём исключение нотариуса из процесса совершения сделки невозможно ввиду того, что нотариус и яв-ляется по сути дела её творцом, выявляя волю сторон. Поэтому для нас насущным является наделение в законодательстве нотариуса правом не только запроса, но и личной проверки и правом непосредственного сбора необходимых документов для совершения нотариальных действий.

111

4. Преимущества активного нотариата и нотариальная моно-полия. Я писал об этом неоднократно, начиная с 2001 г., когда сделал резюме об основных отличиях российской и европейской моделях нота-риата в предисловии к переводу французского учебника нотариального права3. Однако я не перестаю повторять именно эту мысль, поскольку в решении вопроса об изменении модели нотариата с бюрократической на активную заключается решение многих наших проблем.

В этом случае нет смысла, да и необходимости бороться за восста-новление старых и введение новых монополий нотариата. Во-первых, в случае активной модели нотариата нотариус возьмет на себя множество функций, которые выполняют в настоящее время различные посредни-ки, поэтому, наоборот, нотариус сам станет посредником между граж-данами и государством. Осуществляя полномочия по сбору документов, проверке их достоверности, консультируя по всем аспектам возможности совершения нотариального действия, занимаясь работой по передаче до-кументов и получению их с регистрации, нотариус тем самым освободит клиентов от необходимости обращения как к разным государственным органам, органам местного самоуправления, так и риэлтерам, другим по-средникам. В этом аспекте, среди прочего, активная модель нотариата способствует снижению уровня коррупции в системе государственного управления4.

Во-вторых, такая деятельность будет для нотариуса не граждан-ско-правовым посредничеством, а деятельностью, основанной на его публично-правовых полномочиях, делающая для граждан совершение юридических действий более удобным и комфортным. Не будем бояться таких слов, поскольку цена квалифицированной правовой помощи, осво-бождающей граждан от хождения по организациям, достаточно велика и значима.

В-третьих, если обращение к нотариусу в силу удобства для граждан освободит их от необходимости самостоятельного сбора документов, то будучи соединённым с гарантиями официальности и публичности нота-риального акта, создаст решающий стимул для обращения к нотариусу. Ведь обращение к нотариусу у наших зарубежных коллег чаще всего основано не на законодательной монополии, хотя и она имеет порой ме-сто по ряду действий. Такое обращение к нотариусу объясняется удоб-ством и выгодой, которую даёт нотариальный акт как гарантия его до-стоверности, доказательственной и исполнительной силы, в силу чего и нет смысла бороться за введение нотариальной монополии. Определяю-щим при выборе нотариальной формы является тот комплекс правовых 3 Предисловие В.В. Яркова к книге: Ягр Ж., Пиепу Ж.-Ф. Профессиональное нотари-альное право. – М.: Юристъ, 2001. – С. 9–17. 4 Доклад регионального общественного фонда ИНДЕМ «Роль нотариата в противо-действии коррупции и теневой экономике». – Москва-2003.

112

услуг, который способен оказать нотариус в отличие от представителей других юридических профессий. Всё это соединяется также с фикси-рованными размерами нотариальных тарифов, их организованностью в корпорацию публичного права, коллективными гарантиями возмещения ущерба от ошибок нотариуса.

5. Нотариат и конкуренция в юридической сфере. В этом случае нотариат рассматривается не как некий административный барьер, пре-пятствующий свободному движению гражданского оборота, а, наоборот, является его мотором, который позволяет более быстро, эффективно и юридически безопасно совершать юридически значимые действия. Это особенно важно в современных условиях, когда нотариат работает по многим действиям в условиях реальной конкуренции.

Я старался обратить внимание коллег на эти вопросы, начиная с 1999 го-да5. Дело в том, что по мере реформирования правовой среды и сферы ока-зания правовой помощи она становится все более конкурентной. Нотариусы изначально по характеру своей юридической профессии, опыта работы в советский период привыкли работать в неконкурентной среде, поскольку традиционно с тех советских времён имели собственную предметную и при этом исключительную компетенцию. Конкуренция имела и имеет место только между самими нотариусами и определяется самыми различными факторами – от уровня квалификации нотариусов до места расположения нотариальной конторы.

Между тем сокращение обязательной компетенции нотариата в гражданском обороте приводит нотариусов к необходимости работы в конкурентной среде c представителями других юридических профессий. Во-первых, на традиционное правовое поле нотариусов, например, под-готовку проектов сделок с недвижимостью и доверенностей на распоря-жение автотранспортом, в связи с изменениями гражданского законода-тельства вторгаются адвокаты и частные юристы. Во-вторых, в связи с изменением отношений гражданского оборота и расширением числа юридических актов, видов обязательственных отношений нотариусы теперь удостоверяют самые различные сделки и юридические действия.

При работе в такой конкурентной среде важным является показ пре-имуществ нотариата и нотариального акта, в связи с чем, несмотря на публично-правовой характер нотариальной деятельности, необходимо использовать вполне приемлемые в работе в таких условиях способы ре-кламы, маркетинга, изучения спроса участников гражданского оборота и т.д. Здесь очень значимой является та работа, которую проводит Фонд развития правовой культуры при Федеральной нотариальной палате, за-нимающийся пропагандой института нотариата в самых различных на-5 Ярков В.В. Будущее нотариата: попытка прогноза // Российская юстиция. – 1999. – № 11. – С. 31–32; Ярков В.В. Будущее нотариата в России – попытка прогноза // Нотариус. – 1999. – № 5. – С. 22–26.

113

правлениях. Нам не следует исходить из очевидности преимуществ но-тариата, которые понятны специалисту, но не столь различимы среди других возможностей получения юридической помощи.

6. Статистика бесспорности отношений, защищаемых нотариа-том. Здесь одним из важнейших достоинств нотариата является реально обеспечиваемая бесспорность отношений гражданского оборота. Мож-но привести самые различные цифровые данные, отражающие его до-стоинства. Например, во Франции споры, связанные с 4,5 миллионами ежегодно совершаемых нотариальных актов, не превышают показате-ля 0,04 на тысячу, что является показательно низким коэффициентом6. Проведённый в 2006 г. Центром нотариальных исследований анализ ста-тистики спорности отношений, связанных с нотариальной деятельнос-тью, показал, что нотариат России обеспечивает реальную бесспорность отношений гражданского оборота7. За основу исследования были взяты соотношение общего количества совершённых нотариальных действий и заявлений, подаваемых в порядке гл. 37 ГПК РФ (ранее гл. 32 ГПК РСФСР) об оспаривании совершённых нотариальных действий или от-каза в их совершении, а также соотношение общего количества выдан-ных нотариусами свидетельств о праве на наследство, удостоверенных завещаний и наследственных споров в судах. Выборка по гл. 37 ГПК и наследственным спорам связана с тем, что данные категории споров осо-бо учитываются в судебной статистике России. Для анализа был взят период с 1997 по 2005 год.

Анализ статистики показал следующее. Например, в Московской об-ласти с 1998 по 2005 г. количество совершённых нотариальных действий составило в росте от 1353640 до 5154820, а количество заявлений в по-рядке гл. 37 ГПК РФ – от 57 до 124. Таким образом, средняя спорность нотариальных актов за это время составила 0,00025 % (!!!). Даже если учесть, что примерно 4/5 нотариальных действий – это копии и свиде-тельствование подписей на заявлении, то и в этом случае спорность нота-риальных актов не превысит 0,001% (!!!). Соотношение наследственных дел (рост за этот же период от 41817 свидетельств о праве на наследство до 97253 свидетельства, от 17893 завещаний до 38758) и наследственных споров не превысило в Московской области за это время 0,41 %.

Приведём для примера соотношение ещё по ряду крупных регионов, поскольку вся цифровая информация опубликована в журнале «Нотари-альный вестникъ». По Санкт-Петербургу, где количество совершённых

6 Les droits de tradition civiliste en question. A propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale. Volume 1. Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française. – Paris, 2006. – P. 107.7 См. полный статистический отчет: Юшкова Е.Ю. Анализ статистических данных по судебным спорам и нотариальной деятельности // Нотариальный вестникъ. – 2007. – № 1. – С. 21–42.

114

нотариальных действий в 2005 г. достигло 6511475, средняя спорность по всем нотариальным действиям составила за период 1997–2005 гг. 0,00013 %, а по наследственным делам – 0,102 %. По Краснодарскому краю и Свердловской области, где количество совершённых нотариальных дей-ствий в 2005 г. достигло соответственно 2775207 и 1947235, средняя спор-ность по всем нотариальным действиям составила за период 1997–2005 гг. соответственно 0,00042 и 0,00038 %, а по наследственным делам – 0,223 и 0,176 %.

Средние подсчёты были проведены по 52 субъектам Федерации, по-этому такая статистика вполне репрезентативна и показала, что средняя спорность нотариальных действий составила по указанным 52 регионам России за последние девять лет 0,000508 %, а по наследственным делам – 0,477 %. Таким образом, нотариат как система реально обеспечивает бесспорность отношений гражданского оборота, в том числе и в сфе-ре, которая осталась в обязательной компетенции нотариусов – наслед-ственных делах.

Интересно также, что в ряде регионов России спорность наследствен-ных дел гораздо выше среднероссийской, в частности, в Республиках Башкортостан (1,07 %) и Калмыкия (2,31 %), Тверской (6,22 %) и Че-лябинской (5,59 %) областях. Оказалось, что до недавнего времени на-следственные дела вели государственные нотариусы, и именно этим и объясняется большая спорность данных дел. В таком случае можно ска-зать, что комментарии излишни, когда мы сравниваем эффективность государственного и латинского нотариата.

7. Некоторые теоретико-прикладные проблемы нотариата. На на-учной конференции нельзя не коснуться собственно научных вопросов. Центр нотариальных исследований для этих целей и создан, чтобы спо-собствовать развитию нотариата как в прикладном, так и теоретическом плане.

Отметим увеличение числа научных работ по нотариату. Так, по дан-ным Высшей аттестационной комиссии по нотариату, в разных аспектах защищено всего 33 диссертации, в том числе за всю советскую эпоху – 7, в новую эпоху, после 1993 г. – 26. Однако при этом следует констатиро-вать, что научное знание и научный поиск часто идут большей частью в рамках сугубо теоретических, с пересказом известных идей в новой словесной оболочке, т.е. новое знание почти не создаётся, его прираще-ния за редким исключением нет. Причины к тому самые разные, в том числе и связанные с понижением общего научного уровня исследований в нашей стране.

Что сделано Центром нотариальных исследований в этой связи? Всего с активным участием сотрудников центра подготовлено за пять лет ра-боты 28 книг, которые активно востребованы в нотариальной практике, используются в учебном процессе, помогают при проведении аналити-

115

ческих, законотворческих и научных исследований в сфере нотариата и в целом гражданской юрисдикции. Широко известны и активно исполь-зуются в нотариальной практике российских и зарубежных нотариусов книги Т.И. Зайцевой «Наследственное право», «Образцы нотариальных документов», «Нотариальная практика в вопросах и ответах», «Настоль-ная книга нотариуса» и другие, подготовленные с ее активным участием. Например, «Настольная книга нотариуса» (первое издание 2000 г.) была приобретена МИД России для обеспечения работы консульских учреж-дений нашей страны за рубежом.

Ряд книг подготовлен в рамках международного сотрудничества и носит приоритетный характер. В частности, первый в России учебник «Нотариальное право России» 2003 г. под редакцией В.В. Яркова подго-товлен сотрудниками ЦНИ при поддержке Правительства Швейцарской конфедерации и ФНП. Книга И.Г. Медведева «Подготовка доверенности для действия за границей», включающая CD-Rom с программой авто-матического формирования двуязычных доверенностей на 20 иностран-ных языках, подготовлена в результате сотрудничества с Европейским институтом нотариальных исследований (IRENE). Ряд работ носит тео-ретико-прикладной характер, например, книги, посвящённые медиации с участием нотариуса, оптимизации гражданского судопроизводства и месту нотариата в этой сфере.

На сегодня в качестве приоритетных направлений развития науки но-тариального права можно выделить следующие:

– обоснование и практическое осуществление в правовом регулиро-вании и правоприменении концепции активного нотариата, наделённого полномочиями по комплексному оказанию юридической помощи граж-данам и организациям;

– развитие нотариата как альтернативного способа защиты прав, ко-торый выбирается по воле самих участников гражданского оборота;

– использование возможностей нотариата как естественного медиа-тора и примирителя в гражданском обороте и семейных правоотноше-ниях;

– создание юридических предпосылок для придания нотариальным актам повышенной доказательственной, а также исполнительной силы;

– использование потенциала нотариата для осуществления фи-скальных функций государства, в антитеррористической деятельности и борьбе с преступностью, при обеспечении прозрачности отношений гражданского оборота, связанных с оборотом недвижимости;

– соединение возможностей современных информационных техноло-гий и потенциала нотариата;

– обоснование присоединения к международным договорам в сфере нотариата, позволяющим российским гражданам и организациям более эффективно защищать свои имущественные и наследственные права, в

частности, к Конвенции Совета Европы «О системе регистрации завеща-ний» (Базель, 16.05.1972).

При этом важна методология исследований. Не надо делать акцент только на сугубо догматическом изучении нотариата, теоретических спорах о понятиях, уходя от умозрительных споров. Важным является исследование мотивации поведения участников гражданского оборота на стыке – право и интерес, потребностей в обращении за правовой по-мощью, в том числе к нотариусу. В этом плане очень важна социоло-гия – почему востребовано то либо иное действие, каковы потребности общества и как нотариус их может удовлетворить?

Таким образом, будущее у нотариата в России, несомненно, есть – но у нотариата другого, который меняется, способен ответить упреждающе на вызовы, которые ему бросают изменяющаяся политико-правовая си-туация, новые социально-экономические реалии России, новые потреб-ности гражданского оборота. Многое зависит и оттого, сможет ли власть понять и оценить тот потенциал, который содержит в себе нотариат как социально полезный правовой институт. В конечном счете будущее но-тариата в России в ХХI в. будет определяться востребованностью и по-лезностью нотариата для нашего общества и государства, объективной необходимостью нотариальных функций для гражданского оборота.

117

РекомендацииВсероссийской научно-практической

конференции «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное

состояние и перспективы»(Москва, 15–16 февраля 2007 г.)

Участники научно-практической конференции, объединившей членов Совета Федерации Федерального Собрания Российской Фе-дерации, депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, руководителей и представителей Верховно-го Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Рос-сийской Федерации, Счётной палаты Российской Федерации, феде-ральных органов государственной власти, Международного союза нотариата, членов Ассоциации юристов России, независимой орга-низации «Гражданское общество», нотариального сообщества Рос-сии, научных и исследовательских организаций в сфере права, после всестороннего обсуждения состояния и перспектив взаимодействия нотариата, государственной власти и гражданского общества, озна-комившись с международным опытом такого взаимодействия, вы-ражают единое мнение, что дальнейшее развитие Российской Фе-дерации как правового государства возможно лишь при условии укрепления в государстве институтов гражданского общества, их взаимосвязи с органами власти в обеспечении защиты, установлен-ных Конституцией Российской Федерации прав и интересов граж-дан России.

Участники конференции отмечают, что значительная роль в вопро-сах обеспечения стабильных и предсказуемых отношений гражданского оборота отводится нотариату России, который, выполняя возложенные на него законом публично-правовые полномочия, оказывает тем самым весомое влияние на формирование в России институтов гражданского общества.

Вместе с тем участники конференции обращают внимание на то, что потенциал нотариата России, его ресурсы и возможности по охра-не и защите прав граждан и юридических лиц используются далеко не в полной мере. Сложившаяся ситуация – прямое следствие множе-ственных пробелов в законодательном регулировании нотариальной деятельности, число которых имеет тенденцию к увеличению.

Поддерживая позицию о необходимости дальнейшего развития ин-ститута нотариата России, всестороннего и полного использования его потенциала по предупреждению имущественных правонарушений, участники конференции рекомендуют:

118

1. Федеральному Собранию Российской Федерации, Правитель-ству Российской Федерации:

– активизировать работу в сфере законодательного регулирования нотариальной деятельности в целях создания чёткой регламентации но-тариального процесса, организации и деятельности системы нотариата России, исходя из определения понятия и статуса института нотариата, нотариуса, нотариального действия и нотариального акта, характеризу-ющих нотариальную деятельность как публично-правовую и не пред-принимательскую.

2. Органам государственной власти, Федеральной нотариальной палате, нотариальным палатам субъектов Российской Федерации:

– продолжить работу по обеспечению высокого уровня контроля и надзора за нотариальной деятельностью, конструктивного взаимодей-ствия в вопросах совместной компетенции по организации деятельности нотариата.

3. Федеральной нотариальной палате и нотариальным палатам субъектов Российской Федерации:

– предусмотреть в качестве одного из приоритетных направлений деятельности обеспечение силами нотариата равных условий доступа физических и юридических лиц к получению квалифицированной но-тариальной помощи;

– продолжить работу по совершенствованию института страхования профессиональной ответственности нотариального сообщества путём приближения его к требованиям международных стандартов страхова-ния нотариальной деятельности, совершенствованию системы повыше-ния профессионального уровня нотариусов, в том числе в сфере при-менения электронных документов и электронно-цифровой подписи в нотариальной деятельности;

– усилить разъяснительную работу о роли и значимости нотариата в формировании бесспорных гражданских правоотношений в обществе.

4. Научным и исследовательским организациям в сфере права:– продолжить изучение международного опыта, разработки и иссле-

дования в сфере нотариального права, в том числе вопросов расширения сферы нотариальной защиты прав граждан и иных участников экономи-ческой деятельности в целях формирования соответствующих предло-жений по изменению и дополнению законодательства о нотариате.

5. В качестве приоритетных направлений развития нотариально-го и других сфер российского законодательства, в целях повышения уровня защиты прав граждан и организаций и использования для

119

этих целей правозащитного потенциала нотариата рассматривать следующие:

– обоснование и практическое осуществление в правовом регулиро-вании и правоприменении концепции активного нотариата, наделённого полномочиями по комплексному оказанию юридической помощи граж-дан и организациям;

– развитие нотариата как альтернативного способа защиты прав, ко-торый выбирается по воле самих участников гражданского оборота;

– использование возможностей нотариата как естественного медиа-тора и примирителя в гражданском обороте и семейных правоотноше-ниях;

– создание юридических предпосылок для придания нотариальным актам повышенной доказательственной, а также исполнительной силы;

– использование потенциала нотариата для осуществления фи-скальных функций государства, в антитеррористической деятельности и борьбе с преступностью, при обеспечении прозрачности отношений гражданского оборота, связанных с оборотом недвижимости;

– присоединение к международным договорам в сфере нотариата, по-зволяющим российским гражданам и организациям более эффективно защищать свои имущественные и наследственные права, в частности, к Конвенции Совета Европы «О системе регистрации завещаний» (Базель, 16.05.1972).

Рекомендовать учесть данные Рекомендации при доработке проек-тов федерального закона «О примирительной процедуре с участием по-средника (медиации)», Исполнительного кодекса Российской Федерации, других правовых актов, которые позволят включить правозащитный потенциал нотариата в более эффективную реализацию прав и норма-тивных предписаний.

120

Оглавление

Предисловие .......................................................................................3С.В. Степашин. «Для юристов России есть достаточно поводов

для широкого профессионального объединения ................................5В.Ф. Яковлев. «Давайте объединим усилия...» ...............................10Е.Н. Клячин. Конституционная гарантия каждого на полчение

квалифицированной помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата ..................................................13

В.М. Жуйков. «Нотариусы помогают судам повышать эффективность правосудия» .................................................................22

Джанкарло Лаурини. Вызов времени .............................................27Г.К. Герасимова, А.В. Жукова. Развитие отношений института

нотариата с государственной властью и гражданским обществом ...30Т.Г. Калиниченко. Развитие публично-правовых начал

в нотариальной деятельности ................................................................34Н.Ф. Качур. Участие нотариуса в гражданском обороте

недвижимости .........................................................................................49В.Р. Клейн. О повышении роли органов Росрегистрации

в сфере нотариальной деятельности ....................................................57Е.И. Носырева. Нотариат и альтернативные процедуры

урегулирования споров ..........................................................................61Л.Н. Ракитина. Нотариат и дистанционный судебный

гражданский процесс .............................................................................72Н.Ю. Рассказова. Нотариуса ставят в положение заложника

всех дефектов законодательства ...........................................................77М.И. Сазонова. О неггативных тенденциях в деятельности

нотариата .................................................................................................82Е.Б. Тарбагаева. Нотариальная форма охраны: перспективы

развития ...................................................................................................86А.А. Ференс-Сороцкий. Нотариат и принципы гражданского

процесса ...................................................................................................93Г.Г. Черемных. Нотариус – гарант защиты конституционных

прав граждан ...........................................................................................99В.В. Ярков. От бюрократического к активному нотариату

(актуальные проблемы нотариального права) .....................................109Рекомендации Всероссийской научно-практической

конференции «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы» ...........................117

121

Серия «Библиотека «Нотариального вестника»

Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы

Материалы Всероссийской научно-практической конференции (15–16 февраля 2007 года, г. Москва)

Руководитель редакционно-издательского центра А.В. ВладимировРедактор С.В. Чиркина

Корректор Л.А. ЛебедеваКомпьютерная верстка Е.А. Столярова

Дизайн серии О.В. Павленко

Подписано в печать 30.04.2007 г. Формат 60х90/16Гарнитура Times. Печать офсетная.

Усл. печ. л. 00 Тираж 5500. Заказ 0000.

Фонд развития правовой культуры101000, г. Москва, Бобров переулок, 6, стр. 3

Тел./факс: (495) 625-04-13. Е-mail: [email protected]

Отпечатано в ООО «Арт Гэйт Студио»109544, г. Москва, ул. Рогожский вал, 6, корп. 2

Пьер Вуарен, Жиль ГубоГражданское право. Частное нотариальное право. Режимы имущественных отношений между супругами. Наследование по закону – безвозмездные сделки (завещание, дарение). М.: Фонд развития правовой культуры, 2007.Книга, изданная в рамках двустороннего соглашения о сотрудниче-стве между Высшим советом нотариата Франции и Федеральной но-тариальной палатой, знакомит российских читателей с ключевыми моментами семейных и наследственных правоотношений во Фран-ции. Издание объединяет в себе аналитические и практические ма-териалы, посвящённые актуальным вопросам применения законода-тельства Франции, в частности, режиму имущественных отношений между супругами, порядку распоряжения имуществом супругами, наследованию по закону и завещанию, разделу наследственного иму-щества, правам кредиторов наследодателя и новому для Российской Федерации институту – пожизненному дарению наследственного имущества.

Н.Ф. ШарафетдиновНотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юсна-туралистическом типах правопонимания.От феноменологической теории к эссенциальной метатеории.М.: Фонд развития правовой культуры, 2006.В работе, выходящей за пределы традиционных позитивистcких и полулибертарных представлений о нотариате, господствующих в со-временной отечественной науке, исследуются актуальные проблемы российского нотариата, переживающего кризисную фазу своей эво-люции. Анализируются современное состояние отечественной науки о нотариате и тенденции ее развития. Качественно новым является исследование нотариата в различных философско-правовых пара-дигмах и соответствующих им позитивистском, либертарном и юсна-туралистическом типах правопонимания. Концептуальная сборка ре-зультатов подобного исследования открывает новые закономерности развития нотариата и позволяет сформулировать основные подходы к разработке фундаментальной (общей) теории нотариата.

Жан-Люк ОберГражданско-правовая ответственность нотариусов. М.: Фонд развития правовой культуры, 2007.«Гражданско-правовая ответственность нотариусов» – вторая кни-га, которая публикуется на русском языке в рамках двустороннего соглашения о сотрудничестве между Высшим советом нотариата Франции и Федеральной нотариальной палатой.В работе, выдержавшей четыре издания на французском языке, делается подробный обзор профессиональной ответственности нотариусов при проведении в жизнь общих принципов граждан-ско-правовой ответственности. Основные аспекты возлагаемых на нотариусов обязательств пред-ставлены читателю с учётом судебной практики, накопленной с середины XX века.

Р.Х. АлеевЗвездный реестр нотариата.М.: Фонд развития правовой культуры, 2006.Книга в популярной форме рассказывает о жизни и творчестве вы-дающихся людей различных эпох – от древности до наших дней – на фоне краткой истории развития общества и нотариата. Речь пойдёт о гениях и знаменитых людях, чьими отцами были нотариусы, либо в судьбе которых нотариат сыграл заметную роль.Издание будет интересно не только нотариусам, их помощникам, стажёрам, студентам юридических вузов, но и всем интересую-щимся историей, эволюцией нотариата и жизнью замечательных людей.

Использование новых информационных технологий в арбитражном процессе и при осуществлении нотариальной деятельности. Материалы международного семинара (7–8 сентября 2006 года, г. Екатеринбург). Книга представляет собой сборник материалов докладов и сообщений, прозвучавших на семинаре «Использование новых информационных технологий в арбитражном процессе и при осуществлении нотариаль-ной деятельности», который состоялся 7 и 8 сентября 2006 года в г. Ека-теринбурге. Семинар был организован Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Федеральной нотариальной палатой на базе Федерального арбитражного суда Уральского округа и Центра нотари-альных исследований. В издании рассмотрены современные тенденции и перспективы развития использования информационных технологий в судебной и нотариальной деятельности в России, Австрии, Литве, Фин-ляндии, Франции и ФРГ. Книга предназначена для судей, нотариусов, других категорий практи-кующих юристов, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, специалистов в сфере информационных технологий.

«Нотариальный вестникъ»Научно-практический журнал Федеральной нотариальной палаты

Основан в 1903 году, возобновлен в 1997 году.

В «Нотариальном вестнике» публикуются информация о деятельно-сти Федеральной нотариальной палаты, нотариальных палат субъек-тов РФ, а также информация из Государственной Думы РФ, Мини-стерства юстиции РФ и Федеральной регистрационной службы. В журнале также публикуются решения арбитражных судов, обоб-щения судебной практики, связанной с нотариальной деятельностью, обзоры законодательства, теоретические и практические статьи веду-щих исследователей нотариата, комментарии специалистов, материа-лы семинаров и конференций, методические материалы для нотариу-сов и многое другое.

www.notariat.ruОфициальный сайт небюджетного нотариата Российской Федерации

На сайте размещены основные сведения о нотариате, новости про-фессионального сообщества, информация о деятельности Федераль-ной нотариальной палаты, нормативные акты, электронная версия журнала «Нотариальный вестникъ» и многое другое.

Documents

Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы