© hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier . 2 . Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor en samling af materiale-samlingens kommentarer til afgørelser fra Klagenævnet

hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Kommentarer til

afgørelser fra Klagenævnet for Udbud

2017 med korte resuméer

af afgørelserne

© hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Hel eller delvis kopiering af dette hæfte til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens § 12


2

Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor en samling af materiale-samlingens kommentarer til afgørelser fra Klagenævnet for Udbud i 2017. Hver kommentar indledes med et resumé af afgørelsen. I kommentarerne og de resuméerne henvises lejlighedsvis til det »ful-de resumé« af vedkommende afgørelse, fra oktober 2017 til det »supple-rende resumé«. Disse resuméer kan findes gennem linket »Resumé og kommentar« ved hver afgørelse. Kommentarerne (og også de korte resuméer) kan indeholde forælde-de henvisninger.

Kommentarer til afgørelser fra Klagenævnet for Udbud i 2017 med korte resuméer af afgørelserne

3

Indholdsfortegnelse 9. januar 2017. Abena A/S mod SKI ............................................................................ 7

10. januar 2017. Kirstine Hardam A/S mod Køge Kommune ................................. 8

12. januar 2017. Telenor A/S mod Region Nordjylland ........................................... 8

13. januar 2017 C.C. Contractor A/S mod Aarhus Kommune og Brabrand Boligforening ............................................................................................................... 10

17. januar 2017. KHR Architecture A/S mod Region Hovedstaden (Rigshospitalet) ............................................................................................................ 10

19. januar 2017. Holmris + Flexform A/S mod Holbæk Kommune ...................... 11

20. januar 2017. Bent Brandt A/S mod KomUdbud v/Vejle Kommune ............... 12

25. januar 2017. Euro Group mod Roskilde Kommune ......................................... 14

30. januar 2017. Cale Danmark A/S mod Køge Kommune ................................... 15

6. februar 2017. Tunstall A/S mod Herlev Kommune ............................................ 15

7. februar 2017. Tangsø Idrætscenter mod Lemvig Kommune ............................ 18

8. februar 2017. I.M. Frellsen K/S mod Fællesindkøb Fyn som indkøbsfællesskab for Faaborg-Midtfyn, Kerteminde, Langeland, Nordfyns og Nyborg Kommuner ............................................................................. 19

9. februar 2017. Bricks A/S (tidligere TEAM OPP v/Bricks A/S, tidligere v/DEAS A/S) mod Region Midtjylland .................................................................... 20

10. februar 2017. Viking Medical Scandinavia ApS og Heraeus Medical GmbH mod Amgros I/S ............................................................................................. 21

3. marts 2017. Mediq Danmark A/S mod Aalborg Kommune, Brønderslev Kommune og Læsø Kommune ................................................................................. 23

8. marts 2016. Stadsing A/S mod Roskilde Kommune ........................................... 24

16. marts 2017. Holbech Lys mod DSB ..................................................................... 26

23. marts 2017. Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune ............ 27

28. marts 2017. Langhøj Aps mod KomUdbud v/Ikast-Brande Kommune ........ 27

30. marts 2017. Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarme A.m.b.a. ............... 28

4. april 2016. P. Olesen & Sønner A/S mod Hørsholm Kommune ....................... 30

7. april 2017. Orkideen Hjemmepleje og Personlig Service ApS mod Horsens Kommune ..................................................................................................... 31

7. april 2017. Siemens A/S mod Ringsted Kommune ............................................. 33

19. april 2017. Orskov Yard A/S mod Forsvarets Materiel- og Indkøbsstyrelse ............................................................................................................ 34

21. april 2017. Den Selvejende Institution Ringkøbing Svømmehal mod Ringkøbing-Skjern Kommune ................................................................................... 35

24. april 2017. Dansk Energi Service A/S mod HOFOR A/S ................................. 36

27. april 2016. Tolkegruppen Oversættergruppen P/S mod Københavns Kommune ..................................................................................................................... 36


4

17. maj 2017. Holbech Lys v/Lars Holbech Tømmerup mod Bygningsstyrelsen ....................................................................................................... 38

18. maj 2017. Scan Office A/S mod Moderniseringsstyrelsen ............................... 39

19. maj 2017. LM Gruppen ApS mod DSB ............................................................... 40

31. maj 2017. Arthrex Danmark A/S mod Region Midtjylland ............................. 42

19. juni 2017. LH-Gulve A/S mod Region Midtjylland .......................................... 42

20. juni 2017. MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark .................... 44

23. juni 2017. Multiline A/S mod Furesø Kommune .............................................. 45

26. juni 2017. Eltel Networks A/S mod Region Syddanmark ................................ 46

26. juni 2017. N. Sundin Dockstavarvet AB mod DanPilot ................................... 48

27. juni 2017. CFD mod Den Nationale Tolkemyndighed ..................................... 49

30. juni 2017. Tieto Denmark A/S mod Finansministeriets Koncern.................... 50

4. juli 2017. Munck Gruppen A/S mod Rønne Havn A/S ...................................... 52

6. juli 2017. Aalsrode Tømrerfirma A/S mod B45, afd. 11 – De Lichtenbergs Vej .................................................................................................................................. 53

11. juli 2017. Inventarland ApS mod Region Sjælland ........................................... 55

12. juli 2017. Tieto Denmark A/S mod Finansministeriets Koncern ..................... 56

13. juli 2017. GroundPlug International ApS mod Naturstyrelsen ...................... 58

14. juli 2017. Weiss A/S mod SK Varme A/S ............................................................ 58

7. august 2017. Danske Færger A/S mod Transport-, Bygnings- og Boligministeriet ........................................................................................................... 60

8. august 2017. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland .................................................................................................................. 61

8. august 2017. Thermo Electron A/S mod Fødevarestyrelsen ............................. 62

11. august 2017. Hirtenberger Defence Systems GmbH & Co KG mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse ................................................ 64

11. august 2017. Rheinmetall Waffe Munition GmbH mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse ................................................ 64

18. august 2018. Den selvejende Institution Ringkøbing Svømmehal mod Ringkøbing-Skjern Kommune ................................................................................... 65

18. august 2017. Omada A/S mod Københavns Kommune .................................. 66

23. august 2017. Eltel Networks A/S mod Region Syddanmark ........................... 67

24. august 2017. GlobalConnect A/S og Zibra Wireless ApS mod Randers Kommune ..................................................................................................................... 68

25. august 2017. Konecranes A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse ............................................................................................................ 69

28. august 2017. All Remove Danmark A/S mod Københavns Kommune ......... 70

6. september 2017. KMD A/S mod Esbjerg Kommune .......................................... 70

18. september 2017. Im. Stiholt A/S mod Vejdirektoratet ...................................... 71

22. september 2017. Simonsen & Weel A/S mod Region Midtjylland ................. 72


5

25. september 2017. Tømrer- og Snedkermester Børge Nielsen A/S, Malerfirmaet 10kanten A/S og CL Electric A/S mod Hillerød Kommune .......... 73

26. september 2017. G4S Security Services A/S mod Region Hovedstadens Psykiatri ........................................................................................................................ 74

27. september 2017. SimaTech A/S mod Region Sjælland ..................................... 75

28. september 2017. Automobilfirmaet Im. Stiholt A/S mod Vejdirektoratet ..... 75

29. september 2017. ŠKODA TRANSPORTATION a.s. mod Odense Letbane P/S................................................................................................................... 77

29. september 2017. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A CAF mod Odense Letbane P/S ........................................ 78

2. oktober 2017. Oluf Brønnmum & Co. A/S mod KomUdbud v/Vejle Kommune ..................................................................................................................... 80

3. oktober 2017. Oluf Brønnum & Co. A/S mod Københavns Kommune ........... 82

4. oktober 2017. Lekolar LEIKA A/S mod KomUdbud v/Randers Kommune ..................................................................................................................... 83

25. oktober 2017. Søby Værft A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse ............................................................................................................ 84

26. oktober 2017. Jobi Værft A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse ............................................................................................................ 85

27. oktober 2017. Ing. Sumetzberger GmbH mod Region Midtjylland ............... 86

7. november 2017. Vojens Taxi og Servicetrafik ApS mod Midttrafik, Sydtrafik og Fynbus .................................................................................................... 87

t9. november 2017. C.F. Møller A/S mod Region Hovedstaden v/Nyt Hospital og Ny Psykiatri Bispebjerg og COWI A/S, CCO A/S, Nordic Office of Architecture og AART architechts A/S mod samme.............................. 89

16. november 2017. Berendsen Textil Service A/S mod Fredericia Kommune ..................................................................................................................... 91

21. november 2017. H. Nielsen & Søn A/S mod Region Sjælland ........................ 93

23. november 2017. Zacco Denmark A/S mod Aarhus Universitet ...................... 95

24. november 2017. Simonsen & Weel A/S mod Region Midtjylland .................. 96

30. november 2017. GlaxoSmithKline Pharma A/S mod Statens Serum Institut og Sundheds- og Ældreministeriet ............................................................. 98

30. november 2017. Bacher A/S mod Københavns Kommune ............................ 100

1. december 2017. Sanistål A/S mod Københavns Kommune ............................ 101

4. december 2017. Elite Miljø A/S mod Rebild Kommune................................... 103

5. december 2017. Raunstrup Byggeri A/S mod Tårnby Kommune .................. 105

6. december 2017. Imatis A/S mod Region Hovedstaden .................................... 107

7. december 2017. Maquet Danmark A/S mod Region Midtjylland .................. 110

8. december 2017. ReTec Miljø ApS mod I/S AffaldPlus ..................................... 111

11. december 2017. Labflex A/S mod Bygningsstyrelsen ..................................... 112


6

13. december 2017. IP-Only Qbrick ApS mod Folketinget .................................. 114

20. december 2017. Tunstall A/S mod Herlev Kommune .................................... 115

22. december 2017. AOF SYD mod Sønderborg Kommune ................................ 116

22. december 2017. Tolkdanmark ApS mod Den Nationale Tolkemyndighed ....................................................................................................... 117


7

Korte resuméer med kommentarer 9. januar 2017. Abena A/S mod SKI Begrænset udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 af en rammeaftale med en en-kelt leverandør om levering af sygeplejeartikler. Udbuddet var et såkaldt sorti-mentsudbud, dvs. et udbud om levering af et stort antal forskellige varer. Tilde-lingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud bl.a. på grundlag af et underkriterium Pris. Udbyderen beregnede tilbudspriserne på grundlag af tilbudsgivernes priser for varerne i et obligatorisk sortiment og udbyderens forhåndsvurdering af de forventede anskaffelser af hver af disse varer. Det var oplyst i udbudsbetingel-serne, at tilbudspriserne ville blive beregnet således, og det var også oplyst, hvad den omtalte forhåndsvurdering gik ud på. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at den omtalte forhåndsvurdering var forkert, og at udbyderens evalue-ringsmodel for underkriteriet Pris derfor var uegnet til at identificere det øko-nomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Klagenævnets begrundelse herfor er udførlig, og der henvises derfor om den til det fulde resumé og kendelsen selv. Men det, der nok er det helt centrale i begrundelsen, kan gengives således: Ordregiverne har et vidt skøn ved fastlæggelsen af evalueringsmodeller. Det måtte desuden efter sagens oplysninger lægges til grund, at forhåndsvurderin-gen var udtryk for udbyderens bedste skøn over det fremtidige forbrug ud fra de oplysninger, der var tilgængelige for udbyderen. Også bl.a. henvist til, at for-håndsvurderingen var oplyst i udbudsbetingelserne. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning. Kommentar 1) Som også nævnt i det fulde resumé henviste klagenævnet til sin ken-delse af 22. april 2015, Mediq mod KomUdbud, hvoraf fremgår: Ved be-regningen af tilbudspriserne ved et sortimentsudbud skal udbyderen inddrage et skønnet indkøbsbehov/-volumen eller foretage en vægtning af priserne for de enkelte varer. Udbyderen skal altså beregne de samlede tilbudspriser på grundlag af en forhåndsvurdering af det forventede omfang anskaffelser af de enkel-te varer. Den aktuelle kendelse belyser, hvordan denne forhåndsvurde-ring skal gennemføres, og kendelsen må kunne tages som udtryk for føl-gende, der heller ikke kan være anderledes: Den omtalte forhåndsvurdering skal ikke nødvendigvis være rigtig. Den skal derimod være saglig på grundlag af de oplysninger, der forelig-ger for udbyderen. Der er tale om en tydelig parallel til reglerne om en ordregivers forhåndsvurdering af en påtænkt kontrakts værdi, se om dette emne kommentaren til KOFA's afgørelse af 10. maj 2016, Quality Manager mod Skedsmo Kommune. Forhåndsvurderingen i sagen opfyldte tydeligvis kravet om at være saglig. Det fremgår således, at den byggede på et omfattende og seriøst arbejde, se den redegørelse fra udbyderen, der er refereret i kendelsens s.


8

5-11. Hertil kommer i øvrigt, at forhåndsvurderingen var oplyst i ud-budsbetingelserne, sådan at alle tilbudsgivere vidste, hvad de gik ind til. 2) Bemærkningerne ovenfor om udbyderens saglige forhåndsvurde-ring dækker også retstilstanden under udbudsloven, og resultatet var utvivlsomt blevet det samme, hvis sagen havde været omfattet af ud-budsloven. Efter udbudslovens § 160 skal udbudsmaterialet bl.a. beskrive evalue-ringsmetoden, og hvad der tillægges betydning ved tilbudsvurderingen. Kommentatoren skal ikke kunne udtale sig om, hvorvidt dette medfører pligt til at oplyse en forhåndsvurdering som den omtalte på forhånd, så-dan som udbyderen i sagen her havde gjort det. Men det må være det sikreste at gøre det. 10. januar 2017. Kirstine Hardam A/S mod Køge Kommune Angår en aftale mellem en kommune og en leverandør om levering af et hjæl-pemiddel til borgere i henhold til serviceloven, dvs. loven om social service. Af-talen var indgået efter prisindhentning hos nogle leverandører, men uden EU-udbud. Klagen var indgivet af en anden leverandør og gik ud på, at der skulle have været iværksat EU-udbud om aftalen. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge. Klagenævnets begrundelse herfor kan helt overordnet sammenfattes således: Aftalen gik ikke ud på, at kommunen mod vederlag fik leveret en ydelse, som kommunen havde en direk-te økonomisk interesse i. Aftalen var derfor ikke gensidigt bebyrdende og var herefter ikke omfattet af udbudsreglerne. Kommentar Afgørelsen svarer ganske til afgørelsen i klagenævnets kendelse af 30. marts 2016, OneMed mod Københavns Kommune, som klagenævnet og-så henviste til. Der henvises derfor til kommentaren til kendelsen af 30. marts 2016. Som også nævnt dér er der tilsyneladende ikke den store realitet i den almindelige opfattelse om, at leverandøraftaler efter servicelovens § 112, stk. 2, er udbudspligtige – om nogen realitet i det hele taget. (Serviceloven er nu lovbekendtgørelse nr. 1270 af 24. oktober 2016). 12. januar 2017. Telenor A/S mod Region Nordjylland Offentligt udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 af en rammeaftale med en en-kelt leverandør om levering af mobiltelefoner ol. På grundlag af udbuddet ind-gik udbyderen kontrakt med en tilbudsgiver. Klagen var indgivet af en anden tilbudsgiver. Den gik ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tage det valgte tilbud i betragtning, fordi nogle af den valgte tilbudsgivers produkter ikke opfyldte nogle mindstekrav. Klagen tog ikke klagen til følge. Begrundelsen herfor kan sammenfattes såle-des: De mindstekrav, der var tale om, var vagt og upræcist formuleret. Udbyde-ren skulle som følge heraf foretage en mere skønspræget vurdering af, om disse mindstekrav var opfyldt, og klagenævnet fandt herefter ikke grundlag for at an-tage, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved ikke at afvise det valgte tilbud. Også henvist til, at udbyderen ikke som hævdet af klageren havde haft anledning til en nærmere undersøgelse af de tilbudte produkter. Klagenævnet tilføjede, at klagenævnet ikke kunne tage stilling til, om ud-budsbetingelserne på grund af uklare mindstekrav ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling, da klageren ikke havde nedlagt påstand herom. Klage-


9

nævnet henviste herved til § 10, stk. 1, 2. pkt., i Lov om Klagenævnet for Udbud, hvorefter klagenævnet ikke kan tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og ikke kan tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende. Kommentar De mindstekrav i sagen, der henvises til i det følgende, er de mindste-krav, som klageren påberåbte sig. Mindstekrav, som et tilbud skal opfylde for at komme i betragtning, skal være klare og utvetydige, og det skal kunne konstateres objektivt, om de er opfyldt. Dette ligger fast. I sagen her udtalte klagenævnet gan-ske vist, at udbyderen skulle foretage en skønsmæssig vurdering af, om mindstekravene var opfyldt. Det er imidlertid tydeligt, at dette skyldtes den måde, som klagen var formuleret på. Klagen gik nemlig blot ud på, at det valgte tilbud ikke opfyldte mind-stekravene, og klagen indeholdt derfor en forudsætning om, at mindste-kravene var egnede. Klagenævnet var nødt til at lægge denne forud-sætning til grund, selvom mindstekravene faktisk var uklart formuleret og dermed var uegnede. Dette skyldtes den bestemmelse i Lov om Kla-genævnet for Udbud, som klagenævnet henviste til, altså lovens § 10, stk. 1, 2. pkt., hvorefter klagenævnet ikke kan tage forhold op ex officio (dvs. på eget initiativ). Hvis klagen derimod var gået ud på, at mindstekrave-ne var uklare og dermed uegnede, ville klageren utvivlsomt have fået medhold, og tildelingsbeslutningen var utvivlsomt blevet annulleret. Det egentlige problem i en sag som denne er derfor reglen om, at kla-genævnet ikke kan tage forhold op ex officio. I sagen førte reglen til et uhensigtsmæssigt og på sin vis forkert resultat, hvilket der også har væ-ret eksempler på tidligere. Faren for et sådant resultat som følge af reglen er størst, hvis klageren i en sag for klagenævnet ikke er repræsenteret af advokat eller er repræ-senteret af en advokat uden særligt kendskab til udbudsret. Udbudsreg-lerne er komplicerede og ikke umiddelbart intuitivt tilgængelige, og det kan kræve egentlig udbudsretlig sagkundskab at formulere en klage til klagenævnet rigtigt. En forkert formulering, og en reelt berettiget klage falder til jorden, som det skete her. Grunden er reglen om, at klagenæv-net ikke kan tage forhold op ex officio. Et andet problem ved denne regel er, at den forhindrer klagenævnet i at tage stilling til en overtrædelse, der kun fremgår af noget, som er unddraget klagerens aktindsigt. Disse problemer har eksisteret siden reglens indførelse, der skete i 2011. Efter kommentatorens opfattelse udgør en sag som denne imidler-tid en passende anledning til at gøre noget for at løse problemerne. En mulighed var at give klagenævnet i det mindste en vis begrænset kom-petence til at tage forhold op ex officio. En anden mulighed var at give klagenævnet en udvidet vejledningsret, fx ved en bestemmelse i stil med følgende: »Hvis klagenævnet skønner, at en påstand er uhensigtsmæssigt for-muleret, kan klagenævnet foreslå påstanden omformuleret på en bestemt måde. Klagenævnet kan herunder foreslå klageren at ændre klagen til at angå forhold, der ikke er omfattet af dens oprindelige formulering.«


10

13. januar 2017 C.C. Contractor A/S mod Aarhus Kommune og Bra-brand Boligforening Konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet 2004/18 om opførelse af et byggeri i totalentreprise. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på følgende: Det valgte tilbud var ukonditionsmæs-sigt, udbyderen skulle have prissat nogle forhold i det valgte tilbud, og udbyde-ren havde været uberettiget til at foretage nogle prissætninger af klagerens til-bud. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning. Kendelsen går ud på ikke at tillægge klagen opsæt-tende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt, idet der af nærmere angivne grunde ikke var udsigt til, at klagen ville blive taget til følge på noget punkt. Det er oplyst, at klageren har hævet klagesagen. Kommentar En fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenæv-nets afgørelse af sagen, her fordi klageren har trukket klagen tilbage efter kendelsen. Der er tale om en særdeles stor sag, og navnlig kendelsens referat af parternes synspunkter indeholder omtale af en længere række enkelthe-der. Det skønnes imidlertid, at afgørelserne hele vejen igennem er kon-krete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. Derfor ingen egentlig kommentar. 17. januar 2017. KHR Architecture A/S mod Region Hovedstaden (Rigshospitalet) Projektkonkurrence efter udbudsloven vedrørende et byggeri. Der skulle præ-kvalificeres et nærmere angivet antal ansøgere til at give tilbud, og kriteriet for prækvalifikation var de mest relevante referencer. Udbudsbekendtgørelsen in-deholdt en beskrivelse af, hvad der sigtedes til med relevante referencer. Klagen var indgivet af en ansøger om prækvalifikation, der ikke var blevet prækvalificeret. Klagen gik ud på, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at bedømme klagerens refe-rencer i henhold til de fastsatte kriterier og ved ikke at prækvalificere klageren. Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Klagenævnets begrundelse herfor kan sammenfattes således: Klagenævnet tilsidesætter alene en ordregivende myndigheds skøn ved ud-vælgelsen af de prækvalificerede, hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for skønnet, eller hvis ordregiveren har handlet usagligt. Klagenævnet erstatter ikke herved ordregiverens skøn med sit eget. Der var desuden ikke grundlag for at fastslå, at udbyderens skøn over ansøger-nes referencer var åbenbart urigtigt, eller at udbyderen ved skønnet havde over-trådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Også henvist til, at en reference, som klageren særligt havde påberåbt sig, var særdeles relevant, men ikke i sig selv tilstrækkelig. Kommentar I adskillige tidligere kommentarer er påpeget følgende: Klagenævnet til-sidesætter kun i helt ekstraordinære undtagelsestilfælde den skønsmæssige del af en udbyders tilbudsvurdering, og man kan derfor ikke regne med at få medhold i en klage over denne del af tilbudsvurderingen.


11

Ganske det samme må gælde for den skønsmæssige del af udbyde-rens udvælgelse af de prækvalificerede ved begrænsede udbud (eller projektkonkurrencer med et begrænset antal deltagere som her). Kendel-sen er et udslag af dette. Eller sagt på en lidt anden måde: Når fx udvælgelseskriteriet som her er de mest relevante referencer, er det udbyderen og kun udbyderen, der vurderer referencernes relevans. Det er uden betydning, at en ansøger om prækvalifikation vurderer sine referencer som mere relevante, end udbyderen gør det. 19. januar 2017. Holmris + Flexform A/S mod Holbæk Kommune Sagen angår et udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 om levering af inventar. Udbuddet begyndte som et offentligt udbud, men udbyderen overgik senere til et udbud med forhandling med begrundelse, at alle tilbuddene var ukonditi-onsmæssige. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde afgivet tilbud ved begge udbud, og hvis tilbud ved udbuddet med forhandling udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt. Ved en kendelse af 21. januar 2016 i sagen konstaterede klagenævnet, at kla-gerens tilbud ved det offentlige udbud ikke havde været ukonditionsmæssigt, og at udbyderen derfor havde været uberettiget til at overgå til udbuddet med forhandling. Den aktuelle kendelse angår et erstatningskrav fra klageren, der påstod ud-byderen tilpligtet at betale et beløb til dækning af klagerens positive opfyldelses-interesse (tab ved ikke at have fået kontrakten), subsidiært et beløb til dækning af klagerens negative kontraktinteresse (udgift ved at afgive tilbud). Klagenævnet frifandt udbyderen for kravet om erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, da det efter sagens oplysninger var overvejende sandsyn-ligt, at udbyderen ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen ikke i stedet var overgået til udbuddet med forhandling. Klagenævnet lagde herved navnlig vægt på, at der var store forskelle i tilbudspriserne med deraf følgende interesse for udbyderen i at sikre en effektiv konkurrence, og at udbyderen faktisk annul-lerede udbuddet og overgik til et udbud med forhandling. Også henvist til, at klageren ikke havde sandsynliggjort, at klageren ville have fået kontrakten un-der et nyt udbud. Klagenævnet fandt derimod, at den erstatningsretlige betingelse om årsags-sammenhæng var opfyldt for klagerens subsidiære krav om erstatning i form af negativ kontraktinteresse, og klagenævnet pålagde herefter udbyderen at betale en skønsmæssigt fastsat erstatning på 100.000 kr. til klageren til dækning af kla-gerens udgifter ved at afgive tilbud. Ved fastsættelsen af beløbets størrelse hen-vist til, at klagerens opgørelse af sine udgifter ikke kunne lægges til grund, da klageren havde nægtet at give nogle oplysninger, som udbyderen havde opfor-dret klageren til at give. Kommentar 1) Klagerens krav om erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse: Følgende er et traditionelt forsvar mod et krav om en sådan erstatning i anledning af en udbyders overtrædelse af udbudsreglerne: Udbyderen gør gældende, at udbyderen ville have aflyst (annulleret) udbuddet, hvis udbyderen havde indset, at der ikke kunne gøres det, som overtrædelsen gik ud på. Hvis denne indsigelse tages til følge, er konsekvensen, at den erstatningsretlige betingelse om årsagssammenhæng ikke er opfyldt.


12

Af Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2012 s. 2952 H, Monta-neisen, fremgår imidlertid, at en sådan indsigelse kun kan tages til følge, hvis udbyderen sandsynliggør dens rigtighed. Emnet er senest omtalt i kommentaren til klagenævnets kendelse af 19. december 2016, Zøllner mod Hundested Havn mfl. Udbyderen i den aktuelle sag fremsatte netop en indsigelse af den omtalte type, og klagenævnet fandt indsigelsens rigtighed sandsynlig-gjort, endda overvejende sandsynliggjort. Klagenævnet frifandt derfor udbyderen for at skulle betale erstatning i form af positiv opfyldelses-interesse. Det er relativt sjældent, at udbyderen kan sandsynliggøre rigtigheden af en sådan indsigelse, men det kan altså forekomme. Klagenævnets af-gørelser i tiden efter den omtalte højesteretsdom giver følgende eksem-pler på det: Kendelse af 4. februar 2014, Tauro Zenklas mod Vejdirekto-ratet, kendelse af 15. december 2014, BSN Medical mod Region Midt-jylland, og nu også kendelsen her. I alle de tre sager kan de relevante omstændigheder tilsyneladende sammenfattes således: Udbyderen havde et sagligt begrundet ønske om at undgå at indgå kontrakt med klageren i sagen, og udbyderen kunne kun have fået dette ønske opfyldt ved at aflyse udbuddet. Det var derfor sandsynligt, at udbyderen ville have aflyst udbuddet, hvis udbyderen havde indset, at udbyderen ellers var nødt til at indgå kontrakt med kla-geren. En sådan aflysning ville have været berettiget, bl.a. fordi udbuds-reglerne ikke medfører kontraheringspligt, dvs. pligt til at indgå den ud-budte kontrakt. (Det er ikke helt nemt at fremstille disse sammenhænge klart og let forståeligt, men dette er en uundgåelig konsekvens af et hypotetisk krite-rium som det, der er tale om). 2) Det subsidiære krav om erstatning i form af negativ kontraktinte-resse: Her var betingelsen om årsagssammenhæng opfyldt, da udbyderens konstaterede overtrædelse af udbudsreglerne bestod i noget, som klage-ren ikke kunne forudse ved tilbuddets indgivelse, og da det i denne for-bindelse var uden betydning, at udbyderen sandsynligvis ville have an-nulleret udbuddet som omtalt ovenfor. Fastsættelsen af erstatningens størrelse må ses som en konkret afgø-relse på grundlag af sagens omstændigheder. 20. januar 2017. Bent Brandt A/S mod KomUdbud v/Vejle Kommune Udbud med forhandling efter artikel 30, stk. 1, litra a, i udbudsdirektivet 2004/18 af en rammeaftale om levering af udstyr til storkøkkener. På grundlag af ud-buddet besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en tilbudsgiver. Klagen var indgivet af en anden tilbudsgiver. Konstateret, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage det valgte tilbud i betragtning, selvom udbyde-ren på grundlag af oplysningerne i tilbuddet måtte lægge til grund, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, fordi nogle tilbudte køle- og fryseskabe ikke opfyldte forskellige krav i udbudsbetingelserne. På et af punkterne desuden henvist til følgende: Hvis forholdet skyldtes, at den valgte tilbudsgiver havde udfyldt til-budslisten forkert, var tilbuddet ukonditionsmæssigt af denne grund i sig selv,


13

da udbudsbetingelserne indeholdt en angivelse om, at en ukorrekt udfyldelse af tilbudslisten ville medføre tilbuddets ukonditionsmæssighed. Herefter ikke anledning til at tage stilling til, om det valgte tilbud også var ukonditionsmæssigt på nogle andre punkter, som klageren havde påberåbt sig, og heller ikke anledning til at tage stilling til en klage over utilstrækkelig be-grundelse for tildelingsbeslutningen. Annullation af tildelingsbeslutningen. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar 1) En nærlæsning af den valgte tilbudsgivers udfyldte tilbudsliste og op-slag i nogle kataloghenvisninger i den måtte føre til at konstatere, at nog-le tilbudte køle- og fryseskabe ikke opfyldte forskellige krav i udbudsbe-tingelserne. På den anden side var realiteten tilsyneladende blot, at den valgte tilbudsgiver havde begået flere egentlige fejl ved sin udfyldelse af tilbudslisten, og at de tilbudte skabe faktisk opfyldte kravene – hvilket dog først kom frem under sagen for klagenævnet. Man kunne for så vidt sige, at udbyderens overtrædelse af ligebe-handlingsprincippet m.m. ved at tage det valgte tilbud i betragtning kun var formel, ikke reel. På den anden side er det svært at se, hvordan afgø-relsen kunne falde anderledes ud. Bl.a. indeholdt udbudsbetingelserne en udtrykkelig angivelse af, at en ukorrekt udfyldt tilbudsliste ville med-føre tilbuddets ukonditionsmæssighed, og en ordregivende myndighed er jo forpligtet til strengt at følge de kriterier, som den selv har fastsat, jf. præmis 40 i EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Ma-nova. Kendelsen kan forstås som udtryk for, at en udbyder efter omstæn-dighederne på eget initiativ skal foretage en kritisk nærlæsning af angi-velserne i tilbuddene og en gennemgang af produktbeskrivelser, som til-buddene henviser til. Kendelsen skal dog nok navnlig ses som en kon-kret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Det ville utvivlsomt ikke have gjort nogen forskel, hvis sagen havde været omfattet af udbudsloven. 2) Sagen har givet kommentatoren anledning til følgende »filosofi«, som andre naturligvis kan være uenige i: Det er formentlig reelt umuligt at undgå fejl ved et sortimentsudbud, altså et udbud om levering af mange forskellige varer, hvilket der var ta-le om, dvs. fejl både på tilbudsgiverside og udbyderside. Det er bl.a. næppe helt forkert at sige, at samtlige tilbud ved sortimentsudbud nor-malt i virkeligheden er ukonditionsmæssige, fordi der så godt som altid kan findes en eller anden fejl i dem. Måske burde der anlægges en relativt smidig og pragmatisk holdning til fejl ved sortimentsudbud med fokus på, om fejlene har medført en reel tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller fare for det. Emnet er i hvert fald nok værd at tænke nærmere over. Men det er under alle omstændigheder stadig svært at se, hvordan den konkrete sag kunne falde anderledes ud.


14

25. januar 2017. Euro Group mod Roskilde Kommune Udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af nedgravede affaldsbeholdere. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. I medfør af § 6, stk. 2, jf. § 10, stk. 1, i Lov om Klagenævnet for Udbud afviste klagenævnet klagen som uegnet til at danne grundlag for sagens behandling. Kommentar 1) Klagen indeholdt ingen påstand, men skulle sandsynligvis forstås som en klage over, at udbyderen havde givet klagerens affaldsbeholdere for lav kvalitativ score, og at udbyderen ikke havde givet nogen begrundelse for dette. Efter § 6, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud kan klagenævnet afvise en klage, hvis den findes uegnet til at danne grundlag for sagens behandling. I bestemmelsens forarbejder nævnes som eksempel, at en klage ikke indeholder en påstand, eller at påstanden er uklar. Afgørelsen er i overensstemmelse hermed. I kendelsen er også citeret nogle udtalelser i forarbejderne bl.a. om, at klagenævnet ikke bør yde bistand til at formulere brugbare påstande el-ler formulere supplerende spørgsmål/forhold, som kunne fremføres. Lovens § 10, stk. 1, som klagenævnet også henviste til, omtales i punkt 2 straks nedenfor. 2) De følgende bemærkninger er et supplement til kommentaren til klagenævnets kendelse af 12. januar 2017, Telenor mod Region Nordjyl-land. § 6, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud hænger sammen med lo-vens § 10, stk. 1, 2. pkt., hvorefter klagenævnet ikke kan tage forhold op ex officio, dvs. på eget initiativ. Den sidstnævnte bestemmelse er omtalt i kommentaren til kendelsen af 12. januar 2017, hvor det gøres gældende, at den kan føre til uhensigtsmæssige og på sin vis forkerte resultater. Også § 6, stk. 2, kan føre til uhensigtsmæssige resultater, og den aktu-elle sag må ses som et eksempel. Klageren var ikke repræsenteret af ad-vokat og var tydeligvis ikke i stand til at formulere en brugbar klage. Som følge heraf, og fordi klagenævnet som nævnt ifølge forarbejderne ikke bør yde bistand til formuleringen af påstande, kunne klageren ikke få klagenævnets stilling til klagen – heller ikke selvom den måtte være reelt berettiget. Før indførelsen af de to omtalte lovbestemmelser, der skete i 2011, havde klagenævnet en praksis om jævnligt at tage såkaldte spørgsmål op ex officio. En hel del af klagenævnets ældre kendelser angår sådanne »spørgsmål«. Det synes ret tydeligt, at de to bestemmelser blev indført for at standse denne praksis, der formentlig blev oplevet som for res-sourcekrævende for ordregiverne og måske også for klagenævnet selv. Den omtalte praksis gik nok også for vidt i de seneste år. I de første år, hvor klagenævnet byggede dansk udbudsret op, var den utvivlsomt be-rettiget. De to lovbestemmelser er to sider af samme sag. Dette betyder, at de uhensigtsmæssigheder, der kan følge af den ene af bestemmelserne, gør sig tilsvarende gældende for den anden. Det betyder også, at de mulige måder at afbøde uhensigtsmæssighederne på er de samme for begge be-


15

stemmelser. I kommentaren til kendelsen af 12. januar 2017 er som en mulighed foreslået at give klagenævnet en udvidet vejledningsret, og en sådan udvidet vejledningsret ville også have løst problemerne i den ak-tuelle sag. Kommentatoren går ikke ind for, at der skal gives klagenævnet mu-lighed for at vende tilbage til den tidligere praksis om jævnligt at tage spørgsmål op ex officio. Det foreslås derimod, at der gøres noget for at afbøde de uhensigtsmæssige konsekvenser af de to omtalte lovbestem-melser. Se herved kommentaren til kendelsen af 12. januar 2017. 30. januar 2017. Cale Danmark A/S mod Køge Kommune Udbud med forhandling efter udbudsloven vedrørende et parkeringsanlæg. Kri-teriet for prækvalifikation var de mest relevante referencer. Klagen var indgivet af en ansøger, der ikke var blevet prækvalificeret, og gik ud på, at udbyderen ikke havde vurderet klagerens referencer efter de fastsatte kriterier. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Bl.a. henvist til en udbyders vide skøn ved udvælgelsen af de prækvalificerede. Kommentar Ingen. 6. februar 2017. Tunstall A/S mod Herlev Kommune Offentligt udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 af en rammeaftale om levering og montering af et låsesystem hos borgere til brug for hjemmeplejen. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. Udbyderen afviste tilbuddet fra den ene tilbudsgiver med begrundelse, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, fordi det ikke opfyldte to mindstekrav. Udbyderen besluttede desuden at indgå kon-trakt med den anden tilbudsgiver og indgik kontrakten ca. tre uger efter tilde-lingsbeslutningen. Klagen var indgivet af den tilbudsgiver, hvis tilbud udbyde-ren havde afvist som ukonditionsmæssigt. Klagenævnet fastslog, at udbyderen havde været uberettiget til at afvise kla-gerens tilbud, idet tilbuddet opfyldte de to mindstekrav og derfor var konditi-onsmæssigt. Med hensyn til det ene af mindstekravene bl.a. henvist til, at det var uklart. Desuden fastslået, at udbyderen havde overtrådt § 2 i Lov om Klagenævnet for Udbud (tidligere håndhævelsesloven) og direktivets artikel 41 ved ikke at underrette klageren om tildelingsbeslutningen. Udbyderen havde erkendt for-holdet. Annullation af tildelingsbeslutningen. Ikke anledning til at tage stilling til forskellige påstande fra klageren i øvrigt. En af disse påstande gik ud på, at klagenævnet skulle erklære udbyderens kon-trakt med den valgte tilbudsgiver for uden virkning i medfør af § 16 eller 17 i Lov om Klagenævnet for Udbud, tidligere håndhævelsesloven, fordi udbyderen ikke havde underrettet klageren om tildelingsbeslutningen. Kommentar Kommentarens punkt 2 er skrevet helt om 21. februar 2017. 1) Kendelsen er en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstæn-digheder. Sagen er imidlertid ganske interessant, og en gennemlæsning af selve kendelsen kan anbefales.


16

Det ville utvivlsomt ikke have gjort nogen forskel for resultatet, hvis sagen havde været omfattet af udbudsloven. 2) Klagerens påstand om, at kontrakten skulle erklæres for uden virk-ning (som nævnt tog klagenævnet ikke stilling til denne påstand): Den problematik, der er tale om, er interessant og har givet anledning til de nedenstående bemærkninger. Disse bemærkninger er reelt blevet til en lille artikel om problematikken, og kommentaren er derfor blevet væsentligt længere end normalt tilstræbt. Forholdet hænger sammen med, at problematikken er ret kompliceret, som det også fremgår af det nedenstående. Med betegnelsen aktør sigtes i det følgende til tilbudsgivere og ansø-gere om prækvalifikation under et. a) Lov om Klagenævnet for Udbud indeholder jo forskellige regler om standstill og sanktionen uden virkning. Efter den retstilstand, der synes at gælde i dag, beskytter disse regler imidlertid ikke en aktør, der som i sagen ikke har fået underretning om tildelingsbeslutningen. Grunden til dette består af to forskellige led, der hver især gør sig gældende alt efter, om standstill-perioden ikke anses igangsat eller anses igangsat, når en aktør ikke har fået underretning om tildelingsbeslutningen. Første led: Hvis standstill-perioden ikke anses igangsat, fordi en aktør ikke har fået underretning om tildelingsbeslutningen, kan udbyderens kontrakt med den valgte tilbudsgiver tilsyneladende ikke erklæres for uden virkning. Dette skyldes i så fald, at de relevante dele af reglerne om uden virkning i Lov om Klagenævnet for Udbud, dvs. § 16, nr. 1, og § 17, stk. 1, nr. 2, kun angår kontrakter indgået »i« standstill-perioden. Og når standstill-perioden ikke anses igangsat, har der jo ikke været en standstill-periode at indgå kontrakten i. Således klagenævnets kendelse af 21. december 2011, Ortos mod Odense Kommune. Andet led: Hvis standstill-perioden anses igangsat, selvom en aktør ikke har fået underretning om tildelingsbeslutningen, kan udbyderens kontrakt med den valgte tilbudsgiver ikke erklæres for uden virkning, blot udbyderen først har indgået den efter standstill-periodens udløb. Dette gælder på trods af, at den aktør, der ikke har fået underretning om tildelingsbeslutningen, reelt har været afskåret fra at klage. Udbyderen har jo i så fald netop overholdt standstill-reglerne. Således klagenævnets kendelse af 14. december 2011, Holm & Halby mod Aarhus Universitet. At det tilsyneladende er sådan, forekommer problematisk, men af for-skellige grunde er der næppe de helt store retssikkerhedsmæssige be-tænkeligheder ved det. Bl.a. bliver problemet nok til dels afbødet af ud-budslovens § 185, stk. 2, hvorefter en kontrakt med annulleret tildelings-beslutning principielt skal bringes til ophør. b) På den anden side virker det dog stadig problematisk, at reglerne om standstill og uden virkning tilsyneladende ikke beskytter en aktør, der ikke har fået underretning om tildelingsbeslutningen. Forholdet er formentlig i strid med kontroldirektiverne og med det EU-retlige princip om effektiv retsbeskyttelse, som klageren i sagen også henviste til. For at opnå beskyttelse af en sådan aktør må det imidlertid være nødvendigt at neutralisere de to led i grunden til, at en sådan beskyttelse tilsyneladen-de mangler nu.


17

Som nævnt under punkt a angår det første led den situation, at stand-still-perioden ikke anses igangsat, sammenholdt med, at § 16 og 17 i Lov om Klagenævnet for Udbud bruger formuleringen »i« standstill-perioden. Dette led kan imidlertid neutraliseres ved at ændre denne for-mulering i de to bestemmelser til »inden udløbet af« standstill-perioden. En sådan formulering vil stadig dække en kontraktindgåelse i standstill-perioden, men vil yderligere dække en kontraktindgåelse i tilfælde, hvor standstill-perioden ikke anses igangsat, og kontrakten derfor ikke er ind-gået i standstill-perioden. Når standstill-perioden ikke er igangsat, er den jo heller ikke udløbet. Den skitserede nye formulering »inden udløbet af standstill-perioden« vil være i fuld overensstemmelse med de underliggende be-stemmelser i de to kontroldirektiver og vil tilsyneladende i virkeligheden passe bedre med dem, end den nuværende formulering gør det. Allerede som følge heraf må det desuden være muligt inden for rammerne af al-mindelige fortolkningsprincipper at fortolke § 16 og 17 i Lov om Klage-nævnet for Udbud i overensstemmelse med den skitserede nye formule-ring, uden at en formel lovændring er nødvendig.

Reglerne om standstill og uden virkning i de to kontroldirektiver er de to di-rektivers artikel 2a, 2b, 2d og 2e, der reelt er enslydende i begge direktiver. Disse artikler er omfattende, tungt formulerede og uoverskuelige og er klart uegnede til at indgå i en dansk lovtekst, som de er. Ved implementeringen af dem i håndhævelsesloven, nu Lov om Klagenævnet for Udbud, har det der-for været nødvendigt at foretage en væsentlig omskrivning i forhold til artik-lernes tekst. Formuleringen »i« standstill-perioden i Lov om Klagenævnet for Udbud § 16 og 17 har tydeligvis blot været et led i den omtalte omskrivning, hvilket viser sig ved, at denne formulering ikke kan genfindes i kontroldirektiverne. I øvrigt skal den vel ses som en sprogligt enkel formulering med tanke på den sædvanlige situation, hvor alle aktører har fået underretning om tilde-lingsbeslutningen. Forarbejderne til de to bestemmelser tyder heller ikke på andet. Derimod bruger kontroldirektiverne i forskellige sammenhænge formule-ringen »inden udløbet af« [standstill-perioden], jf. bl.a. de to direktivers arti-kel 2d, stk. 4, sidste afsnit, og stk. 5, sidste afsnit. Der kunne vel lige så godt have været brugt denne formulering i § 16 og 17 i Lov om Klagenævnet for Udbud, og skitseringen ovenfor går netop ud på, at de to bestemmelser æn-dres eller fortolkes i overensstemmelse hermed.

Det andet af de to led i grunden til den manglende beskyttelse af en ak-tør, der ikke har fået underretning om tildelingsbeslutningen, gør sig som nævnt under punkt a gældende, hvis standstill-perioden anses igangsat trods den manglende underretning til aktøren. Dette led kan derfor neutraliseres ved altid kun at anse standstill-perioden for igang-sat, når samtlige berørte aktører har fået underretning om tildelingsbe-slutningen. Ellers vil udbyderen stadig uden problemer kunne indgå kontrakten efter standstill-periodens udløb, også selvom § 16 og 17 i Lov om Klagenævnet for Udbud ændres/fortolkes som skitseret ovenfor.


18

Det må da også være det rigtige, at standstill-perioden kun er igang-sat, når samtlige berørte aktører har fået underretning om tildelingsbe-slutningen. Kontroldirektiverne og Lov om Klagenævnet for Udbud § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, må således mest naturligt forstås på denne måde. Det bestyrkes også af klagenævnets udtalelser s. 17-18 i kendelse af 21. de-cember 2016, Protector mod Nyborg Kommune, og s. 2, første nye afsnit i kendelse af 10. februar 2017, Viking mfl. mod Amgros. (Disse udtalelser sigter ganske vist til et ekspeditionsmæssigt forhold, ikke til sanktionen uden virkning. De synes imidlertid alligevel at pege i den angivne ret-ning). Det er ikke tanken med disse skitseringer, at kontrakten ubetinget skal erklæres for uden virkning, hvis udbyderen har undladt at underrette en aktør om tildelingsbeslutningen. Skitseringerne sigter kun på at gøre det muligt at erklære kontrakten for uden virkning i et sådant tilfælde, hvis betingelserne for dette ellers er opfyldt. Til illustration skal afslutningsvis blot bemærkes følgende: Efter kontroldirektivernes artikel 2d, stk. 1, litra b, jf. artikel 2a, stk. 2 (som den interesserede læser henvises til) skulle kontrakten i den aktuel-le sag formentlig have været erklæret for uden virkning. Dette ville imid-lertid ikke have været muligt efter den retstilstand, der synes at gælde i dag, jf. punkt a ovenfor. På den anden side ville det have været muligt efter de ovenstående skitseringer. 7. februar 2017. Tangsø Idrætscenter mod Lemvig Kommune Offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale med en enkelt leverandør om en tjenesteydelse. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt, fordi tilbuddet ikke var vedlagt ESPD'er for nogle un-derleverandører, som klageren baserede sin tekniske og faglige formåen på. Klagen gik ud på, at afvisningen var uberettiget. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge, idet klagenævnet fandt, at udbyderen havde været berettiget og forpligtet til at afvise klagerens tilbud. Herved henvist til følgende: Ifølge udbudsbetingelserne skulle der indsendes ESPD'er for underleverandører, som en tilbudsgiver baserede sin formåen på, og dette fremgik også af blanketten for ESPD. Det var desuden angivet i udbudsbe-tingelserne, at tilbud, der ikke var vedlagt ESPD for tilbudsgiverne, ville blive afvist som ukonditionsmæssige, og denne angivelse sigtede efter sammenhæn-gen også til ESPD'er for underleverandører, som en tilbudsgiver baserede sin formåen på. Desuden udtalt: Selv hvis udbyderen ikke havde været forpligtet til at afvise klagerens tilbud, havde udbyderen ikke (som hævdet af klageren) haft pligt til at indhente ESPD'er for underleverandørerne i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5, da en ordregivers adgang efter bestemmelsen til at anmode en tilbudsgi-ver herom ikke er en pligt, men en ret for ordregiveren. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning. Kommentar Det virker svært forståeligt, at klagen i det hele taget blev indgivet, og re-sultatet forekommer oplagt. Af generel interesse er imidlertid formentlig den udtalelse fra klage-nævnet, der er refereret i næstsidste afsnit af det korte resumé, idet den-


19

ne udtalelse synes at indeholde en forudsætning om, at manglende ESPD'er er omfattet af udbudslovens § 159, stk. 5. Efter denne bestem-melse kan udbyderen principielt efterfølgende indhente visse manglende oplysninger og dokumenter fra ansøgere om prækvalifikation og til-budsgivere, og den omtalte forudsætning går altså ud på, at udbyderen herunder kan indhente et manglende ESPD efterfølgende. Udtalelsen fremtræder ganske vist først og fremmest som en afstand-tagen fra et af klagerens synspunkter, men synes under alle omstændig-heder at indeholde den omtalte forudsætning. Udbyderen kan dog ikke indhente et manglende ESPD, hvis det ud-trykkeligt er angivet i udbudsmaterialet, at ansøgninger eller tilbud med manglende ESPD'er vil blive afvist som ukonditionsmæssige. En ordre-givende myndighed er jo forpligtet til strengt at følge de kriterier, som den selv har fastsat, jf. præmis 40 i EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova. Udbudsbetingelserne i sagen indeholdt i øvrigt netop en sådan angivelse. 8. februar 2017. I.M. Frellsen K/S mod Fællesindkøb Fyn som indkøbs-fællesskab for Faaborg-Midtfyn, Kerteminde, Langeland, Nordfyns og Nyborg Kommuner Udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af kaffe m.m. Tilde-lingskriteriet var Pris. Klagen var indgivet af en virksomhed, der ikke havde afgivet tilbud. Ud over en annullationspåstand gik klagen ud på følgende: En bestemmelse om regule-ring af kaffepriser i et kontraktudkast i udbudsbetingelserne var uklar og ueg-net. Desuden havde udbyderen ikke givet nødvendige oplysninger i tilstrække-lig tid før tilbudsfristens udløb, og den hidtidige leverandør havde oplysninger om prisreguleringen, som medførte en uberettiget konkurrencefordel. Klageren fremsatte ønske om opsættende virkning, og kendelsen er klage-nævnets afgørelse med hensyn til, om dette ønske skulle imødekommes. Som led i sin afgørelse herom tog klagenævnet stilling til, om betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt. Klagenævnet konstaterede videre, at denne betingelse ikke var opfyldt, da der ikke var udsigt til, at klagerens på-stande ville blive taget til følge. Klagenævnet traf herefter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet udtalte bl.a.: Kontraktudkastets bestemmelse om prisregulering indeholdt ikke svar på alle de forhold, som i fremtiden kan påvirke indkøbspri-sen. Der kan dog ikke af udbudsreglerne udledes et krav om, at et eventuelt ud-kast til kontrakt afklarer alle sådanne forhold, og ved den senere kontraktindgå-else mellem ordregiveren og den vindende tilbudsgiver kunne kontraktudkastet præciseres og suppleres i det omfang, det ikke medførte en forskelsbehandling mellem tilbudsgiverne. De forhold, som bestemmelsen ikke tog højde for, her-under kursudsving, havde desuden en karakter, som ikke medførte en forskels-behandling. Ingen – hverken udbyderen eller tilbudsgiverne – kan vide eller har indflydelse på, hvordan kurserne udvikler sig. Det er oplyst, at klageren har hævet klagesagen. Kommentar En fumus-kendelse, der er blevet til klagenævnets endelige afgørelse, her fordi klageren har hævet klagesagen efter kendelsen.


20

Afgørelsen må nok navnlig skulle ses som en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Af en vis generel interesse er dog vel den udtalelse fra klagenævnet, der er refereret i det korte resumé om, at der ved kontraktindgåelsen med den vindende tilbudsgiver kan ske præcisering og supplering, i det omfang det ikke medfører forskelsbe-handling. Generelt giver sagen indtryk af følgende: Klageren afstod fra at afgive tilbud, fordi klageren ikke kunne acceptere udbudsbetingelsernes klau-sul om regulering af kaffepriser. Dette skyldtes tilsyneladende bl.a. føl-gende forhold: Klausulen gik ud på prisregulering efter et internationalt indeks om udsving af kaffepriserne i US dollars, men indeholdt ikke no-get om prisregulering ved ændringer af kursen for US dollars. Klageren ønskede ikke at påtage sig risikoen for sådanne kursændringer. Det er imidlertid udbyderen selv, der fastsætter kontraktgenstanden, og det står herunder udbyderen frit for at fastsætte et vilkår om, hvordan en eventuel prisregulering skal ske. Et sådant vilkår skal naturligvis være ens for alle tilbudsgivere, hvad vilkåret om prisregulering i sagen også var. I øvrigt synes den ovenfor nævnte udtalelse fra klagenævnet at læg-ge op til, at der i den endelige kontrakt kunne indsættes en klausul om prisregulering ved udsving i valutakursen, måske ud fra et synspunkt om, at en sådan klausul ville være en bagatel. I sagen optræder også et spørgsmål om indregning af et såkaldt riste-tab i prisreguleringen. Dette spørgsmål spillede tilsyneladende en væ-sentlig rolle for klageren, se kendelsen selv. Det virker imidlertid uklart, hvad den udbudsretlige betydning af spørgsmålet nærmere skulle gå ud på. 9. februar 2017. Bricks A/S (tidligere TEAM OPP v/Bricks A/S, tidligere v/DEAS A/S) mod Region Midtjylland Angår en konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet 2004/18. Klagen var indgivet af et tilbudsgivende konsortium, der ikke havde fået kontrakten. Ved en kendelse af 9. februar 2016 i sagen konstaterede klagenævnet, at ud-byderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at fastsætte uklare og indbyrdes modstridende kriterier for tilbudsvurde-ringen, og klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen. Klagenævnet udtal-te desuden, at udbudsbetingelserne ikke kunne danne grundlag for en lovlig til-deling. Kendelsen af 9. februar 2017 angår et krav fra klageren om, at udbyderen skulle pålægges en erstatning i størrelsesorden 17 mio. kr. i form af negativ kon-traktinteresse, dvs. til dækning af forgæves udgifter til deltagelse i udbuddet. Klageren bestod nu kun af en enkelt af konsortiedeltagerne, da de øvrige kon-sortiedeltagere var udtrådt, og en del af erstatningskravet angik krav, som nogle udtrådte konsortiedeltagere havde transporteret til klageren. Kendelsen går ud på at pålægge udbyderen at betale en erstatning på ca. 800.000 kr. til klageren og at pålægge klageren at betale sagsomkostninger til udbyderen med 75.000 kr. Som begrundelse for fastsættelsen af erstatningens størrelse henvist til for-skellige forhold, se det fulde resumé og navnlig kendelsen selv. Herunder afvist den del af erstatningskravet, der angik transporterede krav fra udtrådte konsor-tiedeltagere, da klagenævnets kompetence til at pålægge ordregivere erstat-ningsansvar kun omfatter tab, som klageren selv har lidt.


21

Kommentar Som nævnt i det fulde resumé: Der er tale om en yderst særegen, stor og særdeles kompliceret sag, hvilket også afspejler sig i kendelsens omfang og detaljeringsgrad. Som følge af sagens særegne karakter skønnes det, at kendelsen kun har begrænset generel udbudsretlig interesse. Af generel rækkevidde er dog klagenævnets afvisning af den del af klagerens erstatningskrav, der bestod af krav, som nogle udtrådte kon-sortiedeltagere havde transporteret til klageren. Som nævnt begrundede klagenævnet afvisningen med, at klagenævnets erstatningskompetence kun angår tab hos klageren selv. Sagsomkostningerne på 75.000 kr. er det normale maksimum for de sagsomkostninger, som klagenævnet kan tilkende en part, jf. 9, stk. 5, i bekendtgørelsen om Klagenævnet for Udbud. Det er vist første gang, at klagenævnet har fastsat sagsomkostninger på dette maksimumbeløb. 10. februar 2017. Viking Medical Scandinavia ApS og Heraeus Medical GmbH mod Amgros I/S Offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af knogle-cement til operationer. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udby-deren havde afvist som ukonditionsmæssigt med begrundelse, at et tilbudt pro-dukt ikke opfyldte et mindstekrav. Klagerens påstande og klagenævnets stilling til dem kan her gengives så-ledes: Påstand 1. Udbyderen havde overtrådt udbudsloven som følge af, at en over-læge, der var medlem af udbyderens brugergruppe, havde tilknytning til den valgte tilbudsgiver. Brugergruppen havde formuleret kravspecifikationen og foretaget den fagli-ge bedømmelse af de tilbudte produkter. Den omtalte overlæges tilknytning til den valgte tilbudsgiver bestod i en ulønnet funktion som leder af kliniske for-søg. Klagenævnet tog ikke påstanden til følge med henvisning til en række for-hold, bl.a. at der var tale om et almindeligt professionelt samarbejde, der som udgangspunkt ikke medførte afhængighed hos overlægen eller en konkurren-cemæssig fordel for den valgte tilbudsgiver. Se i øvrigt det fulde resumé om be-grundelsen, der ikke kan gengives kort. Påstand 2. Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at tage det valgte tilbud i betragtning, selvom dette tilbud ikke opfyldte det mindstekrav, som havde medført afvisningen af klagerens tilbud, og ved ikke at undersøge forhol-det nærmere: Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Den valgte tilbudsgiver hav-de oplyst, at mindstekravet var opfyldt, og der forelå ikke grundlag for at anta-ge, at oplysningen herom var så åbenbart urigtig, at udbyderen havde været forpligtet til en nærmere undersøgelse. Der forelå heller ikke i øvrigt oplysnin-ger, der gav grundlag for at anse det valgte tilbud som ukonditionsmæssigt. Ikke taget stilling til nogle anbringender, der ikke var omfattet af påstandens formulering, jf. § 10, stk. 1, 2. pkt., i Lov om Klagenævnet for Udbud. Påstand 3. Udbyderen havde overtrådt almindelige fællesskabsretlige prin-cipper om god forvaltningsskik ved tildelingen, da den valgte tilbudsgivers produkter er et uretmæssigt plagiat af klagerens produkter:


22

Ikke taget til følge, da klagenævnets kompetence ikke omfatter de påberåbte forvaltningsretlige grundsætninger eller mulige overtrædelser af markeds-føringsloven. Klagen blev således ikke taget til følge på noget punkt. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar 1) Afgørelsen om, at udbyderen ikke havde overtrådt udbudsloven ved, at en overlæge, der var medlem af udbyderens brugergruppe, var leder af kliniske forsøg hos den valgte tilbudsgiver (påstand 1): I denne afgørelse ligger, at der ikke var sket overtrædelse af udbuds-lovens princip om, at der ikke må være interessekonflikter ved udbud. Dette princip har fundet udtryk i forskellige regler i loven. Begrebet inte-ressekonflikter defineres i lovens § 24, nr. 18, hvis centrale indhold går ud på, at der foreligger en interessekonflikt, hvis en person, der er invol-veret i et udbud, har en personlig interesse i, at udbuddet får et bestemt udfald. Det omtalte princip bygger på forskellige bestemmelser i ud-budsdirektivet 2014/24, men der synes ikke at være noget reelt nyt i det i forhold til den tidligere retstilstand. Om der foreligger en interessekonflikt, må skulle afgøres konkret. Der skal ikke her forsøges en egentlig analyse af emnet, men helt overordnet er det formentlig berettiget at sige følgende: Det afgørende er, om der fo-religger et forhold, som er egnet til at påvirke udfaldet af det udbud, der er tale om, og dermed er egnet til at forrykke konkurrencen mellem til-budsgiverne. Et almindeligt professionelt samarbejde medfører derimod som udgangspunkt ikke en interessekonflikt. Klagenævnet har i øvrigt truffet afgørelser om emnet adskillige gange før, se emneregistrets rubrik »Inhabilitet, herunder teknisk dialog«. Kommentatoren kan dog ikke tilbageholde følgende: Det medførte altså ikke en interessekonflikt, at den omtalte overlæge var med i bru-gergruppen. Men det ville nok have været bedre, at han ikke havde væ-ret med. Som bekendt må der ikke kunne sættes en plet selv på Cæsars hustru. 2) Afgørelsen om konditionsmæssigheden af det valgte tilbud (på-stand 2): Denne afgørelse bygger til dels på en fast praksis hos klagenævnet og er i øvrigt en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. 3) Klagenævnets udtalelse om, at klagenævnet ikke havde kompeten-ce til at tage stilling til overtrædelse af de påberåbte forvaltningsretlige grundsætninger, dvs. almindelige fællesskabsretlige principper om god forvaltningsskik (påstand 3): Efter kommentatorens opfattelse er det oplagt, at klagenævnet ikke har en sådan kompetence. I kendelse af 6. april 2010, Triona mod Vejdirektoratet, som klageren også påberåbte sig, tog klagenævnet ganske vist stilling til, om der forelå overtrædelse af almindelige fællesskabsretlige principper om god for-valtningsskik, og klagenævnet forudsatte herved, at klagenævnet har kompetence som omtalt. Så vidt ses har klagenævnet imidlertid ikke


23

gjort dette i andre afgørelser, og denne forudsætning må herefter anses for forladt. 3. marts 2017. Mediq Danmark A/S mod Aalborg Kommune, Brønders-lev Kommune og Læsø Kommune Sortimentsudbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af medico-udstyr, iværksat af nogle kommuner i fællesskab. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Tilbudsvurderingen blev foretaget efter en så-kaldt prismodel, hvis enkeltheder var oplyst i udbudsbetingelserne. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ken-delsen går ud på ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Klagenævnets afgørelse herom byggede på en foreløbig vurdering af klagen. Ud over nogle påstande, som klagenævnet ikke tog foreløbig stilling til, kan kla-gerens påstande og klagenævnets foreløbige stilling til dem her gengives såle-des: Påstand 1. Udbydernes evalueringsmodel var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da modellen havde givet den valgte til-budsgiver mulighed for så at sige risikofrit at tilbyde meget lave priser på ud-styr, der ifølge klageren ikke kunne forventes anskaffet. Forholdet havde ført til, at den valgte tilbudsgivers beregnede tilbudspris var væsentligt lavere end de andre tilbudsgiveres beregnede tilbudspriser: Udtalt, at der ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge, bl.a. med henvisning til følgende: Evalueringsmodellen var oplyst i udbudsbetingelserne, og der var ikke grundlag for at antage, at den ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud efter udbydernes ønsker. Påstand 2. Udbyderen skulle have afvist den valgte tilbudsgivers tilbud som ukonditionsmæssigt, og udbyderen havde været uberettiget til som sket at lade tilbudsgiveren ændre tilbuddet ved at lade en række ukorrekt udfyldte varelin-jer udgå af tilbuddet: Udtalt, at der ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge, bl.a. med henvisning til følgende: Det valgte tilbuds muligt mangelfulde indhold for så vidt angik en række positioner medførte ikke, at tilbuddet ikke skulle tages i betragtning, men med-førte blot, at eventuelt mangelfulde positioner udgik af konkurrencen. Nogle tekniske afklaringer, der havde fundet sted under udbuddet, havde i overens-stemmelse med udbudslovens § 159, stk. 3 (om kontrol af ansøgninger og tilbud i tvivlstilfælde) tjent til at afklare, hvilke positioner der skulle udgå, og den valg-te tilbudsgiver havde ikke fået mulighed for at forbedre sit tilbud i strid med li-gebehandlingsprincippet. Også henvist til, at udbyderen havde foretaget bereg-ninger, hvorefter det valgte tilbud også ville være det økonomisk mest fordelag-tige efter de fejlkorrektioner, som klagerens synspunkter måtte indebære. Kommentar En såkaldt fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenævnets endelige afgørelse af klagesagen, her fordi klageren har tilbagekaldt klagen efter kendelsen. I øvrigt kan bemærkes: 1) Afgørelsen vedrørende påstand 1 om udbyderens evalueringsmo-del: Ingen kommentar, da afgørelsen taler for sig selv. 2) Afgørelsen vedrørende påstand 2 om, at udbyderen kunne lade den valgte tilbudsgiver ændre sit tilbud på en række punkter:


24

Denne afgørelse må vel ses som udtryk for følgende: Ved sortiments-udbud, dvs. udbud om levering af mange forskellige varer, er det tillade-ligt, at en tilbudsgiver ændrer sit tilbud i form af rettelser af fejl i tilbuds-listen, i hvert fald hvis rettelserne går ud på at slette fejlagtige positioner i tilbudslisten, og under forudsætning, at rettelserne ikke forrykker kon-kurrencen mellem tilbudsgiverne. I kommentaren til klagenævnets kendelse af 20. januar 2017, Bent Brandt mod KomUdbud, er udtalt, at det formentlig er umuligt at undgå fejl i tilbuddene ved et ved sortimentsudbud, og at der måske burde an-lægges en relativt smidig og pragmatisk holdning til sådanne fejl med fokus på, om de har medført en reel tilsidesættelse af ligebehandlings-princippet eller fare for det. Afgørelsen er vel i overensstemmelse med dette. Fejlrettelser som de omtalte var ikke mulig i den sag, som kendelsen af 20. januar 2017 angik, da udbudsbetingelserne i denne sag indeholdt en angivelse af, at tilbud med ukorrekt udfyldt tilbudsliste ville blive af-vist som ukonditionsmæssige. Udbudsbetingelserne i den aktuelle sag indeholdt ikke en sådan angivelse, der da også må frarådes. 8. marts 2016. Stadsing A/S mod Roskilde Kommune Udbud efter udbudsloven af en rammeaftale med en enkelt leverandør om leve-ring af forskellige engangsartikler m.m. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af et underkriterium Pris og et underkrite-rium Service, der begge vægtede 50 %. Tilbudsvurderingen blev foretaget ved brug af en såkaldt prismodel, se nærmere det fulde resumé. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ud over en annullationspåstand, der ikke blev taget til følge, kan klagerens påstan-de og klagenævnets stillingtagen til dem her gengives således: Påstand 1. Udbyderen havde fejlvurderet klagerens tilbud i forhold til det valgte tilbud ved tilbudsvurderingen efter underkriteriet Service: Ikke taget til følge bl.a. med henvisning til udbyderens skøn ved den kvalita-tive tilbudsvurdering. Påstand 2. Udbyderen havde overtrådt princippet i udbudslovens § 1, hvor-efter udbudslovens formål er at opnå den bedst mulige udnyttelse af offentlige midler gennem en effektiv konkurrence: Ikke taget til følge, allerede fordi Klagenævnets kompetence ikke omfatter overtrædelser af udbudslovens § 1, jf. § 1, stk. 4, i Lov om Klagenævnet for Ud-bud. Påstand 3. Udbyderen havde givet klageren utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen: Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Den relevante regel var ikke § 2, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud, som klageren havde henvist til, men derimod udbudslovens § 171. Denne be-stemmelse er en videreførelse af gældende ret. Det vil bero på en vurdering af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag, om begrundelseskravet er opfyldt. I den foreliggende sag fandt klagenæv-net, at kravet var opfyldt, og at udbyderens meddelelse om tildelingsbeslutnin-gen havde levet op til kravet i udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2, jf. stk. 1, nr. 3 (hvorefter udbyderen ved meddelelsen til forbigåede konditionsmæssige til-budsgivere om tildelingsbeslutningen bl.a. skal angive det vindende tilbuds ka-rakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud).


25

Klagenævnet havde tidligere truffet bestemmelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Kommentar 1) Klagen over tilbudsvurderingen efter det kvalitative underkriterium Service (påstand 1): Afgørelsen om ikke at tage dette klagepunkt til følge er et udslag af klagenævnets faste praksis, hvorefter den skønsmæssige kvalitative til-budsvurdering kun tilsidesættes i helt ekstraordinære undtagelsestilfæl-de. Klagenævnet erstatter ikke udbyderens skøn med sit eget, hvilket klagenævnet har udtalt mange gange, også i kendelsen her. 2) Klagen over overtrædelse af udbudslovens § 1 (påstand 2, som nævnt blev klagepunktet ikke taget til følge): Som det fremgår af det fulde resumé, var klagerens tilbudspris den laveste, og det afgørende for udbuddets udfald var, at den valgte til-budsgiver havde fået en højere score end klageren for underkriteriet Ser-vice. Kommentatoren kan ikke helt frigøre sig for en fornemmelse af føl-gende: Klagerens tilbudte service var reelt nogenlunde på niveau med den valgte tilbudsgivers tilbudte service, når det kom til stykket, og det havde ligget inden for rammerne af udbyderens skøn at give klagerens tilbud en så høj score for underkriteriet Service, at klagerens tilbud var kommet ud som det vindende. Hvis denne fornemmelse er rigtig, var realiteten muligvis, at udbyde-ren havde handlet mod sin egen interesse ved tilbudsvurderingen. Noget sådant kunne måske siges at være en overtrædelse af udbudslovens § 1, hvorefter de offentlige midler skal udnyttes bedst muligt. Som påpeget af klagenævnet er overtrædelser af udbudslovens § 1 imidlertid ikke omfat-tet af klagenævnets kompetence. Dette fremgår af § 1, stk. 4, i Lov om Klagenævnet for Udbud, som klagenævnet også henviste til. Tankegangen bag denne regel er utvivl-somt ganske den samme som tankegangen bag klagenævnets praksis om ikke at tilsidesætte udbydernes skøn ved den kvalitative tilbudsvurde-ring, jf. punkt 1 ovenfor. Som nævnt dér erstatter klagenævnet ikke ud-byderens skøn med sit eget, og § 1, stk. 4, i Lov om Klagenævnet for Ud-bud synes blot at være udtryk for, at dette også skal gælde for udbyde-rens skøn om, hvad der er i udbyderens egen interesse. 3) Klagen over, at udbyderen havde givet utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen (påstand 3): Afgørelsen om ikke at tage dette klagepunkt til følge må ses som en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Bemærk, at udbudslovens § 171 om underretning og begrundelse træder i stedet for § 2 i Lov om Klagenævnet for Udbud ved udbud efter udbudslovens afsnit II, dvs. almindelige EU-udbud omfattet af loven. Bemærk også klagenævnets udtalelse om, at § 171 er en videreførelse af gældende ret, dvs. før udbudsloven.


26

16. marts 2017. Holbech Lys mod DSB En ordregivende myndighed gennemførte omkring årsskiftet 2014/2015 et ud-bud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 om levering og montering af lysarmatur til jernbanestationer. På grundlag af udbuddet indgik ordregiveren kontrakt med en tilbudsgiver. I februar 2017 klagede en virksomhed til klagenævnet over, at ordregiveren havde tilladt den valgte tilbudsgiver at levere med væsentlige afvigelser fra kravspecifikationen ved udbuddet, og over at ordregiveren havde antaget den valgte tilbudsgivers tilbud, selvom det ikke opfyldte kravspecifikationen. Det fremgår, at klageren var underleverandør til den valgte tilbudsgiver, og at klagen tilsyneladende skyldtes utilfredshed hos klageren med, at tilbudsgive-ren ikke ville betale klageren for et udviklingsarbejde i forbindelse med leveran-cen. Klagenævnet afviste klagen med begrundelse, at den angik et kontraktretligt spørgsmål, der ikke er omfattet af klagenævnets kompetence. Herved henvist til klagenævnets kendelser af 13. februar 2006, Haubjerg mod Vejle Amt, og 22. juni 2011, Ecolab mod Region Sjælland. Kommentar 1) Afgørelsen om at afvise klagen er i overensstemmelse med de to tidli-gere kendelser, som klagenævnet henviste til. I kendelsen af 13. februar 2006 afviste klagenævnet en klage over, at en ordregiver ikke trak på en rammeaftale, og begrundede afvisningen med, at der var tale om et kontraktretligt spørgsmål om ordregiverens misligholdelse af rammeaftalen, hvilket ikke var omfattet af klagenæv-nets kompetence. I kendelsen af 22. juni 2011 afviste klagenævnet en kla-ge over, at den valgte tilbudsgiver ved et udbud ikke overholdt udbuds-betingelsernes krav ved sine leverancer, og begrundede afvisningen med, at klagenævnet ikke har kompetence til at behandle klager, der an-går overholdelse af kontrakter. Den aktuelle kendelse og kendelsen af 22. juni 2011 må skulle ses som udtryk for følgende: En klage over, at den valgte tilbudsgiver ved et udbud ikke overhol-der udbuddets krav ved sin udførelse af den udbudte ydelse, angår et kontraktretligt spørgsmål mellem udbyderen og tilbudsgiveren og er derfor ikke omfattet af klagenævnets kompetence. 2) Efter kommentatorens opfattelse angår en sådan klage imidlertid i virkeligheden et udbudsretligt spørgsmål, der er omfattet af klagenævnets kompetence, allerede fordi der reelt kan være tale om en utilladelig æn-dring af kontrakten mellem udbyderen og tilbudsgiveren. Kommentato-ren (H.P. Rosenmeier) har gjort mere udførligt rede for dette synspunkt i en artikel s. 427 i Festskrift til Jens Fejø, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2012, bl.a. med henvisning til klagenævnets ovenfor nævnte ken-delse af 22. juni 2011. Se nærmere artiklens punkt 3 med overskriften »Afgrænsningen mellem udbudsret og kontraktret«. I overensstemmelse med det anførte er klagenævnets kendelse af 20. august 2015, Jensen & Nørgaard mfl. mod Billund Kommune, idet klage-nævnet i denne kendelse tog stilling til realiteten i en klage over, at en udbyder havde accepteret leverancer fra den valgte tilbudsgiver i strid med udbuddets krav. Klagenævnets stillingtagen angik, om der forelå en


27

overtrædelse af reglerne om efterfølgende kontraktændringer (og gik ud på, at der ikke gjorde det). I overensstemmelse med det anførte er også det norske klagenævn KOFA's afgørelse af 30. juni 2015, RenoNorden mod Eidsvoll Kommune, som materialesamlingen indeholder en henvisning til med resu-mé/kommentar. Denne afgørelse angik en klage over, at den valgte til-budsgiver ved et udbud om indsamling af renovation udførte indsam-lingen med køretøjer, der ikke overholdt et miljøkrav i kontrakten (og udbudsbetingelserne). I afgørelsen konstaterede KOFA, at udbyderens manglende reaktion på forholdet var i strid med EU-reglerne om efter-følgende kontraktændringer. 3) Uanset om man måtte være enig eller ej i det, der er anført under punkt 2 ovenfor, var afvisningen af klagen i den aktuelle sag utvivlsomt berettiget, allerede fordi klagen tilsyneladende reelt angik et kontraktret-ligt spørgsmål mellem klageren og den valgte tilbudsgiver ved udbud-det. Dette spørgsmål havde intet med udbudsreglerne at gøre. 23. marts 2017. Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om forsikrings-ydelser. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde af-vist som ukonditionsmæssigt. Klagen omfattede oprindeligt en klage over afvis-ningen af klagerens tilbud. Klageren frafaldt senere dette klagepunkt, og ken-delsen angår nogle andre klagepunkter. Klagenævnet konstaterede, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tildele en anden tilbudsgiver en rammeaftale, selvom denne tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt på nogle punkter. Annullation af tildelingsbeslutningen. Ikke anledning til at tage stilling til en klage over uklarhed i udbudsbetingel-sernes angivelse om, hvordan tilbudsvurderingen ville blive foretaget. Angår samme sag som klagenævnets kendelse af 21. december 2016, hvor klagenævnet traf afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar Denne kendelse er den første, hvor klagenævnet har annulleret en tilde-lingsbeslutning ved et udbud omfattet af udbudslovens afsnit II. Kendel-sen er derfor også den første, der udløser udbudslovens § 185, stk. 2, hvorefter en udbyder principielt har pligt til at bringe en kontrakt på grundlag af en annulleret tildelingsbeslutning til ophør. (Medmindre udbyderen indbringer kendelsen for domstolene). I øvrigt ingen kommentar, da der er tale om en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. 28. marts 2017. Langhøj Aps mod KomUdbud v/Ikast-Brande Kommu-ne Offentligt udbud fra nogle kommuner efter udbudsdirektivet 2004/18 vedrøren-de en rammeaftale om opbygning af handicapbiler. Udbuddet skete på bag-grund af den sociale servicelovgivnings regler om kommunal støtte til handi-cappede borgere til køb og opbygning af biler.


28

Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og angik forskellige forhold ved udbuddet. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, da kontrakten ikke var en gensidigt bebyrdende aftale og derfor ikke var omfattet af udbudsdirektivet. Herved bl.a. henvist til følgende: Borgeren er ejer af bilen og søger om kommunalt tilskud til opbygning af den. Når tilskuddet er bevilget, indgår borgeren aftale med leve-randøren, og borgeren kan vælge en anden leverandør end den, som har fået til-delt den udbudte rammeaftale. Kommunen har herefter ikke en direkte økono-misk interesse i opbygningen. Også henvist til klagenævnets kendelse af 16. december 2014, Handicare mod Ringkøbing-Skjern Kommune, der angik en klage over et udbud af en rammeaf-tale om handicapbiler og indretning af dem, og hvor klagenævnet kom til sam-me resultat. Kommentar Som det fremgår, er afgørelsen i overensstemmelse med den kendelse fra 2014, som klagenævnet henviste til. Afgørelsen passer også godt sammen med klagenævnets praksis ved-rørende kommunale aftaler om levering af hjælpemidler til borgere, se klagenævnets kendelse af 10. januar 2017, Kirstine Hardam mod Køge Kommune, og kommentaren til denne kendelse. Udbudsloven har ikke medført nogen ændring i den retstilstand, der er tale om, hvilket også fremgår af kendelsen af 10. januar 2017. 30. marts 2017. Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarme A.m.b.a. Udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2014/25 om levering af et halm-fyret kedelanlæg. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af et underkriterium Pris og nogle kvalitative underkriterier. (Tilde-lingskriteriet skulle vel formelt have været bedste forhold mellem pris og kvali-tet). Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Kla-gepunkterne og klagenævnets stilling til dem kan her gengives således: Påstand 1 og 2. Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved under til-budsvurderingen efter et kvalitativt underkriterium at lægge til grund, at klage-rens kedelanlæg havde en lavere virkningsgrad end angivet i klagerens tilbud: Ikke taget til følge, da (helt overordnet gengivet) forholdet hang sammen med, at klageren i strid med udbudsbetingelserne havde opgivet varmeydelsen for det tilbudte kedelanlæg inkl. eksternt udstyr. Påstand 3-4. Udbyderen havde givet klageren utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen og skulle have oplyst de tildelte point for nogle delkrite-rier og del-delkriterier til et af de kvalitative underkriterier: Ikke taget til følge bl.a. med henvisning til følgende: Begrundelsen for tildelingsbeslutningen skal indeholde tilstrækkelige oplys-ninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele til belysning af de centrale elementer, der har været udslaggivende, og udbyderens meddelelse om tildelingsbeslutningen havde levet op til dette krav. Udbyderen skal kun an-give en begrundelse på delkriterieniveau, for så vidt angår delkriterier, der har haft afgørende indflydelse på evalueringen, hvilket udbyderen havde gjort. Der er hverken efter Lov om Klagenævnet for Udbud eller forsyningsvirksomheds-direktivet krav om, at udbyderen skal oplyse de point, som tilbuddene har fået for de enkelte delkriterier og del-delkriterier til et kvalitativt underkriterium. Påstand 5. Udbyderens evalueringsmetode var uegnet: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor.


29

Påstand 6. Udbyderen havde ikke tilstrækkeligt angivet, hvad der ville blive lagt ved på ved tilbudsvurderingen efter et kvalitativt underkriterium: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Påstand 7. Udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved at anmode om priser på optioner uden at lade disse priser indgå i tilbudsvurderin-gen efter underkriteriet Pris: Ikke taget til følge, da det var angivet i udbudsbetingelserne, at priserne på optioner ikke ville indgå i tilbudsvurderingen. Påstand 8. Udbyderen havde været uberettiget til som sket at indhente op-lysninger om klagerens tilbud efter tilbudsfristens udløb (udbyderen var gået ud fra oplysningerne ved sin vurdering af virkningsgraden af klagerens kedel-anlæg, jf. under påstand 1 og 2 ovenfor): Ikke taget til følge, da oplysningerne havde været nødvendige for vurderin-gen af klagerens tilbud efter det kvalitative underkriterium, der var tale om. Klagen blev således ikke taget til følge på noget punkt. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning. Kommentar Vedrørende påstand 1 og 2 (om virkningsgraden af klagerens kedelan-læg): Der er tale om nogle ikke helt let forståelige tekniske spørgsmål, men det centrale i sammenhængen synes at være, at klageren havde angivet varmeydelsen for det tilbudte kedelanlæg i strid med den måde, som varmeydelsen ifølge udbudsbetingelserne skulle angives på. Klagepunk-tet er derfor tilsyneladende udtryk for manglende forståelse hos klageren af, at udbudsbetingelser ved udbud omfattet af udbudsreglerne skal ta-ges bogstaveligt og efter pålydende. Vedrørende påstand 3 og 4 (klagen over utilstrækkelig begrundelse): Umiddelbart synes dette klagepunkt svært forståeligt, da udbyderen havde givet klageren en ret udførlig begrundelse, se kendelsens s. 8-11. Reelt dækkede klagepunktet tilsyneladende over utilfredshed med ud-byderens vurdering af klagerens tilbud – hvilket vist ikke så sjældent gælder for klager over utilstrækkelig begrundelse. Klagenævnet har i flere kendelser givet udtryk for følgende princip med hensyn til begrundelsen for kvalitativ tilbudsvurdering, bl.a. i ken-delse af 26. juli 2016, Holmris mod SKI: Begrundelsen skal indeholde en kort overordnet forklaring på pointtildelingen for de kvalitative under-kriterier. Kendelsen her synes i overensstemmelse med dette. Vedrørende påstand 7 (klagen over, at priserne på optioner ikke ind-gik i tilbudsvurderingen): Generelt må det være i strid med gennemsigtighedsprincippet, hvis der ved et udbud er krav eller ønske om, at tilbudsgiverne skal give op-lysninger, som er udbuddet uvedkommende. Således klagenævnets ken-delse af 22. april 2015, Mediq mod KomUdbud, som klageren også hen-viste til. At påstanden ikke blev taget til følge, hænger tilsyneladende sammen med dens formulering, hvorefter det var i strid med gennemsigtigheds-princippet, at priserne på optioner ikke indgik i tilbudsvurderingen. Det-te fremgik imidlertid udtrykkeligt af udbudsbetingelserne og kunne der-


30

for ikke være i strid med gennemsigtighedsprincippet. Derimod var det muligvis i strid med gennemsigtighedsprincippet, at tilbudsgiverne i det hele taget kunne eller skulle give priser på optioner. Kendelsen giver dog ikke grundlag for en nærmere vurdering af spørgsmålet. Vedrørende påstand 8 (klagen over at udbyderen havde indhentet op-lysninger fra klageren efterfølgende): Der var tydeligvis tale om en både tilladelig og nødvendig teknisk af-klaring, og umiddelbart virker dette klagepunkt uforståeligt. Det har imidlertid tydelig sammenhæng med klagepunktet under påstand 1 og 2 og synes i øvrigt at være udslag af klagerens utilfredshed med udbyde-rens kvalitative vurdering af klagerens kedelanlæg. 4. april 2016. P. Olesen & Sønner A/S mod Hørsholm Kommune En ordregiver iværksatte en licitation efter tilbudsloven vedrørende et nedriv-ningsarbejde. Tildelingskriteriet var laveste pris. Ordregiveren traf to forskellige tildelingsbeslutninger efter hinanden og annullerede derefter licitationen bl.a. med henvisning til uklarhed i licitationsbetingelserne. Ordregiveren iværksatte herefter en ny licitation om det samme arbejde, ligeledes med tildelingskriteri-um laveste pris. Ved den nye licitation kom der tilbud fra de samme tilbudsgi-vere som ved den første licitation. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde fået tildelt kontrakten både ved den sidste tildelingsbeslutning under den første licitation og ved tildelings-beslutningen under den nye licitation. Klagepunkterne og klagenævnets stilling-tagen til dem kan her gengives således: Påstand 1. Udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved ikke at indgå kontrakt med klageren i henhold til den første licitation, da udbyderen havde pådraget sig kontraheringspligt over for klageren: Påstanden afvist, da klagenævnet ikke kunne tage stilling til, om udbyderen havde kontraheringspligt på aftaleretligt grundlag. Påstand 2-4. Udbyderen havde været uberettiget til at annullere den første li-citation: Ikke taget til følge, bl.a. fordi en uklarhed i licitationsbetingelserne ved den første licitation udgjorde en saglig grund til annullationen. Det var uden betyd-ning, at udbyderen selv havde givet anledning til uklarheden. Kommentar 1) Det er ikke et udbudsretligt spørgsmål, om en udbyder ved sin med-delelse om tildelingsbeslutningen eller på anden måde har påtaget sig pligt til at indgå kontrakt med en tilbudsgiver. Som påpeget af klage-nævnet er spørgsmålet derimod aftaleretligt. Det er derfor ikke undergi-vet klagenævnets kompetence. 2) I efterhånden mange kommentarer i denne materialesamling er fremhævet følgende: Man skal ikke klage over en udbyders annullation af et udbud eller en licitation. Man kan simpelthen ikke regne med at få medhold i en sådan klage. Dette gælder også, selvom annullationen er sket efter, at udbyderen har truffet en tildelingsbeslutning og har givet meddelelse om den. Kendelsen viser et eksempel på dette.

Bemærkningerne i småtrykket her er på sin vis banale, men er medtaget, for-di brugen af ordet annullation tilsyneladende har voldt forståelsesproblemer. Når man taler om en udbyders annullation af et udbud eller en licitation, bruges ordet annullation i en generel sproglig betydning. Til tider bruges or-


31

det aflysning i stedet, hvad der betyder nøjagtig det samme. Man kunne også bruge ordet tilbagekaldelse, der stadig ville betyde det samme. Derimod be-tyder ordet annullation noget specifikt, når man taler om klagenævnets an-nullation af en tildelingsbeslutning. Her kan man ikke bruge andre ord i ste-det.

3) Som omtalt i det korte resumé fik klageren tildelt kontrakten ved den anden licitation – og kontrakten blev øjensynligt indgået. Klagen er der-for udtryk for, at klageren hellere ville have haft kontrakten ved den an-nullerede første licitation, hvor klageren også havde fået tildelt kontrak-ten, dvs. før annullationen. Grunden er tydeligvis, at klagerens tilbuds-pris ved den første licitation var højere end ved den anden licitation. Som nævnt i det fulde resumé henviste klageren bl.a. til, at tilbudsgiverne havde fået oplysning om tilbudspriserne ved den første licitation og der-for var nødt til at tilbyde lavere priser ved den anden licitation. Hertil kan bemærkes følgende, der også er berørt i en tidligere kom-mentar: Under et annulleret udbud eller en annulleret licitation kan tilbudsgi-verne have fået oplysninger, som de kan indrette deres tilbud efter ved et nyt udbud eller en ny licitation om samme ydelse. Det gælder ikke mindst, hvis udbyderen før annullationen har truffet en tildelingsbeslut-ning og har givet meddelelse om den, som det skete i sagen. En sådan meddelelse vil jo normalt indeholde forskellige oplysninger om tilbud-dene, fx om de samlede tilbudspriser. Ved udbud og licitationer af byg-ge- og anlægsarbejder har tilbudsgiverne desuden ret til at få oplyst til-budspriserne i forbindelse med tilbuddenes åbning, tilbudslovens § 7, jf. § 1, stk. 3. Disse forhold har imidlertid ingen som helst betydning for udbyder-nes adgang til at annullere udbud/licitationer. 7. april 2017. Orkideen Hjemmepleje og Personlig Service ApS mod Horsens Kommune Udbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) af en rammeaftale om udfø-relse af hjemmepleje. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvali-tet på grundlag af underkriterierne Pris og Kvalitet. Udbyderen foretog tilbudsvurderingen efter underkriteriet Pris ved brug af følgende pointmodel: Laveste tilbudspris fik maksimumpoint, mens minimum-point skulle gives til en fiktiv targetpris, der svarede til laveste tilbudspris + 50 %. I øvrigt fik tilbuddene point ved lineær interpolation mellem de to yderpunk-ter. Beregningen af targetprisen byggede på oplysninger om markedsprisen for de udbudte ydelser i nogle kommuner. Modellen var fastsat før udbuddets iværksættelse, men var ikke oplyst i udbudsmaterialet. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. De klagepunkter, som klagenævnet tog stilling til, og klagenævnets stilling til dem kan her gengives således: Påstand 1. Udbyderens model for tilbudsvurderingen efter underkriteriet Pris var uegnet, fordi targetprisen ikke afspejlede den maksimale forskel på ca. 25 % mellem de faktiske tilbudspriser.


32

Påstand 2. Udbyderen havde givet utilstrækkelige forhåndsoplysninger om udbyderens pointmodel for tilbudsvurderingen efter underkriteriet Kvalitet, og denne model var desuden uegnet. Klagenævnet tog stilling til de to påstande under ét, og klagenævnets stilling-tagen gik ud på ikke at tage påstandene følge. Herved henvist til følgende: Kravet i udbudslovens § 160 om forhåndsoplysning af evalueringsmetoden fandt ikke anvendelse som følge af, at udbuddet ikke var omfattet af udbudslo-vens afsnit II. Pointmodellen for underkriteriet Pris var en almindeligt anvendt og anerkendt model, og efter oplysningerne om baggrunden for fastsættelsen af targetprisen var der ikke grundlag for at anse targetprisen for uegnet. Det kunne heller ikke føre til at anse modellen for uegnet, at der var relativt små sprednin-ger i tilbudspriserne, og at andre modeller muligvis ville føre til et andet resul-tat. Pointmodellen for underkriteriet Kvalitet var ligeledes en almindelig og an-erkendt model. Også bl.a. henvist til ordregiverens vide skøn både ved fastlæggelse af evalu-eringsmetode og ved selve evalueringen af tilbuddene Afvist en yderligere påstand som uegnet, da klageren ikke havde angivet, hvad den sigtede til. Ikke taget stilling til et ønske fra klageren om opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen. Kommentar 1) Pointmodellen for underkriteriet Pris: Der var tale om en pointmodel af en type, der som nævnt af klage-nævnet er almindelig og anerkendt. En sådan model er således anvist i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om evalueringsmetoder fra juli 2016, hvor den karakteriseres som den mest anvendte lineære po-intmodel i Danmark. Se vejledningens s. 32 ff. Det centrale i en sådan model er, hvordan »spændet« er fastsat, dvs. hvilken procentdel laveste faktiske tilbudspris forhøjes med for at finde den fiktive tilbudspris, der skal udløse minimumpoint. Spændet er be-stemmende for pointtildelingen for priskriteriet og kan derfor være afgø-rende for udbuddets udfald. Om fastsættelsen af spændet kan formentlig skitsemæssigt siges følgende, der også må gælde for andre typer point-modeller med et spænd: Der er ikke pligt til at fastsætte spændet, så det svarer nøje til spred-ningen i de faktiske tilbudspriser, således kendelsen her og klagenævnets kendelse af 26. juli 2016, Holmris mod SKI. Dette vil også være umuligt, hvis pointmodellen er fastsat og oplyst på forhånd (hvilket der forment-lig er pligt til ved udbud efter udbudslovens afsnit II, se s. 17 i den om-talte vejledning). I så fald er spændet jo fastsat, før udbyderen kender til-budspriserne. Desuden må spændet nødvendigvis skulle fastsættes med så meget »luft«, at ingen tilbud kan ventes at få minimumpoint. I øvrigt skal der vel være en vis rimelig og realistisk overensstemmel-se mellem spændet og spredningen i de faktiske tilbudspriser, og spæn-det skal være sagligt begrundet. Hvis spændet er oplyst på forhånd, og spredningen i tilbudspriserne viser sig at afvige voldsomt fra spændet, er der ikke andet at gøre end at annullere udbuddet og iværksætte et nyt udbud med et andet spænd – medmindre der er oplyst en sekundær eva-lueringsmetode. Ifølge den omtalte vejledning s. 29 fn. kan disse proble-mer dog undgås bl.a. ved brug af en såkaldt prismodel.


33

2) Klagen over pointmodellen for underkriteriet Kvalitet og tilbuds-vurderingen efter dette underkriterium: På en udenforstående virker dette klagepunkt klart uberettiget. 7. april 2017. Siemens A/S mod Ringsted Kommune Udbud efter udbudslovens afsnit II om energibesparende tiltag i en række byg-ninger. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Kendelsen angår spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virk-ning. Som led i sin stillingtagen hertil tog klagenævnet en foreløbig stilling til, om betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt. Klagerens påstande og klagenævnets foreløbige stillingtagen til dem kan her gengives så-ledes: 1. Nogle påstande, der angik følgende: Udbyderen havde givet det valgte til-bud scoren 0 for et delkriterium Driftsgaranti. Udbyderen havde desuden givet klagerens tilbud scoren 0 for et underkriterium Kontraktvilkår som følge af en begrænsning af en efterspurgt garanti for energibesparelser. Ifølge påstandene skulle udbyderen have afvist det valgte tilbud som følge af det omtalte forbe-hold og skulle i hvert fald have prissat forbeholdet. Desuden skulle udbyderen som følge af forbeholdet have givet det valgte tilbud scoren 0 for underkriteriet Kontraktvilkår, da forbeholdet angik det samme som det forbehold i klagerens tilbud, der havde ført til scoren 0 for underkriteriet. Klagenævnet fandt ikke udsigt til, at påstandene ville blive taget til følge. Herved lagt til grund, at den efterspurgte driftsgaranti angik sikkerhedsstillelse fra en tredjemand. Desuden bl.a. henvist til nogle angivelser i udbudsbetingel-serne om betydningen af forbehold for tilbudsvurderingen og til udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen. 2. Udbyderen havde givet utilstrækkelig begrundelse for tilbudsvurdering: Ikke taget foreløbig stilling til dette. 3. Klagenævnet skulle annullere tildelingsbeslutningen: Udtalt, at der ikke var udsigt til annullation af tildelingsbeslutningen. Her-ved henvist til, at en konstatering af en mangelfuld begrundelse for tildelingsbe-slutningen ikke kunne antages at føre til annullation af den. Klagenævnet konstaterede herefter, at betingelsen om fumus ikke var op-fyldt, og traf derfor afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Det er oplyst, klagen senere er blevet tilbagekaldt. Kommentar En såkaldt fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenævnets afgørelse af klagesagen, her fordi klageren har tilbagekaldt klagen efter kendelsen. I øvrigt kan bemærkes: 1) De klagepunkter, der er nævnt i punkt 1 i det korte resumé: Der er tale om en omfattende sag, og kendelsen indeholder en beskri-velse af mange enkeltheder. Realiteten synes imidlertid ret enkel. En cen-tral del af klagerens synspunkter gik tilsyneladende ud på, at et delkrite-rium Driftsgaranti og en efterspurgt garanti for energibesparelser sigtede til det samme. Klagenævnet lagde imidlertid til grund, at der var tale om to forskellige garantier, hvilket også synes at fremgå af udbudsbetingel-serne.


34

2) Klagepunktet om udbyderens utilstrækkelige begrundelse og kla-genævnets vurdering af, at annullationspåstanden ikke kunne ventes at blive taget til følge: Klagepunktet om utilstrækkelig begrundelse var uden betydning for spørgsmålet om opsættende virkning, og klagenævnet havde derfor ikke anledning til at til at tage foreløbig stilling til dette klagepunkt. Forholdet skyldes følgende: Efter klagenævnets praksis er betingelsen om fumus kun opfyldt, hvis der er udsigt til annullation af tildelingsbeslutningen, og det er desuden klagenævnets praksis, at en utilstrækkelig begrundelse ikke i sig selv kan føre til en sådan annullation. På det sidste punkt står klagenævnets prak-sis i øvrigt i modsætning til praksis hos Retten i Første Instans, hvilket også er omtalt i flere tidligere kommentarer. 3) Kendelsen giver indtryk af, at tilbudsgiverne kunne tage forbehold om nærmest alt muligt, og at forbehold blot ville indgå i tilbudsvurde-ringen. Dette var formentlig i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Som følge af disse principper må der utvivlsomt ikke ved udbud være en så vidtgående adgang til at tage forbehold, at det bliver uklart og usikkert, hvad der i hele taget er udbudt. Forholdet var imidlertid ikke omfattet af klagerens påstande. Da kla-genævnet efter § 10, stk. 1, 2. pkt., i Lov om Klagenævnet for Udbud kun kan tage stilling til de nedlagte påstande, kunne klagenævnet derfor ikke tage stilling til det problem, der bestod i, at udbudsmaterialet tilsynela-dende tillod forbehold i alt for vidt omfang. Det forekommer således ret oplagt, at udbudsbetingelserne ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning som følge af forholdet, og at en klage herover ville være blevet taget til følge. Den vidtgående adgang til at tage forbehold skyldtes vel et ønske hos udbyderen eller dennes rådgiver om at se, hvad man kunne få for pen-gene. Dette ønske er naturligvis sagligt nok, men det er ikke sådan det skal opfyldes. Vejen frem er i stedet at begrænse de egentlige krav mest muligt (men de må stadig ikke begrænses så meget, at det bliver uklart, hvad der er udbudt). 19. april 2017. Orskov Yard A/S mod Forsvarets Materiel- og Indkøbs-styrelse Begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om smedear-bejde på forsvarets skibe. Udvælgelseskriteriet var de mest relevante reference-arbejder. Klagen var indgivet af en ansøger om prækvalifikation, der ikke var blevet prækvalificeret. Klagen omfattede en række forskellige påstande, men gik sam-menfattende ud på, at udbyderen skulle have prækvalificeret klageren, og at (stærkt sammentrængt gengivet) udbyderen havde fejlvurderet klagerens refe-rencearbejder. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved bl.a. henvist til udbyderens skøn ved udvælgelsen af de prækva-lificerede. Ikke taget stilling til, om klagen skulle tillægges opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen. Kommentar


35

Det ser ud til følgende: Klageren er kvalificeret til at udføre det udbudte arbejde og har også udført meget arbejde for udbyderen. Udbyderen ønskede tilbud fra en bredere kreds end sædvanligt ved arbejder som de udbudte. På denne baggrund efterspurgte udbyderen oplysninger om standarder, der var fulgt ved referencearbejder, endda med angivelse af, at det var »essentielt« at få oplysningerne. Klageren tog dog ikke dette så tungt, fordi udbyderen ikke plejer at efterspørge sådanne oplysninger, og fordi udbyderen kender klageren i forvejen. Udbyderen vurderede imidlertid klagerens ansøgning om prækvalifi-kation alene på grundlag af ansøgningens indhold, og da klageren ikke i ansøgningen havde givet nogen videre oplysninger om fulgte standar-der, blev klageren ikke prækvalificeret. Klageren følte sig stærkt foruret-tet herover, hvilket udmøntede sig i klagen med en række forskellige på-stande. Hvis dette er rigtigt forstået, svarer sagen reelt ganske til den sag, der blev afgjort ved klagenævnets kendelse af 2. september 2016, Fayard mod samme ordregiver. Der henvises derfor til kommentaren til Fayard-kendelsen. Sammenfattende kan siges følgende, der også er nævnt i adskillige tidligere kommentarer: Angivelser i udbudsmaterialet ved udbud omfat-tet af udbudsreglerne skal tages bogstaveligt og efter ordlyden, hvilket enhver professionel aktør må gøre sig klart. Der er så godt som ikke rum for den underforståelse og læsning mellem linjerne, som præger almin-delig kommunikation. 21. april 2017. Den Selvejende Institution Ringkøbing Svømmehal mod Ringkøbing-Skjern Kommune Udbud fra en kommune efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) om drift af en svømmehal i en periode. Tildelingskriteriet var kort gengivet den bedste drift inden for rammerne af et nærmere angivet driftstilskud fra kommunen. Der indkom tilbud fra en selvejende institution, der er den hidtidige udfører af driften, og fra en anden tilbudsgiver. Kommunen besluttede at indgå kontrakt med den anden tilbudsgiver, hvorefter den selvejende institution klagede til klagenævnet. Klagen gik bl.a. ud på, at udbuddet havde til formål at overføre driften til den valgte tilbudsgiver, og at kommunen på forhånd havde aftalt det-te med denne tilbudsgiver. Klageren fremsatte ønske om opsættende virkning, og kendelsen er klage-nævnets afgørelse med hensyn til, om dette ønske skulle imødekommes. Ken-delsen går ud på ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Herved henvist til, at der ikke var udsigt til, at en annullationspåstand ville blive taget til følge. Kommentar En fumus-kendelse om opsættende virkning. Egentlig ingen kommentar, men følgende kan måske lige bemærkes: Udbuddet hang tilsyneladende sammen med utilfredshed hos kommu-nen med klagerens udførelse af driften. Klageren kunne imidlertid ikke påvise udbudsretlige fejl, der kunne føre til annullation af tildelingsbe-


36

slutningen, og problematikken i sagen var tilsyneladende politisk, ikke udbudsretlig. 24. april 2017. Dansk Energi Service A/S mod HOFOR A/S Udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2014/25 af levering af et nyt ke-delanlæg til et varmeværk. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke hav-de fået kontrakten, og gik ud på følgende: Udbyderen havde været uberettiget til at tage det valgte tilbud i betragtning, dels fordi dette tilbud var et alternativt tilbud, hvilket ikke var tilladt ved ud-buddet, dels fordi tilbuddet afveg fra en angivelse i udbudsmaterialet, der måtte sidestilles med et mindstekrav. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge. Herved henvist til, at den omtalte angivelse ikke var et mindstekrav, og at det valgte tilbud ikke var et al-ternativt tilbud, idet det ikke fraveg grundlæggende elementer eller mindste-krav. Udbyderen tilkendegav over for klagenævnet, at udbyderen efter kontrakt-indgåelsen med den valgte tilbudsgiver var blevet opmærksom på, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt på et nærmere angivet punkt. Klagenævnet hav-de ikke anledning til at tage stilling til dette spørgsmål. Kommentar Ingen, da kendelsen er en konkret afgørelse på grundlag af sagens om-stændigheder. 27. april 2016. Tolkegruppen Oversættergruppen P/S mod Københavns Kommune Udbud, øjensynligt efter udbudslovens afsnit II, af en rammeaftale med flere le-verandører om udførelse af tolkeydelser. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået en rammeaftale. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning. Som led i denne afgørelse tog klagenævnet stilling til betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) og tog herunder en forelø-big stilling til klagen. Klagepunkterne og klagenævnets foreløbige stillingtagen til dem kan her gengives således: Klagepunkt 1. Et af de valgte tilbud var ukonditionsmæssigt. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at gå ud fra, at klagepunktet ville blive taget til følge. Klagepunkt 2. Den tilbudsgiver, der havde afgivet et andet af de valgte til-bud, skulle have været udelukket, fordi tilbudsgiveren har overtaget navn og aktiviteter fra et konkursramt selskab med samme ejer, og fordi den frivillige udelukkelsesgrund om konkurs m.m. i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 2, fandt anvendelse ved udbuddet. Klagenævnet fandt ikke udsigt til, at klagepunktet ville blive taget til følge, og henviste herved til følgende: Udbyderen havde indhentet en serviceattest, hvorefter tilbudsgiveren ikke var omfattet af den omtalte udelukkelsesgrund, og efter udbudslovens § 153, stk. 1, nr. 2, skal udbyderen acceptere en serviceattest som dokumentation herfor. Det, som klageren havde anført, kunne ikke føre til andet resultat. Klagepunkt 3. Udbyderen skulle have afvist det tilbud, der er nævnt under punkt 2, da tilbudsgiveren ikke har det nødvendige antal kvalificerede tolke, og da tilbuddets oplysninger om antal tolke var åbenlyst urigtige, hvilket udbyde-ren kunne have konstateret ved en kontrol af oplysningerne.


37

Klageren gjorde herved bl.a. gældende, at konkursen for det selskab, som til-budsgiveren ifølge klageren har overtaget navn og aktiviteter fra, skyldes et mis-lykket forsøg på at drive tolkevirksomhed effektivt, og at tilbudsgiverens ejer ikke har kunnet opfylde sine forpligtelser i henhold til et vundet udbud fra en anden udbyder. Klagenævnet fandt ikke udsigt til, at klagepunktet ville blive taget til følge. Klagenævnets begrundelse herfor kan sammenfattes således: Efter udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2, skal ordregiveren i tvivlstil-fælde foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i an-søgninger om prækvalifikation og tilbud. Et tilbud skal imidlertid vurderes på grundlag af sit indhold, og ordregiveren er alene forpligtet til at kontrollere op-lysningerne i et tilbud, hvis der for ordregiveren foreligger omstændigheder, som giver særlig anledning til en sådan kontrol. De nævnte bestemmelser skal ses i sammenhæng med udbudslovens § 159, stk. 5, om ordregiverens adgang til efterfølgende indhentning af dokumentation m.m. under visse betingelser. Ordregiverens beslutning om en sådan indhent-ning har efter sin karakter og efter ordlyden af bestemmelserne om kontrol et skønsmæssigt præg. Klagenævnet sætter ikke sit eget skøn over ordregiverens og kan alene efterprøve grænserne for skønnet. Efter en foreløbig vurdering fandt klagenævnet ikke grundlag for at antage, at udbyderen havde været forpligtet til at iværksætte kontrol af oplysningerne i det omtalte tilbud, eller at udbyderen havde haft grund til at antage, at tilbuddet var åbenlyst fejlbehæftet. Klagenævnet fandt således ikke udsigt til, at klagen ville blive taget til følge på noget punkt. Klagenævnet konstaterede herefter, at betingelsen om fumus ikke var opfyldt, og traf derfor afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Det er oplyst, at klageren senere har tilbagekaldt klagen. Kommentar 1) En fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klage-nævnets endelige afgørelse af sagen, her fordi klageren har tilbagekaldt klagen efter kendelsen. 2) Et andet selskabs konkurs (klagepunkt 2 i det korte resumé): Egentlig en ganske interessant problemstilling, som unægtelig ikke er nem at overse. Men helt utænkeligt er det måske ikke, at udelukkelsesgrunden om konkurs i visse situationer kan eller skal anvendes på en aktør, fordi et andet selskab i samme koncern eller med samme ejer er konkurs. Dette skulle vel i så fald støttes på et synspunkt om identifikation eller omgåel-se. Emnet skal ikke forfølges yderligere her. 3) Kontrol af oplysninger i ansøgninger og tilbud (klagepunkt 3 i det korte resumé): Som nævnt skal ordregiveren efter udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2, »i tvivlstilfælde« kontrollere oplysningerne i ansøgninger om prækvalifikation og tilbud. Kendelsen her tyder desuden på følgende: Der foreligger et tvivlstilfælde, hvis der er en særlig grund for ordregive-ren til at kontrollere oplysningerne, og det er i vidt omfang undergivet ordregiverens skøn, om der foreligger et tvivlstilfælde.


38

§ 164, stk. 2, er en implementering af en tilsvarende angivelse i artikel 67, stk. 4, 2. pkt., i det gældende udbudsdirektiv. En lignende bestemmelse er inde-holdt i artikel 82, stk. 4, 2. pkt., i det gældende forsyningsvirksomhedsdirek-tiv. Hverken udbudslovens forarbejder eller de to direktiver indeholder angi-velser om, hvad der sigtes til med begrebet tvivlstilfælde. Bemærkningerne til udbudslovens § 164, stk. 2, indeholder derimod en supplerende angivelse om, at en ordregiver i modsætning til gældende praksis fra klagenævnet har pligt til at undersøge rigtigheden af oplysninger i et tilbud, hvis der er tvivl om rigtigheden af oplysningerne. Det havde nok været hensigtsmæssigt, hvis udbudslovens forarbejder havde givet nogle eksempler på, hvad der skal forstås ved tvivlstilfælde.

Kommentatoren (H.P. Rosenmeier) har omtalt emnet i en artikel i Fest-skrift til Jens Fejø, DJØF Forlag 2012, hvor der foreslås følgende: Hvis en tilbudsgiver over for udbyderen gør gældende, at et valgt tilbud er ukonditionsmæssigt, påføres der udbyderen en udbudsretlig pligt til at undersøge forholdet nærmere, medmindre indsigelsen kan afvises uden videre. Klagenævnets holdning er næppe i overensstemmelse hermed, men problematikken har nok beskeden betydning. En henvendelse fra en til-budsgiver som omtalt vil formentlig alligevel typisk få udbyderen til at foretage den relevante kontrol, da dette jo vil være i udbyderens egen in-teresse. I den aktuelle sag havde udbyderen øjensynligt ikke foretaget nogen kontrol. Dette er imidlertid forståeligt nok, da klagerens indsigelse i vir-keligheden blot gik ud på forskellige generelle beskyldninger mod den valgte tilbudsgiver, der var tale om. Disse beskyldninger gik overordnet ud på, at tilbudsgiveren ikke magter at udføre den udbudte ydelse. Hvis dette viser sig at være rigtigt, vil der blive tale om et kontraktretligt spørgsmål mellem udbyderen og tilbudsgiveren. (Hvis udbyderen accepterer, at tilbudsgiveren ikke kan levere ydelsen som krævet, kan der også opstå et spørgsmål om forhol-det til reglerne om efterfølgende kontraktændringer). 17. maj 2017. Holbech Lys v/Lars Holbech Tømmerup mod Bygnings-styrelsen En svært forståelig klage, der tilsyneladende angår en begrænset licitation efter tilbudsloven i september 2016 af nogle arbejder ved renovering af en bygning. Klagen synes at gå ud på følgende: Ordregiveren skulle have fastsat et vilkår ved licitationen om, at klageren skulle være underleverandør, idet ordregiveren var aftalemæssigt forpligtet her-til over for klageren. I hvert fald skulle ordregiveren betale klageren for et forbe-redende arbejde i forbindelse med licitationen. Klagenævnet afviste klagen, allerede fordi den angik aftaleretlige spørgsmål, der falder uden for klagenævnets kompetence. Kommentar Ingen.


39

18. maj 2017. Scan Office A/S mod Moderniseringsstyrelsen Landsdækkende offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale med tre leverandører om levering af møbler m.m. Tildelingskriteriet var Pris. Udbudsmaterialet indeholdt en række krav til de tilbudte produkter, og alle krav var mindstekrav. Tilbudsgiverne skulle ikke give oplysninger om de til-budte produkter, men skulle udtrykkeligt bekræfte, at alle mindstekrav var op-fyldt. De valgte tilbudsgivere skulle derimod efterfølgende indsende produktka-taloger m.m. til brug for udbyderens overordnede kontrol af, om mindstekrave-ne var overholdt. Ifølge udbyderen var udbuddet tilrettelagt som beskrevet, fordi et dokumen-tationskrav ville være uproportionalt i forhold til de deraf følgende ressource-træk og transaktionsomkostninger, bl.a. fordi produkterne på markedet i høj grad er standardiserede. Klageren var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en ram-meaftale. Klagepunkterne og klagenævnets stilling til dem kan her gengives så-ledes: 1. Klage over, at udbuddets tilrettelæggelse var i strid med udbudsreglerne og effektivitetsprincippet, fordi tilrettelæggelsen medførte følgende: Dels kunne udbyderen ikke under udbuddet kontrollere, om de tilbudte produkter opfyldte mindstekravene, dels kunne tilbudsgiverne ikke vurdere, om der skulle klages over tildelingsbeslutningen. Klagenævnet tog ikke klagepunktet til følge med henvisning til følgende: En ordregiver kan som udgangspunkt selv tilrettelægge det mest hensigtsmæssige forløb af et indkøb. Udbyderen havde gennemført udbuddet med tildelingskri-teriet Pris, og selvom det er usædvanligt, havde udbyderen været berettiget til ikke at fastsætte kvalitative kriterier, men i stedet at sikre kvaliteten udelukken-de ved fastsættelse af mindstekrav. Om et valgt mindstekrav faktisk opfyldes, er som udgangspunkt et kontraktmæssigt spørgsmål. Desuden afveg tilbudspri-serne kun i ringe grad fra hinanden og indikerede således ikke, at ikke alle til-bud skulle opfylde mindstekravene. Det kunne ikke føre til andet resultat, at der ifølge klageren i praksis ikke skrides ind over for ukonditionsmæssige leveran-cer. 2. Klage over, at udbyderen ved sin verifikation af det fælleseuropæiske ud-budsdokument (ESPD) for to af de valgte tilbudsgivere, der er danske selskaber, ikke havde konstateret, at der manglede oplysninger om nogle udenlandske be-styrelsesmedlemmer: Ikke taget til følge, da udbyderen efter modtagelsen af serviceattester fra de to tilbudsgivere m.m. ikke havde haft anledning til og dermed ikke havde været forpligtet til at iværksætte kontrol af oplysningerne ved at indhente yderligere oplysninger. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar 1) Klagen over udbuddets tilrettelæggelse (punkt 1 i det korte resumé, betegnelsen sortimentsudbud sigter til udbud af rammeaftaler om leve-ring af et stort antal forskellige varer): Afgørelsen om ikke at tage dette klagepunkt til følge må ses som en principiel tilkendegivelse om følgende: I hvert fald i visse tilfælde er det tilladt at tilrettelægge et sortimentsudbud således, at der ikke i forbindel-se med udbuddet kan ske nogen kontrol af, om tilbuddene opfylder ud-buddets krav til de tilbudte produkter. Kommentatoren kan ikke vurde-


40

re, om denne tilkendegivelse kan udstrækkes til at angå sortimentsud-bud generelt, eller om den fx kun gælder for sortimentsudbud om varer, som udbyderen i det væsentlige vurderer som standardvarer. I flere tidligere kommentarer er omtalt, at det formentlig er umuligt at undgå fejl i tilbuddene ved sortimentsudbud, og at alle tilbud ved så-danne udbud derfor reelt vil være ukonditionsmæssige. Ved gennem-læsning af kendelsen får man en fornemmelse af følgende: Bl.a. i erkendelse af dette forhold har udbyderen tilrettelagt udbuddet i sagen sådan, at kontrol af tilbuddenes opfyldelse af mindstekrav først skal ske efterfølgende og kun i forhold til de valgte tilbud. Det ser her-under ud til, at der skal findes en praktisk løsning på de ukonditions-mæssigheder, der utvivlsomt vil blive opdaget ved den efterfølgende kontrol, fx ved at udbyderen accepterer mindre ukonditions-mæssigheder, eller at de valgte tilbudsgivere får lejlighed til at ændre de-res tilbud på de punkter, der bliver tale om. Hvis dette er rigtigt forstået, er tilrettelæggelsen af udbuddet i sagen utvivlsomt en praktisk løsning på de omtalte problemer ved sortiments-udbud. På den anden side medfører en sådan tilrettelæggelse af et sorti-mentsudbud unægtelig, at forbigåede tilbudsgivere reelt bliver afskåret fra at klage over tildelingsbeslutningen. Men afgørelsen må ses som ud-tryk for, at klagenævnet accepterede denne konsekvens i sagen. Der er formentlig en realitet i, at der i praksis ikke skrides ind over for ukonditionsmæssige leverancer under rammeaftaler. Forholdet hænger utvivlsomt bl.a. sammen med, at de, der skal trække på en rammeaftale, typisk ikke er de samme som dem, der har udbudt og indået rammeafta-len. Ikke mindst ved store landsdækkende rammeaftaler som i sagen har udbyderne formentlig en udbudsretlig pligt til en eller anden form for kontrol af konditionsmæssigheden af de valgte tilbud og også af, at de valgte tilbudsgivere overholder mindstekravene ved deres leverancer. Se herved kommentaren til klagenævnets kendelse af 16. marts 2017, Hol-bech Lys mod DSB. 2) Klagen over udbyderens utilstrækkelige verifikation af ESPD'er for to af de valgte tilbudsgivere (punkt 2 i det korte resumé, som nævnt blev dette klagepunkt heller ikke taget til følge): Der henvises til det fulde resumé og kendelsen selv. 19. maj 2017. LM Gruppen ApS mod DSB Indhentning af underhåndsbud efter tilbudslovens kapitel 4 om et anlægsar-bejde. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ifølge tilbudsbetingelserne skulle udgifter i anledning af forurenet jord af-holdes af entreprenøren. Klagenævnet fandt, at denne angivelse var et grund-læggende element, og konstaterede videre, at en bemærkning i det valgte tilbud var et forbehold over for den. Klagenævnet fastslog herefter, at udbyderen hav-de overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage det valgte tilbud i betragt-ning trods forbeholdet. Ordregiveren havde prissat forbeholdet til et mindre beløb, og klagenævnet udtalte desuden, at denne prissætning ikke opfyldte kravene til en forsigtig, sag-lig og objektiv prissætning, jf. Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2011 s. 1955 H, Per Aarsleff mod Amager Strandpark.


41

Også udtalt, at det ikke kunne føre til andet resultat, at der ifølge udbyderen ikke under arbejdets udførelse var udløst udgifter som følge af forurenet jord. Ordregiveren gjorde bl.a. gældende, at udgifter som følge af forurenet jord sædvanligvis er bygherreomkostninger. I sin begrundelse for at anse den omtal-te angivelse i tilbudsbetingelserne for et grundlæggende element henviste kla-genævnet bl.a. til, at ordregiveren således netop havde fastsat det modsatte af, hvad der efter det oplyste er det sædvanlige. Annullation af tildelingsbeslutningen. Ikke anledning til at tage stilling til nogle klagepunkter om forskellige andre forhold. Kommentar Se om de udbudsretlige principper for håndtering af tilbudsforbehold kommentaren til den højesteretsdom, der nævnes i det korte resumé, alt-så Ugeskrift for Retsvæsen 2011 s. 1995 H, Per Aarsleff mod Amager Strandpark. Som omtalt i flere andre kommentarer synes disse princip-per i øvrigt kun at finde egentlig anvendelse ved bygge- og anlægsarbej-der, hvad der også var tale om i den aktuelle sag. Kendelsen illustrerer flere af disse principper. Dels skal et tilbud med et forbehold om et grundlæggende element ubetinget afvises, og et sådant forbehold kan derfor ikke afhjælpes ved prissætning (også kaldet kapitalisering). Dels skal en prissætning af et forbehold om et ikke-grundlæggende element ske sådan, at prissætningen med sikkerhed dækker ordregive-rens merudgift som følge af forbeholdet. Det er uden betydning, om pris-sætningen dækker ordregiverens faktiske merudgift. Prissætningen skal omfatte enhver mulig merudgift som følge af forbeholdet. Ellers har den tilbudsgiver, der har taget forbeholdet, fået en uberettiget fordel på de andre tilbudsgiveres bekostning. Som nævnt fandt klagenævnet, at den angivelse i tilbudsbetingelser-ne, der var tale om, var et grundlæggende element. Det fulgte herefter af de omtalte principper, at ordregiveren ikke måtte tage det valgte tilbud i betragtning, fordi tilbuddet indeholdt et forbehold over for angivelsen. Men selvom angivelsen ikke skulle anses for et grundlæggende element, havde ordregiveren alligevel overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage tilbuddet i betragtning, fordi ordregiveren ikke havde prissat forbe-holdet rigtigt. Det afhænger af en konkret vurdering, om et forhold skal anses for et grundlæggende element, og sagen her indeholder følgende kuriosum på dette punkt: Ordregiveren påberåbte sig, at udgifter i anledning af foru-renet jord normalt påhviler bygherren, men bl.a. netop som følge heraf fandt klagenævnet, at der var tale om et grundlæggende element. Generelt giver sagen vel nærmest indtryk af manglende forståelse hos ordregiveren eller dennes rådgiver for, at en ordregiver skal respektere de betingelser, som ordregiveren selv har fastsat. Se herved præmis 40 i EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova.


42

31. maj 2017. Arthrex Danmark A/S mod Region Midtjylland Udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale med flere leverandører om levering af medico-udstyr og tilhørende forbrugsstoffer m.m. Tildelingskri-teriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået en rammeaftale. Sammenfattende gik klagen ud på, at udbyderens fremgangsmåde ved tilbuds-vurderingen efter et økonomisk underkriterium var i strid med udbudsreglerne. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Klagenævnet tog ikke stilling til, om klagen skulle tillægges opsættende virkning, men afgjorde i stedet sagen inden udløbet af fristen for klagenævnets afgørelse om opsættende virkning af klager i standstill-perioden. Kommentar Af en vis generel interesse er måske klagenævnets godkendelse af udby-derens metode for beregningen af tilbudspriserne, se punkt 2 i det fulde resumé. Denne beregning byggede på tilbudspriserne for et stk. udstyr og reservedele til dette med tillæg af tilbudspriserne for de forventede anskaffelser af forbrugsvarer til et stk. udstyr. Der gælder følgende princip for beregningen af tilbudspriserne ved et sortimentsudbud, dvs. et udbud af en rammeaftale om levering af et stort antal forskellige varer: Der skal ved beregningen inddrages et skønnet indkøbsbehov/volumen eller foretages en vægtning af tilbuds-priserne for de enkelte varer. Se Klagenævnets kendelse af 22. april 2015, Mediq mod KomUdbud. Udbyderens metode for beregningen af tilbudspriserne i den aktuelle sag må kunne ses som en særlig variant af den måde, som det omtalte princip kan følges på. Princippets formål er at gøre tilbudspriserne reelt sammenlignelige, og det gjorde beregningsmetoden i sagen tydeligvis også. Tilbudsgiverne kendte det forventede omfang anskaffelser af ud-styret, og det ville utvivlsomt ikke have gjort nogen forskel for tilbudde-nes indbyrdes prismæssige placering, hvis udbyderen havde foretaget beregningen på grundlag af de forventede anskaffelser af udstyret og de forventede anskaffelser af forbrugsstoffer til alle udstyr. Ingen kommentar i øvrigt, da kendelsen må ses som en konkret afgø-relse på grundlag af sagens omstændigheder. 19. juni 2017. LH-Gulve A/S mod Region Midtjylland En ordregivende myndighed iværksatte i 2015 et begrænset udbud efter ud-budsdirektivet 2004/18 af forskellige entrepriser ved et byggeri. Tildelingskrite-riet var laveste pris. Sagen angår en fagentreprise om gulvbelægning. Efter at der var indkommet tilbud på denne entreprise, traf ordregiveren tildelingsbeslutning for den. I 2016 annullerede (aflyste) ordregiveren imidlertid udbuddet af entreprisen med henvisning til, at der var opstået tvivl om dens omfang med deraf følgende tvivl om omfanget af de ydelser, der var indeholdt i tilbuddene. Senere iværk-satte ordregiveren en tilbudsindhentning uden udbud for entreprisen i medfør af delydelsesreglen i udbudslovens § 8, stk. 2. Klagen var indgivet af den virksomhed, som ordregiveren havde tildelt kon-trakten ved det annullerede udbud. Klageren var ikke blevet indbudt til at afgi-ve tilbud ved den efterfølgende tilbudsindhentning. Klagepunkterne og klage-nævnets stillingtagen til dem kan her gengives således:


43

1. Ordregiveren havde været uberettiget til at annullere det oprindelige ud-bud: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag for at antage, at ordregiveren ved annullationen havde forfulgt et formål, der var i strid med ligebehandlings-princippet, eller som i øvrigt måtte anses for usagligt. 2. Ordregiveren havde været uberettiget til at iværksætte den efterfølgende tilbudsindhentning i medfør af udbudslovens § 8, stk. 2. Til støtte for dette klagepunkt påstand påberåbte klageren sig bl.a. en udta-lelse i forarbejderne til § 8, stk. 2, hvorefter anvendelse af bestemmelsen skal væ-re planlagt på forhånd. Klagenævnet tog ikke klagepunktet til følge, da betingelserne efter § 8, stk. 2, var opfyldt. Herved bl.a. henvist til, at den omtalte udtalelse i forarbejderne ikke er kommet til udtryk i lovteksten og heller ikke modsvares af tilsvarende angi-velser i udbudsdirektivet 2014/24. 3. Ordregiveren havde overtrådt udbudslovens § 2 (om ligebehandling og gennemsigtighed m.m.) og almindelige forvaltningsretlige principper ved ikke at indbyde klageren til at afgive tilbud ved den efterfølgende tilbudsindhent-ning i medfør af udbudslovens § 8, stk. 2: Ikke taget til følge, da udbudslovens § 2 ikke gælder for tilbudsindhentnin-ger efter § 8, stk. 2, og da overtrædelse af forvaltningsretlige principper ikke hø-rer under klagenævnets kompetence. Kommentar 1) Afgørelsen om, at ordregiveren var berettiget til at annullere det op-rindelige udbud (punkt 1 i det korte resumé): Denne afgørelse er udslag af følgende, der er omtalt i nærmest utallige kommentarer i denne materialesamling: Man skal ikke klage over en or-dregivers annullation (aflysning) af et udbud. Man kan ikke vente at få medhold i en sådan klage. 2) Afgørelsen om, at ordregiveren var berettiget til at iværksætte den efterfølgende tilbudsindhentning i medfør af delydelsesreglen i udbuds-lovens § 8, stk. 2 (punkt 2 i det korte resumé): Denne afgørelse er principiel ved, at den reelt tilsidesætter en angivel-se i bemærkningerne til § 8, stk. 2, hvorefter bestemmelsen forudsætter, at dens anvendelse er planlagt på forhånd. Denne forudsætning var ty-deligvis ikke opfyldt i sagen. Hertil kan bemærkes: Den omtalte angivelse i bemærkningerne til § 8, stk. 2, stammer fra rapporten fra december 2014 fra udvalget om dansk udbudslovgivning, rapportens s. 87 fn. Angivelsen står også i Konkurrence- og Forbruger-styrelsens vejledning »Udbudsloven« fra januar 2016, vejledningens s. 32. Ingen af stederne gives der imidlertid en begrundelse for angivelsen, og det synes også svært at se nogen real grund til den. Formålet med an-givelsen er vel at modvirke omgåelse af udbudspligten, men det er ikke helt nemt at se, hvordan en sådan modvirkning nærmere skulle gøre sig gældende. Angivelsen har heller ikke støtte i formuleringen af § 8, stk. 2, eller den underliggende bestemmelse i udbudsdirektivet 2014/24, dvs. direktivets artikel 5, stk. 10. Selvom det umiddelbart kunne virke vidtgående, at klagenævnet så-ledes har tilsidesat en angivelse i motiverne til udbudsloven, er tilside-


44

sættelsen derfor nok ikke så vidtgående alligevel. Se i øvrigt det fulde re-sumé og også kendelsen selv om klagenævnets begrundelse for tilside-sættelsen. 3) Afgørelsen om, at ordregiveren ikke havde overtrådt udbudslovens § 2 ved ikke at indbyde klageren til at afgive tilbud ved tilbudsindhent-ningen efter udbudslovens § 8, stk. 2 (punkt 3 i det fulde resumé): Denne afgørelse er udtryk for en principiel tilkendegivelse om, at ud-budslovens § 2 ikke gælder for tilbudsindhentninger i medfør af delydel-sesreglen i lovens § 8, stk. 2. Det må være en konsekvens heraf, at prin-cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed ikke gælder for sådan-ne tilbudsindhentninger (medmindre de måtte have klar grænseover-skridende interesse). Tilbudslovens ligebehandlingsprincip finder heller ikke anvendelse, allerede på grund af tilbudslovens § 1, stk. 3, nr. 1, som klagenævnet også henviste til, jf. det fulde resumé. 20. juni 2017. MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Denne kendelse er klagenævnets afgørelse i den sag, som EU-domstolen udtalte sig om i dom af 24. maj 2016, sag C-396/14, MT Højgaard og Züblin. Der er tale om en meget stor og særdeles kompliceret sag, og det korte referat her er rent oversigtligt og med tab af forskellige enkeltheder. Sagen angår et udbud med forhandling med forudgående prækvalifikation efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 om et jernbaneanlæg. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Det centrale spørgsmål i sagen var om udbyderen havde været berettiget til som sket at tillade en virksomhed at afgive tilbud, selvom virksomheden ikke var prækvalificeret. Udbyderen tildelte senere denne virksomhed kontrakten. Baggrunden var følgende: Virksomheden skulle indgå i et planlagt interessent-skab sammen med en anden deltager. Dette interessentskab var blevet prækvali-ficeret, men var senere bortfaldet som følge af den anden deltagers konkurs. Udbyderen havde herefter tilladt den omtalte virksomhed at indtræde som til-budsgiver i stedet for interessentskabet. Ved dommen af 24. maj 2016 gav EU-domstolen udtryk for, at virksomhe-dens indtræden som tilbudsgiver var tilladelig under forudsætning af, at virk-somheden selv opfyldte betingelserne for prækvalifikation, og at der ikke var sket forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling. Ved kendelsen konstaterede klagenævnet, at disse forudsætninger var opfyldt, og klagenævnet tog herefter ikke forskellige klagepunkter med relation til virk-somhedens indtræden som tilbudsgiver til følge. Heller ikke taget en klage over tilbudsvurderingen til følge, bl.a. med hen-visning til udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen. Klagen blev således ikke taget til følge på noget punkt. Klagenævnet traf imidlertid afgørelse om, at ingen af parterne skulle betale sagsomkostninger til den anden part, og henviste herved til, at sagen omfattede problemstillinger, som ikke tidligere har været behandlet i national ret eller EU-retten. Klagenævnet havde ved kendelse af 28. januar 2014 truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnets beslutning om forelæg-gelse for EU-domstolen blev truffet ved kendelse af 18. august 2014. Kommentar 1) En meget stor, langvarig og særdeles kompliceret sag, der har vakt be-tydelig opmærksomhed blandt interesserede i udbudsret. Men hermed


45

har sagen fundet sin afslutning (medmindre klageren indbringer den for domstolene). Trods sagens størrelse og principielle karakter skønnes de kortfattede bemærkninger nedenfor tilstrækkelige. 2) Som nævnt i det korte resumé var det centrale spørgsmål i sagen, om udbyderen havde været berettiget til at tillade en virksomhed at af-give tilbud, selvom virksomheden ikke var prækvalificeret. Den princi-pielle afgørelse om dette spørgsmål blev reelt truffet ved EU-domstolens omtalte dom af 24. maj 2016. I dommen gav EU-domstolen udtryk for, at forholdet var tilladeligt under to forudsætninger, dvs. at virksomheden opfyldte betingelserne for prækvalifikation, og at der ikke var sket for-ringelse af de andre tilbudsgiveres stilling. Kendelsen her supplerer EU-domstolens dom ved at konstatere, at de to forudsætninger var opfyldt, og at udbyderen derfor havde været be-rettiget til at tillade virksomheden at indtræde som tilbudsgiver. Det gav herved sig selv, at den førstnævnte forudsætning var opfyldt. Klage-nævnets konstatering af, at den anden forudsætning var opfyldt, dvs. at der ikke var sket forringelse af de andre tilbudsgiveres stilling, skal nok navnlig ses som udslag af en konkret vurdering på grundlag af sagens omstændigheder. De var yderst særegne, og det er højst usandsynligt, at en sag netop med sådanne omstændigheder vil komme til at foreligge igen. Da den principielle afgørelse i sagen som nævnt reelt blev truffet ved EU-domstolens omtalte dom af 24. maj 2016, henvises først og fremmest til materialesamlingens kommentar til denne dom. Som også nævnt dér synes udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 2, i øvrigt at dække en situation som i sagen. 3) Afgørelsen om ikke at tage klagen over tilbudsvurderingen til følge er klart en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. 23. juni 2017. Multiline A/S mod Furesø Kommune Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af forbrugsartikler med klage fra en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen gik ud på, at det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi et tilbudt produkt ikke opfyldte mindstekravene. Klageren byggede dette på oplysninger-ne i den valgte tilbudsgivers websted om det produkt, der havde det angivne varenummer. Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Klagenævnets begrundelse herfor kan sammenfattes således: En ordregiver har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, der fremgår af et tilbud, og dette gælder også en tilbudsgivers bekræftelse af, at et mindstekrav er overholdt. Hvis det ud fra et tilbud er åben-bart, at oplysninger fra tilbudsgiveren er forkerte, kan det imidlertid være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis ordregiveren lægger oplysningerne til grund. Den valgte tilbudsgiver havde i tilbuddet oplyst, at alle mindstekrav var op-fyldt. Der var ikke krav om, at de angivne varenumre skulle være identiske med varenumrene for tilbudsgivernes eksisterende sortiment, idet de angivne vare-numre skulle anvendes i en webshop, som leverandøren skulle etablere. Den


46

valgte tilbudsgiver havde desuden på udbyderens forespørgsel under sagen er-klæret at ville opfylde mindstekravene for hvert produkt. Ikke taget stilling til opsættende virkning af klagen, men i stedet afgjort sa-gen. Kommentar Kendelsen er på sin vis en konkret afgørelse på grundlag af sagens om-stændigheder, men kan give anledning til nogle få bemærkninger. Klagenævnet fremsatte en generel tilkendegivelse om kontrol af op-lysninger i tilbud, se 3. sidste afsnit i det korte resumé. Denne tilkende-givelse er i overensstemmelse med klagenævnets praksis fra før udbuds-loven. Efter udbudslovens § 164, stk. 2, skal ordregiveren i tvivlstilfælde fo-retage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i et til-bud. Forarbejderne til bestemmelsen indeholder ingen angivelser om, hvad der sigtes til med »i tvivlstilfælde«. Kendelsen her kunne måske tyde på, at klagenævnet vil forstå det som tilfælde, hvor det er åbenbart, at der er givet forkerte oplysninger i et tilbud. Indtil videre ser kommen-tatoren sig ikke i stand til at komme spørgsmålet nærmere. Noget andet er følgende, der også fremgår af det fulde resumé: På baggrund af klagerens indsigelse havde udbyderen i den konkrete sag faktisk kontrolleret, at det valgte tilbud var konditionsmæssigt. Denne kontrol var sket i muligt omfang ved, at udbyderen henvendte sig til den valgte tilbudsgiver og fik tilbudsgiverens bekræftelse af, at der ville blive leveret konditionsmæssige varer. Yderligere kontrol var tilsyneladende reelt ikke mulig, da de tilbudte varer ikke skulle foreligge i konditions-mæssig stand ved tilbudsafgivelsen, men først ved kontraktstart. 26. juni 2017. Eltel Networks A/S mod Region Syddanmark Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af drift og vedligeholdelse m.m. af et telefonisystem med tildelingskriterium bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagen var indgivet i standstill-perioden af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik (kort gengivet) ud på, at udbudsmaterialet var uigennemsig-tigt og uegnet. Klageren er den hidtidige leverandør af den udbudte ydelse. Kendelsen går ud på at tillægge klagen opsættende virkning, da alle betin-gelserne herfor var opfyldt. I relation til betingelsen om fumus (at klagen skal have noget på sig) henvist til følgende (stærkt sammentrængt gengivet): Udbyderen havde til dels foretaget tilbudsvurderingen efter et økonomisk delkriterium anderledes end beskrevet i udbudsmaterialet. Udbyderen havde herved foreløbig vurderet overtrådt principperne om ligebehandling og gen-nemsigtighed og udbudslovens § 160, stk. 1 (om pligt til bl.a. at offentliggøre evalueringsmetoden på forhånd). Der var desuden udsigt til, at en påstand om annullation af tildelingsbeslut-ningen ville blive taget til følge. Herved henvist til, at det ikke var dokumente-ret, at den foreløbigt konstaterede overtrædelse havde været uden betydning for tilbudsvurderingen (som hævdet af udbyderen), og at den var udtryk for, at ud-byderen kunne påvirke tilbudsvurderingen på nærmere angiven måde. I relation til betingelsen om uopsættelighed henvist til følgende: Efter det oplyste om den udbudte kontrakts omfang og betydning for klage-ren var det godtgjort, at klageren ville lide et alvorligt tab ved ikke at få opsæt-tende virkning. Efter en samlet vurdering af karakteren af den hævdede over-


47

trædelse fandt klagenævnet videre, at der forelå en sådan særligt alvorlig fumus, at der var grundlag for at lempe på betingelsen om uopsættelighed, jf. princip-pet i EU-domstolens kendelse af 23. april 2015 i sag C-35/15 P(R), Vanbreda. Kommentar 1) Afgørelsen om, at betingelsen om fumus var opfyldt, dvs. at klagen så ud til at være berettiget, og at der var udsigt til, at annullationspåstanden ville blive taget til følge: En udbyder skal naturligvis skal vurdere tilbuddene nøjagtigt, som det er beskrevet i udbudsmaterialet, at dette vil ske. Udbyderen i sagen havde imidlertid til dels vurderet tilbuddene anderledes, og det fore-kommer oplagt, at dette var en overtrædelse af udbudsreglerne. Udby-deren gjorde ganske vist bl.a. gældende, at afvigelsen var uden betyd-ning for tilbudsvurderingens udfald. Klagenævnet henviste heroverfor reelt til, at afvigelsen kunne have haft betydning for udfaldet, og klage-nævnet fandt herefter udsigt til, at annullationspåstanden ville blive ta-get til følge. 2) Afgørelsen om, at betingelsen om uopsættelighed var opfyldt: Efter EU-domstolens kendelse af 23. april 2015 i sag C-35/15 P(R), Vanbreda, som klagenævnet henviste til, skal betingelsen om uopsætte-lighed lempes, hvis der foreligger en særligt alvorlig fumus (og klagen er indgivet i standstill-perioden). Kendelsen her er den første, hvor klage-nævnet udtrykkeligt har fulgt denne tilkendegivelse, i hvert fald den før-ste offentliggjorte. Se om emnet også kommentaren til Retten i Første Instans' kendelse af 21. april 2017 i sag T-158/17 R, Post Telecom mod EIB, hvor der er nævnt følgende: Den omtalte lempelse af betingelsen om uopsættelighed går ud på, at klagerens tab ved ikke at få opsættende virkning ikke skal længere være uopretteligt. Men tabet skal stadig være alvorligt. I sagen her henviste klagenævnet netop til, at klageren ville lide et al-vorligt (men altså ikke uopretteligt) tab ved ikke at få opsættende virk-ning. I den omtalte kommentar er også nævnt, at det forekommer uklart, hvad der egentlig skal forstås ved begrebet særligt alvorlig fumus. I sa-gen her fandt klagenævnet, at der forelå en særligt alvorlig fumus, og som det fremgår, gik denne fumus ud på, at der så ud til at foreligge en overtrædelse af mulig betydning for udbuddets udfald. Det synes dog umiddelbart vanskeligt at vurdere kendelsens rækkevidde på dette punkt, men emnet vil utvivlsomt blive yderligere belyst i fremtidige af-gørelser. I virkeligheden er det vel også lidt uklart, hvad begrebet et »alvorligt« tab nærmere betyder. Den aktuelle klagers mulige tab ved ikke at få op-sættende virkning synes reelt ikke at være udtryk for andet end den risi-ko, som enhver eksisterende leverandør har for ikke at få tildelt kontrak-ten ved et genudbud. Også dette emne vil utvivlsomt blive yderligere be-lyst i fremtidige afgørelser.


48

26. juni 2017. N. Sundin Dockstavarvet AB mod DanPilot Udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 om le-vering af to lodsfartøjer med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagti-ge tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagepunkterne og klagenævnets stilling til dem kan her sammenfattes såle-des: 1) Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved ikke på forhånd at oplyse sin pointmodel for tilbudsvurderingen (påstand 1): Ikke taget til følge, da modellen ikke kunne betegnes som usædvanlig eller upåregnelig. 2) Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at anvende en rent sprog-lig model ved tilbudsvurderingen (påstand 2): Ikke taget til følge. Henvist til, at udbyderen også havde anvendt en under-støttende pointmodel, og at der intet grundlag var for at antage, at udbyderens evalueringsmetode havde været uegnet. 3) Udbudsbetingelserne var uklare og modstridende på nogle punkter (på-stand 4 og 5): Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. 4) Udbyderen havde overtrådt § 2, stk. 2, i den dagældende håndhævelseslov ved at give en utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen (påstand 6): Taget til følge bl.a. med henvisning til følgende: Udbyderen havde ikke givet oplysninger om evalueringen af det valgte tilbud i relation til nogle kvalitative delkriterier eller om, hvorledes det valgte tilbud adskilte sig positivt fra klage-rens tilbud. Også bl.a. henvist til, at udbyderen ikke havde oplyst om anvendel-sen af den understøttende pointmodel. 5) Udbyderen havde overtrådt det principielle forbud mod anvendelse af re-ferenceprodukter i artikel 34, stk. 8, i forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 (påstand 9): Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Klagenævnet tog ikke en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen til følge, da der ikke var grundlag for at antage, at den mangelfulde begrundelse havde haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar 1) Klagenævnets konstatering af, at udbyderen havde givet utilstrække-lig begrundelse for tildelingsbeslutningen (punkt 4 i det korte resumé): Når tildelingskriteriet ved et udbud er det økonomisk mest fordelag-tige tilbud (eller bedste forhold mellem pris og kvalitet), skal udbyderen efter klagenævnets praksis give en kort overordnet forklaring på den kvalitative tilbudsvurdering. Udbyderen i sagen havde imidlertid ikke gjort dette. Det kunne faktisk se ud til, at klagen i virkeligheden var foranlediget af udbyderens mangelfulde begrundelse for tildelingsbeslutningen. Hvis dette er rigtigt, demonstrerer sagen værdien af en god begrundelse for en tildelingsbeslutning. En sådan god begrundelse er det første værn mod uberettigede klager. 2) Det skønnes i øvrigt, at denne sag ikke kan bære et egentligt kom-menteringsarbejde, og følgende skal blot yderligere bemærkes: Det ses ikke at have gjort nogen forskel, hvis sagen havde været om-fattet af det nugældende forsyningsvirksomhedsdirektiv (eller den nu-gældende Lov om Klagenævnet for Udbud).


49

Den afgørelse fra klagenævnet, der er nævnt i punkt 1 i det korte re-sumé, kan ikke uden videre overføres på udbud efter udbudsloven, jf. lovens § 160, stk. 1, hvorefter bl.a. evalueringsmetoden skal beskrives i udbudsmaterialet. 27. juni 2017. CFD mod Den Nationale Tolkemyndighed En ordregivende myndighed iværksatte i 2015 en tilbudsindhentning om lands-dækkende rammeaftaler om skrive- og tegnsprogstolkning for personer med hø-rehandicap, dvs. en ydelse omfattet af bilag II B i udbudsdirektivet 2004/18. Rammeaftalerne skulle løbe i 2016 og 2017 med en option på forlængelse. På grundlag af tilbudsindhentningen indgik ordregiveren rammeaftaler med et stort antal virksomheder, herunder en virksomhed T og en virksomhed C. I august 2016 gik T konkurs. Konkursboet overdrog T's rammeaftaler med ordregiveren til et holdingselskab, der videreoverdrog dem til en nystartet tolke-leverandør S, som havde overtaget nogle af T's tolke. Ordregiveren accepterede dette. C klagede derefter til klagenævnet over, at leverandørskiftet var sket uden udbud. Klagenævnet fastslog, at tolkeydelsen var omfattet af udbudslovens afsnit III (light-regimet). Klagenævnet fandt imidlertid, at reglerne om efterfølgende kontraktændrin-ger i udbudslovens afsnit II principielt fandt anvendelse. Klagenævnet fastslog videre, at ordregiverens accept af overdragelsen af T's rammeaftaler til S var i strid med udbudslovens § 182, da det ikke var godtgjort, at bestemmelsens be-tingelser for leverandørskifte uden udbud var opfyldt. Det var således ikke godtgjort, at S opfyldte et krav i de oprindelige tilbudsbetingelser, og af nærme-re angivne grunde var det heller ikke godtgjort, at leverandørskiftet ikke med-førte andre grundlæggende ændringer af kontrakten end selve udskiftningen af leverandøren. Klagenævnet konstaterede herefter, at ordregiveren havde overtrådt prin-cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed m.m. og udbudspligten efter udbudslovens afsnit III ved at acceptere, at S havde overtaget T's rammeaftaler. Klagenævnet erklærede desuden ordregiverens rammeaftaler med S for uden virkning fra 1. juli 2017 og pålagde ordregiveren en økonomisk sanktion på 150.000 kr. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om at tillægge klagen opsæt-tende virkning. Kommentar 1) Som det fremgår, skete den oprindelige tilbudsindhentning før ud-budslovens ikrafttræden og på grundlag af reglerne om bilag II B-tjene-steydelser i udbudsdirektivet 2004/18. Leverandørskiftet skete imidlertid efter udbudslovens ikrafttræden og blev derfor grebet af udbudsloven. Jf. herved udbudslovens § 196, stk. 3, hvorefter reglerne i lovens afsnit II om efterfølgende kontraktændringer finder anvendelse på alle kontrakt-ændringer, der sker efter lovens ikrafttræden. 2) Kendelsen er særdeles omfattende og indeholder en gennemgang af en lang række forskellige spørgsmål. Det har derfor ikke været muligt at give et egentligt referat af kendelsen, og det fulde resumé nedenfor er rent oversigtligt. Men helt overordnet og løsrevet fra reference til de relevante lovbe-stemmelser kan formentlig bemærkes: For ordregiveren var det utvivl-


50

somt en velkommen praktisk løsning på problemerne som følge af en le-verandørs konkurs, at den konkursramte leverandør blev erstattet af en ny leverandør, der til dels havde overtaget den konkursramte leveran-dørs aktiviteter. På den anden side synes det ret oplagt, at den konkrete nye leverandør hverken kunne eller ville have fået en rammeaftale ved den oprindelige tilbudsindhentning. Det er herefter vanskeligt at se, hvorledes sagen kunne falde anderledes ud. 3) Kendelsen indeholder en række principielle tilkendegivelser, i hvert fald følgende:

• Tolkning for personer med hørehandicap er omfattet af light-re-gimet i udbudslovens afsnit III.

• Reglerne om efterfølgende kontraktændringer i udbudslovens af-snit II finder principielt anvendelse på kontrakter under light-regimet i lovens afsnit III.

• En ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om en kontrakt er udbudspligtig, skal som udgangspunkt medføre, at der er udbudspligt.

• Ved beregningen af værdien af en kontraktændring i form af et leverandørskifte skal den oprindelige kontrakts værdi medtages, og værdien af optioner skal også medtages.

Se nærmere det fulde resumé. Under alle omstændigheder anbefales det interesserede at nærlæse klagenævnets udtalelser i kendelsens s. 37-43. 4) Klagenævnets forudgående afgørelse om at tillægge klagen opsæt-tende virkning er ikke offentliggjort, og den aktuelle kendelse indeholder kun et delvist referat af denne afgørelse. Men klagenævnet havde således øjensynligt anset bl.a. betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed for opfyldt. Dette hang utvivl-somt sammen med, at der var tale om en klage over direkte tildeling, dvs. indgåelse af en udbudspligtig kontrakt uden udbud. Betingelsen om uopsættelighed vil typisk blive anset opfyldt ved klager over direkte til-deling, fordi klageren ikke kan kompenseres ved erstatning. 30. juni 2017. Tieto Denmark A/S mod Finansministeriets Koncern Angår et miniudbud om en it-ydelse på grundlag af en SKI-rammeaftale. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at ordregiveren skulle have afvist det valgte tilbud som unormalt lavt. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning. Kendelsen går ud på ikke at tillægge klagen opsæt-tende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Herved henvist til, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte ordregiverens skøn om, at det valgte tilbud ikke var unormalt lavt. Også bl.a. udtalt, at en or-dregiver ikke er forpligtet til at afvise unormalt lave tilbud, medmindre der fore-ligger ganske særlige omstændigheder, jf. bl.a. udbudslovens § 169, stk. 3 (om pligt til afvisning af tilbud, der er unormalt lave på grund af tilsidesættelse af miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser). Klagen angik fra begyndelsen et tidligere miniudbud om samme ydelse. Or-dregiveren annullerede dette miniudbud, iværksatte et nyt miniudbud og traf


51

en tildelingsbeslutning under det. Klagen blev derefter udvidet med nogle på-stande, der gik ud på en klage over denne tildelingsbeslutning. Ordregiveren tilbagekaldte den imidlertid, hvorefter klageren tilbagekaldte disse påstande. Senere traf ordregiveren en ny tildelingsbeslutning. I et processkrift, der blev indgivet i standstill-perioden efter den nye tildelingsbeslutning, tilkendegav klageren, at de nævnte påstande blev opretholdt, og henviste herved til den nye tildelingsbeslutning. Efter standstill-periodens udløb præciserede klageren, at de nævnte påstande angik den nye tildelingsbeslutning. Klageren gjorde gældende, at klagen i henhold til de nævnte påstande havde foreløbig opsættende virkning i medfør af reglen om foreløbig opsættende virk-ning af klager i standstill-perioden. Klageren henviste herved til, at det omtalte processkrift var indgivet i standstill-perioden efter den nye tildelingsbeslutning. Klagenævnet fandt imidlertid, at der ikke var foreløbig opsættende virkning, og henviste herved til følgende: Efter deres formulering angik de nævnte påstande den første tildelingsbe-slutning under det andet miniudbud. Da klageren fastholdt påstandene, var der derfor ikke nogen påstande at fastholde, idet klageren tidligere havde tilbage-kaldt dem. Først efter udløbet af standstill-perioden efter den nye tildelingsbe-slutning havde klageren præciseret, at påstandene angik denne tildelingsbeslut-ning, og klageren havde fortsat ikke nedlagt nye påstande til afløsning af de på-stande, der var frafaldet. Desuden bl.a. udtalt: Reaktionsmulighederne over for en kontrakt, der er indgået, mens en klage har opsættende virkning, er særdeles indgribende. Det er derfor af væsentlig betydning, at perioden for opsættende virkning kan fastlæg-ges objektivt. I situationer, hvor der ikke nedlægges en klar og entydig påstand, kan en klage i relation til reglerne om opsættende virkning derfor tidligst anses for at foreligge på det tidspunkt, hvor der foreligger en klage, der utvivlsomt kan danne grundlag for sagens behandling. Efter den omtalte præcisering af klagen var der imidlertid ikke længere en sådan usikkerhed om, hvad klagen angik, at den var uegnet til at danne grundlag for sagens behandling. Kommentar 1) Klagenævnets afgørelse om, at betingelsen om fumus ikke var opfyldt, dvs. at der ikke var udsigt til, at klagen ville blive taget til følge: Reglerne om unormalt lave tilbud, i udbudsloven § 169, indeholder ef-ter ordlyden ikke pligt for en ordregiver til at afvise et tilbud som unor-malt lavt. (Der ses herved bort fra den særlige undtagelse i udbudslovens § 169, stk. 3, se om den småtrykket nedenfor). Det kan ganske vist ikke helt udelukkes, at der kan forekomme sær-egne tilfælde, hvor ordregiveren har en sådan pligt. I forarbejderne til udbudslovens § 169 udtales således bl.a., at det ikke er endeligt afklaret i praksis, om en ordregiver er forpligtet til at afvise unormalt lave tilbud. Den praktiske regel er imidlertid utvivlsomt, at ordregiveren ikke har en sådan pligt, og det må derfor være rigtigt at sige følgende: Man skal ikke klage over, at et tilbud er unormalt lavt.

Se om emnet desuden punkt 1 i kommentaren til klagenævnets kendelse af 4. marts 2016, Biblioteksmedier mod SKI. Den regel i udbudslovens § 169, stk. 3, som klagenævnet som nævnt i det korte resumé henviste til, går som ligeledes nævnt dér ud på, at ordregiveren skal afvise et tilbud, der er unormalt lavt på grund af tilsidesættelse af miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser. Denne regel bygger på en bestemmelse


52

i det gældende udbudsdirektiv, og en tilsvarende bestemmelse er indeholdt i det gældende forsyningsvirksomhedsvirksomhedsdirektiv. Der er set bort fra reglen i det ovenstående, da den som også berørt i kommentaren til 2016-kendelsen ret beset ikke har noget at gøre med begrebet unormalt lave tilbud.

2) Klagenævnets afgørelse om, at klagen ikke havde foreløbig opsætten-de virkning (dvs. i medfør af § 12, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Ud-bud om klager i standstill-perioden): Kendelsen angår i det væsentlige samme situation som klagenævnets kendelse af 25. september 2012, UVdata mod Københavns Kommune, dvs. følgende situation: Under en verserende klagesag træffer ordregive-ren en tildelingsbeslutning, og klageren ønsker, at klagen skal angå den. Kendelsen her og kendelsen fra 2012 viser følgende om en sådan situati-on: For at opnå foreløbig opsættende virkning skal klageren i standstill-perioden efter tildelingsbeslutningen indgive en udtrykkelig klage over tildelingsbeslutningen i form af en ny påstand. Det er ikke nok bare at fastholde klagen. Eller sagt på en anden måde: For at en klage kan udløse foreløbig op-sættende virkning, skal det være klart og utvetydigt, hvad klagen går ud på. Dette er ikke en tom formalitet, men er nødvendigt som følge af de indgribende retsvirkninger ved opsættende virkning. (I en situation som den beskrevne skal der desuden nedlægges en ud-trykkelig påstand om annullation af tildelingsbeslutningen, da en annul-lationspåstand efter klagenævnets praksis er en forudsætning for at få endelig opsættende virkning). 4. juli 2017. Munck Gruppen A/S mod Rønne Havn A/S Udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2014/25 om ud-videlse af en havn. Kriterierne for prækvalifikation var ansøgernes økonomiske og finansielle formåen og tekniske og faglige formåen. Ansøgerne skulle give oplysninger om visse økonomiske nøgletal og om referencearbejder. Klagen var indgivet af en ansøger, der ikke var blevet prækvalificeret. Klage-rens påstande og klagenævnets stilling til dem kan her gengives således: Påstand 1. Udbyderen havde anvendt udvælgelseskriterierne på en uigen-nemsigtig og upåregnelig måde: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Påstand 2. Udbyderen skulle have prækvalificeret klageren. Til støtte for denne påstand henviste klageren til følgende: Udbyderen skulle have udelukket en af de prækvalificerede, en virksomhed O, idet der ifølge avisartikler er indledt efterforskning mod O for bestikkelse, og idet O's økono-miske situation ifølge revisorpåtegningen på O's seneste regnskab er usikker. Klagerens økonomiske situation er derimod god. Klagenævnet tog ikke påstanden til følge med henvisning til følgende: De omtalte avisartikler kunne ikke føre til udelukkelse af O, da der kun var tale om avisartikler, og fordi det ikke fremgik, at der forelå en endelig afgørelse om straf for de omtalte forhold. Revisorpåtegningen viste heller ikke, at O var omfattet af udelukkelsesgrunde, og angik desuden ikke direkte oplysninger om O's efterspurgte nøgletal. Udbyderen var allerede derfor ikke forpligtet til at lægge vægt på revisorpåtegningen. Selvom udbyderen havde indhentet nærme-re oplysninger om O (hvilket udbyderen ifølge klageren havde været forpligtet


53

til), kunne det ikke lægges til grund, at dette ville have ført til, at udbyderen havde været forpligtet til at udelukke O. Desuden henvist til, at klagenævnet ikke fandt grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn ved udvælgelsen af de prækvalificerede. Ikke taget stilling til opsættende virkning af klagen, men i stedet afgjort sa-gen. Kommentar 1) Afgørelsen vedrørende påstand 1, dvs. klagen over udvælgelseskrite-rierne, som nævnt blev dette klagepunkt ikke taget til følge: På en udenforstående virker klagepunktet klart uberettiget, og det sy-nes blot at være udtryk for almindelig utilfredshed hos klageren over ik-ke at være blevet prækvalificeret. 2) Afgørelsen vedrørende påstand 2, dvs. afgørelsen om, at udbyde-ren ikke havde haft pligt til at udelukke den prækvalificerede virksom-hed O og prækvalificere klagen i stedet: De oplysninger om O, som klageren påberåbte sig, forelå tilsynela-dende ikke for udbyderen ved beslutningen om at prækvalificere O. Det forekommer imidlertid ret oplagt, at disse oplysninger under alle om-stændigheder ikke kunne føre til udelukkelse af O. Reglen om udelukkelse på grund af bestikkelse, dvs. udbudslovens § 135, stk. 1, nr. 2 (der fandt anvendelse, se det fulde resumé), angår såle-des kun aktører, hvis udøvelse af bestikkelse er konstateret ved en ende-lig dom eller et vedtaget bødeforelæg. Dette var der imidlertid ikke tale om. Det ses heller ikke, hvad det er for en udelukkelsesgrund, der skulle komme i anvendelse som følge af oplysningerne om O's usikre økonomi-ske situation. Som nævnt fremgik oplysningerne om O's usikre økonomiske situati-on af O's seneste regnskab, men ansøgerne havde ikke skullet indsende regnskaber. Hvis disse oplysninger havde foreligget for udbyderen før udvælgelsen af de prækvalificerede, havde udbyderen formentlig været berettiget til at tillægge dem (negativ) betydning. Som nævnt fandt kla-genævnet derimod, at udbyderen ikke havde været forpligtet hertil, alle-rede fordi oplysningerne ikke direkte angik det, der var efterspurgt, dvs. forskellige nøgletal. Hertil kommer i øvrigt, at udbyderen så vidt ses ikke ville have haft pligt til at prækvalificere klageren, hvis udbyderen ikke havde prækvali-ficeret O. Sagen viser måske, at der i hvert fald ved visse udbud bør stilles krav om regnskaber for ansøgere om prækvalifikation/tilbudsgivere (?). 6. juli 2017. Aalsrode Tømrerfirma A/S mod B45, afd. 11 – De Lichten-bergs Vej Begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II af et byggearbejde i totalentrepri-se. Arbejdet gik ud på indvending renovering af 162 almene boliger med sam-menlægning af boligerne til ca. 135 boliger, herunder ca. 80 boliger med øget til-gængelighed, samt etablering af altaner til alle boliger. Ifølge udbudsmaterialet skulle tilbuddene overholde bindinger og specifikationer, hvorimod tilbudsgi-verne havde frihed til at tilpasse konstruktioner og installationer m.v. Tilde-lingskriteriet var angivet som det antagelige tilbud med den laveste tilbudssum.


54

Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt med henvisning til følgende: I klagerens tilbud var indregnet en række optimerede løsninger, der måtte forstås sådan, at tilbuddet angik andre løsninger end forudsat i udbudsmaterialet, og som derfor måtte an-ses for forbehold. Det var videre udbyderens vurdering, at flere af forbeholdene ikke kunne prissættes med sikkerhed og angik grundlæggende elementer. Ud-byderen henviste herved især til, at klagerens projekt gik ud på at fjerne altaner og ændre i antallet af lejligheder. Klagen gik ud på, at afvisningen af klagerens tilbud var uberettiget, subsidi-ært at udbudsgrundlaget ikke var beskrevet tilstrækkeligt præcist til at kunne danne grundlag for tildelingskriteriet Pris. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning, og går ud på ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Klagenævnet henviste herved til følgende (lidt sammentrængt gengivet): Klagerens optimerede løsninger gik ikke ud på afvigelser med hensyn til konstruktioner og installationer, som tilbudsgiverne havde ret til at foretage, men gik derimod ud på afvigelser, der på de fleste punkters vedkommende af-veg væsentligt fra projektets arkitektoniske ideer, og afvigelser, som medførte begrænsning af det forudsatte antal lejligheder med øget tilgængelighed. Disse afvigelser måtte utvivlsomt anses for at angå grundlæggende elementer, og ud-byderen havde derfor været både berettiget og forpligtet til at afvise klagerens tilbud. Klagenævnet fandt heller ikke på det foreliggende grundlag holdepunkter for at antage, at tildelingskriteriet Pris havde været uegnet på grund af mangler eller uklarheder ved udbudsmaterialet. Det er oplyst, at klageren har trukket klagen tilbage efter kendelsen. Kommentar En fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenæv-nets endelige afgørelse af klagesagen, her fordi klageren har trukket kla-gen tilbage efter kendelsen. I øvrigt kan bemærkes: Afgørelsen er sikkert rimelig nok. Det nedenstående skal ikke forstås som en kritik af den, men har mere generel karakter. Anvendelsen af tildelingskriteriet »Pris« må normalt forudsætte, at det ligger fast i samtlige enkeltheder, hvad der er udbudt, og hvad til-budsgiverne skal levere for tilbudsprisen. Tildelingskriteriet Pris er der-for uegnet ved udbud af arbejder i totalentreprise, der omfatter projekte-ring, og hvor tilbudsgiverne derfor til dels selv foreslår, hvad der skal le-veres. Hvis man alligevel anvender tildelingskriteriet Pris ved et udbud af en totalentreprise, løber man nemt ind i uklarheder. Dette skete da til-syneladende også i sagen her, hvor tildelingskriteriet var noget i stil med Pris. Allerede selve tildelingskriteriet springer i øjnene. Som nævnt angik det efter sin formulering det »antagelige« tilbud med den laveste tilbuds-sum. Det forekommer imidlertid uklart, hvordan dette nærmere skulle forstås. Desuden kan bl.a. nævnes udbyderens begrundelse for afvisnin-gen af klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt. Denne begrundelse gik overordnet ud på, at tilbuddet angik andre løsninger end »forudsat« i udbudsmaterialet. Konditionsmæssigheden af et tilbud vurderes ellers altid efter, hvad der er fastsat i udbudsmaterialet.


55

Det er nok et spørgsmål, om ikke den subsidiære klage over selve ud-budsmaterialet kunne eller burde være taget til følge. Under alle om-stændigheder må følgende fremhæves som kommentatorens opfattelse: Ved udbud af bygge- eller anlægsarbejder i totalentreprise skal anvendes til-delingskriteriet bedste forhold mellem Pris og kvalitet. I så fald bliver udbyderens bedømmelse af de tilbudte projekter først og fremmest en almindelig kvalitativ tilbudsvurdering, hvad der absolut også må være det rigtige. I sagen havde udbyderens bedømmelse af pro-jekterne derimod tilsyneladende fokus på, om projekterne var konditions-mæssige, hvilket forekommer besynderligt. Det er svært at forstå, hvordan man kan vælge kontraktpart ved et udbud af en totalentreprise uden en egentlig kvalitativ vurdering af de tilbudte projekter. Men realiteten var måske, at udbyderen alligevel på en eller anden måde foretog en kvalitativ tilbudsvurdering – hvad der i så fald var op-lagt i strid med gennemsigtighedsprincippet. 11. juli 2017. Inventarland ApS mod Region Sjælland Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af rullebure, dvs. transportvogne til vasketøj. Tildelingskriteriet var Pris. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukondi-tionsmæssigt. Ved et rettelsesblad stillede udbyderen krav om, at rulleburenes sider skulle være fastboltede. Baggrunden var følgende: Udbudsmaterialet indeholdt krav om, at rulleburenes enkelte dele, fx vognsider, skulle kunne udskiftes, og at der skulle kunne bestilles reservedele, herunder vognsider. Klageren havde under en spørgerunde og tilsyneladende også under et orienteringsmøde spurgt, om vognsiderne kunne være fastsvejsede, og kravet om fastboltning gik reelt ud på at afvise dette. Efter rettelsesbladet forlængede udbyderen tilbudsfristen med 6 dage, såle-des at den herefter udløb 30 dage efter rettelsesbladet. Klagen gik ud på følgende: Kravet om fastboltning af rulleburenes sider var en grundlæggende ændring af udbudsbetingelserne med deraf følgende pligt til et nyt udbud. I hvert fald havde udbyderen ikke forlænget tilbudsfristen til-strækkeligt efter ændringen. Klageren gjorde bl.a. gældende, at ved rullebure med svejsede sider er svejsningen udført således, at det er nemt og hurtigt at skære svejsningen op og påsvejse en ny side, og at kravet om, at siderne skulle kunne udskiftes, derfor ikke i sig selv forudsatte en boltet løsning. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Bl.a. henvist til følgende: Ændring af grundlæggende udbudsbetingelser forudsætter annullation af udbuddet og iværksættelse af et nyt udbud. Kravet om fastboltning af rulleburenes sider var en ændring af udbudsbetin-gelserne. Ændringen angik imidlertid ikke et grundlæggende element. Herved lagt vægt på, at ændringen alene var en præcisering af kravene til rulleburenes sider, og at det ikke var sandsynliggjort, at ændringen i sig selv havde kunnet påvirke feltet af potentielle tilbudsgivere eller havde forrykket konkurrencen mellem de deltagende virksomheder. Ikke taget stilling til, om klagen skulle tillægges opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen. Kommentar


56

1) Kendelsen indeholder en principiel tilkendegivelse om, at der ikke kan ske ændring af et grundlæggende element i udbudsbetingelserne under en udbudsprocedure, og at der derfor skal iværksættes et nyt udbud, hvis udbyderen ønsker en sådan ændring. Der er tydeligvis tale om en parallel til reglerne om, at en efterfølgen-de ændring af et grundlæggende element i en udbudspligtig kontrakt kræver nyt udbud, jf. reglerne herom i udbudslovens 178-184. Det må så-ledes antages, at begrebet grundlæggende element som beskrevet i disse regler finder anvendelse med de nødvendige tilpasninger på ændringer af udbudsbetingelserne under et verserende udbud. Dette fremgår også af klagenævnets kendelser af 19. december 2014, GEO mod Vejdirektora-tet, og 9. december 2016, TL Byg mod Region Midtjylland, se navnlig punkt 2 i kommentaren til den sidstnævnte kendelse. 2) Som nævnt fastslog klagenævnet, at kravet om fastboltning af rul-leburenes sider var en ændring af udbudsbetingelserne, men ikke af et grundlæggende element i dem. Forholdet kunne måske også have været udtrykt således, hvilket kla-genævnet ligeledes strejfede: Kravet om fastboltning af rulleburenes si-der var i virkeligheden ikke en ændring, men blot en nærmest unødven-dig præcisering af udbudsbetingelsernes krav om, at rulleburenes dele skulle kunne udskiftes. Formålet var øjensynligt alene at præcisere, at der ikke måtte leveres rullebure med påsvejsede sider, hvilket klageren havde ønsket. Klageren havde tilsyneladende den opfattelse, at påsvejsede sider ville have opfyldt kravet om udskiftelighed af rulleburenes dele. Dette synspunkt forekommer imidlertid besynderligt. Hvis en påsvejset del skulle anses for udskiftelig, ville kravet om udskiftelige dele være uden mening og kunne lige så godt ikke være stillet. 3) I øvrigt virker det umiddelbart lidt svært at forstå, hvad klagen egentlig sigtede til, da klageren tilsyneladende havde opfyldt kravet om fastboltede sider. I hvert fald blev udbyderens afvisning af klagerens til-bud som ukonditionsmæssigt begrundet med manglende opfyldelse af nogle andre krav, se det fulde resumé. Som udenforstående får man imidlertid indtryk af, at klagen skyldtes generel utilfredshed med udbudsbetingelsernes krav til de efterspurgte rullebure, fordi klageren havde vanskeligt ved at opfylde kravene. Hertil kan bemærkes, uanset om dette er rigtigt opfattet eller ej: Som også nævnt i tidligere kommentarer er det udbyderen, der fast-sætter kontraktgenstanden ved et udbud, og det er herunder udbyderen, der bestemmer, hvilke krav der skal stilles til den udbudte ydelse. Der skal ekstremt meget til for at tilsidesætte udbyderens bestemmelse her-om, og det er slet ikke nok i sig selv, at en tilbudsgiver eller en potentiel tilbudsgiver har svært ved at opfylde kravene. 12. juli 2017. Tieto Denmark A/S mod Finansministeriets Koncern Denne sag har haft et særdeles kompliceret forløb, se det fulde resumé, men ho-vedpunkterne kan refereres således:


57

En ordregivende myndighed iværksatte et miniudbud om en it-ydelse på grundlag af en SKI-rammeaftale. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. Deref-ter annullerede (aflyste) ordregiveren miniudbuddet. Senere iværksatte ordregiveren et nyt miniudbud om samme ydelse. Der ind-kom igen tilbud fra de to tilbudsgivere, hvorefter ordregiveren besluttede at til-dele den ene tilbudsgiver kontrakten. Klagen var indgivet af den anden tilbudsgiver. Den gik dels ud på en klage over, at ordregiveren havde annulleret det første miniudbud, dels en klage over tildelingsbeslutningen ved det nye miniudbud. Det sidstnævnte klagepunkt var begrundet med, at det valgte tilbud var unormalt lavt. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge. Men hensyn til klagen over annullationen af det første miniudbud henvist til, at annullationen ikke havde forfulgt et formål, der var i strid med ligebehand-lingsprincippet eller i øvrigt var usagligt. Desuden henvist til, at en ordregivers annullation af et udbud ikke (som hævdet af klagen) kun er berettiget, hvis an-nullationen er foranlediget af eller har til formål at ændre grundlæggende ele-menter, og at der heller ikke (som ligeledes hævdet af klageren) er krav om, at en sådan annullation ikke må have til formål at klarlægge forhold, der muligvis ville kunne afklares ved efterfølgende drøftelser mellem ordregiver og tilbuds-giver. Også bl.a. udtalt, at klagenævnet ikke kunne påbyde ordregiveren at gen-optage det annullerede miniudbud. Med hensyn til klagen over tildelingsbeslutningen ved det nye miniudbud bl.a. henvist til, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte ordregiverens skøn om, at det valgte tilbud ikke var unormalt lavt. Se i øvrigt resuméet af klage-nævnets nedenfor nævnte kendelse af 30. juni 2017, der reelt indeholder klage-nævnets stillingtagen til dette klagepunkt. Klagenævnet havde ved en kendelse af 16. maj 2017 truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen over annullationen af det første miniudbud opsættende virk-ning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Kendelsen af 16. maj 2017 er ikke offentliggjort, men den aktuelle kendelse in-deholder et delvist referat af den. Klagenævnet havde desuden ved en kendelse af 30. juni 2017 truffet afgørel-se om ikke at tillægge klagen over tildelingsbeslutningen ved det nye miniud-bud opsættende virkning, ligeledes fordi betingelsen om fumus ikke var opfyldt. Kendelsen af 30. juni 2017 er offentliggjort og ligger i materialesamlingen med resumé og kommentar. Kommentar 1) Afgørelsen om ikke at tage klagen over ordregiverens annullation af det første miniudbud til følge: Denne afgørelse er en tydelig illustration af følgende, der er omtalt igen og igen i denne materialesamling: Man skal ikke klage over en ordregivers annullation af et udbud. Man kan ik-ke regne med at få medhold i en sådan klage. Bemærk klagenævnets udtalelse om, at klagenævnet ikke kunne på-byde ordregiveren at genoptage det annullerede miniudbud. Denne ud-talelse må skulle ses som udtryk for det velkendte princip om, at ud-budsreglerne ikke medfører kontraheringspligt. 2) Afgørelsen om ikke at tage klagen over tildelingsbeslutningen ved det nye miniudbud til følge (som nævnt var dette klagepunkt begrundet med, at det valgte tilbud var unormalt lavt): Som også omtalt i det korte resumé blev klagenævnets afgørelse om klagepunktet reelt truffet ved


58

klagenævnets forudgående kendelse af 30. juni 2017 i sagen. Der henvi-ses derfor til kommentaren til kendelsen af 30. juni 2017. Se om emnet unormalt lave tilbud også kommentaren til Retten i Før-ste Instans' dom af 4. juli 2017 i sag T-392/15, Evr. Dyn. mod ERA. 3) Klagen skal tydeligvis ses på baggrund af følgende: Ved det annul-lerede miniudbud var klagerens tilbudspris langt den laveste, men ved det nye miniudbud var den valgte tilbudsgivers tilbudspris lidt lavere end klagerens tilbudspris. I hvert fald til dels hang forholdet tilsyneladende sammen med, at be-tingelserne for det nye miniudbud var udformet noget anderledes end betingelserne for det annullerede miniudbud. Det fremgår derimod ikke, om den valgte tilbudsgiver havde fået oplysning om klagerens tilbuds-pris ved det annullerede miniudbud og havde kunnet indrette sin til-budspris derefter ved det nye miniudbud. Dette ville imidlertid have været uden betydning, se om emnet også kommentaren til den oven-nævnte dom af 4. juli 2017 fra Retten i Første Instans. 13. juli 2017. GroundPlug International ApS mod Naturstyrelsen Angår en klage over en tilbudsindhentning efter tilbudsloven vedrørende et ar-bejde i totalentreprise. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde få-et kontrakten. Klagen sigtede tilsyneladende til, at det valgte tilbud var ukondi-tionsmæssigt som følge af forbehold, eller at ordregiveren skulle have foretaget en prissætning af forbehold i tilbuddet. I medfør af § 6, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud afviste klagenævnet imidlertid klagen som uegnet til at danne grundlag for sagens behandling. Her-ved bl.a. henvist til, at klagenævnet ifølge bestemmelsens forarbejder ikke bør yde bistand til formulering af brugbare påstande m.m., og at klageren trods kla-genævnets opfordring ikke havde formuleret påstande, der identificerede den regel eller det princip, som efter klagerens opfattelse var overtrådt. Kommentar Klageren var tydeligvis ikke i stand til at formulere klagen på en måde, der kunne gøre den egnet til at danne grundlag for sagens behandling. Klageren kunne derfor ikke få klagenævnets stilling til klagen, heller ikke selvom klagen måtte være berettiget. En sag som denne må herefter ses som udslag af det uhensigtsmæssi-ge i, at klagenævnet ikke må yde bistand til formulering af brugbare på-stande. Se nærmere kommentaren til klagenævnets kendelse af 25. januar 2017, Euro Group mod Roskilde Kommune, der angik et ganske lignende tilfælde. Se også kommentaren til klagenævnets kendelse af 12. januar 2017, Telenor mod Region Nordjylland, om det uhensigtsmæssige i den beslægtede regel om, at klagenævnet ikke kan tage spørgsmål op ex offi-cio, dvs. på eget initiativ. I de to kommentarer foreslås, at klagenævnet får en udvidet vejled-ningsret. Dette forslag står stadig ved magt. 14. juli 2017. Weiss A/S mod SK Varme A/S Udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2014/25 om le-vering af et halmfyret kedelanlæg. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud (skulle rettelig have været bedste forhold mellem pris og


59

kvalitet). Udbyderen besluttede at tildele en tilbudsgiver kontrakten, og klagen var indgivet af en anden tilbudsgiver. Klagenævnet konstaterede, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at foretage tildelingsvurderingen efter et underkriterium Pris anderledes end fastsat i udbudsbetingelserne. Konstate-ringen gik nærmere ud på følgende: Udbyderen havde lagt priserne på en opti-on om en halmstøvsuger til tilbudspriserne, selvom tilbudsgiverne af nærmere angivne grunde var berettigede til at gå ud fra, at en halmstøvsuger ikke var en nødvendig del af leverancen, og at prisen på optionen derfor ikke ville indgå i den samlede evalueringssum. Det gjorde ingen forskel, at en halmstøvsuger ifølge udbyderens oplysning under klagesagen var en betingelse for myndig-hedsgodkendelse. Annullation af tildelingsbeslutningen. Ikke anledning til at tage stilling til et yderligere klagepunkt. Ikke taget stilling til, om klagen skulle tillægges opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen inden for fristen for klagenævnets afgørelse om opsættende virkning af klager i standstill-perioden. Kommentar 1) Kendelsen er afsagt 11 dage efter klagenævnets modtagelse af klagen. Så kan det vist ikke gøres bedre. 2) Forløbet kan tilsyneladende sammenfattes således: En angivelse i udbudsbetingelserne om en option på en halmstøvsu-ger blev under udbudsproceduren reelt konverteret til at være en del af kravene til den efterspurgte leverance. For tilbudsgiverne fremtrådte halmstøvsugeren imidlertid stadig som en option, dvs. en leverance, som udbyderen kunne fravælge, og hvis pris ikke ville indgå i tilbudsvurde-ringen, sådan som udbudsbetingelserne måtte forstås. At prisen alligevel indgik i tilbudsvurderingen, var herefter en overtrædelse af bl.a. gen-nemsigtighedsprincippet. Dette forløb giver anledning til nogle bemærkninger. a) Hvis der indgår optioner i et udbud, bør det efter kommentatorens opfattelse altid angives udtrykkeligt i udbudsbetingelserne, hvordan pri-sen på en option vil indgå i tilbudsvurderingen. Ellers risikerer udbyde-ren at komme i konflikt med gennemsigtighedsprincippet, hvad der net-op skete i sagen. b) Set mere generelt viser sagen et eksempel på noget, der også er om-talt i tidligere kommentarer, nemlig nødvendigheden af, at udbudsbetin-gelser formuleres klart, præcist og utvetydigt. Hvis der som her reelt sker en ændring af udbudsbetingelserne undervejs, skal også ændringen være klar, præcis og utvetydig. Det er ikke nok at regne med, at tilbuds-giverne må have forstået meningen. Hvis noget i et udbud kan misfor-stås, vil det med garanti også blive misforstået. 3) Klagen blev indgivet i standstill-perioden efter tildelingsbeslutningen med deraf følgende (fore-løbig) opsættende virkning. Man må derfor kunne gå ud fra, at kontrak-ten med den valgte tilbudsgiver ikke er indgået endnu. Det er herefter et godt spørgsmål, hvad der egentlig er retsvirkningen af klagenævnets annullation af tildelingsbeslutningen, dvs. om annulla-tionen betyder, at udbyderen ikke må indgå kontrakten med den valgte tilbudsgiver.


60

Udbudsloven indeholder i § 185, stk. 2, en principiel pligt for en or-dregiver til at bringe en kontrakt med annulleret tildelingsbeslutning til ophør. Heraf må så meget mere følge en pligt til ikke at indgå en kon-trakt på grundlag af en annulleret tildelingsbeslutning. § 185, stk. 2, fin-der imidlertid ikke anvendelse på en eventuel kontrakt i sagen, da be-stemmelsen må forstås sådan, at den kun gælder for udbud omfattet af lovens afsnit II. Udbuddet i sagen var derimod omfattet af forsynings-virksomhedsdirektivet. Efter kommentatorens opfattelse ville det ganske vist være rimeligt nok at anse udbudslovens § 185, stk. 2, som udtryk for et generelt ud-budsretligt princip. Det er i hvert fald umuligt at få øje på nogen real grund til, at retsvirkningen i henhold til bestemmelsen kun skal gælde for udbud omfattet af udbudslovens afsnit II. 7. august 2017. Danske Færger A/S mod Transport-, Bygnings- og Bo-ligministeriet Udbud efter lovgivningen om færgefart og forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 om drift af nogle færgeruter. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagepunkterne og klagenævnets stillingtagen til dem kan her gengives således: 1) Udbyderen havde været uberettiget til at lade den valgte tilbudsgiver for-bedre sit tilbud ved at eftersende et forstørret tegningsmateriale: Ikke taget til følge, bl.a. fordi der ikke forelå oplysninger om, at tegningerne var ændret bortset fra formatet, og fordi tilbudsgiverens efterfølgende indsen-delse af tegningerne i større format derfor ikke var en ændring eller forbedring af tilbuddet i strid med de udbudsretlige regler. 2) Det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt på en lang række nærmere an-givne punkter: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved henvist til en række forhold, se kendelsens 76-85. Desuden bl.a. udtalt: Den valgte tilbudsgiver havde i tilbuddet udtrykkeligt anført, at alle krav i udbudsmaterialet fuldt ud kunne opfyldes i hele kontraktperioden. Et tilbud skal evalueres på grundlag af sit eget indhold, og ordregiveren er alene forpligtet til at kontrollere oplysningerne i tilbuddet, hvis der for ordre-giveren foreligger omstændigheder, som giver særlig anledning til en sådan kontrol. Ordregiverens beslutning om, hvorvidt der under et udbud kan eller skal indhentes yderligere oplysninger og dokumentation fra en ansøger eller til-budsgiver, har efter sin karakter et skønsmæssigt præg. Klagenævnet sætter ikke sit eget skøn over ordregiverens og kan således alene efterprøve, om grænserne for skønnet er overskredet. 3) Det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi det forudsatte lokalplan-ændring i en havn: Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Det kan ikke antages, at der gælder en almindelig regel om, at en tilbudsgi-ver allerede ved tilbudsafgivelsen skal være i besiddelse af alle de offentligretli-ge tilladelser og lignende, som er nødvendig for at kunne opfylde kontrakten. At det havde vist sig nødvendigt for den valgte tilbudsgiver at ansøge om ændring af den lokalplan, der var tale om, medførte herefter ikke, at tilbudsgiverens til-bud var ukonditionsmæssigt. Også henvist til, at tilbudsgiveren i tilbuddet hav-de anført, at alle mindstekrav ville blive opfyldt, og at der ikke var grund til at antage, at lokalplanændringen ikke ville blive gennemført.


61

Klagenævnet havde ved kendelse af 15. juni 2016 truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar 1) En særdeles stor og omfattende sag med væsentlig samfundsmæssig betydning. Det skønnes imidlertid, at afgørelserne i sagen først og frem-mest skal ses som konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændig-heder. Der for ingen særlig kommentar ud over følgende: 2) Som det fremgår, indeholder kendelsen nogle udtalelser om en or-dregivers kontrol af oplysninger i tilbud og ansøgninger om prækvalifi-kation (punkt 2 i det korte resumé). Lignende udtalelser indeholdes i klagenævnet kendelse af 27. april 2017, Tolkegruppen mod Københavns Kommune. Der henvises om emnet til kommentaren til kendelsen af 27. april 2017. I den omtalte kommentar er bl.a. nævnt følgende: En indsigelse fra en tilbudsgiver om, at et valgt tilbud er ukonditionsmæssigt, vil formentlig typisk få udbyderen til at undersøge forholdet nærmere, da en sådan undersøgelse vil være i udbyderens egen interesse. Dette skete også i sa-gen her ved, at udbyderen forelagde klagerens skibstekniske indsigelser for sin tekniske rådgiver. 3) Afgørelsen om, at det valgte tilbud ikke var ukonditionsmæssigt, fordi det forudsatte ændring af en lokalplan (punkt 3 i det korte resumé): Denne afgørelse må ses som udslag af et almindeligt princip om føl-gende: Medmindre andet er fastsat ved et udbud eller følger af udbuddet i øvrigt, behøver mindstekravene ikke være opfyldt ved tilbudsafgivel-sen. De skal derimod naturligvis være opfyldt ved kontraktstart. 8. august 2017. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland Udbud efter udbudslovens afsnit II af rammeaftaler om levering af medico-udstyr med tildelingskriterium bedste forhold mellem pris og kvalitet, bl.a. på grundlag af et økonomisk underkriterium, der vægtede 35 %. Udbyderen vurderede tilbuddene efter det økonomiske underkriterium ud fra en lineær pointmodel, der gik ud på følgende: Tilbuddet med laveste pris fik maksimumpoint, mens tilbud med pris en procentdel over laveste pris fik mi-nimumpoint. I øvrigt fik tilbuddene point ved lineær interpolation mellem de to yderpunkter. Udbyderen gav udførlige oplysninger herom i udbudsmaterialet og oplyste herunder, at den omtalte procentdel ville blive fastsat bl.a. på grundlag af spredningen i tilbudspriserne. Ved tilbudsvurderingen fastsatte udbyderen pro-centdelen bl.a. på grundlag af denne spredning. Klagen var indgivet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og gik ud på føl-gende: Det var en overtrædelse af udbudslovens § 160, stk. 1 (hvorefter bl.a. eva-lueringsmetoden skal beskrives i udbudsmaterialet), at hældningsgraden i mo-dellen, dvs. den omtalte procentdel, ikke var oplyst i udbudsmaterialet. I hvert fald var det en overtrædelse af bestemmelsen, at udbyderen ikke havde oplyst tilstrækkeligt i udbudsmaterialet om, hvordan tilbudsvurderingen efter det økonomiske underkriterium ville ske. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge. Klagenævnet henviste her-ved bl.a. til, at der ikke i udbudslovens § 160, stk. 1, var hjemmel til ved et ud-


62

bud som det foreliggende at stille krav om, at hældningsgraden for den lineære pointmodel ved tilbudsvurderingen efter det økonomiske underkriterium skulle angives i udbudsmaterialet. Se i øvrigt det fulde resumé og kendelsen selv om klagenævnets udtalelser. Kommentar Kendelsen ses at indeholde følgende principielle tilkendegivelse om »spændet« i en lineær pointmodel for tilbudsvurderingen efter et øko-nomisk underkriterium, dvs. fastsættelsen af, hvilke tilbudspriser der skal udløse de to yderpunkter i pointskalaen: Udbudsloven stiller ikke krav om, at spændet skal være oplyst på for-hånd. Det fremgår, at dette i hvert fald gælder i et tilfælde som det forelig-gende, hvor det økonomiske underkriterium vægter relativt lavt, og hvor udbyderen på forhånd har givet ret udførlige oplysninger om, hvordan tilbudsvurderingen efter underkriteriet ville blive gennemført, herunder at der vil blive anvendt et spænd. 8. august 2017. Thermo Electron A/S mod Fødevarestyrelsen Klage foranlediget af en profylakse-bekendtgørelse fra en ordregiver. Profylak-se-bekendtgørelsen gik ud på, at ordregiveren påtænkte at indgå kontrakt med en bestemt leverandør om levering af et bestemt måleudstyr uden udbud. Som begrundelse var angivet, at ingen andre leverandører kunne opfylde nogle nærmere angivne krav, herunder et krav om, at udstyret skulle være interopera-belt med ordregiverens eksisterende udstyr. Klagen var indgivet af en anden leverandør af måleudstyr. Klagen bestod af en påstand om, at ordregiverens anskaffelse af måleudstyret var udbudspligtig, da også andre leverandører end den påtænkte leverandør kan levere udstyr til opgaven. Klagenævnet lagde desuden til grund, at klageren ønskede annullati-on af ordregiverens beslutning om at tildele den påtænkte leverandør kontrak-ten. Herved henvist til, at der var tale om en klage i standstill-perioden efter en profylakse-bekendtgørelse, og til indholdet af klagerens påstand og klagen i øv-rigt. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning. Klagenævnet udtalte, at betingelsen for opsættende virkning om uopsætte-lighed var opfyldt, da der var tale om direkte tildeling af en kontrakt. Klagenævnet fandt imidlertid, at betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt, og klagenævnet traf derfor afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Herved henvist til følgende: Ordregiveren havde bevisbyrden for, at betin-gelserne for direkte tildeling af kontrakten i henhold til udbudslovens § 80, stk. 3, var opfyldt. Det måleudstyr, som klageren kunne levere, opfyldte imidlertid efter sagens oplysninger ikke kravet om interoperabilitet med ordregiverens ek-sisterende udstyr, og det ikke var gjort gældende, at ordregiveren havde været uberettiget til at stille dette krav. Det er oplyst, at klageren senere har tilbagekaldt klagen. Kommentar En fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenæv-nets afgørelse af klagesagen, her fordi klageren har tilbagekaldt klagen efter kendelsen. I øvrigt kan bemærkes:


63

1) Udbudslovens § 80, stk. 3, som klagenævnet henviste til, går ud på, at der kan gennemføres et udbud med forhandling uden udbudsbe-kendtgørelse, bl.a. hvis den efterspurgte ydelse af tekniske grunde kun kan leveres af en bestemt leverandør. Trods navnet er et sådant udbud ikke et udbud, men en direkte tildeling uden udbud. Grunden til, at klagenævnet anså den nævnte betingelse for opfyldt, må desuden kunne sammenfattes sådan, se også det fulde resumé: Kra-vet om interoperabilitet med ordregiverens eksisterende udstyr var væ-sentligt for ordregiveren. Desuden kunne ingen andre leverandører end den påtænkte leverandør opfylde kravet. Dette lå tilsyneladende fast. Ifølge klageren selv er der ikke andre leverandører på markedet end kla-geren og den påtænkte leverandør, og det fremgår, at klageren ikke kun-ne opfylde kravet eller i hvert fald ikke var indstillet på at opfylde det. Det egentlige spørgsmål i sagen var vel derfor, om ordregiveren var berettiget til at stille kravet om interoperabilitet. Klagenævnet tog imid-lertid ikke stilling til dette spørgsmål, da klageren ikke havde gjort gæl-dende, at kravet var uberettiget. Spørgsmålet forekommer i øvrigt ikke helt nemt at overse, og der skal ikke her forsøges en analyse af det. Men kravet var meget muligt berettiget. 2) Klageren havde ikke nedlagt en annullationspåstand. Dette hang vel sammen med, at klageren ikke var repræsenteret ved advokat og der-for ikke var opmærksom på, at der skal nedlægges en annullationspå-stand for at få opsættende virkning. Se om dette emne bl.a. kommentaren til klagenævnets kendelse af 18. august 2017, Omada mod Københavns Kommune. Klagenævnet anså imidlertid klageren for at have nedlagt en annulla-tionspåstand. Dette er egentlig bemærkelsesværdigt. Klagenævnet gjorde således ikke dette i den omtalte Omada-kendelse. At klagenævnet der-imod gjorde det i sagen her, hang øjensynligt sammen med, at der i modsætning til i Omada-sagen var tale om en klage over en direkte tilde-ling. 3) Som nævnt udtalte klagenævnet, at betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed var opfyldt, fordi der var tale om direkte tildeling af en kontrakt. Denne udtalelse er ikke udtryk for noget nyt, men er værd at bemærke sig. Følgende gælder efter klagenævnets nuvæ-rende praksis: Betingelsen om uopsættelighed anses normalt opfyldt ved klager over direkte tildeling og klager over ikke at være prækvalificeret. Det skyldes, at klageren i sådanne tilfælde ikke kan kompenseres ved erstatning. Se om emnet også afsnit 2.4 i Katja Høegh og Kirsten Thorups artikel i Ugeskrift for Retsvæsen 2016 B s. 403.

Som kendelsen her også viser, betyder dette dog ikke, at de omtalte klager får opsættende virkning pr. automatik. De andre betingelser for opsættende virkning skal jo også være opfyldt, og da ikke mindst betingelsen om fumus. Det betyder blot, at ved sådanne klager er betingelsen om uopsættelighed ik-ke til hinder for opsættende virkning, hvad den ellers for det meste vil være.


64

11. august 2017. Hirtenberger Defence Systems GmbH & Co KG mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse Udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet af en rammeaf-tale om levering af ammunition. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest for-delagtige tilbud på grundlag af et økonomisk underkriterium, der vægtede 70 %, og et kvalitativt underkriterium, der vægtede 30 %. Til det kvalitative under-kriterium var knyttet en række evalueringskrav (benævnt »Conditional Requi-rements«), dvs. en slags delkriterier. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt kontrakten, og gik ud på, at udbyderen havde fejlvurderet klagerens tilbud og til dels også det valgte tilbud i relation til nogle af de kvalitative evalueringskrav. Det valgte tilbud havde fået en langt højere score for det økonomiske under-kriterium end klagerens tilbud. Kendelsen angår spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virk-ning. Kendelsen går ud på ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da hverken betingelserne om fumus (at klagen har noget på sig) eller uopsættelig-hed var opfyldt. I relation til betingelsen om fumus henvist til udbyderens skøn ved tilbuds-vurderingen samt til følgende: Efter udbyderens erkendelse lagde klagenævnet til grund, at det valgte til-bud skulle have haft en nærmere angivet lavere score for det kvalitative under-kriterium end tildelt. Selvom klageren måtte få medhold i øvrigt, kunne dette imidlertid efter en konkret væsentlighedsvurdering ikke antages at medføre an-nullation af tildelingsbeslutningen henset til den betydelige margin, hvorefter den valgte tilbudsgiver var fundet at afgive det mest økonomisk fordelagtige tilbud. Det er oplyst, at klageren har tilbagekaldt klagen efter kendelsen. Kommentar En fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenæv-nets afgørelse i sagen, her fordi klageren har tilbagekaldt klagen efter kendelsen. Afgørelsen om, at der ikke var udsigt til annullation af tildelingsbe-slutningen, må ses som en konkret afgørelse på grundlag af sagens om-stændigheder. I øvrigt viser kendelsen følgende, der også er omtalt i tidligere kom-mentarer, senest i kommentaren til klagenævnets kendelse af 18. august 2017, Omada mod Københavns Kommune: Betingelsen for opsættende virkning om fumus er kun opfyldt, hvis der er udsigt til, at en annullati-onspåstand vil blive taget til følge (hvilket forudsætter, at der i det hele taget er nedlagt en annullationspåstand, hvad der også var i sagen). 11. august 2017. Rheinmetall Waffe Munition GmbH mod Forsvarsmi-nisteriets Materiel- og Indkøbsstyrelse Udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet af rammeaftaler om levering af ammunition. Klage fra forbigået tilbudsgiver over nogle forhold ved udbuddet ikke tillagt opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var op-fyldt. Kommentar Klageren har efterfølgende tilbagekaldt klagen.


65

Som det fremgår af resuméet nedenfor, fandt klagenævnet, at der ikke forelå en sådan særlig alvorlig fumus, at der var grundlag for at lempe betingelsen om uopsættelighed. Se om muligheden for en sådan lempelse senest kommentaren til Ret-ten i Første Instans' kendelse af 26. september 2017 i sag T-579/17 R, Wall mod ECB. Resumé Udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet af en rammeaf-tale om levering af ammunition. Sagen drejer sig om to delaftaler, der angik hver sin kategori ammunition. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest for-delagtige tilbud. Klagen var indgået af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt nogen af de to delaftaler, og gik ud på følgende: Udbyderen havde givet tilbudsgiverne for-skellige grundlag for afgivelse af tilbud og havde ikke taget højde herfor ved til-budsvurderingen. Desuden havde de valgte tilbudsgivere for de to delaftaler ik-ke opfyldt kravene til dokumentation. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning. Afgørelsen går ud på ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Herved bl.a. henvist til, at det ikke var godtgjort, at der forelå en sådan særlig alvorlig fumus boni juris, at manglende opsættende virkning ville medføre en uoprettelig skade for klageren. Desuden bemærket, at det udgør en normal kommerciel risiko, når en virksomhed deltager i et udbud, og at virksomheden derfor ikke kan regne med at få kontrakten, hvilket virksomheden må tage i be-tragtning. Se i øvrigt oplistningen af betingelserne for opsættende virkning i kendelsens s. 9. Klageren har efterfølgende tilbagekaldt klagen. 18. august 2018. Den selvejende Institution Ringkøbing Svømmehal mod Ringkøbing-Skjern Kommune Udbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) om drift af en svømmehal. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der er den hidtidige udfører af driften, men som ikke havde fået kontrakten. Klagen gik sammenfattende ud på, at ud-buddet havde til formål at overføre driften fra klageren til den valgte tilbudsgi-ver, og at dette på forhånd var aftalt med denne tilbudsgiver. Klagenævnet konstaterede, at ordregiveren havde overtrådt ligebehand-lingsprincippet ved ikke at gøre klageren bekendt med sine svar på nogle spørgsmål fra den senere valgte tilbudsgiver. I øvrigt tog klagenævnet ikke kla-gen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Klagenævnet havde ved en kendelse af 21. april 2017 truffet afgørelse om ik-ke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Kommentar Der henvises til kommentaren til klagenævnets forudgående kendelse af 21. april 2017 i sagen. Den konstaterede overtrædelse var først kommet frem senere, men gjorde ingen forskel for sagens egentlige resultat. Sagen synes ikke at have generel udbudsretlig interesse.


66

18. august 2017. Omada A/S mod Københavns Kommune Miniudbud under en SKI-rammeaftale om standardsoftware baseret på en virk-somhedssoftware af et bestemt fabrikat. Miniudbuddet angik levering af et it-system til håndtering af adgange m.m. for de enkelte medarbejdere. Ifølge betingelserne for miniudbuddet skulle det tilbudte system være baseret på en software af fabrikatet Sailpoint. På grundlag af miniudbuddet besluttede ordregiveren at indgå kontrakt med en tilbudsgiver. Klagen var indgivet af en leverandør af et system, der er baseret på et andet softwarefabrikat end Sailpoint. Klagen gik bl.a. ud på, at ordregiveren havde overtrådt udbudslovens § 42 ved angivelsen af fabrikatet Sailpoint. Kendelsen angår spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virk-ning. Som led i sin afgørelse herom tog klagenævnet stilling til, om betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt, og tog herunder en foreløbig stilling til klagen. Klagenævnet fandt herved som sin foreløbige vurdering, at ordregiveren havde overtrådt bl.a. udbudslovens § 42 ved angivelsen af fabrikatet Sailpoint. Herved henvist til, at ordregiveren havde bevisbyrden for, at betingelserne for at angive et bestemt fabrikat efter § 42, stk. 2, var opfyldt, og at denne bevisbyrde ikke var løftet. Også henvist til, at ordregiveren ikke som foreskrevet i § 42, stk. 2, havde ledsaget angivelsen med ordene »eller tilsvarende«. Klagenævnet konstaterede imidlertid, at betingelsen om fumus ikke var op-fyldt, fordi klageren ikke havde nedlagt en annullationspåstand, og klagenæv-net traf derfor afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Herved henvist til, at klagenævnet efter forarbejderne til Lov om Klagenævnet for Ud-bud ikke kan yde bistand til formulering af brugbare påstande. Ordregiveren havde påstået klagen afvist med henvisning til, at klageren ik-ke var leverandør under rammeaftalen og derfor kun var potentiel underleve-randør. Klagenævnet fandt imidlertid, at klageren havde retlig interesse i at kla-ge. Herved bl.a. henvist til, at klageren havde haft mulighed for at være under-leverandør til den valgte tilbudsgiver, hvis der ikke havde været foreskrevet brug af en bestemt software fra en anden leverandør end klageren. Kommentar 1) Klagenævnets foreløbige afgørelse om, at ordregiveren havde over-trådt udbudslovens § 42 ved kravet om software af et bestemt fabrikat: Afgørelsen viser, at udbudslovens § 42 gælder for miniudbud, dvs. træk på rammeaftaler ved genåbning af konkurrencen. I øvrigt kan be-mærkes: Efter udbudslovens § 42, stk. 2, der er en implementering af artikel 42, stk. 4, i det gældende udbudsdirektiv, må der ved udbud (kun) henvises til bestemte fabrikater ol., hvis det ikke ellers er muligt at beskrive kon-traktgenstanden tilstrækkelig nøjagtigt og forståeligt, og i så fald kun med tilføjelsen »eller tilsvarende«. Som også nævnt i det fulde resumé skyldtes kravet i sagen om en be-stemt software, at ordregiveren på grundlag af nogle forudgående mar-kedsundersøgelser anså denne software som den bedste. Ordregiveren ønskede herefter denne software og ingen anden. Netop en sådan situa-tion er imidlertid utvivlsomt omfattet af det, som udbudslovens § 42, stk. 2, sigter til. Ordregiveren overtrådte derfor § 42, stk. 2, dels ved selve kravet om softwaren, dels ved ikke at medtage den foreskrevne tilføjelse »eller tilsvarende«.


67

Som ligeledes nævnt i det fulde resumé er i kendelsen refereret en ud-talelse fra SKI, hvorefter der ved et miniudbud under den SKI-rammeaftale, der var tale om, kan stilles krav om en bestemt software, hvis valget af denne software bygger på en rigtig markedsundersøgelse, og ordregiverens behov er opgjort på et sagligt grundlag. Kendelsen må ses som en afstandtagen fra denne udtalelse. I øvrigt forekommer følgende lidt påfaldende: Rammeaftalen angår standardsoftware, men miniudbuddet synes at gå ud på andet og mere end blot levering af en standardsoftware. 2) Afgørelsen om, at betingelsen for opsættende virkning om fumus ikke var opfyldt, fordi der ikke var nedlagt en annullationspåstand: Denne afgørelse hænger sammen med, at betingelsen om fumus efter klagenævnets faste praksis kun er opfyldt, hvis der er nedlagt en annul-lationspåstand og der er udsigt til, at den vil blive taget til følge. Klageren i sagen var ikke repræsenteret ved advokat og var vel blot ikke opmærksom på, at en annullationspåstand er en betingelse for at få opsættende virkning. Efter forarbejderne til Lov om Klagenævnet for Udbud må klagenævnet imidlertid ikke bidrage til formuleringen af brugbare påstande, og klagenævnet kunne derfor ikke gøre klageren opmærksom på, at der burde nedlægges en annullationspåstand. I flere tidligere kommentarer, senest i kommentaren til klagenævnets kendelse af 13. juli 2017, GroundPlug mod Naturstyrelsen, er foreslået, at klagenævnet får en udvidet vejledningsret. Dette forslag gentages her-med endnu en gang. 3) Afgørelsen om ikke at tage ordregiverens afvisningspåstand til føl-ge: Ifølge § 6, stk. 1, nr. 1, i Lov om Klagenævnet for Udbud er der ad-gang til at klage til klagenævnet for enhver med retlig interesse heri. Ef-ter klagenævnets praksis har potentielle underleverandører ikke en så-dan retlig interesse, og klageren i sagen var netop kun potentiel underle-verandør til tilbudsgivere. Der er imidlertid intet princip uden undtagelser. Klagen angik bl.a. en overtrædelse, der afskar klageren fra at blive underleverandør i det hele taget, og i et sådant tilfælde kommer den omtalte praksis til kort. 23. august 2017. Eltel Networks A/S mod Region Syddanmark Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II om drift og vedligeholdelse m.m. af et telefonisystem med tildelingskriterium bedste forhold mellem pris og kva-litet. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der er den hidtidige leverandør af den udbudte ydelse, og som ikke havde fået kontrakten. Klagen gik ud på, at udbudsmaterialet var uigennemsigtigt og uegnet. Klagenævnet tog reelt ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Klagenævnet konstaterede dog, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtig-hedsprincippet ved en mindre uklarhed i udbudsmaterialet. Klagenævnet tog ikke en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen til følge, da den konstaterede overtrædelse ikke havde haft betydning for udbud-dets forløb og udfald.


68

Ikke taget stilling til opsættende virkning, men afgjort sagen inden for fristen for klagenævnets afgørelse om opsættende virkning af en klage i standstill-perioden. Klagen angik oprindeligt en klage over en tidligere tildelingsbeslutning end den aktuelle. Ved en kendelse af 26. juni 2017 tillagde klagenævnet den oprinde-lige klage opsættende virkning, men ophævede senere afgørelsen herom. Se nærmere det fulde resumé. Kommentar En stor og kompliceret sag, og som også nævnt i det fulde resumé er kendelsen særdeles udførlig med angivelser om et meget stort antal en-keltheder. Det skønnes imidlertid, at klagenævnets afgørelser i sagen skal ses som konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. Derfor ingen egentlig kommentar. 24. august 2017. GlobalConnect A/S og Zibra Wireless ApS mod Ran-ders Kommune Begrænset udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 fra en kommune om drift af et it-netværk i en periode. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere, hvorefter kommunen besluttede at indgå kontrakt med den ene af tilbudsgiverne. Denne tilbudsgiver var ikke prækvalificeret, men indgik i samme koncern som en prækvalificeret virksom-hed. Tilbudsgiveren omtales i det følgende som den valgte tilbudsgiver. Den anden tilbudsgiver klagede til klagenævnet bl.a. med et klagepunkt over, at udbyderen havde tildelt den valgte tilbudsgiver kontrakten, selvom denne tilbudsgiver ikke var prækvalificeret. Ved en tidligere kendelse i sagen traf klagenævnet afgørelse om ikke at til-lægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagenævnet udtalte imidlertid samtidig, at der var udsigt til, at det omtalte klagepunkt ville blive taget til følge. Kommunen annullerede derefter udbuddet med henvisning til budgetmæs-sige forhold og uantagelige tilbud. Dette sigtede til, at nogle beregninger, som kommunen havde foretaget, viste følgende: Begge tilbudsgiveres beregnede til-budspriser inkl. priser for nogle optioner oversteg kommunens budget for den udbudte ydelse. Uden medtagelse af priser for optioner oversteg klagerens be-regnede tilbudspris ligeledes kommunens budget, hvorimod den valgte tilbuds-givers beregnede tilbudspris ikke gjorde det. Kommunen erkendte desuden rigtigheden af det omtalte klagepunkt, hvor-efter klageren ændrede klagen til at gå ud på en klage over, at kommunen havde annulleret udbuddet. Klageren bestred, at klagerens tilbudspris oversteg udbyderens budget. Kla-geren gjorde desuden bl.a. gældende, at betingelserne for annullation af udbud-det skulle skærpes, fordi kommunens borgmester er bestyrelsesformand i et sel-skab i samme koncern som den valgte tilbudsgiver. Kommunen oplyste under sagen, at den har iværksat et nyt udbud om ydel-sen med ændrede udbudsbetingelser, og at det nye udbud vil medføre en nær-mere angiven besparelse i forhold til det annullerede udbud. Den aktuelle kendelse er klagenævnets afgørelse om den ændrede klage, alt-så over kommunens annullation af det udbud, som sagen angår. Kendelsen går ud på ikke at tage klagen til følge. Herved lagt kommunens beregning af klage-rens tilbudspris uden optioner til grund. Videre henvist til, at kommunens an-


69

nullation af udbuddet som følge af budgetmæssige forhold ikke var i strid med ligebehandlingsprincippet eller usaglig. Også henvist til, at klageren ikke havde godtgjort, at annullationen i øvrigt var usaglig, herunder, at borgmesterens post som bestyrelsesformand skulle tillægges betydning. Kommentar Kommentatoren kan kun se denne kendelse som en illustration af føl-gende, der er nævnt i nærmest utallige tidligere kommentarer: Man skal ikke klage over en udbyders annullation (aflysning) af et udbud, da man ikke kan vente at få medhold i en sådan klage. Forholdet hænger sam-men med, at udbyderen i praksis altid vil kunne give en saglig og over-bevisende forklaring på annullationen. Dette skete således også i sagen her. Da udbyderen ikke måtte tage den anden tilbudsgivers tilbud i betragtning, var klageren den eneste til-bageblevne tilbudsgiver. Det var herefter naturligvis en saglig grund for udbyderen til at annullere udbuddet, at klagerens pris oversteg udbyde-rens budget for den udbudte ydelse. Se herved, om end i en anden sam-menhæng, udbudslovens § 61, stk. 3, nr. 2, hvorefter et tilbud er uaccep-tabelt, hvis tilbuddet overstiger det af ordregiveren på forhånd fastsatte budget. Klagen hang tilsyneladende bl.a. sammen med en fornemmelse hos klageren af, at kommunen ønsker den anden tilbudsgiver og ingen an-den, fordi kommunens borgmester er bestyrelsesformand i et selskab i samme koncern som denne tilbudsgiver. Som nævnt fandt klagenævnet det imidlertid ikke godtgjort, at forholdet havde haft betydning.

Det er på den anden side fascinerende at spekulere over, hvilken betydning det ville have haft for sagen, hvis klagenævnet havde lagt til grund, at den omtalte fornemmelse hos klageren var rigtig. Hvis klagenævnet herefter havde taget klagen til følge, kunne konsekven-sen være, at kommunen havde pligt til at indgå kontrakt med klageren. Men der gælder jo et almindeligt princip om, at udbudsreglerne ikke medfører kontraheringspligt. Desuden ville kommunens ønske om ikke at vælge kla-gerens tilbud af budgetmæssige grunde stadig være sagligt. Måske er realiteten, at borgmesterens post som bestyrelsesformand var uden betydning under alle omstændigheder. Generelt forekommer det uklart, hvad der egentlig er konsekvensen, hvis klagenævnet undtagelsesvis måtte tage en klage over en udbyders annullati-on af et udbud til følge. Et forsøg på en analyse af emnet kunne måske være teoretisk interessant, men ville være uden praktisk betydning.

25. august 2017. Konecranes A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse Udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet vedrørende le-vering af et mobilt system til reparation af køretøjer. I udbudsbekendtgørelsen var angivet, at der ville blive prækvalificeret 4 tilbudsgivere, og at kriteriet for udvælgelsen af de prækvalificerede var de mest relevante referencer for tilsva-rende leveringer. Der indkom 11 ansøgninger om prækvalifikation, hvorefter udbyderen præ-kvalificerede 4 af ansøgerne. En af de ansøgere, der ikke var blevet præ-


70

kvalificeret, klagede derefter til klagenævnet over ikke at være prækvalificeret. Klageren begrundede kort gengivet klagen med, at udbyderen havde fejlvurde-ret en reference, som klageren havde oplyst, og i øvrigt havde fejlvurderet kla-gerens tekniske formåen. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Bl.a. henvist til en ordregivers skøn ved udvælgelsen af de prækvalifice-rede. Ikke taget stilling til opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen. Kommentar i hvert fald for en udenforstående er det svært at se, hvordan denne sag kunne falde anderledes ud. Det skønnes, at sagen ikke kan bære yderligere kommentering. 28. august 2017. All Remove Danmark A/S mod Københavns Kommu-ne Udbud efter udbudslovens afsnit II om udførelse af grafittibekæmpelse. Til-delingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Kla-gen gik overordnet gengivet ud på, at klagenævnet havde fejlvurderet klagerens tilbud i forhold til nogle kvalitative delkriterier. Ved en tidligere kendelse i sagen havde klaget truffet bestemmelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Klagenævnet havde herved henvist til, at der ikke var udsigt til, at klagen ville blive taget til følge, da klageren ikke havde sand-synliggjort, at udbyderen havde overskredet grænserne for sit vide skøn ved den kvalitative tilbudsvurdering. Den aktuelle kendelse er klagenævnets afgørelse af sagen, og kendelsen går ud på ikke at tage klagen til følge. Klagenævnet henviste herved til den tidligere afgørelse om, at betingelsen om fumus ikke var opfyldt, og til, at klageren ikke siden var fremkommet med nye anbringender. Kommentar Afgørelsen er udslag af følgende, der også er omtalt i mange tidligere kommentarer: Klagenævnet er yderst tilbageholdende med at tilsidesætte udbyder-nes tilbudsvurdering efter kvalitative underkriterier, da denne tilbuds-vurdering er skønsmæssig. Realiteten er derfor, at man ikke kan vente at få medhold i en klage over den kvalitative tilbudsvurdering. Forholdet fremgår umiskendeligt ved gennemlæsning af rubrikken »Tildeling« i materialesamlingens emneregister, hvor der er nævnt nær-mest utallige eksempler på det. Ved en sådan gennemlæsning har kom-mentatoren kun fundet en enkelt kendelse, der har tilsidesat den skøns-mæssige tilbudsvurdering, dvs. kendelse af 15. februar 2012, Activ Care mod Billund Kommune. 6. september 2017. KMD A/S mod Esbjerg Kommune Udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II vedrørende levering og drift af et EOJ-system, dvs. et it-journalsystem for omsorgsydelser. Det tilbudte system skulle være baseret på Fællessprog III, dvs. en standard, der er udarbej-det af kommunernes landsforening. Tildelingskriteriet var bedste forhold mel-lem pris og kvalitet på grundlag af et økonomisk underkriterium, der vægtede 25 %, og en række kvalitative underkriterier.


71

Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Det fremgår, at klagerens tilbud havde fået en lav score for to kvalitative un-derkriterier, der tilsammen vægtede 50 %. Klagen og klagenævnets stilling til den kan overordnet gengives således: Påstand 1. Udbyderen havde vurderet klagerens tilbud efter et af de to om-talte underkriterier på en måde, der ikke fremgik af udbudsmaterialet: Ikke ta-get til følge, da tilbudsvurderingen var sket inden for de fastsatte rammer. Påstand 2. Udbyderen havde ved vurderingen af klagerens tilbud efter det nævnte underkriterium uberettiget lagt vægt på en funktionalitet, der ikke er omfattet af Fællessprog III: Ikke taget til følge, da det står en ordregiver frit for under overholdelse af forskellige generelle principper at stille krav, som visse el-ler alle potentielle tilbudsgivere finder mindre hensigtsmæssige, og da det hav-de været klart for tilbudsgiverne, at det tilbudte system skulle omfatte funktio-naliteten. Påstand 3. Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved under tilbuds-vurderingen efter et delkriterium til det nævnte underkriterium at vurdere til-buddene i forhold til hinanden i stedet for i forhold til udbudsmaterialet: Ikke taget til følge med henvisning til, at udbyderen ikke havde gjort dette. Påstand 4 og 5. Udbyderen havde fejlvurderet klagerens tilbud på nogle punkter ved tilbudsvurderingen efter et delkriterium til det andet af de to un-derkriterier: Ikke taget til følge med henvisning til ordregiverens evaluerings-skøn. Klagen blev således ikke taget til følge på noget punkt. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar En kompliceret og ikke let tilgængelig sag, men det korte resumé ovenfor skønnes at give et tilstrækkeligt billede. Aktører inden for it-området vil dog muligvis finde interesse i at studere kendelsen nærmere. Kendelsens afgørelser er dels konkrete afgørelser på grundlag af sa-gens omstændigheder, dels udslag af, at klagenævnet er yderst tilbage-holdende med at tilsidesætte en udbyders tilbudsvurdering efter kvalita-tive underkriterier. Det sidste er omtalt i mange tidligere kommentarer, senest i kommentaren til klagenævnets kendelse af 28. august 2017, All Remove mod Københavns Kommune. Særligt om afgørelsen vedrørende påstand 3 bemærkes: Udbyderen gjorde gældende, at udbyderen ikke havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden på det punkt, der var tale om, hvilket klagenævnet tilslutte-de sig. Udbyderen gjorde derimod ikke gældende, at udbyderen havde haft ret til at vurdere tilbuddene i forhold til hinanden, og afgørelsen forholder sig derfor ikke til dette spørgsmål. 18. september 2017. Im. Stiholt A/S mod Vejdirektoratet Udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af sneplove. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at klagerens sneplove ikke opfyldte et krav i udbudsbetingelserne, og at det var uklart, om klagerens sneplove opfyld-te nogle andre krav. Klagen gik ud på, at afvisningen af klagerens tilbud var uberettiget.


72

I en forudgående kendelse i sagen havde klagenævnet truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om fumus (at kla-gen har noget på sig) ikke var opfyldt. Klagenævnets begrundelse herfor kan gengives således: Udbyderen kunne af nærmere angivne grunde gå ud fra, at klagerens tilbud ikke opfyldte det første af de omtalte krav. Klagerens tilbud var herefter ukonditionsmæssigt på dette punkt, hvorfor der allerede af denne grund ikke var rimelig udsigt til, at klagen ville blive taget til følge. Den aktuelle kendelse er klagenævnets afgørelse af sagen, og kendelsen går ud på ikke at tage klagen til følge. Herved henvist til klagenævnets udtalelser i afgørelsen om ikke at tillægge klagen opsættende virkning og til, at forskellige forhold, som klageren havde påberåbt sig, ikke kunne føre til andet resultat. Kommentar Kendelsen ses at være en konkret afgørelse på grundlag af sagens om-stændigheder. 22. september 2017. Simonsen & Weel A/S mod Region Midtjylland Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af et medico-udstyr og forbrugsvarer til udstyret. Udbudsbetingelserne indeholdt nogle angivelser om, hvorledes der ville bli-ve trukket på rammeaftalen. Disse angivelser kan ikke gengives kort, men kan helt overordnet sammenfattes således: Under visse forudsætninger skulle der ske direkte tildeling og i andre tilfælde gennemføres miniudbud, i begge tilfælde på grundlag af nogle nærmere angivne kriterier. Klagen blev indgivet før tilbudsfristens udløb af en virksomhed, der ikke af-gav tilbud. Klagen indeholdt et enkelt klagepunkt, som gik ud på følgende: Ud-byderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og udbudslovens § 99 (om kriterier for direkte tildeling under rammeaftaler), fordi de angivne kriterier for træk på rammeaftalen ved direkte tildeling ikke var gennemsigtige og objektive. Klageren nedlagde desuden påstande om an-nullation, lovliggørelse og opsættende virkning. Kort efter klagens indgivelse og efter tilbudsfristens udløb annullerede ud-byderen udbuddet med henvisning til, at der kun var indkommet tilbud fra en enkelt tilbudsgiver, og at udbyderen ønskede at foretage præciseringer med henblik på at skabe mulighed for yderligere konkurrence. Klageren frafaldt her-efter påstandene om annullation, lovliggørelse og opsættende virkning, men fastholdt selve klagen, dvs. det omtalte klagepunkt. Udbyderen erkendte klagepunktets rigtighed og henviste herved bl.a. til pro-cesøkonomiske grunde. Klagenævnet tog klagepunktet til følge med henvisning til udbyderens er-kendelse og til, at modellen for direkte tildeling ifølge udbyderen ville blive præciseret ved et nyt udbud af rammeaftalen. Kommentar Udbudsbetingelsernes angivelser om træk på rammeaftalen er refereret i kendelsens s. 2-3. Som også nævnt i det korte resumé kan de ikke gengi-ves kort. Dette gælder herunder angivelserne om kriterierne for direkte tildeling. Disse angivelser virker umiddelbart uforståelige, i hvert fald for en udenforstående. Afgørelsen om at tage klagen til følge må først og fremmest se som udslag af, at udbyderen havde erkendt klagens rigtighed. Klagenævnets begrundelse indeholder dog også en antydning af, at klagen kunne være berettiget.


73

25. september 2017. Tømrer- og Snedkermester Børge Nielsen A/S, Ma-lerfirmaet 10kanten A/S og CL Electric A/S mod Hillerød Kommune Begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II af rammeaftaler om forskellige håndværkerydelser. Tildelingskriteriet var Pris. Til tildelingskriteriet var knyttet forskellige delkriterier og del-del-kriterier (om dækningsbidrag for forskellige ydelser m.m.). Efter at der var indkommet tilbud fra et antal tilbudsgivere, annullerede ud-byderen udbuddet med følgende begrundelse: En række tilbudsgivere måtte ef-ter udbyderens vurdering formodes at have misforstået udbudsmaterialet, hvil-ket havde resulteret i uhensigtsmæssige prissammensætninger. For at sikre konkurrence og det bedste kontraktforløb havde udbyderen derfor fundet det hensigtsmæssigt at annullere udbuddet, og rammeaftalerne forventedes udbudt på ny senere. Tre virksomheder, der havde afgivet tilbud på hver sin rammeaftale, klagede til klagenævnet over udbyderens annullation af udbuddet. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge, da der intet grundlag var for at gå ud fra, at ud-byderen havde handlet i strid med traktatens grundlæggende bestemmelser el-ler i øvrigt på anden måde usagligt ved at annullere udbuddet. Herved henvist til nogle afgørelser fra EU-domstolen, hvorefter en udbyder ikke har kontrahe-ringspligt. Afvist nogle påstande, der sigtede til, at klagernes tilbud skulle anses for konditionsmæssige. Herved henvist til, at udbyderen ikke havde truffet beslut-ning om at anse tilbuddene for ukonditionsmæssige. Klagerne havde fremsat ønske om opsættende virkning af klagen, men kla-genævnet havde ikke taget dette ønske til følge med henvisning til følgende: Opsættende virkning indebærer, at ordregiveren ikke kan træffe udbudsret-lige beslutninger som led i udbuddet, og at ordregiveren ikke må indgå kon-trakt. Da ordregiveren i sagen havde annulleret udbuddet, ville udbudsproce-duren ikke kunne standses yderligere, og der ville derfor ikke kunne træffes be-slutning om tildeling eller indgåelse af kontrakt på grundlag af udbuddet. Også udtalt, at der ikke var udløst en standstill-periode, da der ikke var truf-fet beslutning om tildeling af en kontrakt, jf. § 3 i Lov om Klagenævnet for Ud-bud. Kommentar 1) I efterhånden utallige kommentarer i materialesamlingen er nævnt følgende: Man skal ikke klage over en udbyders annullation (aflysning) af et udbud, da man ikke kan vente at få medhold i en sådan klage. Det hænger sammen med, at udbyderen i praksis altid vil kunne påvise en saglig og overbevisende grund til annullationen, hvilket også var tilfæl-det her. Men alligevel får klagenævnet lejlighedsvis udsigtsløse klager som den aktuelle over en udbyders annullation af et udbud. Dette er faktisk ret forbavsende. 2) Bemærk klagenævnets begrundelse for ikke at tillægge klagen op-sættende virkning. Realiteten er, at det ville være uden mening at give opsættende virkning af en klage over en udbyders annullation af et ud-bud.


74

26. september 2017. G4S Security Services A/S mod Region Hovedsta-dens Psykiatri Begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II af sikringsinstallationer ved et byggeri. Kriteriet for udvælgelsen af de prækvalificerede var i udbudsbekendt-gørelsen angivet (sammentrængt gengivet) som en samlet vurdering af ansøger-nes referencer til sikring af det bedst mulige konkurrencefelt med den bredeste erfaring med tilsvarende opgaver, idet det ville blive tillagt særlig vægt, at refe-rencerne illustrerede ansøgernes erfaring på tre nærmere angivne litrerede punkter, i sagen benævnt delkriterier. Klagen var indgivet af en ansøger, der ikke var blevet prækvalificeret. Klage-punkterne og klagenævnets stilling til dem kan (til dels overordnet og sammen-trængt) gengives således: Påstand 1A. Udbyderen havde ikke fulgt de fastsatte udvælgelseskriterier ved udvælgelsen af de prækvalificerede: Ikke taget til følge bl.a. med henvisning til, at udbyderen havde foretaget ud-vælgelsen i overensstemmelse med kriterierne, og til udbyderens vide skøn ved udvælgelsen af de prækvalificerede. Påstand 1B (subsidiær i forhold til påstand 1A). Udbyderen skulle have afvist ansøgningerne om prækvalifikation fra to af de prækvalificerede, da disse ansø-gere ikke opfyldte et mindstekrav om, at ansøgerne inden for de sidste tre år skulle have udført mindst ét referencearbejde, der i indhold og kompleksitet svarede til det udbudte arbejde: Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Det omtalte mindstekrav var skønsmæssigt formuleret. Risikoen for uklarhed i udbudsbetingelser påhviler udbyderen, og en udbyder er ikke berettiget til at håndhæve uklare mindste-krav. Allerede derfor havde udbyderen ikke været berettiget til at afvise ansøg-ningerne fra de omtalte to prækvalificerede. Påstand 1C (subsidiær i forhold til påstand 1A og 1B). Udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og udbudslo-vens § 145, stk. 3 ved, at det angivne udvælgelseskriterium var uigennemsigtigt. (Efter udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3, skal det oplyses i udbudsbekendtgørel-sen hvilke kriterier der vil blive tillagt vægt ved udvælgelsen af prækvalificere-de). Klagenævnet tog ikke påstanden til følge med henvisning til følgende: Det kunne ikke (som hævdet af klageren) lægges til grund, at udbyderen ale-ne havde foretaget udvælgelsen på grundlag af de omtalte tre delkriterier. Udvælgelseskriterierne var beskrevet således, at de opfyldte det, der kan kræves efter udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3. Herved lagt vægt på, at kriterierne var beskrevet på en klar og gennemsigtig måde, så ansøgerne på forhånd havde haft mulighed for at tage stilling til, om de kunne opfylde kriterierne. Der er ik-ke et fast krav om vægtning af kriterierne, så længe det klart fremgår, hvordan de enkelte kriterier vil blive bedømt i forhold til hinanden, og det fremgik klart af udbudsbekendtgørelsen, at de tre delkriterier indgik ligeligt, hvilket udbyde-ren også havde fulgt. Klagenævnet fandt heller ikke, at udbyderen (som hævdet af klageren) havde ændret det ene af delkriterierne under en spørgerunde. Klagen blev således ikke taget til følge på noget punkt. Ikke taget stilling til spørgsmålet om opsættende virkning, men i stedet af-gjort sagen. Kommentar 1) Kendelsen er afsagt tre uger efter klagens indgivelse. Så kan det vist ikke gøres bedre.


75

2) Kendelsen ses først og fremmest at være en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Følgende elementer i kendelsen har dog generel interesse: a) Klagenævnets udtalelse ad påstand 1B om, at udbyderen ikke var berettiget til at lægge vægt på et uklart mindstekrav: Det omtalte mindstekrav er reelt refereret ordret i det korte resumé. Som det fremgår, bestod uklarheden i, at mindstekravets opfyldelse for-udsatte en skønsmæssig vurdering. Det ligger imidlertid fast, at det skal kunne konstateres objektivt, om et mindstekrav er opfyldt. Da spørgsmålet synes ret perifert i sagen, skal emnet uklare mindstekrav ik-ke omtales nærmere her. b) Klagenævnets udtalelse ad påstand 1C om, at der ikke er et fast krav om vægtning af kriterierne for prækvalifikation, så længe det klart fremgår, hvorledes kriterierne vil blive bedømt i forhold til hinanden: Udtalelsen ses at være i overensstemmelse med bemærkningerne til udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3. I disse bemærkninger udtales bl.a., at det skal fremgå, hvilke oplysninger der vil indgå i udvælgelsen, og hvordan oplysningerne vil blive vurderet, men at udvælgelseskriterierne ikke skal vægtes. 27. september 2017. SimaTech A/S mod Region Sjælland Udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II om et it-system. Tilde-lingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. Udbyderen besluttede at indgå kon-trakt med den ene af tilbudsgiverne, hvorefter den anden tilbudsgiver klagede til klagenævnet. Klagen indeholdt forskellige klagepunkter om, at udbyderen ikke havde udlignet en konkurrencefordel for den valgte tilbudsgiver og havde begået fejl ved tilbudsvurderingen m.m. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge på noget punkt, da der ikke var grundlag herfor. Det fulde resumé indeholder et oversigtligt referat af kla-gepunkterne og klagenævnets udtalelser. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar En kompliceret og ikke let tilgængelig sag, og kendelsen indeholder an-givelser om et meget stort antal enkeltheder. Det skønnes imidlertid, at afgørelserne hele vejen igennem skal ses som konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. Derfor ingen særlig kommentar. 28. september 2017. Automobilfirmaet Im. Stiholt A/S mod Vejdirekto-ratet Udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af vinterma-teriel. Sagen angår en delaftale om levering af saltspredere. Udbyderen besluttede at indgå kontrakt med en tilbudsgiver A og meddelte tilbudsgiverne dette. En anden tilbudsgiver gjorde derefter over for udbyderen gældende, at A's tilbud var ukonditionsmæssigt. Udbyderen tilbagekaldte heref-ter tildelingsbeslutningen, afviste A's tilbud som ukonditionsmæssigt og beslut-


76

tede at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver (ikke den tilbudsgiver, der havde beklaget sig). A klagede derefter til klagenævnet. Klagen indeholdt to klagepunkter. Det centrale af dem gik ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tilbage-kalde den første tildelingsbeslutning om at indgå kontrakt med A, fordi betin-gelserne for tilbagekaldelse af en tildelingsbeslutning i henhold til udbudslo-vens § 170 ikke var opfyldt. Klagepunktet sigtede nærmere til, at de oplysninger, som udbyderen byggede vurderingen af A's tilbud som ukonditionsmæssigt på, var indeholdt i nogle tekniske specifikationer, som A havde vedlagt sit tilbud. Ifølge A kunne udbyderen imidlertid ikke lægge vægt på de tekniske specifika-tioner, fordi udbudsmaterialet ikke stillede krav om vedlæggelse af dem. Det andet klagepunkt gik ud på, at udbyderen havde forskelsbehandlet til-budsgiverne ved ikke at lægge vægt på oplysningerne i et materiale, som den endeligt valgte tilbudsgiver havde vedlagt sit tilbud, selvom dette materiale hel-ler ikke skulle vedlægges. Ifølge A fremgik det bl.a. af materialet, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Bl.a. henvist til, at udbyderen havde været berettiget til at lægge vægt på de tekniske specifikationer, som A havde vedlagt sit tilbud, og som var en del af tilbuddet, og at A ikke havde påvist, at det endeligt valgte tilbud var ukonditi-onsmæssigt. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Klagenævnets kendelse af 18. september 2017 angår en klage, der ligeledes ikke blev taget til følge, fra samme klager over, at udbyderen havde afvist klage-rens tilbud på en anden delaftale under samme udbud som ukon-ditionsmæssigt. Kommentar I og for sig ingen kommentar, da kendelsen til dels er en konkret afgørel-se på grundlag af sagens omstændigheder og i øvrigt taler for sig selv. Men følgende kan dog bemærkes: Efter udbudslovens § 170, stk. 1, kan en udbyder tilbagekalde en meddelt tildelingsbeslutning og foretage en ny tilbudsvurdering på be-tingelse af, at der er begået fejl ved den oprindelige tildelingsbeslutning. (Der er også nogle andre betingelser, som imidlertid giver sig selv eller i hvert fald synes uden den store betydning). Det må formodes, at en udbyder, der tilbagekalder en meddelt tilde-lingsbeslutning, i praksis altid kan påvise en eller anden »fejl« ved til-budsbeslutningen. Dette var således også tilfældet i sagen her, hvor fej-len tydeligvis gik ud på, at udbyderen i første omgang havde overset nogle angivelser i de tekniske specifikationer, som klageren havde ved-lagt sit tilbud. Efter kommentatorens opfattelse er det derfor rigtigt at si-ge følgende: Man skal ikke klage over en udbyders tilbagekaldelse af tildelingsbeslutnin-gen. Som følge af det anførte kan man nemlig ikke vente at få medhold i en sådan klage. Der er tale om en fuldstændig parallel til det velkendte for-hold, at man ikke skal klage over en udbyders annullation (aflysning) af udbuddet. Dette forhold er nævnt i utallige kommentarer i materiale-samlingen.


77

Emnet tilbagekaldelse af tildelingsbeslutninger er omtalt mere udfør-ligt i kommentaren til klagenævnets kendelse af 22. december 2016, Copa mfl. mod DTU. 29. september 2017. ŠKODA TRANSPORTATION a.s. mod Odense Letbane P/S Udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 om levering og vedlige-holdelse af rullende materiel til en letbane. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis endelige tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt med henvisning til en kommentar i en tilbudsli-ste, der indgik i klagerens tilbud. Kommentaren, der er refereret i kendelsen s. 12, angik en forudsætning for prisen for vedligeholdelse. Udbyderen anså kommentaren som et forbehold, der angik et grundlæggende element, og som heller ikke kunne prissættes. Klagen gik ud på, at afvisningen var uberettiget, da klagerens tilbud var fuldt konditionsmæssigt (påstand 1). Klageren fremsatte en længere række synspunkter til støtte for klagen. Klagenævnet fandt imidlertid, at den omtalte kommentar var et klart forbe-hold over for et grundlæggende element i udbuddet, og at forbeholdet heller ik-ke kunne prissættes på objektivt grundlag, hvis det ikke skulle anses for at angå et grundlæggende element. Herved henvist til, at det efter klagenævnets faste praksis ikke er afgørende ved vurderingen af, om en tilbudsgiver har taget for-behold, hvordan et forbehold betegner sig, hvor i tilbuddet forbeholdet er an-ført, eller om tilbudsgiveren specifikt har anført, at der ikke er taget forbehold (hvilket klageren havde gjort). Klagenævnet tog herefter ikke klagen til følge og tog i konsekvens ikke en annullationspåstand (påstand 2) til følge. Klageren havde bl.a. gjort gældende, at udbyderen havde afskåret sig fra at at erklære klagerens endelige tilbud for ukonditionsmæssigt på grund den om-talte kommentar, fordi en lignende kommentar også var indeholdt i et af klage-rens tidligere tilbud, uden at udbyderen havde erklæret dette tilbud for ukondi-tionsmæssigt. Klagenævnet fandt imidlertid, at udbyderen ikke som følge af forhandlingsforløbet havde fortabt retten til at påberåbe sig ukonditionsmæs-sigheder i et tilbud. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. En anden kendelse af 29. september 2017 angår samme udbud. Kommentar De udbudsretlige principper for håndtering af tilbudsforbehold er bl.a. beskrevet i kommentaren til Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2011 s. 1955 H, Per Aarsleff mod Amager Strandpark. I flere andre kom-mentarer er udtalt, at disse principper tilsyneladende først og fremmest finder anvendelse inden for bygge- og anlægsområdet. Her kom de dog også til anvendelse ved et udbud uden for dette område. Der er tale om en stor og kompliceret sag, men kendelsen er tydeligvis en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Følgende kan dog bemærkes:


78

1) Klagenævnets udtalelser om, hvornår der foreligger et forbehold, er ikke udtryk for noget nyt og er i overensstemmelse med fast praksis, hvilket klagenævnet også selv tilkendegav. 2) Klagenævnets udtalelse om, at udbyderen ikke ved forhandlings-forløbet havde afskåret sig fra at påberåbe sig ukonditionsmæssigheder i et tilbud: Ved et udbud med forhandling kan udbyderen altså afvise en til-budsgivers endelige tilbud som ukonditionsmæssigt på grund af et for-behold, som tilbudsgiveren også mere eller mindre har taget i et tidligere tilbud, uden at udbyderen reagerede. Dette skal utvivlsomt ses på baggrund af, at udbudsreglerne er offent-ligretlige regler, der ikke er undergivet parternes disposition. Konse-kvenserne heraf kan ikke beskrives kort, men det må i hvert fald være berettiget at sige følgende: En udbyder kan højst i visse undtagelsestil-fælde (om nogen i det hele taget) blive udbudsretligt bundet af en dispo-sition, og en udbyder er i hvert fald aldrig udbudsretligt forpligtet til at foretage sig noget i strid med udbudsreglerne, fx som her at acceptere et utilladeligt forbehold. I øvrigt er det vel forståeligt, hvis udbyderen ved et udbud med for-handling først opdager en ukonditionsmæssighed ved gennemgangen af de endelige tilbud. Nu er det naturligt at vende hver sten, mens gen-nemgangen af de forudgående tilbud måske har været mere oversigtlig. 29. september 2017. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERRO-CARRILES, S.A CAF mod Odense Letbane P/S Udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 om levering og vedlige-holdelse af rullende materiel til en letbane. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis endelige tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt med henvisning til nogle kommentarer i en til-budsliste, der indgik i klagerens tilbud, og også til nogle andre angivelser i til-buddet. De omtalte kommentarer og angivelser er refereret i kendelsens s. 12. Kom-mentarerne angik forskellige spørgsmål ved prisberegningen, mens de andre angivelser angik prisen for vedligeholdelse. Udbyderen anså kommentarerne og angivelserne som forbehold, der angik grundlæggende elementer, og som heller ikke kunne prissættes. (Udbyderen havde dog tilsyneladende alligevel prissat de omtalte andre angivelser, men ikke kommentarerne). Klagepunkterne kan gengives således: Påstand 1. Afvisningen af klagerens tilbud var uberettiget, da klageren ikke havde taget forbehold. Påstand 1A til 1C og 1C1 til 1C3. Udbudsbetingelserne indeholdt forskellige uklarheder, der havde haft betydning for vurderingen af konditionsmæssighe-den af klagerens tilbud. Klageren fremsatte en længere række synspunkter og gjorde herunder bl.a. gældende, at hvis udbyderen havde været i tvivl om, hvorledes angivelser i kla-gerens tilbud skulle forstås, havde udbyderen haft pligt til at afklare forståelsen med klageren. Klagenævnet tog ikke klagepunkterne til følge. Klagenævnets begrundelse herfor kan gengives således: Vedrørende påstand 1:


79

De omtalte kommentarer i tilbudslisten var uklare og måtte forstås som for-behold. Efter klagenævnets faste praksis er det ikke afgørende ved vurderingen af, om en tilbudsgiver har taget forbehold, hvordan et forbehold betegner sig, hvor i tilbuddet forbeholdet er anført, eller om tilbudsgiveren specifikt har an-ført, at der ikke er taget forbehold (hvilket klageren havde gjort). Det følger desuden af fast praksis, at en tilbudsgiver selv bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet. At en ordregiver i visse tilfælde har ret til at søge uklar-heder afklaret, medfører som udgangspunkt ikke pligt hertil, og klageren havde ikke anført forhold, der kunne føre til pligt for udbyderen til at søge uklarheden i klagerens tilbud afklaret. Vedrørende de andre påstande: En af de påberåbte uklarheder havde ikke en sådan karakter, at den gjorde udbudsbetingelserne uegnede til at danne grund-lag for en tildelingsbeslutning, og de andre påberåbte uklarheder var blot en be-skrivelse af de udbudsretlige principper for håndtering af tilbudsforbehold. I konsekvens tog klagenævnet heller ikke nogle annullationspåstande til føl-ge (påstand 2 og 4, påstand 3 havde efter det oplyste angået opsættende virk-ning). Klagenævnet afviste desuden en påstand (påstand 5) om, at klagenævnet skulle pålægge udbyderen at bringe kontrakten med den valgte tilbudsgiver til ophør. Klagenævnet henviste herved til, at klagenævnet ikke har kompetence til at bringe en kontrakt til ophør uden for de tilfælde, hvor en kontrakt erklæres for uden virkning. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. En anden kendelse af 29. september 2017 angår samme udbud. Kommentar De udbudsretlige principper for håndtering af tilbudsforbehold er bl.a. beskrevet i kommentaren til Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2011 s. 1955 H, Per Aarsleff mod Amager Strandpark. I flere andre kom-mentarer er udtalt, at disse principper tilsyneladende først og fremmest finder anvendelse inden for bygge- og anlægsområdet. Her kom de dog også til anvendelse ved et udbud uden for dette område. Der er tale om er en stor og kompliceret sag, men kendelsen er tyde-ligvis en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Føl-gende kan dog bemærkes: 1) Klagenævnets udtalelser om, hvornår der foreligger et forbehold, er ikke udtryk for noget nyt og er i overensstemmelse med fast praksis, hvilket klagenævnet også selv tilkendegav. 2) En udbyder har under visse forudsætninger ret til at søge uklarhe-der i tilbud afklaret, men har højst i absolutte undtagelsestilfælde pligt hertil. Emnet skal ikke omtales nærmere her. 3) Klagerens påstand om, at klagenævnet skulle pålægge udbyderen at bringe kontrakten med den valgte tilbudsgiver til ophør: Håndhævelsessystemet gav ingen mulighed for at tage denne påstand til følge. Klagenævnet kan eller skal erklære en udbudspligt kontrakt for uden virkning, hvis den er indgået uden udbud eller mens en klage har opsæt-tende virkning m.m., jf. § 16 og 17 i Lov om Klagenævnet for Udbud.


80

Men når klagenævnet som i sagen har truffet afgørelse om ikke at til-lægge en klage opsættende virkning, er løbet kørt, og udbyderens kon-trakt med den valgte tilbudsgiver står fast, også selvom klagenævnet se-nere måtte annullere tildelingsbeslutningen. (Ved udbud omfattet af ud-budslovens afsnit II skal udbyderen dog i så fald principielt bringe kon-trakten til ophør, jf. udbudslovens § 185, stk. 2, men det var ikke dette, der var tale om i sagen). Efter påstandens formulering havde udbyderen bl.a. overtrådt almin-delige principper om lovlig forvaltning ved kontraktens indgåelse. Det er imidlertid oplagt, at klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til overtrædelse af sådanne principper. Emnet skal ikke uddybes nærme-re her. 2. oktober 2017. Oluf Brønnmum & Co. A/S mod KomUdbud v/Vejle Kommune Udbud med forhandling efter artikel 30, stk. 1, litra a, i udbudsdirektivet 2004/18 af en rammeaftale om levering af udstyr til storkøkkener. Sagen angår en delaf-tale om maskiner og udstyr til opvask. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbudsbetingelserne indeholdt nogle angivelser om, at der ikke kunne tages forbehold, og at et tilbud ville blive betragtet som ukonditionsmæssigt og afvist, hvis de tilbudte produkter ikke opfyldte udbudsmaterialets krav. (Lidt sammen-trængt gengivet, se også referatet af angivelserne i det supplerende resumé). Der indkom tilbud fra bl.a. to tilbudsgivere B og O, hvorefter udbyderen be-sluttede at indgå kontrakt med O. B klagede derefter til klagenævnet, og ved en kendelse af 20. januar 2017 fastslog klagenævnet, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage O's tilbud i be-tragtning, selvom udbyderen på grundlag af oplysningerne i dette tilbud måtte lægge til grund, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, fordi nogle tilbudte køle- og fryseskabe ikke opfyldte forskellige krav i udbudsbetingelserne. Klagenæv-net annullerede desuden udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med O. Udbyderen foretog derefter en ny tilbudsvurdering og besluttede på grund-lag af den at indgå kontrakt med B. Kontrakten blev efter det foreliggende ind-gået. Nogle måneder senere klagede O til klagenævnet. Den aktuelle kendelse an-går denne klage. O's påstande og klagenævnets stilling til dem kan gengives således: Påstand 1. Udbyderen havde været uberettiget til at tildele B kontrakten, for-di B's tilbud var ukonditionsmæssigt. O henviste herved til, at de varer, som B havde tilbudt under en længere række positioner i tilbudslisten, ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindste-krav. O henviste desuden til, at O før udbyderens indgåelse af kontrakten med B over for udbyderen havde påpeget ukonditionsmæssigheder i B's tilbud, og gjorde gældende, at udbyderen som følge heraf havde haft pligt til at undersøge konditionsmæssigheden af B's tilbud. Klagenævnet tog påstanden til følge. Klagenævnets begrundelse herfor er re-fereret ret udførligt i det supplerende resumé og kan her rent oversigtligt sam-menfattes således: Det påhvilede på sagens baggrund udbyderen ud fra de foreliggende oplys-ninger at sikre sig, at de tilbudte produkter levede op til udbudsmaterialets krav. Herved henvist til de omtalte angivelser i udbudsbetingelserne om, at der ikke kunne tages forbehold m.m., og videre udtalt: B's tilbud var ukonditions-


81

mæssigt på nogle af de punkter, som O havde påberåbt sig, og udbyderen havde ikke kunnet lægge vægt på efterfølgende oplysninger fra B, da dette ville give B mulighed for at forbedre sit tilbud efter tilbudsfristens udløb. Påstand 2. Klagenævnet skulle annullere udbyderens beslutning om at tildele B kontrakten: Taget til følge med henvisning til, at B's tilbud som nævnt var ukonditions-mæssigt og skulle have været afvist efter de regler, som udbyderen havde fast-sat i udbudsbetingelserne. Kommentar Kendelsen må vel først og fremmest ses som en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. Bl.a. har det tydeligvis haft betyd-ning for afgørelsen, at udbudsbetingelserne indeholdt nogle rigoristiske angivelser om, at der ikke kunne tages forbehold m.m. Kendelsen kan imidlertid give anledning til de følgende bemærkninger. 1) Kendelsen forudsætter tilsyneladende, at udbyderen havde haft pligt til at kontrollere konditionsmæssigheden af den valgte tilbudsgiver B's tilbud. Der skal imidlertid næppe indlægges nogen egentlig generel rækkevidde i dette, der tydeligvis bygger på den konkrete sags særlige omstændigheder. Spørgsmålet om, i hvilket omfang en udbyder har pligt at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud, er senest omtalt i kommentaren til klagenævnets kendelse af 7. august 2017, Danske Færger mod Trans-portministeriet. 2) Kendelsen indeholder nogle udtalelser om, at en tilbudsgiver ikke må få adgang til at forbedre sit tilbud efter tilbudsfristens udløb. Dette er et fundamentalt udbudsretligt princip. Det gælder også under udbuds-loven, jf. lovens § 159, stk. 5, sidste pkt., hvorefter ordregiverens ind-hentning af supplerende dokumentation m.m. hos en ansøger om præ-kvalifikation eller en tilbudsgiver ikke må føre til en ny ansøgning eller et nyt tilbud. Det valgte tilbud i sagen var imidlertid ukonditionsmæssigt på forskellige punkter, og afhjælpning af ukonditionsmæssigheden kun-ne øjensynligt kun ske ved ændringer af tilbuddet, der derved ville blive et utilladeligt nyt tilbud.

Før tilbudsfristens udløb kan en tilbudsgiver vel derimod alt andet lige æn-dre sit tilbud, om ikke andet ved at trække det tilbage og indgive et nyt æn-dret tilbud. Dette synes dog kun at have betydning i tilfælde, hvor en til-budsgiver før tilbudsfristens udløb af sig selv bliver opmærksom på en fejl i tilbuddet. Udbyderen vil formentlig typisk først blive opmærksom på en mangel ved et tilbud ved sin åbning og gennemgang af tilbuddene efter til-budsfristens udløb.

3) Som det også fremgår af resuméet ovenfor, har udbuddet i sagen haft et besynderligt forløb. Dette forløb er en markant illustration af proble-merne som følge af, at det synes umuligt at undgå fejl i tilbuddene ved sortimentsudbud, altså udbud af rammeaftaler om levering af mange forskellige varer. I kommentaren til den forudgående kendelse af 20. januar 2017 om samme udbud er udtalt, at der måske burde anlægges en relativt smidig


82

og pragmatisk holdning til fejl ved sortimentsudbud med fokus på, om fejlene har medført en reel tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet el-ler fare for det. Noget sådant må imidlertid i hvert fald forudsætte, at udbudsbetingelserne ikke som her indeholder forskellige rigoristiske an-givelser om forbud mod forbehold m.m. 3. oktober 2017. Oluf Brønnum & Co. A/S mod Københavns Kommune Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II om levering af storkøkkenudstyr m.m. Tildelingskriteriet var Pris. Udbyderen besluttede at tildele en tilbudsgiver kontrakten. En anden til-budsgiver, hvis tilbud udbyderen tilsyneladende havde afvist som ukonditi-onsmæssigt, beklagede sig derefter til udbyderen over, at det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi en række tilbudte produkter ikke opfyldte mindste-kravene. Udbyderen bad herefter den valgte tilbudsgiver om yderligere doku-mentation for, at tilbudsgiverens produkter opfyldte mindstekravene, hvorefter tilbudsgiveren sendte udbyderen nogle tekniske specifikationer og leverandør-erklæringer. Udbyderen fastholdt derefter tildelingsbeslutningen og indgik kon-trakt med den valgte tilbudsgiver. Nogen tid senere klagede den omtalte anden tilbudsgiver til klagenævnet. Klagerens påstande og klagenævnets stilling til dem kan gengives således: Påstand 1. Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at tage det valgte tilbud i betragtning, selvom de tilbudte produkter ikke opfyldte en række mind-stekrav (påstanden var formuleret noget anderledes, men klagenævnet forstod den således): Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Udbyderen havde foretaget en teknisk afklaring i overensstemmelse med udbudslovens § 159, stk. 5 (hvoref-ter en udbyder bl.a. under visse forudsætninger kan anmode en tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud), og efter den tekniske af-klaring var der ikke grundlag for at fastslå, at det valgte tilbud var ukonditi-onsmæssigt. Forskellige fremkomne oplysninger om nogle af den valgte til-budsgivers produkter førte af nærmere angivne grunde heller ikke til, at det valgte tilbud ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Påstand 1a og 1b. Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at anmo-de den valgte tilbudsgiver om at fuldstændiggøre sit tilbud uden at give klage-ren samme mulighed (påstand 1a) og ved at tillade den valgte tilbudsgiver at fremsætte et nyt tilbud efter tilbudsfristens udløb (påstand 1b): Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Udbyderen kunne ikke uden at overtræde udbudslovens § 159, stk. 5, anmode klageren om at supplere, præ-cisere eller fuldstændiggøre sit tilbud, da klagerens tilbud var klart ukonditi-onsmæssigt, fordi de tilbudte køle- og fryseskabe ikke opfyldte mindstekravene til energiklasse. Den tekniske afklaring, som udbyderen havde foretaget med den valgte tilbudsgiver, havde derimod ikke medført, at denne tilbudsgiver havde tilbudt andre produkter eller i øvrigt havde ændret sit tilbud eller på an-den vis var fremkommet med nye produkter. Påstand 3. En annullationspåstand: I konsekvens ikke taget til følge. (Påstand 2 var bortfaldet) Påstand 4. Klagenævnet skulle pålægge udbyderen at bringe kontrakten med den valgte tilbudsgiver til ophør, jf. udbudslovens § 185, stk. 2: Påstanden afvist med henvisning til, at klageren ikke havde selvstændig ret-lig interesse i at opnå klagenævnets påbud om, at udbyderen skulle følge ud-budslovens § 185, stk. 2. Også henvist til, at klagenævnet alene i de tilfælde, der er omfattet af § 13, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud (dvs. når en kontrakt erklæres for uden virkning), har hjemmel til at påbyde en ordregiver at bringe


83

en kontrakt til ophør, og til, at påstanden efter sin formulering ikke angik spørgsmålet, om udbyderen havde overtrådt udbudslovens § 185, stk. 2. Kommentar Kendelsen er en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændighe-der, men er ganske interessant på et par punkter. 1) Afgørelsen om påstand 1a og 1b belyser betingelserne efter reglen i udbudslovens § 159, stk. 5, om en udbyders adgang til efterfølgende at indhente supplerende oplysninger m.m. fra en ansøger om prækvalifika-tion eller en tilbudsgiver. Den centrale betingelse er, at indhentningen ikke må føre til en ny ansøgning eller et nyt tilbud, jf. bestemmelsens sid-ste pkt. I sagen var udbyderens indhentning af forskellig dokumentation hos den valgte tilbudsgiver netop i overensstemmelse hermed, fordi ind-hentningen ikke førte til ændring af tilbudsgiverens tilbud. Klagerens til-bud var derimod ukonditionsmæssigt, og en afhjælpning af dette ville have forudsat en ændring af tilbuddet og dermed et utilladeligt nyt til-bud. 2) Klagenævnets afvisning af påstand 4 om, at klagenævnet skulle på-lægge udbyderen at bringe kontrakten med den valgte tilbudsgiver til ophør, jf. udbudslovens § 185, stk. 2: Udbudslovens § 185, stk. 2, går ud på, at ordregiveren principielt skal bringe en kontrakt med annulleret tildelingsbeslutning til ophør. Hvis dette ikke sker, må der kunne klages til klagenævnet over det, og i så fald kunne man måske forestille sig et påbud fra klagenævnet til ordregive-ren om at bringe kontrakten til ophør. Fremtiden skal imidlertid vise, hvordan § 185, stk. 2, kommer til at fungere i praksis. I sagen her var det klart, at klageren ikke kunne få medhold i den om-talte påstand, allerede fordi tildelingsbeslutningen ikke blev annulleret. Men klagenævnets afvisning af påstanden må skulle ses som udtryk for, at påstanden heller ikke kunne tages til følge, selvom klagenævnet havde annulleret tildelingsbeslutningen. Reelt gik påstanden blot ud på, at kla-genævnet skulle påbyde udbyderen at overholde udbudslovens 185, stk. 2, og et sådant påbud ville være meningsløst, da pligten til at overholde § 185, stk. 2, følger umiddelbart af bestemmelsen. Klagenævnet afviste en lignende påstand i kendelse af 29. september 2017, Construcciones mod Odense Letbane (påstand 5) i en sag, der ikke var omfattet af udbudsloven, og hvor tildelingsbeslutningen heller ikke blev annulleret. Følgende kan herefter bemærkes: En annullationspåstand skal ikke ledsages af en påstand om, at kon-trakten skal bringes til ophør. (Medmindre der er tale om en påstand om, at kontrakten skal erklæ-res for uden virkning efter de særlige regler herom). 4. oktober 2017. Lekolar LEIKA A/S mod KomUdbud v/Randers Kom-mune Udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 vedrørende en rammeaftale med flere le-verandører om levering af møbler. Udbuddet var et udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse i medfør af direktivets artikel 30, stk. 1, litra a, da


84

udbyderen havde fundet alle tilbud ved et forudgående offentligt udbud ukon-ditionsmæssige. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af et underkriterium Pris og nogle kvalitative underkriterier. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde fået tildelt en »hvilende« rammeaftale, dvs. en rammeaftale, der ikke kunne ventes trukket på. (I resuméet af klagenævnets nedennævnte kendelse af 5. juli 2016 er fejlagtigt angivet, at klageren ikke havde fået en rammeaftale). Ved en kendelse af 5. juli 2016 i sagen konstaterede klagenævnet, at udbyde-ren havde overtrådt udbudsreglerne ved at anvende en evalueringsmodel for underkriteriet Pris, som ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet henviste herved bl.a. til, at modellen var usædvanlig og derfor burde have været oplyst på forhånd. Klagenævnet annul-lerede desuden udbyderens beslutning om at tildele nogle andre tilbudsgivere rammeaftaler. (Klagenævnet konstaterede også, at udbyderen havde givet en utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen, hvilket der ses bort fra i dette resumé). Kendelsen af 4. oktober 2017 angår et erstatningskrav fra klageren, der på-stod udbyderen tilpligtet at betale en erstatning på ca. 159.000 kr. til dækning af klagerens negative kontraktinteresse (forgæves udgift til afgivelse af tilbud). Udbyderen påstod frifindelse, bl.a. med henvisning til følgende: Evalue-ringsmetoden havde ikke været oplyst på forhånd og kunne derfor ikke have virket bestemmende på klagerens afgivelse af tilbud, og risikoen for, at klageren forventede en given evalueringsmetode, påhvilede ikke udbyderen. Der var herefter ikke årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og klagerens hævdede tab. Udbyderen bestred desuden klagerens opgørelse af sit tab og henviste bl.a. til, at tabet angik klagerens udgift til afgivelse af tilbud ved det oprindelige of-fentlige udbud. Klagenævnet fandt, at der forelå den fornødne årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og klagerens tab, da klageren hverken var eller burde være be-kendt med overtrædelsen før tilbudsafgivelsen, og da det var fastslået i kendel-sen af 5. juli 2016, at evalueringsmetoden var usædvanlig og ikke kunne forud-ses af tilbudsgiverne. Klagenævnet fandt herunder, at der var den fornødne år-sagsforbindelse mellem overtrædelsen og klagerens udgifter ved udarbejdelsen af tilbud ved det oprindelige offentlige udbud, da udbyderen ved tilbudsvurde-ringen ved udbuddet med forhandling inddrog det fulde tilbudsmateriale, der vedrørte det offentlige udbud. Klagenævnet pålagde herefter udbyderen at betale en skønsmæssigt fastsat erstatning på 50.000 kr. til klageren. Ved fastsættelsen af beløbets størrelse hen-vist til, at der manglede dokumentation for den hævdede anvendte timesats og det hævdede timeforbrug, og at klageren ikke var berettiget til erstatning for nogle prøvemøbler, som udgiften til indgik i klagerens opgørelse, da prøvemøb-lerne stadig var i klagerens besiddelse, og da klageren ikke havde dokumenteret en værdiforringelse af dem. Kommentar Ingen. 25. oktober 2017. Søby Værft A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse Udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om ved-ligeholdelse af fartøjer. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagen var indgivet af en forbigået tilbudsgiver og angik forskellige forhold ved tilbudsvurderingen efter et underkriterium Miljø, herunder en klage


85

over, at den valgte tilbudsgiver ikke havde en tilstrækkelig miljøgodkendelse ved tilbuddets afgivelse. Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Bl.a. henvist til, at en tilbudsgiver har risikoen for uklarheder i sit tilbud, og at det ikke kan antages, at en tilbudsgiver allerede ved tilbudsafgivelsen skal være i besiddelse af alle de offentligretlige til-ladelser ol., der er nødvendige for at opfylde kontrakten. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Klagenævnets kendelser af 2. september 2016 og 26. oktober 2017 angår samme udbud. Kommentar En ret omfattende og ikke let tilgængelig kendelse med omtale af en lang række forskellige enkeltheder. Det skønnes imidlertid, at klagenævnets afgørelser i sagen skal ses som konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. For så vidt ingen egentlig kommentar. Der kan dog knyttes nogle få bemærkninger til klagenævnets udtalel-se om, at en tilbudsgiver ikke allerede ved tilbudsafgivelsen skal være i besiddelse af alle de offentligretlige tilladelser ol., der er nødvendige for at opfylde kontrakten. En lignende udtalelse indeholdes i klagenævnets kendelse af 7. august 2017, Danske Færger mod Transportministeriet, som klagenævnet også henviste til, og som nævnt i kommentaren til denne kendelse må det an-tages, at der gælder følgende princip: Medmindre andet er fastsat ved et udbud eller følger af udbuddet i øvrigt, behøver mindstekravene ikke være opfyldt ved tilbudsafgivelsen. De skal derimod naturligvis være opfyldt ved kontraktstart. Det samme må i øvrigt gælde for et tilbuds op-fyldelse af et konkurrenceparameter. Baggrunden herfor må være almindelige synspunkter om proportio-nalitet og rimelighed. Ved mange udbud vil der ikke være nogen grund til at kræve, at mindstekrav og konkurrenceparametre er opfyldt allerede ved tilbudsafgivelsen, og i visse tilfælde vil et sådant krav utvivlsomt stride mod det EU-retlige proportionalitetsprincip. Som eksempler på det sidste må kunne nævnes udbud af rutekørsel med busser eller af am-bulancekørsel, hvor det ville være uproportionalt at kræve, at en tilbuds-giver har de nødvendige busser eller ambulancer allerede ved tilbudsaf-givelsen. Se herved klagenævnets udtalelser om emnet i kendelse af 3. ju-li 1998, Nybus mfl. mod Storstrøms Amt (vedrørende påstand 4 og 5). 26. oktober 2017. Jobi Værft A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse Udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om ved-ligeholdelse af fartøjer. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagen var indgivet af en forbigået tilbudsgiver og gik ud på følgende: Det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt på nogle punkter, bl.a. med hensyn til miljøgodkendelse, og den valgte tilbudsgiver havde givet urigtige oplysninger, som udbyderen havde haft pligt til at kontrollere efter at være blevet gjort op-mærksom på forholdet. Desuden havde udbyderen begået forskellige fejl ved den kvalitative tilbudsvurdering.


86

Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Bl.a. henvist til følgende: Det fremgår af udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, at der ikke påhviler en ordregiver en generel pligt til at undersøge rigtigheden af oplysningerne i et til-bud. En sådan undersøgelsespligt opstår alene, hvor der er begrundet tvivl om rigtigheden af oplysningerne, eller det er åbenbart, at tilbudsgiveren ikke opfyl-der de fastsatte krav. Det kan ikke antages, at en tilbudsgiver allerede ved tilbudsafgivelsen skal være i besiddelse af alle de offentligretlige tilladelser ol., der er nødvendige for at opfylde kontrakten. Desuden bl.a. henvist til ordregiverens vide skøn ved den kvalitative til-budsvurdering. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Klagenævnets kendelser af 2. september 2016 og 25. oktober 2017 angår samme udbud. Kommentar En ret omfattende og ikke let tilgængelig kendelse med omtale af en lang række forskellige enkeltheder. Det skønnes imidlertid, at klagenævnets afgørelser i sagen skal ses som konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. For så vidt ingen egentlig kommentar. Klagenævnets udtalelse om, at en tilbudsgiver ikke allerede ved til-budsafgivelsen skal være i besiddelse af alle de offentligretlige tilladelser ol., der er nødvendige for at opfylde kontrakten: Se om emnet kommen-taren til klagenævnets kendelse af 25. oktober 2017, Søby Værft mod samme udbyder. Se om emnet kontrol af oplysninger i tilbud senest kommentaren til klagenævnets kendelse af 7. august 2017, Danske Færger mod Trans-portministeriet, med henvisning til nogle tidligere kommentarer. 27. oktober 2017. Ing. Sumetzberger GmbH mod Region Midtjylland Begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II om etablering af et rørpostsystem. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af et priskriterium, der vægtede 50 %, og nogle kvalitative underkriterier. Der indkom tilbud fra tre tilbudsgivere, hvorefter udbyderen besluttede at indgå kontrakt med tilbudsgiveren med laveste tilbudspris. Denne tilbudspris var omkring 40 % lavere end de andre tilbudspriser, og var også langt lavere end det beløb, som udbyderen havde anslået kontraktens værdi til. Tilbudsgiveren med næstlaveste tilbudspris klagede derefter til klagenævnet. Klagerens påstande og klagenævnets stilling til dem kan her gengives således: 1) Nogle påstande, der med forskellige formuleringer sigtede til følgende: Det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt på nogle punkter og var også et alter-nativt tilbud, der ikke var tilladt efter udbudsmaterialet. Udbyderen havde des-uden overtrådt udbudsreglerne ved ikke at vurdere konditionsmæssigheden af tilbuddet og ved ikke at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i det. Klagenævnet tog ikke påstandene til følge bl.a. med henvisning til følgende: Af nærmere angivne grunde var det valgte tilbud konditionsmæssigt på de på-beråbte punkter og var heller ikke et alternativt tilbud. Tilbudsgiveren havde flere steder i tilbuddet bekræftet, at tilbuddet levede op til de stillede krav, og der var herefter ikke objektivt grundlag for tvivl om, at tilbudsgiveren havde forpligtet sig til at leve op til mindstekravene. Udbyderen havde herefter ikke


87

haft pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i tilbuddet i medfør af udbudslovens § 159, stk. 3. 2) Nogle annullationspåstande: I konsekvens ikke taget til følge. Desuden af-vist et led i den ene af påstandene om, at annullationen skulle tillægges virkning i henhold til udbudslovens § 185, stk. 2. Herved bl.a. henvist til, at klageren ikke havde selvstændig interesse i at opnå klagenævnets påbud om, at udbyderen skulle overholde den lovbestemte pligt i henhold til § 185, stk. 2. 3) En påstand om, at klagenævnet skulle beslutte, at udbyderen skulle tildele klageren kontrakten: Afvist, da klagenævnet ikke har kompetence til at tildele en bestemt tilbudsgiver kontrakten. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Kommentar 1) Realiteten i denne sag synes enkel nok. Som nævnt var tilbudsprisen i det valgte tilbud langt lavere end de øvrige tilbudspriser og også langt lavere end det beløb, som udbyderen havde anslået kontraktens værdi til. Det var øjensynligt klagerens opfattelse, at dette måtte dække over ukonditionsmæssigheder i det valgte tilbud. Klageren fik imidlertid ikke medhold i synspunktet. Som det fremgår af det supplerende resumé, var klageren også inde på, om det valgte tilbud var unormalt lavt, se udbudslovens § 169 om unormalt lave tilbud. Om et tilbud er unormalt lavt, ses imidlertid ikke at have noget at gøre med, om tilbuddet er ukonditionsmæssigt, i hvert fald ikke principielt. Spørgsmålet skal ikke omtales nærmere her. 2) Efter udbudslovens § 159, stk. 3, og også § 164, stk. 2, skal ordregi-veren i tvivlstilfælde kontrollere rigtigheden af oplysningerne og doku-mentationen i et tilbud. Kendelsen må vise, at en særdeles lav tilbudspris ikke sig selv udgør et sådant tvivlstilfælde. Se om emnet udbyderens kontrol af oplysninger i tilbud senest kom-mentaren til klagenævnets kendelse af 7. august 2017, Danske Færger mod Transportministeriet, med henvisning til en tidligere kommentar. 3) Klagenævnets afvisning af påstanden om, at en annullation af tilde-lingsbeslutningen skulle tillægges virkning i henhold til udbudslovens § 185, stk. 2: Se kommentaren til klagenævnets kendelse af 3. oktober 2017, Brøn-num mod Københavns Kommune, om klagenævnets afvisning af en lig-nende påstand. 7. november 2017. Vojens Taxi og Servicetrafik ApS mod Midttrafik, Sydtrafik og Fynbus Udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2014/25 af taxikørsler med pa-tienter m.m. Tildelingskriteriet var Pris. Udbuddet omfattede 276 forskellige kørsler, og udbudsmaterialet indeholdt nogle nærmere angivelser om omfanget af hver kørsel. Ifølge udbudsmaterialet ville opgaven for hver kørsel blive tildelt tilbudsgi-veren med laveste timepris, dog med følgende modifikation: Tilbudsgiverne kunne give tilbud på flere kørsler og skulle oplyse, hvor mange af de tilbudte kørsler de vedstod, dvs. hvor mange af de tilbudte kørsler-


88

ne de kunne udføre. Hvis en tilbudsgiver stod til at vinde flere kørsler end ved-stået, ville tilbudsgiveren få tildelt de tilbudte kørsler, for hvis vedkommende der var størst forskel mellem tilbudsgiverens timepris og næstlaveste timepris. Efter det foreliggende fulgte udbyderen også denne fremgangsmåde. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde givet tilbud på et antal kørsler uden at vedstå dem alle, og som havde fået tildelt nogle af de tilbudte kørsler. Klagen gik ud på følgende: Den fremgangsmåde ved tildelingen, der er beskrevet i det foregående afsnit, var i strid med tildelingskriteriet Pris med hensyn til tre kørsler, som klageren havde afgivet tilbud på uden at få dem til-delt, fordi fremgangsmåden ikke tog hensyn til det angivne omfang af de tre kørsler. Udbyderen skulle have tildelt klageren de tre kørsler i stedet for nogle af de tildelte kørsler. Udbyderen henviste heroverfor til, at den omtalte fremgangsmåde skyldtes ressourcemæssige hensyn, og at den var beskrevet i udbudsmaterialet. Det, der skønnes at være det helt centrale i klagenævnets udtalelser, kan sammenfattes således, men interesserede henvises også til kendelsen selv: Tildelingen af hver kørsel skulle ske efter tildelingskriteriet Pris. Udbyderens omtalte fremgangsmåde var i overensstemmelse med udbudsmaterialets beskri-velse af evalueringsmetoden og måtte derfor ikke fraviges. Fremgangsmåden tog imidlertid ikke hensyn til det angivne omfang af de tre omtalte kørsler og de deraf følgende økonomiske konsekvenser for udbyderen. Dette var i strid med tildelingskriteriet Pris og var dermed en overtrædelse af principperne om lige-behandling og gennemsigtighed. Klagenævnet annullerede udbyderens tildelingsbeslutninger for de tre kør-sler og henviste herved til karakteren af den konstaterede overtrædelse. Det kunne ikke som hævdet af udbyderen føre til andet resultat, at klagen først var indgivet op mod klagefristens udløb. Også bl.a. udtalt følgende: Hele udbudslovens § 160, dvs. også bestemmel-sens stk. 2, gælder for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, idet § 14 i bekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015 om implementering af forsynings-virksomhedsdirektivet må forstås sådan. Som følge af udbudslovens § 160, stk. 2, kunne klagenævnet derfor ikke tilsidesætte evalueringsmodellen som sådan, hvis den var gennemsigtig og overholdt ligebehandlingsprincippet. Bestemmel-sen var derimod ikke til hinder for klagenævnets tilsidesættelse af en konkret evaluering. Herved bemærket, at en evaluering, der ikke er i overensstemmelse med tildelingskriteriet, ikke er gennemsigtig eller i overensstemmelse med lige-behandlingsprincippet. Afvist en påstand om, at klagenævnet skulle pålægge udbyderen at tildele klageren de tre kørsler, da klagenævnet ikke har kompetence til at tildele en be-stemt tilbudsgiver kontrakten. Kommentar Kendelsen indeholder angivelser om mange enkeltheder, og klagenæv-nets udtalelser er særdeles udførlige. Resuméet ovenfor er holdt særdeles kortfattet, men burde give et rimeligt dækkende billede. De, der beskæf-tiger sig med udbud af taxikørsel, vil dog sikkert have udbytte af at nær-læse kendelsen. I øvrigt kan bemærkes: 1) Af udbudslovens § 160 fremgår: Evalueringsmetoden skal beskrives i udbudsmaterialet (stk. 1), og når dette er sket, kan evalueringsmetoden ikke tilsidesættes, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehand-lingsprincippet (stk. 2).


89

Udbudslovens § 160 gælder også for udbud efter det nugældende for-syningsvirksomhedsdirektiv, jf. den bekendtgørelse, der nævnes i resu-méet. Ved kendelsen her er fastslået, at det er hele § 160, der gælder for sådanne udbud, dvs. også § 160, stk. 2, selvom bekendtgørelsen er lidt uklart formuleret på dette punkt. Kendelsen tilsidesætter udbyderens evalueringsmetode med hensyn til de tre kørsler, som klagen angik, selvom evalueringsmetoden var be-skrevet i udbudsmaterialet. Begrundelsen herfor var, at evalueringsme-toden for de tre kørslers vedkommende var i strid med selve tildelings-kriteriet Pris og dermed ikke overholdt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Som nævnt er en sådan overholdelse en betingelse efter udbudslovens § 160, stk. 2. Kendelsen må ses som en principiel afgørelse ved at fastslå, at en eva-lueringsmetode i sig selv kan være i strid med tildelingskriteriet og der-med i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og at en sådan evalueringsmetode derfor kan tilsidesættes, selvom den er oplyst på forhånd og sagen er omfattet af udbudsloven § 160. Det skal dog fremhæves, at afgørelsen kun angår de tre omtalte kørs-ler, dvs. nogle ganske få af de mange udbudte kørsler, og at evalue-ringsmetoden meget muligt fungerede uden problemer i øvrigt. 2) Begrundelsen for tilsidesættelsen af evalueringsmetoden må ses som udtryk for følgende: Ved tildelingskriteriet Pris skal omfanget af den udbudte ydelse indgå i tilbudsvurderingen, hvis dette er nødvendigt for at identificere den laveste tilbudspris. Dette ses ikke at være udtryk for noget nyt. Det synes i virkeligheden at være ganske det samme som det almindelige princip om, at den øko-nomiske tilbudsvurdering ved sortimentsudbud skal tage hensyn til om-fanget af de forventede anskaffelser. Se om dette princip navnlig klage-nævnets kendelse af 22. april 2015, Mediq mod KomUdbud. t9. november 2017. C.F. Møller A/S mod Region Hovedstaden v/Nyt Hospital og Ny Psykiatri Bispebjerg og COWI A/S, CCO A/S, Nordic Office of Architecture og AART architechts A/S mod samme Udbud af et projekt om opførelse af en bygning til et hospital. Udbuddet var et udbud med forhandling i medfør af artikel 31, nr. 3, i udbudsdirektivet 2004/18 på grundlag af en forudgående projektkonkurrence. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der var tre vindere af den forudgående projektkonkurrence. De tre vindere afgav alle tilbud ved udbuddet med forhandling, og efter nogle forhandlings-runder og afgivelser af reviderede tilbud besluttede udbyderen at indgå kon-trakt med en af tilbudsgiverne. Begge de to andre tilbudsgivere klagede derefter til klagenævnet, og ved kendelsen tog klagenævnet stilling til de to klager under et. Klagenævnets stillingtagen gik ud på følgende: Klagenævnet konstaterede, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved (litreringen indsat her)

1. at anvende et kvalitativt underkriterium Projekt på en sådan måde, at det ikke var muligt at foretage en saglig og objektiv evaluering af til-buddene,


90

2. på nogle punkter at have bedømt den ene af klagernes løsningsmodel negativt, selvom udbyderen havde været positiv over for den under forhandlingsmøderne,

3. at have antaget det valgte tilbud, selvom en af den valgte tilbudsgi-vers underleverandører var ejet af en af udbyderens rådgivere på pro-jektet,

4. ikke at have taget referat af forhandlingsmøderne med tilbudsgiver-ne, selvom det var angivet i udbudsbetingelserne, at der ville blive ta-get sådanne referater, og at referaterne ville indgå i grundlaget for udbuddet,

5. at have forskelsbehandlet tilbudsgiverne og herunder at have favori-seret den valgte tilbudsgiver,

6. i forhandlingsforløbet at have inddraget usaglige hensyn, der ikke indgik i det oprindelige konkurrenceprogram,

7. under forhandlingsforløbet at have videregivet fortrolige oplysninger til den senere valgte tilbudsgiver,

8. at lade pointtildelingen til tilbuddene styre af en usaglig og uberetti-get interesse i at antage den valgte tilbudsgivers tilbud og dermed at opnå et bestemt resultat af udbuddet,

9. usagligt at have påvirket udbyderens hovedrådgiver under udbuds-processen.

Klagenævnets afgørelser om punkterne 5-9 byggede på en bevisvurdering på grundlag af en lang række oplysninger. Klagenævnet lagde herunder til grund, at der i udbyderens forhandlingsorganisation og evalueringsgruppe var perso-ner, som allerede tidligt i forløbet havde taget stilling til, at de ønskede, at den valgte tilbudsgiver skulle vinde udbuddet, hvilket på dette tidspunkt måtte an-ses for usagligt, og at dette også efterfølgende kom til udtryk under forhandlin-gerne ved, at tilbudsgiverne ikke blev behandlet på samme måde, og at resulta-tet af evalueringen blev søgt påvirket på en usaglig måde. Annullation af tildelingsbeslutningen. En klage over udbyderens pointmodel for tilbudsvurderingen efter et under-kriterium Honorar ikke taget til følge. Ikke taget stilling til forskellige klagepunkter. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen fra en af klagerne opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Den anden klager havde ikke fremsat ønske om opsættende virkning. Kommentar 1) En meget stor sag og en særdeles omfattende kendelse. På sin vis fore-kommer sagens problematik dog ret enkel. Det centrale var tydeligvis de overtrædelser, som klagenævnet konstaterede under punkt 5-9 i oplist-ningen i resuméet ovenfor. Disse overtrædelser må kunne sammenfattes således: Nogle nøglepersoner hos det hospital, som den planlagte bygning skulle indgå i, havde fra begyndelsen et usagligt begrundet ønske om, at kontrakten skulle gå til den valgte tilbudsgiver. De omtalte nøgleperso-ner fik gennemtrumfet ønsket, og valget af tilbudsgiver byggede derfor ikke på en saglig vurdering af tilbuddene. Det er klart, at disse forhold var en overtrædelse af udbudsreglerne. Klagenævnets konstatering heraf skete ved en bevisvurdering, og afgø-relserne på de omtalte punkter må derfor ses som konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder.


91

Også afgørelserne vedrørende punkt 1-4 og dermed alle klagenævnets afgørelser i sagen er konkrete afgørelser, og der er for så vidt ikke behov for en egentlig kommentering. Nedenfor følger blot nogle bemærkninger om et par af punkterne. 2) Punkt 3 i oplistningen (en af udbyderens rådgivere ejede en af den valgte tilbudsgivers underleverandører): Der var tale om følgende: Moderselskabet for en underrådgiver for udbyderen overtog moderselskabet for en rådgiver for den valgte til-budsgiver, hvilket reelt skete kort før afgivelsen af de endelige tilbud. Udbyderen accepterede, at underrådgiveren fortsatte alligevel, efter ud-byderen havde indhentet en erklæring fra underrådgiveren om uvildig-hed. Klagenævnet fandt imidlertid, at erklæringen ikke afbødede den mulighed for konkurrencefordrejning, som overtagelsen medførte. Overtagelsen havde tilsyneladende ikke betydning for udbuddets ud-fald, og formentlig var udbyderens reaktion på den ikke et led i favorise-ringen af den valgte tilbudsgiver, men alene foranlediget af praktiske hensyn. En sådan fusion op mod slutningen af et stort og kompliceret udbud er utvivlsomt voldsomt generende for udbyderen og må i værste fald kunne medføre, at hele udbuddet skal gå om. 3) Punkt 4 i oplistningen (manglende referat af forhandlingsmøderne): Klagenævnets begrundelse for afgørelsen gik ud på at henvise til ud-budsbetingelsernes angivelse om, at der ville blive taget referat af for-handlingsmøderne med tilbudsgiverne. Det må imidlertid nok antages, at forholdet var en overtrædelse i sig selv, dvs. også selvom udbudsbetingelserne ikke havde indeholdt den omtalte angivelse. Det forekommer i hvert fald svært at se, hvordan man skulle kunne gennemføre et udbud med forhandling på saglig og be-tryggende måde uden at tage en eller anden form for referat af forhand-lingsmøderne med tilbudsgiverne. Udbuddet her blev netop ikke gen-nemført sagligt og betryggende, og den manglende referering af for-handlingsmøderne indgik tilsyneladende som et led i dette. Efter udbudslovens § 66, stk. 4 (som ikke var gældende for sagen) skal ordregiveren ved et udbud med forhandling dokumentere forhandlings-forløbet. Ifølge bestemmelsens forarbejder kan dokumentationen ske via referater, notater eller på andre måder, der opregner hovedelementerne i forhandlingsforløbet. Emnet skal ikke omtales yderligere her. 16. november 2017. Berendsen Textil Service A/S mod Fredericia Kommune Udbud efter udbudslovens afsnit II om vask og leje af arbejdsbeklædning. Tilde-lingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Tilbudsgiverne skulle udfylde en tilbudsliste. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere, hvorefter udbyderen besluttede at indgå kontrakt med den ene af tilbudsgiverne. Den anden tilbudsgiver klagede derefter til klagenævnet. Klagepunkterne og klagenævnets stilling til dem kan gengives således:


92

1) Nogle klagepunkter, der sigtede til, at forskellige mindstekrav ikke var egnede som mindstekrav, fordi det afhang af en subjektiv, skønsmæssig vurde-ring, om de var overholdt (påstand 1-6): Taget til følge med hensyn til tre af de påberåbte mindstekrav (påstand 1-3). De tre mindstekrav, der således var uegnede, var følgende: 1. Der skulle være tilstrækkeligt tøj tilgængeligt, men samtidig ikke opstå et stort lager. 2. Mærk-ningen på beklædningen skulle være så lille og diskret som muligt og måtte ikke være placeret til gene for brugerne. 3. Beklædningsgenstandene skulle fremstå præsentable. Derimod ikke taget til følge med hensyn til de øvrige påberåbte mindstekrav (påstand 4-6), da disse krav af nærmere angivne grunde ikke var mindstekrav, og da det klart fremgik, at deres opfyldelse ville indgå i evalueringen af tilbud-dene. 2) Udbyderen havde med urette inddraget kravene i tilbudslisten under den kvalitative tilbudsvurdering, selvom det ikke fremgik, at dette ville ske (påstand 7): Ikke taget til følge, da (kort gengivet) det fremgik af udbudsbetingelserne, at opfyldelsen af kravene ville indgå i tilbudsvurderingen. 3) En række krav i tilbudslisten var uegnede som konkurrenceparametre, da det var objektivt konstaterbart, om de var opfyldt (påstand 8): Ikke taget til følge, da det indgik i den kvalitative tilbudsvurdering, om de omtalte krav var opfyldt eller ej, og da dette ikke som hævdet af klageren var i strid med bl.a. udbudslovens § 162 (om tildelingskriterier). Klagenævnet tog ikke en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen til følge med henvisning til følgende: Begge tilbudsgivere havde opfyldt mindste-kravene, og henset hertil og til mindstekravenes karakter var der ikke grundlag for at antage, at de konstaterede overtrædelser havde haft betydning for tilde-lingsbeslutningen. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar Kendelsen er omfattende og indeholder mange angivelser om enkelthe-der. Det skønnes imidlertid, at afgørelserne skal ses som konkrete afgø-relser hele vejen igennem, og at det rent oversigtlige resumé ovenfor der-for giver et dækkende billede. De, der beskæftiger sig med udbud af leje og vask af tøj, vil dog sikkert have interesse i at nærlæse kendelsen. Følgende kan dog kan bemærkes: 1) Det skal kunne konstateres objektivt, om et mindstekrav er opfyldt, og mindstekrav må derfor ikke være af en sådan karakter, at deres op-fyldelse afhænger af en subjektiv, skønsmæssig vurdering. Dette ligger fast. Se fx klagenævnets kendelse af 12. januar 2012, Dansk Flygtninge-hjælp mod Roskilde Kommune. I den aktuelle sag var tre mindstekrav netop uegnede af den nævnte grund, hvilket umiskendeligt fremgår af referatet af dem i småtrykket i resuméet. Som også berørt i kommentaren til den omtalte 2012-kendelse er der dog ikke tale om noget reelt problem. Krav, hvis opfyldelse forudsætter en subjektiv, skønsmæssig vurdering, skal blot gøres til konkurrencepa-rametre. 2) Klagen kan måske have en vis sammenhæng med den uklarhed og forvirring, der kan følge af den faste tradition for at kalde konkurrence-


93

parametre for »krav«. Konkurrenceparametre (»ønsker«) er jo ikke krav i den sproglige betydning af dette ord. Emnet er omtalt i adskillige tidlige-re kommentarer i materialesamlingen og skal ikke uddybes nærmere her. 21. november 2017. H. Nielsen & Søn A/S mod Region Sjælland Resuméet her er rent oversigtligt. Begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om udførel-se af drifts- og vedligeholdelsesarbejder på forskellige bygninger. Rammeaftalen var opdelt i delaftaler dels efter fagområder, dels efter bygningernes geografiske placering. Af udbudsbekendtgørelsen fremgik: Ansøgerne om prækvalifikation skulle for at komme i betragtning oplyse mindst tre referencer for udførelse af drifts- og vedligeholdelsesarbejder på sygehusområdet eller bygninger med tilsvaren-de kompleksitet. De prækvalificerede ville blive udvalgt efter graden af referen-cernes kompleksitet og relevans. Ansøgerne skulle beskrive deres referencear-bejder på nærmere angiven måde. Klagen var indgivet af en virksomhed, der havde indgivet ansøgninger om prækvalifikation for nogle delaftaler om murerarbejder og nogle delaftaler om tømrerarbejder. Udbyderen havde afvist klagerens ansøgninger for delaftalerne om murerarbejder med begrundelse, at klagerens referencer ikke opfyldte kra-vene. Udbyderen havde derimod taget klagerens ansøgninger for delaftalerne om tømrerarbejder i betragtning og havde prækvalificeret klageren for en af dis-se delaftaler. Klagen omfattede de to nedennævnte klagepunkter. Klagerens synspunkter kan sammen med klagenævnets stilling til klagepunkterne her gengives således. Klagepunkt 1) Udbyderen havde været uberettiget til at afvise klagerens an-søgninger for delaftalerne om murerarbejder. Til støtte for dette klagepunkt gjorde klageren følgende gældende: En repræ-sentant for udbyderen sagde under et spørgemøde, at klageren som følge af ud-byderens kendskab til klageren kun behøvede at angive navn på referencearbej-der udført for udbyderen, hvilket klageren havde efterkommet. Udbyderen skulle herefter have indhentet supplerende oplysninger fra klageren om referen-cerne i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5. Udbyderen bestred, at udbyderens repræsentant havde udtalt sig som hæv-det. Klagenævnet tog ikke klagepunktet til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved udtalt, at det, som måtte være sket på det omtalte spørgemøde, ikke kunne føre til andet resultat. Klagepunkt 2) Udbyderen havde været uberettiget til at undlade at prækvali-ficere klageren for de delaftaler om tømrerarbejder, som klageren havde ansøgt om prækvalifikation for uden at være prækvalificeret. Til støtte for dette klagepunkt gjorde klageren bl.a. ligeledes gældende, at udbyderen skulle have indhentet supplerende oplysninger om klagerens refe-rencer. Klagenævnet tog ikke klagepunktet til følge bl.a. med henvisning til udbyde-rens skøn ved udvælgelsen af de prækvalificerede. Kommentar I det følgende bruges ordet aktør om ansøgere om prækvalifikation og tilbudsgivere under ét Det centrale i klagerens synspunkter kan formentlig sammenfattes så-ledes:


94

Klageren har udført mange arbejder for udbyderen, og klageren gik derfor umiddelbart ud fra, at udbyderen ville vurdere klagerens ansøg-ninger om prækvalifikation på grundlag af sine erfaringer med klageren. Udbyderen bekræftede også dette på et spørgemøde, og klageren havde derfor ikke beskrevet sin sine referencearbejder som foreskrevet i ud-budsbetingelserne. Udbyderen havde ganske vist ikke pligt til at lægge vægt på sit kendskab til klageren. Men når udbyderen ikke gjorde dette, havde udbyderen på den omtalte baggrund i hvert fald haft pligt til at indhente uddybende oplysninger om klagerens referencearbejder. Hertil kan bemærkes: Der gælder et almindeligt princip om, at en udbyder ikke må lægge vægt på sit kendskab til en aktør. Se herved klagenævnets kendelse af 2. september 2016, Fayard mod Forsvarsministeriet, og kommentaren til denne kendelse.

Det kan dog ikke helt udelukkes, at der gælder visse modifikationer til det omtalte princip, se kommentaren til KOFA's afgørelse af 1. november 2016, Roy Michaelsen mod Kommunal- og moderniseringsdepartementet, med op-listning af bl.a. nogle afgørelser fra Klagenævnet for Udbud i et småtryk. Den omtalte Fayard-kendelse og også klagenævnets kendelse af 28. september 2015, OpenBet mod Danske Spil, burde have været nævnt i dette småtryk. Der er set væk fra disse eventuelle modifikationer i denne kommentar.

Det omtalte princip gælder utvivlsomt også, selvom udbyderen har til-kendegivet over for en bestemt aktør, at udbyderen vil lægge vægt på sit kendskab til denne aktør, således som klageren i den aktuelle sag hæv-dede, at udbyderen havde gjort det over for klageren. En sådan tilkende-givelse vil være i strid med udbudsreglerne, og udbyderen vil derfor hverken have ret eller pligt til at følge den. Efter udbudslovens § 159, stk. 5, kan en udbyder under visse betingel-ser indhente supplerende oplysninger m.m. fra en aktør, men bestem-melsen giver ikke udbyderen pligt til at gøre dette. Hvis udbyderen imidlertid har givet en aktør en (ulovlig) tilkendegivelse som omtalt ovenfor, og aktøren har udformet ansøgningen/tilbuddet i tillid til til-kendegivelsen, kunne man måske nok forestille sig, at udbyderen får pligt til at indhente supplerende oplysninger fra aktøren i medfør af § 159, stk. 5 – naturligvis under overholdelse af bestemmelsens betingelser. En sådan pligt skulle i givet fald støttes på det almindelige ligebehand-lingsprincip, ikke på § 159, stk. 5. Alternativt kunne man måske forestille sig et erstatningsansvar for udbyderen som følge af tilkendegivelsen. Disse spørgsmål er dog ikke nemme at overse. De skal ikke søges ud-dybet her, allerede fordi det tydeligvis ikke var bevist, at udbyderen i den aktuelle sag havde givet klageren en tilkendegivelse som omtalt. I øvrigt må kendelsen nærmest forstås sådan, at det ikke ville have gjort nogen forskel, hvis dette havde været bevist. Klagenævnet havde dog ik-ke anledning til at tage egentlig stilling til spørgsmålet.


95

23. november 2017. Zacco Denmark A/S mod Aarhus Universitet Angår et udbud efter udbudslovens afsnit III af en rammeaftale om IP-konsulentydelser, dvs. rådgivning om patenter og ophavsret m.m. Rammeafta-len var opdelt i tre delaftaler. Delaftale 1 og 2 angik rådgivning om patentering inden for forskellige fagområder, medens delaftale 3 angik generel rådgivning. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagen var indgivet af en virksomhed, der var blevet valgt som sekundær le-verandør for alle delaftalerne. Som primære leverandører var valgt to andre til-budsgivere, der er hidtidige leverandører af de udbudte ydelser. Klagen var indeholdt i to påstande, der kan gengives sådan: Påstand 1: Udbudsmaterialets angivelser om en pointmodel, der ville blive anvendt ved den kvalitative tilbudsvurdering, var indbyrdes modstridende med hensyn til anvendelsen af den nederste del af pointskalaen og var derfor i strid med gennemsigtighedsprincippet. Ifølge klageren havde forholdet sandsynligvis haft betydning for udbuddets udfald, hvilket udbyderen bestred. Påstand 2, subsidiær i forhold til påstand 1: Udbyderen havde ved den kvali-tative vurdering af klagerens tilbud, efter det foreliggende i relation til delaftale 1 og 2, lagt negativ vægt på, at der savnedes større forståelse for tid som en fak-tor i rådgivningsprocessen, selvom det ikke fremgik af udbudsmaterialet, at ud-byderen ville lægge vægt på dette. Klageren gjorde gældende, at forholdet var udtryk for en favorisering af de tilbudsgivere, der var blevet valgt som primære leverandører, idet disse tilbuds-givere som hidtidige leverandører kender udbyderens ønsker bedre end klage-ren. Til støtte for påstanden henviste klageren også til nogle nærmere angivne uklarheder i udbudsmaterialet. Klagenævnet tog stilling til de to klagepunkter under ét. Klagenævnets udta-lelser kan lidt sammentrængt gengives således: Som følge af, at udbuddet var sket efter udbudslovens afsnit III, havde ud-byderen alene været forpligtet til at fastsætte en procedure i overensstemmelse med lovens § 2 (om ligebehandling og gennemsigtighed m.m.), herunder at fast-sætte tildelingskriterier og at træffe tildelingsbeslutning i overensstemmelse med den fastsatte procedure, jf. lovens § 186 og § 188 (hvorefter udbyderen skal fastsætte en procedure og tildelingskriterier og følge proceduren ved tildelin-gen). Efter klagenævnet vurdering kunne udbudsmaterialet ikke give anledning til reel tvivl om, hvilken pointskala tilbuddene ville vurderet efter i relation til de kvalitative underkriterier. Herved henvist til forskellige angivelser i udbudsma-terialet. Der var heller ikke grundlag for antage, at de øvrige påberåbte uklarhe-der eller evalueringen var i strid med principperne om ligebehandling og gen-nemsigtighed eller udbudslovens § 186. Særligt vedrørende påstand 2 var det klagenævnets vurdering, at det til-strækkeligt tydeligt fremgik af udbudsmaterialet, at det tidsmæssige aspekt var af væsentlig betydning og ville blive tillagt vægt ved evalueringen. Der var hel-ler ikke grundlag for at antage, at de tilbudsgivere, der var blevet valgt som primære leverandører, havde haft en særlig konkurrencefordel som hidtidige leverandører, idet udbyderen i udbudsmaterialet havde beskrevet sit behov m.m. så udførligt, at en eventuel fordel måtte anses for udlignet. Klagen tog herefter ikke klagen til følge. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar


96

1) Forkortelsen IP står for reglerne om Intellectual Property, på dansk kaldet immaterialret, dvs. patentret, ophavsret, varemærkeret m.m. Virk-somheder som klageren og de andre tilbudsgivere kaldes patentbureau-er. 2) Udbudsmaterialet forekommer noget ubehjælpsomt affattet, sådan som det er refereret i kendelsen. Udbudsmaterialets angivelser om po-intmodellen for den kvalitative tilbudsvurdering var således til dels ind-byrdes modstridende, og der var også andre uklarheder. Udbudsmateri-alet indeholdt tilsyneladende heller ikke nogen udtrykkelig angivelse om, at udbyderen ville lægge vægt på den tidsmæssige faktor, sådan som det skete. Klagen kunne derfor umiddelbart se ud til at være berettiget. Klage-nævnet anlagde imidlertid en helhedsvurdering og fandt på grundlag af den, at klagen ikke var berettiget. Klagenævnets afgørelse herom må ses som en rent konkret afgørelse uden generel rækkevidde. I øvrigt kan om den tidsmæssige faktor bemærkes: Det forekommer ret oplagt og selvindlysende, at denne faktor havde væsentlig betydning. Som det fremgår af kendelsens gengivelse af udbudsmaterialet, var der tale om rådgivning ved udbyderens overvejelser om, hvorvidt udbyde-ren skulle overtage retten til muligvis patenterbare opfindelser gjort af medarbejdere, og som det ligeledes fremgår, skulle udbyderens afgørel-ser herom træffes inden for to måneder. 3) Som omtalt blev udbuddet gennemført efter udbudslovens afsnit III, dvs. det såkaldte light-regime. Grunden hertil var formentlig, at de udbudte ydelser skal anses for juridiske tjenesteydelser (bortset fra ad-vokatydelser m.m.), der er nævnt i udbudsdirektivets bilag XIV, og som dermed er omfattet af udbudslovens afsnit III, jf. lovens § 7. 24. november 2017. Simonsen & Weel A/S mod Region Midtjylland Udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale med flere leverandører om udstyr til patientmonitorering, dvs. udstyr til at overvåge patienter på akut- og intensivafdelinger m.m. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af et økonomisk underkriterium og nogle kvalitative un-derkriterier. Træk på rammeaftalen skulle ske således: Enten ved direkte tildeling til den leverandør, hvis produkt giver den bedste patientsikkerhed, i tilfælde, hvor patientsikkerheden efter en medicinsk vurde-ring kan have væsentlig betydning for patientens helbred og helbredelsesmulig-heder. Det fremgår, at dette sigter til tilfælde, hvor det efter en lægefaglig vurde-ring er nødvendigt, at nyanskaffet udstyr er kompatibelt med det eksisterende udstyr. Eller, hvis flere leverandørers produkter efter en medicinsk vurdering er lige gode for patientsikkerheden, ved miniudbud (genåbning af konkurrencen) på grundlag af nogle nærmere kriterier med angiven vægtning. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere, hvorefter udbyderen tildelte begge tilbudsgivere en rammeaftale. Den ene af tilbudsgiverne er eksisterende leve-randør til udbyderen af udstyr som det udbudte. Klagen var indgivet af den anden tilbudsgiver og gik ud på, at kriteriet for træk på rammeaftalen ved direkte tildeling er i strid med principperne om lige-behandling og gennemsigtighed og i strid med udbudslovens § 99, hvorefter


97

træk på rammeaftaler ved direkte tildeling skal ske på grundlag af objektive kri-terier. Klageren fremsatte en række synspunkter til støtte for klagen og gjorde her-under bl.a. gældende, at kriteriet er udtryk for en favorisering af den anden til-budsgiver og for en omgåelse af reglerne om suppleringskøb i udbudslovens § 81. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge. Klagenævnets begrundelse herfor gik ud på følgende: Klagenævnet henviste indledningsvis bl.a. til forskellige udtalelser i forarbej-derne til udbudsloven og til nogle angivelser i udbudsbetingelserne om begrebet patientsikkerheden. Klagenævnet udtalte videre (stort set ordret gengivet): Kriteriet om patientsikkerhed angik, om der ud fra en medicinsk vurdering er behov for, om det materiel, der indkøbes, giver mulighed for adgang til moni-toreringsdata, herunder historiske data. Det fremgik heraf og af sammenhængen i øvrigt, at der – forudsat at kriteriet om patientsikkerhed er opfyldt – skal kun-ne ske overførsel af monitoreringsdata mellem materiel, der indkøbes, og mate-riel, der i forvejen er på en afdeling eller bruges til at fjernmonitorere patienter på andre afdelinger. Det var på den anførte baggrund klagenævnets vurdering, at den fastsatte fremgangsmåde for tildeling opfyldte kravet om at være gennemsigtig, objektiv og ikke diskriminerende. Klagenævnet havde således ikke fundet grundlag for, at udbudsbetingelserne tillagde udbyderen et frit skøn, eller at det var sandsyn-liggjort, at der var hensigt til at omgå reglerne om suppleringskøb. Selvom krite-riet om patientsikkerhed forudsætter et lægefagligt skøn, var det således klage-nævnets vurdering, at kriteriet opfyldte kravet om at være objektivt. Herved henvist til, at udbudslovens § 98 (om træk på rammeaftaler) giver mulighed for at lægge vægt på de efterspurgte varers karakteristika ved valget mellem direkte tildeling og miniudbud. Ikke taget stilling til et ønske om opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen. Klagenævnets kendelse af 22. september 2017 angår et tidligere annulleret udbud om samme ydelse. Kommentar Kendelsen indeholder udførlige referater af parternes synspunkter og også af en omfattende erklæring fra en læge med omfattende kommenta-rer hertil fra klageren. Det skønnes imidlertid, at resuméet ovenfor giver et tilstrækkeligt billede af sagen. Ved rammeaftaler med flere leverandører sker træk i form af direkte tildeling vel ofte efter den såkaldte kaskademodel, dvs. at den ønskede ydelse principielt bestilles hos en primær leverandør, men hos en sekun-dær leverandør, hvis den primære leverandør af en eller anden grund ikke kan levere ydelsen. Kendelsen her viser imidlertid, at træk ved direkte tildeling også kan ske på grundlag af et kriterium, der er afgørende for, hvilken leverandør under rammeaftalen trækket sker hos. Dette fremgår ligeledes udtrykke-ligt af udbudslovens § 98 og 99. Det er desuden omtalt s. 106-107 i Kon-kurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om udbudsloven fra januar 2016, hvor træk ved direkte tildeling på denne måde kaldes »behovsmo-dellen«. I vejledningen nævnes nogle eksempler på tilladelige kriterier. Disse eksempler angår på forskellig måde den situation, at kun en be-


98

stemt leverandør under rammeaftalen kan levere netop den efterspurgte ydelse. Et kriterium for træk ved direkte tildeling skal være objektivt, hvilket ligeledes fremgår af de nævnte bestemmelser i udbudsloven. Kendelsen her viser desuden, at et kriterium godt kan være objektivt, selvom dets anvendelse afhænger af et lægefagligt skøn. Det kan vel have spillet en rolle i denne forbindelse, at udbuddet an-gik livsvigtigt hospitalsudstyr, og at det herunder utvivlsomt kan være livsvigtigt, at et nyanskaffet udstyr er fuldt kompatibelt med det eksiste-rende udstyr. Konstateringen af, at kriteriet i sagen var objektivt trods det underliggende skøn, kan derfor næppe uden videre tillægges afsmit-tende effekt på andre områder end det lægefaglige. 30. november 2017. GlaxoSmithKline Pharma A/S mod Statens Serum Institut og Sundheds- og Ældreministeriet Statens Serum Institut (SSI) har forskellige opgaver inden for sundhedsvæsnet og er herunder ansvarligt for forsyningen med vacciner. SSI har desuden tidligere drevet virksomhed med produktion af visse vacci-ner. Denne virksomhed gav underskud, og i 2014 besluttede staten at privatisere den. Efter indhentning af købstilbud i nogle runder blev privatiseringen gen-nemført ved, at staten solgte SSI's virksomhed med vaccineproduktion til et pri-vat aktieselskab, der i det følgende omtales som A. Kontrakten herom blev ind-gået foreløbigt i juni 2016 og endeligt den 16. januar 2017. Blandt de vacciner, som SSI har produceret, er to vacciner til børn. Efter det foreliggende er det tanken, at der på et tidspunkt skal iværksættes et udbud om levering af de to vacciner. Det er imidlertid et led i statens kontrakt med A, at staten køber de to vacciner af A i 30 måneder fra datoen 16. januar 2017. Klagen var indgivet af en virksomhed, der er potentiel leverandør af de to vacciner, og gik ud på følgende: Aftalen om, at A skal levere de to vacciner i 30 måneder, skulle have været udbudt i EU-udbud, hvilket ikke var sket. Denne af-tale var derfor en ulovlig direkte tildeling, der skulle erklæres for uden virkning. Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Klagenævnets begrundelse herfor står i kendelsens s. 21-24. Det skønnes, at det centrale i begrundelsen kan gengives således (sammentrængt og til dels omformuleret): Klagenævnet konstaterede, at de enkelte dele af statens kontrakt med A er uadskillelige. Herved henvist til forskellige forhold, herunder at SSI's produkti-on af de to vacciner var en integreret del af SSI's vaccineproduktion og ikke fo-regik på en separat enhed udskilt fra den øvrige produktion. Også bl.a. henvist til oplysningerne om markedssituationen for de to vacciner (dvs. at ingen leve-randører på det almindelige marked umiddelbart kan levere dem), og at aftalen om vaccinerne nødvendigvis måtte indgå i den samlede aftale om overdragelsen af SSI's vaccineproduktion til A. Det måtte videre antages, at hovedformålet med kontrakten med A ikke er at købe vacciner, men at overdrage SSI's virksomhed med vaccineproduktion til A som led i en større privatisering. Ud fra en samlet vurdering fandt klagenævnet desuden, at perioden på 30 måneder for A's levering af de to vacciner er proportional. Herved henvist til forskellige forhold, herunder følgende: Markedets produktionskapacitet for vac-cinerne må forventes at skulle tilpasse over et stykke tid, hvis der skal være mu-lighed for en reel konkurrencesituation, og der må påregnes en betydelig leve-ringstid fra tildelingen af en kontrakt på grundlag af et udbud. Der måtte også tages hensyn til de øvrige omstændigheder ved overdragelsen, herunder at SSI


99

med få undtagelser hidtil har været eneste leverandør af de to vacciner, at pro-duktionen af disse vacciner var en integreret del af kontrakten med A, og at der er behov for stabile faste leverancer af netop disse vacciner. Kommentar Kendelsen er ret omfattende og indeholder udførlige gengivelser af par-ternes synspunkter og udførlige udtalelser fra klagenævnet. Som nævnt fastslog klagenævnet, at aftalen om statens køb i en perio-de af de to vacciner, der var tale om, ikke var udbudspligtig. Det centrale herved var følgende: Aftalen om købet af vaccinerne var et led i aftalen om privatisering af seruminstituttets vaccineproduktion, dvs. salget af denne produktion. Aftalen om købet af vaccinerne var udbudspligtig i sig selv. Denne aftale var imidlertid uadskillelig fra aftalen om privatiseringen, der ikke var ud-budspligtig, da udbudsreglerne kun omfatter ordregivernes anskaffelser, ikke deres salg. Privatiseringen var desuden hovedformålet med den sam-lede aftale. Den manglende udbudspligt for privatiseringen slog herefter igennem og fortrængte udbudspligten for købet af de to vacciner. En kontrakt, der således indeholder både udbudspligtige og ikke-udbudspligtige elementer, kaldes en »blandet« kontrakt. Den ledende afgørelse om blandede kontrakter er EU-domstolens dom af 6. maj 2010 i C-145/08 og C-149/08, Loutraki, som klagenævnet også henviste til. Efter denne dom er det netop hovedformålet med en uadskillelig blandet kon-trakt, der er afgørende for, om der er udbudspligt. Dette har ligeledes fundet udtryk i udbudslovens § 26, stk. 4, der går ud på følgende: Hvis de forskellige dele af en kontrakt ikke kan objektivt adskilles, tildeles kontrakten efter reglerne, der gælder for den type ydelser, der udgør kontraktens hovedformål. Om de enkelte dele af en blandet kontrakt er uadskillelige eller ej, må afhænge af de konkrete omstændigheder. I sagen her konstaterede kla-genævnet, at delene var uadskillelige, og realiteten i denne forbindelse må kunne sammenfattes således: Efter det foreliggende har seruminstituttet produceret de to vacciner med en anden sammensætning end sædvanligt for de tilsvarende vacci-ner, der kan købes på det almindelige marked. De to vacciner ønskes stadig med den hidtidige sammensætning, og indtil videre er det derfor reelt kun den virksomhed, der har overtaget seruminstituttets vaccine-produktion, som umiddelbart kan producere dem med denne sammen-sætning. Aftalen om køb af de to vacciner i en overgangsperiode var her-efter blot et nødvendigt led i den samlede aftale for at undgå forsynings-vanskeligheder for de to vacciner. Det eneste reelle spørgsmål var, hvor lang overgangsperioden kunne være, og klagenævnet fandt, at den aftal-te overgangsperiode på 30 måneder var acceptabel.

Klageren fremsatte nogle synspunkter, der øjensynligt var baggrunden for klagen, og som tilsyneladende kan sammenfattes således: Klageren kan levere de to vacciner, og det var derfor ikke nødvendigt at gøre noget for at undgå forsyningsvanskeligheder for dem. Klageren påbe-råbte sig herved, at klageren havde kunnet levere de to vacciner med yderst


100

kort varsel på et tidspunkt i 2014, da seruminstituttet havde produktionspro-blemer. På den anden side synes følgende at fremgå: Klageren kan ikke umiddel-bart levere de to vacciner i den ønskede sammensætning, dvs. den sammen-sætning, som seruminstituttet har produceret vaccinerne i, og som aftalen om købet af dem angår. Klageren kan derimod levere de to vacciner med en an-den sammensætning, og ifølge klageren er det kun på grund af den ønskede sammensætning, at privatiseringen af vaccineproduktionen kunne medføre forsyningsproblemer for de to vacciner. Det synes da også at være rigtigt, at hele problematikken i sagen skyldes ønsket om en særlig sammensætning af de to vacciner. Det er imidlertid de danske sundhedsmyndigheder selv, der suverænt bestemmer sammensæt-ningen af de vacciner, der skal distribueres i Danmark, og det må være uden enhver betydning i sammenhængen, om markedet umiddelbart kun kan le-vere vacciner med en anden sammensætning. (Medmindre der måtte forelig-ge en EU-harmonisering om vaccinesammensætning, hvad kommentatoren i så fald ikke kender til). Klagenævnet lagde da også til grund, at de to vacci-ner ikke er tilgængelige på det almindelige marked. Klageren henviste bl.a. desuden til, at værdien af købet af de to vacciner væsentligt oversteg værdien af salget af vaccineproduktionen. Dette var til-syneladende rigtigt nok, men klagenævnet tillagde det ikke nogen betyd-ning. Spørgsmålet om, hvad der er hovedformålet med en blandet kontrakt, kan principielt heller ikke have noget at gøre med, hvilken del af kontrakten der har den største værdi. I sagen her virker det klart, at privatiseringen af vaccineproduktionen var hovedformålet, faktisk det eneste formål overho-vedet.

30. november 2017. Bacher A/S mod Københavns Kommune Angår et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om le-vering af arbejdstøj m.m. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en ramme-aftale. Klagen bestod af en enkelt påstand, der var ubehjælpsomt affattet, men som øjensynligt gik ud på de følgende to klagepunkter: Dels var det uberettiget, at udbyderen havde ladet vareprøver fra tilbudsgi-verne bedømme af nogle brugere, idet brugerne havde vurderet vareprøverne ud fra deres kendskab til de hidtidige leverandører af den udbudte ydelse. Dels var et krav ikke beskrevet tilstrækkeligt i udbudsmaterialet. Kravet gik ud på, at nogle vareprøver skulle være vasket i overensstemmelse med vaske-anvisningerne, og klageren påberåbte sig følgende: Efter vaskeanvisningerne kan der vaskes ved flere forskellige temperaturer. En negativ vurdering af nogle vareprøver fra klageren hang sammen med, at klageren havde vasket vareprø-verne ved den højeste temperatur i henhold til vaskeanvisningerne, medens an-dre tilbudsgivere meget muligt havde vasket vareprøverne ved lavere tempera-turer. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning. Afgørelsen går ud på ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da hverken betingelserne om fumus (at klagen har noget på sig) eller uopsættelighed var opfyldt. Med hensyn til betingelsen om fumus henvist til, at klageren ikke havde ned-lagt en annullationspåstand, og at klagen efter sin ordlyd heller ikke kunne for-stås sådan. Med hensyn til betingelsen om uopsættelighed henvist til, at klage-


101

ren ikke var kommet med oplysninger, der gav grundlag for at fastslå, at klage-ren ville lide et alvorligt og uopretteligt tab ved ikke at få opsættende virkning. Udbuddet er senere blevet annulleret, og klagen er blevet tilbagekaldt. Kommentar En fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenæv-nets endelige afgørelse af sagen, her både fordi udbuddet er blevet an-nulleret, og klagen er blevet tilbagekaldt. I øvrigt kan bemærkes: 1) Klagenævnets afgørelse om, at betingelsen for opsættende virkning om fumus ikke var opfyldt: Klagenævnets begrundelse herfor gik alene ud på, at klageren ikke havde nedlagt en annullationspåstand, og at klagen heller ikke kunne forstås sådan. Afgørelsen svarer derfor ganske til den tilsvarende afgø-relse i klagenævnets kendelse af 18. august 2017, Omada mod Køben-havns Kommune, hvor klagenævnet ligeledes konstaterede, at betingel-sen om fumus ikke var opfyldt, fordi klageren ikke havde nedlagt en an-nullationspåstand. Hverken i Omada-sagen eller den aktuelle sag var klageren repræsen-teret af advokat. I begge sager skyldtes den manglende nedlæggelse af en annullationspåstand utvivlsomt, at klageren ikke vidste, at en annul-lationspåstand efter klagenævnets praksis er en forudsætning for at anse betingelsen om fumus for opfyldt og dermed er en betingelse for at få opsættende virkning. Som også nævnt i kommentaren til Omada-kendelsen forekommer det uheldigt, at klagenævnet ikke må vejlede en klager om det hensigts-mæssige i at nedlægge en annullationspåstand. En sådan påstand har ik-ke alene betydning for opsættende virkning, men er også nødvendig for at kunne udløse udbudslovens § 185, stk. 2 (om ordregiverens principiel-le pligt til at bringe en kontrakt på grundlag af en annulleret tildelings-beslutning til ophør). 2) Klagenævnet tog ikke en foreløbig stilling til klagen og havde heller ikke anledning til det, men et bud på en stilling til sagens realitet kunne måske gå ud på følgende: Klagepunktet om, at vareprøverne var blevet vurderet af brugere, fo-rekommer oplagt uberettiget. Derimod synes det ikke muligt på det foreliggende grundlag at danne sig en mening om det andet klagepunkt, dvs. om utilstrækkelig beskri-velse i udbudsmaterialet af et krav om vask af nogle vareprøver. Men hvis det (virkelig) er rigtigt, at vaskeanvisningerne anviser vask ved flere forskellige temperaturer, kan det vel ikke udelukkes, at klagepunktet var berettiget. 1. december 2017. Sanistål A/S mod Københavns Kommune Udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af arbejdstøj. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af et underkriterium Pris og nogle kvalitative underkriterier, Blandt de kvalitative underkriterier var et underkriterium Sortimentsbredde, der vægtede 10 %. Efter at der var indkommet tilbud, besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en tilbudsgiver S. Udbyderen tilbagekaldte imidlertid derefter tildelingsbe-


102

slutningen med henvisning til, at der var fejl ved tilbudsvurderingen. Udbyde-ren foretog herefter en ny tilbudsvurdering og besluttede på grundlag af den at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver end S. Forskellen mellem de to til-budsvurderinger angik underkriteriet Sortimentsbredde. Udbudsbetingelserne indeholdt nogle angivelser om tilbudsvurderingen efter dette underkriterium, og den nye tilbudsvurdering skete ud fra en anden forståelse af disse angivelser end den første tilbudsvurdering. Efter den nye tilbudsvurdering klagede S til klagenævnet, og kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Som et led i denne afgørelse tog klagenævnet stilling til, om betingel-sen om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt, og tog herunder en fore-løbig stilling til klagen. Klagen omfattede en række forskellige klagepunkter. Klagenævnets foreløbi-ge stillingtagen angik kun et enkelt af dem, der gik ud på følgende: Udbyderen havde overtrådt udbudslovens § 160 og 164 (om beskrivelse af tildelingskriterierne m.m. henholdsvis om pligt til at fastsætte gennemsigtige tildelingskriterier m.m.) samt principperne om ligebehandling og gennemsig-tighed ved ikke at have foretaget tilbudsvurderingen efter underkriteriet Sorti-mentsbredde i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Klagenævnet fandt, at der var udsigt til, at dette klagepunkt ville blive taget til følge, og klagenævnets begrundelse herfor kan sammentrængt gengives såle-des: Det var efter udbudsbetingelserne uklart, hvordan tilbudsvurderingen efter underkriteriet skulle foretages, og det var herefter klagenævnets vurdering, at evalueringen som følge af denne uklarhed ikke respekterede principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagenævnet fandt desuden udsigt til, at en påstand om annullation af tilde-lingsbeslutningen ville blive taget til følge. Klagenævnet henviste herved til den konstaterede overtrædelse og til den ikke ubetydelige ændring i evalueringen af tilbuddene fra den første til den anden tilbudsvurdering. Klagenævnet konstaterede herefter, at betingelsen om fumus var opfyldt. Klagenævnet traf imidlertid afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Det er oplyst, at udbyderen har annulleret tilbudsvurderingen efter kendel-sen, og at klagen derefter er blevet tilbagekaldt. Kommentar En fumus-kendelse, der er blevet til klagenævnets endelige afgørelse af sagen, her fordi udbyderen har annulleret udbuddet efter kendelsen, hvorefter klagen er blevet tilbagekaldt. Afgørelsen er en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændig-heder og forekommer i øvrigt ret oplagt. Desuden kan bemærkes: Som det ses, angår sagen følgende situation: I en afgørelse om opsæt-tende virkning af en klage over et udbud efter udbudslovens afsnit II konstaterer klagenævnet, at betingelsen om fumus er opfyldt, bl.a. fordi der er udsigt til, at en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen vil blive taget til følge. Klagenævnet tillægger imidlertid ikke klagen op-sættende virkning, fordi betingelsen om uopsættelighed ikke er opfyldt. I en sådan situation bør udbyderen annullere udbuddet eller eventuelt tildelingsbeslutningen (alt efter klagenævnets begrundelse for udsigten til, at annullationspåstanden vil blive taget til følge), hvilket udbyderen i sagen også gjorde. Dette skyldes følgende: Hvis udbyderen indgår den udbudte kontrakt på grundlag af tildelingsbeslutningen, fordi klagenævnet ikke har tillagt


103

klagen opsættende virkning, må udbyderen regne med senere at få pligt til at bringe kontrakten til ophør. Klagenævnet har i afgørelsen om op-sættende virkning givet udtryk for, at tildelingsbeslutningen kan ventes annulleret, og der er derfor naturligvis udsigt til, at dette vil ske, hvis klagenævnet skal træffe en egentlig afgørelse i sagen. I så fald får udby-deren principiel pligt til at bringe kontrakten til ophør i medfør af ud-budslovens § 185, stk. 2. Situationen har kun foreligget en enkelt gang tidligere, nemlig i kla-genævnets sag Protector mod Nyborg Kommune, der blev afgjort ved klagenævnets kendelse af 23. marts 2017 efter en forudgående fumus-kendelse af 21. december 2016. Situationen vil imidlertid utvivlsomt komme til at foreligge igen. 4. december 2017. Elite Miljø A/S mod Rebild Kommune Udbud af rengøring med klage fra en tilbudsgiver over afvisning af klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt og over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen efter et underkriterium Kvalitet lagde vægt på det tilbudte timetal. Klagen ikke tillagt opsættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Kommentar 1) En fumus-kendelse om opsættende virkning. Som nævnt i resuméet nedenfor har klageren efterfølgende tilbagekaldt klagen, og kendelsen er derfor blevet til klagenævnets afgørelse af sagen. 2) Afgørelsen om ikke at tage klagen over afvisningen af klagerens til-bud som ukonditionsmæssigt til følge: Afvisningen skyldtes klagerens manglende udfyldelse af en post i til-budslisten, der bestod af et regneark, og ifølge klageren var årsagen et teknisk problem ved udfyldelsen m.m. Klagenævnet fandt imidlertid, at klageren havde været uberettiget til ikke at udfylde posten, og at klage-ren kunne have henvendt sig til udbyderen, hvis klageren havde oplevet tekniske problemer ved udfyldelsen. Afgørelsen må ses som en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. 3) Kagen over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen havde lagt vægt på de tilbudte timetal, som nævnt blev klagepunktet ikke taget til følge: Klageren gjorde gældende, at antallet af timer ved udførelse af en rengøringsopgave ikke kan anvendes til at identificere tilbuddet med den bedste kvalitet. Klagenævnet tilsluttede sig imidlertid ikke dette. Klagenævnets afgørelse om ikke at tage klagepunktet til følge må ses som udslag af det almindelige princip om, at det er udbyderen selv, der fastsætter kontraktgenstanden, dvs. at det er udbyderen alene, der be-stemmer, hvad der efterspørges. Det er herunder udbyderen selv, der be-stemmer, hvad der skal forstås ved en efterspurgt kvalitet. Der skal eks-tremt meget til for at tilsidesætte udbyderens bestemmelse herom, og det er ikke nok, at en tilbudsgiver har en anden opfattelse af begrebet kvali-tet end udbyderen. 4) Det er vist sædvanligt ved udbud af rengøringsydelser at gå ud fra det tilbudte timetal ved vurderingen af den tilbudte rengørings kvalitet,


104

sådan som det også skete her, dvs. at regne med, at kvaliteten er højere, jo flere timer der anvendes. En muligvis bedre måde at sikre kvaliteten af tilbudte rengørings-ydelser på er imidlertid at henvise til den danske (endda også nordiske) standard for rengøringsydelser med betegnelsen Insta 800. I så fald vil et udbud af rengøring formentlig kunne gennemføres med anvendelse af tildelingskriteriet Pris med den deraf følgende forenkling af tilbudsvur-deringen. Den omtalte standard, der netop er kommet i en ny version, kan købes hos Dansk Standard for et beskedent beløb. Forholdet er også nævnt i tidligere kommentarer. De, der står for at skulle gennemføre et udbud af rengøring, og som ikke kender den omtal-te standard, bør utvivlsomt købe den og seriøst overveje, om det ikke er bedre at gøre brug af den end at lægge vægt på det tilbudte timetal. Resumé Begrænset udbud, øjensynligt efter udbudslovens afsnit II, om udførelse af ren-gøring i forskellige bygninger. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest for-delagtige tilbud (skulle vel rettelig have været bedste forhold mellem pris og kvalitet) på grundlag af følgende underkriterier: Tilbudspris (45 %), Kvalitet (40 %) og Organisering (15 %). I udbudsmaterialet var angivet, at udbyderen ved tilbudsvurderingen efter underkriteriet Kvalitet ville foretage en samlet hel-hedsvurdering af det tilbudte timetal og tilbudsgiverens udførelse af opgaven med hovedvægten på det tilbudte timetal. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen øjensynligt havde afvist som ukonditionsmæssigt, fordi tilbuddet ikke angik rengøring i en bestemt børnehave. Rengøringen i denne børnehave var ikke omfattet af ud-buddet fra begyndelsen, men var kommet til ved et rettelsesblad. Klagen omfattede to klagepunkter, der gik ud på følgende: Påstand 1 (omformuleret gengivet): Udbyderen havde været uberettiget til at afvise klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt, da det ikke fremgik klart af udbudsbetingelserne, at tilbuddene skulle omfatte rengøring i den omtalte bør-nehave. Påstanden sigtede til følgende: En tilbudsliste, hvor tilbudsgiverne skulle an-give priser for rengøring i de enkelte bygninger, bestod af et regneark, hvor til-budsgiverne skulle indsætte priser. Ifølge klageren var prisrubrikken for børne-haven imidlertid inaktiv. Klageren henviste også til, at angivelsen af børnehaven havde et andet layout end de øvrige angivelser og desuden forsvandt ved kon-vertering af regnearket til pdf-format. Påstand 2: Udbyderen havde fastsat åbenbart uklare kriterier for tilbudsvur-deringen efter underkriteriet Kvalitet, da antallet af timer ved udførelse af en rengøringsopgave ikke kan anvendes til at identificere tilbuddet med den bedste kvalitet. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning. Som led i denne afgørelse tog klagenævnet stilling til, om betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt. Denne stillingtagen gik ud på, at der ikke var udsigt til, at klagen ville blive taget til følge. Klagenævnet konstaterede herefter at betingelsen om fumus ikke var op-fyldt, og traf derfor afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen er senere blevet tilbagekaldt, og kendelsen er således blevet til klage-nævnets afgørelse af sagen. Klagenævnets begrundelse for, at klagen ikke kunne ventes at blive taget til følge, gik ud på følgende: Vedrørende påstand 1:


105

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at alle poster i tilbudslisten skulle ud-fyldes. Den omtalte børnehave blev ved et rettelsesblad tilført bl.a. tilbudslisten, og det fremgik herefter klart af udbudsbetingelserne, at posten vedrørende den-ne børnehave skulle udfyldes. At posten vedrørende børnehaven layoutmæssigt fremstod anderledes end de øvrige poster i tilbudslisten, kunne ikke føre til en berettiget opfattelse hos klageren af, at posten ikke skulle udfyldes. Det var ikke godtgjort, at posten var inaktiv, og i det omfang klageren måtte have oplevet tekniske problemer ved at udfylde posten, ville det have været nærliggende at søge spørgsmålet afklaret ved henvendelse til udbyderen. Vedrørende påstand 2: Der var ikke grundlag for at fastslå, at udbyderens helhedsvurdering ved til-budsvurderingen efter underkriteriet Kvalitet med hovedvægten på det tilbudte timetal ikke var lovlig og saglig. 5. december 2017. Raunstrup Byggeri A/S mod Tårnby Kommune Udbud med forhandling, tilsyneladende efter udbudslovens afsnit II, af opførel-se af en svømmehal i totalentreprise. Tildelingskriteriet var bedste forhold mel-lem pris og kvalitet. I udbudsbetingelserne var bl.a. angivet, at etablering af udearealer skulle væ-re indeholdt i tilbuddene. Der indkom fire tilbud. Udbyderen erklærede et af tilbuddene for ukonditi-onsmæssigt og afholdt forhandlinger med de tre tilbageværende tilbudsgivere. Efter forhandlingerne afgav de tre tilbudsgivere endelige tilbud, hvorefter ud-byderen besluttede at indgå kontrakt med en af de tre tilbudsgiverne. En anden af dem klagede derefter til klagenævnet med forskellige klagepunkter. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning. Som led i denne afgørelse tog klagenævnet stilling til, om betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt. Klagenævnet tog herved en foreløbig stilling til følgende klage-punkt: Udbyderen havde været uberettiget til at tage tilbuddet fra den valgte til-budsgiver i betragtning, fordi tilbuddet ikke som krævet omfattede udearealer. Følgende fremgår: Den valgte tilbudsgivers første tilbud havde omfattet udearealer. Tilbudsgiverens endelige tilbud havde derimod ikke omfattet ude-arealer, hvilket udbyderen havde prissat. Prissætningen var sket med det beløb, som tilbudsgiveren i sit første tilbud efter udbyderens vurdering havde angivet som pris for udearealer. Under sagen for klagenævnet gjorde udbyderen dog gældende, at prissætningen var sket på grundlag af erfaringer hos udbyderens rådgiver. Klagenævnets stillingtagen til klagepunktet kan (til dels sammentrængt eller stærkt sammentrængt) gengives således: Udearealerne indgik i en række poster i tilbudslisten. At en sammenlægning af disse poster ikke gav et beløb, som indgik i den samlede tilbudssum med me-re end nogle få procent, kunne ikke føre til, at et forbehold om udearealerne skulle anses for bagatelagtigt. Det afgørende var derimod, om forbeholdet om udearealer i det valgte tilbud havde kunnet prissættes tilstrækkeligt præcist, og udbyderen havde bevisbyrden for, at prissætningen udlignede den fordel, som den valgte tilbudsgiver havde fået ved at tage forbeholdet. Efter sagens oplysninger var forbeholdet prissat på grundlag af den valgte tilbudsgivers egne oplysninger om, hvilket beløb udearealer ville kunne etable-res for. En sådan prissætning er ikke i overensstemmelse med kravet om, at den, der tager et forbehold, ikke må få en fordel derved.


106

Der var desuden forskellige vanskeligheder ved at prissætte forbeholdet. Disse vanskeligheder skyldtes navnlig, at det var uklart, hvad forbeholdet reelt indebar. Udbyderen havde ikke præcist redegjort for, hvilke poster eller dele af poster forbeholdet vedrørte, og havde modsat gjort gældende, at »selve idé-grundlaget for udearealerne« var indeholdt i det valgte tilbud på trods af forbe-holdet. På denne baggrund havde udbyderen ikke løftet sin bevisbyrde for, at forbeholdet kunne prissættes. Forbeholdet måtte herefter anses for grundlæggende, og det valgte tilbud var derfor ukonditionsmæssigt. Der var således udsigt til, at klagepunktet ville blive taget til følge, og der var ligeledes udsigt til, at en påstand om annullation af til-delingsbeslutningen ville blive taget til følge. Klagenævnet konstaterede herefter, at betingelsen om fumus var opfyldt. Klagenævnet traf imidlertid afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Herved udtalt, at der ikke efter de foreliggende oplysninger forelå en sådan særlig alvorlig fumus, at klageren ikke skulle bevise, at klageren ville lide en uoprettelig skade ved ik-ke at få opsættende virkning. (Se i øvrigt oplistningen af de tre betingelser for opsættende virkning i ken-delsens s. 23). Efter kendelsen har parterne indgået forlig, hvorefter klageren har tilbage-kaldt klagen. Klagenævnet har derefter truffet afgørelse om, at klagegebyret ik-ke skal tilbagebetales, bl.a. fordi der efter sagens oplysninger ikke er grundlag for at antage, at udbyderen har ændret sin afgørelse i overensstemmelse med klagerens påstand. Kommentar En fumus-kendelse, der er blevet til klagenævnets afgørelse af sagen. I øvrigt kan bemærkes: 1) Betegnelsen »forbehold« sigter til en afvigelse i et tilbud fra ud-budsbetingelsernes krav, uanset om afvigelsen benævnes forbehold eller ej. Se om de udbudsretlige principper for håndtering af forbehold i til-bud senest kommentaren til klagenævnets kendelse af 11. december 2017, Labflex mod Bygningsstyrelsen. (Den aktuelle kendelse er offent-liggjort efter Labflex-kendelsen). Det følger af disse principper, at en udbyder i visse tilfælde kan tage et tilbud med et forbehold i betragtning, men kun efter en sikker pris-sætning af forbeholdet. Sagen her viser et tilfælde, hvor en sikker pris-sætning af et forbehold ikke var mulig, hvorfor tilbuddet med forbehol-det ikke måtte tages i betragtning. Det skal i øvrigt fremhæves, at det er udbyderen selv, der skal foretage prissætning af et forbehold. Prissætningen må ikke på nogen måde over-lades til den tilbudsgiver, der har taget forbeholdet, idet tilbudsgivere ville kunne få en uberettiget fordel derved. I sagen her havde udbyderen imidlertid på sin vis overladt prissætningen af forbeholdet i det valgte tilbud til tilbudsgiveren selv. Dette spillede dog ikke den store rolle, da forbeholdet ikke kunne prissættes med sikkerhed i det hele taget. 2) Klagenævnets afgørelse om, at klageren ikke skulle have klagege-byret tilbage: Efter § 9, stk. 3, i bekendtgørelsen om Klagenævnet for Udbud tilba-gebetales klagegebyret til klageren, bl.a. hvis den indklagede ændrer sin afgørelse i overensstemmelse med klagerens påstand. Klagenævnet kun-


107

ne imidlertid ikke konstatere, om denne betingelse var opfyldt, da klage-nævnet ikke havde fået oplysninger om, hvad forliget mellem parterne var gået ud på. Sagen adskiller sig på dette punkt fra følgende typesituation: I en kendelse om opsættende virkning konstaterer klagenævnet, at der er ud-sigt til, at klagen helt eller delvis vil blive taget til følge. Udbyderen an-nullerer derefter udbuddet, hvorefter klageren trækker klagen tilbage. I en sådan situation har udbyderen jo netop ændret sin afgørelse i over-ensstemmelse med klagerens påstand, hvorfor klageren vil kunne få kla-gegebyret tilbagebetalt. 6. december 2017. Imatis A/S mod Region Hovedstaden En yderst omfattende og kompliceret sag. Resuméet her er i høj grad rent over-sigtligt trods dets længde, og det supplerende resumé indeholder betydelige uddybninger. En region iværksatte i december 2015 et offentlig udbud efter det tidligere udbudsdirektiv 2004/18 om levering af alarmeringsanlæg til hospitaler. Anskaf-felsen var opdelt i to delaftaler. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest for-delagtige tilbud på grundlag af et underkriterium Pris og forskellige kvalitative underkriterier. Ved udløbet af fristen for at afgive tilbud var der indkommet tilbud fra tre tilbudsgivere. I maj 2016, dvs. efter udbudslovens ikrafttræden 1. januar 2016, aflyste udbyderen udbuddet med henvisning til, at alle tilbud var ukonditions-mæssige, og overgik til et udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse i medfør af artikel 30, stk. 1, litra a, i det tidligere udbudsdirektiv. Tildelingskrite-riet og mindstekrav m.m. var uændret i forhold til det oprindelige udbud. Ved udbuddet med forhandling indkom der tilbud fra to af de oprindelige tilbudsgivere. Udbyderen afviste tilbuddet fra den ene tilbudsgiver på en af del-aftalerne som ukonditionsmæssigt og besluttede at indgå kontrakt med den an-den tilbudsgiver om begge delaftalerne. Den førstnævnte tilbudsgiver klagede derefter til klagenævnet. Ud over nog-le påstande, som ikke blev taget til følge i konsekvens af afgørelserne i øvrigt, kan klagerens påstande og klagenævnets stillingtagen til dem her gengives såle-des: Påstand 1. Udbyderen havde overtrådt udbudsloven, herunder lovens § 2 om ligebehandling og gennemsigtighed, ved at iværksætte udbuddet med forhand-ling efter det tidligere udbudsdirektiv og ikke efter udbudsloven: Ikke taget til følge, da overgangsreglen i udbudslovens § 196, stk. 2, må for-tolkes med udgangspunkt i, at formålet har været at lade igangværende udbud fortsætte efter de hidtidige regler. Dog afvist påstanden i det omfang den henviste til udbudsloven generelt og uden angivelse af, hvilke konkrete bestemmelser der blev påstået overtrådt. Påstand 2. Udbyderen havde været uberettiget til at lade den senere valgte tilbudsgiver afgive tilbud ved udbuddet med forhandling, fordi tilbudsgiveren ikke opfyldte mindstekravene til egnethed ved det forudgående offentlige ud-bud: Taget til følge med hensyn til et krav om vedlæggelse af referencer for lig-nende arbejder. Herved bl.a. henvist til, at det var angivet i udbudsbetingelser-ne, at tilbud ikke kunne tages i betragtning, hvis tilbudsgiverne ikke opfyldte mindstekravene til egnethed.


108

Påstand 3. Udbudsbetingelserne ved udbuddet med forhandling var væsent-ligt ændret i forhold til udbudsbetingelserne ved det oprindelige offentlige ud-bud (hvilket ville være i strid med den omtalte bestemmelse i det tidligere ud-budsdirektiv): Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved bl.a. henvist til, at der ikke var sket ændring i evalueringsmetoden, tildelingskriteriet, underkri-terierne eller mindstekravene, og at den udbudte opgave og vilkårene for udfø-relse af den uændret. Påstand 4. Udbyderen havde været uberettiget til at afvise klagerens tilbud på den ene delaftale under udbuddet med forhandling som ukonditionsmæs-sigt. Klageren gjorde bl.a. gældende, at klageren i sit tilbud havde oplyst, at alle mindstekrav var opfyldt, og at udbyderen havde været forpligtet til at lægge dette til grund. Klagenævnet tog ikke påstanden til følge og henviste herved til følgende: Klageren havde ikke markeret nogle nærmere angivne mindstekrav som op-fyldt, sådan som det var foreskrevet i udbudsbetingelserne, og udbyderen hav-de ikke i øvrigt været afskåret fra at foretage en vurdering af tilbuddets indhold med henblik på at konstatere, om det opfyldte mindstekravene. Påstand 5. Udbyderens evalueringsmodel ved udbuddet med forhandling var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud: Ikke taget til følge med henvisning til forskellige omstændigheder. Bl.a. hen-vist til, at udbuddet ikke var omfattet af udbudsloven, og at der herefter ikke var krav om, at udbyderen skulle oplyse evalueringsmodellen på forhånd. Ikke lagt vægt på et synspunkt hos klageren om, at det var i strid med EU-domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, Dimarso, at evalueringsmodellen var fastsat efter tilbuddenes åbning. Påstand 6. Tilbudsvurderingen var gennemført af en brugergruppe, hvoraf to medlemmer var angivet som kontaktpersoner på den valgte tilbudsgivers refe-rencearbejder, hvilket var en overtrædelse af udbudsreglerne: Ikke taget til følge, da de to personers relation til den valgte tilbudsgiver blot havde været et almindeligt professionelt samarbejde. Påstand 6a. Den valgte tilbudsgivers tilbud på den ene delaftale ved udbud-det med forhandling var ukonditionsmæssigt: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Påstand 6b. Udbyderen havde begået ved vurderingen af klagerens tilbud ved udbuddet med forhandling: Ikke taget til følge, da udbyderen havde rettet fejlen. Påstand 7. Klagenævnet skulle annullere udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver ved udbuddet med forhandling: Ikke taget til følge, da påstanden ikke omfattede den konstaterede overtræ-delse. Herved henvist til, at klagenævnet ikke kan tilkende en part mere end på-stået og ikke kan tage hensyn til forhold, der ikke er gjort gældende, jf. § 10, stk. 1, i Lov om Klagenævnet for Udbud. Påstand 8. Klagenævnet skulle i medfør af § 14 a i Lov om Klagenævnet for Udbud afgive en foreløbig udtalelse i relation til udbudslovens § 185, stk. 2: Ikke taget til følge, da udbuddet var gennemført efter det tidligere udbudsdi-rektiv, hvorfor klagenævnet ikke havde hjemmel til at afgive en erklæring som omtalt. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar


109

En særdeles omfattende kendelse, der tager i stilling til en lang række forskellige spørgsmål, og som har generel interesse på flere punkter. De nedennævnte punkter skal omtales her. 1) Afgørelsen om, at udbuddet med forhandling ikke skulle ske efter udbudsloven, selvom det var iværksat efter lovens ikrafttræden (påstand 1): Denne afgørelse har principiel karakter. På den anden side må over-gangsspørgsmålene i forbindelse med udbudslovens ikrafttræden efter-hånden have tabt deres interesse, da der nu er gået næsten to år efter lo-vens ikrafttræden. 2) Afgørelsen om, at udbyderen ikke måtte tage det valgte tilbud i be-tragtning, fordi tilbudsgiveren ikke havde givet de krævede oplysninger om referencearbejder (påstand 2): Som det fremgår af det supplerende resumé, blev afgørelsen truffet ef-ter bekendtgørelsen om implementering af det tidligere udbudsdirektiv. Denne bekendtgørelse er ophævet ved udbudsloven, og de relevante be-stemmelser i bekendtgørelsen er afløst af forskellige regler i loven. Bl.a. af pladsmæssige grunde skal det ikke forsøges at sætte sagens omstæn-digheder i forhold til udbudslovens regler, men følgende kan bemærkes i sammenhængen: Det er et generelt udbudsretligt princip, at en udbyder ikke må ind-hente en krævet dokumentation efterfølgende fra en ansøger om prækva-lifikation eller en tilbudsgiver, hvis udbyderen på forhånd har tilkende-givet, at mangel på dokumentationen vil føre til afvisning af ansøgnin-gen/tilbuddet. Princippet blev fastslået ved EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova, som klagenævnet også henviste til. I udbudsloven har princippet fundet udtryk i § 159, stk. 6. Det er imidlertid et spørgsmål, hvornår en udbyder skal anses for at have afgivet en tilkendegivelse som omtalt, dvs. hvilke formuleringer der skal forstås som udtryk for en sådan tilkendegivelse. Sagen her viser et eksempel på en formulering, som klagenævnet forstod på denne må-de, se det ordrette referat af formuleringen i småtrykket i det suppleren-de resumé. Under alle omstændigheder må det frarådes at indsætte bemærkninger af den omtalte type i udbudsmaterialer, dvs. bemærkninger med det for-mål at understrege, at de stillede krav skal opfyldes. Det er nok at skrive, at kravene skal opfyldes, og det er ikke nødvendigt at uddybe, hvad der nærmere ligger i dette. Tværtimod kan en sådan uddybning medføre, at udbyderen bliver afskåret fra at indhente en ellers tilladelig supplerende dokumentation efterfølgende. 3) Afgørelsen om, at evalueringsmodellen var egnet (påstand 5): Som nævnt gjorde klageren gældende, at det var i strid med EU-domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, Dimarso, at evalueringsmo-dellen blev fastsat efter tilbuddenes åbning. Dimarso-dommen indeholder da også i præmis 31 en udtalelse om, at bedømmelsesmetoden principielt skal fastsættes før tilbuddenes åbning. Efter kommentatorens opfattelse er denne udtalelse imidlertid besynder-


110

lig, bl.a. fordi den reelt strider mod det, der var dommens egentlige re-sultat. Det er formentlig forsvarligt at ignorere udtalelsen, hvad klage-nævnet tilsyneladende også gjorde her. 4) Afgørelsen om ikke at annullere tildelingsbeslutningen (påstand 7): Det synes at fremgå, at hvis klageren i sin argumentation for annulla-tionspåstanden havde påberåbt sig overtrædelsen under påstand 2, ville klagenævnet have annulleret tildelingsbeslutningen. Afgørelsen viser derfor, at man i argumentationen for en annullati-onspåstand skal henvise til alle de påberåbte overtrædelser. 7. december 2017. Maquet Danmark A/S mod Region Midtjylland Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om levering af mobile operationslejer m.m. Rammeaftalen var opdelt i tre delaftaler. Tilde-lingskriteriet for delaftale 1 og 2 var bedste forhold mellem pris og kvalitet, mens tildelingskriteriet for delaftale 3 var pris. Det var et mindstekrav for alle delaftalerne, at operationslejerne skulle kunne lejre en patient på 250 kg i alle yderpositioner, dvs. i nærmere angivne indstillinger af operationslejet. Efter at der var indkommet tilbud, besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en til-budsgiver M om delaftale 1 og en tilbudsgiver S om delaftale 2 og 3. Nogle måneder efter tildelingsbeslutningen og kontraktindgåelsen klagede M til klagenævnet. Klagen gik byggede på brugermanualen for de operationsle-jer, som S havde tilbudt, og kan sammenfattes således: Udbyderen havde været uberettiget til at tage S' tilbud på delaftale 2 og 3 i betragtning, da S' operationslejer ikke kan lejre patienter på 250 kg i alle yderpo-sitioner og derfor ikke opfylder mindstekravet herom. Udbyderen havde desu-den overtrådt udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2 (om kontrol af oplys-ningerne og dokumentationen i tilbud) ved ikke at kontrollere, om S' operations-lejer opfyldte mindstekravet. Subsidiært havde udbyderen overtrådt udbudslo-vens § 178 (om ændring af grundlæggende elementer) ved at acceptere S' tilbud, selvom det ikke opfyldte mindstekravet. Før indgåelsen af kontrakterne om de tre delaftaler havde M anmodet udby-deren om aktindsigt i S' tilbud om delaftale 3 med begrundelse, at M ønskede at kunne vurdere rigtigheden af, om S' tilbud på denne delaftale opfyldte mindste-kravet om en bæreevne 250 kg i alle yderpositioner. Før indgåelsen af kontrak-ten om delaftale 3, men efter indgåelsen af kontrakterne om de andre delaftaler, havde M i en ny henvendelse til udbyderen rejst spørgsmålet, om S' operations-lejer under delaftale 3 opfyldte det omtalte mindstekrav. Udbyderen havde der-efter henvendt sig til S, der bekræftede, at operationslejerne overholdt mindste-kravet. S indtrådte i sagen for klagenævnet og gjorde rede for, at S' operationslejer opfyldte mindstekravet. Denne redegørelse er ikke helt let forståelig, sådan som den er gengivet i kendelsen, men den kan tilsyneladende sammenfattes således: M havde misforstået brugermanualen for S' operationslejer. De kan bære langt over 250 kg i alle yderpositioner, og en ny version af dem kan bære endnu mere. Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Klagenævnets begrundelse herfor er udførlig, men det skønnes, at det centrale i den kan sammenfattes således: Vedrørende delaftale 3: Efter de omtalte henvendelser fra M fik udbyderen fra S udtrykkeligt bekræftet, at det omtalte mindstekrav var opfyldt, og sam-menholdt med indholdet og karakteren af M's henvendelser og S' udtrykkelige bekræftelse havde udbyderen ikke været forpligtet til at foranstalte yderligere undersøgelser. Udbyderen havde herefter ikke overtrådt udbudslovens § 159,


111

stk. 3, og § 164, stk. 2, og havde været berettiget til at lægge til grund, at S' ope-rationslejer opfyldte mindstekravet. Vedrørende delaftale 2: Efter indholdet af M's henvendelse før kontraktind-gåelsen om denne delaftale var der ikke forud for kontraktindgåelsen om den skabt en sådan tvivl om opfyldelsen af mindstekravet, at udbyderen havde væ-ret forpligtet til at undersøge spørgsmålet nærmere i medfør af udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2. Kommentar 1) Efter udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2, skal ordregiveren »i tvivlstilfælde« foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og doku-mentationen i et tilbud. Afgørelsen må kunne ses som udtryk for følgen-de: a) For den ene af de to delaftaler forelå der måske nok et tvivlstilfælde som følge af henvendelserne fra den senere klager. Udbyderen havde imidlertid foretaget en tilstrækkelig kontrol ved at indhente den valgte tilbudsgivers bekræftelse af, at tilbuddet opfyldte det mindstekrav, som henvendelserne angik. Klagenævnet tillagde det øjensynligt en vis betydning, at klagerens henvendelser ikke gik klart og utvetydigt ud på at påpege, at den valgte tilbudsgivers operationslejer ikke opfyldte mindstekravet. En egentlig vurdering af, om mindstekravet var opfyldt i alle enkeltheder, kunne til-syneladende kun foretages ved en detaljeret gennemgang af nogle kom-plicerede tekniske forhold, og klagerens henvendelser kunne ikke påføre udbyderen pligt til en sådan gennemgang. b b) For delaftale 2 forelå der ikke et tvivlstilfælde med pligt for ud-byderen til at foretage en kontrol. Klagerens henvendelse før indgåelsen af kontrakten om denne delaftale gik kun ud på en anmodning om akt-indsigt i det valgte tilbud om delaftale 3. 2) Emnet kontrol af oplysninger i tilbud og begrebet tvivlstilfælde er seneste omtalt i kommentaren til klagenævnets kendelse af 27. oktober 2017, Ing. Sumetzberger mod Region Midtjylland. 8. december 2017. ReTec Miljø ApS mod I/S AffaldPlus Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II om levering af en maskine til be-handling af sorteret affald. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Der indkom tilbud fra tre tilbudsgivere, hvorefter udbyderen besluttede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. Klagen var indgivet af en af de andre tilbudsgivere og gik ud på, at udbyde-ren på forhånd havde besluttet, at den valgte tilbudsgiver skulle have kontrak-ten. Klageren henviste herved til følgende: Den valgte tilbudsgiver havde få da-ge efter udbuddets iværksættelse indlagt en meddelelse på sit websted om, at tilbudsgiveren havde vundet et udbud af en nærmere angivet type, og dette ud-bud syntes at være udbuddet i sagen. Desuden havde et datterselskab af den valgte tilbudsgiver før udbuddets iværksættelse gennemført test af behandling af sorteret affald for udbyderen. Klagenævnet tog ikke klagen til følge med henvisning til en ordregivers vide skøn ved den kvalitative tilbudsvurdering og til, at klagenævnet ikke fandt det bevist, at udbyderen før udbuddets iværksættelse havde besluttet, at den senere valgte tilbudsgiver skulle have kontrakten. Herved henvist til følgende: Udbud-det var et genudbud i forhold til et tidligere udbud, og det fremgik ikke, hvor-


112

dan det tidligere udbud blev afsluttet. Der forelå heller ikke nærmere oplysnin-ger om præcis, hvornår og på hvilket tidspunkt den valgte tilbudsgiver havde lagt en nyhed på sit websted om et udbud, som tilbudsgiveren havde vundet, el-ler om det udbud, der i 2016 var blevet omtalt på tilbudsgiverens websted, var det aktuelle udbud. Klagenævnet havde under sagens forberedelse truffet afgørelse om, at der ikke skulle tillægges klageren yderligere aktindsigt end en delvis aktindsigt, som klageren havde fået, hverken efter forvaltningsloven eller offentlighedslo-ven. Det centrale i afgørelsen herom kan tilsyneladende sammenfattes således (men se kendelsens referat af afgørelsen): Det, der var unddraget fra klagerens aktindsigt, var visse dele af tilbuddene fra de andre tilbudsgivere, og disse dele af tilbuddene havde ikke relevans for klagen, sådan som den var formuleret. Supplerende resumé er ikke fundet nødvendigt. Kommentar Bemærkningerne nedenfor skal forstås generelt og har ikke nogen som helst reference til omstændighederne i den konkrete sag. 1) Det er klart, at det er en overtrædelse af udbudsreglerne, hvis en udbyder tildeler en bestemt tilbudsgiver den udbudte kontrakt, fordi udbyderen på forhånd har besluttet, at denne tilbudsgiver skal have kon-trakten. I så fald er tilbudsvurderingen jo usaglig og i strid med ligebe-handlingsprincippet. På den anden side må en klager, der påberåber sig en sådan overtræ-delse, have bevisbyrden for, at den er begået. Et sådant bevis vil generelt være vanskeligt at føre. Kommentatoren bekendt har klagenævnet kun konstateret en overtrædelse af den omtalte type to gange, nemlig i ken-delser af 25. oktober 2005, Hoffmann mod Skjern Kommune, og 9. no-vember 2017, C.F. Møller mfl. mod Region Hovedstaden. 2) Som nævnt henviste klagenævnet i sin afgørelse om aktindsigt til, at de oplysninger, der var unddraget klagerens aktindsigt, ikke havde re-lation til klagen, sådan som den var formuleret. På den anden side forekommer følgende situation formentlig i prak-sis: En forbigået tilbudsgiver har en fornemmelse af, at der er noget galt med et udbud og med tildelingsbeslutningen. Tilbudsgiveren kan imid-lertid ikke rigtigt sætte fingeren på, hvad der er galt, og formulere en præcis påstand om det, fordi det kun fremgår af noget, der er unddraget tilbudsgiverens aktindsigt. Indtil 2011 kunne klagenævnet uden vanskeligheder løse dette pro-blem ved at tage forholdet op ex officio, dvs. på eget initiativ. Det har klagenævnet imidlertid ikke kunnet gøre siden 2011, og klagenævnet kan derfor ikke løse et sådant problem i dag. Dette er en af de uheldige kon-sekvenser af, at klagenævnet ikke kan tage spørgsmål op ex officio. Disse konsekvenser er omtalt i flere tidligere kommentarer, ikke mindst i kommentarerne til klagenævnets kendelser af 12. januar 2017, Telenor mod Region Nordjylland, og 25. januar 2017, Euro Group mod Roskilde Kommune. 11. december 2017. Labflex A/S mod Bygningsstyrelsen Begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II om levering af stinkskabe (labora-torieudstyr til at håndtere skadelige dampe). Tildelingskriteriet var bedste for-hold mellem pris og kvalitet.


113

Der indkom tilbud fra to virksomheder. Udbyderen afviste tilbuddet fra den ene tilbudsgiver som ukonditionsmæssigt og besluttede at indgå kontrakt med den anden tilbudsgiver. Kontrakten blev senere indgået. Klagen var indgivet af den tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist. Efter klagens modtagelse traf klagenævnet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Klageren frafaldt derefter nogle påstande og nedlagde nogle endelige på-stande, som klagenævnet tog stilling til ved kendelsen. Ud over nogle erstat-ningspåstande, hvis behandling klagenævnet udsatte, kan klagerens endelige påstande og klagenævnets stilling til dem gengives således: Påstand 7. Udbyderen havde været uberettiget til at afvise klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt: Erkendt af udbyderen og taget til følge. Påstand 8. Klagenævnet skulle påbyde udbyderen at lovliggøre udbudsfor-retningen ved at erklære klagerens tilbud for konditionsmæssigt: Ikke taget til følge med henvisning til, at udbyderen havde indgået den ud-budte kontrakt. Herved henvist til følgende: Et påbud om lovliggørelse efter kontraktindgåelsen må forudsætte, at kontrakten dermed skal bringes til ophør, og klagenævnet har ikke kompetence til at pålægge en ordregiver at bringe en kontrakt til ophør ud over de tilfælde, hvor kontrakten erklæres for uden virk-ning. Påstand 9. Udbyderen havde givet det valgte tilbud for høj score for et del-kriterium til et kvalitativt underkriterium: Ikke taget til følge med henvisning til nogle angivelser i det valgte tilbud og udbudsmaterialet og til, at udbyderen ikke havde handlet uden for sit skøn eller usagligt ved evalueringen af det valgte tilbud. Påstand 10. Udbyderen skulle have afvist det valgte tilbud som følge af et forbehold om valutakurs: Ikke taget til følge, da udbyderen havde prissat forbeholdet med en så høj grad af sikkerhed, at den valgte tilbudsgivers konkurrencemæssige fordel ved forbeholdet var udlignet. Det supplerende resumé indeholder en uddybning om denne påstand. Kommentar 1) Vedrørende påstand 10 (om et forbehold i det valgte tilbud): Se det supplerende resumé om forbeholdets indhold, udbyderens prissætning af forbeholdet og klagenævnets udtalelser om påstanden. I øvrigt kan bemærkes: a) Der var tale om en angivelse i det valgte tilbud, hvorefter udbyde-ren skulle have risikoen for udsving over en vis størrelse i valutakursen. En sådan angivelse er et forbehold. Kendelsen må vise, at et forbehold om valutakursen i hvert fald som udgangspunkt ikke skal anses for at angå et grundlæggende element, og at der i hvert fald som udgangs-punkt kan foretages en sikker prissætning af et sådant forbehold. Se her-ved punkt b nedenfor om de almindelige principper for håndtering af tilbudsforhold. Prissætningen af et forbehold om valutakursen bør formentlig gen-nemføres på grundlag af prisen for at tegne en kurssikring, hvilket også var sket i sagen. Derimod synes det ikke at være nødvendigt for udbyde-ren at tegne kurssikringen. Hvis det på anden side i et konkret tilfælde


114

ikke er muligt at tegne en kurssikring, må realiteten være, at forbeholdet ikke kan prissættes, og at tilbuddet derfor skal afvises. b) De almindelige udbudsretlige principper for håndtering af tilbuds-forbehold kan sammenfattes således: Hvis et tilbud indeholder et forbehold om et grundlæggende element, må tilbuddet ikke tages i betragtning, heller ikke selvom forbeholdet kan prissættes. Hvis et tilbud indeholder et forbehold om et ikke-grundlæggende element, må tilbuddet tages i betragtning, men kun efter en sikker prissætning, dvs. en prissætning, der helt udligner tilbudsgive-rens konkurrencefordel som følge af forbeholdet. Hvis en sådan sikker prissætning ikke er mulig, må tilbuddet alligevel ikke tages i betragtning. Om der foreligger et grundlæggende element, skal afgøres konkret. Kendelsen her er imidlertid interessant ved at give en definition af be-grebet grundlæggende element i relation til principperne om tilbudsfor-hold. Efter denne definition er et grundlæggende element et forhold af en sådan karakter, at konkurrencen mellem tilbudsgiverne væsentligt fordrejes, hvis et forbehold om forholdet tillades. Definitionen medfører tilsyneladende, at begreberne grundlæggende element og sikker prissætning ikke ganske kan adskilles. Klagenævnet udtalte således, at det afgørende for, om forbeholdet i sagen skulle anses for at angå et grundlæggende element, var om den valgte tilbudsgiver ved forbeholdet fik en konkurrencemæssig fordel, der ikke kunne udlig-nes, dvs. ved en prissætning. På den anden side er begrebet grundlæggende element EU-retligt og må derfor skulle beholde et selvstændigt indhold. Begrebet stammer vist reelt fra præmis 40 i EU-domstolens dom af 22. juni 1993 i sag C-243/89, Kommissionen mod Danmark. (Den i sin tid så omtalte Storebælt-dom. Den danske version af præmissen bruger udtrykket grundlæggende ud-budsbetingelser, men en mere præcis oversættelse af den franske origi-nalversion havde været grundlæggende forskrifter i udbudsbetingelser-ne). 2) Ingen kommentar i øvrigt. 13. december 2017. IP-Only Qbrick ApS mod Folketinget Offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II om udvikling og drift m.m. af et system til håndtering af videoafspilninger. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem Pris og Kvalitet. Der indkom tilbud fra fire tilbudsgiverne. Udbyderen besluttede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne, hvorefter en anden af tilbudsgiverne klagede til klagenævnet. Klageren er den hidtidige leverandør af et system, som det ud-budte system skal afløse. Klagen omfattede nogle klagepunkter, der sammenfattende gengivet gik ud på følgende: Udbyderen havde givet klagerens tilbud for lav score for nogle kvalitative delkriterier og havde herved til dels lagt vægt på nogle nærmere an-givne forhold, selvom det ikke fremgik af udbudsmaterialet, at udbyderen ville gøre dette. Klageren gjorde herunder gældende, at hvis udbyderen havde været i tvivl om, hvorledes klagerens tilbud skulle forstås, burde udbyderen have ind-hentet supplerende oplysninger fra klageren. Klagenævnet tog ikke klagen til følge og henviste herved til følgende: Klage-nævnet tilsidesætter kun en ordregivers skøn ved den kvalitative tilbudsvurde-


115

ring, hvis ordregiveren har overskredet den vide grænse for skønnet eller har handlet usagligt, og klagenævnet erstatter ikke ordregiverens skøn med sit eget. De forhold, som udbyderen havde lagt vægt på, fremgik af udbudsmaterialet, og klageren havde ikke i øvrigt påvist, at udbyderen havde overskredet græn-serne for sit skøn. Også henvist til, at risikoen for usikkerhed vedrørende ind-holdet af et tilbud påhviler tilbudsgiveren, og at der ikke er nogen pligt for or-dregiveren til at stille opklarende spørgsmål til tilbudsmaterialet. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Kommentar En ikke helt let tilgængelig kendelse med mange tekniske angivelser. Re-suméet ovenfor skønnes imidlertid at give et tilstrækkeligt billede. Det ses heller ikke, hvordan afgørelsen kunne falde anderledes ud, og som udenforstående får man indtryk af følgende: Dels skyldtes klagen almindelig utilfredshed med, at klageren som hidtidig leverandør ikke havde fået den udbudte kontrakt. Dels kunne forskellige angivelser i klagerens tilbud forstås sådan, at de nærmest sig-tede til klagerens udførelse af den hidtidige ydelse i stedet for til den ud-budte ydelse, der skulle bestå af et nyt system. Det var på disse punkter, at udbyderen ifølge klageren burde have indhentet supplerende oplys-ninger fra klageren. Uklarheder i et tilbud er imidlertid tilbudsgiverens risiko, og en udbyder har normalt ingen pligt til at søge sådanne uklar-heder afklaret – og vil tværtimod kunne komme til at overtræde ligebe-handlingsprincippet ved at gøre det. 20. december 2017. Tunstall A/S mod Herlev Kommune Kendelsen er en fortsættelse af klagenævnets kendelse af 6. februar 2017 i sam-me sag. Sagen angår et udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 af en rammeaftale om levering og montering af et låsesystem hos borgere til brug for hjemmeplejen. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. Udbyderen afviste tilbuddet fra den ene tilbudsgiver som ukonditionsmæssigt og besluttede at indgå kontrakt med den anden tilbudsgiver. Kontrakten blev indgået. Klagen blev indgivet efter kontraktindgåelsen af den tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt. Ved kendelsen af 6. februar 2017 konstaterede klagenævnet, at udbyderen havde været uberettiget til at af-vise klagerens tilbud, og at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved ik-ke at underrette klageren om tildelingsbeslutningen. Klagenævnet annullerede desuden tildelingsbeslutningen. Kendelsen af 20. december 2017 angår et erstatningskrav fra klageren, der påstod udbyderen pålagt at betale et beløb til dækning af klagerens positive op-fyldelsesinteresse, dvs. klagerens tab ved ikke at have fået kontrakten, subsidi-ært et beløb til dækning af klagerens negative kontraktinteresse, dvs. klagerens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud. Klagenævnet frifandt udbyderen for kravet om erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, men pålagde udbyderen at erstatte klageren negative kon-traktinteresse som nævnt nedenfor. Klagenævnets begrundelse for afgørelsen gik ud på følgende:


116

Vedrørende kravet om positiv opfyldelsesinteresse (til dels sammentrængt og omformuleret gengivet): Klagenævnet fandt det overvejende sandsynligt, at udbyderen (som hævdet af udbyderen) ville have annulleret udbuddet, hvis klagerens tilbud ved en fuld evaluering var blevet udpeget som det vindende. Herved henvist til, at udbyde-ren efter sagens oplysninger ikke ønskede en løsning med genopladelige batteri-er, hvilket klagerens tilbud gik ud på, og at det måtte anses godtgjort, at udby-deren ikke ville have indgået kontrakt på grundlag af et tilbud, der var baseret på en sådan løsning. Klageren havde således ikke sandsynliggjort, at klageren ville være blevet tildelt kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt ud-budsreglerne, og der var herefter ikke grundlag for at tillægge klageren erstat-ning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Vedrørende det subsidiære krav om negativ kontraktinteresse: Der forelå den fornødne årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelser og klagerens tab i form af udgifter til udarbejdelse af tilbud. Klagenævnet på-lagde herefter udbyderen at betale en erstatning på 30.000 kr. til klageren til dækning af disse udgifter. Ved fastsættelsen af beløbets størrelse henvist til, til at klagerens udgift til aktindsigt og klage til klagenævnet ikke som påstået af kla-geren var omfattet af udbyderens erstatningsansvar for overtrædelse af udbuds-reglerne, og at klageren ikke tilstrækkeligt havde dokumenteret den påberåbte timesats og det hævdede tidsforbrug. Kommentar Nogle omstændigheder i sagen og klagenævnets udtalelser om dem er ikke gengivet i resuméet ovenfor, da dette ikke er skønnet nødvendigt til opfyldelse af resuméets formål. I øvrigt kan bemærkes: Følgende er et traditionelt forsvar i sager mod en udbyder om erstat-ning i form af positiv opfyldelsesinteresse i anledning af udbyderens overtrædelse af udbudsreglerne: Udbyderen gør gældende, at udbyde-ren ville have annulleret (aflyst) udbuddet, hvis udbyderen havde indset, at udbyderen ikke kunne gøre det, der har vist sig at være en overtrædel-se af udbudsreglerne. Udbyderen her fremsatte også en sådan indsigelse. Af Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2012 s. 2952, Montane-isen, fremgår, at der kun kan tages hensyn til en sådan indsigelse, hvis udbyderen sandsynliggør dens rigtighed. Udbyderen i den aktuelle sag havde imidlertid netop sandsynliggjort rigtigheden. Udbyderen ville simpelthen ikke have den løsning, som klageren tilbød, hvilket var sag-ligt nok, og hvis alternativet havde været at indgå kontrakt med klage-ren, ville udbyderen derfor have været nødt til at annullere udbuddet. En lignende situation har foreligget nogle gange tidligere i klagenæv-nets praksis. Et eksempel er klagenævnets kendelse af 4. februar 2014, Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet, hvor udbyderen ville have været nødt til at annullere udbuddet for at undgå at indgå kontrakt med en til-budsgiver, som udbyderen fandt uegnet. 22. december 2017. AOF SYD mod Sønderborg Kommune Udbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) af danskundervisning for flygtninge mfl. Tilbudsgiverne skulle afgive dels et tilbudsudkast, dels et ende-ligt tilbud efter forhandlinger. I udbudsmaterialet var med fed skrift angivet, at tilbudsudkastene skulle være afgivet senest en bestemt dag kl. 10.30, og at ende-lige tilbud skulle være afgivet senest en bestemt senere dag kl.10.30. Desuden var angivet, at det var tilbudsgivers ansvar, at tilbuddene var rettidige.


117

Der indkom tilbudsudkast og endelige tilbud fra flere tilbudsgivere. Udby-deren modtog et af de endelige tilbud ca. kl. 11.15 på den fastsatte seneste dag og afviste dette tilbud som for sent modtaget. Tilbudsgiveren klagede derefter til klagenævnet over afvisningen og henviste herved til, at klokkeslettet i tilbuds-fristen var ikke nævnt i en opregning i udbudsmaterialet af datoer for udbud-dets forløb. Ifølge klageren medførte dette en uklarhed, der måtte fortolkes til skade for udbyderen. Klageren ønskede klagen tillagt opsættende virkning, og kendelsen er klage-nævnets stillingtagen til dette ønske. Som et led heri tog klagenævnet stilling til, om betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt. Klagenævnet konstaterede herunder, at denne betingelse ikke var opfyldt, og traf herefter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virk-ning. Klagenævnet udtalte herved følgende: At klokkeslettet ikke var gentaget i udbudsmaterialets oversigtlige datotids-linje for udbudsprocessen, medførte ikke, at der var skabt en uklarhed, som var egnet til at medføre tvivl om, hvornår tilbuddene skulle være indleveret. Dette blev også støttet af, at alle tilbudsgiverne, herunder klageren, havde afgivet til-budsudkastene rettidigt, og at klageren efter afvisningen af sit endelige tilbud havde givet udtryk for, at det var ærgerligt, at klageren ikke havde fået set i ud-budsmaterialet om tilbudsfristen. Udbyderen havde herefter været forpligtet til at afvise klagerens endelige til-bud, da det ville have været i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis udby-deren havde accepteret tilbuddet. Klageren ville dermed reelt have fået udskudt fristen på usagligt grundlag og ville således være blevet tilgodeset i forhold til de andre tilbudsgivere. Klageren har senere tilbagekaldt klagen. Kommentar En fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenæv-nets afgørelse af sagen, her fordi klageren har tilbagekaldt klagen efter kendelsen. I øvrigt kan bemærkes: Realiteten i sagen var tydeligvis, at klageren havde overset klokkeslet-tet i tilbudsfristen. Klageren prøvede så at redde situationen ved at gøre gældende, at udbudsmaterialets angivelser om dette klokkeslæt var uklare, men fik ikke medhold i heri. I øvrigt gælder, at den tilbudsfrist, der er fastsat ved et udbud, skal tages bogstaveligt og efter ordlyden, og at udbyderen ikke må acceptere nogen som helst overskridelse af den. Alt andet vil være i strid med lige-behandlingsprincippet, hvilket klagenævnet også påpegede. 22. december 2017. Tolkdanmark ApS mod Den Nationale Tolkemyn-dighed Udbud af en rammeaftale med flere leverandører om tolkning for personer med hørehandicap. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Rammeaftalen var opdelt forskellige delaftaler bl.a. efter geografisk placering, og sagen angår en af delaftalerne. Udbudsbetingelserne indeholdt en angivelse om, at flere leverandører kunne afgive tilbud sammen som et konsortium, men at sådanne leverandører skulle være opmærksom på konkurrencereglerne. Det fremgår, at angivelsen sigtede til tilbudsgivernes mulighed for at opfylde et mindstekrav om, at der skulle tilby-des minimum 15 timers tolkning om ugen. Under en spørgerunde besvarede


118

udbyderen desuden nogle spørgsmål om konsortiers forhold til konkurrencereg-lerne. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en ramme-aftale. Klagepunkterne bestod af to påstande, der begge sigtede til følgende: Udbyderen havde været uberettiget til at tildele en bestemt anden tilbudsgiver en rammeaftale, fordi denne tilbudsgiver bestod af et konsortium, der var dan-net i strid med konkurrencereglerne. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om klagen skulle til-lægges opsættende virkning. Som led i denne afgørelse tog klagenævnet stilling til, om betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt, og tog herunder en foreløbig stilling til klagen. Den foreløbige stilling gik ud på, at der ikke var udsigt til, at klagen ville blive taget til følge. Som begrundelse herfor udtalte klagenævnet (lidt sammentrængt gengivet): Klagenævnet har ikke kompetence til at tage stilling til, om konkurrencelov-givningen er overholdt. Hvis udbyderen havde fastsat en udelukkelsesgrund om, at et tilbudsgivende konsortium skulle være i overensstemmelse med kon-kurrencelovgivningen, kunne klagenævnet dog have behandlet spørgsmålet som et led i vurderingen af, om tilbudsgiveren var omfattet af udelukkelses-grunden. Udbyderens tilkendegivelser under udbudsprocessen om konsortiers afgivelse af tilbud havde imidlertid alene karakter af en orientering om konkur-rencelovgivningen og kunne ikke føre til, at der skulle anses fastsat en udeluk-kelsesgrund som omtalt. Klagenævnet traf herefter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, også med henvisning til, at heller ikke de andre betingelser for opsæt-tende virkning var opfyldt. Klageren har senere tilbagekaldt klagen. Kommentar En fumus-kendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenæv-nets afgørelse af sagen. Det er velkendt, at der ligger et problem i forholdet mellem konkur-rencerettens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og visse dele af udbudsretten. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har omtalt emnet i en analyse fra december 2016 med titlen »Konsortier og Udbud«. (I ken-delsen refereres en henvisning fra udbyderen til styrelsens vejledning fra 2014 med titlen »Konsortiesamarbejde i forhold til Konkurrenceloven«. Denne vejledning synes dog at være under revision). Udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, giver mulighed for at fastsætte en frivillig udelukkelsesgrund om udelukkelse af en ansøger om prækvali-fikation eller en tilbudsgiver, hvis ordregiveren har tilstrækkeligt plau-sible indikationer for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en af-tale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrej-ning. Det ville føre alt for vidt at forsøge en analyse af forholdet mellem konkurrenceretten og udbudsretten her. Den aktuelle afgørelse drejer sig heller ikke om dette forhold, men alene om klagenævnets kompetence. Afgørelsen ses at være udtryk for følgende: Klagenævnet har ikke kompetence til at tage stilling til klager over overtrædelse af konkurrencereglerne, og sådanne klager skal derfor ind-gives til konkurrencemyndighederne. Hvis der imidlertid er fastsat en udelukkelsesgrund som omtalt, har klagenævnet kompetence til at fore-tage en vurdering af, om konkurrencereglerne er overholdt, i det omfang


119

denne vurdering er nødvendig for en afgørelse i relation til udelukkel-sesgrunden. Det sidste er ikke udtryk for noget nyt. Det ligger fast, at klagenævnet kan foretage en præjudiciel (dvs. forudsætningsvis) vurdering efter an-dre regler end de regler, der er omfattet af klagenævnets kompetence, hvis en sådan præjudiciel vurdering er nødvendig for en afgørelse efter disse regler. Et markant eksempel viser klagenævnets kendelse af 25. fe-bruar 2016, SIM Lægekørsel mod Region Syddanmark.

Documents

© hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier . 2 . Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor en samling af materiale-samlingens kommentarer til afgørelser fra Klagenævnet