שיעור ראשון – קניין רוחני

תחום הקניין הרוחני יוצר ומגן על זכויות קניין בנכסים בלתי מוחשיים. נשוא ההגנה הוא מידע בעל ערך. כלומר להבדיל מדיני קניין סטנדרטי אנו עוסקים בנכסים

בעלי ערך רב אבל שאינם בעלי תיחום פיזי. ועל כן הנושא מאוד מורכב. תחומיו וענפיו השונים של הקניין הרוחני מעוצבים באופן פרטני כדי להגן על סוגים שונים של

אינפורמציה בקונטקסטים מיוחדים. חשוב להדגיש שהרבה פעמים יש חפיפה בין התחומים ואז ניתן לבחור באיזה דרך ללכת )הגנה מסוג סוד מסחר או הגנת פטנט- והדבר יהיה על פי

ההבנה של הקונטקסט העסקי ולא על פי החוק עצמו( הקניין הרוחני קשור להתפתחות טכנולוגית וכיצד? הטכנולוגיה משנה כל הזמן את המציאות

שאנו חיים בה כמשפטנים וכתוצאה מכך היא יוצרת נכסים חדשים בעלי ערך שמחייבים תגובה משפטית בהתאם, וכך הטכנולוגיה מאפשרת הפרה ומשום כך מצריכה הגנה בהתאם.

הדוגמא הקלאסית היא- שיתוף קבצי מוזיקה שכיום אין לו הגנה ראויה ולכן כיום בעולם העסקי ברור שלא כדאי לקנות דיסקים. ולכן כיצד הגיבו בעלי הדיסקים? הם מכרו את הזכויות

לאינטרנט וכיום כשאתה רוצה להוריד את השיר אתה קונה אותו באינטרנט.בעבר קניין רוחני היה נחשב לתחום שולי אבל לא כך היום שהוא מתפתח ועולה מאוד.

החקיקה בתחום- , פקודת העוולות1924 ופקודה משנת 1911דיני זכויות היוצרים- מוסדר בחוק משנת

, מכיוון שמדובר יחסית על חוקים ישנים אז השופטים נאלצים1999המסחריות )נוסח חדש(, . בפרשת א.ש.י.ר השופט חשין ביטא את הקושי במצב הנ"ל- "חייםלבצע פרשנויות מורכבות

אנו כיום בעולם הנשלט בחלק ניכר בו בידי הסרטים המגנטים הפלסטיק והצ'יפים, פעם היו מכשירי חשמל כיום סובבים אותו אלקטרוניקה, שינויים אלו.. בהכרח משפיעים על חיי הנפש

... ועלינו אנשי המשפט לטפלשל האדם, מנגד כלי המשפט שבידנו עוצבו בעולם של אתמול במציאות המשתנה בכלים שעוצבו בעבר.. מה הפלא שאנו מתקשים במלאכתנו ..בין העולם

של אתמול ובין העולם בו אנו חיים"

סקירת הענפים המרכזיים בתחום-

סימני מסחרסודות מסחרייםפטנטיםזכויות יוצרים )המרצה מעביר על כך ביקורת(*בפרשת א.ש.י.ר הוספו דיני עשיית עושר שלא במשפט-

זכויות יוצרים- יצירות ספרותיות דרמטיות/ מוסיקליות/ אומנותיות . ההגנה מוקנית רק לביטוינשוא ההגנה:

לרעיון שמאחוריו- דוגמא- סיפור האהבה בין רומיאו ליוליה זה ביטוי אבל הרעיון שלאך לא סיפור אהבה אינו מוגן. )מה שמוגן אינו הספר אלא הסיפור שכן הספר הוא של הרוכש אבל הסיפור עצמו אינו של קונה הספר. וכך גם במוסיקה הדיסק שלנו אבל המוסיקה אינה שלנו(

הגבול בין הביטוי לרעיון הוא מאוד עמום ויש קושי רב לתחום אותו.

.ביטוי עידוד והגנה על השקעה ביצירתמטרה- )מה משיגים בהגנה(-

1924, פקודת זכות יוצרים-1911 חוק זכות יוצרים -חקיקה מרכזית-

- מקוריות- דהיינו שהביטוי מקורו ביוצרת או ביוצר1 תנאים לרכישת ההגנה-- יצירתיות.2

)סימןCאין צורך ברישום היצירה וההגנה קמה עם יצירת הביטוי, ואין צורך בהטבעת ה- זכויות היוצרים(.

יש הבחנה בין זכויות כלכליות לזכויות מוסריות-זכויות מוגנות-

1

זכויות כלכליות- א- זכות השעתוקב- זכות הפרסום )כוללת את אלמנט ההפצה לציבור(

ג- זכות הביצוע הפומביד- זכות ההשאלה או השכרה של קלטות

ה- זכות העיבוד )למשל סרט שמבוסס על ספר( , ולכן למשל זכות הביצוע המוגנת היא רק בפומבי ולכן מי שישיר בסלון ביתוזו רשימה סגורה

לא ייחשב כמפר.

זכויות מוסריות- א-זכות ההורות- זכות המחבר/ת להופיע ולהיות מוכר כיוצר/ת היצירה ב- הזכות למנוע סילוף של היצירה במיוחד כלפי מי שעלול לפגוע

במוניטין של היוצר/ת.

שנה לאחר מותו. מדובר על תקופת הגנה ארוכה מאוד.70 חיי היוצר + משך ההגנה-

עשיית מעשים שהזכות הבלעדית לעשותם נתונה לבעל זכות היוצרים.מה מהווה הפרה?-

מודבר על הגנה שביושר–( fair use שימוש הוגן ) –"זכויותיהם" של אחרים)הגנה על המפר( מפני

תביעה על הפרת זכויות יוצרים.הקלטות ביתיות מסוימות.

שזהה ליצירה אחרת עצמאית יצירה רישיונות כפייה. )דוג' גרסאות כיסוי(

עלויות גילוי הפרות )במיוחד כשמדובר על ביצוע פומבי(מבחינת בעל הזכות(- )עלויות ההגנה- עלויות ליטיגציה

עבירות גבוהה מאוד, קל להמחות ולמכורעבירות הזכות )מכירתה לאחרים(-

מגוון סעדים רחב מאוד, סעדים זמניים ,צווי מניעה , פיצויים, פיצויים סטטוטורים גםסעדים-ללא

הוכחת נזק, צו מסירה , צו להשמדת נכסים.

פטנטים- כל המצאה שהיא מוצר או הליך בכל תחום טכנולוגי לרבות תעשיה, חקלאות אונשוא ההגנה-

–כל תחום אחר. דיני הפטנטים כן מגנים על הרעיון שבהמצאה ולא רק על הביטוי. לדוגמא ישנו מקרר אני לא יכול )גם אם אני כלל לא יודע על קיומו של מקרר( לייצר כזה בעצמי אם

מישהו רשם את המקרר כפטנט.

עידוד והגנה על השקעה ביצירת אמצאות מטרה-

1967 חוק הפטנטים התשכ"ז חקיקה מרכזית-

- חדשנות1 תנאים לרכישת ההגנה-- תועלת2 - אפשרות לשימוש תעשייתי3 - התקדמות המצאתית4

2

- המצאה חייבת לקבל את אישור משרד הפטנטים- ולכן מחייבת5 רישום!!!

הליך רישום פטנט הוא מאוד קשה , צריך להגדיר במפורש מהו הדבר שרוצים לרשום כפטנט,הרשות בודקת את התנאים הנ"ל, התהליך הוא יקר , מסורבל וגוזל הרבה זמן )מס' חודשים(.

גם אחרי שנרשם פטנט יש רק חזקה )החזרה היא רטרואקטיבית מרגע ההגשה( שנרשם פטנט אבל זו חזקה הניתנת לסתירה, וניתן לדעת רק אחרי תביעה בביהמ"ש וביהמ"ש נותן גושפנקא

לפטנט.

פטנט מעניק לבעל/ת הפטנט זכויות בלעדיות ב-זכויות מוגנות-ייצור.1שימוש.2הצעה למכירה.3מכירה.4ייבוא.5

אין זכויות מוסריות.

שנה מיום הגשת הבקשה לרישום הפטנט20משך ההגנה-

ניצול ללא רשות / שלא כדין של האמצאה בין בדרך המוגדרת בתביעותמה מהווה הפרה?- דהיינו לא רק מה שממש כתוב בהגדרה אלא גם)ובין בדרך דומה. )claims)בבקשה לרישום-

(בדרך דומה

זכויותיהם" של אחרים)הגנה על המפר(- ניצול פטנט לרעה )חברה מסרבת לשווק תרופה בארץ(- ניתן

להעניק רישיון כפייה.שימוש ניסיוני קיים רק לגבי תרופות ס'–שימוש לצורך רישוי לשם שיווק מוצר לאחר פקיעת הפטנט

א.54

עלויות רישום )עו"ד , פטנטים, תרגומים(מבחינת בעל הזכות(- )עלויות ההגנה- ליטיגציה) מאוד גבוהה(

קלה מאוד כי הזכות מוגנת מאודעבירות הזכות )מכירתה לאחרים(-

סעדים זמניים, פיצויים, פיצויים עונשיים.סעדים-

סודות מסחריים- מגנים על כל מידע עסקי , בהתקיים תנאים מסוימים, ובלבד ש-נשוא ההגנה-

אינו נחלת הכללא-אינו ניתן לגילוי כדין בנקלב-סודיותו מקנה יתרון עסקיג- לחוק עוולות מסחריות(5בעליו נוקט באמצעים סבירים לשומרו בסוד )ס' ד-

לחוק עוולות7אין הגנה על ידע וניסיון שרכש עובד והפכם לחלק מכישוריו האישיים. )ס' מסחריות(

רוב סודות המסחר מופרים ע"י עובדים במעבר ממקום עבודה אחד לשני, אבל על מנת שתהא.7הגנה על חופש העיסוק אזי קיים ס'

דוגמא- הנוסחא של קוקה קולה

3

אפשור שיתוף מידע בתוך פירמות שמשפר יעילות בייצור למתן שירותים. דהיינו אםמטרה- לא הייתה הגנה על סודות מסחר אז היה קשה להעביר מידע לעובדים בתוך חברות , וכל

תהליכי החברה היו מאוד ארוכים ומייגעים. )סודות מסחר מקנים הגנה בתוך פירמה אבל לאמחוצה לה(

1999 חוק עוולות מסחריות התשנ"ט חקיקה מרכזית-

מדובר על מידע המקנה יתרון עסקי שאינו ניתן לגילוי בנקל ואינו נחלתתנאים לרכישת הגנה- הרבים.

ושננקטו אמצעים סבירים לשמירה על סודיותו.

ניצול ושימוש במידע המוגן כסוד מסחר. זכויות מוגנות- מקנים בלעדיות . לדוגמא נניח שהסוד הוא המתכון להכנת פלאפל מדהיםלאסודות מסחריים

ונניח שיש הרבה שיכירו את המתכון זה לא יהווה הפרה של הסוד , ההפרה היא רק כאשר זה נודע ברבים. כלומר סודות מסחר מאפשרים תחרות להבדיל מפטנטים שיוצרים סוג של

מונופול.

עד שהסוד נחשף לציבורמשך ההגנה-

- נטילת סוד מסחרי ללא רשות באמצעים פסולים .1 מה מהווה הפרה-- שימוש בסוד בניגוד לחיוב חוזי או חובת אמון2 שהוא הושג בדרך לא כשרה.ידיעה- קבלת סוד מסחרי או שימוש בו תוך 3

זכויותיהם" של אחרים)הגנה על המפר(- גילוי עצמאיהנדסה חוזרת

מבחינת בעל הזכות(- )עלויות ההגנה-עלויות שמירה על סודיות- נקיטה באמצעי זהירותחוסר שביעות רצון של עובדים הכבולים בהסכמי אי גילוי ושמירה על סודיותעלות גילוי הפרות ואכיפה ליטיגציה, ובגלל שנטל ההוכחה הוא על מי שתובע אז העלות גבוהה

עבירות מוגבלת מאוד , הצורך בשמירה על סודיות מגבילעבירות הזכות )מכירתה לאחרים(-מאד את בעל הזכות להעביר אותה . יש אמצעים חוזיים אבל הם מוגבלים בגלל הסכמי סודיות.

צווי מניעה, פיצויים, השבת רווחים. )דהיינו השבה יותר מהפגיעה הישירה בבעלסעדים-הזכות- עושר שלא במשפט.(

סימני מסחר- כל סימן המורכב מאותיות , ספרות, מילים, דמויות, או אותות אחרים המשמשנשוא ההגנה-

אדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם. סימן מסחר יכול להיות דו מימדי או תלת מימדי.

עידוד השקעה באיכות מוצרים ושירותים המיוצגים על ידי סימן מסחר מסוים.מטרה-

1972 פקודת סימני מסחר ]נוסח חדש[ חקיקה מרכזית-

, לא ניתן לרשום סימנים העושיםבעל אופי מבחין על הסימן להיות תנאים לרכישת הגנה-שימוש בראשי המדינה או סמליה. כמו כן לא ניתן לרשום סימנים הפוגעים בתקנת בציבור.

4

( חריג לגבי סימנים המוכרים היטב שאינם רשומים יזכו גם להגנה.נידרש רישום. )ישנו

שימוש בסימן לצורך מסחרי ביחס למוצרים ושירותים של בעל הסימן.זכויות מוגנות-

כעקרון לנצח, כל עוד בעל הסימן משתמש בו.משך ההגנה-

שימוש מסחרי ללא רשות בסימן זהה או דומה עד כדיהפרה קלאסית-מה מהווה הפרה- להטעות.

כאשר יש שימוש בסימן מוכר בהקשר לטובין או מוצר שאינם מאותודילול-סוג או הגדר כמו הטובין של בעל הסימן.

שימושים שאינם מסחריים.זכויותיהם" של אחרים)הגנה על המפר(-

מבחינת בעל הזכות(- )עלויות ההגנה-עלויות רישום)הוצאה על מיתוג הסימון ויצירת מוניטין )פרסומות ושיווקליטיגציה

מוגבלת, כי לא ברור שהמוניטין שבסימן המסחר בהכרחעבירות הזכות )מכירתה לאחרים(- תעבור למי שיקבל את הזכות.

צווי מניעה, פיצויים, צו השמדת נכסים, צו לעיכוב נכסים מופרים במכס.סעדים-

:2 שיעור – 2007 מרץ 15יום חמישי

ההצדקות לקיום קניין רוחני:

תיאורית העבודה של ג'ון לוק: – התאוריה הלוקיאנית

תיאוריה כללית להצדקת קניין בכלל, ברבות השנים תיאורטיקנים מודרניים ינסו להתאיםאותה לקניין רוחני.

כיצד משאבים עוברים מנחלת הכלל לנחלת הפרט.עסק בבעיה - ג'ון לוק - כולנו קיבלנו מאלוהים שפע של משאבים שהם נחלת הכלל. כשעץ מצמיח פירותנק' המוצא

אין לאף אחד זכות קניינית על העץ הזה. איך אנחנו מצדיקים את המעבר מנחלת הכלל לנחלתהפרט?

שלושה שלבים לתיאוריה:בעלות על הגוף של כל איש או אישה..1בעלות בזכות עבודה, הנעשית על ידי הגוף.2 רכישת זכויות בנכסים נעשית על ידי ערבוב של העבודה עם נכסים חיצוניים. ברגע.3

אקט הרכישה.–שקטפתי תפוח, זה אינו סתם תפוח אלא תפוח בו השקעתי עבודה

מגבלות: .יש להשאיר מספיק מבחינה כמותית ואיכותית לאחריםאסור לבזבז.

5

כמו שאנחנו מצליחים בהמצאות ערבוב עבודה להפוך נכסים מנחלת הכלל לנחלת הפרט, כך יש לנו עולם מטה פיזי של ידע ואנחנו באמצעות העבודה יכולים לנכס לו ביטוייםניתן לומר ש

זכויות יוצרים מקימה זכויות גם אם מישהו הקדים אותך.ובהקשר של פטנטים המצאות.בפטנטים, אם מישהו המציא המצאה ורשם אותה, גילוי עצמי אינו מקנה שום זכויות ואף מפר.

התאמת התיאוריה לתחום:ביקורות רבות על הגישה הלוקיאנית:

: אם אדם מחזיק פחית רסק עגבניותנוזיקאחת הביקורות הנוקבות ביותר פורסמה על ידי ושופך לאוקיינוס הוא אמור לזכות בזכויות באוקיאנוס.

מעבר לכך התיאוריה של לוק לא מתאימה לגמרי לקניין הרוחני משום שיש יצירות שמצריכות מאמץ פיזי גדול )פיסול לדוגמא( ולעומתן יש יצירות שמצריכות מאמץ מזערי כמו לחיצה על

בשני המקרים העבודות מוגנות באופן שווה לפחות מבחינה פורמאליתכפתור של מצלמה. יבשה. אותו דבר נכון בצורה פחותה לגבי המצאות: יש כאלה הכרוכות בעמל רב )כמו פיתוח

תרופה לדוגמא הלוקח שנים של מאמץ( ולעומת זאת ישנן המצאות שמתגלות כלאחר יד )ענייןשל מזל( ואין הבדל בהגנה עליהן.

אנו–בכל אופן יש כאן איזושהי הצדקה. פעמים רבות מקשרים את התיאוריה של לוק לגמול ליוצר יצירה או ממציא יש איזושהי זכות עדיפה על פני שאר החברהכחברה מאמינים ש

להפיק את הערך הכלכלי המגולם ביצירה או המצאה. זוהי ממש אינטואיציה של אי-צדק.

יש להפריד בין ערך העבודה והערך המוסף. –ביקורת נוספת היא הביקורת המרקסיסטית

תיאורית האישיות של הגל: – ההצדקה ההגליאנית

תיאוריה מעניינת ביותר המצדיקה את דיני הקניין באופן כללי אך מתייחסת בנפרד לקנייןרוחני. לפני כעשר שנים הייתה מאוד פופולארית בקרב תיאורטיקנים של קניין.

נקודת המוצא של הגל היא הרצון הפנימי של האדם, המבטא את האופי הייחודי של כל אחד ואחת. יש לתת לאנשים הזדמנות לבטא את הייחוד הפנימי שלהם ולפתח אותו. הבעיה היא שאנו זקוקים לנכסים חיצוניים על מנת לפתח את האישיות שלנו. למעשה אנו מקרינים את

עצמנו על חפצים או עצמים חיצוניים ובאמצעות כך מאפשרים לעצמנו הגשמה עצמית.ניתן לראות זאת בלבישת מותגים.

מבחינת הגל, ההסדר המשפטי נחוץ על מנת לתת לאנשים לממש עצמם באמצעות נכסים.בעצם ייסוד דיני הקניין יש מעין הכרה חברתית באופיו המיוחד של כל אחד ואחת מאיתנו.

קניין רוחני מבטא את המוח האנושי, זוהי החצנה שלמה לגבי קניין רוחני? הגל סבר ש הגל סבר למשל שבכלהמחשבות האנושיות, כתוצאה מכך כמובן שיש להגן על הקניין הרוחני.

האמור בזכויות יוצרים, אם אנו מוכרים עותקים של יצירה זה נהדר משום שזה מאדיר אתהאישיות שלנו, אך להמחאת הזכות כולה הגל התנגד.

לא–עובדה מעניינת נוספת היא שעבדות לפי הגל אינה אפשרית, משום שלגבי אנשים כקניין ניתן להטביע בהם אישיות של אדם אחר משום שהאדם כבר מלא באישיות שלו עצמו.

התיאוריה של הגל אינה מנותקת מהמציאות, בסקרים שנעשו בדבר השאלה מה החפציםשאנשים יצילו מביתם שנשרף, רובם ענו שיצילו תמונות ואלבומים.

היום אנו מאפשרים לאישיות משפטית פיקטיבית כמו תאגיד להחזיק בקניין רוחני וזוהי בעיה יש זכויות מסוימות שמוקנות לעובד אבל הזכויות הקנייניות מוקנותדווקא בתחום זכויות יוצרים.

למעביד. בנוסף, יש רמות שונות של אישיות בעבודות מסוימות, יש עבודות בהן רמת האישיות מאוד

גבוהה )פסלים, ציורים וספרים( אך יש עבודות אחרות שרמת האישיות בהן נמוכה הרבה יותר

6

)כמו תוכנת מחשב לדוגמא, אשר השיקולים ביצירתה הם פונקציונאליים(, אך רמת ההגנהשווה על פני כל העבודות.

תיאורית התמריץ – התיאוריה התועלתנית

בפסיקה בארץ. התיאוריה שקנתה שביתה בפסיקההגל ולוקכמעט ולא נמצא אזכורים של היא תיאורית התמריץ.

מדובר במוצרי מידע, כלומר מוצרים שמגלמים בתוכם אינפורמציה. מנקודת מבט כלכלית טובין ציבוריים מונח מטעה משהו(. ל– Public Goodsאינפורמציה נחשבת לטובין ציבוריים )

שני אפיונים שהופכים אותם לשונים מטובין אחרים: הכוונה היא לכך שבניגוד לנכסים פיזיים כמו מכונית,– צריכה שאינה ברת יריבות.1

יש יריבות על הצריכה במכונית, אם אני נוהג במכונית אחר לא יכול לנהוג בה. כשמדובר בזכויות יוצרים או המצאות, מספר אינסופי של אנשים יכול ליהנות או

לצרוך את היצירה מבלי לפגוע בזכויות הצריכה של האחרים. כולנו יכולים להאזיןלשיר של נינט, וזה לא מפריע לאחרים לצרוך זאת.

הדוגמא הקלאסית לכך– )כאלה שאינם משלמים( קשה מאוד להדיר טרמפיסטים.2 איך אנו מממנים ביטחון לאומי? באמצעות המיסים, נניח–היא "ביטחון לאומי"

ואני לא משלם מיסים, האם אפשר למנוע ממני ביטחון לאומי? לא משום שזה נכס קשה להדיר–שמסופק באופן קולקטיבי. בכל הקשור למוצרי מידע זה לא ממש כך

אך זה לא בלתי אפשרי: ניתן להשתמש באמצעי הגנה טכנולוגיים, אך בסופו של דבר יצליחו לפרוץ אותן. במוצרי אינפורמציה יש כל הזמן זליגה, כלומר זה לא

מקרי שתופעת שיתוף הקבצים התפתחה בהקשר זה. ניתן לסכם זאת באופן הבא: עלות היצירה המקורית או פיתוח –הן בקשר ליצירות ביטוי והן להמצאות

7כאשר הארי פוטר ההמצאה גבוהות יחסית, ואילו עלות ההעתקה נמוכה מאוד. ייצא לאור ביולי, ניתן יהיה בקלות לצלם את הספר, לסרוק אותו ולהפיץ לכל

במייל. יש כאן יתרון רציני למעתיק משום שעלות ההפצה שלו נמוכה מאוד. לכן ללא הגנה משפטית ייווצרו מעט מידי יצירות ביטוי והמצאות. אםהחשש הוא ש

אין דרך לקבל בחזרה את ההשקעה + רווח מסוים, הרי שמראש לא ייצרו את . דבר נוסף שמשפר את מעמדם של מעתיקים ביחס ליוצרים מקורייםהיצירה ( שמתבטא בכך שכשאנו יוצרים יצירה כמובן שאנו מקוויםRiskסיכון )קשור ל

–שהיצירה תצליח ונזכה בהכרה עולמית, אך איזה אחוז של היצירות מצליח בשוק )כך בפטנטים למשל(. תעשיות שלמות מבוססות על5%לפי ההערכות פחות מ-

יצירות שמוגנות בזכויות יוצרים על כל עברי לידר יש המוני מוזיקאים שחתומים בלייבל ולא מצליחים למרות שהושקע בהם כסף. על כל הארי פוטר יש המוני

הכול נקבע בשוק. כאשר מורידים ללייבל את ההכנסות–ספרים שלא מצליחים יש כאן פגיעה אנושה בתעשייה המעודדת יצירה. בשורה–מהאומן שהצליח

ללא תמריץ בצורת הגנה משפטית-קניינית לא תיווצרנה מספיק עבודותהתחתונה, והמצאות.

תיאורית התמריץ מניחה שללא תמריץ לא ייווצרו עבודות, בנוגע לזכויות יוצרים זוהי טענהבעייתית.

Lessig-ו Benklerציורי הקיר במערות אומרים כי זהו טבע שני לאדם ליצור יצירות( באירופה(. או למשל אם אנו מבלים זמן לא מבוטל בשיחות סרק בטלפון, אנו מייצרים מידע

שיכול להיות מוגן ואין כאן כל תמריץ. אך נראה כי עבודות שעלויות הייצור שלהן גבוהות כמוסרטים או משחקי וידאו לא ייווצרו.

בנוסף, הכרה ופרסום גם הם מעודדים יצירה והפצת עבודות, גם ללא הגנה קניינית מובהקת. סך הכול אנשים רוצים שיכירו בהם וידעו מי הם. תמריצים נוספים יכולים להיות קידום

בעבודה, או באקדמיה. במוזיקה ניתן לקבל הכנסות באמצעות הופעות חיות למשל.

7

אנחנו חיים בעידן מאוד מעניין, לנימוקים אלה יש אחיזה טובה בתעשיות המידע והתעשיות הרגילות בתחום דיני הפטנטים. בזכויות יוצרים ברור שהוליווד מאוד תומכת בזכויות יוצרים וזה

מנגנוני ההפצה והשיווק שבמידה רבה מחזיקים את המערכת על–מיטיב עם דרגי הביניים כנה.

אנחנו כצרכנים–בעקבות האינטרנט הקו שבין תעשיות התוכן )ספקי העבודות( לכלל הציבור הקו הזה הולך ומיטשטש. יש אוכלוסיות עצומות שתוכן זה מעסיק אותם הרבה–פאסיביים

יותר מהתוכן הקלאסי של הוליווד וכו'. אנו רואים אנשים רבים שמייצרים תוכן ללא שום קשר לדיני זכויות היוצרים, וזה מערער את

100. אז נכון שבקצה העליון, סרטים שעולים התפיסה הרווחת שצריך תמריץ על מנת ליצור מיליון דולר להפקה לא ייווצרו ללא תמריץ, אך מצד שני יכול להיות שכולנו נחיה טוב יותר

בעולם שבו ליאונרדו די-קפריו לא מופיע בסרטים ומרוויח הרבה פחות.

קצת על דיני הפטנטים: אנו לא שוללים את זה שאנשים יפתחו המצאות טכנולוגיות ללאהעסק מעט יותר מסובך פה,

. גם בהנחה שאנו מקבלים את תיאורית התמריץתמריץ, אך זה יהיה פחות נפוץ ללא הגנה )כפי שהפסיקה בישראל קיבלה אותה( ובכך שיש תרומה בהגנה, צריך לזכור תמיד גם את

העלות: מחירים זכויות קניין מקנות בלעדיות, ובלעדיות מאפשרת לדרוש – "המחיר המונופוליסטי"

תופעות לא רצויות :2. למונופול שהם על תחרותיים צרכנים שהיו רוכשים את המוצר במחיר התחרותי, חלקם לא ירכוש– פגיעה ביעילות.1

אותו במחיר המונופוליסטי: לדוגמא תרופה מסוימת לשיפור לחץ דם אם הייתה ₪ לכדור אך במחיר במונופוליסטי היא50מתומחרת בצורה תחרותית הייתה עולה

₪ וחלק מהצרכנים לא יכולים לעמוד במחיר. השכבות החלשות65מתומחרת ב- נפגעות ממונופול. בעולם דיני זכויות היוצרים אין כל כך בעיית מונופול, ניתן לראות

סרט עם בראד פיט או ליאונרדו די-קפריו, אך קשה לומר שיש כאן מונופול, אולי יש(. Monopolism Competitionכאן מונופול תחרותי )

בדיקת ההמצאה והרישום. בזכויות יוצרים יש גם כן– עלויות ההגנהמעבר לכך יש את .2עלויות אכיפה והגנה.

עולה השאלה האם טוב לנו לכונן מערכות כאלה? כמובן שזוהי שאלה אמפירית, אין מענה חד גם בכך שעלות היצירה בזכויות–משמעי לשאלה הזו. צריך לזכור שיש מחיר לדברים האלו

היוצרים עולה.

דיון ספציפי על דיני זכויות היוצרים בארץ:

או מה צריך לעשות על מנת לזכות בזכות יוצרים?–דרישות סף מקוריות:הדרישה הראשונה היא

מה המקוריות הנדרשת בתחום? "אין צורך שיצירה תהא חדשנית, כל שנדרש הוא שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת,

(.פ"ד סטרוסקי נ' ויטמןאלא שמקורה יהיה ביוצרה, במחברה" )הדרישה הינה מינימאלית, אך יש מבחן כניסה, דרישת המקוריות. מדוע יש צורך בדרישה זו? רק מי שתורם להעשרת עולם הביטוי באיזושהי דרך ראוי להגנה. אם כל מה שאני עושה זה

למחזר, להביא דברים שנאמרו וליצור יצירות שכבר קיימות, אין טעם להעניק לי הגנה.

אם הדרישה היא כה מינימאלית אז מה היא בעצם עושה בשבילנו? האם המרצה יכול לתבוע זכות יוצרים בשם פרחומובסקי? הגנה אינה דבר של מה בכך, יש

עלות חברתית מאוד רצינית למתן הגנה גורף ללא כל תנאי סף. בעולם בו כל דבר מוגן תהיה פגיעה קשה בחופש הביטוי ובחירות. חייבת להיות איזושהי משמעות לדרישת הסף. ניתן להגן

8

על פרחומובסקי כסימן מסחר, אך אם ניתן הגנה גם בזכויות יוצרים זה נותן יתרון כלכליבתביעת סטודנטים שכותבים את שם המרצה על המבחן.

דוד "הכי טוב" דבש נ' אדלר חומסקי ורשבסקי:6157/04ת.א. י-ם פ"ד שניתן לאחרונה וסוקר את כל דיני הקניין הרוחני. התובע הוא אמן על פי עדותו שלו שנולד בשם דוד דבש אך מוכר בקרב מספר אנשים בסביבתו בשם 'דוד הכי טוב'. הנתבעים יצרו מסע

האםפרסום לחברת ביטוח בכיכובו של משה איבגי שגילם את "דוד הכי טוב". השאלה הייתה השימוש בשם עצמו מהווה הפרת יוצרים? האם ניתן לרכוש זכות יוצרים בשם עצמו?

אף אם הוכח כי אדם מתכנהבית המשפט המחוזי בירושלים מפי השופט יוסף שפירא קבע כי " לא ניתן לרכוש זכויות באותו השם או הכינוי מכוח חוק זכויות יוצרים, כל זאתבשם כלשהו,

. המרצה טוען כי"כאשר מדובר בשם אשר המתכנה בו הינו אדם מן היישוב, דמות מציאותית הוא מסכים עם החלק הראשון וכלל לא מסכים עם החלק השני של הדברים. לדעתו, אין שום צורך וזה כלל לא רצוי להקנות הגנת זכות יוצרים על שמות קצרים ונפוצים כל כך. העלות של הגנה על שמות כאלו לעומת התועלת היא מאוד גבוהה. יש פה עלות חברתית עצומה. מכיוון

שלא נדרשת כוונה לשם אחריות בגין הפרה, דברים כאלה עלולים לגרום לעלויות ליטיגציה עצומות. כל אדם שמשתמש בשם "דוד הכי טוב" עלול למצוא עצמו בתביעה על הפרת זכויות יוצרים. אין זה נכון לתת לאנשים תמריצים לפתח לעצמם שמות מעין אלה. אילו בתי המשפט

היו רגישים לעניין הזה הייתה לנו מערכת טובה ונקייה יותר של דינים. זה אף יוצר אבסורד, לפי ההיגיון של בית המשפט, אילו חברת הפרסום הייתה יוצרת את מסעהפרסום לפני שדוד הכי טוב כינה את עצמו ככה, הם היו יכולים לתבוע אותו על הפרת זכות.

רמת המקוריות דורשת יותר מצירוף של כמה מילים. שמות וכינויים אינםלדעת המרצה, יכולים להיות מוגנים בזכות יוצרים.

מה עוד מסונן באמצעות דרישת המקוריות?צורות גיאומטריות בסיסיות )פ"ד ויטמן(.1שמות, לפחות שמות אנשים חיים, אמיתיים )פ"ד דוד הכי טוב(.2דמות מציאותית אינה זוכה להגנה, הכוונה לקווי האפיון שלה )פ"ד דוד הכי טוב(.3עיצוב של פונטים )בארה"ב(.4טפסים ריקים )בארה"ב( .5

כל היצירות האלה, למרות שיש בהן ביטוי, לא עוברות את מסננת זכויות היוצרים. לדעת המרצה, גם ביטויים כמו "ווה ווה ווי ווה" )דובל'ה גליקמן(, "חלסטרה" )ז'וז'ו(, או

"מצ'עמם לי" )שימי ופילוס גבריאל( לא יקבלו הגנה של זכות יוצרים בגלל חופש הביטוי. זה לא הגיוני שכל פעם שאני אומר מצ'עמם לי אני אהיה חשוף לתביעה בגין הפרה. יש לשים גבול,

ואנו כחברה צריכים להחליט מהו הגבול ולקבוע את האיזון הנכון ביותר. יכול להיות שניתןזכויות מוחלטות או חלקיות.

הדאגה לידוענים היא מלאכותית, יש סיבה מדוע הביטויים הופכים להיות כה שגורים בפי כל.

הפסיקה אינה קונסיסטנטית:

פ"ד אקו"ם נ' ראובני פרידן: . משמעהצירוף "הופה אולה אולה הופה" משיר הבטלנים הוא צירוף מוגןהשופט אזר קבע כי

כל המשתמש בצירוף זה ללא אישור מסתכן בהפרת זכויות יוצרים.

פ"ד נשר נ' גלעד: הפרסומת "הסיידר לא נופל רחוק מהעץ" מהווה ביטוי מוגן. קביעה בעייתיתנפסק כי סיסמת

. לומר כי צירוף זה מוגן רק בגלללדעת המרצה משום הקרבה לתפוח שלא נופל רחוק מהעץשהתפוח הוחלף בסיידר זה מרחיק לכת.

Universal city Studios Vs. Kamar Industries

9

הוא ביטוי מוגן. זהE.T. Phone homeהביטוי כי 1982בית משפט פדראלי בטקסס קבע ב-בעייתי לאור הפופולאריות הרבה של הסרט באמריקה.

מקוריות בליקוט או בצירוף:

פ"ד סטרוסקי נ' ויטמן : חברת ויטמן סוחרת את שירותיהם של סטרוסקי מעצבים גרפיים על מנת לעצב שלט/ לוגו

4לחברת ויטמן עבור מוצריה. המעצבים הכינו את השלט המבוקש אשר היה מורכב מ-מרכיבים:

ויטמן בפונט מסוים.1פסים.2פרח.3גביע גלידה.4

מארבעת המרכיבים ויטמן3אף אחד מהמרכיבים הגראפיים כשלעצמו לא היה מקורי. ב- עצמה עשתה שימוש. בחלוף זמן מה השתנתה הבעלות בחברה והבעלים החדשים לא היו

מעוניינים בהמשך שירותיהם של המעצבים הגראפיים. ויטמן הזמינה שלט חדש מחברה גראפית אחרת אולם סטרוסקי סברו שהשלט החדש מפר את זכות היוצרים בעיצוב המקורי.

ויטמן טענה בין היתר שהשלט אינו עומד בדרישת המקוריות. התביעה הגיעה עד לעליוןוהשופטת נתניהו קובעת כי השלט עומד בדרישת המקוריות:

"אף על פי שהמערערים השתמשו בשם ויטמן בו השתמשה ויטמן בעבר, ובסימן הפרח בו גם כן השתמשה ויטמן, ובפסים שהמערערים השתמשו בהם בעבר, ובכל אחד מאלה לא היו

די בכך שהמערערים עמלו והשתמשו בכישורם העצמאי וחיברו את כלחידוש ומקוריות, הרי המרכיבים גם יחד ליצירה חדשה משלהם, שמקורה בהם ושאינה העתק של יצירה אחרת".

עולה השאלה מדוע דרישת הסף נמוכה כל כך בזכויות יוצרים? בהיבט רחב אין קיים שום דברטענה אחת שנשמעת רבות ואף בפסיקה הישראלית היא ש

לדעת, כלומר במילים מודרניות יותר כולם מסתמכים על כולם. (פ"ד הרשקו נ' אורבךמקורי ) . הסבר אחר הוא שאם נציב דרישת מקוריות חזקה כמו בדיניהמרצה זוהי טענה חלשה מאוד

הפטנטים )הליך הבדיקה הקפדני מראש שעלותו בצידו ובסופו מוענקת ההגנה(, בזכויות יוצריםאין לנו את ההליך הזה. זוהי

האם אנו רוצים לקבוע עלות גבוהה על מנת להעניק את ההגנה, או לתת סף הגנה –שאלה . גם בפטנטים אנו יכולים לדעת האם פטנט תקף או לא רק לאחרנמוך שיתברר בליטיגציה

ליטיגציה. עולם הביטוי מורכב מביליוני עבודות, עלויות הבדיקה לתנאי הסף כמו בפטנט הן עצומות. כמה

אחוז מזערי. –מהעבודות האלו מעורבת בליטיגציה לאחר מעשה ואלו עלויות עצומות.–אנו למעשה חוסכים מאיתנו את כל העלויות של סינון מראש

אחוז מההמצאות יש ערך אך כל הפטנטים צריכים לעבור את ההליך היקר5בפטנטים רק ל-של בדיקה ורישום. בזכויות יוצרים לאחוז מאוד מזערי מהעבודות והביטויים יש ערך.

האם די בהשקעת משאבים ומאמץ על מנת למלא אחר דרישת המקוריות? –נקודה אחרונה - התשובה היא ככלל כן.באנגליה לא די ביזע על מנת למלא קבע בית המשפט העליון כי Feist Vs. Rural - בפרשת בארה"ב

. חברה העתיקה במאמץ רב ספר טלפונים, אך נקבע כי אין כאן כלאחר דרישת המקוריותמקוריות, השמות הובאו בסדר אלפביתי, ואין די בכך.

עסקה באבני לגו ודנה בסוגיה. בית המשפט העליון אימץ אתפרשת אינטרלגו –בישראל הגישה האמריקאית. הנשיא שמגר קבע שלאור מטרת דיני זכויות יוצרים ברור כי המסקנה היא

שאין די בהשקעה בלבד כדי להצדיק הענקת הגנה של זכות יוצרים לביטוי. לכאורה זה ברור יצירה צריך שתיעשה תוך שימוש מינימאלי של יצירתיות מקורית.מאוד אבל שמגר מוסיף כי

הוא מוסיף ואומר שלשם רכישת הגנה נדרשת גם השקעה של משאב אנושי כלשהו. לסיכום יש צורך בהשקעת עבודה מסוימת יחד עם יצירתיות.

10

לקרוא פ"ד בנושאי זכויות יוצרים + אייזלמן נ' קימרון

:3 שיעור – 2007 מרץ 22יום חמישי

נ' קימרון:Eisenmanפ"ד : במשך שנים רבות ניסה לפענח אותה חוקר מהרווארד מקצת מעשה תורה – המגילה הגנוזה

אלישע קימרון. הוא לא הצליח לעשות עם זה כלום וצירף חוקר בשם סטרוגנלבשם מאוניברסיטת בן-גוריון. בעזרת קימרון לאחר עבודה מאומצת הצליחו לפענח את המגילה אך

עדיין חסר.40% כרתו החוקרים הסכם עם הוצאת הספרים של אוניברסיטת אוקספורד1990לאחר הפענוח ב-

, קימרון שלח לחוקריםהרשל שנקסלספר את סיפור הפענוח. כאן נכנס לתמונה אדם בשם רבים עותקים של היצירה על מנת שיחוו דעתם, הרשל שנקס מחליט לפרסם את הנוסח

המפוענח בספר שמכיל צילומים של הנוסח. המוציא לאור של שנקס לא ייחס את הטיוטה המפוענחת לקימרון שתבע על הפרת זכויות יוצרים. הסיפור מתגלגל ומגיע לעליון, כאשר

האם רשאי קימרון לרכוש זכות יוצרים ביצירה המפוענחת?השאלה המרכזית היא קבע כי תרומתו של קימרון הייתה נתינת הרוח והנשמה בקרעים שהפכה אותםטירקל השופט

לטקסט חי ובעל משמעות. למעשה טירקל עורך הבחנה בפסק הדין בין הנכס הפיזי )קרעי המגילה( לנכס הרוחני )הביטוי המפוענח(. הנכס הפיזי הוא נחלת הכלל, אך הנכס הרוחני הוא

הוא אומר כישמגר בפ"ד אינטרלגוברשות קימרון וסטרוגנל. הוא עורך איזון. בהתייחסו לדברי "יש הסוברים שהשקעה כשלעצמה של מאמץ זמן או כישרון על ידי היוצר יכולה להעיד על קיומה של יצירתיות". העתקת המקור אף אם היא מסובכת ביותר, אינה מקנה זכות יוצרים.

שהעתקה לכשעצמה, גם אם היא מאוד מסובכת, אינה מקנה זכות יוצרים.כלומר טירקל סבור מדוע כאן אין מעשה העתקה? כמעט מחצית מן המקור הייתה חסרה וקימרון השלים אותה.

לדעת המרצה זה בעייתי, הטענה שלעצם מעשה ההשלמה מספק את דרישת המקוריות. שהוא הוסיף הם הדברים המדויקים שיוצרי המגילה חיברו. 40%קימרון בתור חוקר היא שה-

טירקל מסכם שיש ממש בטענת המשיבים שהכרה בזכות יוצרים במקרה זה עלולה לפגוע במחקר האקדמי אולם אין להפריז במשקלה של טענה זו משום שחריג השימוש ההוגן הקבוע בחוק מאפשר שימושים במגילה לצורכי לימוד ומחקר, ודי בכך כדי להגן על האינטרס הציבורי

במגילות. המרצהפ"ד זה שם אותנו על מפת דיני זכויות יוצרים העולמית, אך בצורה מגוחכת ונלעגת.

ישסבור שלא היה צריך להגן במקרה כזה, מדוע להגן מעבר לאינסטינקט ששנקס לא בסדר? אדם השקיע מאמץ רב וצריך להיות מתוגמל. קימרון היה– לוקלנו הכרה קניינית מהסוג של

מתוגמל מאוד )הרצאות, כנסים, הכרה בינלאומית כמפענח המהולל וכו'..( ומנגד עומדת טובת גישה לנכס צאן ברזל. –הציבור

במשך שנים רבות סטרונגל מנע גישה אל המגילה, יכול להיות שהיא הייתה מפוענחת הרבה לפני כן אילו היו החוקרים הנכונים מקבלים גישה לקרעי המגילה. הכוח שמניע חידושים

בעולם הוא לא זכויות יוצרים ולא קניין אלא תחרות. האם צריך היה לטפל במקרה מכוח דיני ע"ע שלא במשפט? המרצה סבור שכאן השאלה

פתוחה יותר, לא היה צורך לעמעם את דיני זכויות היוצרים אילו היה נעשה שימוש בעילת אינטרס הציבור בגישה לנכס שכזה גוברת עלהסל של דיני ע"ע. אך גם כאן סבור המרצה ש

זכויות היוצרים של הארכיאולוג / חוקר.

יש מספר מאוד מצומצם של דרכי ביטוי לרעיון מסוים,–( MERGERדוקטרינת האיחוד ) נשללת כליל.דרכי הביטוי והרעיון מתאחדים או מתמזגים וההגנה

11

יש טענה חזקה שמקרה זה בא תחת כנפי הדוקטרינה, שכן הייתה רק דרך אחת לפענח אתהביטוי משום שמלאכת הפענוח כיוונה לשחזר את היצירה המקורית.

המרצה מציע שבמקרים מעין אלה הקניין הפיזי יוכרז כשייך למדינה, שתוציא מכרז לחוקרים השונים בהם יתחייבו לעבודה המהירה ביותר. לפעמים אין ברירה, כאשר מדובר בהשקעת

עתק צריך בלעדיות קניינית, אך במקרה זה לא היה צורך בקביעות כה חזקות, תמריץ התחרותהוא זה שמניע חוקרים לחקור.

מחקר היסטורי המביא כל מיני תזות היסטוריות אינו זכאי להגנה, ואף התזות עצמןבארה"ב, אינן מוגנות, אף אם הן ספקולטיביות לחלוטין. אם המרצה מציג תיאוריה שישראל ניצחה

הרעיון הזה אינו מוגן. במלחמת השחרור משום שחייזרים הדפו את הלגיון הירדני, )ב( לפקודת זכויות יוצרים:7אך הביטוי עצמו מוגן לפי ס'

לפקודה לא תהיה קיימת זכות יוצרים בכל אחד מאלה:1על אף האמור בסעיף רעיון.1תהליך ושיטת ביצוע.2מושג מתמטי.3עובדה או נתון כשהם בלבדם.4חדשות היום.5

ואולם על דרך הביטוי שלהם תהא קיימת זכות יוצרים.

הנ"ל.4 )ב( 7ניתן לטעון שהמגילה הגנוזה נופלת בחריג של ס'

ההבדל בין רעיון לביטוי הוא לא כה פשוט וננסה לעמוד על טיבו:

)ת"א( דקסון בע"מ נ' טבע: אריזות פנימיות )דקסמול יום ולילה למיניהם(.2התובעת פיתחה אריזה משולבת אשר מכילה

הנתבעת החלה להשתמש אף היא באריזה משולבת לשיווק תרופותיה. טבע נתבעה על הפרת זכויות יוצרים. בית המשפט פסק שלא ניתן להגן על רעיון האריזה הכפולה באמצעות זכות

יוצרים אלא רק על הגרפיקה והטקסטים שעל המארזים. מדוע דקסון לא הגנו על זה בפטנט? לא בטוח שניתן לרשום על כך פטנט. אמנם יש לזה ערך

שיווקי, למשל בתחום התרופות, אך מכיוון שתנאי הסף בזכויות יוצרים הם הנמוכים ביותר ניסו הקופסאות2בית המשפט עשה הבחנה יפה בין הביטוי הגראפי לרעיון להגן על זה באמצעותם.

מדוע לא להפעיל כאן דיני ע"ע? מימד עשיית העושר שעליו אמורים להגן באמצעות פטנט.– מכניס מימד פוזיטיבי לויכוח, האם זה בכלל "שלא כדין"? הדין אף פעם לא עומד בפני עצמו.

שופטים כשהם קובעים מה "כדין" מכניסים אינטרסים של צדק, יעילות וחלוקה. גם דרישות הסף שונות בין זכויות יוצרים ופטנטים, גם חוזק ההגנה וגם משך ההגנה. אנו עושים

בדיני פטנטים אנו מוכנים להגן על הרעיון. המסננת הנוספת היא רשימה של–את ההבחנה 1 יצירות ספרותיות, יצירות אמנותיות וכו'.. )הרשימה בסעיף –קטגוריות של מושא לזכות

לפקודה( וגם ברשימה זו אני צריך לעמוד באחת הקטגוריות על מנת לזכות בזכות יוצרים.

Strudza VS. United Arab Emirates התובעת היא אדריכלית שעיצבה בניין ועל מנת להקנות לו חזות אוריינטאלית השתמשה

בעיצוב המבוסס על קשתות, כיפות ומגדלי רוח )אלמנטים מסורתיים בעיצוב אוריינטאלי(. האמירויות ביקשו לעצב שגרירות בארה"ב שחזותה תשקף את ההיסטוריה של המדינה, ושכרו

– קשתות כיפות ומגדלים –לצורך כך אדריכל. אותו אדריכל השתמש באלמנטים דומים והאדריכלית תבעה על הפרת זכויות יוצרים.

אמנם העיצוב הספציפי של האדריכלית מוגן, אולם אין לה שום זכותבית המשפט פסק ש בלעדית בשימוש במוטיבים הכלליים דוגמת קשתות, כיפות ומגדלים. כלומר אלה נופלים בצד

של הרעיון, הם אבני הבניין.

12

מדוע יש צורך בהבחנה בין רעיון וביטוי? – מדוע רעיונות אינם מוגנים

ואם נתחיל להעניק רעיונות הם אבני הבניין הבסיסיות ביותר שיש– המחיר החברתי-לאנשים בלעדיות ברעיונות שכרנו יצא בהפסדנו משום שעולם הביטוי ירושש.

ולפיכך מה בכלל מוגן. מכאןגבולותיהם קשה לקבוע אתרעיונות, משום שהם מופשטים - של הגנה על רעיונות היא גבוהה מידי. קשה גםתניתן לטעון שהעלות האדמיניסטרטיבי

לדעת מי הגיע לרעיון ראשון. אנו לא רוצים שיוצרים יעצרו בשלב הרעיונות אלא ימשיכו עוד שלב וילבישו על הרעיון גם-

העדפה חברתית מסוימת לנכסים שכוללים רעיון + זה מעניין משום שאנו מבטאים ביטוי. ממתי אדם זכאי לזכויות משפטיות–. פעמים רבות אנו מותחים קווים בחול במשפט ביטוי

לדוגמא? רגע לידתו, אך ניתן לחשוב על שיטה שתעניק הגנה גם לעוברים. הבעיה בטיעון זה היא שהוא מחייב את הוגה הרעיון לבטא אותו, אך עיקרון ההתמחות בכלכלה גורס כי דווקא מי שמתמחה בביטוי יכול להיות זה שייתן ביטוי טוב יותר, ולאו דווקא בעל הרעיון

שיכול להיות בעל כישרון ביטוי גרוע למדי.

תהליכים ושיטות ביצוע:

כל הליך יכול להיות רעיון אבל לא כל רעיון הוא הליך. לכל רעיון ניתן לתת ביטוי, ועליומקבלים הגנה.

כדי לקבל הגנה על רעיון פונים לדיני הפטנטים. הסיבה שאנו לא מגנים בזכויות יוצרים על תהליכים ושיטות ביצוע היא משום שאנו מגנים עליהם בפטנטים. לא ניתן לרכוש הגנה

בהליכים באמצעות ביטויים באופן מילולי.

Balcer VS. Selden התובע פיתח שיטת ניהול חשבונות אותה הסביר באמצעות ספר שכתב. הספר החיל גם

דוגמאות של טפסים הנחוצים ליישום השיטה. כעבור זמן מה הנתבע כתב ספר דומה המפרט את אותה שיטה והשתמש אף הוא בטפסים שהובאו בספרו של התובע. התובע תבע על הפרת

שיטת ניהול החשבונות של התובע היא הליך או שיטתזכויות יוצרים. בית המשפט פסק כי ביצוע ולכן יש להגן עליה באמצעות דיני הפטנטים ואסור לאפשר לאנשים להערים על ההסדר הקבוע בדיני הפטנטים באמצעות זכות יוצרים. ההצדקה נראית למרצה נכונה, אחרת כל פעם שלמישהו תהיה המצאה במקום לפתח אותה הוא יביע אותה באמצעות ספר, לא יבקש אישור

, וכל מי שינסה ליישם את ההמצאה יתבע על הפרתממשרד הפטנטים כך שלא נדע מה טיבה זכות יוצרים. מצב זה אינו רצוי משום שיש לנו מערכת סינון והגנה ייעודית להליכים. מאידך,

הנתבע אינו יכול להעתיק מילה במילה את הביטוי של התובע.

בדיני זכויות היוצרים מוגנים הביטוי המילולי, וכך גם ארגונו וסידורו מוגנים, אך כל מה שמסביב אינו מוגן. אילו ניתן היה להתחמק מהפרה דרך שכתוב מתחכם לא היינו עושים כלום, לכן בתי

המשפט מעניקים הגנה במצב של העתקה, אך לא ניתנת הגנה לרעיונות, משום שאז מחיר הרבה פעמים יש שיקול דעת גדול מאוד לבית המשפט האם אנו בתחוםההגנה יהיה גדול מדי.

המוגן או בתחום שאינו מוגן, השטח האפור רחב למדי.

Merger דוקטרינת האיחוד -

הדוקטרינה קשורה להבחנה בין רעיון וביטוי.

13

דוקטרינת האיחוד או המיזוג קיימת בדין האמריקאי וישנם גם סימנים לקליטתה במשפט כפי שהזכרנו מבחינת ההגדרה קובעת הדוקטרינההישראלי אם כי השאלה מעט פתוחה.

שכאשר ישנו מספר מצומצם של דרכי ביטוי של רעיון, לא הרעיון ולא דרכי הביטוי זכאיםלהגנה. אותם דרכי ביטוי מתאחדים עם הרעיון וההגנה נשללת לחלוטין.

השאלה שצריכהזה מרחיק לכת מבחינת התובע, משום שהוא לא מקבל כלום. כמובן ש להישאל היא מהי כמות הביטויים הנחשבת מצומצמת מספיק על מנת שדוקטרינת האיחוד

תופעל. כמובן שאין לכך תשובה בפסיקה, אבל יש לזכור כי זוהי דוקטרינה המושפעת משיקולי.מדיניות

Morrisey VS. Procter & Gamble: התובעת תבעה על הפרת זכויות יוצרים וטענה כי הנתבעת העתיקה ממנה כללים של מבצע

בית המשפט דחה אתהגרלה לקידום מכירות )כפי שניתן לראות רבים כאלה בעיתונים(. התביעה על בסיס דוקטרינת האיחוד וקבע שכללי המבצע אינם זכאים להגנה.

האם יש מספר מצומצם לבטא כללי מבצעים והגרלות? יש הרבה דרכים לבטא זאת, אך אנו נתקלים במחסום אפקטיביות די מהר. אם התובעת יכולה לבטא כללי מבצע מאוד בבירור ואף

החשש האמיתי הוא שתפגע התחרות בשוק המוצר.אחד אחר לא יכול להשתמש באותו ביטוי, החשש שלנו הוא לא לשוק הביטוי, אלא לשוק המוצר עצמו, ומה שאנו רואים כאן זה ניסיון של

משוםBalcerחברה למנף את מעמדה בשוק המוצר באמצעות זכויות היוצרים. זה דומה לפ"ד שמנסים באמצעות דיני זכויות יוצרים לזכות בעמדה עדיפה לגבי תהליך או דרך ביצוע )כאן

שיפור השיווק(.

בתי המשפט אם כן הולכים מעבר לספירה הטכנית של דרכי הביטוי ומבקשים להגן על התחרות החופשית בשוק. אם כאן אנו מדברים על פרשנות של המרצה לדברי בית המשפט

מיד נראה פ"ד ישראלי הנוקט בבירור בעמדה זו:

פ"ד מאיר נ' קנר: התובע הוא הבעלים והמנהל של ד"ר קשר, עסק למתן שירותי היכרות, שהגיש תביעת זכויות יוצרים נגד עסק מתחרה. שירותי ההיכרות התבצעו באמצעות מילוי שאלון שלאחריו המחשב

מתאים בין פונים בעלי פרמטרים דומים. התובע טען כי הנתבע העתיק את השאלון שלו. קבעה כי מהשוואת השאלון של התובע והשאלונים שהיו לפניו עולה כי שאלוןצורהשופטת

התובע לא העתיק באופן מלאהתובע עומד בדרישות הסף של השקעת עבודה ומאמץ. משאלונים קודמים הוא אמנם אימץ מוטיבים מסוימים אבל הוסיף מוטיבים נוספים. כלומר

לכאורה מבחינת תנאי הסף של מקוריות יש כאן מספיק מקוריות על מנת לזכות בזכויות עניין לנו בתחום שהוא מוגבל מבחינת היקפו וסוגו,יוצרים. אך יש לזכור, ממשיכה השופטת, כי

ועוסק במטריה אשר גבולות היצירתיות בה מוגבלים ביותר. אפשרויות הביטוי בתחום מוגבלות באיזון בין חופש העיסוקוההוכחה לכך היא שגם שאלון התובע מבוסס על שאלונים קודמים.

.והתחרות לבין הרצון להגן ולעודד יצירות האינטרס הראשון, חופש העיסוק והתחרות, גובר תחרות פועלת לטובת כלל הציבור בכך שהיא תורמת ליעילות, שיפור איכות המוצר והשירות,

מעודדת יוזמה, מקטינה הוצאות, וגורמת להפחתת מחירים. איסור מחמיר וגורף על העתקהעלול להביא לבלימת התחרות ולפגוע ברווחת הציבור.

השופטת לא מפעילה את דוקטרינת האיחוד עד הסוף אלא עושה מהלך ביניים–יש לדייק מאוד מעניין:

ככל שמדובר במטריה פשוטה יותר ובתחום צר יותר, גובר החשש שמתן הגנה יפגע ברווחת הציבור, לכן במצבים כאלה רמת ההעתקה חייבת להיות גבוהה מדויקת ומשמעותית ביותר,

אחרת יופר האיזון. –מה שקורה כאן זה שבמקום לשלול קטגורית את ההגנה נותנת השופטת לדוקטרינה משקל

ככל שמדובר במטריה צרה יותר וכתוצאה מכך קיים חשש לפגיעה בתחרות, נצמצם את היקף ההגנה ונגביל את היכולות לתבוע אך ורק למקרים של העתקה "מעשה קוף", או מקרים

. השופטת יוצרת קורלציה בין מידת ההגנה והחשש לפגיעה בתחרות. ככלקרובים לכךשהחשש לפגיעה בתחרות גדול יותר, מידת ההגנה מצטמצמת.

14

ניתן לסכם את הדיון בדוקטרינה בתביעה מדהימה:

Mike Batt & John Cage מייק באט הוא מוזיקאי אנגלי עלום, באחד מאלבומיו הוא החליט ביציאה מוזיקלית לכלול

ג'ון קייג', מלחין מהרווארד, ביצע את אחת היצירות1952רצועה שנקראת "דקת שקט". ב- שניות של דומיה בשלוש33 דקות ו-4 – 4:33המפורסמות במוזיקה המודרנית שנקראת

הוא פותח את המכסה של הפסנתר, יושב ולא מנגן, פותח שוב, ומסיים. ג'ון קייג'–מערכות נפטר, אך מובן שזכויות היוצרים שלו מועברות לעיזבון. כל זה לא היה חשוב אלמלא העיזבון

.4:33איים על מייק באט בתביעה בטענה שהעתקת שקט מפרה את זכויות היוצרים ביצירה זה לא הגיע בסופו של דבר לבית המשפט משום שמייק באט התפשר ושילם כמה עשרות אלפי

דולרים. האם היה שווה לו להתפשר? ג'ון–ניתן לטעון שזה רעיון, ורעיון לא מזכה בהגנה. בנוסף ניתן לטעון כי לא הייתה פה מקוריות

קייג' לא המציא את השתיקה ולא היה הראשון ששתק. יש גבול למחיר החברתי שאנו מוכנים תוצאה מחפירה–, אם העבודה הזו ראויה להגנה קייג' יכול לתבוע את העולם כולו לשלםלמדי.

:Fixation דרישת הקיבוע - –דרישת סף נוספת שקיימת בדין האמריקאי .דרישה שקיימת רק במשפט האמריקאי ומשמעותה היא שכל ביטוי מחייב שתהיה לו אכסניה

מה שנאמר בעל פה לא זכאי להגנה לפי החוק הפדראלי. ( לחוק(. מה לגבי1 )35החוק הישראלי מחיל דרישת קיבוע רק לגבי יצירות דרמטיות )ס'

יצירות שאינן דרמטיות?

פ"ד ענבר נ' יעקב: תלמיד משפטים במרכז הבינתחומי נתבע על ידי מרצה לקניין רוחני ונזיקין. הסטודנט ביקש

לפרסם ספר מסחרי שמבוסס על הרצאותיו של המרצה אסף יעקב, כך לטענתו של המרצה. המקרה הגיע לעליון ואחת הטענות שהועלתה על ידי הסטודנט היא שלא היה קיבוע:

ההרצאות ניתנו בעל פה ומשום כך לא היה קיבוע ולכן תוכן ההרצאות אינו מוגן. בית המשפט בפ"ד אינטרלגו פסק: השופטת נאורהעליון נדרש לשאלה הזו ופסק הדין המרכזי נכתב על ידי

הנשיא שמגר שכדי שביטוי יקבל הגנה נדרש שילבש חזות ממשית, לא די בכך שהביטוי ישכון בראשו של היוצר, אלא צריך שהוא יתגשם במציאות כדי שניתן יהיה לתת לו הגנה. זה הבסיס

, אפשר שגם ביטוי בעלמדברים אלה לא ניתן להסיק בהכרח דרישת קיבוע בכתבהתקדימי. פה ממלא את דרישת ההתגשמות במציאות. נאור משאירה זאת בצריך עיון במקרה זה משום

דרכים שונות:3 משום שהרצאות קובעו ב-שהשאלה העקרונית כאן אינה דורשת הכרעהמצגות אשר הוצגו לכיתה-רישומים אשר ערך המשיב לפני ההרצאה-סיכומי הסטודנטים-

האם כדאי שתהיה דרישתכאשר מרצה מתיר לתלמידים לסכם הם מבצעים את הקיבוע. קיבוע?

זה מוריד את בעיית ההוכחה, בנוגע לעבודות בעל פה עולות בעיות ראייתיות מאוד קשות. ברגעיתרון נוסף לקיבוע טמון בכך שעבודה שזוכה לקיבוע יש לה ערך ציבורי הרבה יותר גדול.

שביטוי הוא מקובע, הוא יכול לשמש מגוון רחב הרבה יותר של אנשים. יש לנו רצון שעבודהתקובע באיזהו מדיום, פיזי או דיגיטאלי, ממנו ניתן יהיה לשחזר את הביטוי.

בדין האמריקאי, שם יש דרישת קיבוע, הדין הוא כפי שקבעה נאור.

15

סוגי היצירות המוגנות:

–א. יצירות ספרותית - יצירות ספרותיות במובנן הקלאסי כגון: רומנים , שירה, מדע בדיוני. ספרות יפה.1

מבנה העלילה וסדר ההתרחשויות ככל שאלו מקוריים,–האלמנטים המוגנים הם , דהינו- כל אחד מאיתנו יכול לכתוב סיפור על רודףובנוסף נרטיבים ודיאלוגים

עפיפונים אבל אסור להעתיק את הביטוי והדיאלוג וסדר ההתרחשויות בסדר המופיעברומן רודף העפיפונים.

, ז"א שבעולם שלנו הארי- דמויות ספרותיות מוגנות באופן נפרד דמויות ספרותיות.2 פוטר מוגן לכשעצמו, ברגע שמעתיקים את הדמות זה לכשעצמו יכול להוות הפרת

זכות יוצרים. הנושא הזה עלה בעקבות התפתחות ז'אנר ספרותי שעוסק בשכתוב סיפורים מנ' המבט של הדמויות ביצירה. למשל יש ספר שנקרא יומנה של לוליטה

שמס' את הסיפור מנק' מבטה של לוליטה. כך גם יש ספר שנקרא הרוח שחלפה ונמוגה שמספר את הסיפור של חלף עם הרוח מנק' המבט של העבדים השחורים. גם

אצלנו נעשה שימוש בגיבורי חסמ"בה להעביר ביקורת על האתוס הציוני. פ"ד מוסינזון )אלמנתו של יוצר חסמב"ה( נ' האפרתיעולה השאלה האם זה מותר? ב

- שכדי שדמות ספרותית תזכה להגנההשופט זפטפסק ביהמ"ש המחוזי בת"א מפי תנאי זה מתקיים כאשר ניתןעליה להיות מקורית ומפותחת במידה המאפשרת זיהויה.

את מעשיה ותגובותיה של הדמות , בתחום הרלוונטי ליצירה. לצפות נאמר שיש הגנה על דמויות מצוירות.פ"ד גבע נ' דיסני ב דמויות מצוירות-.3 קבע שהדין הישראלי מכיר בזכות-roy exportפ"ד מפעל הפיס נ' - דמויות קולנועיות.4

יוצרים לדמות הנווד כפי שגולמה על ידי צ'ארלי צ'פלין. ביהמ"ש קבע שהדמות מפותחת ומשוכללת ומגלמת בתוכה יצירתיות ומקוריות במידה גדולה שהיא מצדיקה

את סיווגה כיצירה דרמטית עצמאית. דמות אמיתית מציאותית אינה ראויה להגנה- פ"ד דוד הכי טוב.איזה דמות לא מוגנת?

. ז"א שיש- התיזה והמחקר אינם מוגנים אלא רק הביטוי הספציפי עבודות היסטוריות.5 הגנה מצומצמת יותר, כי האמונה שהאינטרס הציבורי גדול יותר בעבודות ולכן ההגנה

הייתהבפ"ד אמיסטאגצרה יותר אך ורק לביטוי. זה בעייתי במיוחד בנוגע לסרטים, חוקרת שטענה שספילברג נטל לסרט את המחקר שלה וביהמ"ש פסק שאין הגנה אלא

לביטוי של המחקר שלה ולכן הסרט אינו מפר את זכויות היוצרים. פסק ביהמ"ש שאף על פי שהרצאה אינה מוזכרתפ"ד ענבר נ' יעקב ב הרצאות- .6

ההגדרות הפותחות המילה "כוללת" אינןבמפורש בהגדרת המילה יצירה ספרותית , והרצאה מהווהמהוות רשימה סגורה אלא רשימה פתוחה הניתנת להרחבה עתידית

מושא הולם להיכללות בהגדרת היצירה הספרותית. נציין שבהצעת החוק שמוגשתכעת הרצאות נכללות גם.

לפי הדין בארץ גם ספרי לימוד זכאים להגנה אולם ספרי לימוד, שאלונים וטפסים- .7 פ"ד הרשקואצלנו ההגנה לא תחול על שיטת לימוד אבל ספרי לימוד זכאים להגנה. )

- העבודה הייתה שלפ"ד מדינת ישראל נ' אחימן כך גם לגביי טפסים )(נ' אורבוך טפסי מס ונטען שהמדינה העתיקה בחוברת לנישום טבלאות וטפסים לטפסי מס,

וביהמ"ש העליון פסק שאין בסיס בדין הישראלי להחריג טפסים וטבלאות מס ולכן גםהם באים בגדר יצירה ספרותית(

קבוע בחוק. מפות-.8

:2007 במאי 24יום חמישי

16

א' הוספה הקטגוריה של תוכנות המחשב. ניתן2בפקודת זכויות היוצרים ס' –תוכנות מחשב לראות בקוד תוכנת המחשב יצירה ספרותית. אך בניגוד ליצירות קלאסיות הרי שתוכנה היא

. הקוד עצמו לאעבודה פונקציונאלית במהותה. זוהי אינה עבודה הפונה לחושים האסטטיים נועד לרגש אנשים אלא ליצור יעילות תפעולית. עניינים שנועדו להגן על יעילות מעוגנים בדרך

כלל בדיני הפטנטים, אם כן מדוע בארץ לא מוגנות תוכנות המחשב בדיני הפטנטים?בחו"ל, ניתן להגן על תוכנות המחשב הן על ידי זכויות יוצרים והן על ידי פטנטים.

ההליך בדיני הפטנטים הוא ארוך יותר, יקר יותר וקשה יותר. דיני הפטנטים מציבים את רףהחדשנות במקום הרבה יותר קשה.

הרפז נ' אחיטוב139/89ע"א עובדות: אחיטוב יצר תוכנה שנקראת איריס, המערער הרפז ביקש מאחיטוב גישה לתוכנה על

מנת להכניס בה שיפורים מסוימים, והבטיח לא לשווק את המהדורה המשופרת. בסופו של דבר הוא לא עמד בהבטחתו ושיווק את המהדורה הזו. הוגשה תביעה משפטית על הפרת זכות

יוצרים.אילו אלמנטים בתוכנה מוגנים, ומהו היקף ההגנה? –השאלה המרכזית היא

: ישנם שלושה שלבים ביצירת תוכנה:מלץהשופט , בשלב זה נקבעות מטרות המערכת. כיצד יש למלא את שלב הגדרת הדרישותא.

המטרות וכמו כן מגבלות התוכנה ודרך תפעולה מנקודת מבטו של המשתמש. ם, בשלב זה מתורגמות דרישות התוכנה לפרטים סכמאטיי שלב עיצוב התוכנהב.

ותרשימי זרימה המתארים את המטרות שהוצבו מראש מעבירים את התרשימים לשפת המחשב. בשלב זה ישנם שני שלבים– שלב התכנות ג.

– i. תוכנת מקורsource code

ii.)קוד יעד )שפת מכונה שמקבל המחשב שנקרא מהדר בין שני השלבים האלו ישcompilerשתפקידו לקחת את הקוד

בשפת התוכנה ולהפכו לקוד היעד.אילו מן השלבים מוגנים?

מכיוון שבכל שלב נוצר ביטוי מסוים שהוא בר הגנה, זכות היוצרים בתוכנת מחשב חלה על כל אחד משלבי הפיתוח כמו גם על התוכנה המוגמרת עצמה.

אם בא לקוח שהוא מתכנת, וטוען כי הוא יכול לשכתב את התוכנה ללא בעיה אין זה פותר אותו מתביעה כי שלבי הגדרת הדרישות ועיצוב התכנה הם השלבים הקריטיים מבחינת עלות

מהמאמץ. אם השלב70%ומאמץ, ומבחינת יצירת התוכנה בשלבים האלו מושקעים עד הסופי מאפשר למתחרים לחמוק מאחריות על ידי שכתוב התוכנה המוגמרת הרי לא נעשה

דבר חדש. שלבים א ו-ב' ניתן להעתיק מבלי שיהיה לך ביטוי בקוד הסופי ואם ההגנה הייתה כה צרה

מתחרים היו יכולים להעתיק את כל המתרחש בשלבים א ו-ב'. יש לוודא כי ההגנה תשתרע גם על הבחירה והארגון המיוחדים של הרעיונות הקונקרטיים

וההתפתחות הפנימית המיוחדת של מרכיבי היצירה. מלץ חותם את פ"ד בתשלום מס שפתיים לשיקולי המדיניות, והוא טוען כי יש לעודד את

התפתחות הענף אך יש לבדוק כל מקרה לגופו ולא לפגוע בתחרות. שורה תחתונה יש כאן הגנה מאוד רחבה בהגנת התוכנה.

תשובה ההבחנה בין ביטוי ורעיון הינה הבחנה מטא-פיזית שמשתנה לפי שיקולי מדיניות( . לשאלה מדוע אנו מגנים על רעיון בשלב א' שהוא שלב הדרישה...(

–ביקורת המרצה מלץ מונחה כאמור על ידי האימפולס הקנייני, הוא רואה כי עלולים להיות אנשים שיערימו על

המערכת וינסו להיבנות מעמלם של אחרים. מלץ אומר כי הוא יתגבר על בעיה זו בכך שייתןהגנה ממש רחבה ויגן על הכל.

17

מלץ פתר את הבעיה הספציפית שהטרידה אותו אך יצר בעיה גדולה אחרת. תחום התוכנה הינו תחום מאוד דינאמי המונחה על ידי תחרות מאוד אינטנסיבית שיוצרת מוצרים חדשים כל

תוכנהמספר שנים. משך החיים המסחריים של תוכנה הוא לרוב מאוד קצר )מספר שנים(. מונחית על ידי שיקולים פונקציונאליים שמגבילים את יכולת הביטוי.

יש לציין כי ביהמ"ש אינו מומחה גדול לטכנולוגיה, ולכן הוא מנסה להשתמש באנלוגיה. )הוא ממשיל זאת למחזות וספרות( וכמעט שאין אנלוגיה בין תוכנת מחשב למחזה.

מלץ בפ"ד זה הסתמך על הפסיקה בארה"ב, שם ההגנה על תחם התוכנה עברה מהפך. הגל הראשון היה מאוד דומה לפ"ד זה ואח"כ קמה צעקה מאוד גדולה והחלה מגמה של צמצום

נכבד של ההגנה על התוכנה. בארה"ב שללו הגנה לכל אותם אלמנטים של התוכנה המוכתבים על ידי שיקולי –דוגמאות

שני פ"ד חשוביםפונקציונאליות או סטנדרטים טכנולוגיים המקובלים בתעשיית התכנה.נוספים צמצמו את ההגנה:

:לוטוס נ' בורלנד תפריט הפעולות של התוכנה הוא שיטת הפעלה שאינה זכאיתבפ"ד זה קבע ביהמ"ש כי

לוטוס יצרה גיליון ממוחשבלהגנת זכות יוצרים והיא יכולה להיות מועתקת על ידי אחרים. שהפך להיות הסטנדרט בשוק, ובורלנד ניסו להיכנס לשוק. מחסום ראשוני בהצלחת תוכנה

ולא רוצים ללמוד קוד חדש של פקודות.wordהיא עלות הלימוד. כולם מכירים את תכנת ה- ולכן הרבה חברות מנצלות את המוכר והידוע. הרווח שצריך למען מעבר, מוכרח להיות כל כך

גדול על מנת לקזז את העלות. בורלנד חשבה שיש לה מוצר טוב אך היא נתקעה עם מחסום הלימוד החדש. ולכן היא

העתיקה את תפריט ההפעלות של לוטוס.:אפל נ' מיקרוסופט

אפל תבעו על שימוש בעניין האייקונים. אפל המציאו את שיטת האייקונים. וקרה דבר מאוד דומה לפ"ד לעיל. אפל טענו כי מיקרוסופט העתיקו את שיטת השימוש באייקונים וגם עיצוב

אין לאפל יכולת לרכוש זכות יוצרים ברעיון האייקונים ורובהאייקונים דומה. ביהמ"ש פסק כי האייקונים עצמם מוכתבים על ידי שיקולי יעילות )האייקון משקף יעילות מסוימת - הוא יראה

. מה התוכנה המסתתרת מאחורי האייקון( ואין הרבה מקום ליצירתיותהמגמה היא לפתוח את השוק לתחרות ולתת לענף לרוץ קדימה....

, סעיף ההגדרות. מדובר בהגדרה ישנה ומיושנת. 1הגדרת יצירה דרמטית נמצאת בסעיף יצירה דרמטית כוללת כל חיבור לדקלום יצירה או שעשוע של מחול בהצגה אילמת.

עם השנים ההגדרה הורחבה ויש סוגים שונים של יצירות מודרניות כגון סרטי קולנוע ושידוריטלביזיה.

המייחד יצירות דרמטיות מכל שאר היצירות הקבועות בחוק, זה שהן חייבות להיות רשומות. קיבוע.כלומר תנאי ראשוני הוא

. אופרות ואף מחזות זמר, מחזותמטבע הדברים העבודות המובהקות הן ההגנה מתפרשת לא רק על המלל שביצירה אלא גם על האירועים וסדר ההתרחשויות )פ"ד

ישנם ריקודים שאינם מוגנים כמו ריקודי עם, . ת כוריאוגראפיוגולדברג נ' בנט(, וכמו כן עבודות כיוון שהם נחלת הכלל וכבר עבר הרבה זמן מיצירתן.

צריך לזכור שצעדים בסיסיים של ריקוד נופלים בגדר רעיונות ולכן הם יחשבו לנחלת הכלל. אךהשילוב של צעדי ריקוד בסיסיים יכול להצמיח הגנה.

האם נגן על ריקוד ה"מקרנה"?הקיבוע מצוי על ידי הקליפ. האם ישנה יצירתיות במקרנה?

18

נאמן לגישתו טוען פרופ' פרחמובסקי כי זה לא צריך להיות מוגן כיוון שרמת היצירתיות בריקוד זה היא מאוד נמוכה. טיעון פורמאליסטי הוא כי עבודות כוריאוגראפיות זוכות להגנה כיצירה

דרמטית ויצירה זו היא נעדרת בסיס דרמטי. שיקולי מדיניות: הגנה על המקרנה תיצור מחיר חברתי עצום, אמנם ניתן לטעון כי היוצר נהיה

מסכן אך יש להבין כי הוא תוגמל מעבר לציפיות הסבירות שלו. ואנו יודעים זאת כי היוצרמצפה לרווח הממוצע שיצירה מניבה.

כנראה שאין מי שיוכל להגדיר בצורה אובייקטיבית מהי אומנות, הפרמטרים הקובעים באשרהם יהיה בהם אלמנט של סובייקטיביות. אין מנוס מן הסובייקטיביות הנ"ל.

אי הבהירות הזו צריכה להניע אותנו לשקול יותר שיקולי מדיניות. עלינו לעשות מאזן רווחוהפסד ברמה אינטואיטיבית ולראות האם הרווח עולה על הפסד.

– שידורי טלוויזיה –פ"ד המנחה בעניין זה הוא

המערערת קיבלה זכות שידור של משחקי ווימבלדון, נ' ערוצי זהב - 273/94Tele eventע"א ערוצי זהב ועוד משיבות קלטו שידור בערוצים זרים ושידרו אותם בארץ. זכויות השידור

והיא נתנה זיכיונות על פי מיקום גיאוגרפי לתחנותufaהבלעדיות ניתנו לחברה גרמנית בשם זרות שעימם היה להם הסכם לשדר ולערוצים אלו היה זיכיון. ולכן יש כאן תביעה על הפרת

זכויות יוצרים בשידור עצמו. –טענות ההגנה שמעלה ערוצי זהב הם

אין זכות יוצרים באירועי ספורט, ומכאן נובע כי אין זכות יוצרים בשידורי ספורט. כי אין.1זה יכול להיות שאירוע הספורט אינו מוגן והשידור יהיה מוגן.

אין הפרה, הפרת זכות יוצרים בשידור יכולה להתבצע רק על ידי שידור עצמאי ללא.2 הרשאה ולא על ידי העברת שידור מתחנה אחרת. הדרך היחידה שניתן להפר זה אם

ערוצי זהב יבואו עם צוות שידור ליציעים בווימבלדון וישדרו. הייתה שאלה נוספת וחשובה - האם שידור ספורט בא בגדר אחת הקטגוריות של–רקע קצר

היצירה המוגנת, כי זה לא עבודה ספרותית. הם ניסו לטעון כי השידור הוא יצירה אומנותית כי יש פה אלמנט של צילום, וצילומים נחשבים לעבודות אומנותיות. ביהמ"ש המחוזי דחה את אפשרות סיווג המשחקים כיצירה אומנותית. אבל קבע כי ניתן לסווג את השידורים כיצירה

אינו מוגןמצא אומר כי אירוע הספורט עצמו דרמטית והסיווג התקבל על ידי ביהמ"ש העליון. וזאת משני טעמים:

אירוע ספורט אינו נופל באף אחת מהקטגוריות של היצירות המוגנות. עד כה התרשמנו.1כי תמיד ניתן לדחוף את היצירה לאחת מהקטגוריות וכאן אנו רואים כי לא כך הדבר.

אירוע ספורט אינו מוגן כי הכרה בהגנה תמנע מספורטאים אחרים לעסוק בענף,.2ותפגע בהתקדמות הספורטיבית.

, זוהי המחשבה הבסיסית אך יש להבין כי התחרות עצמהללא תמריץ לא תהיה התקדמותמהווה תמריץ.

האם התחרות אכן מהווה תמריץ? נראה שכן. יש פה ענף שמגלגל מיליארדים ומתקיים טובמאוד ללא זכויות יוצרים. אם היה אפשר להשיג זכויות יוצרים על ידי כדרור מאחורי הגב...

אותם הטעמים המתאימים נגד הכרה בזכויות היוצרים באירוע הספורט עצמו תומכים בהכרה בזכות יוצרים בשידור אירועי ספורט והרי מטרת הגנת זכות היוצרים היא להעשיר את עולם

הביטוי. מצא מאמץ את קביעת המחוזי שניתן לראות בשידור יצירה דרמטית ההגדרות בחוק מיושנות

ויש להתאימם למציאות. כיצד ניתן ראות בשידור יצירה דרמטית? על בסיס היצירתיות וההשקעה הגלומים בתהליכי

ההפקה והשידור, בין היתר יש לקבוע כמה מצלמות להציב והיכן. איזו מצלמה תצלם בכל רגענתון.

כמו כן יש לקבוע כניסות מהאולפן ושילוב קטעים בשידור. המקוריות תמצא בכל האלמנטים של ההפקה.

19

המשיבה ערוצי זהב ניסתה להתנגד ולומר כי חלק גדול מן האלמנטים הללו נקבעים בצורה פאסיבית ולא על ידי תכנון מראש. כלומר איזו מצלמה תצלם נובעת מתגובות הצופה במגרש

ועל ידי מהלך המשחק ולא על ידי יצירתיות הצלם. מצא דוחה את הטענה הנ"ל ומסביר כי איןספק כי הושקע מאמץ רב בשידורים והמוצר הסופי שונה מהותית מן החומרים מהם הופק.

איך מתבצע קיבוע בעניין זה? השידור עצמו הוא חולף ולכן הוא לא מהווה קיבוע. הקיבוע מתבצע במהלך השידור. נקבע כי

הקלטה סימולטאנית של שידור עונה על דרישת הקיבוע. באמצעות הקונסטרוקציה של מצא היוצרת זכויות יוצרים בשידורים אנו יכולים להזרים הרבה

כסף לספורט עצמו. יכול להיות כי אירועי ספורט מתקדמים כתוצאה מהתחרות עצמה אך רוב הכסף מגיע מזכויות השידור. מדובר בתעשייה של מיליארדי דולרים שכולה מתגלגלת על

ההבחנה כי אירוע הספורט עצמו אינו מוגן אך השידור מוגן.הבסיס של

ההגנה מוענקת ללא קשר לאיזה ז'אנר של מוזיקה מדובר )פופ, היפ הופ, מוזיקה קלאסית( לרוב היצירתיות תמצא במלודיה אך ייתכן כי דרישת המקוריות תענה על ידי ההרמוניה או

הקצב של היצירה. בישראל, המילים שנלוות ללחן אינן נחשבות לחלק מהיצירה המוסיקלית והן זכאיות להגנה

...(פ"ד הופה הולה. )עצמאית כיצירה ספרותית

פיסול, ציור וצילום.קטגוריה זו כוללת סוגים רבים של אומנות כגון פ"ד דקסון נ' טבע( גם הם נחשבים ליצירה אומנותית )לוגואים ושיטות פרסומת,

גם הם נחשבים לעבודת אומנות. בעבר היה ניסיונות באנגליה ובצרפת להגביל אתצילומים ההגנה אך ורק לצילומים בעלי אופי אומנותי, על מנת שלא כל פעם שלוחצים על כפתור

המצלמה ומתקבלת תמונה היא תהיה מוגנת. הכלל ההגיוני אומר מותר ליצור עותקים של המקור אךהשאלה היא מדוע לנסות להגביל?

אסור ליצור עותקים של הצילום. מותר לצלם את מגדל דוד אך לא תמונה אחרת של מגדל דוד. אך נעלה את השאלה, מה קורה אם מישהו ראה עץ ייחודי בקיבוץ בארי וצילם אותו האם

רשאי כל אחד ללכת ולצלם את העץ הנ"ל? או האם צלם שעשה העמדה לדוגמנים, האם יכולכל אחד לעשות את אותה העמדה ולצלם אותה?

נראה שההבחנה היא בין סיטואציות של צילום שאינן מבוימות לבין צילומים של סיטואציותמבוימות.

גם ההעמדה יש בה מקוריות יצירתית ולפיכך העמדה דומה יכולה להוות הפרה. יוצר הצילום הוא הבעלים של הנגטיב בזמן שהצילום נוצר, זכות היוצרים לחוק21סעיף לפי

כאשר הצילום נעשה שלא בהזמנה זכות היוצרים היא של הצלם )יוצר הנגטיב(.תינתן למזמין. (( א לחוק1 )5סעיף אם יש תמורה הזכות היא של המזמין )

יכול לשנות את הסדר הבעלות אם יש תמונות שאנו21כאשר מזמינים צילום לאירוע, סעיף לא רוצים שיפרסמו או שאנו רוצים לפרסם כי הן מוצלחות במיוחד כמובן שזה משנה מאוד מי

מחזיק בזכות היוצרים.

20

–פ"ד רבינוביץ' נ' מירלין צלם צילם רקדנית בלט, והפך את הצילום לכרטיסי ברכה. הרקדנית מאוד התרעמה על

ביהמ"ש פסק כי אין לה זכות לעשות זאת ואיןהשימוש בריקוד שלה. הצילום היה ללא רשות. היא יכולה למנוע את הפצת הצילום. אף על פי שהיא מופיעה בתמונה, הצילום לא נעשה

בהזמנתה ומכאן שזכות היוצרים בו שייכת לצלם. כיום הדין שונה.

נותן תשובה מלאה לעניין זה ואוסר על שימוש בתמונתו של( לחוק הגנת הפרטיות6 )2סעיף . השאלה האם זו תמונה מוזמנת או לא עולה במגווןאחר, למטרות רווח ללא הסכמת אותו אדם

נסיבות רחב.

אסון ורסאי:–פ"ד קרן נ' מעריב מזמין הצילומים נחשב לבעלים שלהיה צלם באותו אירוע... במקרה הזה נפסק באופן ברור כי

. )יש לוודא כי אין התנאה אחרת בצילומים ואכן אנו הבעלים כאשר מבצעים הזמנה(.הנגטיבהמשפחה שהזמינה את האירוע היא בעלת זכויות היוצרים על התמונות שם.

ימה קורה היום בעידן הצילום הדיגיטאל? הראשון שווהיהקובץ הדיגיטאלבפ"ד זה נפסק כי –פ"ד פרחי גורדון נ' פרח-לי כפר רות

לנגטיב.המדיה הדיגיטאלית שעליה נשמרת התמונה היא מהווה את הנגטיב. כלומר כרטיס הזיכרון.

?מה קורה באירועים חדשותיים יכול להיות כי יש חריג למען אירוע חדשותי בחוק הגנתלא למטרת רווח,ניתן לטעון כי זה

. בהפגנה ניתן לטעון כי מארגני ההפגנה יחפצוזה פשוט שימוש הוגןהפרטיות. יכול להיות כי בצילום האירוע ואילו המשתתפים המזדמנים לא. אפילו אם נרחיב את השאלה כאשר יש

פיגוע ומצלמים את הנפגעים.

–אמנות שימושית , עיצוב שני מקורות שמהם ניתן לשאוב הגנה

דיני מדגמים.1דיני זכויות יוצרים.2

:exin lines 513/89פ"ד אינטרלגו נ' )דופלו( והחברה השנייה יצאה עם מוצר מאוד דומה6אינטרלגו הוא לגו לילדים מתחת לגיל

)טנטה(ולכן אינטרלגו תובעת, הפרופורציות של הלגו מאוד דומות.

ביהמ"ש המחוזי קבע כי אין הגנה מכוח זכויות יוצרים, משום שניתן וצריך היה להגן עליהם ( לחוק זכויות יוצרים(. על הקביעה הזו אינטרלגו מערערת1 )22באמצעות דיני מדגמים. )ס'

הן:שמגרלעליון, השאלות המשפטיות עליהן מצביע השופט האם ראויות אבני המשחק להגנת זכות יוצרים ללא קשר לאפשרות להגן עליהם מכוחא.

דיני המדגמים?מה מידת ההגנה המוענקת ליצירות פונקציונאלית?ב.

שמגר מתחיל את הניתוח בהבחנה בין הרעיון לביטוי, אותה הבחנה מרכזית, ומסביר כי בניגוד ההיבט היחידי לגביולדיני הפטנטים דיני זכויות יוצרים מגנים אך ורק על ביטוי ובמקרה שלנו

דהיינו העיצוב.עולה שאלת ההגנה הוא הצורה של אבני הלגו, יצירות פונקציונאליות באות בגדרי החוק. אין כלל של שלילה קטגורית. )יכולנו לעצב כלל שאומר כי אין הגנה של זכויות יוצרים אם מדובר במשהו פונקציונאלי. הערה: אבני הלגו

מתן זכות ליצירהמעוצבים כך לצורך פונקציונאלי כלומר על מנת שהילד יוכל לבנות משהו(. פונקציונאלית הוא מעיין מתן מונופול במושא הזכות, מתן זכות בצורה מסוימת פוגע במתחרים

21

. יתר על כן אומר שמגר כי מוצריםוככל שהצורה בסיסית יותר הפגיעה חמורה יותרפונקציונאליים משווקים באופן המוני ולכן השלכות מתן מונופול עצומות במיוחד.

אם כן מתי נעניק הגנה?.ככל שעיצוב המוצר משלב אלמנטים אומנותייםהגנה תוענק רק

במוצרים תלת מימדים ההבחנה בין אספקטים פונקציונאליים לאומנותיים קשה לביצוע יש להכיר בהגנה בזהירותבמיוחד, כיוון שהעיצוב כולו מוכתב על ידי שיקולים פונקציונאליים.

רבה כאשר מדובר על יצירות פונקציונאליות. כאשר מדובר במוצרים פונקציונאלייםהמנגנון ששמגר מציע הוא העלאת דרישת המקוריות.

לא נסתפק במקוריות מינימאלית אלא נעלה את רף המקוריות היצירתית והמסננת הרלוונטיתמבחן האומנותיותהיא

שמגר אומר כי את מבחן האומנותיות יש להחיל על שלב גיבוש המוצר, להבדיל מן המוצרהסופי.

–ישנם מבחני עזר למבחן האומנותיות האם עמדו בפני היוצר מספר אופציות מביניהם יכול היה לבחור. – מבחן הבחירה.1מבחן כוונת היוצר .2מבחן קבלת הדבר בציבור.3מבחן נכונות הציבור לשלם כסף.4 המינימאלית תמבחן הרמה האסתטי.5מבחן האומנות לשמה.6

טוען כי מבחני העזר וכן המבחן עצמו נראים מגוחכים כשלעצמם.–המרצה

יש לבדוק אם היוצר בעיצוב צורתשמגר בוחר כמסורת שופטי ישראל את מבחן כוונת היוצר, המוצר הביא בחשבון גם שיקולים שאינם מוכתבים על ידי השיקול הפונקציונאלי או השיקול

. אם לא,התועלתנינראה כי אין כאן כל חידוש.

יש עוד בעיה עם מבחן היוצר כי הרי מבחן זה בנוי על מבחן הכוונה. מבחנים מהסוג הזה הם תמריץ לאנשים להיות לא ישרים. בינך לבין עצמך אתה יכול להחליט כי הייתה לך כוונה לשלב

אספקטים לא פונקציונאליים. שמגר מודע לקשיים שמעלה המבחן ולכן הוא מציע מבחן עזרנוסף.

האם היוצר בחר מתוך מספר אופציות. או רק מתוך אחת או שתיים.–מבחן הבחירה במבחן השורה התחתונה:לסיום, מן הכלל אל הפרט, שמגר בוחר

עיצוב הקוביות הונחה הן על ידי שיקולים פונקציונאליים והן על ידי שיקולים אסתטיים אף על פי כן יש למנוע הגנה על קוביות הדופלו משיקולי מדיניות. הכרה בזכויות יוצרים בקוביות

. שמגר מכיר בעובדה כי המשיבההדופלו תעניק למערער את המונופול בתחום קוביות המשחק העתיקה במדויק את הפרופורציות של קוביות הדופלו אך משיקולי מדיניות מחליט לא להכיר

בזכויות יוצרים אף בפרופורציות המועתקות. והוא העדיף את היעילות על פנימה שהנחה אותו בסוף זה הדאגה לצרכן ולתועלת המצרפית. . הוא רוצה למנוע מונופול. זכויות היוצרים והתוצאה גם היא מונעת מכוח אותה החלטה

, וטענה כי אינטרלגו ניסתה להגן על עצמה כמדגם ומכאן לחוק22ס' הלכה לכיוון של דורנר אם ניתן להגן על מוצר מסוים באמצעות דיני מדגמים, אין אופציה אחרת,שהיא מושתקת.

ורק אם אי אפשר ניתן לנסות להגן על העיצוב באמצעות דיניחייבים ללכת על דיני מדגמים,זכויות יוצרים.

החוק קובע היררכיה ברורה: אם אפשרי מדגם, יש ללכת על זה )כמו שנאמר במחוזי(.

:2007 מאי 31יום חמישי

22

יצירות אדריכליות: רמות להגנה:2גם עבודות אלו מוגנות בזכויות יוצרים, וחשוב להבין שיש

תכניות הבניה- שנחשבות יצירה ספרותית בדין הישראלי.המבנה עצמו

( לחוק זכויות היוצרים מגדיר מעשה אומן אדריכלי באופן מאוד לא ברור. הכוונה1 )35סעיף הייתה להגן על עניין רק בעל אופי אומנותי. וההגדרה מנסה לשמור על אותה הבחנה בין זכויות

וזאת בכך שהיא לא מגנה על שיטות בניה אשר מוגנות בפטנטים.–יוצרים לבין פטנטים

מהו אופי אומנותי? –השאלה שעומדת לדיון היא המערערים הם אדריכלים שעיצבו ואח"כ פיקחו על הבניה של–לב נ' המשביר המרכזי פ"ד

קומות נבנה לבסוף5 קומות , כינויו של הבניין- פרדס. בפועל למרות שתוכנן בניין של 5בניין בן קומות. מאוחר יותר החברה שהייתה בעלת הבניין נמכרה לחברת המשביר המרכזי2בניין של

כתוצאה מכך הגישו האדריכלים תביעה על הפרתלפי התכנון המקורי. קומות 3שהוסיפו לו זכות היוצרים שלהם בתכנון הבניין. בית המשפט המחוזי פסק שאכן הייתה הפרה והעניק

פיצויים. על כך הוגש ערעור והטענה של המשביר היא שלא מדובר על בניין בעל אופי אומנותי.ועל כך נחלקו בביהמ"ש העליון.

- לא בקלות יש להוסיף את התואר אומנותי לכל בניין יפה ונאה. דרושדעת המיעוט של זילברג רק אם הבנייןשהרעיון האמנותי יתפוס אותך אליו בציציות ראשך ויוציא אותך לעולם נשגב.

ולכן לדעתו יש. מהפכנית חדשה. רק זה ראוי להגנה ה מכיל חידוש אומנותי כביר, ומגלם אידיאלקבל את הערעור.

זילברג מציב רף מאוד גבוה בהגנה על יצירות אדריכליות. לדעתו זילברג מחמיר מדי, לשון החוק מעידה על רצון המחוקק למנועאגרנט- דעת הרוב של

הגנה לדרך בנייה שכולה תועלתנית אבל לא צריך להיסחף. המבחן הנכון הוא- דהיינו יצירה בעלת רמה אומנותית היא יצירההאם הבניין שהוקם הוא בעל רמה אומנותית?

קהל היעד שישפוט האם זו יצירה יפה אינו אוניברסאלי אלאמן היצירות המשקפות את היפה. מורכב מאלה שיכולים להעריך את היצירה. ולכן אם השופט משתכנע על סמך חוות דעת של

. ולכן לדעתומומחה כי מדובר בבניין המשקף יופי הרי שדי בכך לזכות את הארכיטקט בהגנהאין להתערב בהחלטות המחוזי ויש להשאיר את פסק הדין על כנו.

יש להסביר, ההפרה בוצעה מן הטעם הבא- המערערים טוו את המטווה לשאר הקומות וכל מעשה השלמה על ידי אדריכלים אחרים המתחקה אחר המטווה המקורי או דומה לו באופן

משמעותי מהווה הפרה של זכות היוצרים.

לדעת המרצה- יש פערים רציניים בין השופטים. זילברג קיצוני ואגרנט מוריד את רף ההגנה לרמה מאוד נמוכה. הבעיה במבחן של זילברג היא שאינו תואם לשאר המבחנים של זכויות

היוצרים השופטים נמנעים מסוג כזה של מבחנים. ואגרנט מתגבר על הבעיה באמצעות הפניה לאנשי המקצוע. הבעיה במבחן של אגרנט הוא שמבחינה פרקטית בפנייה למומחה כאשר

משלמים למומחה כסף הוא יגיד כל דבר, וזה יעלה את מס' התביעות בתחום זה.בנוסף יש לשים לב למתח בין פס"ד זה לאינטר-לגו ששם שמגר סבר הפוך מכאן.

המרצה אומר שניתן היה לפתור את כל הבעיה על ידי כך שמזמיני העבודה היו מבקשים בחוזה המחאה מוחלטת של הזכות בבניין ועיצובו וכך בעתיד לא היה להם בעיה לבנות מה שהם

רוצים כשירצו.

מהן הזכויות המוגנות?

23

סוגים של זכויות-2יש למעשה זכויות כלכליות-זכויות מוסריות )אישיות(-

זכויות כלכליות- זכויות כלכליות:5 לפקודה. למעשה יש 13 לחוק , ומושלם עם סע' 1מעוגן בסעיף

זכות השעתוקא.זכות הפרסום )כולל הפצה לציבור(ב.זכות ההשכרה וההשאלהג.זכות הביצוע הפומביד.זכות העיבוד )ליצור עבודות נגזרות(ה.

זכות השעתוק: הזכות החשובה ביותר המקנה לבעל הזכות יכולת לשלוט ביצירת עותקים מהיצירהלב התחום,

המקורית. בלעדיות זו מאפשרת לבעל הזכות לגבות תשלום על יצירת עותקים, בכך הוא מתוגמל ומקבל תמורה על השקעתו הראשונית ביצירה.

.copyrightהערה: כל התחום נקרא באנגלית זכות השעתוק מופרת לעיתים קרובות יחד עם זכות ההפצה והפרסום.

לרוב אין טעם ליצור עותקים ללא כוונה להפיצם. הורדת שירים באינטרנט לצריכה עצמית היא דוגמא להפרת זכות השעתוק ללא הפרת זכות ההפצה. לעומת זאת מוכר של דיסקים

מזויפים מפר את זכות ההפצה בלבד, בהנחה שלא הוא זה שיצר את ההעתק. )קיבועזכות השעתוק מגינה מפני העתקת היצירה בכל טכניקה שהיא, ובכלל זה שעתוק מכאני

של היצירה על קלטות, דיסקים וכיוצ"ב.( : בעולם האינטרנט נוצרים עותקיםעותקים ארעייםשאלה מעניינת היא מה קורה בנוגע ל

ארעיים בכל העברת קובץ. אם די בעותק ארעי על מנת להפר כל ספק שירותי אינטרנט מפר כמות עצומה של זכויות יוצרים מדי יום. הפרת זכות יוצרים הרי אינה דורשת כוונה. מדוע

לתבוע ספקי שירות? קל לזהותם, הם שולטים בטכנולוגיה, יש להם ממשק חוזי עם משתמשי בארה"ב הותקנה חקיקה המגבילה אתהקצה וקל לתבוע אותם, במיוחד בתביעה ייצוגית

מקנה חסינות לפקודת זכויות היוצרים האמריקאית512סעיף אחריותם של ספקי שירות. לספקי שירות מפני תביעות לפיצויים )לא לצווי מניעה( כל עוד הם ממלאים את תפקידם

notice and takeבאופן פאסיבי ואימצו נוהל פנימי המאפשר להם לנתק את מפרי הקצה )down procedure)מהשירות, אם יש ממש בטענה. ארבעת התנאים המצטברים שספקי

השירות אמורים לעמוד בהם על מנת לזכות בהגנה הם:הם לא יזמו את העברת התוכן המפר זכות יוצרים אלא הגיבו באופן פאסיבי לבקשת לקוח-הם לא ידעו מראש על אופיו המפר של התוכן-הם לא התערבו בתוכן המועבר-הם לא הפריעו לבעל זכות היוצרים לעדכן את התוכן או את תנאי השימוש בו -

ישראל צועדת בעקבותבארץ עומדות תביעות לא רק נגד ספקי שירות אלא גם מנהלי פורומים, המחיר החברתי שלארה"ב והצעת החוק החדשה תאמץ את ההסדר הנוהג בארה"ב לעיל.

הטלת אחריות על עותקים ארעיים הוא עצום.

זכות הפרסום / ההפצה: אלמנטים:2נתייחס ל-זכות הפרסום הראשונית, חשיפת העבודה לציבור-זכות ההפצה לציבור-

24

עיתוי, הזכות מקנה לבעל זכות היוצרים את הכוח לקבוע את הפרסום הראשונימבחינת נפסק שהנתבעים הפרו את זכות הפרסום הראשוני שלפ"ד קמרוןב, חשיפת היצירה לציבור

קמרון בכך שפרסמו את שיחזור מגילת "מקצת מעשה תורה" בספרם. הנתבעים הפרו גם את הזכות השנייה מופרת כעניין שבשגרה, מההאלמנט השני בכך שהפיצו את השחזור לציבור.

שייחד את מקרה קמרון הוא שהיה מדובר ביצירה שטרם נחשפה לציבור. . בפרשת קמרון,חשיפה מוגבלת לא תיחשב כפרסוםלא כל חשיפה נחשבת לפרסום ראשוני,

קמרון עצמו שלח את הנוסח המשוחזר לחבורה מצומצמת של חוקרים על מנת לקבל אתביקורתם. בית המשפט לא ראה בכך פרסום ראשוני.

הדין הישראלי מגדיר "פרסום" באופן התובע קיום עותקים. הצגת יצירה דרמטית,בנוסף, ביצוע. עם זאת כולם ייחשבו לאינם מהווים פרסוםביצוע יצירה מוזיקלית, או מתן הרצאה

.פומבי של היצירה . כיצד ניתן כל הפצה של עותק של יצירה מוגנת ללא אישור נחשבת להפרה–הפצה לציבור

קובעת שבעל"דוקטרינת המכירה הראשונה"אם כן למכור ספר משומש שנמצא ברשותנו? הזכות רשאי לשלוט במכירה הראשונה של כל עותק מן היצירה, אולם לאחר מכן רשאי רוכש של עותק חוקי להעביר את אותו עותק או להיפטר ממנו כראות עיניו. דוקטרינה זו מבחינה בין

כאשר השוק הראשוני בשליטת בעל זכות היוצרים, והשוקהשוק הראשוני לשוק המשני.המשני הוא בשליטת בעלי העותקים שנרכשו.

האם יש דוקטרינה כזו גם בדין הישראלי? מלומדים סבוריםהחוק אינו קובע במפורש את דוקטרינת המכירה הראשונה, אולם

10 לחוק וסעיף 2.2שדוקטרינה זו קיימת בדין הישראלי ומוסקת בצורה משתמעת מסעיפים האוסרים על מסחר בעותקים מפרים, במקרה זה מכלל הלאו שומעים את ההן )הסדרלפקודהשלילי(.

זכות ההשכרה וההשאלה: בשל סיבה פרקטית. לפני עידן האינטרנט לפקודה3זכות חדשה במשפטנו, נוספה בסעיף

חנויות להשכרת דיסקים, סרטי וידאו, ותוכנות מחשב. נוצר חשש–הייתה אופנה עסקית שעסקים אלה מהווים דרך עקיפה להעתקת העבודות. התגובה הייתה שלילת המודל העסקי

השכרה או השאלה של תקליט,הזה על ידי סעיף שאסר את הפרקטיקה הזו. לאחר התיקון תקליטור או קלטת בהם טבועים יצירה מוגנת, ללא אישור, מהווה הפרת זכות יוצרים. בהמשך

( לפקודה(.1 ו')3הורחב האיסור גם לתוכנות מחשב )ס' מה מהווה השכרה או השאלה לצרכי מסחר?השאלה החשובה לצורך סעיף זה היא

מוזיקה בע"מ:NMC עיריית חולון נ' 326/2000ע"א הגישה תביעה נ' עיריית חולון משום שהספרייה הציבורית של חולון השאילהNMCבמקרה זה

למנוייה תקליטורים המכילים מוזיקה מוגנת. השאלה המרכזית הייתה האם ההשאלה הייתה לצרכי מסחר, שכן הספרייה גובה דמי מנוי. דמי המנוי אינם קשורים למידת השימוש בספרייה.

בית המשפט המחוזי נתן למונח פרשנות רחבה וקבע כי פעילות ההשאלה נעשתה לצרכי בית המשפט העליון הפך את ההחלטה על פיה ופירש את המונח "לצרכי מסחר" על פימסחר.

מה שכינה "משמעותו היום-יומית", כלומר פעולת הספרייה במשמעותה הרגילה לא נחשב . טיעון מדיניות של השופטים הסביר שאחת המטרות המובהקות שלכפעילות לצרכי מסחר

דיני זכויות היוצרים היא הרחבת הפצת הידע לציבור, אין גוף שמקדם מטרה זו יותר מספריות.

זכות הביצוע הפומבי: ( עוסק בזכות הבעלים להעלות על הבמה את היצירה או כל חלק ניכר ממנה,2)1אע"פ שסעיף

מקנה לבעל הזכותתיבה זו פורשה בהרחבה ומהווה את הבסיס לזכות הביצוע הציבורי/פומבי ו . יש לשים לב שההגבלה היא לביצועים פומביים כךאת היכולת לבצע את היצירה בציבור

שמותר לנו לשיר לעצמנו במקלחת, באוטו וכו'.. אפשרויות:2לגבי ביצוע יש להבחין בין

לעלות על במה ולבצע יצירה מוגנת )מוזיקלית, דרמטית, ספרותית(–ביצוע ישיר -

25

, ובכלל זה שידור באמצעות כל טכנולוגיה דיגיטאלית או אנלוגית–ביצוע מכאני - השידור סווג כהפצה לצרכי מסחר ולא ביצועפ"ד טלאיוונטשידור בטלוויזיה. ב

פומבי. כלומר יש איזור של חפיפה בין ביצוע פומבי והפצה. oמה לגבי העברת שידורים? נניח שיש לי בית קפה, אני משמיע בו ברמקולים

את שידורי גלגל"צ. האם זו הפרה? זה מקביל לשאלה של כמה פעמים מותר לבעל הזכות לגבות. כל תחנת רדיו שמנגנת יצירות מוגנות אמורה לשלם

לאקו"ם, העוסקת בניהול מרכזי ואכיפת זכויות האומנים. במידה ותמלוגים העברת שידור נחשבת לביצוע פומבי, כךאינם משולמים ניתן לבצע אכיפה.

שבית מלון שהציב טלביזיהפ"ד אקו"ם נ' חברת מלון דבורהלמשל נפסק ב בעלת– אקו"ם נ' קרןבלובי במקום בו ניתן לצפות בשידורים הפר את הזכות.

מספרה השתמשה במכשיר רדיו-טייפ פשוט על מנת להשמיע רדיו, גם אין הלכה ברורהמתי ביצוע נחשב פומבי?במקרה זה נפסק כי יש כאן הפרה.

ביצוע נחשב פומבי בארה"ב כאשר בארה"ב המונח פומבי מוגדר בחוק. בארץ. הביצוע מיועד לקבוצת אנשים החורגת מן החוג המשפחתי או כאשר הביצוע

, הם הרחיקו לכת ותבעו ילדות מהצופים ששרו שירים סביב המדורה.משודר אלמנטים:3בישראל אם כן אין הגדרה בחוק, פ"ד מחוזיים בנושא התמקדו ב-

אופי הקהל, האם הביצוע היה למטרת רווח או מטרה מסחרית, אופי המקום )בית פרטי, אולם פתוח לקהל(. בו בוצעה היצירה

זכות העיבוד: . עיבודים לעיתיםמאפשרת לבעל הזכות לגבות תמלוגים על עיבודים של היצירה המקורית

לדוגמא יצירה ספרותית שהופכת לסרט, שיר שהופך למחזמר )מאמה–מכונים יצירות נגזרות הוא מקרה מיוחד של העתקה, ולא של עיבוד.Coverמיה, מרי-לו(.

בדין הישראלי, ניתן לראות עד כמה החוק כלל לא רלוונטי, זכות העיבוד היחידה המוזכרת היא כאשרהזכות לתרגם את היצירה. נדרשה הרחבה פרשנית והפסיקה הרחיבה את מונח העיבוד.

: זכויות יוצרים2מתבצע עיבוד של יצירה, או כאשר העיבוד מבוסס על יצירה אחרת, נוצרות רוב סרטי ג'יימס בונד מבוססים על ספריו של איאן פלמינג לו זכות יוצריםלמפיקי הסרט זכות יוצרים על הסרט

יש הרשאה משתמעת לסכם. האם מרצה יכול לומר כי לסטודנטים אין זכות–סיכומי הרצאות כן, הם נותנים הרשאה מוגבלת לסכם אך לא לעשות שימוש מעבר לכך. –להפיץ בהרצאות

זכויות מוסריות:

לצד הזכויות הכלכליות בהן דנו, מקנה הדין הישראלי סט של זכויות מוסריות. המקור החוקיסעיףהוא

זכויות מרכזיות בדין הישראלי:2 )א( לפקודה. 4 . מחבר זכאי ששמו יקרא מקנה ליוצר זכות להיות מוכר כמחבר היצירה– זכות ההורות.1

על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים. מעניקה ליוצר את הזכות למנוע כל סילוף, פגימה, או שינוי אחר– זכות לשלמות.2

המפחיתים מערכה של היצירה והעלולים לפגוע בכבודו או בשמו הטוב של המחבר.

אלמנטים בהם נבדלות הזכויות המוסריות:3מה מייחד את הזכויות המוסריות?

26

גם כשהזכויות הכלכליות מוענקות לאחר. לדוגמא,הזכויות המוסריות ניתנות תמיד ליוצר , כשעבודה נוצרת על ידי עובד במסגרת יחסי עובד-מעביד, אגד הזכויות הכלכליות מוענק

למעביד, למרות זאת הזכות המוסרית נותרת בידי העובד. א' יצר יצירת אומנות ולאחר מכן המחה אתהזכויות המוסריות נותרות תמיד בידי המחבר ,

כל הזכויות הכלכליות בה ל-ב'. ב' לרוב יהיה הגלריה או החברה המשווקת, למרות זאת הזכויות המוסריות תישמרנה בידי א'. ההמחאה לא תחול על הזכויות המוסריות. הפרידה

( לפקודה(. 4 א' )4מן הזכויות הכלכליות אינה כרוכה בפרידה מהזכויות המוסריות )סעיף סבור שצריך לקרוא להןפרופ' ויסמן ככה"נ הזכויות המוסריות אינן עבירות. –אי עבירות

זכויות אישיות שלא ניתנות להעברה. בתזכיר הצעת החוק אי העבירות מוזכר במפורש, כלומר זה יהיה הדין. גם אם הזכויות עבירות, העברת הזכות הכלכלית לא גוררת העברה

אוטומטית של הזכות המוסרית.

שאלת המחילה - האם יכול יוצר למחול על זכויותיו המוסריות? המרצה סבור כי יש חובה להכיר בזכות המחבר למחול, ללא יכולת כזו אנו יוצרים פיצול של

. צד אחד מחזיק בזכויות הכלכליות ולא יכולהזכות הקניינית שגורם לנזק פוטנציאלי עצוםלעשות איתן כלום משום שכל שינוי דורש אישור של בעל הזכות המוסרית.

ניתן להציע אולי שניתן להעביר את הזכויות המוסריות, אבל אך ורק לבעל הזכויות הכלכליות. זאת על מנת לאגד את מכלול הזכויות אצל גורם אחד. מחילה כביכול היא אפשרות ההעברה

לאדם אחד, זה שמחזיק בזכויות הכלכליות. כך לא ייווצר הפיצול בעל העלות הכלכליתהגבוהה.

: פ"ד עטיה נ' עיריית תל-אביב סכסוך פרץ בין האדריכל של מרכז עזריאלי בת"א ובין עיריית תל אביב והחברה שביצעה את

הפרוייקט. החברה והעירייה ביקשו לשנות את אחד הבניינים, האדריכל טען כי זה יפגע בזכותו בפ"ד נקבע כי האדריכל וויתר מכללא על זכותו המוסרית כאשר הסכיםהמוסרית לשלמות.

להשתתף בהליך בוררות מול המשיבות, והתחייב לקבל את החלטת הבורר. הזכויות המוסריות הפכו להיות עצם בגרון. במקרה אחר בנו מבנה לישיבה שהיה פרוץ לרוחות

ולגשם. הבעלים הקנייני ביקש לבנות מעבר מקורה, אך לא יכול היה בשל הזכות המוסריתשהייתה בידי האדריכל.

נוצר מצב של פיצול קנייני, לפעמים משולש:האדריכל ממחה את הזכויות הכלכליות לאדם אחר-הזכויות המוסריות נשארות בידי האדריכל-בעל הנכס שלא יכול לשפץ את המטבח ללא אישור בעל הזכויות המוסריות-

המרצה מבקר מצב זה. לכן לכל הפחות חייבת להיות זכות למחול על הזכויות המוסריות.

זכות ההורות: הזכות התעוררה בפרשת קמרון. אחת מטענותיו הייתה ששאנקס פרסם את היצירה ללא

בית המשפט העליון קיבל את הטענה. נדרשים אזכור במידהאזכור שמו של קמרון כמחברה. ובהיקף המקובלים.

זכות לשלמות: ( איסור גורף על ביצוע כל2 )2 א4ס' בעייתית ביותר, על פי פרשנות לשונית פשוטה קובע

, זכות זו יותר מכל דבר אחר יוצרת מצב עניינים קשה מאוד מבחינה פרקטית.שינוי ביצירה הוספה שבוצעה במבנה הפקולטה בטכניון פגעה בזכותו המוסרית של– פ"ד טאו נ' הטכניון

האדריכל לבניין וכי הוא זכאי לפיצויים. נפסק שהדפסה באיכות ירודה של הגדה ייחודית של פסח– פ"ד מויאל פאר הקודש נ' גלילי

פגעה בזכותו המוסרית של יוצר ההגדה. עיריית ר"ג שהחליטה להסיר פסל של התובע שהוצב בכיכר– פ"ד פביאן נ' עיריית רמת-גן

העיר ולהרסו, הפרה את זכותו המוסרית של היוצר לשלמות.

27

להמחות את הזכות הכלכלית, ותמיד יש לדאוג לכתב מחילה/כתב– עצה פרקטית של המרצה וויתור על הזכויות המוסריות יחד עם העברת הזכויות הכלכליות.

בעלות ראשונית ומשך ההמתנה:

אנו נוגעים בשאלות מי מקבל את זכות היוצרים ולמשך איזו תקופה.

משך ההגנההליך היצירההזכות מוענקת ליוצר. יוצר יחיד

חריגים: מזמין העבודה הוא הזוכה–צילומים ותמונות דיוקן

בזכות היוצרים סוגי עבודות מסוימים )רישמות קול, צילומים ופרסומים

סעיפי חוק שנה. 50 מוגנים למשך –ממשלתיים( 21( , 1)19, 18רלוונטיים:

שנה70חיי היוצר + לאחר מותו

יוצריםמשותפים

ליצירה יותר מיוצר אחדא.לא ניתן להפריד בין התרומותב. כל אחד מהיוצרים הרים תרומה המזכה אותוג.

בהגנהיש כוונה לשתף פעולהד.

70חיי היוצר ועוד שנה ממות היוצר

האחרון.

יצירה על ידי עובד

במסגרתיחסי עבודה

זכות היוצרים מוענקת למעביד. מה קובע קיום יחסי עבודה?

מבחן הפיקוח–בעבר - כיום - מבחן ההשתלבות, האם היוצר-

משתלב במערך העבודה של המעביד )קיבל משכורת, הטבות סוצ' וכד'(? אם

התשובה חיובית והיצירה נוצרה במסגרת התפקיד הרי שזכות היוצרים מוענקת

למעביד..( ב'1 )5סעיף רלוונטי:

70חיי היוצר ועוד שנה ממותו של

העובד.

: 2007 ביוני 7יום חמישי

יוצרים זכות הפרת רואין זכות-יוצרים ביצירה כאילו הופרה ע"י אדם אם שלאהפרה מוגדרת בחוק באופן הבא: "

בהסכמת בעל זכות היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל

28

להציג בציבור את כאשר המעשה שהזכות לעשייתו נתונה לבעל הזכות הינה "",זכות-היוצרים".היצירה או כל חלק ניכר הימנה

Bright Tunes Music v. Harrisongs )1977( – He's So –, לעומת השיר שלגביו הייתה ההפרה My Sweet Lordהשיר של ג'ורג' הריסון,

Fine של להקת ,Chiffonsבכדי שתהיה הפרה נדרש דמיון בין שתי היצירות, כאשר הדמיון . בין השירים הינו כאשר ישנם שני אקורדים החוזרים על עצמם בפריטה על הגיטרה.

ביתבהליך עצמו הגיש הריסון תצהיר כי לא העתיק את השיר, אך הוא הפסיד את התיק כאשר –המשפט פסק שני דברים חשובים

אחריות קפידה.–לצורך קיום הפרה לא נדרשת כוונה מאחר ומדובר היה בשיר מאוד מצליח,בדיני זכויות יוצרים די בהעתקה תת-מודעת –

הריסון כנראה הושפע מהשיר הראשון. מי שעמד מאחורי התביעה היה למעשה המנהל העסקי לשעבר של החיפושיות, אשר שם לב

כדי להגיש את התביעה.chiffonsלדמיון והשתלט על להקת ה- בדין הישראלי יש צורך בחלקאף על פי שבית המשפט האמריקאי מצא שיש כאן הפרה,

מהותי של היצירה, וספק אם כך המקרה. –יש שני סוגי העתקות

העתקה מכאנית – הפרה מובהקת העתקה מעשה קוף כדברי השופט אנגלרד – – שכפול בצורה זהה.

קיים שוני אך היצירה מכילה– תביעות המערבות את זכות העיבוד – הפרה עמומה בתוכה גם אלמנטים מוגנים.

שני המרכיבים שאנו נדרשים להראות בתביעת הפרה. גישה .1דמיון מהותי.2

מחזמר קזבלן–המחשה

פ"ד אלמגור נ' גודיק: פזמונאי במחזמר קזבלן, אלמגור היה מעורב בהכנות למחזמר הראשון וכתב אתעובדות:

המילים, ואז הוא הפסיק לעבוד איתם עקב סכסוך. מפיקי המחזמר מתקשרים עם כותבים אחרים שמשכתבים את המילים. אלמגור תובע על הפרה, הוא טוען כי בגרסה המשוכתבת

ניתנה למשכתבים גישה לגרסה הראשונה. ביהמ"ש המחוזי קובע כי ישנה הפרה לגבי השיר "ברית מילה" ואין הפרה לגבי כל השאר, כולל

את "כל הכבוד", "רד ממני קזבלן", "עינך אהובי בערפל". ערעור הוגש לעליון לגבי שלושת השירים שבהם נקבע כי לא הייתה הפרה.

ביהמ"ש העליון מראה לנו כיצד יש לגשת לפ"ד העוסק בהפרה. אם הוכח כי שתי היצירות שוות ונוצרו באופן בלתי תלוי, היצירה השנייה איננה מפרה את זכות היוצרים ביצירה

. יש כאן הכרה ברורה כי יצירההראשונה. והמחבר הראשון אינו זכאי לסעד כנגד המחבר השני דמיון כשלעצמו הוא תנאי הכרחי אך אינועצמאית שנצרה ללא קשר, אינה מצמיחה אחריות.

תנאי מספיק. על מנת לבסס הפרה, על התובע להוכיח כי הנתבע העתיק חלקיםהשופט ממשיך ואומר כי

( . לא כל דמיון יצמיח אחריות, אין די בדמיוןSustentional materialsמהותיים וממשיים ) ככל שהדמיון רב יותר כך גדלה ההסתברות כי מקור הדמיון בהעתקה. ישנה חשיבותמסוים.

מיוחדת להצטברות נקודות דמיון שכן הצטברות שכזו מורידה את ההסתברות שמדובר בצירוף מקרים טהור, ומעלה את הסיכוי כי אכן מדובר בהעתקה.

הנתבעים ניסו לטעון כי הייתה מגבלה אינהרנטית על יכולתם לשכתב משום שמדובר במחזמר שאופי השירים והמילים חייב גישה מצומצמת על כך מגיב השופט באומרו כי ההגבלה

האינהרנטית של מספר המילים בשפה אין בה כדי להציל את המעתיק כאשר מדובר בשירה אובספרות יפה. לטענה זו היה אולי משקל רב יותר אילו דובר בביטוי טכני.

29

ביהמ"ש יוצר כאן הבדלה בסטנדרט, אם זה ביטוי טכני אנו נוטים להקל עם המפר אך בשירה . באשר ליישום ביהמ"ש העליון קבע כי הייתה הפרה גם לגבי שלושתאו בספרות נחמיר יותר

השירים האחרים. וחייב את המפרים בתשלום לבעל זכות היוצרים.

צוות ההפקהכיצד ניתן היה למנוע את התביעה הזו מראש?השאלות העולות מתוך פסק הדין, היה חייב להתעקש על המחאת זכויות היוצרים במילים או בפזמונים ואילו עשה כן היה חוסך

מעצמו את התביעה ואף לא היה צריך לשכור משכתבים חדשים )צריך לזכור שבשכתוב קיימת גם פגיעה בזכות

המוסרית(, בנוסף יכלה ההפקה לדאוג לשכתוב יעיל מלכתחילה. מדוע אין די בדמיון כשלעצמו?

יצירה עצמאית מלכתחילה איננה מהווה הפרה. ייתכן והדמיון נובע מיצירה עצמאית .אם התובעייתכן והדמיון נובע מהסתמכות שתי העבודות על ביטוי שהוא נחלת הכלל .

צייר את מונה ליזה עם שפם, והנתבע צייר אותה עם זקנקן – הדמיון נובע מהסתמכות על יצירה שהיא נחלת הכלל.

ייתכן והדמיון המהותי נובע מכך ששתי העבודות מסתמכות על יצירה שלישית מוגנת. ייתכן

והייתה הפרה, אך לא של עבודת הנתבע. אם לא שני היוצרים הסתמכו על עבודה שלישית, אלא

רק המפר – הוא לא הסתמך על העבודה של התובע, כל שצריך להוכיח הוא שלא הופרו זכויות

התובע. אפשר לטעון כי התובע עצמו העתיק מיצירה אחרת מוגנת, וזו טענה מקדמית לפיה אין

הגונב מגנב פטור.– לתובע בכלל זכות יוצרים אם באמת הגענו למצב כזה הדרך החוצה היא: ראשית, אפשר לנסות לקנות הסכמה והאופציה

שינוי אינו מספיק... –השנייה היא שהשכתוב יהיה טוב יותר ברור כי הפתרון הזה הוא הרבה יותר יקר מהאופציה של משא ומתן מלכתחילה כי מו"מ אחר כך יהיה כבר אחרי יריבות בין הצדדים וגם השכתוב יהיה על ידי צוות חדש. ואם לא שכתבת

מספיק יש עלויות שכתוב ועלויות הפרה. אי אפשר להגדיר בדיוק מהו דמיון מהותי ולכן יש פה שיקול דעת רחב מאוד לביהמ"ש.

חשוב לומר כי קשה מאד להגדיר דמיון מהותי, שכן זהו ביטוי עמום. בפסה"ד אף לא ניסו ללכת לים ו/או לחןי מבחינת מ40%בכיוון זה. אפשר לקבוע בצורה קטגורית מהו דמיון מהותי, למשל:

משמעו דמיון מהותי )או חזקה שניתנת לסתירה(.

מה משותף לכל שלושת השירים לגביהם מצא ביהמ"ש העליון הפרה? בשלושתם ניתנה למשכתבים גישה. היה עליהם גורם משפיע ביותר נתנו להם גישה למילים של אלמגור.

האם ביהמ"ש עמד בסטנדרט שלו עצמו? אלו המילים:

המשיביםהמערער היה צריך לבוא לראות בבית במרוקו

צועד לי שם בסמטאות כמו פפה לה-מוקולאט לאט כמו בונופארט הולך שם ברחובות

והשוטרים עושים בונז'ור "כל הכבוד"

צריך לראות בקאסבה איך כשהשוק פתוח הייתי ככה סתם הולך והחזה מתוח

כולם אומרים איזה קאנון עובר בסמטאות עושים שלום מכל חלון :"כל הכבוד".

לדעת המרצה לא הייתה כאן הפרה, אולי לקיחת רעיון. לדעתו של המרצה השופטים ראו אתהגישה ואת הדמיון כבר השלימו כי נראה לדעתו שהדמיון פה אינו רב.

מוגן. ולא של רעיונות אוביטויזכויות יוצרים אינם מגנים על הכל, אלא על ההעתקה של השראה. פה ביהמ"ש בעצם מגן על רעיון. ההגנה אינה מילולית לחלוטין, אבל נשאלת השאלה

בכמה יש לחרוג מגבול ההגנה המילולית.

30

הרחקת הגבול יוצרת מונופול על רעיונות ואנו מקשים על יצירה מאוחרת והתוצאה היא שאנו הופכים את מאגר הביטוי לדל כי אנו נותנים הגנה ליוצרים מוקדמים.

הגישה לבחינת הפרות מתחלקת לשניים: לפני שאנו בוחנים דמיון מהותי אנו צריכים לסנן את כל אותם אלמנטים– גישת הסינוןא.

, רעיונות ביטויים שגורים, וסצנות אופייניות )בסיפור על ניו-יורק תמיד יהיולא מוגנים מוניות צהובות( לדעת המרצה בסיפור על נער במרוקו יהיו סמטאות או רחובות. יש לבצע סינון של ביטוי של נחלת הכלל או ביטוי המגיע ממקורות אחרים, ואת הנותר

להשוות ליצירה שלגביה נטענת כי התבצעה ההפרה. בתי המשפט בארה"ב מעדיפיםלרוב גישה זו.

גישת הסינון היא מחמירה מידי משום שמפעיליה עלולים– הגישה הטוטאליתב. . יכול להיות כי כאשר אתה לוקחלהתעלם מקווי דמיון בסידור ובארגון היצירה

מרכיבים שאינם מוגנים עדיין יש מקוריות יצירתית בארגונם בתוך היצירה.קשה למתוח את הקו. והבעיה הזו היא בכל תחום משפטי באשר הוא...

- פירוק סיטואציות מורכבות roy exportמפעל הפיס נ' גם בישראל יש דיון בעניין הזה, בפ"ד למרכיביהם היא דרך טובה ואף מהנה לפתור סוגיות משפטיות אך לא בכל מקרה יש יצירות

שההתרשמות ממכלול העניינים עדיפה על פני פירוק, גישת המכלול. לדעת המרצה אין פה בפ"ד העדפה ברורה אלא העדפה להשאיר הכל עמום כמו תמיד.

המרצה עצמו בעד שיטת הסינון.

שימוש מהותי בחלקהדין הישראלי מחייב לא סתם העתקה או שימוש ביצירה אלא לסיכום, הרף אצלנו הוא גבוה יותר. .מהותי מהיצירה

כי יש יצירות שבהם דרישתיש סטנדרט שונה ליצירות שונות? התשובה היא חיוביתהאם ההפרה היא גבוהה יותר. ביהמ"ש העליון עצמו מדגיש נקודה זו כשהוא עומד על ההבחנה בין

עבודות בעלות אופי טכני, לבין עבודות בעלות אופי קלאסי יותר. דנו בו בעבר, בו קבע ביהמ"ש כי "אולי יש מקום למשוואה כללית– פ"ד סטרוסקי נ' ויטמןב

של יחס כפוף כי ככל שדנים במקוריות ובמאמץ הרוחני שביצירה כך נדרשת להפרת זכותיוצרים בה העתקה מדויקת יותר" .

. ככל שיש יותרבפסיקה האמריקאית, ככל שהדמיון גדול יותר מצטמצמת דרישת גישת הסינוןדמיון ביהמ"ש מניח כי כנראה היצירה לא הייתה מקורית.

לא להתבלבל בין דמיון מהותי לחלק מהותי, בהגדרת ההפרה אנו נראה את שתי הביטוייםהנ"ל.

על פי הדין הישראלי, או שיש דמיון מהותי ביצירה או שנלקח ממנה חלק מהותי. הרבה פעמים אם נלקח חלק מהותי יהיה גם דמיון, אבל יכול להיות שוני, למשל הנתבע יכול להתגונן בכך

שעבודתו אינה דומה מהותית לעבודת התובע, וזאת משום שלא נטל שום חלק מוגן מעבודתהתובע.

מצב נוסף, ניתן לטעון כי יכול להיות שניטל חלק מהעבודה אך החלק הוא אינו חלק מהותי.

פ"ד גולדנברג נ' בנט: שתי מחזות - שורת המקהלה וחיידק הבמה. נטען כי חיידק הבמה זו הגרסה הישראלית לשורת

המקהלה. הם ניסו להיבנות מהמוניטין של שורת המקהלה אך עולם מחזות הזמר הוא עולם קטן יחסית, ישנה תביעה על הפרת זכויות יוצרים, והנתבעים טוענים כי הם לא העתיקו וכי

היצירה מקורית. הם לא העתיקו אך לא שיר או תו או צליל מהיצירה או עיבוד מוזיקאלי מיצירתם של המשיבים. טענות הגנה די חזקות לכאורה... אך אע"פ כן ביהמ"ש קבע כי אכן יש הפרה. מה מותר לקחת מן המחזה ומה אסור? הנתבעים טוענים כי לכל היותר, אם בכלל, הם לקחו רעיונות או תפיסות ולא יותר מכך ועל כן אין להם אחריות בהפרה. המחוזי לא קיבל את

אע"פ שרעיונות אינם מוגנים, ואף העלילה אינה מוגנת, שילוב של רעיונותטענותיהם ופסק כי

31

ועלילה או רצף של רעיונות בשילוב אפקטים בימתיים ובימוי עולים כדי יצירה הזכאית להגנה אותה הפרו הנתבעים כאשר העתיקו את המוטיבים המרכזיים, הרצף העלילתי האפקטים

הבימתיים וקטעי הפתיחה והסיום. על החלטה זו מוגש ערעור, ושמגר נותן את ההחלטה. הוא חוזר על העמדה של ביהמ"ש

. שמגר אומר כיהרעיונות אינם מוגנים אך העמדה בימתית הינה מוגנתהמחוזי ואומר כי ביטוייה של הפרה יכול שיהיה בהעתקתם של האירועים עצמם, או של מערכות הנסיבות

. כאן עוברים לענייןשהובאו במחזה הראשון אף אם אין הדבר מגיע כדי זהות בדו שיח המילולי הגישה וכי אין ספק כי היו פרסומים כי חיידק הבמה הוא הגרסה הישראלית לשורת המקהלה. שמגר אומר כי פרסום הראשוני לא היה בו די והוא כשלעצמו אינו מפליל, אילו המחזה חיידק

אולם זה לא המקרה שלפנינו, והשילוב של המאורעותהבמה היה מורכב מאלמנטים מקוריים ומכלול הנסיבות והאירועים ואף הדמויות הועתקו תוך הסוואות קלות לתוך המחזמר הישראלי,

ואין מדובר בהעתקת קטעים משניים אלא בחלק הארי של המחזמר האמריקאי, ולפניםמשורת הדין שגם הרעיון הועתק.

ביהמ"ש במקרה הזה הולך לכיוון הכי קיצוני של ההגנה, מגן על סדר התרחשויות והקונספטים. נראה למרצה כי ביהמ"ש מושפע מן הפרסום הראשוני למרות שהוא מנסה לצבוע את העובדה

הזו בצבעים אחרים ואין ספק כי הוא מושפע מכך שרעיון המחזמר הועתק. יש כאן גלישהמסוימת לכיוון הגנה על רעיונות.

כיצד נעזור לנתבע?היצירה אינה ראויה להגנה מלכתחילה א.יצירה עצמאית ב. העתקה ממקור שלישי כלשהוא, עדיף כמובן למצוא מקור שהוא אינו מוגן שהוא נחלתג.

הכללהעדר דמיון מהותי או אי נטילת חלק מהותי ד.הוכחה כי השימוש "המפר" נופל במגרת אחד החריגים או ההגנות הקבועות בחוק. ה.

מה לגבי תביעת הפרה בה הצליחה הנתבעת להתגונן? – פ"ד אחימן נ' מד"י

טבלאות ולוחות מס אינם יכולים להיות יצירה מוגנת על כך ערער אחימן וביהמ"ש העליון הפך את קביעת המחוזי על פיה וקבע כי לוחות מס ראויים להגנה אבל ב"הפוך על הפוך" קבע כי לא

הייתה כאן הפרה. לנדוי קובע כי כל החידושים שהכניס אחימן כבר ניסרו בחלל דיוניה של הועדה שעסקה בנושא עוד לפני שהגיעה החוברת של המשיב לידי אנשי האוצר. דהיינו יש כאן

. מה גם שחידושיו של אחימן לא בשמיים,יצירה עצמאית, וטענה זו נתמכה בהעדר גישהוסביר להניח שאנשי האוצר יכלו להגיע אליהם לבדם.

– הפרה עקיפה יש שני סוגים של הפרות עקיפות

- אחריות תורמת מתגבשת כאשר אדם מפתה מדיחהפרה תורמת )אחריות תורמת( א.או תורם מהותית להפרת זכויות יוצרים שמבצע אחר תוך ידיעה על ההפרה.

מתקיימת כאשר לנתבע ישנה זכות פיקוח וקיים– הפרה שילוחית )אחריות שילוחית(ב.רווח כספי מן ההפרה.

על מנת להבין את החשיבות כל התחום של שיתוף קבצים נכנס תחת הקטגוריה הנ"ל. אותם תוכנות שמפיצות תוכנות שיתוף אינן מבצעות את ההפרה אלא משתמשי הקצה הם אלו

באמצעות שתי הדוקטרינות לעיל ניתן להטיל את האחריות עלשמבצעים את ההפרה. הרשתות שמפיצות את תוכניות השיתוף.

נוצר ממשק מרתק אבל מאוד מסובך בין דיני זכויות היוצרים לטכנולוגיה כי מדוע לעצור בספקי תוכניות לשיתוף קבצים. גם ספקי הגישה לאינטרנט, וגם חברות המחשבים יכולות להיות

אשמות בעניין וכמובן שניתן להאשים את חברת החשמל המספקת את החשמל למחשבים.

32

ברור כי ברגע שאנו הולכים בכיוון של אחריות עקיפה יש למתוח את הגבול ובאין גבול ניתןלתבוע את כולם.

ספקי תוכנות נתבעו; הייתה מגמה של תביעת ספקי שירות באינטרנט, אך היא נעצרה , ולא יודעים מהי הטכנולוגיה הבאה שתיפגע )פלאפונים,באמצעות "חופי מבטחים" )חקיקה(

כל טכנולוגיית ההקלטה, טכנולוגיות צילום, ספקי טכנולוגיות דחיסה שמאפשרות את שיתוףהקבצים(.

תחום זה אינו מיוחד רק לדיני הקניין הרוחני, האם מישהו שנפגע בתאונת דרכים יכול לתבועהסיבתי הקשר נכנס כאן שלא. ברור כבישים? הקימה שהיא כך על ישראל מדינת את

המשפטי. הדבר לא מוגבל רק לטכנולוגיות – באמצעות הדוקטרינות הללו ניתן להגדיל את מספר

הנתבעים הפוטנציאליים בעולם לא דיגיטאלי. למשל: מעביד שמבקש מהעובד שלו לצלם עבורו ספר. כתוצאה מכך, לא רק הורחב מעגל הנתבעים מבחינה מספרית אבסולוטית, אלא

, שכן באמצעות דוקטרינות אלו מגיעיםכדאיותהורחב מעגל הנתבעים הפוטנציאליים מבחינת לכיסים העמוקים. אם עד עכשיו ראינו את דיני זכויות היוצרים משפיעים על עולם הביטוי,

פתאום רואים איך דיני זכויות היוצרים מטים את הזרימה הטכנולוגית.

– משכירי שטח למפרים הורשעו בהפרת זכויות יוצרים, שכן יכלו בארה"בFonovisaפס"ד לפקח והיה להם רווח עקיף.

Universal City Studios v. Sonyפס"ד ניתן בארה"ב 1984בשנת ת אולפני קולנוע בארה"ב הגישוו סוני פיתחה את טכנולוגיית הוידיאו. חבר80בתחילת שנות ה-

תביעה על הפרת זכויות יוצרים נגד סוני בהסתמכם על דוקטרינת האחריות העקיפה. אם סוני וכן הלאה(, היו נעלמות או מיוצרות בעלותDVDהיו מפסידים, כל אותן הטכנולוגיות הנגזרות )

נפסק בביהמ"ש העליון של ארה"ב שאין אחריות. דעת4 מול 5גבוהה הרבה יותר. ברוב של הרוב כתובה כדעת מיעוט )ברגע האחרון שופט אחד שינה את דעתו(.

, כלומר שיש שימושים מפרים ושימושים שאינםטכנולוגיה דו-שימושיתמדובר בנקבע ש לא תצמיח אחריות אם הטכנולוגיה מסוגלת לשימוש מהותי: הטכנולוגיה המבחןמפרים.

, כשהתנאים הם התנאים הבאים:שאינו מפר, מבחינת פוטנציאל.מסוגלת. הבחינה היא פוטנציאלית – הטכנולוגיה 1 . זה היה אחד הויכוחים בין הרוב לבין המיעוט. המיעוט רצה להסתכלצופה פני עתיד. המבחן 2

על מה שקורה בפועל עם הטכנולוגיה.

המבחן שצופה פני עתיד הוא מבחן מצוין, אומר המרצה: חברות טכנולוגיה שולטות בעיצוב המוצר, ולא בשימושו בפועל. כשמוציאים טכנולוגיה דו

אך אפשר. שימושית א"א לדעת איך אנשים ישתמשו בו, האם יהיה שימוש מהותי שאינו מפר לעצב את המוצר כך שיהיה בו שימוש מהותי שאינו מפר, ובעצם המבחן מוריד את אי הוודאות. בתעשיות טכנולוגיות נדרשת השקעה מראש. אם אפשר להוכיח למשקיעים

שמעצבים את המוצר כך שיש שימוש מהותי שאינו מפר, הכסף יתקבל. אם צריך לחכות עדשהמוצר יצא לשוק, אף אחד לא ישקיע.

השימוש המהותי שאינו מפר בוידיאו הוא "העתקת זמן" – הקלטה לשם צפייה מאוחרת הוא במשך שנים רבות הסטנדרט הזה שימש את תעשיות הטכנולוגיהשימוש הוגן, שאינו מפר.

תוכנותבאופן מצוין, אך עשרים שנה מאוחר יותר הגיעו תעשיות שיתוף הקבצים, ויצרני שיתוף הקבצים ניסו להתקבץ גם הן תחת סטנדרט זה. לפיהם, גם תוכנות שיתוף קבצים

עומדות במבחן, והם צודקים, אומר המרצה. אם שני פרטים רוצים לחלוק חומר מדעי, הם יכולים לעשות זאת דרך שיתוף קבצים. אין דבר בשיתוף קבצים שהוא אינהרנטי מפר – זו

מהחומר שעובר אינו10%טכנולוגיה דו שימושית. יצרני שיתוף הקבצים הוכיחו בביהמ"ש ש-מפר )קרוב לכמות של סוני(.

33

MGM v. Groksterפס"ד ביהמ"ש העליון ב2005בשנת . בארה"ב מותרנתבקש לשאלת אחריות ספקי תוכנות לשיתוף קבצים, ומעמד הלכת סוני

לאקדמאים להגיש חוות דעת לביהמ"ש גם אם הם לא התבקשו, והייתה סערה גדולה סביב 9התביעה )היה חשש שהלכת סוני תבוטל(. בסופו של דבר השופט סוטר )היה רוב של

מי שמפיץ טכנולוגיה במטרה לקדם את השימוש בה בהפרת זכויות( קבע ש0שופטים מול מבחןיוצרים, נושא באחריות להפרות של משתמשי הקצה, כלומר המבחן שאומץ היה

, מחוץכך, לקחו את המקרה והוציאו אותו מחוץ להלכת סוני(. Inducementההדחה/כוונה ) להלכה המשפטית המוכרת. במקרה זה אכן הוכיחו כוונה, וזהו המצב נכון להיום. מהלך זה

ישפיע מאד על תעשיות הטכנולוגיה, גם אם הלכת סוני לא בוטלה.

בארץ רחוקים מאד מהתדיינויות אלה.

:2007 יוני 14יום חמישי

סייגים והגנות:

רישיון כפייה לביצוע רשמות קול..1 בידי יוצר יצירה מוזיקלית )שיר(גם המשפט תורם לכך שקאברים נפוצים כל כך במחוזותינו.

. באיזו חברת תקליטים תוקלטנתונה הזכות ליצור את רשמת הקול המקורית של יצירתוההקלטה הראשונה.

לאחר ההקלטה מקנה החוק רישיון לכל אדם אחר להקליט גרסת כיסוי )קאבר( לשיר ללא . בארץ רישיון הכפייה חל גם על מילות השיר, שנחשבות בישראלקבלת הסכמה מהיוצר

ליצירה ספרותית.

אם היו רוצים היו–לדוגמא: הקאבר של נינט ועברי לידר לשירה של עפרה חזה "הכאב הזה" יכולים להקליט את השיר גם ללא הרשאת עזבונה של עפרה חזה בהתקיים התנאים הבאים:

לחוק(19יידוע בעל הזכות על הכוונה להקליט )ס' א.הגרסא החדשה אינה משנה מהותית את הגרסא המקוריתב. מן המכירות הקמעוניות של רשמת הקול6.25%יש להעביר לבעל הזכות ג.

. מונחים אלו לקוחיםלהגנת אחריות ועובר רישיון כפייה למעשה מפקיע את ההגנה הקניינית סוגים:3, אשר חילק את המשפט כולו ל-קלאברזי ומלמדמהמאמר הקלאסי של

כללי קניין-כללי אחריות-כללי אי עבירות-

הגנה לבעל הזכות לקבוע מה יהיה המחיר שישלמו צדדים שלישיים עלכללי קניין מוגדרים כ , המונעהסעד המרכזי המזוהה עם כללי קניין הוא צו מניעה. מבחינת סעדים שימוש בזכות

לקיחה ללא רשות ומחייב לשלם לבעל הזכות את המחיר שקבע.

כוח לקבוע את המחיר עבור השימוש בזכות לאיזשהו צד ג' שאינוכללי אחריות מקנים את ה הסעד הקלאסי המזוהה עםשיכול להיות המחוקק, בית המשפט, או רשות מנהלית. בעל זכות,

המוענקים לי על ידי צד שלישי ללא יכולת שלי לקבוע את הסכוםכללי אחריות זה פיצוייםשישולם לי.

34

שוללים אפילו מבעל הזכות את הכוח להעביר את הזכות לאחר בלי שום קשרכללי אי-עבירות כלומר הכללים מציבים זכויות או נכסים מסוימים מחוץ לשוק לדוגמא מכירת כליה,לתמורה.

או כל פרט בגופו של אדם.

. אם כלארישיון כפייה הוא מעבר מכללי קניין לכללי אחריותבפרספקטיבה זו אנו מבינים מדוע רוצים לסמפל את "לא יכול להוריד ממך את העיניים" של מאיר אריאל הם צריכים לקבל6

הסכמה של בעל הזכות. רישיון הכפייה למעשה קובע מחיר אחיד לכל אותם ביצועי קאברוהופך את הזכות הקניינית לזכות מסוג אחריות.

הסיבה לחריג של קאברים היא סיבה היסטורית לחלוטין, היה חשש שייווצר מונופול אצל חברות התקליטים. אם אנו רוצים להעשיר את מאגר הביטוי הדבר האחרון שאנו צריכים זה

קאברים. לעומת זאת תגובת הקהל בעולם )שוק המוסיקה( מראה לנו שהקהל צמא לכך. של יצירות מוגנות, לכן תוכניות כאלו כמו גם מועדוני קריוקיביצוע פומביבכוכב נולד יש בנוסף

צריכים לקבל אישור מבעל הזכות ביצירה המוזיקלית. מאחורי זכות היוצרים ברשמת הקול יש את היצירה המוזיקלית עצמה שגם היא מוגנת, רישיון הכפייה בסה"כ מאפשר לנו לבצע שנית יצירה שהוקלטה. תשלום התמלוגים הוא על הביצוע

הפומבי, רשמת הקול מתייחסת ממש לטביעת השיר על התקליט.

הקלטות ביתיות.2 בניגוד לדין האמריקאי הדין הישראלי מכיר בחריג ההקלטה הביתית. השאלה המרכזית היא

מהו היקפו של הסייג. ג' לפקודה וכיום קובע הסעיף:3' תוקן סעיף 96בשנת

"לא תהיה זו הפרה של זכויות יוצרים ומבצעים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשםשימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות".

ב' לפקודה מגדיר קלטת באופן הבא:3סעיף "התקן שאין עליו טביעה ושניתן לטבוע בו טביעה קולית או טביעה ויזואלית, למעט התקן

המיועד לשימוש במחשב". מהו התקן המיועד לשימוש במחשב? רוחב ההגדרה מאוד משפיע. אחת השאלות הקשות היא

. זוהי הבחנה בעייתית,CDמה דינו של קומפקט דיסק, שניתן להשתמש בו גם במחשב וגם ב-היום בכל מכשיר אלקטרוני כמעט ניתן להשתמש במחשב.

לא מדובר רק על קלטות אודיו אלא גם קלטות וידאו בשימוש הביתי, אך יש להדגיש את עצם ההכרה בהקלטה ביתית כחריג זה מאוד מעניין. ההשפעההשימוש הביתי והפרטי.

הטכנולוגית פה חשובה משום שבעבר אנשים רבים הקליטו על קלטות. ההתקדמות . מבחינה כלכלית ראו בזה כנראהחריג ההקלטה הביתית ללא רלוונטיהטכנולוגית הופכת את

אם אנו מצליחים להעבירהקו המפריד הוא קו ההפצה.חריג מצומצם שלא משתלם לאוכפו, את היצירה למדיה ממנה ניתן להפיץ בקלות נחצה הקו.

ציור וצילום של יצירות אומנותיות המוצבות במקומות ציבוריים.3 יצירות מלאכתסייג נוסף שמציב החוק על זכויותיהם של בעלי זכויות יוצרים והוא מתייחס ל . הסייג מתיר אתאומנות כציורים, פסלים ואף בניינים המוצבים דרך קבע במקומות ציבוריים

לחוק(. חריג החוסך לנו בעיות משום שבניינים3( 1 )2ציורם, שרטוטם, ואף צילומם )סעיף רבים שבוודאי צילמנו מוגנים בזכויות יוצרים.

. דבר שיוצר בעיות לא פשוטות בכל כלומר תצוגה ארעית או מזדמנת לא מספיקה–דרך קבע הנוגע לתערוכות מזדמנות במוזיאונים. לדוגמא השוורים בשדרות רוטשילד לא מוצבים ככה"נ

כדרך קבע. אך בד"כ לא מוגשות תביעות כנגד אזרחים שמצלמים. לדעת המרצה הדרישה"דרך קבע" אינה נחוצה וטוב היה להיפטר ממנה.

פרשנויות אפשריות למונח:2 – מקומות ציבוריים

35

העבודה צריכה להיות מוצגת במקום ציבוריא.העבודה צריכה להיות נחזית ממקום ציבורי )כך בדין האמריקאי(ב.

אילו מהפירושים עדיף? הפרשנות ראשונה מצומצמת והשנייה מרחיבה.המרצה סבור שהגישה השנייה עדיפה:

, אנשים שרואים בניין רגילים שישהיא משתלבת יותר עם נורמות חברתיות נוהגות- להם חרות לצלם אותו ורצוי שהחוק יתאם את הנורמה החברתית )אלא אם כן

היא בלתי ראויה(. , בעל המצלמה או הצייר יכולים להימנעמניעה דו-צדדיתיש כאן אפשרות ל-

מצילום או ציור של יצירות מוגנות אך מצד שני בעל הזכות יכול גם הוא לנקוט באמצעים שימנעו ציור או צילום של היצירה ללא הרשאה על ידי הצבתה במקום

,מבחינת עלויות המניעה בעל הזכות הוא המונע הזול יותראחר, הקמת גדר וכו'... יש כאן עלויות של אינפורמציה, רוב הציבור אינו מודע לדיני זכויות היוצרים.

מבחינת בעלי הזכויות ביצירה הם שחקנים חוזרים, ואם רוצים להגן על הנכס שלהם יש להם תמריץ טבעי ללמוד מהו החוק ולפעול בהתאם. לכן הם המונעים

הזולים ביותר ועל כך יש להוסיף את העלות החברתית של מניעת צילום מעובריםושבים שלא בדיוק יודעים אילו מהבניינים מוגנים ואילו לא.

האם כל הכללים האלו הם כללי ברירה וחלים בהיעדר התנאה נוגדת, האם בעלי הזכותשרוצים לגבות יכולים לעשות זאת או שמא מדובר בכללים קוגנטיים לא ברי-התנאה?

רבים סבורים היום שכאשר מגיעים לסייגים רואים את האיזון הנכון שקבע המחוקק בין של בעל הזכות, ולכן לא ניתן להתנות. השאלה הזו עדייןוהפריבילגיות של הציבור וזכויותי

פתוחה.כמובן שאילו ניתן יהיה להתנות על הסייגים מעמדם ייחלש.

חריג השימוש ההוגן / הטיפול ההוגן:.4חל על כל העבודות וכל המוצרים. הוא רחב ומפורט הרבה יותר מהשאר.

במונחים הופלדיאניים השימוש ההוגן נחשב לפריבילגיה בטבלהמהו השימוש ההוגן? העומדת למפרים לכאורה. הגנהההופלדיאנית או

לא מגיעים לשימוש הוגן אלא אם כן זוהתה הפרה. חשיבות נוספת של סיווג השימוש ההוגןכהגנה הוא נטל ההוכחה אשר מצוי אצל הנתבע.

זוהי הגנה או פריבילגיה מאוד חריגה משום שהיא יוצרת מעין כוח נטילה פרטי. ניתן להשוות להפקעת מקרקעין:זאת

חובת הפיצויהגוף המחזיק בכוחחובת פיצויגוף ציבוריהפקעת מקרקעין

אין חובת פיצויגוף פרטישימוש הוגן

מה ההצדקה לקיום כוח כזה? צריכה להיות כמות של מידע בחברה שמגיעה לכולם בלי קשר ליכולתו של פלוני לשלם עבור

לבתי המשפטx-post בנוסף יש ערך חינוכי לימודי ואנו רוצים מכשיר שיאפשר המידע.להשאיר ביטוי מסוים בנחלת הכלל או בידי אנשים מסוימים בציבור.

אם הכיר בית המשפט בזכותי להשתמש ביצירה זה לאשימוש הוגן אינו מוגדר כולי עלמא,הופך את בעל הזכות לחסר זכות או מתיר לכל העולם להשתמש בה אלא רק לי.

מאוניברסיטת בוסטון כתבה מאמר בעניין עלויות עסקה: וונדי גורדוןפרופ' נניח ואנו כותבים עבודה סמינריונית ומבקשים לצטט שורה מתוך עבודה מוגנת. נניח והשווי

₪. ללא100 ₪. נניח ועלות קיום העסקה היא 3 ₪ והשווי לבעל הזכות היא 4למשתמש הוא ₪ על מנת לקבל משהו100שימוש הוגן העסקה לא תתבצע ואף אחד מהצדדים לא ישקיע

₪. בעולם שיש בו שימוש הוגן בעל הזכות אמנם לא ירוויח, העסקה4ששווה לאחד מהצדדים השקלים. 4לא תתקיים, אך המשתמש ירוויח את

36

יש לשים לב שלהצדקה הזו )בעיקר באמריקה( שהפכה להיות–לגבי הצדקת עלויות העסקה דומיננטית יש חולשות:

בתי המשפט לא יודעים מהקל לעשות השוואה כזו אך כאשר מגיע תיק מסוים להתדיינות שמשתנות לאורך זמן. הדבר הכיהערך לבעל הזכות, הערך למשתמש ומהן עלויות העסקה,

משפיע על עלויות עסקה הוא טכנולוגיה. הדוגמא הפשוטה ביותר היא לאו דווקא מתחוםזכויות היוצרים:

. כנ"לe-bayפעם היינו צריכים לנסוע להודו כדי להביא בד מסוים. היום אנו יכולים להזמין ב- בעבודות מוגנות, כל יוצר יכול לציין באתר האינטרנט שלו את עלויות השימוש. כמובן שיוצא מזה שמי שמקבל את ההצדקה של עלויות עסקה, במהלך הזמן השימוש ההוגן מצטמצם עד

הרי ככל שיורדת עלות העסקה, הקטגוריה המושגית הולכת ומצטמצמת, אםכדי חריג קטן, ניתן לשלם והעלות הולכת ויורדת כל פעם שיש משתמש שהשימוש שווה לו, עליו לשלם

לבעל הזכות.

אלמנטים: 2 . החוק תובע 1 ( 1 ) 2 הדין הישראלי מגדיר שימוש הוגן בסעיף )לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, תמצית עיתונאית(מטרה -הגינות בשימוש-

לימוד עצמי: מאפשר למשל לסטודנטים ותלמידים להעתיק קטעים מיצירות מוגנות לשם העשרתחריג זה

הדגש על "עצמי" מרמז שלימוד קבוצתי במסגרת מוסד חינוך כמו אוניברסיטההידע שלהם.אינו נכלל בחריג.

: בית שוקן נ' מפלגת העבודה6306/04פ"ד מעניין בנושא הוא הוצאת הספרים שוקן תבעה את תא אופק על כך שצילם ומכר עותקים של הספר "יפן

המסורתית" של בן-עמי שילוני. נקבע שהתנהגות זו הייתה הפרה של זכויות היוצרים. בנוסף נקבעה לאוניברסיטה העברית בירושלים אחריות תורמת ושילוחית על כך שהייתה לה יכולת

לא היה דיון בשימוש הוגן ₪. 6,000פיקוח ולא עשתה כלום בנידון. האוניברסיטה חויבה ב- המטרה היא תנאי הכרחימשני טעמים: חריגה משימוש עצמי, ואי-הגינות בשימוש. כלומר

.אבל לא מספיק

מחקר: למונח מחקרשימוש לשם מחקר רחב יותר מלימוד עצמי ומאפשר שיתוף החומר עם אחרים.

ניתן לתת פרשנות רחבה ומקלה או צרה: מתייחסת לכל מחקר שיש בינו ובין היצירה איזשהו קשר.–רחבה

תובע שהעבודה תהיה נשוא המחקר.–צרה אם אני רוצה להשתמש בקטעים מגבעת חלפון ונושא העבודה שלי היא סרטים ישראליים

לפי הפרשנות הרחבה אנו אחויב ולפי הפרשנות הצרה לא.20קלאסיים במאה ה-פ"ד בס נ' כתר הוצאה לאור:

. הספר היה מאוד מעניין במסגרתו הובאו כרזותבית המשפט העדיף את הפרשנות הרחבה . משה בס שכרזותיו נכללו בספר תבע על הפרת זכות יוצרים.50ועבודות אמנות משנות ה-

הנתבעים התגוננו בטענת השימוש ההוגן ואע"פ שהמחקר לא התמקד בעבודות של בס עצמןקבע בית המשפט שהנתבעים עומדים בדרישת השימוש ההוגן.

ביקורת: בחברהחריג חשוב ורחב גם כן. זכה לפרשנות מרחיבה משום שבתי המשפט הסבירו ש

שחריג הביקורת אינו מוגבלפרשת גבע דמוקרטית ערך מיוחד לביקורת. בית המשפט הבהיר ב

37

וביקורת במובן הרחב כוללת כל העמדה של יצירה בקונטקסט חדש המאירלביקורת שלילית, גםאותה באופן מפתיע ובלתי צפוי וחושף בה רבדים סמויים. במסגרת ביקורת נקבע כי כלולה

)נדון בכך בהרחבה בפ"ד גבע(.סאטירה ופרודיה

סקירה: . גם זו מטרה המאפשרת העלאת טענתreviewחריג שנלקח מהפסיקה האנגלית ומכונה שם

שימוש הוגן. עולה השאלה מה היחס בין ביקורת וסקירה. ייתכן כי סקירה הינה חריג רחב יותר בפ"ד הוצאת עיתון הארץ נ' בגסשאפילו לא דורש הארת היצירה בקונטקסט כלשהו. אך

שימושו של הנתבע שליקט והפיץ כתבות מעיתוניםפרשנות מצמצמת. נתן דווקא זפטהשופט שסקירה מחייבת "תיאור כולל שלשונים לא מהווה סקירה, ולכן השימוש אינו הוגן משום

עניין, תמצותו, הבעתו באופן שונה, וכיוצ"ב..."

תמצית עיתונאית: . בפרשת קימרון ניסופרשנות מצמצמת אף יותר ומתייחסת רק לדיווח במסגרת חדשותיזכתה ל

הנתבעים להיבנות מחריג זה, בית המשפט קבע שאין ממש בטענה משום שבמקרה זה לא התיימרו הנתבעים ולו במרומז להביא חדשה כלשהי לציבור ובמילא לא מתקיים יסוד התמצית

משום שנוסח המגילה המפוענח הובא במלואו.

:הגינות בשימושבנוסף למטרות יש צורך גם ב- שביחס הפנימי בין שני המבחנים ישטירקל, קבע השופט בפ"ד רויאקספורט / מפעל הפיס

צורך להתחשב בהגינות השימוש כמבחן החשוב מבין השניים. אך החוק הישראלי כמעט ולאאומר דבר על מבחן ההגינות.

)פ"דהלכו ואימצו את המבחן האמריקאי, זהו מקרה די חריג בו אומצה ההלכה האמריקאית פשוט כלשונה. אומץ הסדר כולל על ידי השופט מלץ כמו שהוא מובא בחוק האמריקאי.גבע(

מבחני עזר שמהווים היום חלק מהדין הישראלי:4 קובע האמריקאיcopyright act ל-107ס' נבחנים שני דברים מרכזיים:– מטרתו ואופיו של שימושו של הנתבע.1

i.)האם האופי מסחרי )נגד שימוש הוגן( או לא מסחרי )בעד שימוש הוגןii.העתקה מעשה קוף )נגד שימוש הוגן( או טרנספורמטיביות

)בעד שימוש הוגן(. כאן ההבחנה היא בין:טבעה של העבודה המוגנת, יצירת התובע.2

i.עבודות בעלות אופי עובדתי )בעד שימוש הוגן משום שלציבור יש אינטרס חזק יותר בגישה למידע בעל אופי עובדתי( / עבודות פרי דמיון

)נגד שימוש הוגן, מוגנות יותר(ii.עבודות שפורסמו )בעד שימוש הוגן( / עבודות שטרם פורסמו

)נגד שימוש הוגן(היקף הנטילה של הנתבע:.3

i. ככל שנלקח יותר יורדת הנטייה להכיר בשימוש הוגן–מימד כמותי ii. מבחן משלים הבודק האם נלקח לב היצירה–מימד איכותי

כמה נלקח–)נגד שימוש הוגן(. אמור להיות כאן מימד פרופורציונאלי 2 שורות משיר ולקיחת 2ביחס ליצירה המקורית. יש הבדל בין לקיחת

שורות מרומן ארוך. : האם שימוש ללא רשותהשפעת הנטילה על ערך או השוק ליצירת התובע.4

מהסוג שביצע הנתבע עלול לפגוע בהכנסות של התובע. ככל שהפגיעה ביוצר המקורי גדולה יותר כך פוחת התמריץ ליצור והנטייה להכיר בשימוש כהוגן

תפחת.

38

המבחן די מפורט ומעוצב בצורה לא רעה. בעיה שעולה בהקשר למבחנים רבי משתנים: מה עושים כאשר מבחן עזר א' מצביע בעד שימוש הוגן ומבחן עזר ג' נגד. מהי ההירארכיה בין

הופךמה שמבחני העזר. הפסיקה האמריקאית מסרבת לענות על השאלה, כך גם הישראלית. ואין כמעט דרך מראש לדעת האם שימוש ייחשבאת דוקטרינת השימוש ההוגן לעמומה ביותר

כהוגן אם לאו.

פ"ד גבע נ' וולט דיסני: הקלאסיקה הישראלית בתחום זכויות היוצרים. דודו גבע שסבל מאובססיה לברווזים ביקש

להוציא את ספר "הברווז" שעסק בברווזים מפורסמים מרחבי העולם וביניהם ביקש לכלול את"מובי דק", ברווז ישראלי לעילא ולעילא החובש כובע טמבל עם תלתל מסולסל.

הוא פנה לוולט דיסני וביקש אישור להשתמש בדונלד דק שדומה למובי דק. דיסני סירבו ודודו גבע מחליט להתקדם בספר. התביעה המשפטית לא מאחרת לבוא בדמות תביעה להפרת

זכויות יוצרים. המחוזי פוסק לטובת דיסני, ודודו גבע מערער לעליון. האם השימוש של גבע הוגןאו לא?

גבע העלה כמובן את הטענה החוקתית של חופש הביטוי. מנגד עומדת למעשה הזכות לקניין השופט מלץ מסביר שיש לאזן בין הזכויות הללו. חלק מהאיזון נעשהשל בעלי זכות היוצרים.

בחוק עצמו שמגביל את זכות היוצרים מבחינת מושאה )ביטוי מוגן כן, רעיונות לא(, היקפה ומשך קיומה. שאר האיזון יתבצע על ידי בית המשפט בין היתר במסגרת ניתוח השימוש ההוגן,

הדורש כידוע מטרה והגינות בשימוש. איזו מטרה מועלית כאן?

קבע שיש לתת למונח פרשנות רחבה כך שיכלול גם פרודיה וגםמלץ, והשופט ביקורת . לכאורה חדשות מצוינות לדודו גבע אלא שמלץ אומר שסיווג השימוש כסטירה מטהסאטירה

יש לבדוק האם ההעתקה עצמהאמנם את הכף לטובת הכרה בשימוש הוגן אך אין בכך די, "אין לנו כאן פרודיה משוםמשרתת את הערך החברתי הרלוונטי, כלומר פרודיה או סאטירה.

שפרודיה היא ביקורת או הגחכה של העבודה עצמה, בעוד סאטירה היא שימוש ביצירה מוגנת על מנת לבקר תופעה חברתית רחבה, ואשר לסטירה, גם אם מדובר בביקורת חברתית כללית הזכאית לסיווג כהוגנת, אין קשר בין השימוש בדונלד דק לביקורת. לא ברור מה תורם השימוש בדונלד או סביבתו התרבותית לקידום הביקורת החברתית או האמנותית. השימוש בדונלד אולי

מצחיק אך לא תורם לביקורת".יש כאן דרישה של זיקה בין הדמות המוגנת או היצירה המוגנת לערך החברתי שבאים לבקר.

. הדיון בנושא ההגינות בשימוש ומבחני העזר בפ"ד מעניין אף הוא:עד כאן לגבי המטרה לשימוש של גבע יש אופי ואופיו ולהיקף הנטילה. הוא סבור שמטרת השימושמלץ מתייחס ל , הוא מסתמך על הפסיקה מגיע עד כדי העתקה גורפתהיקף הנטילהמסחרי, כמו כן

האמריקאית ואומר שישנה חזקה הגורסת שהעתקת היצירה כולה )דמותו של דונלד דק( לא השפעה על ערךבנוגע למהווה שימוש הוגן. יש אמנם חריגים מסוימים אך לא במקרה זה.

בסופו של דבר נקבע כי וולט דיסני בארה"ב. מלץ לא סבור שתהיה השפעה על מכירותהיצירההשימוש אינו הוגן.

, כמו כןטרנספורמציהמה היו הטיעונים בעד שימוש הוגן? מי שראה את מובי דק רואה שיש העובדה שהמשפט העניק הגנה בלעדית לדמויות אולי נראתה לנו שולית, אך אילו לא היה כן

מצבו של דודו גבע היה טוב בהרבה. מכיוון שיצא שהוא העתיק דמות במלואה. בנוסף, לגבי עלויות עסקה יש לשים לב לכך שיש כאן קולאז', אומן שעושה משהו דומה מאוד לרשות

השגת אישור מבעלים מספר של זכויות אשר כל אחד מהם יכול–ציבורית בעת הפקעה להטיל זכות וטו על הנטילה. עלויות העסקה פה הן גבוהות במיוחד. דבר נוסף שפגע בגבע זה העובדה שבית המשפט הסתמך על פסק דין מארה"ב שם תבעה דיסני מו"ל שהפיץ חוברת

קומיקס בה כיכבו דמויות דיסני באופן פורנוגראפי.

39

הסיפור המדהים מאחורי פסק הדין הוא שדיסני הסכימו לבקשתו הראשונית של גבע בתנאי תרנגולות. דודו גבע האנרכיסט התעקש על זה,2שיוריד קטע סמי-פורנוגראפי של הברווז עם

ומכך נולד פסק הדין.

–דבר נוסף על ההבחנה בין פרודיה וסאטירה במשפט האמריקאי יש מעמד על לפרודיה. כל שימוש פרודי ייחשב כמעט תמיד שימוש הוגן. סאטירה לא זוכה למעמד דומה בשל עלויות עסקה. ההנחה הן שאומן שמבקש לבצע פרודיה

בעל הזכות לעולם לא יסכים כי אף אחד לא רוצה שיגחיכו את יצירתו.על יצירה מוגנת בסאטירה זה קצת יותר מורכב משום שמדובר בתופעה חברתית רחבה יותר אותה מבקרים.

. אם אני רוצה להגחיך את המונה ליזה אני חייבקושי נוסף בפרודיה הוא שזה יותר מונופולי להשתמש בה. אם אני רוצה בסאטירה להגחיך את החברה הישראלית אני יכול להשתמש

במושגי תרבות ישראלים רבים. . גם סוגים אחרים של ביקורת מתמקדים פעמים רבותאין היגיון בהענקת מעמד על לפרודיה

ביצירה בודדת. אם אני רוצה לבצע ביקורת מחזה או ביקורת ספרותית אבל לא בצורת פרודיהאין לי את הפריבילגיה של שימוש הוגן כפי שיש בפרודיה.

נ' מפעל הפיס:roy exportפ"ד הנ"לROYבמסגרת מסע פרסום של הפיס השתמשו בדמות הנווד של צ'רלי צ'פלין. חברת

מחזיקה בזכויות היוצרים על דמותו. מפעל הפיס מתגונן בטענת השימוש ההוגן. במחוזי נפסקנגד מפעל הפיס.

בערעור בעליון ניסה מפעל הפיס לטעון כי יש כאן ביקורת במסגרת פרודיה או סאטירה. אחת הטענות התמוהות ביותר הייתה כי תשדירי הפרסומת עושים שימוש בדמותו של צ'פלין

המסמלת עוני על מנת לעקוץ את אותו סמל תרבותי ולהעמידו במצב אבסורדי. . אך טירקל העלה על נס אתאין כאן טרנספורמטיביותבית המשפט לא קונה את הטיעון הזה,

חשיבות אלמנט ההגינות. מדוע נפסק במחוזי שאין שימוש הוגן? במחוזי טען הפיס שאת רווחיו הוא מחלק לעניים ובמסגרת הגינות השימוש יש לעשות צדק

חלוקתי. המחוזי דוחה את הטענה וקובע שמפעל הפיס פועל למטרות רווח ואינו מהווה מלכ"ר. הפיס מפעיל הרבה תוכניות הימורים ומפיק מכך רווח רב. כלומר המחוזי קובע שהשימוש הוא

מסחרי, אין כל טרנספורמציה, ניטלה דמות במלואה. בבית המשפט העליון נדחה הנימוק של המחוזי, טירקל לא רוצה להיכנס למטרות מפעל הפיס

מפעל הפיס אינו עומד במבחן ההגינותומעמדו אלא מתמקד במסע הפרסום עצמו. לדידו . טירקלמשום שהשימוש נעשה לצורכי פרסומת, שנועדה להגדיל רווחים. אין כאן שימוש הוגן

מוסיף שהשימוש היה למטרת רווח, פרסומת, וגם אם הכסף מופנה למטרות חברתיות אין בכךבכדי להלבין את החטא.

אפשר להסתכל על שימוש הוגן כעל סובסידיה מאומן מוקדם לאומן מאוחר, הורדת עלות –היצירה החדשה. אך זו אינה סובסידיה שניתנת בעלמא אלא היא ניתנת למטרה ייחודית

העשרת והגדלת עולם הביטוי. אם העולם המאוחר מעשיר את עולם הביטוי יש הצדקה להכיר מפעל הפיס ביצעו העתקה מעשה קוף, לא העשירו את עולם הביטוי והידעבסובסידיה כזו. אך

ולכן לא מגיעה להם סובסידיה. מימון מפעל הפיס לא צריך לבוא באמצעות זכויות שימוש הוגן רחבות משום שכל הפעילויות

הן לא אלה שלשמן יש לנו שימוש הוגן )העשרת עולם היצירה(.

בנוסף, ישנם שיקולים נוספים שבתי המשפט יביאו בחשבון בהכירם בתום לב: ככל שמכבדים את זכויותיו המוסריות של האומן– כיבוד זכויות מוסריות.1

המוקדם יטה בית המשפט להקל איתך. . קשה מאוד עד בלתי אפשרי. מצד הנתבע הטוען לשימוש הוגןחוסר תום לב.2

המרצה לא היה נכנס לזה כלל. אם מצפים מהנתבע תמיד לפנות לבעל זכות

40

היוצרים לפני שימוש ביצירה בכל מקרה של סירוב לא ניתן יהיה לטעון לתום לב. כל המטרה של שימוש הוגן היא לתת שימוש בחינם. מאידך, אי פנייה

מעידה על חוסר תום לב במשפט שלנו. זהו מצב ללא מוצא.

לשיעור הבא:סימני מסחר

:2007 יוני 21יום חמישי

: מסחר סימניההצדקות:

. סימני מסחר הם המכלול– רוצים לתמרץ אנשים להשקיע בסימני מסחר תיאורית התמריץ. 1 של האמנות הגראפית. אמנות זו ניתנת להגנה בין היתר באמצעות דיני זכויות היוצרים. אם

מצדיקים הגנה על אמנות גראפית ע"י דיני זכויות היוצרים בשל תיאורית התמריץ, אין סיבה שלא להגן עליה גם באמצעות סימני המסחר. סימני המסחר אכן דורשים חשיבה רבה, אך יחד

עם זאת לדעת המרצה זוהי לא ההצדקה העיקרית.

)להבדיל מסימן המסחר עצמו( –מוקד אינפורמטיבי המתמרץ השקעה במוצרים ושירותים. 2 ה בין המוצרים והשירותים של בעל הסימןפרד, ההגנה מאפשרת ליצור המבחינת בעל הסימן

שם וסימן מסחר הוא המוקד האינפורמטיבי לפיהם מזהיםלמוצרים ושירותים של מתחרים. . אם כל אחד יוכל להשתמש בסימן המסחר של האחר,מקומות עם זהות מסוימת ומוצר מסוים

( – הוא לא יכול לקבלfree rider )כל אחד יוכל להיות תמריץ להשקיע בשירות ובמוצרלא יהיה הורדה/חסכון בעלויות, ישנה מבחינת הלקוחותתמורה מהלקוחות בעד ההשקעה שביצעתי.

. חיפוש/אינפורמציה

:החסרונות בסימני המסחר שלאsearch goods - אל מול experience goodsבעיקר כשמדובר בטובין שדורשים ניסיון )

צריך לבדוק אותם, כמו מסמרים למשל(, שדורשים עלות מהלקוחות. ברגע שמוצאים משהו,עלות החיפוש – קנייה במחיר גבוה יותר.החיסכון בבעל סימן המסחר גובה פרמיה על

– אם יודעים מראש שא"א להתחרות בבעל סימן המסחר,חסם כניסהבמידה מסוימת זהו מראש לא ניכנס לשוק )צריך לתת מוצר טוב במחיר נמוך מהפרמיה של עלות החיפוש, ואם

הפרמיה היא משמעותית, אולי לא יהיה אפשר לתת את המוצר במחיר נמוך מספיק(.

. במבחני טעימה שנערכו פעמים רבות בין פפסיעלות פסיכולוגיתסימני המסחר גובים גם לקוקה-קולה, פפסי לקחו מבחינת הטעם, ובכ"ז האנשים יקנו קוקה-קולה. לא ברור עדיין מה

יוצר את התגובה הזו, אך היא בהחלט קיימת במציאות. אם כך, בהחלט אפשר להבין למה פרסום של מוצרים מסוימים )כמו קוקה-קולה( לא מתמקד במוצר, אלא בסוג מסוים של

תדמית, מותג.

לא נאמר שראוי לא להגן על סימני מסחר, אך הגנה גדולה מדי מקבעת את השוק.

ישנם מדדים באשר לכמה שווים סימני מסחר. סימן המסחר השווה ביותר בעולם הוא מיליארד דולר. זו ככל הנראה הפרמיה, ההפרש67 הוא היה שווה 2005וב- קוקה-קולה,

41

מיליארד דולר,Microsoft – 57בינה לבין המוצר הבא אחריה. סימן המסחר השני היא מיליארד דולר. IBM – 56והשלישי

החוק: : 1972 לפקודת סימני המסחר ]נוסח חדש[, התשל"ב – 1 ס'

– אותיות, ספרות, מילים, דמויות או אותות אחרים או צירופם של אלה בשני ממדים אוסימןבשלושה.

לאדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחרהמיועד לשמש – סימן המשמש או סימן מסחרבהם.

– סימן המשמש או המיועד לשמש לאדם לעניין השירות שהוא מייצר או סוחר בו.סימן שירות

– החוק הישראלי לא מציב דרישה לשימוש בפועל. כלומר, ניתן להגן על סימןהמיועד לשמש לפקודה 41 ס' טרם השימוש בו, ניתן לרשום סימן עתידי. יחד עם זאת, כדי לאזן במעט

מן הטעם שלא נעשה בו שימוש בשלוש השנים שקדמוביטול הרישוםמאפשר לצד לבקש את שנים.3לבקשת הביטול: ביטול בשל אי שימוש במשך

רישום: – מהווההרישום הוא קונסטיטוטיביע"מ לקבל הגנה נדרש רישום במרשם סימני המסחר.

תנאי הכרחי לרכישת הגנה. )סימן מסחר מוכרסימן מסחר מוכר היטב זוכה לרמה מסוימת של הגנה גם ללא רישום – חריג

לפקודה(. 1היטב – ס'

(, שלא הייתה קיימת בדיני זכויותex anteהליך הרישום הוא המסננת הראשונה האמיתית )(. ex postהיוצרים )שם הבדיקה נעשית בדיעבד רק כשתובעים –

בקשה מפרט את ההסדר בנוגע לפנקס סימני המסחר )בו מתנהל הרישום(. לפקודה 4 ס' לרישום מוגשת לרשם סימני המסחר, שיכול לאשר את הסימן במלואו, לדחותו במלואו או .לאשרו בהתנאת חתימה על ויתור ביחס לאחת המילים או במקרים מסוימים אף לשתיהן

היה ויתור רק לגבי צירוף שתי המילים, ולא לגבי כלAuto Depotלדוגמא: ביחס לסימן המסחר אחת מהן בנפרד )קצת דומה לפס"ד ויטמן(.

מנגנון של ערעור ישיר לביהמ"ש - אם דחה הרשם את בקשת הרישום יש לפקודה 21 ו- 19 ס' .העליון

קטגוריות של מוצריםבקשת רישום צריכה לפרט סוג של מוצר או שירות. ישנה טבלה של וסימן המסחר נרשם בהקשר זה של הסיווג הספציפי )גולף נרשמים להלבשה(.ושירותים,

, ולאחר מכן ניתן שנים מיום בקשת הרישום10תוקפו של הרישום הוא ל- - לפקודה 31-35 ס' שנים בכל פעם.14להאריך את הרישום לתקופה של

- רישום הסימן מקנה לבעלים הרשום את הזכות לשימוש ייחודי בסימן ביחס לפקודה 46 ס' לטובין לגביהם נרשם.

כשירות לרישום – )אם יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין טוביןאופי מבחין – דורש לפקודה 8 ס'

אחרים(. הרשם או ביהמ"ש הם אלו שיכריעו האם סימן נושא אופי מבחין.

42

– חלוקת סימני המסחר לקטגוריות עפ"י אופיים המבחין –פ"ד משפחה נ' משפחה טובה הרשימה מובאת ב

מתייחס לסוג או לזן אליו משתייך הנכס או השירות. כעיקרון אינו שמות גנריים - אם כי יש בלבול בדין הישראלי. דוגמאות: קפה, חומוס, עו"ד, מכוניות. אנוזכאי להגנה,

סבורים כי המחיר/נזק של יצירת זכויות קניין בלעדיות במילים גנריות עולה על התועלת. מעניין להזכיר כי קיימת אצלנו חברת "דלק" – זהו שם גנרי, הפגיעה בתחרות היא קשה.

ויהיה מוזר אם הוא רשום )למרות שכנראה רשום(. מתאר תכונות או רכיבים של טובין או שירות. דוגמאות: ביטוח שמות תיאוריים –

ישיר, קרמבו, פרילי. שם תיאורי אינו ראוי להגנה/רישום אא"כ רכש לעצמו משמעות שנייה היינו שהספק הצליח ליצור מצב בו הלקוחות או הצרכנים לא מזהים יותר אתאו משנית,

השם או הסימן עם משמעותו התיאורית, אלא עם ספק או מקור מסוים. לדוגמא: פרילי, קרמבו. לא משתמשים בהם כלתאר פרי לי או קרם בו, אלא כדי לתאר את המוצר, ואז ניתן

לרשום את המותג. להבדיל מהמקרים הגנריים, השלילה לגבי סימנים תיאוריים אינה שלילה קטגורית, והיא יוצרת תמריץ/נטל לבסס משמעות משנית. אם לא מצליחים לעשות זאת, לא

יהיה אפשר לרשום. שמות המרמזים על הטובין או השירות בלי לתאר אותם מפורשות, – שמות מרמזים

דהיינו יוצרים זיקה מחשבתית מסוימת בין הסימן לבין הטובין נושאי הסימן, אך הקשר . דוגמאות: פלאפון, אל-על, נייקי )אלת הניצחון – מרמזמצריך מחשבה מסוימת מצד הצרכן

למוצרי ספורט(. שמות מרמזים ראויים לרמת הגנה גבוהה, אין בעיה לרשום אותם, הם נחשבים בעלי אופן

מבחין.שהומצאו מעיקרם – צירופי אותיות, מילים, סימנים וכיו"ב שמות שרירותיים ,

שלappleכסימנים בעלי אופי מבחין מובהק לטובין או שירות מסוימים. הדוגמא הקלאסית: , ומרמז100 בחזקת 10 הוא מספר – Googleחברת המחשבים, אורנג' בטלפוניה.

שמותלאפשרויות שסורק מנוע החיפוש לפני התוצאה. זהו שם ספק מרמז ספק שרירותי. שרירותיים מקבלים את ההגנה הכי גבוהה וחזקה, והכי קל לרשום אותם.

– ככל שהולכים לכיוון הסימנים הגנריים או תיאוריים, כך ההגנה תהיהישנה סקאלה הפוכה פחותה, והסיבה היא שהבחירה בסימנים אלו היא הזולה ביותר מבחינת בעל הסימן, והיעילה

ביותר מבחינתו, אבל היא גם פוגעת הכי הרבה בתחרות )עלות חברתית גבוהה ביותר(. לעומת זאת, בחירה בסימן שרירותי כמעט לא פוגעת בתחרות, והמשפט מתגמל את הבוחר בהגנה

גבוהה.

לקניין עסקי לא כדאי לבחור בסימן שרירותי, כי העבודה בהטמעת המותג במוחם של הצרכנים תהיה עצומה. מבחינת האיזון הכי כדאי לבחור בשם מרמז, ואפילו עם זליגה לכיוון התיאורי,

כיוון שאז לא נאלצים להשקיע ביצירת משמעות משנית.

בשמות משפחה אין דבר גנרי, תיאורי, מרמז. כנראה יהיה שם שרירותי. אותו כנ"ל לגבי מקום.בד"כ לא מנסים למנוע מאדם להשתמש בשמו הפרטי בשביל העסק שלו.

יכול להיווצר מצב הפוך – מצב בו שם מתחיל כשם שזכאי להגנה )מרמזלגבי מוצרים גנריים, . דוגמאות: פלאפון, קולה, קלינקס,או שרירותי(, אך ברבות השנים הוא הופך לשם גנרי

אספירין. כשדבר זה קורה, היינו שהצרכנים מפסיקים להשתמש בשם או בסימן כשיוך למקור אלא מייחסים אותו למוצר או לשירות )בד"כ מוצר(, השם הופך לגנרי וההגנה נשמטת.

ה של מרמז שישנה קליטבג"צ סעד אל-דין נ' רשם סימני המסחרבמשפט הישראלי, הדוקטרינה ההפוכה למשפט הישראלי.

43

, יש בפסיקה רשימה של איךמבחן המשמעות השנייה המתייחס לסימנים תיאורייםלגבי : מבחנים להוכחת אופיו המבחין של סימן:פ"ד פניציהמוכחת משמעות שנייה –

. משך תקופת השימוש בסימן, עם דגש על אופי השימוש. 1. אופי והיקף הפרסום של הסימן.2. האמצעים שהושקעו ביצירת קשר ומידע בקרב קהל הצרכנים בין הסימן לבין מקור הטובין.3. חיקוי של הסימן ע"י מתחרים במטרה להיבנות מהמוניטין של המוצר נשוא הסימן. 4

אלו פרמטרים, ולא מצטברים.

עילות סירוב:

( קובע איסור על רישום סימנים המצביעים על קשר לנשיא המדינה.1 )11סעיף - האם אדם בשם משה שרוצה לפתוח אטליז יכול לפתוח חנות בשם משה הקצב?

נראה שהוא לא יכול. ( איסור לרשום סימן דומה לדגלי מדינות וסמליהם2 )11סעיף - ( אישור לרשום סימן שמשמעותו הרגילה גיאוגרפית, או שם משפחה11 )11סעיף -

אם אינו מוצג בדרך מיוחדת. ( איסור רישום סימן הפוגע או עלול לפגוע בתקנות הציבור או במוסר.5 )11סעיף -

זהו סעיף סל המשקף את עקרונות היסוד של חברתנו. כאשר קידום יצאו במסע הפרסום "לך תצטיין" עלתה השאלה האם הביטוי מוסרי או לא, ומה מעמד חופש

הביטוי בהקשר זה. חשין הגן על הנורמות הנהוגות בציבור, מולו דורנר ובך אישרואת השימוש בסימן.

( קובע איסור רישום של סימן שיש בו כדי להטעות את הציבור. סימן המכיל ציון6 )11סעיף מקור כוזב וסימן המעודד התחרות בלתי הוגנת. סעיף זה עוסק בלב הבעיה. אנו לא רוצים

שהרשם ירשום סימן שיחתור תחת אושיות דיני סימני המסחר. כדי להכריע בשאלה זו, על הרשם לבדוק מה קורה בשאר הגזרה, לאמוד את מעמדם של סימנים מקבילים ומה חוזקם, ולקבוע האם הסימן החזק שרישומו מתבקש מטעה או עלול להטעות, והאם מבקש הרישום

עושה זאת בתום לב או מתוך רצון להניב רווח לעצמו על בסיס סימן אחר.

:Bacardiפ"ד יגאל קרדי נ' חברת ערעור על החלטת רשם לדחות רישום סימן. יגאל קרדי הוא בעל חנות אופנת ג'ינס בשם

בקרדי, הוא טען שהאות ב' הוספה לשם החנות לשם ייחוס, ואף הביא מומחה ללשון עברית שנים החליט הרשם, והערעור הגיע15להדגים זאת. חברת בקרדי התנגדה לרישום. לאחר

(? 6 )11לעליון. מתי רשאי הרשם לסרב לרשום סימן לפי השופט אנגלרד אומר שחברות כבר לא עובדות במונחים לאומיים אלה יוצרות לעצמן מוניטין

בינלאומיים, במקביל יש גם שינוי בסימני המסחר, עלייה של דוקטרינת הדילול: בעבר מה שעניין אותנו זה מה קורה בשוק המוצר או השירות. אנו משתמשים במותג כמוקד אינפורמטיבי שנותן לנו יכולת לקרב את מה שקורה בשוק המותג לשוק המוצר. בדין, במקום

להתמקד בבלבול של הצרכנים, הנכס המוגן הפך להיות המותג עצמו, וגם אם אין סיכוי לטעות )מי יחשוב שחנות באזור תעשייה בבני ברק תהיה משויכת לחברת בקרדי הבינלאומית(, זה לא מה שמעניין את בית המשפט שאומר שחנות כזו יכולה לפגוע בערך של המותג עצמו. הדילול

מגן על ערך המותג. בנוסף אומר אנגלרד שחברת בקרדי כן רשמה סימן מסחר בישראל, יכולה להיות התרחבות

גיאוגרפית ויכולה להיות התרחבות לשווקים אחרים, ובקרדי תיכנס לתחום הביגוד. הטעיית הציבור ותחרות בלתי הוגנת–( 6 )11אנגלרד דוחה את הערעור וקובע שיש לפרש את

- על ידי מבחן דינאמי שצריך להביא בחשבון את ערך המותג ואת כיוון השוק של מיזוגים ופעילות רב-תחומית של מותגי על. לכן יש לפרש בהרחבה את הסעיף ולהגן על בקרדי, חברת

משקאות מובהקת, גם כנגד חנות אופנת ג'ינס.

44

מקים בסיס לפסילה של סימן הזהה לסימן השייך לבעלים אחר וכבר רשום לגבי–( 9 )11סעיף אותם טובין או טובין מאותו הגדר, אם יש בכך )ברישום( כדי להטעות.

סעיף זה צר יותר, הוא לא מכניס אלמנטים של תחרותיות ודילול, אלא עוסק בסימנים עצמם.

החלטת רשם בעניין גול תעשיות בע"מ נ' עלית: ושני"ג'ולים", עלית התנגדה משום שרשמה את הסימן "גולים"גול ביקשה לרשום את הסימן

)ממתקים ודברי מתיקה( מסטיקים עגולים. עלית העלתה את30הסימנים מתייחסים לסוג (. 6 + 9 )11סעיפים

הרשם קבע כי עלית צודקת בהתנגדות לרישום בדבר הדמיון בין המותגים אך דוחה את ההתנגדות, למרות שההבדל היחיד הוא בתוספת הגרש על ה-ג'. יש משמעות שונה בשפת

היום-יום בין המילה ג'ולים למילה גולים. צליל הסימנים אינו דומה או זהה, צליל המילה משתנה שינוי מהותי. ביחס לחזות הסימנים כמכלול, יש הבדלים גדולים בין הסימן של חברת

גול לסימן של עלית. הרעיון מאחורי שני הסימנים הוא שונה. ביחס לכושר ההבחנה של ילדים מציין הרשם כי מודעותם למותגים ולשמות מסחר שונים אינם דומים לאלו שבעבר ולכן לא

ניתן לומר שכושר ההבחנה של ילדים הוא נמוך, בין היתר משום שהמדיה מפציצה אותםבפרסומות.

(? יש להסתכל על מכלול השיווק של המוצר.6 )11האם יש כאן תחרות בלתי הוגנת לפי הרשם דוחה את הטענה של עלית וקובע כי בבואם של ילדים לקנות מסטיק עגול מה שחשוב לו זה לקנות מסטיק עגול. הילד אדיש לשאלת מקורו של המסטיק העגול. ככל שמדובר במוצר

שגרתי ופשוט יותר נטל ההוכחה על המתנגד לרישום גובר.

המרצה מבסוט מההחלטה, נכון שלעלית מוניטין רב ואף אחד לא שמע על חברת גול. כדאי להפנים שמה שאנו מגנים עליו בסימני מסחר זה לא החברות הגדולות, אלא רצון למנוע בלבול

לגבי המקור. אם ילדים קונים מסטיקים עגולים בגלל שהם יודעים שזה של עלית, אולי עדיף להגן על זה, אבל זה לא המצב. עד שעלית לא תצא במסע פרסום למסטיקים עגולים לא תקבל

הגנה.

עילות התנגדות נוספות: נותן סמכות לרשם לסרב לרישום סימן זהה או דומה כדי13 ס' קטן –( 13+14 )11סעיפים

.לגבי טובין מאותו הגדר, אף אם אינו רשום, סימן מסחרי מוכר היטבלהטעות ל . אף לגבי טוביןסימן רשום עוסק בסימן זהה או דומה לסימן מסחר מוכר היטב שהוא 14ס' קטן

שאינם מאותו הגדר.

מעניק הגנה לשימן מוכר שאינו רשום, אבל רק13הסעיפים כמעט זהים, אך למעשה ס' קטן לגבי טובין מאותו הגדר, כלומר נדרש שהטובין יהיו מאותו הגדר. לדוגמא אם חברת ורסצ'ה

האיטלקית לא רשמה סימן בארץ, יכול הרשם להתנגד לבקשת חברת ורסצ'ה בישראלהעוסקת גם כן באופנה, לרשום את הסימן שלה.

מעניק הגנה לסימנים מוכרים היטב ביחס לגזרות אחרות. לדוגמא עלית, סימן מוכר14ס' קטן היטב. האם אני יכול לפתוח סלון טיפוח כלבים בשם עלית? עלית יכולה להתנגד לרישום ולומר

שמשום שזהו סימן מוכר היטב מגיעה לה הגנה החורגת מהטובין שלה. בפ"ד בקרדי יכול היה. 6. יש ממשק מסוים בין סעיף זה לסעיף קטן 14השופט אנגלרד לעשות שימוש בסעיף קטן

סימן מוכר היטב זה משהו שדורש הוכחה, אין מבחן ברור מהו סימן מוכר היטב. האם יכול להיות סימן מסחרי שתחול עליו גם הגנה של זכות יוצרים? כן, הדוגמא הידועה

המהווה סימן מסחר, שגם מקבל הגנה בזכות יוצרים. מיקי מאוסביותר הוא

לגבי כל הסעיפים לעיל, מהו המבחן לקיום זהות או דמיון מטעה?בג"צ אורלוגד נ' רשם הפטנטים:

45

השאלה המכרעת בסוגיה זו היא תמיד אם בפועל השם הוא מטעה או עלול להטעות את הציבור הנזקק לו או חלק ממנו מפאת הדמיון לסימנו הרשום של המתנגד. אבן הבוחן היא אם

אנשים מהציבור בעלי תבונה רגילה הפועלים בזהירות מוקבלת עלולים לטעות ולבלבל אתהתוצרת של שני הצדדים.

פ"ד טעם טבע נ' אמברוזיה: עליו רשמה סימן מסחר, בוויתור על המילה מגה.מגה-גלופלקסלחברת טעם טבע מוצר בשם

כנגד בעיותמגה-רפלקסהרישום סווג בוויתור. חברת אמברוזיה ביקשה לצאת עם מוצר בשם בפרקים. טעם טבע התנגדה כמובן.

רישום, הפרה,קבע כי שאלת הדמיון והזהות עולה בשלושה הקשרים שונים:גרוניס השופט )עילה נזיקית שמתלווה כמעט תמיד לתביעות הפרת סימן מסחר(. הסכסוך בענייןוגניבת עין

זה עוסק ברישום. המבחנים שמפעיל בית המשפט הם אותם מבחנים בכל שלושת המצבים. עניינים: 3המבחן המשולש הוא זה שיש להפעיל. הוא מתייחס ל-

מראה וצליל הסימן. מה היחס בין מראה לצליל? תלוי– מבחן המראה והצלילא. בנסיבות, אחד הדברים שאנו מסתכלים עליו הוא כיצד נרכש המוצר. האם מדובר

במוצר המוצג על המדפים ואז חשוב המראה או המדובר במוצר הנמכר מעבר לדלפק, ואז חשוב הצליל. יש חשיבות גם לדרך פרסום המוצר ושיווקו, אם הרוב בעיתונות

הכתובה- חשוב יותר המראה. אם הפרסום נעשה באמצעות זמרירים ברדיו, אזי הצלילחשוב יותר.

ככל שמחיר הסחורה גבוה יותר אנשים יטו ליתר –מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות ב. לגבי הלקוחות, אנו מסתכלים האם שני זהירות וקפדנות בבדיקת השמות והשוואתם.

המוצרים משווקים לאותם לקוחות, ולמידת התחכום של הלקוחות. ככל שמדוברבלקוחות מתוחכמים יותר כך קטן החשש להטעיה.

יש לו משקל מסוים אך כמו כל מבחני הסל הוא לא גדול– מבחן יתר נסיבות הענייןג.במיוחד.

: מבחינת המראה, החזות שונה לחלוטין. אך הצלילים דומים מאוד.יישום המבחנים בפ"ד מכיוון שקיים דמיון מטעה בין הצלילים והמבקשת פרסמה את מוצרה מעל גלי האתר, קהל

הלקוחות הפוטנציאלי נחשף כמעט בלעדית לצליל ולא לחזות ולכן יש לתת משקל רב במיוחדלאפשרות ההטעיה הצלילית.

בנוגע לסוג הסחורות וחוג הלקוחות טענו אמברוזיה שאנשים יקפידו מאוד בכל הנוגע לגופם ובריאותם, השופט דחה את הטענה הזו וכן טענה נוספת לפיה משום המחיר הגבוה של המוצר

₪( אולם אין250-350יש פחות סכנה לטעות. עלותם של המוצרים אמנם אינה נמוכה ) להשוותם למכונית או פסנתר לגביהם עורך הצרכן בדיקה מקיפה. בנוסף אין המדובר במוצר

חד פעמי אלא בחבילת טבליות שיש לשוב ולרכוש מעת לעת, לכן הבדיקה של קונה פוטנציאלי לא תהיה מדוקדקת באופן מיוחד. יש לזכור כי מבחן סוג הסחורות וחג הלקוחות הוא משני

ביחס למבחן המראה והצליל. לגבי מבחן יתר נסיבות העניין - להשלים

המרצה סבור שפ"ד זה חשוב מאוד, אבל ברמת היישום אינו מוצלח במיוחד. זוהי קביעה ממש מוזרה שוויתור הוא לא וויתור. זה תמוה, ויוצר מסר מטורף של וויתור. הוויתור אינו וויתור מלא. מקומם עוד יותר שאלמלא השימוש ב-מגה, השמות כלל לא היו דומים. השופט גרוניס מסתמך

על כך שהמבקשים הסתמכו על מסע פרסום ברדיו, ולכן יש לתת משקל יתר לצליל. זה יוצרמסר למפרסמים ליצור אסטרטגיה פרסומית מסוימת עבור כל מוצר.

בנוסף אמנם המוצר נמכר מעבר לדלפק, אך עומד שם רוקח, אדם מקצועי וקפדן המהווה מסננת נוספת לתיקון טעויות. כמו כן זה לא מדויק ש"תרופות הן לא מכוניות". אנשים עם

₪ בין המוצרים100בעיות פרקים שלא תמיד הפרוטה מצויה בכיסם, מבחינים בהבדל של בסכומים כאלה.

המרצה היה מגיע לתוצאה הפוכה.

46

לשבוע הבא:סימני מסחר

:2007 יוני 28יום חמישי

תחילת השיעור חסרה...

כשאנו קונים סימן מסחר, בתור עסק אנו מנסים למעשה לרכוש את חוג הלקוחות של המוצר. הבעיה היא שקניית הסימן לא מבטיחה את מעבר הלקוחות, לא ברור שהלקוחות יעברו עם

הסימן. סימן המסחר אינו הכול. בעסקים קטנים יש הרבה פעמים הרגלים ויחסים בינאישיים.גם אם החברה הבאה תשמור על אותה איכות ומוניטין לא בטוח שהלקוחות יעברו אליה.

אנו זקוקים לשיתוף הפעולה של בעל העסק שמוכר לנו את הסימן. כל עוד בעל העסק מוכר זיכיון, כמו סניף של ארומה, אין בעיה. אך אם בעל העסק המקורי יוצא מהעסק ומתכוון לפתוח

עסק מתחרה, קשה לנו לשלוט בכיוון הלקוחות. סימני מסחר נקנים לעיתים בהצלחה רבה, עדיף מבחינה כלכלית לנסות ולהשאיר את בעל הסימן בתוך העסק, כמו במקרה של רשת מקס

ברנר שנקנתה על ידי עלית, ניתן לעשות זאת במנגנונים של מניות ואופציות. לאחר שאנו מבינים מה אנו צריכים לעשות, יש לתפור את החוזה בצורה נכונה, אבל חשוב

מראש להבין מה טיב העסק, והאם הוא תלוי בבעליו הקודמים או לא.

כאשר אין לנו בלעדיות, אנו לא יכולים לדעת מה יקרה עם הסימן המסחרי בעתיד. כמובן שצריך שת"פ עם מי שהמחה לנו את זכות השימוש בסימן המסחרי, שישמור על ערך הסימן

ולא יגרום לדילולו. בעיה נוספת היא של תחרות בין זכיינים, מה יקרה אם ארומה תיתן זיכיון לסניף נוסף באזור

הקמפוס, מה יהיה על הסניף בפינה, הוא ייפגע מאוד. ניתן להבטיח זאת מבחינה חוזית על ידי חלוקת בלעדיות גיאוגרפית מסוימת אבל מובן שיש לדאוג לזה מבחינה חוזית. אך מבחינת

איכות המוצר, קשה יותר לדאוג לזה, וזה עלול להוביל לדילול הסימן המסחרי כאמור.

כאשר עורכים העברה קניינית יש לדאוג לכל ענפי הקניין הרוחני, שכן יש דוגמאות לרכישה במכירי עתק של סימני מסחר תוך השארת זכויות היוצרים אצל הבעלים המקורי, וזה עלול להוות בעיה גדולה. לכן יש לדאוג להעברתם של כל אותם נכסים קנייניים שתורמים לערך

העסק או השירות.

הפרות סימן מסחר רשום ועילות נלוות:

לפקודה עוסק בזאת: 1ס' "הפרה היא שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך:

בסימן מסחר רשום או סימן דומה לו, לגבי אותם טובין )לגביהם בוצע הרישום( או.1טובין מאותו הגדר.

לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר.פרסום בסימן מסחר רשום לשם .2 בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו רשום או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לעניין.3

טובין לגביהם מוכר הסימן, או טובין מאותו הגדר. או בסימן דומה לעניין טובין שאינם מאותורשום בסימן מסחר מוכר היטב שהוא סימן .4

הגדר אם יש בשימוש כדי להצביע על קשר לבעל הסימן הרשום והוא עלול להיפגעמשימוש כאמור."

47

שימוש ללא רשות באותו סימן או סימן דומה

אותם טובין או טובין מאותו הגדר:

:חברת מנהטן נ' המגפרפסק הדין הקלאסי הוא של חברה ייצרה מוצרי הלבשה תחתונה תחת המותגים מנהטן וליידי מנהטן תבעה את חברת המגפר אשר ייצרה נעליים תחת הסימן מנהטן. התביעה הייתה לצו מניעה ופיצויים. בית

המשפט העליון פסק כי הנעלה ומוצרי הלבשה אינם מאותו הגדר וכי לצורך השאלה אם טובין .מהות הטובין, הייעוד אותו הם ממלאים והאופן בו הם משווקיםהם מאותו הגדר יש לבחון את

פ"ד זה מהוה סמן ימני לפרשנות מאוד מצמצמת, ברבות השנים הייתה מגמה של הרחבהבפסיקה.

פ"ד מועדון מנויי טוטו זהב נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט: קבעה כי בעידן בו המגמה הכללית במסחר הינה לאחד טובין עם שירותיםביינישהשופטת

קרובים ושאינם קרובים לאותו הטובין אין לפרש את המונח באותו הגדר בצורה דווקנית וצרה. , במסגרתה מתקייםמשפחה מסחריתהשאלה שצריכה להישאל היא האם מצויים אנו באותה

החשש לפיו יסיק הצרכן על קשר או חסות מטעם בעל הסימן הרשום לעושים בו שימוש. המשפחה המסחרית היא מושג גמיש בהתאם לשוק. זהו ניסיון של בייניש להתאים את

פרשנות המונח לרוח הזמנים. מבחן המשפחה המסחרית הוא מבחן רחב יותר מהקודם. ברור לבייניש שהלבשה והנעלה הם באותה משפחה מסחרית. קוסמטיקה ותמרוקים זה קצת פחות

ברור. מה שטוב במבחן זה שבפרשנות נכונה המבחן הוא דינאמי, זה תלוי בעולם המסחר ובנסיבות. ככל שעולם המסחר מתפתח הגדרת המשפחה המסחרית תשתנה. כמובן שיש כאן

מקום לשיקול דעת.

גניבת עין: חוק עוולות לפקנ"ז , כיום החיקוק הרלוונטי הוא 59עוולה נזיקית. בעבר עוגנה עוולה זו בסעיף

לחוק: 1. העוולה מוגדרת בסעיף 1999, שנחקק ב-מסחריות

. גניבת עין1 )א( לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או"

כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר. )ב( שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו

"גניבת עין.

מה יש לעשות על מנת להוכיח את יסודות העוולה?על התובע להוכיח:

בשלרכישת מוניטין למוצריו או שירותו באופן שהציבור מעדיף את המוצר או השירות א., על פני מוצרים מתחרים.המוניטין

סיכון ממשי להטעיית הציבור. ב.

מה היחס בין זה לעילה של הפרת סימן מסחר? מדובר בשתי עילות מקבילות שאינן מוציאות זו את זו. כמעט תמיד אנו רואים קיבוץ של שתי

העליות בכתבי תביעה, אבל יש להבין שבמובנים מסוימים עילת גניבת העין רחבה יותר 2מהפרת סימן מסחר, משום שאין צורך ברישום, ולא נדרש שימוש בסימן. מכאן נובעים

הבדלים:העילה של גניבת העין היא ברת שימוש גם במקרים בהם לא נרשם סימן- יכולים להיות מקרים שמתחרה לא מעתיק את הסימן שלי כלל אבל עדיין יש לי-

עילת תביעה נגדו בשל סיכון ממשי להטעיית הציבור. כיצד יכול להיות סיכון להטעיית הציבור אם המוצר אינו אותו מוצר? יש למוצר אספקטים רבים שעלולים

48

להטעות, כמו עיצוב המוצר, צבעיו, צורתו וכדומה. פעמים רבות קל יותר לשבותאת ליבו של הציבור באמצעות עיצוב מוצרים מאשר באמצעות סימן מסחר.

דוגמאות:

:פרו-פרו ביסקוויט נ' פרומין . לגבי פרוביסק, הייתהפרוביסק, ו-פרו-פרו – מונחים היו נשואי ההתדיינות 2, 60פ"ד משנות ה-

תביעה להפרת סימן מסחר וגניבה בעין, לגבי פרו-פרו התביעה הייתה רק על גניבת עין. לגבי הפרת סימן מסחר נדרשת הטעייה ורישום.

לגבי גניבת עין נדרשת הטעייה ומוניטין. והדיון היה בסוגיית ההטעיה. בית המשפט בחןפרוביסק,בית המשפט סבר שיש מוניטין לשם

זאת בשתי רמות. הוא קבע כי יש חשש ממשי להטעיה הן ברמת החנווני לו מוצעת הסחורה והן ברמת הלקוח הרוכש אותה. מדוע יש הטעיה לגבי פרוביסק? בית המשפט סבר שהלקוחות יחשבו כי מדובר בשילוב השמות פרומין וביסקוויט, ואין מנוס מהמסקנה שבמקרה זה פרו-פרו

ניסו לנצל את הקשר לפרומין בצורה מכוונת. עוד פסק בית המשפט שתצהיריהם של סוכניפרומין העידו על מקרים רבים של הטעיה בפועל.

, לגביו התביעה הייתה של גניבת עין, לא הצליחו התובעים לבסס את אלמנטפרו-פרולגבי המוניטין, מפני שלא השתמשו בסימן פרו-פרו מספיק ובאופן רציף. בית המשפט קבע שלא ברור מה כמות הסחורה ששווקה על ידי המערערת תחת שם זה. נדמה שהסחורה ששווקה

תחת השם לא נקלטה יפה על ידי השוק, כלומר השוק לא הגיב לסימן. לכן לא הצליחו לבססמוניטין.

יש כאן את המשחק של סימן המסחר הדורש רישום וגניבת עין הדורשת ביסוס מוניטין. אין ספק שיותר קשה לבסס מוניטין, זו השקעה גדולה הרבה יותר. רישום לעומת זאת לא דורש

הרבה. גם מבחינת עלויות הליטיגציה הוכחת המוניטין היא יקרה בהרבה. לכן אם יש אפשרות לרשום עדיף לרשום ולא להיבנות על עילת גניבת העין. אם אין ברירה, אז חובה להתבסס על

גניבת עין.

פרסום:ABCפ"ד תקשורת וחינוך דתי יהודי נ' והמשיבים מוציאים לאור את העיתוןהמשפחה המערערים מוציאים לאור את העיתון החרדי

. המגזין משפחה עוסק בעניינים שונים הקשורים למשפחה ומיועד לציבורמשפחה טובה החרדי. שני העיתונים עוסקים בנושאים הקשורים לבית ולמשפחה והתביעה היא על גניבת

עין. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה שהתגלגלה לעליון. מה שנדרשמוניטין וחשש להטעיה. התנאים המצטברים, 2השופט חשין קבע כי יש צורך ב-

זה זיהוי המוצר או השירות עם התובע. המילה משפחה היא שם תיאורי, ולכן זוכה להגנה רק עם ביסס משמעות משנית. חשין טוען כי ביסוס המשמעות המשנית לא צלח ומציג קריטריונים

לכך. לסיכום הוא אומר כי המשיבים עצמם משתמשים בשם משפחה בעיתון אחר אותו הם מוציאים לאור. המערערים לא הצליחו להראות שהשם משפחה מזוהה דווקא עימם ולא עם המשיבים. לכשעצמו שימוש בשם לאורך זמן אפילו זמן ניכר אין כדי ליצור משמעות משנית

המזכה בהגנה. חשין למעשה מאגד את הדיון בסימני מסחר והדיון באלמנט המוניטין בגלל גניבת עין. הוא יוצר

חפיפה בין השניים, וזה לא מקרה כי כאן כל המחלוקת מתמקדת בשימוש בשם משפחה, ומשכך פונה חשין לעולם סימני המסחר, ומגיע למסקנה שאין כאן משמעות משנית ולכן אין

מוניטין. מוניטין הוא אותו זיהוי של מוצר עם ספק מסוים. לפנים משורת הדין מחליט חשין לדון גם

בהטעיה. לדידו יש אמנם חשש להטעיה בשימוש במילה תיאורית. הוא ממשיך ואומר שהציבור אינו

גולם והקוראים יודעים שאותה מילה עצמה תתאר מוצרים שונים באותו ענף. אין מקום שיחיד יפקיע לעצמו מילה או שם אך בשל אותו חשש מסוים להטעיה. מעבר לשם יש כאן שני

מוצרים שונים לגמרי, שני עיתונים שערוכים אחרת, מובאים אחרת. דרך עיצוב שם העיתון,

49

הכותרות והתכנים המובלטים, דרך עיצוב תוכן העניינים והחלוקה למדורים, כולם שונים ביןשני העיתונים. כך גם התכנים שונים זה מזה.

כשמדובר בתביעה לגניבת עין יש להסתכל על כל מכלול–חשוב להבין מה חשין עושה כאן המוצר, ולראות האם בסך הכול, כאשר הכול מובא בחשבון, קיים חשש להטעיה.

חשין אומר שעיתון אינו כשאר הטובין, וקוראי עיתון נאמנים לעיתון החביב עליהם, גם אםקורא קונה בהיסח הדעת את העיתון המתחרה, לא יחזור על טעותו למחרת בבוקר.

חשין צודק בהפנותו את תשומת ליבנו לעניין יצירת מדיניות שלא תיתן לאנשים יכולת להפקיע שם תיאורי כמו משפחה מנחלת הכלל בשם הפגיעה בתחרות. דרך נוספת חזקה יותר - יכולים היו לטעון כי משפחה אינו שם תיאורי בלבד אלא גנרי. כמובן שיש צורך להתמקד בכל הפרטים

הקטנים בהם מתרחשת הטרנזאקציה המסחרית ולא ליפול מהרגליים כאשר מתייחסים אך ורק לשם העיתון. ראינו גם בפ"ד טעם-טבע שיש להתייחס להקשר בו נערכת העסקה.

הערעור נדחה.

:LES VERREIES DE SAINT GOBAINפ"ד פניציה נ' אומרת כי התחרות חשובה. חיקוינתניהופ"ד קשה ומאתגר למדי העוסק בגניבת עין. השופטת

כשלעצמו בעיניה תקין, וכל עוד אין פגיעה במוניטין אין כאן עוולה )של גניבת עין(, מכאןשחיקוי לבדו אינו מלמד שהתובע רכש מוניטין במוצר. שהרי עצם החיקוי הינו לגיטימי ומותר.

ניתן לתקוף אותה על העמדה העקרונית, אבל האמירה האחרונה שלה מחויבת המציאות בהינתן עמדתה, משום שאם היא מאמינה בחיקוי שאין בו פגיעה במוניטין, היא לא יכולה

ליצור כלל המבסס זיקה בין קיומו של מוניטין לחיקוי. היא לא מוכנה לקבל כחזקה את העובדה שיבוא מישהו ויגיד שעצם החיקוי מעיד על מוניטין. מה הועתק במציאות? המוצר עצמו. לא

שם או סימן. בפ"ד משפחה הועתק הסימן אבל העיתון שונה לגמרי בו, כאן נעשתה הבחנה ביןהסימנים, אך המוצר זהה לגמרי.

רק לעיתים נדירות רואים בצורות המוצר עצמו נושא לרכישת מוניטין ומתן צו מניעה, וזאת מטעמים של עידוד תחרות. אין זו גניבת עין לחקות אפילו באופן מדויק את צורתו ועיצובו של

מעשי, פונקציונאלי או ערך ערך ממשי? מהוהמוצר אם יש להם ערך ממשי לגבי הלקוח. שאינו דווקא אינדיקציה למקור. אסתטי

הכלל לפי נתניהו הוא שחיקוי מותר אלא אם כן הוא פוגע במוניטין, כלומר החיקוי נובע מרצוןמהם מוניטין? –להיבנות מהזיקה לספק מסוים. אנו נתקלים באותה סוגיה בה נתקלנו קודם

שימוש ממושך - השופטת נתניהו קבעה כי זהו תנאי הכרחי אך אינו מספיק על מנת להרים אתהנטל.

השופטת מתמודדת עם הטענה באומרה–חיקוי על ידי המערערת ללא סיבה פונקציונאלית שגם אם התובע מצליח להראות חיקוי ללא סיבה פונקציונאלית זה לא מספיק. משום שחיקוי

הינו מותר. למעשה היא מטילה נטל נוכחה מאוד כבד על התובע שצריך להוכיח באופן פוזיטיבי שהחיקוי

נובע מרצון להיבנות מהמוניטין. על המשיבה מוטל הנטל להוכיח שהציבור הרחב רוכש את המוצר בשל המוניטין אותו היא מייחסת לעצמה. לעיתים כשהייחודיות היא כה קטנה, שימוש

ממושך לא יספק. איך בכל זאת מוכיחים מוניטין?

סקרים בקרב הציבור וקהל הלקוחות. כמובן שלסקרים מסוג זה יש תמריץ להגיע לתוצאה מסוימת. לכן זוהי לא דרך טובה. בעולם כזה תמיד יבואו התובע והנתבע עם סקרים נוגדים

אחד את השני. האלטרנטיבה היא להסתכל על מבחן שוק, מבלי לפנות לסקרים. יש לשים לב לאפקט בשוק,

כאשר יש תחרות המחירים יורדים והציבור מרוויח מכך באלמנט חלוקתי. מותחים ביקורת על גישתה של נתניהו, מלץ מסכים עם התוצאה אךמלץ ואלוןהשופטים

חולק על חלק מההנמקות. לדידו נתניהו הרחיקה לכת בהפחתת החשיבות שהיא מקנה למשך השימוש והיקפו והגזימה במשקל שהיא נותנת לעדויות מקרב הציבור. הוא סבור שביסוס מוניטין הוא עניין קשה וכל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו. אין לקבוע מסמרות בדבר קבילותן

50

ומשקלן של הראיות שמובאות לצורך קביעת המוניטין. גם חיקוי ללא סיבה פונקציונאלית הואראיה לקיום מוניטין.

מעבר לפונקציונאליות יש חיקוי שמתבסס על סיבות אסתטיות, מלץהאם מלץ צודק בטיעונו? לא מתייחס לזה, חיקוי שלא נובע מסיבה פונקציונאלית הוא ראיה לקיומו של מוניטין לטעמו,

אך הוא לא התייחס לשיקולים האסתטיים. הסכים עם התוצאה, אך קשה לו עם זה שיש לנו כלל שחיקוי זה דבר טוב. אלון השופט

מה שמעניין בפסק הדין זה שהוא מעודד תחרות חופשית כמה שרק אפשר, בניגוד לכיוון בזכויות היוצרים. יש קו בחול שהולך ומטשטש. ככל שזהפ"ד אינטרלגו ההתפתחות, ובדומה ל

נוגע למוצרים פונקציונאליים זה לא שאנו לא מגנים עליהם, אלא שאנו עושים זאת בתחום דיני הפטנטים, ולא מאפשרים ליזמים לעקוף אותם באמצעות אפשרויות הגנה אחרות והרבה יותר

מקלות. אם נרצה, גם בזכויות יוצרים וגם בסימני מסחר אנו מנסים להשאיר תחרות בכלהקשור למוצר עצמו. כלומר הגנה על הביטוי אך לא גלישה למוצר עצמו.

המרצה סבור כי זוהי האינטואיציה הנכונה.

:2007 יולי 05יום חמישי

פ"ד טוטו-זהב נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט: העילה כאן הייתה כפולה. גם הפרת סימן מסחר וגם עוולת גניבת עין. חברת טוטו זהב נותנת

ייעוץ למהמרים וכביכול משפרת את סיכויי הזכייה. המועצה להסדר הימורים בספורט מחזיקהבסימן המסחר טוטו. חברת טוטו-זהב שינתה את הצבעים, הוסיפה סמל של כדורגלן ועוד.

טענות ההגנה היו שטוטו הוא שם גנרי, ומשמש לא רק בארץ אלא בכל העולם. בנוסף אין זהות או דמיון מטעה. כמו כן טענה טוטו-זהב כי בית המשפט המחוזי טעה ביישום מבחני גניבת

העין. בסימני מסחר הרישום הינו קונסטיטוטיבי, ועל כן בנפול הרישום נופלת התביעה כולה

השופטת בייניש קבעה כי בנוגע לגנריות, השם טוטו אכן גנרי, ועל כן יש לבדוק משמעות שנייהבאמצעות מבחנים:

תקופת השימוש בסימן-מידת הפרסום שלו-המאמץ השיווקי-

היא מגיעה למסקנה כי הרישום תקף, המשמעות השנייה אכן התממשה. לגבי הטענה כי אין דמיון מטעה ולכן אין הפרה, לא התקבלה טענת הנתבע כי המילה זהב

מבדילה את הסימן מהטוטו הרגיל, אדרבא, זה מחזק את הסיכוי לקשר משום שהמילה זהב מסמלת אקסקלוסיביות, העלאה צרכנית לרמה גבוהה יותר. כמו כן בנוגע לתוספת סימן

הכדורגלן קבעה בייניש כי נדרשת תוספת משמעותית שתבחין בין הסימנים. התוספות הופכות את הסימנים ללא זהים, השאלה היא האם הם דומים עד כדי הטעיה. בייניש סבורה כי כאשר

הסימנים זהים לחלוטין אין צורך להוכיח הטעיית ציבור או חשש להטעיה )חשוב מאוד מבחינה ראייתית(, אך כאשר מדובר בדמיון בלבד, רק תוספת דומיננטית בעלת משמעות שאינה משנית

או שולית, תוכל לפתור את הנתבע מאחריות להפרה. במקרה זה אין בתוספת מספיקדומיננטיות.

האם מדובר בטובין מאותו הגדר? יש כאן הבחנה בין מוצר ושירות. בייניש מגיעה למסקנה שהמוצר והשירות קרובים כל כך שניתן להתייחס אליהם כאל הינו הך. יש גוף מונופוליסטי התורם לייחוד. בנוסף המגמה העולמית היא לאחד מוצרים ושירותים. לאור מגמה זו אסור

לפרש את אותו הגדר בצמצום. מה לגבי גניבת העין? מתחילים בבדיקת המוניטין ועוברים למבחן המשולש. היא סבורה כי

: במבחן המראה והצליל, דנו לעיל שאיןלגבי המבחן המשולשהטוטו יצר לעצמו מוניטין, ו תוספת דומיננטית במראה, לגבי הצליל, אנשים נוטים להשמיט את הזהב ולהישאר עם הטוטו.

51

מבחן חוג הלקוחות וסוג הסחורה, חוג הלקוחות זהה, וסוג הסחורה גם כן. מבחן שאר נסיבות טוטו זהב טענו לפגיעה בחופש העיסוק, משום שמדובר במונופול שהחסם כנסיה אליו–העניין

הוא חסם חוק. בייניש לא רוצה להיכנס לעובי הקורה, ומבחינתה שיקולי תחרות אינם מספקיםעל מנת להטות את הכף לכיוון המערערים.

ביקורת על פסק הדין: בייניש מחילה את מבחן המשמעות המשנית לגבי סימן גנרי, כאשר למעשה– הדיון בגנריות

מדובר במבחן שאנו מכירים על מבחן תיאורי. בנוסף, איך ייתכן מבחינה לוגית שסימן גנרי לובש משמעות שנייה. הרי סימן גנרי הוא סימן שאנו מזהים עם ספק או שירות ולא עם מוצר מסוים.

זה בלתי אפשרי. או שהסימן אינו גנרי, ולכל היותר תיאורי שרכש משמעות שנייה, או שהואגנרי.

אין דבר כזה סימן גנרי שרכש משמעות שנייה. האם הוא משפיע על הניתוח? הרבה יותר קשה להשיג גנריותמה משמעות עניין המונופול?

כאשר יש ספק אחד, שכן המוצר מזוהה אוטומטית עם הספק. ? כן. אך האם יש פתרון אחר? אם אנו רוצים לספק שירותהאם תוצאת פסק הדין נכונה

הקשור לטוטו, איך עלינו לקרוא לו בשם שיקושר לשירות? בתי המשפט שוכחים שניתן בקלות למנוע את ההטעיה על ידי פרסום קצר ביותר "אין שום קשר למועצה להסדר ההימורים

בספורט", גם על הלוגו, וגם על השירות. הבעיה היא שיכול להיות קושי מסוים עם צדדים שלישיים. במוצר כמו ורסצ'ה לדוגמא, כאשר קונים את הבגד של החקיין הישראלי, לא כתוב

על הבגד שהוא לא קשור למותג ורסאצ'ה האיטלקי. כלומר בסחורות מסוימות קיים חשש שצדדים שלישיים יוטעו. הצדדים השלישיים הם רוכשים פוטנציאליים. יש דרכים לשלול

דמיון גם כשהא עולה, אין לעצור ולהרים ידיים, לפעמים יש דרכים להבהיר ללקוחות שלאמדובר באותו מותג.

סימני מסחר מוכרים היטב:

"סימן המוכר היטב בישראל ואפילו אינו רשום או אין משתמשים בו, לעניין האפיון יילקחו בחשבון בין השאר המידה בה מוכר הסימן בחוגי הציבור הנוגע לעניין, והמידה בה הוא מוכר

כתוצאה ממאמצי השיווק".

ההגדרה היא רעועה למדי, וממש לא עוזרת לנו. מה שמעניין אותנו הוא מה המעמד המיוחדשניתן לסימנים מוכרים היטב:

( מונע רישום סימן זהה או דומה כדי להטעות לסימן מוסחר13 )11 ס' –רישום - ( מונע רישום סימן מסחר מוכר היטב14)11מוכר היטב אף אם אינו רשום, ס'

רשום לגבי שאינם טובין מאותו הגדר. א' לפקודה קובע כי סימן מוכר היטב אף אם אינו רשום מגן46 ס' –שימוש ייחודי -

על בעליו לעניין טובין מאותו הגדר. ס' ב' קובע כי סימן מסחר מוכר היטב רשום מזכה את בעליו בשימוש ייחודי גם לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש

על ידי אדם או גוף אחר עשוי להצביע על קשר לבעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור. נדרשים כאן הוכחת זיקה או קשר

ושבעל הסימן הרשום עלול יהיה להיפגע.

דוגמאות לכך : פ"ד אורנוגד נ' רשם הפטנטים:

משום שחברה צרפתית שיווקה מוצריםDuponבית המשפט קבע כי אין לרשום את הסימן . סימן המסחר לא היה רשום בישראל אך המותגים היו מאותוS.D Duponאחרים תחת הסימן

שעונים. בית המשפט ביסס את החלטתו למנוע את הסימן משום שחברת אורנוגד–הגדר ניסתה להיבנות מהמוניטין שרכשה החברה הצרפתית בארץ ובעולם.

52

נ' ברקוביץ':Chanelפ"ד בנוגע לתיקים. החברה, שפעלה רקChanelמיקי ברקוביץ' ניסה לרשום את סימן המסחר

מחוץ לישראל באותו זמן, שיווקה אף היא תיקים. העילה המרכזית הייתה של גניבת עין. בית המשפט פסק כי עוולת גניבת העין חלה גם כאשר לתובע אין מוניטין על המוצר דווקא בישראל

והצרכן אינו נחשף למוצר דווקא בישראל, ויש צורך להעניק לחברה הצרפתית הגנה משוםשישראלים רבים נחשפים למוצרים המשווקים מחוץ למדינה.

נ' סנוקרסט:Cartierפ"ד בית המשפט המחוזי בישראל אסר על חברת סנוקרסט לשווק שלגון גלידה תחת השם קרטייה.

בית המשפט המחוזי בת"א גרס כי חברת קרטייה בנתה את המוניטין שלה כעוסקת במוצרים איכותיים ויוקרתיים ופרסמה את הסימן כמייצג יוקרה ואיכות. סנוקרסט מנסים להיבנות

מהיוקרה והתדמית של המוצר.

כל זה היה טוב ויפה עד שנכנס בית המשפט העליון לעובי הקורה:

נ' אבסולוט שוז:V&Sפ"ד ( השמיטהABSOLUTהתביעה היא על הפרת סימן מסחר וגניבת עין. חברת אבסולוט שוז )

מסוף שמה, התובעים מחזיקים במותג הוודקה הידועה אבסולוט. הבסיס לתביעה היהEאת ה- )א'( ב', כלומר המחזיק בסימן מבקש הגנה מעבר להגדר המקורי. התביעה נדחתה בבית46ס'

השופט רובינשטיין. המשפט המחוזי והוגש ערעור לעליון, שניתן מפי השופט מתחיל באזהרה ואומר כי יש צורך להיזהר מלהרחיב את דיני הקניין הרוחני יתר על

המידה על מנת שלא לפגוע בתחרות. סימני מסחר מוכרים בישראל זוכים לרף הגנה גבוה יותר. )א'( ב' מביא אותנו לקשר, ואין צורך להוכיח הטעיה. רף הקשר נמוך מרף ההטעיה. לגבי46ס'

, שנועדה לאזן את העובדה שרףתשתית של ממשהחשש לפגיעה הקבוע בחוק, יש להביא הקשר נמוך מרף ההטעיה. לדעת השופט נעליים רחוקות מוודקה ומשקאות משכרים, לא הרי צורכי פיו של אדם כצורכי רגליו. הקשר הקונספטואלי אינו מתממש בהצטרף אבסולוט ו-שוז.

המשמעות המילונאית של המילה אבסולוט, קיימת בשפה האנגלית ומתארת שלמות ומוחלטות. בשל המבנה הלשוני של השפה , אצל רוב האנשים הקישור הראשוני של אבסולוט

שוז לא יהיה למשקה הוודקה אלא למשמעות המילונית-תיאורית. יש להוכיח מוניטין ואת המבחן המשולש. אין חולק על כך שלאבסולוט וודקה–לגבי גניבת עין

יש מוניטין, אך רובינשטיין מתלבט בשאלה האם יש כאן ניסיון להיבנות מהמוניטין של חברת המשקאות. ייתכן וחברת המשקאות כשבחרה את המילה הזו לקחה על עצמה סיכון מסוים.

בית המשפט סבור כי זה בלתי נמנע, ואין למנוע מחברות אחרות להשתמש במשמעותהמילונית של מילה.

המבחן המשולש: יש להסתכל על הצירוף, אבסולוט שוז לא נשמע כמו אבסולוט. רוב–לגבי זהות הצורה והצליל

האנשים מתייחסים למשקה בתור וודקה אבסולוט, ולא אבסולוט סתם. סחורה שונה לגמרי ולקוחות אחרים. –חוג הלקוחות וסוג הסחורה

חברת המשקאות ניסתה להוכיח שהתפוצה שלה רחבה מאוד וגם בישראל,–מבחן הנסיבות אך רובינשטיין קבע כי לאור האמור במבחנים אחרים אין ברוחב התפוצה כדי להושיע.

לסיכום, אין הפרת סימן מסחר, ואין גניבת עין.

המרצה סבור כי אם הוודקה לא הייתה נקראת אבסולוט אלא בשם אחר, ייתכן והתוצאההייתה אחרת.

עילתבנוסף, סימנים מוכרים היטב נבדלים בכך שיש להם הגנה גדולה יותר על הפרות, אך גם הדילול.

אנגלרד בפ"דמשמעות הדילול, שחל לגבי סימנים מוכרים היטב, היא כפי שהגדיר השופט :בקרדי

53

דילול הוא מצב בו נעשה שימוש בסימן מסחר חזק ללא רשות בעליו וללא יצירת הטעיה המביא לשחיקה וטשטוש של התדמית הייחודית והאיכותית שהסימן הצליח להעביר לצרכניו,

וכתוצאה מכך נפגמת התדמית החיובית של הסימן בקרב קהל הצרכנים ונגרעת ייחודיותו.

טענות ההגנה האפשריות :

מפר סימן המסחר יכול לנסות–פגיעה בחוק יסוד חופש העיסוק )פ"ד טוטו זהב( .1 לטעון שההגנה על הסימן פוגעת בחופש העיסוק שלו. אין סיכוי רב להצליח בטענה זו

כפי שעלה בטוטו-זהב. בפעם הראשונה ואז יש לחדש.10 תקופת הרישום היא –פקיעת רישום סימן המסחר .2

פקיעתו של רישום הסימן מפקיעה גם את זכויות הרושם. ניתן לטעון שעד הפקיעה הסימן יהיה מוכר היטב, אך הוא מגן רק בתוך ההגדר ולא מחוצה לו. רק סימן מסחר

מוכר היטב רשום מגן גם מחוץ לגבולות ההגדר. טענה הקיימת כמעט תמיד בכל ענף משפטי ומקורה בדיני–טענת השתק ומניעות .3

היושר. הטענה היא שבעל הסימן אינו יכול לשבת בחיבוק ידיים נוכח הפרת סימנו. פ"ד קבע נטלים להוכחת השתק. הנטל לטוען השתק הוא כבד מאוד:קרן כימיקלים

a.,עליו להוכיח כי טעה בנוגע לזכויות המשפטיות שהעניק רישום סימן המסחר כלומר הוא פעל בתום לב ולא היה מודע להפרה

b.בעל הסימן עודד את המפר להמשיך בפעילות המפרה על ידי יצירת מצג לפיו אין כל הפרה

c.המפר שינה מצבו לרעה בעקבות מצגו של בעל הסימןd.בעל הסימן יהיה מודע לזכויותיו בסימן ולטעותו של המפר

מקובל שטענת השתק או מניעות תצליח רק במקרים קיצוניים וחריגים במיוחד נטישת סימן על ידי בעלים רשומים נשמעת בהקשר הבא. הטענה היא–טענת נטישה .4

במהותה טענת ויתור. המפר יטען שבעל הסימן ויתר על זכויותיו. ניתן לבסס טענה כזואם בעל סימן לא עושה בו שימוש במשך שנתיים קודם לשימושו של המפר.

לפקודה מורה כי רישום סימן לא ימנע אדם מהשתמש47 על פי ס' –שימוש אמת .5 שימוש אמת בשמו או בשם עסקו או בשמו הגיאוגרפי של מקום עסקו, או מלהשתמש

בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו. אם טוטו תמוז היה פותח חנות ספורט בשם טוטו ספורט הייתה לו הגנה מצוינת מפני תביעה של המועצה להסדר

תזכה להגנה. בפ"דAppleההימורים. כך גם חברת תפוחים שקוראת לחנות שלה טוטו-זהב ניסו להשתמש בהגנה של שימוש אמת. בייניש קבעה כי השימוש השם טוטו זהב חורג מהנדרש לצורך יידוע הצרכן בדבר מהות השירות המסופק, וכי יש פה ניסיון

להצביע על קשר. לכן טוטו-זהב לא יכלו להשתמש בהגנה.

שיתוף קבצים )לא חלק מהקורס( – הרצאה

מה היחס הנכון בין טכנולוגיה ומשפט? מה קודם למה? המצאת טכנולוגיות חדשות מחייבת התאמות במשפט.

54

האינטרנט השפיע על חיינו רבות, ובמיוחד השפיע על עולם המוזיקה. עד אז מספר חברות תקליטים שלטו ביצירת המוזיקה ובמערך ההפצה. אם נחלק את התעשייה ליצירת עבודות

חדשות מחד והפצה מאידך, נראה שרוב השינויים נערכו בהפצה. בעבר נדרש כסף רב על מנת להקים מערך הפצה של חברת תקליטים )עשרות מיליוני

1,000דולרים(, היום רכישת מחשב + גישה לאינטרנט )עלות התחלתית / קבועה( במשהו כמו ביצירת עותקים מהיצירה. כלומר עלות ההפצה ירדה פלאים. נשאלת0דולר ועלות שולית של

השאלה מה אנו צריכים לעשות בעולם היום.

סבורים כי הדין קודם לטכנולוגיה, הם משתמשים בשיח זכויות וסבוריםהשמרנים –שני דעות שבעלי זכויות יוצרים מחזיקים בזכויות קנייניות ויש להגן עליהם.

סבורים כי בכל הנוגע לאינטרנט יש לבטל את כל נושא זכויות היוצרים הארכאי, אוהמהפכנים לכל הפחות להגבילם. כדאי בכל מקרה להיפטר מכל מערך ההפצה שמייקר עלויות לצרכנים. אין סיבה לשלם כל כך הרבה לתעשייה הזו, ויש להתאים עצמנו למציאות. הבעיה בטיעון זה

היא שאין תמריץ לאמנים ויוצרים להמשיך וליצור. הטיעון הזה חזק בתיאוריה, אבל האמת מהיוצרים רואים אגורה שחוקה מזכויות יוצרים. זכויות קניין1%מסובכת יותר. בפועל רק

פועלות ברקע של מערכת חוזים מאוד ענפה, ומה שקובע זה יכולת המיקוח של הצדדים. בחוזה הפצה האומן בדרך כלל לא מקבל כל תמלוגים עד שחברת ההפצה מכסה את

הוצאותיה, כלומר עד שלא ימכור מספר עותקים מסוים לא יראה סנט.

, הרבה מחשבים מחוברים ברשת, אין צורך בסרברP2P הטכנולוגיה היא של – שיתוף קבציםמרכזי כאשר ניתן להגיע לכל אחד ברשת.

כיצד יכולים בעלי זכויות יוצרים או תעשיית המוזיקה לתבוע ספקי טכנולוגיה,–הקשר למשפט מה העילה המשפטית. הרי ספקי הטכנולוגיה אינם גונבים את היצירות?

אחריות עקיפה המתחלקת לאחריות תורמת ואחריות שילוחית. בדיני זכויות יוצרים אנו עלולים להיות נתבעים גם אם לא העתקנו אפילו יצירה מוגנת אחת,

וזאת אם אני תורם להפרה על ידי אחר או שאני אחראי להפרה על ידי אחר. ספקי הטכנולוגיה נפלו חזק בנושא האחריות העקיפה. בכך שהם מאפשרים לנו להעתיק קבצים הם מוצאים

עצמם בקלחת של דיני זכויות היוצרים. יש להם כי עמוק והרבה יותר קל לתבוע אותם מאשרכל לקוח זב חוטם.

בנוסף לספק הטכנולוגיה שליטה בעיצוב הטכנולוגיה והוא יכול היה למנוע זאת.

מ'170 הייתה הראשונה והמפורסמת שנתבעה. בימי השיא היו לה נאפסטרחברת משתמשים. באמצעות הסרברים המרכזיים שלה השתתפה בחילופי הקבצים. הטיעון המרכזי שלה היה שימוש הוגן, לאפשר למשתמשי הקצה לשמוע מוזיקה על המחשב. אך הטיעון לא

עזר לה והחברה נסגרה. (, כך שלא ניתןP2Pבעקבות זאת עברו החברות לטכנולוגיות בלתי ממורכזות ותצורת רשת )

לדעת מראש היכן הקבצים. הכול מתבצע באמצעות משתמשי הקצה. האם החברות קבע בית המשפט העליון בארה"ב2005המספקות מפרות זכויות יוצרים כעת? בפ"ד משנת

את מבחן הכוונה על פיו מי שיוצר תוכנה במטרה לעודד הפרות אחראי להפרת זכויות יוצרים. התשתית הראייתית שנדרשת להוכיח כוונה היא מאוד נמוכה, וקשה לחברות התוכנה להוכיח

שלא הייתה כוונה, למרות שהשימוש בתוכנה עשוי להיות תמים לחלוטין.

האסטרטגיה של חברות המוזיקה בהתחלה הייתה טיפשית, הם– תביעות נגד משתמשים הכריזו שיתבעו רק את המורידים הכבדים. אנשים הרגישו שהם יהיו בטוחים כל עוד לא יהיו

כבדים. לאחרונה התחילו החברות גם באכיפה רנדומאלית והגישו תביעות נגד סטודנטיםמסכנים. בעיקר על מנת להפחיד את המשתמשים וליצור הרתעה.

55

מה האפקט של הורדת קבצים ושיתוף על תועלת חברתית. יש את–שאלה השנויה במחלוקת הדין ויש כמות הורדות בלתי נתפסת. החברות מפסידות במלחמה ללא עוררין. המחלוקת בין

הכלכלנים היא מה האפקט מבחינת תועלת מצרפית? תעשיית המוזיקה טוענת שכל חודש דולר והסכום שהן מפסידות הוא עצום. זוהי10מורידים מיליארד שירים, עלות כל דיסק הוא

דולר עבור כל הדיסק,10טענה לא נכונה, ברור שלא כל אחד שרוצה לשמוע שיר היה משלם במיוחד כאשר ישנם אולי להיט או שניים בכל דיסק ושאר הרצועות אינן מבוקשות כלל.

כלכלנים מפורסמים חקרו זאת וסבורים שאין כל אפקט שלילי, והורדת הקבצים לא משפיעה2 לשלילה על חברות התקליטים. לעומתם כלכלנים מפורסמים אחרים מצאו שיש אפקט שלילי

ירד הסכום לנפש שהוצא על2003 ו-99על המכירות אבל לא ברור מה האפקט המצרפי. בין רכישת דיסקים. לעומת זאת, הרווח של המורידים הלא חוקיים גדל מאוד. הם הרוויחו הנאה

דולר לדיסק אבל המוזיקה שווה עבורם. 10רבה. ברור שלא היו משלמים

בשטח, הדין לא שונה, העלות והתועלת נשארו כמו שהן. התגובה של חברות המוזיקה הייתה דו-ראשית: מאבק משפטי בלתי מתפשר שכלל תביעות נגד ספקי טכנולוגיה ואף משתמשי

קצה, ובנוסף שינוי במתווה ההפצה. חברות התוכן הבינו שהשינוי בעלויות בעולם שנבע מפריצות הדרך הטכנולוגיות הוא כה משמעותי כך שאין טעם לשמר את המודל הישן. לכן הם

. המעבר הזה פחות או יותר הציל נכון לעכשיו את תעשייתI-tunesיצרו מערך הדומה ל-המוזיקה.

פיתרון מבחן:

הבחינה בחומר פתוח ומשכה שעתיים. השאלות האמריקאיות )אם יהיו( מאוד מכשילות. עניינים טכניים: היא ממליצה לכתוב נקודות אם לא מספיקים. –בשאלה הפתוחה

האם מיקי ודונלד הם דמויות המוגנות בזכויות יוצרים? כן. )פ"ד גבע, מפעל הפיס, מוסינזון(. פ"ד גבע )המרכזי בזכויות יוצרים( קובע כי דמויות

. בנוסף ניתן להכיר בזכות יוצרים בדמות כשלעצמהשרטוט או ציורמצוירות נכללות תחת . פ"ד מפעל הפיס קבע כי אם הדמות מפותחת ברמה גבוהה זהיצירה דרמטית או ספרותיתכ

מצדיק את ההגדרה שלה כיצירה דרמטית המוגנת בזכויות יוצרים.

אילו זכויות מופרות במקרה זה?:2בניית הדמויות מלגו גורמת להפרת זכויות וצרים. מכאן הדיון מתפצל ל-

הפרה ישירה על ידי המבקרים בפארק.-הפרה עקיפה + ישירה על ידי החברה.-

: יש בוודאי דוגמאות לבנייה, ציורים ותמונות של מיקי ודונלד. החברה – הפרה ישירה בונים את הדמויות בלגו. – המבקרים

הצבת אבני הלגו בסיטואציה – הפרה עקיפה

אילו זכויות מופרות?–הפרה ישירה של המבקרים עיבוד.1שעתוק.2ביצוע פומבי.3זכות מוסרית.4

ניתן לטעון כי מדובר בעותק ארעי, המבקרים בונים את הדמות ומפרקים אותה– שעתוקלגבי לאחר מכן )מדובר באבני לגו( הרי, לכן לא ברור כי הזכות מופרת.

ניתן לומר כי מדובר ביצירה נגזרת, המבקרים לא יכולים הרי להעתיק לחלוטין את– עיבודלגבי הדמויות, לכן אולי מדובר ביצירה נגזרת עצמאית.

56

זכויות משנה:2 מורכבת מ-–זכות מוסרית האם שמה של דיסני כבעלת הזכויות הופיע על הדמויות, ואז אולי–זכות להורות -

לא נפגעת הזכות זכות שלא ייפגעו ביצירה ובערך האמנותי שלה. בנייה מעוותת של–זכות לשלמות -

הדמויות פוגע בזכות. הזכות המוסרית מוקנית ליוצר היצירה ולא לבעל הזכות, יש לערוך דיון בכך. האם הזכות היא

כיום של התאגיד או שמא של עיזבונו של וולט דיסני.

לכתוב את סעיף החוק הרלוונטי: עשיית מעשה שעשייתו נתונה בלעדית לבעל הזכות,–הפרה המעשה נעשה ביצירה כולה או חלק ממנה, ובעל הזכות לא נתן את אישורו למעשה.

בפ"ד מפעל הפיס אחד האלמנטים המרכזיים הוא של תום לב. המסקנה היא שעדיף אולי לאלבקש רשות, משום שפעולה לאחר מתן סירוב בעל הזכות מהווה חוסר תום לב.

נעשית בהעתקה נטו )מעשה קוף(. –הפרה מובהקת העתקה עם שינויים קלים–הפרה עמומה

יש להוכיח שהועתקו חלקים ממשיים ומהותיים. ככל שהדמיון רב יותר גדלה– פ"ד אלמגור נדחתה גישת הפירוק, לפיה מפרקים– פ"ד מפעל הפיסההסתברות שמדובר בהעתקה.

מהיצירה את כל החלקים. את הסטנדרט להפרה בונים מנקודת המבט של המפר. ילדים הםאלה שבונים את הדמויות ומבצעים את ההפרה.

: אחריות שילוחית ואחריות תורמת. אחריות משנית עקיפה של החברה : מתגבשת כאשר אדם מפתה, מדיח, גורם, או תורם באופן מהותי להפרתאחריות תורמת

זכויות יוצרים שמבצע אחר, בידיעה על אותה הפרה. התנאי הראשון הוא שאדם, במקרה שלנוחברה, גורמת להפרה באמצעות אדם אחר, והתנאי השני הוא צורך במודעות.

ברור שבמקרה זה התנאים מתקיימים. החברה מפתה וגורמת להפרה על ידי המרכיבים ויצירתהסיטואציה להפרה. וברור כי הם מודעים לכך.

: כאשר לנתבע זכות או יכולת לפקח על פעילות מפרה והוא הפיק ממנה רווחאחריות שילוחית כספי ישיר. אנו חייבים כמובן להוכיח קיומו של מפר, ולכן אנו מתבססים על כך שהמבקרים

הפרו הפרה ישירה. יש להזכיר את הלכת סוני והלכת גרוקסטר.

–טענות הגנה של המבקרים שנה ממותו של היוצר. 70 משום שעברו יותר מ-היצירה לא זכאית לזכויות יוצרים

בניית דמות שונה המנותקת מן המקור.– יצירה עצמאית כל ההגנות נמצאות בפקודה, אבל אלה פחות רלוונטיות. – העתקה ממקור אחר

. יש לערות ניתוח נפרד הן למבקרים והן ללגו. יששימוש הוגןהטענה בה נדרש דיון רציני היא מבחן המטרהלהציג את התיאוריות והרציונאליים הרלוונטיים. מבחן ראשון לשימוש הוגן:

הקבוע בחוק ומפרט חמש מטרות, )לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, תמצית עיתונאית(. הרחבה בפ"ד גבע,– קלוש כאן. ביקורת –הרחבה בפסיקה לגבי סאטירה ופרודיה. לימוד עצמי

לא מתקיים כלל. – קלוש )פ"ד בגס(, תמצית עיתונאית –אך קלוש כאן. סקירה יובא למשפט הישראלי בפ"ד גבע. לפי פ"ד מפעל הפיס זהו המבחן החשוב– מבחן ההוגנות

יותר. מבחני המשנה של מבחן ההוגנות הם: מבחני משנה משניים3 נבחן באמצעות –מטרת השימוש ואופיו

כאן כן, אך הפסיקה קבעה שלשיקול–האם מדובר בשימוש מסחרי המסחריות לא יינתן משקל גבוה משום שרוב השימושים הם

מסחריים נדרש דיון מסוים. ניתן להעלות טיעונים–יצירתיות ותרומה לחברה

שונים. נמוכה במקרה זה, לפחות בכל הנוגע לדמויות–טרנספורמטיביות

)נגד שימוש הוגן במקרה שלנו–טבע היצירה המוגנת )בידורי, דמיוני

57

בודקים כמותית ואיכותית. ואת השפעת הנטילה על הערך–היקף הנטילה הפוטנציאלי של היצירה. נדרש דיון מסוים, מה יקרה אם כל אחד ישתמש

במותגים של דיסני.

מפורטים בפ"ד מפעל הפיס:–לאחר הדיון בשני המבחנים - שיקולים נוספים לשימוש הוגן נבדוק את הפרת הזכות המוסרית והאם יש תום לב. פ"ד קימרון עוסק בזכויות המוסריות.

סימני מסחר: גם השמות וגם הדמויות של מיקי ודונלד מוגנים בסימני מסחר. הסימן הינו סימן מסחר מוכר

היטב. ( עוסק בסימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום13 )11ס' ( סימן מסחר היטב רשום14 )11ס'

בודקים מבחני דמיון הזהים למבחנים בעוולת גניבת העין. בניגוד לעוולה אנו בודקים רק אתהדמיון בין המותגים.

הלוגו של דיסני והפארק–טובין מאותו הגדר מוניטין

חשש להטעייה מבחני משנה3-

כשבוחנים חשש להטעיה יש לבחון את מכלול מעשיו של העושה

- דילולפ"ד בקרדי.

אם יש סימן מסחר ואנו לא בטוחים אם הוא רשום או לא, בוודאות ניתן להזכיר גניבת עיןודילול.

יש מקום להעלות טענות הגנה לעניין גניבת העין: ע"ע ולא במשפט, פגיעה בחופש העיסוק.

58