11 REVISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEOredce/REDCE11pdf/ReDCE11.pdf · revista de direito constitucional europeu european constitutional law review ... de derecho constitucional

11 REVISTADE DERECHO CONSTITUCIONAL

EUROPEONúmero 11. Enero-junio de 2009

Instituto Andaluz de Administración PúblicaCONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EUROPÄISCHES VERFASSUNGSRECHT ZEITSCHRIFTRIVISTA DI DIRITTO COSTITUZIONALE EUROPEO

REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL EUROPEUEUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW REVIEW

REVUE DU DROIT CONSTITUTIONNEL EUROPÉENREVISTA DE DRET CONSTITUCIONAL EUROPEU

EUROPAKO KONSTITUZIO ZUZENBIDEAREN ALDIZKARIAREVISTA DE DEREITO CONSTITUCIONAL EUROPEO

REVISTADE DERECHO CONSTITUCIONAL

EUROPEO

Año 6, número 11, enero-junio de 2009

Homenaje a Peter Häberle (I)

11

Universidad de GranadaInstituto Andaluz de Administración Pública

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SECRETARIO SECRETARIOS ADJUNTOS SECCIÓN DE JURISPRUDENCIA

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PRESIDENTE DE HONOR: Peter Häberle PRESIDENTE: Carlos de Cabo Martín

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PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN

ESTUDIOS

Constitucionalismo del Estado social y Unión Europea en el contexto globalizadorCARLOS DE CABO MARTÍN

El principio democrático. Entre el Derecho constitucional y el Derecho adminis-trativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO

La construcción de un Derecho Común Iberoamericano. Consideraciones en ho-menaje a la doctrina de Peter Häberle y su influencia en Brasil . . . . . . . . . . . . . . .GILMAR FERREIRA MENDES

Posibilidades y desafíos de un Derecho Constitucional Común Latinoamericano. Unplanteamiento a la luz del ejemplo de la llamada prohibición de retroceso social . .INGO WOLFGANG SARLET

La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en una perspectiva com-parada. Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación . . . . . . . . . . . . . . .GIANCARLO ROLLA

¿El contenido esencial como común denominador de los derechos fundamentalesen Europa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .LOTHAR MICHAEL

REVISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEOAño 6, número 11, enero-junio de 2009

Homenaje a Peter Häberle (I)

SUMARIO

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Revista de Derecho Constitucional Europeo6

El «margin of appreciation» como elemento clave en el Derecho ConstitucionalEuropeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .JOHANN JUSTUS VASEL

Perfiles históricos del Derecho Constitucional Europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .GREGORIO CAMARA VILLAR

ARTÍCULOS

La producción normativa en tiempos de globalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ALESSANDRO PIZZORUSSO

La reforma del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en España y laintroducción de un recurso individual y directo en Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ROBERTO ROMBOLI

El Parlamento Europeo y el déficit de partidos políticos: el protagonismo de losgrupos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .JOSÉ CHOFRE SIRVENT

PERFILES

Laudatio de Peter Häberle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .PAOLO RIDOLA

TEXTOS CLÁSICOS

El Estado Constitucional Europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .PETER HÄBERLE

JURISPRUDENCIA

Derecho antidiscriminatorio, nuevos valores de convivencia y argumentación cons-titucional. Comentario de la Sentencia Coleman vs Attridge Law, C-303/06, delTribunal de Justicia de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .SILVIA NICCOLAI

LEGISLACIÓN

Crónica de legislación europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN

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Presentación

El número 11 de la ReDCE llega con aire de aniversario. En primer lu-gar, de aniversario de la propia revista, que comenzó su andadura hace ahoracinco años, con la aparición de su número 1, de enero a junio de 2004.Han sido cinco años muy intensos en los que hemos intentando aportar unaperspectiva propia en el debate constitucional europeo. Gracias al apoyodel Instituto Andaluz de Administración Pública y de los diversos proyectoseuropeos, estatales y andaluces a los que hacemos siempre mención, la re-vista ha podido servir de lugar de encuentro de una parte significativa de ladoctrina europea, como evidencia la gran cantidad de trabajos traducidosal castellano que se incluyen en cada ejemplar. Con motivo de este quintoaniversario hemos renovado el formato de la versión impresa, incorporandoalgunas mejoras destinadas a facilitar su lectura.

En segundo lugar, el número 11 es también un número festivo que re-coge otra conmemoración mucho más importante. Con motivo del 75 ani-versario del Presidente de Honor de nuestro Consejo Asesor, el Profesor PeterHäberle, la revista incorpora en su parte monográfica los Estudios en Ho-menaje a Peter Häberle, procedentes de las Actas del Congreso Internacio-nal sobre «La construcción del Derecho Constitucional Europeo» que cele-bramos en Granada los días 14 y 15 de mayo de este año 2009. Al mismotiempo, en la sección de Textos Clásicos hemos incluido un trabajo del Pro-fesor Häberle y la sección de Perfiles incorpora la Laudatio que le dedicaraPaolo Ridola y con la que se dio apertura al Congreso.

El Congreso en Honor de Peter Häberle no podía haber tenido mejorcomienzo que esa extraordinaria Laudatio en la que el Profesor Ridola supocombinar la sensibilidad y la solidez intelectual que le caracterizan parasintetizar con trazos magistrales la evolución del complejo pensamiento de


Häberle en sus diversas etapas y el alcance de sus aportaciones al Derechoconstitucional de nuestra época. Aunque el lector puede consultar el textotraducido del italiano y el alemán por Miguel Azpitarte, no me resisto a in-corporar aquí un pasaje crucial:

«Peter Häberle muß als Fortsetzer und Nachfolger der berühmten Traditionder Weimarer Juristen mit vollem Recht betrachtet werden. Mit dieser Traditionteilt er die Solidität und die Dicke der Lehre, die Tiefe des Denkens, dieSensibilität beim Verständnis des sozialen Wandels, die Offenheit derkulturellen Horizonte und den multidisziplinären wissenschaftlichen Ansatzauf. Von ihm ist oft den Ratschlag gekommen, vor dieser Tradition als Zwergeauf den Schultern der Riesen uns zu stellen. Und jedoch hat er die WeimarerVerfassungslehre tiefgreifend erneuert. Die Weimarer Zeit war von derOffenheit der Verfassungsrechtswissenschaft der Gesellschaft, denHerausforderungen der Demokratie, der sozialen Frage, der sozialenKonfliktualität charakterisiert. Trotzdem blieben ihre Horizonte innerhalb derGrenzen des Nationalstaates und der großen politischen Ideologien des “kurzenJahrhunderts” (im Sinn Eric Hobsbawns) beschränkt. Das Denken Häberlesbesitzt eine zentrale Stellung in der “zweiten” Zeit der Verfassungslehre, weiles sich mit den neuen Herausforderungen der Globalisierung, desMultikulturalismus, der Fragmentierung der kulturellen Identitäten, der Kriseder politischen Ideologien des XX Jahrhunderts, der Vorgänge dersupranationalen Integration gemessen hat».

Con enorme acierto este párrafo, como la propia estructura y el desa-rrollo de la Laudatio que realiza Paolo Ridola, nos aporta una de las clavesde la impresionante dimensión que el pensamiento de Häberle ha adquiri-do en los últimos años, a través de la formulación de los elementos que con-tribuyen a la elaboración de un Derecho constitucional adaptado al contex-to supranacional y global, del que el Derecho constitucional europeo es unavariante especialmente significativa. Ese paso adelante, que es un paso degigante, explica la extraordinaria difusión de su obra en tantos países asícomo el reconocimiento que está recibiendo y que se manifiesta, por ejem-plo, en la concesión de Doctorados «Honoris Causa» por tantas universida-des (en fechas muy recientes: la UNAM de México, la Universidad de Bra-silia, la Católica Universidad de Lima, la Universidad de Lisboa o la Univer-sidad de Buenos Aires).

Se comprenderá también que, con ocasión del Congreso en su Honorcelebrado en Granada, cuyas Actas se incorporan a la parte monográfica deEstudios, la revista se haya abierto a las contribuciones de profesores de otroscontinentes, con perspectivas diferentes a las del Derecho Constitucional

Presentación 11

Europeo. Si algo hemos aprendido del Profesor Häberle es que ni siquierael Derecho Constitucional europeo se puede construir desde la autosuficien-cia o el autismo de la cultura constitucional de Europa. Por otro lado, eladjetivo «europeo» no es una frontera, sino la modesta caracterización deuna disciplina científica que está dispuesta a aprender de otras experienciasde integración supranacional y de las culturas constitucionales de países noeuropeos.

Una última observación parece procedente. Como todos los grandespensadores, también Peter Häberle es objeto de interpretaciones diferentes.Parafraseando al propio autor, podríamos decir que hay ya una sociedadabierta de los intérpretes de Peter Häberle. Los estudios que se incorporan aeste número de la revista son una buena muestra de ello. No sería coheren-te pretender limitar esa pluralidad. Por el contrario, aspiramos también aquía desarrollos dialécticos productivos, desde planteamientos diferentes, quenos permitan seguir cumpliendo la misión que como constitucionalistas noscorresponde: controlar el poder y ensanchar los espacios de libertad me-diante la ampliación de los derechos de la ciudadanía.

La sección de Estudios de este número 11, dedicada al Profesor Häberle,está encabezada por un trabajo del Presidente de nuestro Consejo Asesor, elProfesor Carlos de Cabo, sobre el Constitucionalismo del Estado social yUnión Europea en el contexto globalizador, que aborda magistralmente lostemas nucleares del deficiente proceso de constitucionalización de la UniónEuropea. Sigue un trabajo del insigne constitucionalista portugués JoseJoaquim Gomes Canotilho sobre el principio democrático: entre el derechoconstitucional y el derecho administrativo, que aborda también cuestionescentrales relacionadas con el proceso de supranacionalización del DerechoConstitucional.

La vertiente latinoamericana está encabezada en este número por el Pro-fesor y actual Presidente del Tribunal Supremo Federal de Brasil, GilmarFerreira Mendes, con un estudio acerca de la construcción de un DerechoComún Iberoamericano y sobre la influencia de la doctrina de Peter Häberleen Brasil. También en relación con la temática del Derecho ConstitucionalLatinoamericano, el trabajo de Ingo Wolfgang Sarlet, que la aborda desde laperspectiva de la protección de los derechos sociales.

Al Homenaje al Profesor Häberle se ha sumado también Giancarlo Ro-lla con un trabajo sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea en una perspectiva comparada. A ese trabajo sigue el de LotharMichael sobre el contenido esencial como posible común denominador delos derechos fundamentales en Europa, que abre nuevas perspectivas a esta


cláusula de origen alemán y ya de dimensión europea. También sobre dere-chos fundamentales en clave europea es el estudio de Julius J. Vasel sobre ladoctrina del «margin of appreciation» como elemento clave en el DerechoConstitucional Europeo.

La sección de Estudios en Homenaje a Peter Häberle concluye con eltrabajo del Profesor Gregorio Cámara Villar sobre los perfiles históricos delDerecho Constitucional Europeo, que nos representa así a los discípulos deHäberle en Granada en este número, de manera inmejorable.

La sección de artículos contiene tres trabajos. El primero de ellos, deAlessandro Pizzorusso, sobre la producción normativa en tiempos deglobalización, además de conectar claramente con la parte monográfica deeste número, evidencia la capacidad del Profesor Pizzorusso para situarsesiempre en la vanguardia del Derecho constitucional, abriendo nuevos ca-minos a la reflexión doctrinal. Le sigue el trabajo de Roberto Romboli, so-bre la reforma del recurso de amparo ante el tribunal constitucional en Es-paña y la introducción de un recurso individual y directo en Italia. Esta in-vestigación se enmarca dentro de la Acción Integrada de investigación cien-tífica entre España e Italia, que estamos desarrollando en Granada y Pisa,con el Profesor Romboli como Investigador Principal de la parte italiana,sobre «Jurisdicción ordinaria y jurisdicción constitucional en el proceso deintegración europea». Termina esta sección con el artículo del Profesor ChofreSirvent sobre el Parlamento Europeo y el déficit de partidos políticos: elprotagonismo de los grupos políticos, que plantea una cuestión relevanteen relación con la debilidad actual del espacio público europeo.

Como ya hemos adelantado, la sección de Perfiles incorpora la Laudatioque le dedicara Paolo Ridola al Profesor Häberle, como apertura del Con-greso en su Honor. Por su parte, la sección de Textos Clásicos contiene untrabajo del Profesor Häberle publicado inicialmente en México en la revistaCuestiones Constitucionales, por iniciativa de Diego Valadés y posteriormenteen Perú, en un libro editado por Domingo García Belaunde.

La sección de Jurisprudencia contiene un trabajo de la Profesora SilviaNiccolai sobre Derecho antidiscriminatorio, nuevos valores de convivenciay argumentación constitucional, que es un Comentario a la SentenciaColeman vs Attridge Law, del Tribunal de Justicia. La Profesora Niccolai re-salta en ese trabajo «la potencialidad del derecho antidiscriminatorio paraser utilizado evolutivamente como promoción de demandas y estímulo dediscursos sobre qué sea justo, así como sobre los perfiles de una vida nor-mal y digna». En la sección de Legislación, la Profesora María Luisa Balagueranaliza diversas medidas relativas a la igualdad de género, entre ellas una

Presentación 13

referente al lenguaje no sexista, ámbito en el que todavía queda mucho ca-mino por recorrer y en el que, como señala la Profesora Balaguer, podemospercibir un mayor avance en el Derecho interno español (especialmente enlas Comunidades Autónomas) que en el europeo.

Por último tenemos que terminar expresando nuestra gratitud a las ins-tituciones e instancias que patrocinan la revista. Ante todo, al Instituto An-daluz de Administración Pública, auténtico motor de la labor que realiza-mos. También en el ámbito andaluz, al Grupo de Investigación «Andalucía,la Unión Europea y el Estado Social» y al Proyecto de Investigación de Ex-celencia «Las reformas constitucionales y estatutarias en el marco de la UniónEuropea». En el estatal, al Proyecto de Investigación SEJ2007-66427/JURI «Lainteracción constitucional entre Unión Europea y Estados miembros comofactor de desarrollo del Derecho Constitucional Europeo» y a la Acción In-tegrada de investigación científica entre España e Italia, de la Universidadde Granada con la Universidad de Pisa, HI2007-0028, Proyecto: «Jurisdic-ción ordinaria y jurisdicción constitucional en el proceso de integración eu-ropea». En el europeo, a la Cátedra Jean Monnet de Derecho ConstitucionalEuropeo adscrita a la Universidad de Granada.

FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN

Estudios

Constitucionalismo del Estado social y Unión Europea en el contexto globalizador 17

ReDCE. Año 6. Núm. 11. Enero-junio/2009. Págs. 17-48.

CONSTITUCIONALISMO DEL ESTADO SOCIALY UNIÓN EUROPEA EN EL CONTEXTO GLOBALIZADOR

CARLOS DE CABO MARTÍN *

SUMARIO:1. ESTADO SOCIAL Y UNIÓN EUROPEA

2. EL CONTEXTO GLOBALIZADOR

3. LA ALTERNATIVA GLOBALIZACIÓN-CONSTITUCIONALIZACIÓN

1. ESTADO SOCIAL Y UNIÓN EUROPEA

Como ocurre en otros ámbitos y situaciones, la Unión Europea es ytiene una realidad, pero también es una ideología. Hay toda una ideologíadominante que incluye una sola manera de entender Europa, de un lado y,de otro, imponer la idea de que lo que existe como Europa es lo único quepuede existir.

Se trata aquí de alejarse de estos planteamientos y seguir en lo posiblela dinámica de lo real, para lo que se va a utilizar la metodología de enten-der que buena parte del proceso de integración y consolidación de Europase hace a partir de la dialéctica o relación Estado social o constitucionalismodel Estado social-Unión Europea.

Inicialmente debe aceptarse que en el área europea (específicamente elque comprende el espacio al que pertenecían los 15 países antes de la am-

* Catedrático de Derecho constitucional. Universidad Complutense de Madrid.

Carlos de Cabo Martín18


pliación) se ha producido un notable crecimiento económico, incluso, so-bre todo comparativamente, social. La explicación más habitual se basa ensupuestos derivados de la ideología correspondiente a la fuerza que hastaahora ha pilotado el proceso de integración europea:

1.º De una parte, se debe al Mercado —potenciado en sus efectos porel proceso de apertura de mercados que se ha producido desde el comien-zo del proceso de integración europea— el despegue económico definitivode Europa.

2.º De otra, a ese efecto que se atribuye de manera automática al cre-cimiento económico de transmitir efectos multiplicadores al conjunto de lasociedad.

Sin embargo, a esta explicación se contrapone otra que pretende dela-tar la inversión de lo real que implica, en cuanto:

1.º De una parte, se sostiene que no fue la apertura de los mercados loque produjo el crecimiento económico generalizado en ese área europea,sino que fue el previo crecimiento —fácilmente constatable— de ese áreaeuropea el que posibilitó y en buena medida demandó y hasta exigió, laapertura de los mercados.

2.º De otra, no fue el crecimiento previo de las magnitudes macroeco-nómicas el que determinó su posterior difusión social, sino que fue el an-terior planteamiento intervencionista de las políticas de los Estados, lo queprodujo finalmente un cierto efecto redistribuidor 1.

Y de ello se deduce la existencia —sin perjuicio de que puedan aña-dirse otros elementos— de una causa originaria y determinante de ambosefectos: el Estado social como base material del constitucionalismo euro-peo, de las Constituciones vigentes en Europa desde los años 40-50. Sesostiene así, respecto de esos dos hechos que se vienen considerando, que:

1.º En primer lugar, el impulso inicial del crecimiento que se registraen Europa a partir de esos años, se sitúa, de manera decisiva, en el pactoCapital-Trabajo, que, en las condiciones y forma en que se produjo, concircunstancias sin duda favorables, posibilitó un proceso de acumulaciónmediante una correspondiente adecuación de las relaciones de producción

1 S. AMIN, Capitalismo y Globalización, Paidós, Barcelona 1988.



(entre otras cosas manteniendo la relación aumento de salarios-aumento deproductividad).

2.º En segundo lugar, que fue la característica actuación (relativamen-te) redistributiva y equilibradora del Estado social la que permitió difundir(también relativamente) los efectos del crecimiento en el conjunto social 2.Se añade que mientras permanece no demostrada la vinculación automáti-ca e inmediata crecimiento-cohesión social, sí está demostrada la que aho-ra se sostiene. Se esgrime así el ejemplo histórico de que cuando —comoha ocurrido en América Latina— se produce la apertura de mercados sinla existencia de un Estado social, de acción previa planteada de formaredistributiva, el resultado no ha sido la cohesión sino la polarización so-cial, con un efecto devastador sobre el orden socioeconómico y el empo-brecimiento generalizado de la mayoría de la población; y por lo que serefiere a la Unión Europea, se afirma que la última ampliación viene tam-bién a demostrar lo que se viene afirmando: la apertura de los mercados enel Este de Europa, al no contar con un Estado social previo y una políticaredistributiva, el efecto viene a ser el mismo que en Latinoamérica, hastael punto de que se habla ya de una latinoamericanización de esos países; ysin que los fondos de cohesión (respecto de los cuales se puede decir que,aunque desde perspectivas muy distintas, se basan también en los supues-tos que ahora se sostienen) puedan corregir esos efectos. Y a través de am-bos casos —Latinoamérica y Unión Europea— estos hechos desmiententambién la tesis de la conveniencia incondicionada de la integración de zo-nas periféricas en ámbitos desarrollados, aunque generen relaciones de de-pendencia, porque se dice «es mejor estar dentro que fuera»; y, finalmen-te, y por lo que se refiere a la Unión Europea, a sensu contrario se confir-ma lo que se viene sosteniendo, porque, en la medida en que se ha ido pro-

2 Aunque sea desde otro punto de vista, se reafirma también lo que se dice en eltexto cuando se compara la evolución económica de Alemania y Estados Unidos en elperiodo 1945-1961 y se observa la notable diferencia a favor de Alemania, atribuyén-dose a un factor diferencial decisivo: el gasto social de Alemania frente al gasto mili-tar en Estados Unidos. (G. GUARINO, «Análisis y crítica del Eurosistema desde la pers-pectiva del Tratado de Lisboa», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 9,enero-junio 2008).



duciendo la crisis del Estado social, la desigualdad en el interior de los paísesmiembros que la han sufrido ha ido avanzando desde y a pesar de la fija-ción de los criterios de convergencia, respecto de los que también se po-dría afirmar que se conciben como funcionales desde los supuestos de losque estamos hablando. Y no sólo ha aumentado la desigualdad, sino la dis-minución relativa del crecimiento en el conjunto de Europa 3.

Por consiguiente, si se aceptan estas perspectivas, el compromiso quesupuso el Estado social como elemento material del constitucionalismo so-cial, estuvo en la base posibilitante de un avance importante en el procesode integración europea. Pero el desarrollo posterior muestra una dialécticamuy significativa.

En una primera etapa y mientras se mantuvo en el interior de los Esta-dos europeos el Estado social, la configuración del espacio europeo comoun espacio «sin Estado social», no cabe duda de que supuso un estímulopara que el capital se sintiera atraído por él y «huyera» del interior de losEstados; al mismo tiempo, mientras la institucionalización y la juridizacióndel proceso europeo era débil, se hacía posible mantener la coexistenciapacífica de la contradicción entre esos dos ámbitos: el interior estatal y elexterior europeo 4.

Pero, en un segundo momento, cuando se inicia la crisis del Estadosocial y se posibilita la homogeneización del espacio europeo, a la vez quese potencia la institucionalización y juridización de Europa (se configurala Unión Europea a partir de Maastricht) perfilándose ya la supremacía yel efecto directo del Derecho comunitario de manera que se potencia tam-bién fuertemente el papel e influencia de Europa en el interior de los Esta-dos y en la medida en que esa Europa se configura como libre mercado enexpansión, esta expansión hace que la Unión Europea se convierta en unfactor importante para coadyuvar de manera decisiva en la crisis definitivadel Estado social y convertir el ámbito estatal en ámbito —económicamen-

3 Si bien, como se decía antes, se hace desde otro punto de vista; la observaciónes de Guarino (op. cit.), es utilizable en el sentido del discurso que se mantiene.

4 G. MAESTRO, «Estado, Mercado y Constitución económica», Revista de Dere-cho Constitucional Europeo, núm. 8, junio-diciembre, 2007.



te— «europeo», es decir, de libre mercado. Bien entendido que en este pro-ceso fueron protagonistas los Estados, que son los que en todo momentohan tenido la decisión sobre la manera de configurar Europa y —como seha señalado 5— no sólo sin perder atribuciones, sino ganando la capacidadde decidir sobre ellas sin control (como exigen los procesos democráticosdel interior) dado el déficit europeo en este orden.

Por consiguiente, si el Estado social es en un primer momento genética-mente decisivo en la integración de Europa, a medida que ésta se consoli-da, se convierte en factor destructor del mismo.

Quedaba sin embargo un problema. Pese a todo lo anterior, lo ciertoes que si bien la crisis del Estado social era ya un hecho en el interior delos países, sin embargo persistían las Constituciones del Estado social, demanera que formalmente se mantenían intactas las potencialidades del cons-titucionalismo social 6.

Pues bien, esta situación trata de eliminarse con la configuración deuna Constitución Europea que, incorporando naturalmente los contenidosdel espacio europeo como libre mercado, estuviera en condiciones de, tam-bién formalmente, hacer desaparecer las potencialidades que en el interioralbergaba todavía el constitucionalismo social 7. Se establecería así la ade-cuada correspondencia y coherencia entre la situación de hecho en el inte-rior de los Estados y la de derecho. Se conseguiría, además, la definitivahomogeneidad entre el espacio interior y el europeo.

No quiere decirse que en este proyecto de constitucionalización de Eu-ropa no confluyan otros actores con intenciones y objetivos distintos; apartede que, como luego se verá, esa constitucionalización puede albergar otras

5 F. BALAGUER, «El Tratado de Lisboa en el diván», REDC, núm. 83, mayo-agos-to 2008.

6 Por eso desde los supuestos que aquí se sostienen (contradicción no integrableentre Estado Social y «modelo» socioeconómico europeo) expresiones como la de«Constitución Compuesta» (Pernice), aparte de algún valor material y vagamente des-criptivo, no creo que técnicamente sean sostenibles ni resuelvan demasiado y, en cam-bio, ocultan esa contradicción y eluden esa problemática.

7 M. C. CIRIELLO, «La Comunitá Europea e i suoi principi giuridici». Lezioni diDiritto Comunitario, Scientífica, Napoli, 2004.



ventajas, pero no cabe duda de cuál fue el objetivo de la fuerza que pilotóel proceso.

Todo lo anterior se basa en el supuesto de que el espacio europeo es lanegación de ese elemento que se ha considerado clave: el Estado social.Será por tanto este supuesto el que deberá mostrarse.

Apenas hace falta repetir que el Estado social, en cuanto basado en elpacto capital-trabajo (aunque nunca fue del todo equilibrado), supuso unpapel relativamente equiparable entre esas dos partes que, como «Poderconstituyente», tradujeron esta situación en el constitucionalismo del Esta-do social. En este constitucionalismo se incluye como elemento fundamen-tal, no sólo como objetivo sino como competencia constitucional, estable-cer una relación sin subordinación o predominio entre la razón económicay la razón social, lo que suponía admitir como elemento básico, de un lado,la intervención del Poder público con finalidad ordenadora y en su casoredistributiva (prestación de servicios, planificación democrática de la eco-nomía, iniciativa pública, traspaso de recursos al sector público, interven-ción de empresas, además de otras limitativas de la propiedad) y, de otro,el reconocimiento del Trabajo como sujeto político colectivo, en situacióncontradictoria y por tanto no subordinada a la anterior.

No parece que sea muy necesario detenerse en demostrar que el proce-so de integración de la Unión Europea no sólo desconoce estos elementos,sino que precisamente se configura sobre los contrarios.

De un lado, el predominio de la «Razón económica», que además deaparecer materialmente en todo el iter europeo como motor del proceso,en la medida en que éste se desarrolla y formaliza, se consagra e institucio-naliza. Como se trata de una cuestión bastante obvia y por otra parte lafrondosidad y complejidad de los textos lo exige, parece suficiente y a lavez obligado referirse sólo a alguna de sus manifestaciones.

Aunque, como se decía, se pueden encontrar antes, cabe señalar aMaastricht como el punto decisivo de inflexión que hace irreversible el pro-ceso en la dirección indicada. A partir de él, se definirán, en efecto, loselementos de lo que se ha llamado la Constitución Económica Europea: elpacto de estabilidad, la disciplina presupuestaria que se establece, el siste-ma de Banco europeo que se implanta, no sólo establecen ya un rígido marcodelimitador, sino que implican una opción (decisión) económica fundamen-



tal en cuanto a la regulación y utilización de los recursos disponibles, op-ción o decisión que en adelante se sustrae a los Estados, lo que natural-mente elimina las capacidades o competencias del Estado interventor, ade-más de que en cuanto se sustrae a sus competencias, también se sustrae alprincipio democrático de toma de decisiones 8. Y tras este prerrequisito omarco formal o negativo en el sentido de que ya elimina otras alternativasque no sean la económico-liberal, se ha establecido con rotundidad el con-tenido (decisión) fundamental de la centralidad del Mercado, en el sentidode que vertebra todo el sistema al subordinar los demás componentes, o, almenos, los hace necesariamente compatibles con el mismo. Esa opción seproyecta en múltiples aspectos y su exposición completa incluye una seriede citas del texto del Tratado o Tratados en los que se manifiesta tan nu-merosas y evidentes, como seguramente innecesarias para un esquema teó-rico, como el que aquí se sigue, más que analítico o descriptivo. Por eso,lo que corresponde es destacar entre la profusión y complejidad textual loque puede entenderse como causal o más definitorio. Y entre los distintoscriterios o métodos que pueden utilizarse, cabe considerar como más ade-cuado el siguiente: dado que se trata de caracterizar —de manera relativa-mente individualizada— una de las entidades que forman parte de una es-tructura organizativa compleja, atender para su caracterización al que pre-ferentemente se utiliza cuando se trata de analizar las relaciones existentesentre distintos espacios jurídicos de un ordenamiento complejo: el criteriode la competencia entendido —tal como se ha venido concibiendo desdela teoría general del Derecho y en concreto de las Fuentes— como definidorde espacios jurídicos que traducen la previa configuración e interrelaciónde poderes o espacios políticos. Y puede decirse que el criterio alcanzamayor definición cuando en el complejo organizativo analizado se encuen-tra la figura de la competencia exclusiva. Ocurre, en efecto, que es soste-nible desde la teoría jurídica general de la organización que la «exclusivi-dad competencial» tiene unos caracteres de radicalismo y precisión en ladeterminación del señorío normativo sobre el espacio jurídico delimitado,

8 A. MONARCHIO, «La política económica nell‘ unione monetaria Europea: ruolodelle politiche di bilanzio comunitario», Il Diritto dell economia, núm. 3, 1999.



que permiten configurarlo como el elemento nuclear, último y definitoriode la entidad considerada.

Aplicando este criterio al texto del Tratado o Tratados, resulta que con-tiene, efectivamente, la determinación de un ámbito de esa naturaleza a tra-vés de lo que se denomina «ámbitos de competencia exclusiva de la Unión».Analizándolas (las competencias) y, aun siendo cada una de ellas signifi-cativa en el sentido señalado, es perfectamente posible, llevando el criterioutilizado a su grado máximo de definición, que todas se concreten y for-men un conjunto articulado a partir de una de ellas, que por eso debe con-siderarse central: «el establecimiento de las normas sobre competencia ne-cesarias para el funcionamiento del Mercado interior». Éste sería, según laexpresión utilizada en alguna ocasión, algo así como lo que, tomando eltérmino de la Física, se podría llamar «punto de mayor densidad» (del Tra-tado), de manera que su explosión o expansión sucesiva y permanente se-ría lo que da lugar a todo el «universo» europeo; porque no puede olvidar-se que el Mercado es una institución y que, por tanto, necesita «regularse»o construirse y es lo que tiene un carácter preferente a lo largo del textoque podría perfectamente definirse así. Como es bien conocido, los com-ponentes básicos de ese «punto de mayor densidad» a través de los que se«expande», son las libertades económicas de circulación de mercancías, ca-pitales, establecimiento y prestación de servicios, a las que se ha designa-do con un nombre bien significativo por las connotaciones que tiene en las«tradiciones constitucionales» de los Estados: libertades fundamentales. Sucontenido tiene múltiples desarrollos, como las normas sobre política eco-nómica, monetaria o sobre el mercado interior, observándose en este as-pecto una mínima variante en el Tratado de Lisboa en el que el contenidodel anterior artículo 1.32 se traslada al protocolo número 6 («sobre el mer-cado interior y competencia») como en un cierto intento de camuflaje, loque demostraría la «conscientia legislatoris» sobre la importancia de la cues-tión 9. Por otra parte, su despliegue se garantiza a través de lo que puedeconsiderarse un mecanismo de seguridad como es la enunciación de las po-

9 G. MAESTRO, «Il Constitucionalismo democrático social e la Carta dei Dirittifondamentale dell‘ Unione Europea», Quaderni de Resigna Sindicale, núm.1, 2004.



líticas en una forma unívoca, cerrada y —como se ha indicado— sin elmargen habitual de discrecionalidad que tienen en materia como ésta, y des-de luego en una formulación constitucional, los Poderes públicos. De ahíque, dado ese carácter preeminente y disciplinante, se ha podido afirmarque en la Unión Europea los medios se anteponen a los fines, siguiendoesa tendencia que empieza a formularse con carácter general de sacraliza-ción de los medios con olvido de los fines; y que, por tanto, los objetivos ovalores que se puedan recoger en los Tratados no son los que condicionanlos instrumentos para conseguirlos, sino que es el instrumento (el merca-do) el que condiciona la forma y el grado de consecución de los objetivosy valores al situarlo en un lugar preferente y determinante 10.

Se puede añadir, finalmente, un dato de otro tipo para mostrar esa fuerzadeterminante y a la vez las exigencias que plantea la «construcción» del Mer-cado. Se trata de los Fondos de Cohesión. Aunque tengan otras perspectivasdesde las que puedan considerarse, la primera es ésta: contribuir a la «configu-ración», de un lado, y a la «funcionalidad», de otro, de ese Mercado interior.

Contribuyen a su «configuración» porque son inicialmente la llave paraabrir los mercados de los distintos países. Podrían considerarse como elprecio de la soberanía y de la invasión económica (en este sentido, una for-ma específica de colonización) necesaria para configurar el espacio únicomercantil. Mercado único que, naturalmente, ofrece desiguales oportuni-dades a sus participantes por lo que los más poderosos recuperan con cre-ces sus aportaciones en base a su mayor competitividad. Por eso se ha po-dido afirmar que los fondos de cohesión no son caridad, sino inversión 11.

Contribuyen a su «funcionalidad» porque (en relación con lo que an-tes se dijo sobre los problemas que plantean los miembros extremadamen-te desiguales o asimétricos) se trata de restaurar un cierto equilibrio en elconjunto que no sólo corrija en alguna medida los excesos potencialmenteconflictivos del desarrollo desigual, sino que impulse la consecución de ni-veles mínimos de modernidad, eficiencia y seguridad en las respectivas or-ganizaciones estatales.

10 G. GUARINO, Eurosistema Analisi e prospettive, Giuffre, Milano, 2006.11 C. DE CABO, «El Tratado Constitucional Europeo y el Constitucionalismo del

Estado Social», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 9, 2007.



Por lo que se refiere a lo que antes se llamó (en contraposición a laRazón económica, que se acaba de exponer) «Razón social», dado el pre-dominio y relevancia que la Unión Europea concede a esa Razón econó-mica, la deducción inmediata es la subordinación de la Razón social.

Como también se indicó, la exigencia y rigidez de los criterios de con-vergencia no sólo implicaban ya una opción por la libre competencia comocriterio superior, sino una importante restricción en las posibilidades odiscrecionalidad de las política económicas de los Estados.

De ahí que toda la evolución posterior no sea sino coherente con estesupuesto previo. Porque, como se ha dicho repetidamente, una de las ba-ses del Constitucionalismo del Estado social era reconocer y garantizar alTrabajo una situación que le permitiera relacionarse en condiciones de (su-jeto) cierto equilibrio con el Capital, como implicaba ese pacto social sub-yacente en que el Estado social consistía y que explicitaba la Constituciónde forma garantista. En este sentido, la «conditio sine qua non» era la in-tervención del Estado de diferentes maneras que terminaron creando un nue-vo Derecho social, por el que había que entender no ya o no sólo el conte-nido prestacional, sino que incluía en los derechos, junto al aspecto subje-tivo personal, el objetivo de la situación y no sólo el individual sino el co-lectivo, lo que producía un efecto fundamentador de todo ese intento: crearámbitos desmercantilizados. Es decir, se trataba de intervenir para desmer-cantilizar (el Trabajo que, «liberado», podía actuar como «sujeto»).

Pues bien, el proceso de integración Europea ha ido acentuando la con-figuración del supuesto contrario: no intervenir para mercantilizar (el Tra-bajo). Esto es lo decisivo. Por eso, además de la consideración particulari-zada de los múltiples textos en que esta afirmación podría apoyarse, se puedeasegurar que ésta es también la perspectiva desde la que deben considerar-se, y, a través de ella, articularse. Y es particularmente aplicable a lo quedesde distintos ámbitos se ha considerado como uno de los mayores lo-gros y hasta el embrión constitucional de la Unión Europea (y no se tratade negar esto, sólo de señalar en qué sentido va esa constitucionalización)como es la Carta de Niza. Y es que, aparte de otras consideraciones que sele han hecho (no añade nada nuevo según ella misma especifica y se vin-cula al contexto y complejo comunitario, en cuanto señala que se debe en-tender en la forma en que sus formulaciones se contengan en las otras par-



tes del Tratado), lo fundamental parece esto: que todos los derechos o li-bertades que contempla (y aunque puede decirse que introduce algunos queno se encuentran en las declaraciones liberales), están entendidos desde laconcepción liberal de la no intervención. Éste podría ser un método de aná-lisis de la Carta: someter a este criterio los distintos componentes de lo queaquí se viene llamando Razón social. Así, considerando algunos de los bá-sicos como son el Trabajo y la Igualdad, se observa claramente que des-aparece la necesaria intervención para configurarlos adecuadamente (el Tra-bajo como realidad y fuerza objetiva para, a partir de él, conformar el de-recho al mismo, el carácter también como objetivo incondicionado del ple-no empleo, la legislación reguladora de la negociación colectiva, ademásde todas las intervenciones en el orden económico tendentes a crear las con-diciones que lo hacen posible, todo ello recogido en el Constitucionalismodel Estado social) (G. Maestro).

Este tipo de análisis es el que despeja las posibles dudas que puedaplantear el que, junto a los elementos de la Razón económica, se encuen-tran en el Tratado elementos que, al menos literalmente, podrían incluirseen la Razón social, como ocurre con los que están bajo epígrafes como «So-lidaridad», «Empleo»,» Economía social de mercado» («altamente compe-titiva») o, en general, «Política social»; porque, sin análisis de este tipo, sepodría pensar que se trata de una contradicción entre ambas (Razón econó-mica y Razón social) de manera que en el Tratado se registraría también lacontradicción que existe en el Constitucionalismo social como consecuen-cia de la inclusión del conflicto y del pacto capital-trabajo (propios del Es-tado social) en la Constitución. En la medida en que, como se ha visto, elEstado social no sólo no es el supuesto material del Tratado, sino que éstese configura sobre elementos opuestos al mismo, cabe concluir que no haycontradicción, no sólo porque, como se ha expuesto, hay relativización, sub-ordinación de la Razón social a la económica de manera que, aunque seenunciaran igual tendrían un sentido diferente a los del Estado social 12,sino por lo que puede llamarse las diferentes formas de instrumentación

12 R. DEL PUNTA, «I diritti Sociali come diritti fondamentai: reflessioni sullaCarta de Niza», Diritto de la relazione industrali, núm. 3, 2001.



técnica de una y otra, con tan acusada asimetría (como muestran las exi-gencias de unanimidad en distintas materias de política social o la conver-sión final en principios a los que, incluso, parece que cautelarmente se neu-traliza su eficacia o la desjuridización que implica recurrir a mecanismos decoordinación) que impide hablar en sentido estricto de contradicción en cuan-to oposición de contrarios en condiciones de cierta igualdad.

Y de todo ello resulta no sólo la conclusión clara que repetidamente seviene afirmando de la inversión en el Tratado (tanto en el inicialmente de-nominado «Constitucional» como en su continuador en ese aspecto consi-derado de «Funcionamiento») de la concepción y componentes del Estadosocial, sino su progresiva influencia destructiva de lo que queda del mis-mo en el interior de los Estados miembros en el sentido de fortalecer laRazón económica, la centralidad del Mercado y, a la vez (y no sólo comoefecto inmediato derivado de esa centralidad), debilitar la Razón social,acentuando la subalternidad del Trabajo; y, en definitiva, la potenciaciónen forma expansiva de la lógica de la mercancía, de la construcción socialen torno a la recuperación, como elemento social fundamentador, de la Leydel Valor, con la exigencia añadida de la extensión y revalorización de «loprivado» y la reducción y desvalorización de «lo público». Una manifesta-ción expresa y directa de lo que se viene afirmando (además del seguimientoque de la conclusión central aquí sostenida en el ámbito comunitario po-dría hacerse de las Directivas que han ido surgiendo en materia laboral, delas que las actualmente pendientes en torno al horario de trabajo, negocia-ción colectiva y trabajo de los emigrantes son por el momento los últimosexponentes, así como la trayectoria del TJCE 13, serían las sucesivas refor-

13 Las directivas mencionadas merecen algún comentario. Por lo que se refiere ala Directiva sobre la jornada y negociación individual laboral debe hacerse notar losingular de la situación. Se ha considerado un éxito —y lo peculiar es que probable-mente lo es— que el Parlamento Europeo haya «detenido» la Directiva aprobada porel Consejo de Ministros (de Trabajo) de «los 27», pero resulta que lo ha hecho de unaforma que empeora la situación actual. Porque es cierto que se mantiene la jornadalaboral y es lo que se ha considerado un éxito (muy relativo si se tiene en cuenta queel limite actual de las 48 horas se aprobó en el Convenio de la O.I.T. nada menos queen 1919); pero es que el periodo que se toma como referencia para promediar las 48



mas laborales que se han ido produciendo en los Estados miembros en losque se ha ido introduciendo esta tendencia europea: en España el iter quemarcan las reformas de 1994, 1997, incluso 2001 y 2003, se inserta en uncontinuum hacia la progresiva desregulación, flexibilidad, disminución deventajas o derechos laborales 14.

horas se aumenta desde el actual de cuatro meses a un año; además, nada se aclarasobre la cuestión básica de la negociación individual pero se aumenta la moratoria delos países en opting out ( los que mantienen las 65 horas semanales y la negociaciónindividual) del año actual a los tres años. Todo ello pendiente de la que se presentabien difícil conciliación Consejo-Parlamento. Es, por tanto, muy significativo que seconsidere un éxito y, más aún, que probablemente y respecto de las alternativas posi-bles lo sea.

Por lo que se refiere a la Directiva sobre inmigración con las restricciones a laagrupación familiar y la ominosa posibilidad de retener y detener a los ilegalesprivándoles de libertad durante un tiempo tan amplio que los equipara a delincuentes,hay que recordar lo que tiene de «coherente» con la trayectoria mantenida: ni la UniónEuropea ni ninguno de sus miembros firmó inicialmente ni ha ratificado después la«Convención Internacional sobre Protección de todos los trabajadores migratorios yde sus familiares». Se trata de la Convención más absolutamente decisiva y funda-mental en la materia. Se firmó el 18 de diciembre de 1990 en Nueva York, entrandoen vigor el 1 de julio de 1993 y fue inicialmente firmada por 28 de los 192 miembrosde la ONU, que llega en la actualidad a 37.Se considera una verdadera codificación delos derechos del Trabajo y del Trabajador migratorio. Además de recoger las prohibi-ciones sobre su detención, prisión y defensa judicial de sus derechos, debe destacarse,de un lado, el carácter colectivo del Trabajo así como la prohibición de las expulsio-nes colectivas y, de otro, la universalidad que atribuye a los derechos que contiene, esdecir, tanto para los documentados como para los no documentados, lo que quiere de-cir que desde la perspectiva del Derecho Internacional actual no hay ilegales. Por esolas medidas que incluye la Directiva que se comenta, desde este punto de vista, viola-rían los derechos fundamentales de este colectivo de trabajadores (estimado en ochomillones); y lo mismo ocurre con el Derecho interno de los distintos países, entre ellosEspaña, donde las penas que se prevén para los «ilegales»se equiparan al robo confuerza en las cosas, la tortura, abuso sexual, reclamar públicamente la comisión de de-litos de terrorismo o estafa, en el Código Penal. (A. ZAMORA, Público, 15-2-2009).

14 A. LÓPEZ, Constitución Económica y Derecho al Trabajo en el Ordenamien-to Constitucional Europeo, Tesis Doctoral, Bilbao 2008.



De ahí que pueda decirse que en base a esta profunda y continuadainfluencia en el interior de los Estados, se acentúe la contradicción que ensu momento se indicó que existía en los mismos como consecuencia de lacrisis del Estado social: la que empezó a surgir y profundizarse en la medi-da en la que se producía la crisis del Estado social, entre realidad estatal—incluso jurídica infraconstitucional— y la Constitución del Estado so-cial formalmente no sólo vigente, sino indiscutiblemente suprema y nor-mativa en su integridad.

Naturalmente que esta dialéctica de la Constitución, esta continuada ypotenciada contradicción, no se hace sin un continuado y progresivo pro-ceso de deslegitimación y hasta de crisis de constitucionalidad. Se muestraasí que los enemigos de la Constitución no están o no están sólo fuera delsistema, sino dentro del mismo. Los actores y defensores de la Constitu-ción no sólo permiten, sino que fomentan que se viva de hecho en una si-tuación de permanente y real inconstitucionalidad. La situación se proyec-ta en una vía que empieza a perfilarse y que, aun con caracteres nuevos, noes tampoco completamente original: la necesidad de «deformar» la Consti-tución para adaptarla a las nuevas exigencias conduce no sólo al empobre-cimiento, sino a lo que puede llamarse «alienación constitucional», es de-cir, utilizar enunciados o mecanismos constitucionales en sentido contrariopara el que fueron previstos (algo por tanto distinto y de mayor intensidadantijurídica que lo que se viene conociendo como desviación de poder). Setrataría no sólo de desconocer las previsiones intervencionistas del Estadosocial con vistas a la realización de otros objetivos, sino que afectan a cues-tiones distintas pero básicas del constitucionalismo. Tal ocurriría con el valordel Pluralismo. Porque si todo lo anterior tiene algún fundamento, ¿cabeen la Unión Europea algún sistema distinto al capitalista? Y en este casodada su proyección e influencia, supremacía y efectos determinantes sobrelos Estados miembros, ¿no se proyecta esta misma situación respecto deesos Estados? Si esto es así, resultaría que el enunciado del pluralismo ser-viría para, interpretándolo adecuadamente, limitar precisamente el plura-lismo, entendiéndolo sólo como «intrasistema» (con una progresiva reduc-ción de lo que se considera el sistema). La cuestión se agudiza en momen-tos de crisis como la actual en las que, como se aprecia por las solucionespropuestas, sólo cabe una para reflotarlo; es decir, que en el sistema cabe



cada vez menos, o, lo que es lo mismo, cada vez hay más fuera del siste-ma. Y en estas condiciones, las tentaciones o las soluciones represivas máso menos directas (Código Penal o Leyes de Partidos) no son hipótesis des-cabelladas.

En definitiva se destruiría lo que es un elemento definitorio de la Cons-titución: la dialéctica de la Constitución, es decir, su capacidad para alber-gar el conflicto.

2. EL CONTEXTO GLOBALIZADOR

El proceso de integración europea, a medida que avanza, se desarrollaen el contexto de la también cada vez más acentuada Globalización.

El término (así como su prácticamente sinónimo mundialización) a tra-vés de la referencia unificadora o unitaria que inmediatamente sugiere, con-funde más que aclara o —como se ha dicho— oculta más que expresa. Esdecir, lo mismo que se decía antes respecto de la Unión Europea, contieneideología además de realidad. Aún más: es una «ideología», aunque tam-bién sea una «realidad».

Lo «ideológico» se manifiesta en aspectos como éstos:1.º La sugerencia unitaria que despierta no se corresponde con su ca-

rácter «múltiple» en diversos ámbitos: multicéntrico, multiescala, multi-cultural, multicausal 15.

2.º Asimismo, de manera más o menos explícita, se entiende que laglobalización es en gran medida la occidentalización del mundo, la expan-sión universal de Occidente, ante la cual las demás formas de estar en elmundo son particularismos o excepciones, siendo la tendencia histórica ter-minar compartiendo sus elementos básicos 16.

3.º El entendimiento de la globalización como un fenómeno «total»,en el sentido de «universal» o comprensivo de, al menos, la inmensa ma-

15 R. JESSOP, El Futuro del Estado Capitalista (traducción de Aniza García Mo-rales y Antonio de Cabo), Los libros de la Catarata, Madrid, 2008.

16 R. JESSOP, op. cit.



yoría de las sociedades humanas a escala planetaria, cuando lo cierto esque, en términos cuantitativos, es la inmensa mayoría la que no sólo noestá globalizada, sino excluida (lo que por otra parte determina una mayo-ría potencialmente antiglobalización).

4.º Transmitir la idea de que la Globalización es, de una parte, un he-cho natural, en consecuencia necesario, irresistible e igualmente y, por con-siguiente, una sola la forma que debe revestir; se oculta así o no se explicitasuficientemente tanto su base objetiva o posibilitante (la revolución tecno-lógica e intercomunicativa) como el aspecto subjetivo, lo que tiene de «pro-ducido», de opción voluntariamente ejercida, con la consecuenciaepistemológica evidente y finalmente ideológica de eludir el análisis de suscausas o actores y, por tanto, la naturaleza original del fenómeno.

«Lo real» de la globalización —y aunque no se pueda reducir a ello,es el aspecto más decisivo y el que aquí ahora importa— en el sentido eco-nómico-financiero, no es tanto la expansión del capitalismo, que siempreha tendido a ello en virtud de su lógica más profunda (que por otra partees de «subsistencia», pues, como es conocido, sólo puede subsistir «acu-mulando», en su sentido más propio, es decir creciendo económicamentede manera continuada) cuanto el crecimiento exponencial (Sousa) de lasinterrelaciones transfronterizas, entre otras razones porque el poder políti-co (estatal) lo permite y posibilita, de manera que también puede definirsela globalización como la liberación del Poder económico del Poder políti-co, la Economía de la Política.

Se trata, pues, de un cambio de carácter cuantitativo, pero de tal enti-dad que ha producido el cualitativo, es decir, la aparición —en el ordeneconómico que es el que aquí ahora se contempla— de características, fun-ciones y hasta poderes nuevos en el Mercado mundial. En todo caso y encuanto se trata de un Mercado, requiere como todos los mercados —y peseal fundamentalismo liberal hasta el momento vigente, aunque en la actual fasede crisis en coyuntural moderación— un marco configurador a través de unacierta «institucionalización» y de una cierta «regulación» o «juridización».

a) Por lo que se refiere a la «institucionalización», no es fácil definir-la ni concretarla. Se trata, por supuesto, de un proceso «in fieri»; y cuandolos procesos están en esa situación no permiten muchas precisiones. Pesea la enorme floración de organizaciones transnacionales, internacionales,



supraestatales, públicas y privadas (desde las multinacionales a las ONGs)generales o sectoriales, lo cierto es que, de un lado, todo parece anticuadoen este momento respecto de su funcionalidad al sistema y, de otro, no sepuede concluir fácilmente con su adscripción al proceso globalizador en elsentido de que la relación de cada una con él resulte determinante para suidentificación institucional. Por eso, si bien en sentido amplio todas o bue-na parte de ellas podrían incluirse en esta nueva fase de la intercomunicaciónmundial, en sentido estricto y, sobre todo, teniendo en cuenta que aquí elaspecto que se privilegia es el económico, cabría reducirlas a las integra-ciones regionales (lo que es también una notable imprecisión, dado el dis-tinto grado y carácter que alcanza en sus distintos lugares; es, asimismo,una reducción, pues se suele limitar a la triada asiática, europea o america-na, cuando lo cierto es que se deben incluir también las correspondientes aotros ámbitos como África, o países árabes; y es, además, un genérico, puesdentro de cada una de ellas se albergan distintas organizaciones específi-cas), y aquéllas que, aun dentro de cierta especialización, se presentan conuna clara vocación de ordenación económica internacional (que incluso laincorporan a su denominación como ocurre con el Banco «Mundial», laOrganización «Mundial» del Comercio o el Fondo Monetario «Internacio-nal»), junto a otras que, aun de carácter sectorial, son básicas para la eco-nomía mundial como las referentes a la energía (tal como ocurre con laOPEP), o incluso algunas que, con un menor grado de institucionalización,están desempeñando cada vez más un papel preponderante, me refiero alas llamadas formaciones G (G-7 o G-20). Aunque la heterogeneidad detodas ellas parece lo más destacado, se ha intentado buscar en esta«institucionalización de la globalización» algunos elementos comunes a lasorganizaciones que la integran. La dificultad para conseguirlo se manifies-ta en que esos elementos comunes que se pueden encontrar tienen prefe-rentemente carácter negativo. Se insiste así en que lo más destacado de es-tas organizaciones es:

1.º Su carácter «no político» en sentido estricto, desconociendo la exis-tencia de «Poderes» y situándose fuera del horizonte democrático, de ma-nera que su naturaleza es, en este sentido, ademocrática.

2.º Forman un conjunto que carece «de centro», configurándose comoun «agregado» que no responde a una lógica general y por tanto no tiene



un desarrollo equilibrado ni por materias ni por ámbitos geográficos, porlo que se rechaza designarlas como «organizaciones en red».

3.º No están bien definidas ni sus funciones, ni su papel, ni sus rela-ciones respecto de los Estados, ni, incluso, con sus propios miembros.

4.º Se trata de organizaciones escasamente desarrolladas, aunque la re-lativa indefinición de sus órganos (término sólo metafóricamente aplica-ble) junto a la opacidad de la terminología utilizada, pueda hacer pensarotra cosa y con una dinámica de funcionamiento igualmente simple en basea la «cooperación», el «consenso», la unanimidad o mayorías cualificadascon fáciles minorías que bloqueen.

5.º Su falta de transparencia, así como la ausencia de controles y suindependencia, las convierte en formas específicas supraestatales de «Ad-ministraciones independientes», que, junto a la influencia que son capacesde alcanzar, han supuesto un claro mecanismo de erosión democrática endecisiones económicas importantes en el interior de los Estados, con sin-gular repercusión en ciertos Estados periféricos, representando contempo-ráneas formas de colonización (Suramérica ha sido el más claro ejemplo).

6.º La indefinición orgánica y funcional de sus componentes hace pro-bablemente inútil su comparación con la organización estatal, pero, en todocaso, tomándola como referencia, aunque sea sólo a efectos expositivos,cabría señalar que respecto de ella, las distintas funciones aparecen distor-sionadas e irreconocibles desde los supuestos del Estado de Derecho.

7.º Habría que añadir, finalmente, algo que ha puesto de manifiesto laactual crisis económica: la insolvencia de estas organizaciones tanto paraevitar como para gestionar la crisis, de lo que puede deducirse que su fun-ción sistémica ha sido exclusivamente servir al proceso de acumulación,contribuyendo a afirmar la concepción de la globalización económica comola estrategia adecuada del proceso de acumulación capitalista en la actualfase de desarrollo. La prueba de todo ello, y en buena medida también laprueba de su anacronismo, es que en la situación de crisis (junto a la de-mostrada inutilidad de instituciones de otro tipo entre las que hay que citaremblemáticamente a la ONU), cabe señalar que, hasta ahora, el papel másactivo lo hayan desempeñado las menos institucionalizadas de aquellas or-ganizaciones: las que antes denominábamos «formaciones G». Y que na-turalmente el protagonismo radical lo haya desempeñado el Estado. De ma-



nera que el Estado, que se creía superado con la globalización, ha demos-trado ser el único capaz de articular medidas iniciales que puedan paliarlos efectos de la crisis, sobre lo que se insistirá después.

En todo caso, lo que debe subrayarse es la necesidad que la Globaliza-ción económica tiene de un nivel adecuado de institucionalización. Esta ne-cesidad se basa, como antes se indicaba, en la exigencia que todo mercadotiene de una institucionalización correspondiente y, por tanto, el nuevo mer-cado global de una institución que, por eso, puede llamarse también glo-bal. Pero expresado así, parece contener un mensaje exclusivamente técni-co, funcional. Se trata, sin embargo, de algo más. De responder en la faseactual a las exigencias que siempre ha mostrado el capitalismo a medidaque ha ido alcanzando distintos grados de desarrollo. Es conocido (y así seha venido sosteniendo con anterioridad) que la propiedad privada es, des-de que alcanza un cierto grado de evolución, no sólo un hecho o un dere-cho, sino un principio de organización social, o en otros términos, que sumera existencia demanda una determinada organización que la posibilite yasegure sus funciones mediante el control de las distintas reacciones, con-tradicciones y consecuencias que despliega. Es el fundamento de esa otratesis básica que aquí se ha venido sosteniendo de que —en el desarrollodel capitalismo— la relación Privado-Público es necesaria y compleja, apa-reciendo lo privado —inicialmente— como determinante de lo público ylo público como condición de existencia y subsistencia de lo privado. Des-de estos supuestos el Estado ha venido cumpliendo esa función (de lo pú-blico) mediante el control de estas dos contradicciones:

1. La contradicción capital-trabajo, como contradicción principal.2. La contradicción entre los distintos intereses dominantes que van

adquiriendo especificidad a medida que la propiedad alcanza formas máscomplejas y se acentúa la relación competitiva entre ellos.

A partir de aquí se puede decir que, en la medida en que la propiedadalcanza cada vez un grado más alto de extra o supraestatalidad, habría quepensar que también lo hacen esas dos contradicciones que suscita. Lo cier-to es que, sin embargo, este desarrollo de las contradicciones es asimétrico,de manera que se ha desarrollado más ampliamente en sentido espacial lasegunda (la de la lucha competitiva entre las distintas formas de propie-dad) que la primera. Y si esto es así, resultaría que habría una especie de



división del trabajo en el sentido de que al Estado le seguiría correspon-diendo el manejo o control de la primera contradicción, mientras que a la«institucionalización» de la globalización, le correspondería preferentementeel de la segunda.

En todo caso, la relación Estado-Globalización es una relación com-pleja en la que pueden distinguirse tres aspectos, hasta cierto punto corres-pondientes a tres momentos distintos:

1. El primer aspecto se refiere a la relación específica Estado social-Globalización, en un sentido que en buena medida permite incluirlo en elproceso antes descrito Estado social-Unión Europea: las característicasintervencionistas del Estado social, reequilibradoras de la relación y del con-flicto capital-trabajo que implica la conversión (política y constitucional)del Trabajo en sujeto político y la consiguiente creación de espacios ane-jos al mismo fuera de la Ley del Valor, es decir, desmercantilizados, sonun estímulo para que el capital huya del ámbito estatal y busque otros enlos que ese conflicto no determine una situación semejante. Porque debetenerse en cuenta que lo que realmente configura y define al Estado socialno es el territorio, sino el conflicto, de manera que no es el territorio el quedetermina la lucha de clases, sino que es la lucha de clases, su situación ycomponentes coyunturales, la que determina el conflicto. El Estado sociales, pues, más un momento, una fase de ese proceso de lucha, mas que elescenario del mismo 17. De ahí que la crisis del Estado social se pueda en-tender como la fase siguiente en la evolución del conflicto. Una manifesta-ción empírica de este planteamiento es la comprobación de la correlaciónentre crisis del Estado social y surgimiento e intensificación de las redessupraestatales de empresas, así como de los flujos monetarios, al ser el ca-pital financiero el que reunía las mejores condiciones para adaptarse a lanueva situación, lo que ha seguido ocurriendo hasta la actualidad hasta elpunto de que la globalización financiera es el desarrollo más acusado de laglobalización.

2. El segundo aspecto es que la Globalización ha hecho más complejaaquella otra función que antes se indicaba como propia del Estado capita-

17 R. JESSOP, op. cit.



lista (el control de la contradicción principal capital-trabajo), en cuanto queha aumentado la complejidad de las formaciones sociales al proyectarse yrepercutir en el interior de las mismas el incremento de las relaciones en elexterior, a la vez que se produce un aumento de las interlocales e interre-gionales, dado el carácter «multiescala» que tiene la globalización que nopuede reducirse como antes se decía al orden internacional. De ahí que elEstado tenga que realizar a un nuevo nivel la «condensación» de las con-tradicciones, articular esa nueva complejidad y seguir manteniendo la co-herencia social en los niveles de seguridad y eficiencia requeridos. Es lo queexplicaría los nuevos desarrollos que se registran en áreas que afectan tantoa la organización del Estado como a seguridad, orden público o —pese atodo— prestaciones sociales.

Simultáneamente el Estado se ha convertido en «colaborador necesa-rio de la globalización», en todo lo relativo a lo que en su formulación clá-sica se designaba como inserción de la economía nacional en el mercadomundial, con las nuevas implicaciones en la apertura de fronteras, dismi-nución o eliminación de controles sobre los circuitos mercantiles o finan-cieros, la adecuación de políticas internas (laborales, fiscales o monetarias)con vistas tanto a la consecución de «convergencias» con el entorno comoa superar las «rigideces» del Mercado interno y la disminución de costes(acentuándose la percepción del salario como coste de producción exclusi-vamente), cara a la competitividad internacional, incluso transfiriendo demanera más o menos formalizada competencias a organizaciones interna-cionales alejadas de los controles internos y, en definitiva, promoviendo eldebilitamiento de la Razón política (que tenía en el Estado su lugar privile-giado) y su relativización a la Razón económica 18.

3. El tercer aspecto (y momento) es al que me refería antes cuando, alterminar las reflexiones sobre la institucionalización, se decía que había queintroducir una variante en la hipótesis de partida resultado de los últimosacontecimientos. Se trata de dar cuenta del papel relativamente nuevo queestá pasando a desempeñar el Estado en el momento actual de la globaliza-

18 P. DE VEGA GARCÍA, «Mundialización y Derecho Constitucional: la crisis delprincipio democrático en el constitucionalismo actual», REP, núm. 100.



ción. Se indicó también el fracaso de lo que se viene llamando la institu-cionalización de la globalización tanto en la prevención como en la gestiónde la crisis y que lo significativo era que, simultáneamente se está produ-ciendo una revalorización del papel del Estado. Porque hasta el momentoquien está desempeñando el protagonismo fundamental en la gestión de lacrisis, de la primera crisis global, es precisamente el viejo Estado nacionalque se entendía superado por la globalización. Son sus políticas y sus re-cursos los que están tratando de neutralizar los efectos de la crisis. Perohay algo más: son los que objetivamente se están convirtiendo en los me-canismos, verdaderas correas de transmisión, para transferir el coste de lacrisis del Capital al Trabajo, lo que, finalmente, no es ajeno a aquella fun-ción en torno a ese conflicto básico que se entendía desempeñaba el Esta-do en las sociedades capitalistas y confirmaría la idea antes expresada dela necesidad que lo privado tiene de lo público y que, como es habitual, sepone más claramente de manifiesto en épocas de crisis.

b) Por lo que se refiere a la «Regulación» o «juridización» desde elmomento que se sitúa a las instituciones globalizadoras, como antes se vio,fuera del horizonte democrático y, por consiguiente, sin naturaleza políti-ca, se sostiene que su legitimación se encuentra en el Derecho. El Dere-cho, pues, debe ser su base legitimadora específica, lo que permitiría ha-blar también de un específico «Derecho de la globalización».

Propuestas de este tipo, no por pertenecer a tendencias teóricas bienconocidas dejan de ser inquietantes, sobre todo por el grado de generaliza-ción y aceptación acrítica que parecen suscitar 19.

La inicial reserva que plantean procede de que en el grado actual dedesarrollo jurídico se pueda seguir aceptando como Derecho algún tipo de«norma» que no tenga una Fuente con fundamento democrático, lo que des-de luego sitúa ya a este tipo de supuestas formas jurídicas fuera de todoentendimiento «constitucional» del Derecho (naturalmente en sentido teó-rico y no meramente positivo estatal puesto que se trata justamente de su-

19 Algún autor (como S. CASESE, La Globalización jurídica, Pons-INAP, Ma-drid-Barcelona, 2006) busca una justificación en el doble argumento de que, por unlado, no limita sino amplía las posibilidades de los particulares y, de otro, que comolos Estados participan en su creación, lo democratizan.



puestas normas supraestatales). Pertenece a ese tipo de concepciones quedesde los comienzos de la Dogmática (y que se ha acentuado en las fasesmás recientes de dominio positivista) pretendía construir un Estado de De-recho separado del Estado democrático, de manera que su autosuficienciajustificadora procedía de las virtualidades que se derivaban de su raciona-lidad técnica que conducía a la seguridad jurídica. En todo caso, se tratabade posiciones que se defendían, al menos, en base a esa racionalidad técni-ca, es decir, a una configuración precisa de categorías, a un método de cons-trucción de y subsunción en las mismas, a una lógica jerárquica ycompetencial, a una atribución de regímenes específicos para cada fuentey a unos caracteres precisos (lo que se llamó la teoría de la norma jurídica)apoyado en la correspondiente y diferenciada base orgánica y funcional,todo lo cual suministraba las bases tanto para su funcionamiento ordenadocomo para la resolución de conflictos.

Son, como se sabe, los dos ámbitos (democrático y técnico) material yformal, fundamentadores del Derecho.

Reconocida ya la ausencia del primero, del material, del democrático,ya que por definición las instituciones de la globalización se sitúan fueradel horizonte democrático, resulta que también es difícil aceptar la exis-tencia del segundo. Porque en términos generales se denomina a este dere-cho como «soft law», denominación que es también una «soft description»de la desnaturalización que el Derecho experimenta, hasta el punto de que,en otro lenguaje, se le ha llamado «No Derecho».

Se trata de todas formas de un fenómeno complejo en el que cabe dis-tinguir (en lo que se puede llamar el Derecho de la Globalización) el «ám-bito externo o interestatal» que es inicialmente el que aquí más interesa, yel «estatal o interno» al que aludimos para abarcar, aunque sea muy sim-plemente, la repercusión jurídica interna de la globalización.

«El ámbito externo o interestatal», el «Derecho» que regula y emitenlas instituciones del tipo de las antes citadas, puede caracterizarse por losiguiente:

1. Al proceder de «órganos» imprecisamente definidos tanto respectodel conjunto organizativo en el que se integra como respecto de sus fun-ciones, se sitúa fuera de su posible ordenación mediante los principios dejerarquía o competencia, y, en consecuencia, no es posible atribuir a sus



distintas manifestaciones regímenes jurídicos específicos que pudieran servirpara singularizarlas y situarlas en el conjunto normativo del que formanparten que, por tanto, también se construye al margen de la idea de orde-namiento jurídico.

2. Se puede decir que carece de normas de producción jurídica, encuanto que no sólo los procedimientos son imprecisos (la «cooperación»,«coordinación», «acuerdo»), sino completamente disponibles en el sentidode que ofrecen una gran facilidad de bloqueo.

3. Se caracteriza, igualmente, por huir del carácter normativo u obli-gatorio en favor del indicativo u orientativo, aspecto éste que ha experi-mentado un progresivo crecimiento cuantitativo en busca de objetivos tam-bién ambiguamente definidos como «gobernanza».

4. En consecuencia, aparece una gran variedad e indefinición en el plan-teamiento de los procedimientos e instancias para la resolución de conflic-tos, de naturaleza preferentemente arbitral.

5. Como consecuencia de la huida de las categorías y del «nomen iuris»de las instituciones tradicionales, se utiliza un lenguaje tecnocrático en granmedida ininteligible y desde luego alejado del ciudadano medio.

6. Finalmente, no debe desdeñarse el origen cada vez más frecuente-mente «privado» de este tipo de derecho, en cuanto formulado —tanto lasbases de funcionamiento o «acuerdo» de estas instituciones como las pro-pias «disposiciones» que de ellas emanan— por las grandes consultorasjurídicas multinacionales.

Pese a esta defectuosa configuración, se está también de acuerdo enque tiene una eficacia y vigencia más allá de lo que se podría presumir(sobre todo en determinadas circunstancias, además de las posibilidades queofrece como pretexto) y de lo difícil que resulta «tomarlo en cuenta» jurí-dicamente. Quizás, también jurídicamente, lo más que se pueda decir deeste «soft law» es que ha servido de parámetro para la interpretación del«hard law».

En todo caso, se conviene en que conforma un cierto espacio jurídicosupranacional y que, por ello, hay que hacerlo compatible con el nacional,lo que no es fácil pues se trata de espacios jurídicos heterogéneos, confi-gurados sobre supuestos y categorías distintas como se acaba de ver, y que,sin embargo, es necesario, pues los nacionales ya no son comprensibles



aislados, por lo que cabe hablar de lo que antes llamábamos el ámbito jurí-dico estatal o interno de la globalización.

Este «ámbito jurídico interno de la globalización» o la repercusión dela globalización económica en el Derecho interno, aunque interesa menosa los objetivos que aquí se buscan, tiene interés por la coherencia que guardacon el esquema que se sigue.

Inicialmente se ha señalado que los ordenamientos jurídicos internoshan sido colonizados por la globalización, en cuanto, en gran medida, sehan puesto a su servicio y han pasado a ser, desde el punto de vista deaquélla, «un factor económico» con el que se opera con el criterio del «me-nor coste»; y este «menor coste» se ofrece desde el interior porque tam-bién se utiliza desde el interior como un mecanismo o como un medio paraintervenir en la lucha competitiva internacional. Ello hace que cada orde-namiento se «especialice» en sectores específicos a los que normativiza enlas condiciones óptimas para atraer al capital exterior (su expresión últimason los «paraísos fiscales». De ahí que se configure el espacio jurídicoglobalizado como «competitivo», en cuanto en él compiten losordenamientos jurídicos estatales, lo que permite también hablar de que los«Mercados legislan». Estas diferencias entre ordenamientos son optimizadosefectivamente por el capital global en cuanto le permite elegir y/o realizara nivel mundial lo que se ha llamado un «shopping trip» 20.

Esta exigencia inicial se traduce en ciertas características técnicas queadquiere ese derecho interno al servicio de la globalización:

1. Es fácilmente perceptible el contagio que experimenta de ese ca-rácter general que señalábamos antes al Derecho global externo de perderlas características propias del «hard law» del Derecho interno y ser cadavez más «soft law». Sobre todo en el sentido de perder precisión o sustan-tividad, ganar en generalidad o genericidad (lo que aumenta las posibilida-des de discrecionalidad en su aplicación y la consiguiente inseguridad enla resolución de conflictos como se indicaba en el ámbito supraestatal), tra-

20 J.V. GONZÁLEZ GARCÍA, Nota sobre las mutaciones del ordenamiento en uncontexto de Globalización económica, en J. LIMA, E. OLIVAS, A. ORTIZ-ARCE (coord.),Dilex, Madrid 2007. Es un excelente trabajo del que se toma la descripción básica quehace del ámbito jurídico interno de la globalización.



tando de hacerlo compatible con «los principios de la competencia» y, ade-más, su extensión al mayor número de sectores (lo que se ha llamado la«transversalidad»).

2. Se coincide también en destacar que la globalización acentúa un fe-nómeno que ya se venía observando desde la crisis del Estado social: suprogresiva privatización 21. Aparte de la genérica privatización que suponesu cada vez mayor puesta al servicio de intereses privados, perdiendo tam-bién progresivamente su carácter regulador de servicio público (el anteriorcarácter de genericidad ya lo delataba), la privatización se muestra en que,progresivamente, ese Derecho público económico incluye en buena medi-da la categoría privada de «contrato», en cuanto que o bien se pacta pre-viamente o se ofrece como posibilidad a aceptar voluntariamente o incluye(también en aquella genericidad) la posibilidad de acuerdo entre partes (unade ellas, naturalmente, la Administración). A ello hay que añadir otro ele-mento de privatización procedente de sus fuentes: la importancia progresi-va que, como se decía antes respecto de las instituciones supraestatales,tienen las organizaciones privadas no sólo en la «regulación» efectiva dela vida ciudadana (es el caso de las grandes multinacionales que gestionanla prestación de la mayoría de los servicios privatizados por los Estados através de «normas contractuales» de adhesión), sino de la cada vez mayorinfluencia que adquieren esas organizaciones especializadas en lo que sedenomina «normalización técnica», a la que, supuesto su altísimo grado deespecialización científico-técnica, las dota también de un altísimo grado deindiscutibilidad.

Aunque queda fuera de las posibilidades de análisis que aquí se pre-tenden, no puede dejar de mencionarse la repercusión de todo ello en losdos ámbitos que antes se señalaban como fundamentadores del Derecho:el democrático y el técnico (el rigor lógico-jurídico) de los que necesaria-mente se resiente el derecho interno, especialmente en los ámbitos más sen-sibles a los intereses de los operadores económicos multinacionales entrelos que debe incluirse de manera destacada el Derecho laboral 22.

21 C. DE CABO, La crisis del Estado Social, PPU, Barcelona, 1986.22 A, BAYLOS, «Globalización y empresas trasnacionales: la problemática de la

responsabilidad», en Globalización y Derecho, op. cit.



3. LA ALTERNATIVA GLOBALIZACIÓN-CONSTITUCIONALI-ZACIÓN

La cuestión siguiente sería plantear en qué medida la Unión Europearesponde o no y, en consecuencia, si es integrable o no tanto en los «ca-racteres» como en los «fines» de lo que aquí se ha descrito como Globa-lización. Inicialmente habría que establecer la comparación entre las antesconsideradas Institucionalización y Regulación de la Globalización y loscorrespondientes aspectos de Institucionalización y Regulación de la UniónEuropea.

En principio, no parece discutible que la Unión Europea apenas es com-parable en ambos aspectos con el resto de organizaciones integradas en elproceso globalizador. Por eso tampoco es necesario detenerse demasiado.

Así, en lo que se refiere a la Institucionalización, la organización al-canzada por la Unión Europea no es reconocible en ninguna otra. Y, aun-que efectivamente, todavía sigue siendo problemática su remisión a una ca-tegoría identificatoria (se la ha llamado Liga de Estados, Federación en lojurídico y Confederación en lo político o se la considera un «nivel» en un«constitucionalismo plurinivel» o una determinada «escala» en una supuesta«integración multiescala», etc.), lo cierto es que el grado de diferenciacióny complejidad orgánica, de atribución respectiva de competencias y de lacuantía e importancia de las mismas, así como su grado de interseccióncon las organizaciones estatales, es única e incomparable.

Y lo mismo se puede decir respecto de lo que antes se llamaba Regu-lación, para referirnos al aparato jurídico. La complejidad y el desarrolloalcanzado por el Derecho comunitario (del que forma parte en sentido es-tricto lo que se ha venido llamando derecho originario, derecho derivado yjurisprudencial y al que se vienen añadiendo otros elementos como los deapertura y contralímites de las Constituciones nacionales, e incluso se aña-den en algunas concepciones —como la del profesor Haberle— los princi-pios «particulares» comunes a los distintos constitucionalismos naciona-les, positivizados o no, más toda una serie de creaciones culturales y docu-mentales que integrarían un corpus base de un derecho constitucional co-mún europeo), así como los caracteres y efectos de que está dotado res-pecto de los Estados (efecto directo, primacía) le convierten también en



incomparable con los desarrollos jurídicos alcanzados por el resto de orga-nizaciones incluibles en la globalización.

Sin embargo y, tras dejar bien sentado que el desarrollo de la UniónEuropea ha alcanzado en ambos aspectos un nivel excepcional, también hayque decir seguidamente que ese desarrollo no ha producido una diferenciade naturaleza, una ruptura con los «caracteres» institucionales y reguladoreso jurídicos, así como con los «fines» de la globalización.

En cuanto a los «caracteres» institucionales, es reconocible la existen-cia, como en las organizaciones de la globalización, de la pluralidad de su-jetos (o multiestatalidad) y su protagonismo, con lo que se remite a ele-mentos de complejidad, reflexividad, funcionalidad sistémica, ausencia de«Centro», lo que exige procedimientos para la toma de decisiones basadosen la cooperación, el consenso, mayorías cualificadas, etc. Y, en definiti-va, con una notable ausencia de base democrática; asimismo, es destacablela imprecisión en la configuración de sus órganos y de sus interrelaciones,sin vigencia de los principios de jerarquía, incluso de competencia, coninterferencias mutuas. Y en relación con los caracteres reguladores o jurí-dicos, la deforme configuración de la producción jurídica, sin responder alas categorías y regímenes jurídicos propios del Estado de Derecho euro-peo, con una creciente influencia de las fuentes externas (se indica queaproximadamente no más del 3% de las Directivas proceden del interiorde los órganos comunitarios, siendo el resto resultado de «estímulos exter-nos», es decir, de grupos de presión), así como con un continuo crecimientode las recomendaciones, orientaciones, mecanismos de coordinación, en lalínea del derecho «indicativo» y desformalizado que antes se atribuía alDerecho de la Globalización; asimismo, la permanente invasión o coloni-zación —como también antes se decía— del derecho interno, desplazandocompetencias y por supuesto eludiendo controles democráticos de los pode-res públicos estatales con el consiguiente efecto de erosión constitucional.

En cuanto a los «fines», sin incurrir en el reduccionismo que puedeatribuirse al resto de organizaciones que componen la institucionalizaciónde la globalización económica, cuyo objetivo prácticamente exclusivo esservir a los intereses y mecanismos expansivos del Mercado, tampoco esdiscutible que la finalidad básica de la Unión Europea viene determinadapor la centralidad del Mercado como antes se dijo. Por eso, de la Unión



Europea puede decirse lo mismo que se predicaba antes de las institucio-nes de la globalización: que, ante la importancia progresiva del Mercadoexterior al Estado, es también necesario realizar fuera del ámbito estatal loque antes realizaba ese Estado respecto a la organización de la competen-cia de los intereses dominantes en el interior. Y ésta es una función espe-cífica de la Unión Europea, que antes se señalaba como definitoria, al serel núcleo básico de las competencias exclusivas. Incluso se puede ir máslejos: si éste es el fin y ésa es la función determinante de la Unión Euro-pea, quiere decirse que todo lo que se ha dicho antes del incomparable ma-yor desarrollo orgánico, competencial y jurídico que tiene la Unión Euro-pea frente a las demás instituciones de la globalización económica, la con-vierten en la representante más genuina e influyente de esa globalizaciónen su vertiente económica y, por tanto, en la más eficiente respecto del finúltimo de ésta en cuanto estrategia actual del proceso de acumulación ca-pitalista.

En consecuencia, la Unión Europea, desde el punto de vista que aquíse sostiene, se identifica más como institución perfeccionada de la globaliza-ción económica que como una Constitución Europea. Porque ésta es —tam-bién naturalmente desde la perspectiva que aquí se mantiene— la alternati-va que hoy se ofrece a la Unión Europea: «permanecer como instituciónde la globalización económica o constitucionalizarse». Porque, sin desco-nocer que se han dado pasos en esta línea (aunque sin duda el Tratado deLisboa es un retroceso) y aunque se contengan en los últimos Tratados «ele-mentos de constitucionalidad», nada autoriza a calificarlos de Constitución(como nada autoriza a señalar que existen elementos de «humanidad» enel genoma de los seres inferiores que comparten más del 90% de sus com-ponentes con el humano). Así, al análisis cuantitativo de componentes, sepodría oponer el cualitativo que identifica a la Constitución: frente a la yux-taposición de Estados su superación y frente al predominio de la razón eco-nómica en la Unión Europea, el predominio de la razón política en la Cons-titución; o, lo que es lo mismo, frente a la subordinación a los instrumen-tos de los objetivos (como se indicó que ocurre en la Unión Europea), elpredominio de los objetivos sobre los instrumentos, en cuanto la Constitu-ción, el constitucionalismo, el Derecho constitucional se integran en el co-nocimiento y en las ciencias de la cultura (desde el entendimiento por Cul-



tura «la inserción de los fines en la naturaleza», la puesta de la naturaleza,de la realidad al servicio de los fines del hombre) que es ante todo unaCiencia de fines y no de medios o procedimientos 23.

La constitucionalización de Europa (que no supone trasladar el mode-lo estatal constitucional) 24 es, pues, un cambio decisivo, una superaciónradical respecto de la situación actual. Así, si se comparan los dos aspec-tos de la globalización económica que se han venido señalando (institucio-nalización y regulación), se advierte que se trata de una propuesta simétrica-mente contraria.

Respecto de la institucionalización, la constitucionalización supone ini-cialmente la recuperación de la legitimación democrática tanto en el pro-ceso constituyente como en su funcionamiento; la desaparición de la orga-nización descentrada o en red y la también recuperación del «poder políti-co» como «centro» a partir de la unidad de origen que representa la voluntadciudadana, una estructura orgánica y funcional definida con arreglo a princi-pios claros entre los que pueden reformularse los de jerarquía y competencia.

Respecto de la regulación, es obvio el paso a un sistema de garantías,así como a una construcción sistemática del ordenamiento con una confi-guración lógico-formal a partir de la Constitución como base de un orde-namiento realmente originario, normativo y no indicativo, con claros pro-cedimientos de producción jurídica, toma de decisiones y reforma.

Con ello naturalmente no se trata de hacer una descripción y de esta-blecer un «programa» de lo que debe ser una verdadera Constitución, sinode manifestar en qué medida un proyecto de este tipo se opone a las carac-terísticas antes señaladas de la globalización.

23 C. DE CABO, «El elemento utópico, ingrediente cultural del Constitucio-nalismo», F. BALAGUER (Coord.) en Derecho Constitucional y Cultura, Tecnos. Ma-drid, 2004.

24 C. DE CABO, «El elemento utópico, ingrediente cultural del Constitucio-nalismo», F. BALAGUER (Coord.) en Derecho Constitucional y Cultura, Tecnos. Ma-drid, 2004. La discusión sobre la vinculación Estado-Constitución es permanente ysigue teniendo actualidad. Así en Alemania se ha reavivado con motivo del renaci-miento de los estudios sobre la Constitución y República de Weimar que se registraen estos momentos.



En todo caso, debería señalarse que la constitucionalización europeatendría dos efectos añadidos:

1.º La constitucionalización europea implica una reconstitucionali-zación de los Estados. Dada la fuerte interrelación de ordenamientos, elefecto negativo que antes se apuntaba y que era común a la instituciona-lización de la globalización (en cuanto a desvirtuar el constitucionalismointerno y eludir sus mecanismos y controles democráticos), se revierte ytransforma en una relación correspondiente, coherente y transparente.

2.º La constitucionalización europea supone superar la situación ac-tual de la organización y el derecho europeos que perfilan un exclusivomodelo económico de sociedad y recuperar una de las características quese han mantenido —al menos teóricamente y como objetivo garantista mí-nimo —desde el constitucionalismo clásico (y que se defiende actualmen-te como ha reiterado el Tribunal Constitucional español): la neutralidad res-pecto al modelo económico. Se posibilitaría así la efectiva realización delpluralismo y la real configuración de la Constitución como constituciónpluriclase. Con lo que se trasladaría al ámbito europeo lo que ha sido ca-racterística de la Constitución y del sistema constitucional: comprender latotalidad social, lo que supone la capacidad para integrar en la Constitu-ción Europea lo que se ha venido llamando «dialéctica de la Constitución»:la capacidad de la Constitución para albergar el conflicto y, en su caso,admitir la posibilidad de nuevas formas de «Pacto», de reformulación deun nuevo Contrato social, que la crisis actual parece demandar, que fue ensu momento, como se dijo al principio, básico para sentar las bases de laconstrucción europea que debe incluirse en las «tradiciones constituciona-les» de Europa y que se mantiene en las todavía vigentes constitucionesdel Estado social.



Resumen:El profesor De Cabo plantea una visión crítica del proceso de integración europea.Su premisa es que buena parte del proceso de integración y consolidación de la UniónEuropea se hace a partir de la dialéctica Estado social-Unión Europea. Inicialmen-te considera que el compromiso que supuso el Estado social estuvo en la baseposibilitadora del proceso de integración, pero su desarrollo posterior, tras la crisisdel Estado social, tiene derivaciones distintas. En este contexto se desarrolla en laactualidad la alternativa entre la globalización y la constitucionalización, que cons-tituye el objeto central de este estudio.Palabras Clave Estado social, Unión Europea, globalización, constitucionalización.

Abstract:Professor De Cabo poses a critical view of European integration process. Its premiseis that much of the process of integration and consolidation of the European Unioncomes from the dialectical Social State-European Union. He starts considering thatthe compromise which the Welfare State implied was at the base which made theintegration process possible, however its subsequent development after the crisis ofthe Welfare State has different derivations. In this context it is currently developinga choice between globalization and constitutionalization, which is the maion subjectof this study.Keywords: Social State, European Union, globalization, constitutionalization.

El principio democrático. Entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo 49


EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO. ENTRE EL DERECHOCONSTITUCIONAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO *

* Catedrático de Derecho constitucional. Universidad de Coimbra.

SUMARIO:1. CONSIDERACIONES INICIALES

2. «SUCHBILD VERFASSUNG», «SUCHBILD DEMOKRATIE»3. LA DEMOCRACIA EN LA ENCRUCIJADA DEL «ESTADO ADJETIVADO»4. LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN —«SUCHBILD VERWALTUNG»—5. LA CONSTITUCIÓN COMO SISTEMA ABIERTO DE DEMOCRATIZACIÓN Y DE CONTROL —«SUCHBILD

VERFASSUNG»—6. LA CONSTITUCIÓN COMO ESTATUTO JURÍDICO DE LO POLÍTICO

7. LA CONSTITUCIÓN COMO ESTATUTO DEL CONTROL POLÍTICO

1. CONSIDERACIONES INICIALES

El tema que me propongo tratar en estas jornadas tiene un título muydiferente de aquel que le había sugerido al coordinador del seminario, elProfesor F. Balaguer. En efecto, y como resulta del programa de estas jor-nadas, el tema del que me debería ocupar sería el de la «Democracia enEuropa», pero al final me he dado cuenta de que me quedaba corto el tiem-po, la sabiduría y el dominio de materiales de trabajo para poder presen-tarles un texto reflexivo suficientemente informado y maduro.

Así que en lugar de aquél, someto a la consideración de Vdes. otro«paper» en el que el principio democrático gana también centralidad.

José Joaquim Gomes Canotilho50


Como se verá, nuestro objetivo es introducir la cuestión de la demo-cracia en el debate científico y metodológico en torno de la idea de la cien-cia del Derecho constitucional, sobre todo de la ciencia asociada al movi-miento del neoconstitucionalismo, y de la ciencia del Derecho administra-tivo, en especial de la ciencia del «nuevo Derecho administrativo».

El desplazamiento del problema no es, a nuestro modo de ver, arbitra-rio. De todas formas, se impone una breve explicación de los fundamentosde nuestra propuesta. Además de las insuficiencias personales antes seña-ladas, hay razones para que tomemos esta otra línea discursiva. En primerlugar, la crisis económica financiera mundial puso de manifiesto que, hoy,la democracia, más que un problema de legitimación del gobierno del pue-blo por el pueblo y para el pueblo, en el sentido de Lincoln, es un proble-ma de deslegitimación, en el sentido de Popper, de poderes fácticos y nor-mativos de una «nueva república mundial» con reguladores, «offshores»,gestores y algunos inversores. En otras palabras, la democracia es aún unproblema de legitimación positiva de poderes, pero solo mantendrá estapositividad legitimadora si se toma en serio la dimensión negativa, funda-mentalmente haciéndola corresponder a un sistema complejo de controlesy de deslegitimaciones institucionales y personales. En segundo lugar, pocotendríamos que añadir a los problemas que fueron abordados, con saber yprofundidad, en la obra «Demokratie in Europa», coordinada por H. Bauer,P. Huber y Karl-Peter Sommermann 1. En gran medida, nuestra comunica-ción refleja algunas ideas fundamentales contempladas en aquella obrarespecto a «líneas de la evolución histórica de la democracia» 2, a la«democratización de la Unión Europea y la europeización de las teo-rías de la democracia» 3, a la «comparación de conceptos de democra-cia» y respecto a los problemas de la democracia en un entorno globali-

1 Cfr. H. BAUER/P. HUBER/K. P. SOMMERMANN, Demokratie in Europa, MohrSibeck, Tübingen, 2005.

2 Cf. M. SCHIMIDT, «Geschichtliche Entwicklungslinie der Demokratie», op. cit.,pp. 21 y ss.

3 Cfr. M. NETTESHEIHLIM, «Demokratisierung der Europäischen Union undEuropäisierung der Demokratie», op. cit., pp. 143 y ss.



zado 4. La generalidad de nuestras reflexiones tienen su anclaje en la ParteIII de la obra antes mencionada, donde existen un conjunto de estudios bajoel título «Entwicklungsoffenheit und Grenzen der Demokratieprinzips», pueses allí donde se analizan las cuestiones de correlación del principio demo-crático con la política de privatizaciones, la legitimación de las entidadesindependientes y el ejercicio de poderes públicos por entidades privadas.

2. «SUCHBILD VERFASSUNG», «SUCHBILD DEMOKRATIE»

La expresiva fórmula «Suchbild Verfassung» fue utilizada por UweVolkmann en la reunión de profesores alemanes, en 2007, en la que el temaa discutir era, nada más y nada menos, que la prestación de la Ciencia delDerecho Público 5.

Este concepto fue saludado por nuestro homenajeado, Peter Häberle,como una «nueva metáfora» («neue Metapher»). Él añadió: «Ich glaube,das sollte und wird Schule machen». En verdad, se intenta encontrar unmarco de «busca» o de investigación para la sociedad, para el Derecho,para la democracia y para el Estado. En las mismas aguas navegan los or-ganizadores del libro, ya antes referido, «Demokratie in Europa»

«Will die Verfassungswissenschaft den Anschluss an die Verfassungswirklichkeit nicht verlieren, muss sie verstärkt auf diesen Transformationsprozesseinstellen und ihn zu einem zentralen Gegenstand der Forschung machen» 6.

El proceso de transformación a que los autores hacen referencia se an-cla, desde el primer momento, en un cambio de paradigma en lo que se

4 Cfr. respectivamente, K. P. SOMMERMANN «Demokratie Konsepte imVergleich», op. cit., pp. 191 y ss., y A. von BOGDANDY, «Demokratie, Globalizisierung,Zukunft der Völkerrechts -eine Bestandaufnahme», op. cit., pp. 225 y ss.

5 Cf. VVDSTRL, núm. 67 (2007), Die Leistungsfähigkeit der Wisseenschaft desÖffenthichen Rechts, De Gruyter, Berlin, 2007.

6 Cf. H. BAUER/P. HUBER/K. P. SOMMERMANN, Demokratie in Europa, MohrSibeck, op. cit., Introducción, p. VI.



refiere al cotejo jurídico-científico de la denominada «evolución» o «desa-rrollo» de la Constitución y del Derecho constitucional. Hasta este momento,el desarrollo constitucional no va más allá de una «teoría de los límites»;ahora intenta legitimarse como un «derecho de dirección». A la vez de «lí-mites según el derecho» («Grenzziehung durch Recht») gana centralidadla tarea de conformación según el Derecho. Pero ¿de qué derecho se trata?El proceso de transformación está íntimamente asociado a la dinámica de«supranacionalización» del Derecho constitucional, señaladamente en elespacio europeo. Esto exige la reinvención de las teorías y de lasmetodologías constitucionales adecuadas al desarrollo de un constitucio-nalismo multinivel («multilevel constitutionalism») 7.

Es importante señalar igualmente el impacto del análisis relacionadocon el denominado «constitucionalismo societario» («societal constitutio-nalism») que, de una forma más o menos evidente, acaba por fortalecer eldesarrollo constitucional en el sentido de la apertura hacia la «corporategovernance» 8. El «marco de busca» del desarrollo constitucional será aquíutilizado para entender los retos lanzados por el problema de la democraciahacia las ciencias del Derecho constitucional y del Derecho administrativo«Suchbild Demokratie».

Ésta es nuestra inflexión.

3. LA DEMOCRACIA EN LA ENCRUCIJADA DEL «ESTADOADJETIVADO»

«Suchbild Demokratie», «Suchbild Staat». El problema de la demo-cracia no puede disociarse de la transformación del Estado. Basta con ha-cer una pequeña enumeración de los adjetivos del Estado para ser cons-cientes de la inestabilidad de este referente de la democracia. Algunos po-nen el énfasis en la «politicidad estatal» y, consecuentemente, en la legiti-

7 Cf., por ex., G. BAUSCHKE et alii (coord.), Pluralität des Rechts - Regulierungim Spanungsfeld der Rechtsebenen, 2003.

8 Esta relación resulta evidente en el trabajo de A. BENZ, «Demokratie undGovernance in Europe», en H. BAUER et alii, Demokratie in Europa, op. cit., p. 319.



mación decisorio-democrática, en el «Estado Supervisor» (de «Supervi-sionstaat» nos habla, precisamente, Helmut Willke), o sea, el Estado capazde definir, en términos estratégicos, las tareas y responsabilidad de la or-ganización estatal. Otros enaltecen al «Estado garantizador» (el denomina-do «Gewährleistungsstaat»), en la terminología alemana, o sea, el Estadoresponsable por la sociabilidad y por el buen éxito de las formas privati-zadoras y reguladoras de los servicios de interés económico general hastael punto esencial de las cuestiones relacionadas con la legitimación demo-crática de la estabilidad social. Estrechamente conectado con este «Estadogarantizador» se presenta el «Estado regulador» basado en la instituciona-lización de entes independientes aptos para establecer los proyectos regu-ladores de las reglas del juego económico y para solucionar los conflictosen ámbitos sectoriales políticos y económicamente sensibles. También co-nectado con el «Estado garantizador» y el «Estado regulador», se presentael «Estado económico», o sea, un Estado sustituto del «Estado financiero»clásico, con el cambio del presupuesto financiero al presupuesto econó-mico y del presupuesto anual al presupuesto plurianual, y con la aporta-ción de sistemas de control «a posteriori» basados en la evaluación de laeficacia y de la correcta utilización de los recursos financieros («presta-ción económico-financiera»), según procedimientos de gestión privada.

Desde una perspectiva distinta, aunque muy relacionada con la refor-ma del Estado, alguna literatura jurídico-publicista avanza en los concep-tos de «Estado coordinador y cooperativo», de «Estado centralizador» y«Estado simplificador». Estado coordinador en el sentido de Estado crea-dor de representaciones organizativas y de métodos racionalizadores que,además de asegurar la cooperación entre distintas administraciones, abrenvías a la simplificación de la comunicación entre el Estado y los ciudada-nos. «Estado contractualizador» (y no «Estado estatutario») que asegurarelaciones contractuales con los titulares de sus órganos, funcionarios yagentes, a semejanza del sector privado, valorando el elemento humano, laformación y la gestión activa del personal («nuevo trabajo público»). Mi-rando hacia las relaciones del «multilevel constitutionalism», se encuentrael «Estado europeísta», orientado hacia iniciativas de colaboración con losrestantes Estados europeos, como modo de profundizar el «espacio admi-nistrativo europeo» caracterizado por «standards» elevados y homogéneos



tendentes a la obtención de importantes tareas y resultados de la «acciónadministrativa europea». La reinvención del territorio está ella misma, nue-vamente, en causa, con los impulsos regionales y descentralizadoras. Ennombre de un verdadero «Estado descentralizador», se apunta la transmi-sión a favor de comunidades regionales y locales (algunas veces«reinventadas» en el sentido de creación de «nuevas regiones»), de tareasde interés público con la consecuente transferencia de instrumentos y fa-cultades.

No resulta difícil advertir que los adjetivos del Estado no son (por lomenos en gran parte de los casos) más que cualificaciones denominadorasde «nuevas tareas del Estado». Algunos de estos adjetivos —Estado-ga-rantizador, Estado económico— desvelan que algunas de las dimensionesde la política se transmiten a la ejecución de las «políticas públicas» situa-das en los ámbitos gubernamental-administrativos e implementados en tér-minos de «governance». Algunas construcciones conceptuales, como lasde «estatalidad abierta», «implementación de políticas públicas», aliadasal modelo de «Estado activador» y «cooperativo», primordialmente estruc-turado con base en un derecho administrativo de cooperación, insinúan quela verdadera «ciencia de dirección» ya no es el Derecho constitucional consus dogmas democrático-legitimadores de las decisiones político-legislati-vas, y sí la ciencia del Derecho administrativo —principalmente de la «nue-va ciencia del Derecho administrativo»— ahora convertida en ciencia delas instancias políticamente decisorio-ejecutivas 9.

La cuestión es ésta: ¿el concepto de democracia es el mismo en todasestas manifestaciones de Estado? ¿La democracia del Estado político-repre-sentativo es la misma que soporta el modelo de «administración responsa-ble» (obligada a dar respuesta), en el que no resulta extraño que la defini-ción de política se acerque a una especie de «negotiated rule-making?».Para el pensamiento dominante la democracia presupone el Estado y el Es-

9 Cfr. H. H. TRUTE et alii (org.) Allgemeines Verwaltungsrecht - Zur Trafähigkeiteines Konzepts, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, donde se incluye el trabajo de K. VonBEYME «Implementation: eine Paradigma der Synergieeffekte Zwischen Verewaltung-swissenschaft und Pratikwissenschaft».



tado presupone la democracia 10. Pero ¿qué democracia? Pero ¿qué Esta-do? «Suchbild Staat! Suchbild Demokratie!»

4. LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE LA ADMINISTRA-CIÓN -«SUCHBILD VERWALTUNG»

La administración del Estado garantizador-regulador se desvela comouna administración implementación. La implementación significa, en rigor,establecer modelos político-decisorios de políticas públicas. El gobierno-dirección de estas políticas reclama igualmente legitimación democrática,lo que explica que la «nueva ciencia del Derecho administrativo» se vengaocupando de diseñar las dimensiones de esta legitimación. Más concreta-mente: se procura imprimir un «carácter atento y dinámico a la democra-cia», de modo que el modelo clásico de legitimación no neutralice el re-corte del modelo legitimador de una «administración plural y diferencia-da» propia de las constelaciones políticas contemporáneas. Si comparamosel modelo clásico de legitimación con los cánones actuales de la legitima-ción concluiremos que, al final, la democracia representativa parlamenta-ria da lugar a procesos comunicativos en los que la ciencia de Derecho cons-titucional ya no es la responsable de la definición de los principios básicosde la legitimación democrática.

La ciencia del Derecho constitucional forjaba el modelo de legitima-ción democrática de la administración según el modelo de legitimación delEstado: (1) el pueblo es el «sujeto» de legitimación democrática; (2) el «ob-jeto» de legitimación es el poder estatal; (3) los «modos» de legitimaciónson los instrumentos destinados a la implantación de un modelo de impu-tabilidad entre el sujeto y el objeto de legitimación; (4) los «niveles de le-gitimación» se perfilan como el lugar de articulación de los diferentes mo-dos de legitimación y respectivos instrumentos, de forma que pueda eva-luarse si el esquema de imputabilidad entre la ejecución del poder estatal y

10 Cfr. U. VOLKMANN, «Setzt Demokratie den Staat Voraus?», Aör, 127 (2002),pp. 575 y ss.



los nuevos procesos comunicativos es suficientemente eficaz y efectivo 11.La relación entre los dos «modos» de legitimación (legitimacióninstitucional-funcional, legitimación organizativa-personal y legitimaciónmaterial) y los «niveles» de legitimación permitía estructurar las dimen-siones fundamentales de la democracia constitucional parlamentaria: (1) laley del parlamento, con sus «reservas» y sus «prioridades»; (2) el princi-pio de legalidad con vinculación de la administración a la ley; (3) el prin-cipio de la responsabilidad parlamentaria del gobierno; (4) el principio dela estructuración jerárquica de la administración y respectivos poderes dedirección, superintendencia y tutela.

Ante este modelo formal clásico, la «nueva ciencia del Derecho admi-nistrativo» avanza una comprensión del principio democrático dinámica yabierta al futuro. En rigor, no es intención de la ciencia del Derecho admi-nistrativo soslayarse a la comprensión normativo-institucional de la demo-cracia ni tampoco ubicar el problema de la legitimación en un planoinfraconstitucional. La referencia al Derecho constitucional se presentacomo una «estrategia científica» 12. En efecto, el pueblo sigue siendo el su-jeto de legitimación, pero se trata de un «pueblo plural», y no de un pue-blo como «unidad colectiva», cuyo punto de referencia es el individuo ysu autodeterminación. Consecuentemente, también la democracia, en el con-texto cultural europeo, constituirá una forma de dominio cuyo punto ini-cial se centrará exclusivamente en la libertad individual 13.

Lo mismo pasa con el «objeto» de legitimación, tradicionalmente iden-tificado con el poder del Estado. El problema en este caso reside en la ne-cesidad de extender este poder a otras entidades, consideradas independien-tes (autoridades administrativas independientes) 14, así como al ejercicio de

11 Cfr. H.-H. TRUTE «Die demokratische Legitimation der Verwaltung», enHOFFMANN-RIEM/SCHMIDT-ASSMANN/VOSSKÜHLE, Grundlagen des Verwaltungsrechats,I, Beck, München, 2006, pp. 311 y ss.

12 Cfr. H. Ch. RÖHL, «Verfassungsrecht als wissenschaftliche Strategie», en H.-H. TRUTE et alii, Allgemeines Verwaltwngsrecht, op. cit., p. 820.

13 Cfr. H.-H. TRUTE, «Die demokratische Legitimation der Verwaltung», en H.-RIEM et alii, Grundlagen des Verwaltungsrechts, op. cit., p. 324.

14 El tema es analizado por G. HERMES, «Legitimationsproblem unabhängieBehörden», en H. BAUER et alii, Demokratie in Europa, op. cit., pp. 457 y ss.



poderes públicos por entidades privadas en las formas de cooperación yorganización público-privada 15. No debe olvidarse que igualmente el pro-blema se puede plantear en situaciones de ejercicio del poder en el «siste-ma multinivel europeo» que en este caso, como es obvio, no puede desvin-cularse de las formas jurídicas de la legislación, pero que sólo una estata-lidad neutra y un principio democrático dinámico logran acoger. Son, pre-cisamente, los problemas de legitimación de la administración plural y di-ferenciada que justifican el notable esfuerzo dogmático y teórico que vie-ne haciendo la «nueva ciencia del Derecho administrativo» para erguir, re-flexivamente, el principio democrático —verdadero principio y no regla—como canon legitimador que tome en consideración las reales condicionesdel ejercicio del poder y no apenas ficciones normativas 16.

5. LA CONSTITUCIÓN COMO SISTEMA ABIERTO DE DEMO-CRATIZACIÓN Y DE CONTROL -«SUCHBILD VERFASSUNG»

El problema que se plantea ante el reto lanzado por la «ciencia del De-recho administrativo» es el de saber si existen movimientos semejantes enel plano de la ciencia del Derecho constitucional. En alguna literatura ac-tual, como el más reciente comentario a la «Grundgesetz» alemana 17, sepuede hallar una indicación sobre la nueva formulación de los problemasrelacionados con la legitimidad democrático-constitucional. Parece claro quela «democracia legitimadora» del poder es «al mismo tiempo una demo-

15 Cfr. S. STORR, «Verfanungsrechtliche Direktiven des demokratischen Prinzipsfür die Nutzung privatrechlicher Organisationss —und Kooperation— Formen durchdie öffentliche Verwaltung», en H. BAUER et alii, Demokratie in Europa, op. cit., pp.411 y ss.

16 Cfr., por todos, H.-H. TRUTE, «Die demokratische Legitimation der Verwal-tung», en HOFFMANN-RIEM/SCHMIDT-ASSMANN/VOSSKÜHLE, Grundlagen des Verwal-tungsrechts, I, op. cit., pp. 307 ss.

17 Nos referimos al Berliner Kommentar zum Grundgesetz, organizado por K.Friauf/W. Höfling. Las referencias que figuran en el texto hacen alusión a las anota-ciones al art. 20, a cargo de Uwe Volkmann.



cracia ejecutora de poder». Acudiendo a las fórmulas de O. Höffe 18, tieneque ser más comprensiva —en lo que respecta a formas, medios y nivelesde legitimación— que las interpretaciones basadas en la legitimidad demo-crática directa y en la cascada de legitimaciones. En este contexto se inser-tan las exigencias de apertura hacia otros puntos de vista con relevancialegitimadora 19: aceptación, efectividad, justicia y justicia material y proce-dimental, realización del bien común y de intereses públicos. El corazónde la democracia —«Herzstück von Demokratie»— residirá, no tanto enderivaciones legitimadoras, sino en procesos de creación de derecho y enestructuras de reconocimiento mutuo, interacción, parte de responsabilida-des y constitución de orientaciones y de sentidos. A nuestro modo de ver,tampoco es suficiente la simple mención a «formas autónomas de legiti-mación» separadas de una visión de conjunto de las refracciones político-normativas del principio democrático. Esto es lo que pretendemos ponerde manifiesto en las consideraciones que siguen. Nuestra respuesta se basaen considerar la «Constitución como un sistema abierto de democratiza-ción y de control» Para eso es necesaria la refundación de la Constitucióncomo «sistema normativo de legitimación del poder».

6. LA CONSTITUCIÓN COMO ESTATUTO JURÍDICO DE LOPOLÍTICO

1. Entre las diferentes caracterizaciones de la Constitución hay una quees reiteradamente utilizada: la Constitución como el «estatuto jurídico delo político». En otra formulación, se afirma que la Constitución es el «lu-gar de reunión» entre la democracia y el constitucionalismo. Con particu-lar insistencia en la juridicidad de lo político, la Constitución democráticaes aquella que afirma e instituye el «principio del fundamento normativo

18 Cfr. O. HÖFFE, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, Beck, München,1999. Hemos utilizado una versión portuguesa: A Democracia no mundo de hoje, SãoPaulo, 2005.

19 Cfr. U. VOLKMANN, anotación 47 al art. 20 de la Grundgesetz, en BerlinerKommentar, op. cit.



de cualquier poder» (Kelsen). Para legitimarse como Constitución demo-crática, una ley fundamental debe conformar el estatuto jurídico de lo polí-tico en términos «republicanos y pluralistas», lo que excluya cualesquieraotras legitimaciones (dinásticas) o burocracias (del Estado). En el fondo,cuando se plantea la cuestión de saber en qué consiste ese estatuto jurídicode lo político, la respuesta tiene dos notas fundamentales: (1) la idea de«legitimación democrática» que encuentra en las normas constitucionalessobre las instituciones democráticas y sobre el papel del legislador y sobrelos mecanismos electorales y de refrendo sus máximas expresiones nor-mativas; (2) la idea de «límite de la política» que encuentra en los ele-mentos de mutuo control del poder, señaladamente en los modelos de fis-calización de constitucionalidad, la forma perfecta de positividad demo-crática.

2. Igualmente, sucede que el equilibrio entre la legitimación democrá-tica y el límite jurídico de la política aparenta sufrir hoy momentos de tur-bulencia. En primer lugar, porque el equilibrio presupone el respeto por laseparación y interdependencia de los órganos de soberanía, lo que no siem-pre sucede, registrándose incluso algunas situaciones de lo que los autoresdesignan como «mezcla» de poderes. Aquellos que deberían estar ocupán-dose de la tarea de concretar los límites del poder (magistrados policiales)y aquellos que deberían estar haciendo política, al mismo tiempo que man-tienen la distancia respecto a las instancias de control, tienden a presionardirectamente e indirectamente estas últimas. En segundo lugar, en el eje dela Constitución y de las leyes votadas por los órganos competentes, se hanido instalando entidades, actividades y cánones de regulación cuya bondaddemocrática no es fácilmente apreciable (entidades administrativas inde-pendientes, formas de ejercicio de actividades públicas por entidades pri-vadas, adopción de fórmulas regulativas «standards», «buenas prácticas»,«reglas técnicas»). Por último, los principios republicanos que rigen el ejer-cicio de poderes y las funciones públicas (virtud en la defensa de los inte-reses públicos y distancia frente a los intereses privados, renovación pe-riódica de cargos y de mandatos, responsabilidad por la gestión de recur-sos públicos) han sufrido «peligrosas neutralizaciones», multiplicándose loscasos de «manos sucias», de acusaciones de corrupción activa y de corrup-ción pasiva, de politización de los oficios públicos, de mercantilización de



influencias, con las inevitables consecuencias para la opinión pública so-bre la bondad democrática del poder. Por último, se vuelve a plantear elproblema de saber si el fundamento normativo necesario de cualquier po-der es en sí suficiente para garantizar la juridicidad material en el ejerciciode lo político.

3. La Constitución no puede abandonar su característica de «constela-ción normativa informada por la situación del mundo político», para evitarque resulte un «esqueleto normativo». Lo que todavía hay que inquirir essi el sistema abierto de reglas y principios resulta suficiente para garanti-zar la fuerza normativa del estatuto de lo político ante los ocasionales défi-cits de legitimación y de legitimidad, o si, además de la juridicidad, es ne-cesario volver a apelar a valores éticos y morales, inquiriendo el «funda-mento moral» de la Constitución y de las instituciones democráticas queella regula. En este contexto la moderna literatura iusconstitucional (perotambién de la ciencia política y de la sociología) vuelve a ocuparse del pro-blema de la democracia y de la realización de los principios democráticos.De una forma semejante a la aproximación al sistema de reglas y princi-pios cabe interpretar el «sistema abierto de democratización y de controlestablecido en la Constitución».

7. LA CONSTITUCIÓN COMO ESTATUTO DEL CONTROL PO-LÍTICO

1. Los problemas antes señalados están hoy asociados a asuntos de gransensibilidad política: «estado de partidos», «síntomas de la crisis del Esta-do constitucional democrático», «síntomas de la crisis de representaciónparlamentaria», «corrupción del sistema político», «no hay comida gratis»,«virtudes públicas, vicios privados». Pocos son los estudios que, desde laperspectiva jurídico-constitucional, dedican su atención a la problemáticade la Constitución como sistema abierto de democratización y control. Laproblematización jurídico-constitucional de esta democratización y controlnos traslada necesariamente hacia temas clásicos frecuentemente desaten-didos en los análisis «puros» del Derecho constitucional. Mencionamos so-lamente los términos responsabilidad, crímenes de responsabilidad, impe-



dimentos, incompatibilidades, exclusividad de funciones, límites a la reno-vación sucesiva de mandatos de cargos políticos ejecutivos. Hace falta unavisión global de estos temas.

2. Además de estos problemas clásicos, irrumpen en la «arena políti-ca» cuestiones particularmente complejas que, de un modo o de otro, exi-gen respuestas. Nos referimos, por ejemplo, a la utilización de formas decooperación y de organización jurídico-privadas en el ejercicio de funcio-nes públicas, al acogimiento de modelos de «governance» en el ámbito delas políticas públicas, a la creciente importación de una «república de re-guladores» (desde entidades independientes en el ámbito de la protecciónde derechos, libertades y garantías, hasta las entidades reguladoras de lacompetencia y del mercado de valores inmobiliarios). La simple referenciaa estas cuestiones insinúa que a los ojos del ciudadano puede estar aquí el«punto central de la democracia» y no en un sofisticado sistema deinconstitucionalidades, invalidaciones o ilegalidades que exhiben desvaloresjurídicos, pero frecuentemente ocultan los «desvalores ético-políticos» quele están asociados.

3. La insuficiente problematización del estatuto jurídico de la demo-cratización y del control político se conecta en gran medida con la idea deque el «orden jurídico» está fundamentalmente constituido por «actos jurí-dicos» y otras representaciones normativas. Más que eso. El orden jurídi-co (1) es el fundamento-límite, y al mismo tiempo producto de una praxis,de actores individuales e institucionales dentro de un determinado espaciojurídico, siendo (2) dimensión constitutiva de ese orden la distinción entreacto jurídico (derecho) y «no derecho». El espacio del «no derecho» notiene relevancia jurídica 20. El problema está en que esta lógica se ajusta alEstado de Derecho pero no es suficiente para atraer ciertos «acontecimien-tos normativos» («normative Erscheinungen»), a los cuales pueden estarconectados resultados o consecuencias primariamente relevantes en el ám-bito de la democraticidad constitucional. Precisamente por eso hay que ar-ticular, siempre que sea posible, las dos perspectivas —la de juridicidad y

20 Sobre esta dicotomía cfr. Ch. BUMKE, Relative Rechtswidrigkeit, Tübingen,2004, p. 13.



la de democraticidad— para poderse estructurar con razonable sustentabili-dad el sistema abierto de democratización y control.

4. En esta perspectiva, el sistema jurídico tendrá que asimilar nuevos«conceptos-clave» y nuevas formas de actuación para que pueda entender-se mejor el sistema constitucional democrático. Veamos algunos ejemplos.El concepto de «New Public Management» ha sido transmitido desde lasexperiencias de modernización del sector privado a la administración pú-blica. Entre sus elementos se incluye la separación entre «política» comoplaneamiento o determinación estratégica de tareas y transmutación opera-tiva de estos fines por medio de la administración. ¿Cómo es posible ase-gurar el control democrático en estas dos dimensiones? Aún en el mismomodelo, se ha transformado la matriz estructural de la administración cen-tral concentrada en un modelo de unidades operativas autónomas con res-ponsabilidad descentralizada. El gobierno se centra —en esta otra dimen-sión caracterizadora— en las tareas nucleares del Estado trasladando otrastareas a empresas privadas, u organizaciones no-lucrativas (privatización«contracting-out, public-private partnership»). Estas estrategias no siem-pre se manifiestan en actos jurídicos. ¿Cómo se «ordena» en este nuevo«Estado» la legitimidad democrática de las decisiones? ¿Cuáles son los ele-mentos para su evaluación según las reglas y los principios constituciona-les? La respuesta al «funcionamiento de la nueva governance» exige queésta sea «operada» de un modo tolerable, aceptable y sustentable según elEstado de Derecho y según el Estado democrático 21.

Resumen:Asistimos hoy a un proceso de transformación en cuanto al análisis jurídico-cientí-fico del desarrollo de la Constitución y del Derecho constitucional, íntimamente li-gado a la dinámica de supranacionalización, especialmente en el espacio europeo.El problema de la democracia está fuertemente vinculado a la transformación delEstado, que asume hoy, simultáneamente, tareas nuevas y distintas, relacionadas conla organización estatal y la actividad económica. En este nuevo escenario de un Es-tado garantizador y regulador, el modelo de legitimación de la democracia residirá

21 Cfr., por todos, E. SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht alsOrdnungsidee, 2.ª ed., Heidelberg, 2006, p. 12 ss.



no tanto en derivaciones legitimadoras, cuanto en procesos de creación del derechoy en estructuras de reconocimiento recíproco, interacción y división de responsabi-lidades.Palabras clave: Constitución, democracia, legitimación democrática, transformacióndel Estado, Administración pública.

Abstract:We are watching, nowadays, a process of transformation of the legal and scientificapproach to the development of the Constitution and of constitutional law, intimatelyconnected to the dynamics of supra-nationalization, especially in the European area.The problem of democracy is strongly attached to the transformation of the State,which has undertaken, today, and simultaneously, new and distinct tasks, related tostate organization and economic activities. In this new scenario of a guarantor andregulator State, the model of democratic legitimacy will lay not so much on legiti-mating deviancies, but on processes of creation of law and on structures of mutualrecognition, interaction, and responsibilities sharing.Keywords: Constitution, democracy, democratic legitimacy, transformation of theState, Public Administration.

La construcción de un Derecho común iberoamericano … 65


LA CONSTRUCCIÓN DE UN DERECHO COMÚN IBEROAMERICANO.CONSIDERACIONES EN HOMENAJE A LA DOCTRINADE PETER HÄBERLE Y SU INFLUENCIA EN BRASIL *

GILMAR FERREIRA MENDES **

* Traducido del portugués por MARIANA RODRIGUES CANOTILHO** Presidente del Tribunal Supremo Federal de Brasil; Presidente del Consejo

Nacional de Justicia de Brasil; Profesor de Derecho Constitucional.

SUMARIO:1. INTRODUCCIÓN

2. ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO

3. CONTORNOS DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL COMÚN IBEROAMERICANO

4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO BRASILEÑO

5. DERECHOS HUMANOS E INTEGRACIÓN REGIONAL

6. CONCLUSIÓN

1. INTRODUCCIÓN

Nada más oportuno que este merecido homenaje al Profesor Peter Häberle,uno de los mayores constitucionalistas y pensadores de nuestro tiempo.

El Prof. Dr. Dr.h.c.mult. Peter Häberle es profesor jubilado de Dere-cho Público y Filosofía del Derecho de la Universidad de Bayreuth, en laRepública Federal de Alemania y actualmente ejerce funciones de directordel Instituto de Derecho Europeo y Cultura Jurídica Europea del mismocentro universitario.

Nacido en Göppingen, Alemania, en 1934, el profesor Peter Häberleha estudiado en las Universidades de Tübingen, Bonn, Montpellier (Fran-

Gilmar Ferreira Mendes66


cia) y Freiburg. En su tesis doctoral abordó de forma brillante el contenidoesencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn.

Su trabajo como investigador ha sido objeto de numerosas distincio-nes honorables, entre ellas los doctorados Honoris Causa por la Universi-dad de Atenas, en 1994, por la Universidad de Granada, en 2002, y porla Pontificia Universidad Católica de Perú, en 2004. En 1998 fue distin-guido con el premio de investigación por cooperación internacional delMax Planck Institut (Max-Planck-Forschungspreis für InternationaleKooperation).

Su obra es extensa, componiéndose de centenares de artículos y másde veinte monografías, con contribuciones fundamentales para la doctrinaconstitucional europea y mundial, en distintos trabajos como «Die Wesens-gehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz» (1962) (la garantía del con-tenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental deBonn), «Öffentliches Interesse als juristisches Problem» (1970) (Interesespúblicos como problema jurídico), «Verfassungsgerichtsbarkeit» (1976)(Jurisdicción constitucional), «Verfassung als öffentlicher Prozess» (1978)(Constitución como proceso público), «Die Verfassung des Pluralismus»(1980) (La Constitución del pluralismo), «Verfassungslehre als Kulturwis-senschaf» (1982) (Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura),«Das Menshenbild im Verfassungsstaat» (1988) (La persona en el Estadoconstitucional), entre otras.

Peter Häberle destaca por la profundidad de sus conocimientos filosó-ficos, teológicos y artísticos, más allá del sustrato jurídico. Ello otorga aeste profesor notable la condición de auténtico humanista. Su obra ha lla-mado la atención por la originalidad metodológica, actualización y profun-didad conceptual, que permite nuevas perspectivas para las ciencias huma-nas en general, y la jurídica, en particular.

Uno de los exponentes europeos de la teoría institucional de los dere-chos fundamentales y pionero de la universidad europea del futuro, el pro-fesor Peter Häberle ha dedicado toda su vida profesional a la docencia uni-versitaria, fundamentando su obra científica en el pluralismo, a partir delcual la idea de integración se configura como el punto de partida para elnuevo Estado constitucional del siglo XXI - El Estado constitucional co-operativo.



A través de su teoría constitucional, dedicada a la defensa de la tole-rancia y la aceptación del otro y a la protección de los derechos fundamen-tales frente a la compleja realidad del mundo actual, Peter Häberle ha con-tribuido enormemente al fortalecimiento del Estado constitucional, espe-cialmente en países en transición democrática.

En ese sentido, su aportación al desarrollo del derecho ha traspasadolas fronteras europeas y ha encontrado eco en América latina, donde sustrabajos dedicados especialmente a la integración latino-americana, se pre-sentan como un apoyo para el proceso de integración cultural y políticade este continente, al desarrollar la idea de un «derecho constitucionalcomún» 1.

En Brasil, su contribución ha sido inestimable para el desarrollo delderecho constitucional. Muchos son los autores brasileños de renombre quedefienden la necesidad de consolidar la idea de una sociedad abierta de losintérpretes de la Constitución, formulada por Peter Häberle. Según esta con-cepción, el círculo de intérpretes de la Constitución debe ser amplio con elfin de abarcar no sólo a las autoridades públicas y formales en los procesosde control de la constitucionalidad, sino también a todos los ciudadanos ygrupos sociales que de una u otra forma viven la realidad constitucional.

Igualmente, destaca la influencia del profesor Häberle en el ámbito delTribunal Supremo federal. En el seno de este Tribunal, el voto del eminen-te magistrado Celso de Mello en cuestión de orden en la ADIn núm. 2.777,en noviembre del 2007, ha afirmado la posibilidad de sustentación oral deterceros admitidos en el proceso de acción directa de constitucionalidad enla cualidad de «amicus curiae». Su argumentación ha sido totalmente com-patible con la idea de Peter Häberle de que «no sólo defiende la existenciade instrumentos de defensa de la minoría, sino que propone una aperturahermenéutica que posibilite a esta minoría ofrecer “alternativas” para la in-terpretación constitucional».

1 P. HÄBERLE, «México y los contornos de un derecho constitucional común ame-ricano: un ius commune americanum», en: P. HÄBERLE, M. KOTZUR, De la soberaníaal derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoame-ricano. Trad. Héctor Fix-Fierro. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,México, 2003.



Similar influencia se advierte en el ámbito legislativo. La Ley núm.9.868/99 ha consagrado la figura del «amicus curiae», confiriendo una aper-tura pluralista al proceso brasileño de interpretación constitucional, en elsentido pretendido por Peter Häberle.

Aún en el Tribunal Supremo federal, el análisis de una decisión de abrilde 2003 (ADI 1289) 2 muestra de forma evidente la adopción de un «pen-samiento de la posibilidad», valiéndose de la lección de U. Scheuner, cita-da por Häberle, en el sentido de que, si la Constitución quiere preservar sufuerza reguladora en una sociedad pluralista, la Constitución no puede ser vis-ta como un texto acabado o definitivo, sino como un «proyecto» («Entwurf»)en continuo desarrollo 3.

Es posible encontrar, entre los autores brasileños, importantes análisisde la obra de Peter Häberle. Por lo menos dos de sus trabajos han sidotraducidos al portugués: «Hermenêutica constitucional: a sociedade abertados intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralistae procedimental da Constituição», cuya traducción ha sido realizada porquien esto suscribe 4, y «O recurso de amparo no sistema germânico dejustiça constitucional» 5. Los estudiantes y estudiosos brasileños han podi-do acceder a sus estudios también a través de la lectura de las numerosastraducciones publicadas en España y en otros países de América Latina.

2 ADIn 1289, Redactor Ministro Octavio Galotti, DJ de 29.05.98. El Fiscal Ge-neral de la República se ha opuesto a la sentencia del Tribunal Supremo federal en laADIn 1289, en 18 de diciembre de 1996, que había declarado la inconstitucionalidad—frente al artículo 115, párrafo único, inciso II, combinado con el artículo 94 de laConstitución—, de la resolución del Consejo Superior de Justicia del Ministerio Fis-cal del Trabajo, en relación a los miembros del Ministerio Fiscal con más de 10 añosde carrera.

3 P. HÄBERLE, «Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeits-denken», en: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980, p. 4.

4 P. HÄBERLE,. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpre-tes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e «procedimental»da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Sergio Antonio Fabris, Porto Ale-gre, 1997.

5 P. HÄBERLE. «O recurso de amparo no sistema germânico de justiça constitu-cional», en: Direito Público, v. 1, n. 2, pp. 83-137, out./dez. 2003.



Es destacable el artículo del Profesor Inocêncio Mártires Coelho, delDepartamento de Derecho de la Universidad de Brasilia 6, donde se expo-ne la presencia del «amicus curiae» en el proceso de control de constitu-cionalidad. E igualmente del mismo autor, los artículos «Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder» 7, y «Fernando Lassa-le, Konrad Hesse, Peter Häberle: a força normativa da Constituição e osfatores reais de poder» 8. En este contexto debe ser mencionada también laexpresiva obra del académico Rafael Caiado Amaral, titulada «Peter Häberlee a Hermenêutica Constitucional» 9.

Es precisamente por su inestimable contribución al desarrollo de la cien-cia jurídica y su creciente influencia entre nosotros por lo que la Universi-dad de Brasilia (UnB) le concedió el título de Doctor Honoris Causa enseptiembre de 2005, traduciendo el debido reconocimiento de la comuni-dad académica brasileña al jurista y filósofo que ha prestado también unainestimable contribución intelectual al desarrollo del Derecho constitucio-nal brasileño.

En el presente trabajo, elaborado especialmente para este homenaje querendimos al Profesor Peter Häberle, plantearemos la posibilidad de cons-trucción de un derecho constitucional común iberoamericano a partir de laspremisas teóricas desarrolladas en la obra de este ilustre autor, especialmen-te frente a la reciente decisión del Tribunal Supremo Federal do Brasil 10 so-

6 I. M. COELHO, «As Idéias de Peter Häberle e a Abertura da Interpretação Cons-titucional no Direito Brasileiro», en: RDA 211/125-134.

7 I. M. COELHO, «Konrad Hesse/Peter Haberle: um retorno aos fatores reais dopoder», en: Notícia do Direito Brasileiro: Nova Série, n. 5, pp. 77-90, jan./jun. 1998;Revista de Informação Legislativa, v. 35, n. 138, pp. 185-191, abr./jun. 1998; Cadernosde Direito Constitucional e Ciência Política, v. 7, n. 26, pp. 119-126, jan./mar. 1999.

8 I. M. COELHO, «Lassale, Konrad Hesse, Peter Haberle: a força narrativa daconstituição e os fatores reais do poder», en: Universitas/Jus, n. 6, pp. 27-42, jan./jun. 2001.

9 R. C. AMARAL. Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional, Sergio An-tonio Fabris, Porto Alegre, 2004.

10 RE núm. 349.703/RS, Red. Mag. Carlos Britto, Red. p/ la sentencia Mag.Gilmar Mendes, juzgado en 3.12.2008, DJE 12.12.2008; RE núm. 466.343, Red. Mag.Cezar Peluso, juzgado en 3.12.2008, DJE 12.12.2008.



bre la jerarquía normativa en el ordenamiento brasileño, en relación a Con-vención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de CostaRica).

2. ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO

La concepción de un Derecho constitucional común se conecta direc-tamente con la idea de un Estado constitucional cooperativo.

Según Peter Häberle, el Estado constitucional cooperativo resulta delas redes de cooperación económica, social, humanitaria y antropológica,de manera que es necesario el desarrollo de una cultura de cooperación enel sentido de la internacionalización de la sociedad, de la red de datos, dela esfera pública mundial y de la legitimación de la política externa 11.

Para Häberle, aunque desde una perspectiva internacional la coopera-ción entre los Estados ocupe el lugar de mera coordinación y de simpleordenación para la coexistencia pacífica —o sea, de mera delimitación delos ámbitos de las soberanías nacionales— en el campo del Derecho cons-titucional nacional ese fenómeno, por sí mismo, puede inducir a tenden-cias que apunten a un debilitamiento de los límites internos y externos, ge-nerando un principio de prevalencia del Derecho comunitario sobre el de-recho interno 12.

Son los propios elementos del Estado constitucional los que indican elmodelo de cooperación internacional. Los procedimientos de concreciónde las democracias, la independencia de la jurisdicción —principalmentede la jurisdicción constitucional— y los mecanismos de protección internay externa de los derechos humanos son decisivos para la consagración delmodelo de cooperación entre Estados 13.

11 P. HÄBERLE, El Estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro, UNAM, México,2003, pp. 68-69.

12 P. HÄBERLE, ibidem, p. 74.13 Cf. en ese sentido: P. HÄBERLE, ibidem, p. 69.



Así, el Estado constitucional cooperativo estaría inserto en una comu-nidad universal de Estados constitucionales, o sea, en un contexto dondelos Estados constitucionales no existen por sí mismos, sino como refe-rencias respecto de los otros Estados constitucionales miembros de la co-munidad 14.

De esta forma, el modelo de cooperación permitiría que los Estadosconstitucionales preservaran sus características constitucionales, pero conuna vocación creciente de intercambio en el plano internacional. El ordeninternacional influiría de forma directa en la soberanía del Estado nacio-nal, que, por esa influencia, deja de ser soberano, según los modelos clási-cos, para ser cooperativo 15.

La imagen de la comunidad universal de los Estados constitucionalesevidencia que el Estado constitucional no tendrá más sus referencias úni-camente en si mismo, sino en sus semejantes, que serán como espejos re-flejando imágenes unos de los otros para la identificación de si mismos.La manifestación de este fenómeno se produce a través de principios ge-nerales, especialmente los que consagran derechos humanos universales(como los objetivos de educación, paz mundial, protección del medioam-biente, amistad, cooperación y ayuda humanitaria) 16.

Así pues, es evidente la relación directa entre la concepción de unEstado constitucional cooperativo y la protección de los derechos hu-manos.

14 Cf. en ese sentido: P. HÄBERLE, El Estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro, UNAM, México, 2003, pp. 75-77.

15 Sobre el ser cooperativo Haberle anota: «Junto con la pérdida de soberaníanacional de los europeos se plantea actualmente la acelerada internacionalización(globalización). La fórmula de “cooperación de Estados constitucionales” (1978) bus-ca hacer justicia a esa cuestión. La solución de los problemas formulados por las nue-vas formas de información tecnológica inquieta a la Constitución federal alemana;menciónense igualmente los sutiles instrumentos de las jurisdicciones constitucio-nales para el cuidado efectivo del medioambiente». D. VALADÉS, (Org). ConversasAcadêmicas com Peter Häberle, Trad. Carlos dos Santos Almeida, Saraiva/IDP, SãoPaulo, 2009, p. 118.

16 Cf. en ese sentido P. HÄBERLE, El Estado constitucional, cit., p. 75.



3. CONTORNOS DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL COMÚNIBEROAMERICANO

El Estado constitucional, comprendido actualmente como Estado cons-titucional cooperativo, es un proyecto universal a pesar de la diversidadentre los distintos tipos de países y de las diferencias entre sus culturasnacionales. Frente a esa realidad, según Häberle, los modestos medios delconstitucionalismo deben ser utilizados para que América latina, con su ri-queza multiétnica y multicultural, pueda reafirmarse en la era de la globa-lización 17.

Cabe así cuestionarse si existirían contornos tangibles para un Dere-cho constitucional común iberoamericano.

A este respecto podemos admitir, con Häberle, que ya existen materialestextuales que constituyen etapas precursoras de una integración más amplia 18.

Además de las menciones expresas a «América», «América Latina» y«América Central» en distintas Constituciones de los países que compo-nen el continente, sea en el preámbulo o en el texto normativo, en el planosupranacional merecen destacarse la Carta de la Organización de los Esta-dos Americanos (Carta de Bogotá), y la Convención Americana sobre De-rechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) 19.

En este sentido, debe resaltarse que hay disposiciones de la Constitu-ción brasileña de 1988 que se remiten al intérprete para realidades norma-tivas relativamente distintas frente a la concepción tradicional del Derechointernacional público. En concreto me refiero a cuatro disposiciones queseñalan una mayor apertura constitucional al Derecho internacional y, se-gún algunos, al Derecho supranacional.

La primera cláusula consta en el párrafo único del art. 4.º, según elcual la «República Federal de Brasil buscará la integración económica, po-lítica, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a laformación de una comunidad latinoamericana de naciones», disposición

17 P. HÄBERLE, «México y los contornos…», op. cit., p. 3.18 P. HÄBERLE, ibidem, pp. 21-23.19 P. HÄBERLE, ibidem, pp. 30-35.



constitucional que representa una clara opción del constituyente por la in-tegración de Brasil en organismos supranacionales 20.

La segunda cláusula es la contenida en el apartado 2.º del art. 5, al es-tablecer que los derechos y garantías expresados en la Constitución brasi-leña «no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ellaadoptados o de los tratados internacionales en que la República Federal deBrasil sea parte».

La tercera y cuarta cláusulas han sido añadidas por la Enmienda Cons-titucional núm. 45, de 8 de diciembre de 2004, contenidas en los apartados3.º y 4.º del art. 5, según los cuales, respectivamente, «los tratados y con-venios internacionales sobre derechos humanos que sean aprobados, en cadaCámara del Congreso Nacional, en dos turnos, por tres quintos de los vo-tos de los respectivos miembros, serán equivalentes a las enmiendas cons-titucionales» y «Brasil se somete a la jurisdicción del Tribunal Penal Inter-nacional, a cuya creación haya manifestado adhesión».

Recuérdese también que varios países latinoamericanos han avanzadoya en el sentido de su inserción en contextos supranacionales, reservandoa los tratados internacionales de derechos humanos un lugar especial en elordenamiento jurídico, algunas veces concediéndoles valor normativo cons-titucional.

Así, Paraguay (art. 145 de la Constitución) 21 y Argentina (art. 75 inc.24) 22, probablemente influenciados por la institucionalización de la Unión

20 C. R. BASTOS, I. G. MARTINS, Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva,São Paulo, 1988, p. 466.

21 Constitución de Paraguay, de 20.06.1992, artículo 145: «La República delParaguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídicosupranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, dela justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social ycultural».

22 La Constitución Argentina, en el inciso 24 del artículo 75, establece que «Co-rresponde al Congreso: aprobar tratados de integración que deleguen competenciasy jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igual-dad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dicta-das en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes».



Europea, han incluido el concepto de «supranacionalidad» en sus Consti-tuciones. Igualmente, la Constitución de Uruguay promulgada en febrerode 1967, incluyó en 1994 un nuevo inciso en su art. 6, aunque más tímidoque los de sus vecinos argentinos y paraguayos, al prever que «La Repú-blica buscará la integración social y económica de los Estados Latinoame-ricanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus pro-ductos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complemen-tación de sus servicios públicos».

Estos datos revelan la actual tendencia en el constitucionalismo mun-dial a prestigiar las normas internacionales destinadas a la protección delser humano. Por eso, a partir de ese universo jurídico orientado hacia losderechos y garantías fundamentales, las constituciones no sólo presentanmayores posibilidades de concreción de su eficacia normativa, sino que tam-bién pueden ser concebidas desde una perspectiva que aproxime el Dere-cho internacional al Derecho constitucional.

Por tanto, América, como Europa, puede ser considerada un fenóme-no cultural. De esta forma, el paradigma que ha de ser tomado como basepara examinar la existencia de contornos tangibles para un Derecho cons-titucional común iberoamericano no es el Derecho europeo en sentido estrito—la Unión Europea, ya densamente constitucionalizada—, sino el Dere-cho europeo en sentido amplio, compuesto por estructuras más fragmenta-rias y puntuales, entre las cuales la más sólida sería el Convenio Europeode Derechos Humanos 23.

Así, si la principal estructura fragmentaria y cultural del Derecho eu-ropeo en sentido amplio es el Convenio Europeo de Derechos Humanos,de la misma forma, la idea de construcción de un Derecho constitucionaliberoamericano parte necesariamente de la consideración de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—,que tiene considerables similitudes con el Convenio europeo.

En el continente americano, el régimen de responsabilidad del Estadopor la violación de tratados internacionales presenta una considerable evo-lución desde la creación de la Convención Americana sobre Derechos Hu-

23 P. HÄBERLE, «México y los contornos…» cit., pp. 16-18.



manos, también llamada Pacto de San José de Costa Rica, adoptado por laConferencia interamericana especializada sobre derechos humanos el 21 denoviembre de 1969. Mientras tanto, la modificación de la forma mediantela cual tales derechos son garantizados en el Estado brasileño se produjode manera lenta y gradual. Y uno de los factores primordiales que expli-can este hecho está en el modo en que la jurisprudencia del Tribunal Su-premo Federal concebía el proceso de incorporación de los tratados inter-nacionales de derechos humanos al orden interno.

4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIEN-TO BRASILEÑO

Durante mucho tiempo, el Tribunal Supremo federal ha acogido la ideade que los tratados de derechos humanos, como el resto de instrumentosconvencionales de carácter internacional, podían ser considerados equiva-lentes a las leyes ordinarias.

Según este planteamiento, recientemente revisado por el Tribunal Su-premo federal, los tratados internacionales no tenían la debida legitimidadpara confrontar o complementar lo previsto en la Constitución Federal enmateria de derechos fundamentales.

El Tribunal adoptó esta tesis en el juicio del RE núm. 80.004/SE, re-suelto el 1 de junio de 1977 24. En esa ocasión, los magistrados del Tribu-nal discutieron ampliamente sobre las relaciones entre el derecho interna-cional y el derecho interno. El relator, el magistrado Xavier de Alburquer-que, apoyándose en jurisprudencia anterior, votó en el sentido de primarlos tratados y convenios internacionales respecto a la legislación infracons-titucional. No obstante, tras voto del magistrado Cunha Peixoto, la mayo-ría entendió que el acto normativo internacional —en aquel caso, la Con-vención de Ginebra, Ley Uniforme sobre Letras de Cambio y NotasPromisorias— podía ser modificado por ley nacional posterior, al estimar

24 STF, Pleno, RE núm. 80.004/SE, Red. p/ la sentencia Mag. Cunha Peixoto,juzgado en 10.6.1977.



que los conflictos entre dos disposiciones normativas, una de derecho in-terno y la otra de derecho internacional, debían ser solucionados mediantela misma regla general destinada a resolver antinomias normativas en unmismo grado jerárquico: «ley posterior deroga ley anterior».

El 22 de noviembre de 1995, estando vigente la Constitución de 1988,el pleno del Tribunal Supremo federal volvió a discutir la materia en elHC núm. 72.131/RJ, siendo redactor de la decisión el magistrado MoreiraAlves, pero ahora analizando el problema específico de la prisión civil deldeudor como depositario infiel de la fiduciaria en garantía. En esta oca-sión, se confirmó la concepción de que los textos normativos de carácterinternacional integran el ordenamiento jurídico interno en el nivel de la le-gislación ordinaria y de que los eventuales conflictos normativos se debensolucionar mediante la regla «ley posterior deroga ley anterior». Este plan-teamiento fue sostenido también en los votos particulares de los magistra-dos Marco Aurélio, Francisco Rezek y Carlos Velloso. No obstante, el asun-to se dejó resuelto siguiendo la posición planteada en el voto del magistra-do Moreira Alves, conforme a la cual el art. 7.º (7) del Pacto de San Joséde Costa Rica, al ser una norma general, no revoca la legislación ordinariade carácter especial, como el Decreto-Ley núm. 911/69, que equipara eldeudor-fiduciario al depositario infiel a los efectos de la prisión civil.

Posteriormente, en el importante proceso sobre la medida cautelar enla ADI núm. 1.480-3/DF, siendo redactor el magistrado Celso de Mello (el4 de septiembre de 1997), el Tribunal volvió a afirmar que entre los trata-dos internacionales y las leyes internas brasileñas existe una mera relaciónde paridad normativa, entendiéndose las «leyes internas» en el sentido desimple leyes ordinarias y no de leyes complementarias.

De esta forma, la tesis de la legalidad ordinaria de los tratados interna-cionales ha sido confirmada en juicios posteriores 25 y se ha mantenido fir-

25 RE núm. 206.482-3/SP, Red. Mag. Maurício Corrêa, juzgado en 27.5.1998,DJ 5.9.2003; HC núm. 81.319-4/GO, Red. Mag.Celso de Mello, juzgado en 24.4.2002,DJ 19.8.2005; HC n 77.053-1/SP, Red. Mag. Maurício Corrêa, juzgado en 23.6.1998,DJ 4.9.1998; HC núm. 79.870-5/SP, Red. Mag. Moreira Alves, juzgado en 16.5.2000,DJ 20.10.2000; RE núm. 282.644-8/RJ, Red. Mag.Marco Aurélio, Red. p/ la senten-cia Mag. Nelson Jobim, juzgado en 13.2.2001, DJ 20.9.2002.



me en la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal hasta el año de 2008,cuando el Tribunal, al juzgar los recursos extraordinarios núm. 349.703 y466.343, constató que, en el contexto actual, en el que puede observarse laapertura cada vez mayor del Estado constitucional a órdenes jurídicossupranacionales de protección de los derechos humanos, esa jurispruden-cia resulta completamente indefendible.

En ese juicio histórico, el Tribunal Supremo federal, teniendo en cuentala tendencia actual de inserción del Estado constitucional brasileño en con-textos supranacionales, ha promovido una vigorosa renovación de su ju-risprudencia y pasa a adoptar la tesis de la «supralegalidad» de los trata-dos internacionales de derechos humanos.

Evidentemente, en el Estado constitucional cooperativo es más consis-tente la interpretación que atribuye la característica de «supralegalidad» alos tratados y convenios de derechos humanos. Esta tesis pugna con el argu-mento de que los tratados sobre derechos humanos son infraconstitucionales,pero por su carácter especial en relación a los demás actos normativos interna-cionales, también serían dotados de un atributo de «supralegalidad».

En otros términos, los tratados sobre derechos humanos no pueden con-tradecir la supremacía de la Constitución, pero tienen un lugar especial re-servado en el ordenamiento jurídico. Equipararlos a la legislación ordina-ria significa subestimar su valor especial en el contexto del sistema de pro-tección de los derechos de la persona.

Así pues, ante del inequívoco carácter especial de los tratados interna-cionales que tratan de la protección de los derechos humanos, se entiendeque su inserción en el ordenamiento jurídico interno mediante el procedi-miento de ratificación previsto en la Constitución, tiene el efecto de parali-zar la eficacia jurídica de cualquier regulación normativa infraconstitucionalque esté en conflicto con ella.

En ese sentido, el Tribunal ha concluido que en virtud de la suprema-cía de la Constitución sobre los actos normativos internacionales, la previ-sión constitucional de la prisión civil de depositario infiel (art. 5.º, incisoLXVII) no ha sido revocada por el acto de adhesión de Brasil al Pacto In-ternacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 11) y a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica(art. 7.º, 7), pero dejó de ser aplicable por el efecto paralizante de esos tra-



tados en relación a la legislación infraconstitucional que regula la materia,incluido el art. 1.287 del Código Civil de 1916 y el Decreto-Ley núm. 911,de 1 de octubre de 1969.

Teniendo en cuenta el carácter supralegal de estos textos normativosinternacionales, la legislación infraconstitucional posterior que está en con-flicto con ellos también tendrá su eficacia paralizada. Es lo que ocurre, porejemplo, con el art. 652 del nuevo Código Civil (Ley núm. 10.406/2002),que reproduce una disposición idéntica al art. 1.287 del Código Civil de 1916.

En definitiva, desde la adhesión de Brasil en 1992 al Pacto Internacionalde los Derechos Civiles y Políticos (art. 11) y a la Convención Americanasobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica (art. 7.º, 7)—,no existe base legal para la aplicación de la parte final del art. 5.º, incisoLXVII, de la Constitución, o sea, para la prisión civil del depositario infiel.

Con la decisión del Tribunal, el legislador constitucional no queda im-pedido para someter el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polí-ticos y el Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de SanJosé de Costa Rica—, además de otros tratados de derechos humanos, alprocedimiento especial de aprobación previsto en el art. 5.º, apartado 3.º,de la Constitución, tal como queda definido por la EC núm. 45/2004, con-firiéndole «status» de enmienda constitucional.

Desde la experiencia del derecho comparado, se puede mencionar queesa misma calificación de los tratados internacionales (supralegalidad) seencuentra expresamente consagrada en la Constitución de Alemania, cuyoart. 25 dispone que «las reglas generales del Derecho internacional públi-co son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las le-yes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes delterritorio federal». El mismo tratamiento jerárquico-normativo es dado alos tratados y convenios internacionales por la Constitución de Francia de1958 (art. 55) 26 y por la Constitución de Grecia de 1975 (art. 28) 27. En el

26 Art. 55 de la Constitución de Francia de 1958: «Les traités ou accords régulière-ment ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle deslois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie».

27 Art. 28 de la Constitución de Grecia de 1975: «The generally recognizedrules of international law and the international conventions after their ratification



caso argentino, la Constitución se refiere de forma expresa a la suprema-cía de las normas supranacionales en el orden jurídico interno (art. 75 inci-so 24) 28.

La jurisprudencia suele reconocer esa superioridad normativa del or-den jurídico internacional. El profesor Malcolm Shaw anota los siguientesordenamientos que prevén la prevalencia de los tratados internacionalessobre las leyes internas: Francia (caso «Café Jacques Fabre», «Cour deCassation», 1964, «Common Market Law Review», 1975); Holanda(«Nordstern Allgemeine Versicherung AG v. Vereinigte Stinees Rheinree-dereien» 1974, «International Law Review» - ILR); Italia («Canadá v.Cargnello», «Corte de Casación Italiana», 114 ILR); Chipre («Malachtouv. Armefti and Armefti», 88 ILR); y Rusia (art. 5.º da Ley Federal Rusasobre tratados internacionales, adoptada en el 16 de junio de 1995) 29.

Debe resaltarse que desde 1972 en el Reino Unido se asentó la preva-lencia no sólo de las normas comunitarias, sino del propio Convenio Euro-peo de Derechos Humanos sobre el ordenamiento interno ordinario, con-firmado por la «House of Lords» en el famoso caso «Factortame Ltd. V.Secretary of State for Transport».

Asimismo, también en el Reino Unido se advierte una notoria revisión deconceptos. El Parlamento ya no se presenta como un soberano absoluto. El«European Communities Act» de 1972 atribuyó al Derecho comunitario euro-peo jerarquía superior frente a las leyes aprobadas por el Parlamento 30.

by law and their having been put into effect in accordance with their respective terms,shall constitute an integral part of Greek law and override any law provision to thecontrary».

28 La Constitución Argentina, en el inciso 24 del artículo 75, establece que «Co-rresponde al Congreso: aprobar tratados de integración que deleguen competenciasy jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igual-dad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dicta-das en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes».

29 M. SHAW, International Law. 5.ª ed., Cambridge University Press, Cambridge,2003, pp. 151-162.

30 Ch. TOMUSCHAT, «Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationalerVerfassungsgerichte», en P. BADURA y H. DREIER (org.), Festschritft 50 JahreBundesverfassungsgericht, vol. I, Mohr-Siebeck, Tübingen, 2001, p. 249.



En los Estados Unidos Mexicanos, a pesar de que la Constitución notiene norma expresa en ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción viene interpretando el art. 133 del texto constitucional en el sentidode que los tratados internacionales se sitúan por debajo de la Constitución,pero por encima de las leyes federales y locales 31.

Igualmente debe resaltarse que en distintos países los tratados interna-cionales son utilizados como parámetro de control de leyes internas. Enese sentido, el profesor Christian Tomuschat relata la experiencia singularde Bélgica, Luxemburgo y Holanda que admitían el control de leyes ordi-narias internas frente a lo dispuesto en el Convenio Europeo de Dere-chos Humanos, antes de que se permitiera el propio control deconstitucionalidad.

Es interesante notar que hasta el día de hoy, Finlandia no tiene unaCorte Constitucional, ni los jueces están autorizados a realizar el controlde constitucionalidad de las leyes, pero el Convenio Europeo de DerechosHumanos puede impedir la aplicación de las leyes internas 32.

31 Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, TomoXXV, abril de 2007, p. 6, tesis P. IX/2007, aislada, Constitucional. La interpretaciónsistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter na-cional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyesgenerales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principiosde derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normasy premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados inter-nacionales se ubican jerárquicamente debajo de la Constitución Federal y por encimade las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano, alsuscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el De-recho de los Tratados entres los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Or-ganizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de dere-cho internacional consuetudinario «pacta sunt servanda», contrae libremente obliga-ciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocandonormas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una respon-sabilidad de carácter internacional.

32 Ch. TOMUSCHAT, «Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationa-ler Verfassungsgerichte» en P. BADURA y H. DREIER (org.), Festschritft 50 Jahre Bun-desverfassungsgericht, vol. I, Mohr-Siebeck, Tübingen, 2001, pp. 247-249.



En Grecia y en Austria, el Convenio Europeo de Derechos Humanostiene «status» constitucional, mientras que en Alemania ese tratado posee,en la práctica, prioridad frente al derecho interno «faktischen Vorrang derEMRK vor deutschen Recht») 33.

En definitiva, el Tribunal Supremo federal ha pronunciado una de-cisión histórica con la que Brasil se adhiere ahora al entendimiento yaadoptado en distintos países en el sentido de la «supralegalidad» de lostratados internacionales sobre derechos humanos en el orden jurídicointerno.

5. DERECHOS HUMANOS E INTEGRACIÓN REGIONAL

Si el Estado constitucional cooperativo está inserto en una comunidaduniversal de Estados constitucionales 34 exigiendo, por tanto, que el dis-curso constitucional se refiera a la temática internacional, también es cier-to que el discurso internacionalista necesita basarse en el discurso consti-tucional. Así lo muestran dos tendencias que se complementan: la interna-cionalización del Derecho constitucional y la constitucionalización del De-recho internacional 35.

El fenómeno de la internacionalización intensa en las relaciones multi-laterales termina teniendo un efecto irradiante sobre todo el sistema cons-titucional. En ese sentido, articular las relaciones entre los tribunales cons-titucionales y el Mercosur representa una «conditio sine qua non» para eldiscurso constitucional contemporáneo 36.

33 R. STREINZ, Europarecht. 7.ª ed., Muller Verlag, Heidelberg, 2005. Rn 73-75pp. 29-30.

34 Cfr., en ese sentido, P. HÄBERLE, El Estado constitucional, cit., pp. 75-77.35 Sobre la complementaridad de esas dos tendencias, ver G. R. B. GALINDO, Tra-

tados internacionais de direitos humanos e constituição brasileira, Del Rey, BeloHorizonte, 2002, pp. 73-136.

36 G. F. MENDES, «A justiça constitucional nos contextos supranacionais», DireitoPúblico. Brasília. Núm. 8, 2005, p. 57.



Cualquier proceso de integración necesita instituciones internas, inclu-yéndose ahí los tribunales constitucionales. Respecto a esto el ejemplo eu-ropeo muestra que la afirmación de un Derecho comunitario —incluido elderecho comunitario relativo a la protección de los derechos fundamentales—depende esencialmente de la consagración de la doctrina del efecto directo delos actos comunitarios en la esfera interna de los Estados miembros 37.

En ese sentido, la protección de los derechos fundamentales en el ám-bito del Mercosur presupone que las instituciones de éste sean dotadas depoder de decisión de modo que actúen como garantizadoras de derechosfundamentales en el bloque. Para alcanzar tal efecto, los tribunales consti-tucionales necesitan evolucionar hacia una posición que fortalezca esas ins-tituciones a través de la consagración del efecto directo.

En Europa, el surgimiento de la doctrina del efecto directo partió ini-cialmente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y tardóen ser aceptada por los tribunales internos. En Mercosur no se ha produci-do un proceso similar por la ausencia de un tribunal con los mismosparadigmas que el Tribunal de Justicia. De esta forma, la perspectiva quese abre para el Tribunal Supremo Federal y otros tribunales constituciona-les es la de provocar un proceso de afirmación de la doctrina del efectodirecto, lo que significaría un activismo judicial pocas veces antes visto,en que tribunales internos desarrollen directamente una doctrina que con-tribuya al fortalecimiento de un proceso integracionista.

En Mercosur, la creación, con el Protocolo de Olivos de 2002, de unsistema renovado de solución permanente de controversias ha dado espe-ranzas de un desarrollo institucional más intenso. Con el Protocolo de Oli-vos se ha creado un mecanismo de resolución de controversias que, en pri-mera instancia, posee una estructura bastante semejante a un mecanismoarbitral y, en segunda instancia, tiene como órgano permanente al TribunalArbitral Permanente de Revisión.

Ese carácter de permanencia previsto en el Tribunal Arbitral Permanen-te de Revisión es una conquista significativa hacia una mayor institucio-

37 Para un análisis específico de la aportación de los tribunales constitucionalespara la integración regional: G. MENDES, G. R. B. GALINDO, Direitos humanos eintegração regional: algumas considerações sobre o aporte dos tribunais constitucionais.



nalización de Mercosur, que puede contar con estructura propia y miembros(magistrados) con un periodo específico de permanencia en sus cargos.

De modo diferente a la configuración anterior del mecanismo de solu-ción de controversias en Mercosur, el Protocolo de Olivos abre una granposibilidad para que en los tribunales internos, especialmente los tribuna-les internos de mayor importancia entre los miembros del bloque, puedaninteractuar directamente con el Tribunal Arbitral Permanente de Revisión,posibilitando una actuación directa en el proceso de construcción delMercosur. Así, el art. 3 del Protocolo prevé que el Consejo del MercadoComún podrá establecer reglas para la solicitud de opiniones consultivasal Tribunal Permanente de Revisión. En 2007, por medio de la Decisión02/2007, el Consejo del Mercado Común ha regulado el citado dispositivoque establece que los tribunales superiores de justicia de los Estados partepueden solicitar opiniones consultivas. En Brasil, el Tribunal Supremo fe-deral ha sido escogido como el tribunal apto para solicitar los informes 38.

La posibilidad de solicitar opiniones consultivas permite que el dere-cho del Mercosur tenga una aplicación más uniforme en cada Estado miem-bro. Es cierto que no se trata de una figura como el reenvío prejudicial exis-tente en el Derecho comunitario, que permite al Tribunal de Justicia de lasComunidades decidir, de manera vinculante, sobre alguna cuestión que afec-te el derecho comunitario y esté en juicio ante el tribunal interno. De to-das formas, se trata de una evolución importante teniendo en cuenta laposibilidad de que Mercosur se desarrolle no sólo en el ámbito de losEstados miembros, sino también en el contexto de una jurisdicción inter-nacional.

Específicamente para los derechos fundamentales, la posibilidad de so-licitar opiniones consultivas podrá permitir que tribunales como el Tribu-nal Supremo federal demanden aclaraciones más específicas sobre la in-terpretación de derechos fundamentales. Si ocurre esto, y considerando quela posibilidad de que el Tribunal Permanente de Revisión responda positi-

38 En ese sentido, ver Mercosul/CMC/Dec núm. 02/07. Disponible en http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/Normas/normas_web/Decisiones/PT/2007/DEC%20002-2007_PT_Opini%F5es%20 Consultivas.pdf. Visitado en09.11.2008.



vamente a esa demanda, será posible visualizar el surgimiento de una doc-trina propia de la protección de los derechos fundamentales en el Mercosur,como ha ocurrido en Europa.

Además de la aplicación por los tribunales de los Estados miembrosde las normas de derechos fundamentales previstas en los tratados interna-cionales celebrados entre ellos y de la preocupación respecto de la homoge-neización por el modo en que los distintos tribunales internos aplican talesdisposiciones frente a la jurisprudencia del Tribunal Permanente de Revi-sión —claramente dirigida a la construcción de una jurisprudencia consti-tucional común iberoamericana— debe destacarse igualmente la posibili-dad de aplicación del derecho común por parte del Tribunal Permanentede Revisión, como órgano supranacional, en cuanto factor de gran relevan-cia para la formación de un derecho constitucional común iberoamericano.

6. CONCLUSIÓN

El desarrollo de un Derecho constitucional común iberoamericano de-pende del trabajo de las comunidades científicas nacionales en todos lospaíses del continente. Incluyo también aquí la actuación de los tribunalesconstitucionales, los cuales son capaces de transformar textos meramentedeclarativos o incluso utópicos en realidades concretas a través de la cons-trucción de una jurisprudencia común iberoamericana 39.

Así pues, teniendo en cuenta que el Estado constitucional contemporá-neo es también un Estado cooperativo —identificado por el profesor PeterHäberle no como un Estado constitucional girado hacia sí mismo, sino quetiene como referencia al resto de los Estados constitucionales miembros deuna comunidad, y en el que se pone de relieve el papel de los derechoshumanos y fundamentales 40— podemos concluir que se han dado impor-tantes pasos en la protección de los derechos humanos en nuestro país y ennuestra comunidad latinoamericana.

39 P. HÄBERLE, «México y los contornos…», cit., pp. 82-8340 P. HÄBERLE, El Estado constitucional., cit., pp. 75-77.



Cito aquí, una vez más, la reciente decisión del Tribunal Supremo bra-sileño que atribuye la característica de «supralegalidad» a los tratados yconvenciones de derechos humanos, los cuales, frente a su naturaleza par-ticular, tendrían un lugar especial en el ordenamiento jurídico, de forma quesu internalización, por medio del procedimiento de ratificación previsto enla Constitución, tiene el poder de paralizar la eficacia jurídica de cualquierdisposición normativa infraconstitucional que entre en conflicto con ella.

Tal planteamiento merece destacarse de forma particular por ser unejemplo específico de concreción del actual fenómeno del Estado constitu-cional cooperativo, que se encuentra en la base de la construcción de unDerecho constitucional común.

La eficacia interna de derechos fundamentales consagrados en textosinternacionales es un elemento esencial en la constitución de un Derechoconstitucional común y, de esa forma, la internalización en el ordenamien-to brasileño de los tratados internacionales relativos a derechos fundamen-tales como normas jurídicas dotadas de supralegalidad es un importante pasoen el sentido de la construcción de un Derecho constitucional común ibe-roamericano.

En ese sentido, también debe ser destacada la novedad introducida porla Enmienda Constitucional núm. 45, de 8 de diciembre de 2004, sobre elapartado 3.º del art. 5.º de la Constitución que crea la posibilidad deinternalización de tratados y convenios internacionales sobre derechos hu-manos por medio de un procedimiento especifico capaz de atribuir a esos de-rechos más que «supralegalidad», una naturaleza de norma constitucional.

No podemos olvidar que Brasil esta inserto en ese contexto iberoame-ricano, donde todos estamos sometidos a un orden comunitario en materiade derechos humanos; un orden positivo, expresado en el Convención Ame-ricana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), cuya pro-tección jurídica sigue avanzando a través del profundo trabajo realizadopor la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Una cosa es cierta: debemos de caminar juntos en la construcción deun Derecho constitucional iberoamericano, en el que la protección de losderechos sea un deber indeclinable de todos y cada uno de los Estados.



Resumen:El concepto de Derecho constitucional común, desarrollado por el Profesor PeterHäberle, está fuertemente relacionado con la idea de Estado constitucional coope-rativo, que pertenece hoy a una red universal de Estados constitucionales. Teniendoesto en cuenta, tenemos que preguntar se existen elementos reales y mensurables deun Derecho constitucional común latinoamericano. Un análisis atento de las consti-tuciones de muchos de los países del continente mostrará una clara apertura a unorden supranacional. En el orden jurídico brasileño, la jurisprudencia sobre dere-chos humanos ha conocido un importante cambio en el año 2008, cuando el Tribu-nal Supremo federal reconoció que la integración contemporánea de Brasil en uncontexto supranacional implica el reconocimiento de valor supralegal a los trata-dos internacionales de protección de derechos humanos. La misma concepción hasido adoptada en muchos países europeos y latinoamericanos.Palabras clave: Estado constitucional cooperativo, Derecho común Latinoamerica-no, Tratados internacionales, Derechos humanos.

Abstract:The concept of common constitutional law, developed by Professor Peter Häberle,is closely connected to the idea of a cooperative constitutional State, which nowadaysbelongs to a universal network of constitutional states. Having this in mind, it mustbe asked if there exist real measurable elements of a common constitutional Latin-American law. A close analysis of the constitutions of many of the continent’scountries will show a clear openness towards a supranational order. In the Brazilianlegal order, jurisprudence on human rights has suffered a very important changelast year, when the Federal Supreme Court recognised that the contemporaryintegration of Brazil in a supranational context must lead to the acknowledgementof their supra-legal value. The same conception has been adopted in many Europeanand Latin-American countries.Keywords: Cooperative constitutional State, common constitutional Latin-AmericanLaw, international Treaties, human rights.

Posibilidades y desafíos de un derecho constitucional común latinoamericano … 87


POSIBILIDADES Y DESAFÍOS DE UN DERECHO CONSTITUCIONALCOMÚN LATINOAMERICANO. UN PLANTEAMIENTO A LA LUZ

DEL EJEMPLO DE LA LLAMADA PROHIBICIÓNDE RETROCESO SOCIAL *

INGO WOLFGANG SARLET **

* Traducido del portugués por MARIANA RODRIGUES CANOTILHO.** Doctor y Post-Doctor por la Universidad de Munchen, Alemania. Profesor Ti-

tular de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Rio Grandedo Sul, Porto Alegre, Brasil. Juez y Profesor de la Escuela Superior de Magistraturade Rio Grande do Sul. Profesor Visitante de la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)y de la Universidad Católica Portuguesa (Lisboa). Becario e Investigador Visitante delInstituto Max-Planck de Derecho Social Extranjero e Internacional (Munich) y visitingresearcher en las Facultades de Derecho de las Universidades de Georgetown y Harvard.

SUMARIO:1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

2. DERECHOS SOCIALES Y PROHIBICIÓN DE RETROCESO: ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELI-MINARES

3. CONCEPTO, FUNDAMENTO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL Y SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIÓN

DE RETROCESO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES

4. ALGUNOS PARÁMETROS PARA DETERMINAR EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN

DE RETROCESO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES, CON INCIDENCIA EN LA EVOLUCIÓN

DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL LATINOAMERICANA

5. CONSIDERACIONES FINALES: ALGUNOS LÍMITES Y DESAFÍOS A LA FORMACIÓN DE UN DE-RECHO CONSTITUCIONAL COMÚN LATINOAMERICANO

1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

Un seminario en homenaje a un jurista y persona excepcional como esel caso de Peter Häberle, que, en ocasión de otro homenaje, promovidoigualmente en Granada ha sido calificado como un «príncipe renacentista

Ingo Wolfgang Sarlet88


del derecho constitucional» 1, difícilmente podría haber escogido temas másactuales para la discusión a los que constan en la lista del magnífico cón-clave académico que originó la presente obra festiva. De hecho, la formaciónde lo que puede designarse como derecho constitucional común, sea en el pla-no internacional, sea en los planos regionales de Europa y América Latina, nosólo ocupa un lugar destacado en la agenda jurídico-político-constitucional con-temporánea, sino también tiene mucho que ver con la fecunda producción in-telectual de nuestro homenajeado, que ha dedicado su labor y energía a laconstrucción de las bases de un constitucionalismo universal y, por lo tan-to, abierto e inclusivo, pero histórico-culturalmente situado y vinculado.

No obstante, es necesario reconocer que a la magnitud del tema co-rresponde la dificultad de delimitación del enfoque de nuestro planteamien-to, más aun si tenemos en cuenta la relevancia y amplitud de la obra dePeter Häberle, que alcanza todos los rincones del derecho constitucional,de manera tal que también resultan múltiples las posibilidades de diálogodel tema (y la perspectiva) elegidos con la obra del homenajeado. Bastaríacitar aquí, entre otras tantas, las originales y duraderas contribuciones enmateria de interpretación constitucional, de la teoría de los derechos fun-damentales, de la jurisdicción constitucional y del derecho constitucionalinternacional, para que pudiéramos dar por justificada nuestra afirmación.De todos modos, no pretendemos con esto obtener, simplemente, una li-bertad anticipada para justificar y disculpar los grandes cortes metodoló-gicos que nos veremos obligados a hacer, así como las inevitables lagunas,sino enaltecer la ya referida capacidad de producción científica, el espíritucreativo y la aptitud para una permanente renovación y saludable provoca-ción que caracterizan al homenajeado y a su obra.

En lo que respecta a la delimitación del objeto del presente trabajo, bus-caremos, a través del denominado principio de la prohibición de retrocesosocial (o prohibición de derivación regresiva), especialmente en lo que res-pecta a su relación con el reconocimiento, protección y promoción de los

1 Cf. J. J. GOMES CANOTILHO, «La más reciente obra de Peter Häberle, un prínci-pe renacentista del derecho constitucional: Europäische Verfassungslehre inEinzelstudien», En: F. BALAGUER CALLEJÓN (Coord.), Derecho Constitucional y Cul-tura: Estudios en Homenaje a Peter Häberle, Madrid: Tecnos, 2004, pp. 67 y ss.



derechos sociales, económicos, culturales y medioambientales, ilustrar cómoes posible detectar elementos que muestran, con un carácter todavía em-brionario, el proceso de formación de un derecho constitucional común la-tinoamericano. Ofrece un conjunto de posibilidades viables, pero sigue en-contrando grandes dificultades, que a veces hacen flaquear hasta a los másoptimistas. De todos modos, es necesario reconocer que la definición de loque puede ser considerado como derecho constitucional común no encuentraforzosamente una única respuesta correcta, dependiendo de los parámetrosinvocados.

Es importante, más aun si consideramos el contexto en el cual se sitúanuestro planteamiento, el hecho de que, aunque cualquier paralelismo di-recto y apresurado entre el marco regional de Europa y el de América La-tina sea equivocado si no fuera objeto de una cuidadosa diferenciación ycontextualización, la obra del homenajeado ofrece valiosos y diversificadoselementos que, bien utilizados (directa y también indirectamente) puedenproveer recursos de naturaleza metodológica, procedimental y sustancialpara demostrar que, si todavía no es posible hablar de la existencia de underecho común latinoamericano, similar a lo que ya existe en Europa (apesar de que en el Viejo Continente no todas las cosas se desarrollen de lamanera ideada por muchos), es notoria la aproximación cada vez mayorentre los distintos ordenamientos constitucionales nacionales, en especialtras la caída (casi integral, porque no se puede cerrar los ojos a las mani-festaciones autoritarias y populistas que siguen ocurriendo en algunos si-tios) de las dictaduras civiles y militares que han marcado su presencia portoda América Latina, especialmente en los años 1960, 1970 y 1980, y lapromulgación de un número expresivo de nuevas constituciones. Demues-tran, con particular relieve, la utilidad efectiva, aunque siempre cuidadosa,del derecho comparado (el quinto método de interpretación, del cual PeterHäberle nos habla tanto y tan bien) que incluye —aunque no se agota enél— el análisis textual de cada Constitución 2, y también la asimilación, aun

2 Entre otras obras, vid., en especial, por su relación con la evolución del consti-tucionalismo en la esfera de los países en desarrollo (inclusive mediante recurso a ejem-plos de América Latina), P. HÄBERLE, «Die Entwicklungsländer im Prozess derTextstufendifferenzierung des Verfassungsstaates», en: VRÜ 23 (1990), pp. 225 y ss.



lenta, de las premisas de la sociedad abierta de los interpretes constitucio-nales y de las contribuciones del homenajeado a la teoría de los derechosfundamentales, o de las relaciones entre Constitución, Historia y Cultura,por nombrar solamente algunos aspectos.

La idea motriz del presente ensayo es la de que, directa o indirecta-mente, la fecunda producción intelectual de Peter Häberle está en gransintonía con la doctrina, jurisprudencia y hasta con la legislación misma(especialmente con la legislación constitucional) latinoamericanas. Además,queremos destacar que tomar en serio, en toda su extensión, las tesis for-muladas o difundidas por el homenajeado, nos ayuda a constatar la consa-gración de un derecho constitucional común latinoamericano, y por lo tan-to la afirmación de que una comunidad latinoamericana de Estados constitu-cionales, a pesar de todas las dificultades, constituye una posibilidad concreta.

La demostración de que existen elementos indiciarios de la formaciónde un derecho constitucional común en el espacio latinoamericano puedeser efectuada de distintas maneras. Según una determinada perspectiva, de-sarrollada también por el homenajeado, el análisis de los textos constitu-cionales permite comparar e identificar convergencias y divergencias. Enotro plano, la labor de la doctrina y jurisprudencia tanto puede contribuir ala construcción de puentes y su fortalecimiento, cuanto ser causa de desin-tegración, por el recurso a una mirada atenta y receptiva a los otros lados.En otras palabras, la sinergia textual vale muy poco si no es correspondidaen el plano de la doctrina y (lo que termina, en la práctica, por ser másgrave) si no es acompañada por una concretización en el proceso políticoy su aplicación desde la jurisdicción constitucional. Así, a partir de la tríadadinámica constituida por textos normativos, doctrina (teorías) y jurispru-dencia, método igualmente difundido por Peter Häberle 3, se podrá evaluaradecuadamente el proceso evolutivo del constitucionalismo, también en loque respecta a la formación de un derecho constitucional común.

De otra parte, aún en la delimitación del objeto, nos centraremos en elanálisis de un instituto jurídico particular, nodal en nuestros trabajos ante-

3 Cf. P. HÄBERLE, «Neue Horizonte und Herausforderungen des Konstitutio-nalismus», en: EuGRZ 2006, p. 535, apenas para referir una de las más recientes refe-rencias a respecto del tópico.



riores, pero que ahora miraremos desde el punto de vista de un derechoconstitucional común latinoamericano, cual es el principio de la prohibi-ción de retroceso en materia de derechos sociales, a su vez conectado conotros principios generales y comunes a los Estados constitucionales con-temporáneos, como son la dignidad de la persona o la seguridad jurídica(relevante para la tutela de derechos adquiridos y para la protección de laconfianza), y con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pormencionar sólo algunos de los más trascendente al propósito del presenteplanteamiento. Anticipando, desde ya, algunas de las conclusiones que ha-remos al final, se pretende demostrar que la prohibición de retroceso enmateria de derechos sociales, a pesar de que no ha sido expresamente con-sagrada en ninguna de las constituciones latinoamericanas, representa hoy,aunque no necesariamente con este título, y con un sentido variable, unacategoría reconocida y en proceso de creciente difusión y elaboración doc-trinal y jurisprudencial en distintos ordenamientos jurídicos, con su consa-gración, también, en el ámbito del derecho internacional.

En lo que respecta a la estructura del texto, empezaremos con algunasobservaciones sobre la constitucionalización de los derechos sociales, eco-nómicos, culturales y medioambientales, que designaremos genéricamentederechos sociales, y el concepto con ellos relacionado de prohibición delretroceso, para, a continuación, abordar el contenido y alcance jurídicos deesa prohibición, buscando identificar, con ejemplos, aspectos comunes en-tre los distintos países latinoamericanos respecto de los cuales pudimos ac-ceder a textos doctrinales y referencias jurisprudenciales, con atención es-pecial a los Tribunales Superiores o Constitucionales y los casos de Brasily Colombia, pero sin olvidar el dialogo permanente con la obra de nuestrohomenajeado.

2. DERECHOS SOCIALES Y PROHIBICIÓN DE RETROCESO:ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Como bien ha notado Peter Häberle, con ocasión de la conferencia or-ganizada por el Instituto para el Federalismo de Friburgo, Suiza, en 1998,al hablar de los derechos sociales en el ámbito de la reforma constitucio-



nal, aunque es necesario evitar una inflación indeseada en materia de dere-chos sociales (concepto que, para el autor, incluye también a los derechosculturales), tales derechos, debido a su relación umbilical con la dignidadde la persona y la democracia, son parte integrante de un autentico Estadoconstitucional de Derecho 4, que, a su vez, asume la posición de prototipodel moderno constitucionalismo, con excepción de lo que se puede desig-nar como constitucionalismo meramente textual o aparente 5. De hecho, ytambién aquí de acuerdo con Peter Häberle, al mismo tiempo que la digni-dad de la persona, en su condición de «premisa antropológica» del Estadoconstitucional y del Derecho del Estado, implica el deber del Estado deimpedir que las personas sean reducidas a la condición de mero objeto enel ámbito social, económico y cultural, el principio democrático-pluralista,como consecuencia organizativa de la propia dignidad del ser humano, exigeun mínimo de derechos sociales que hagan viable la efectiva participacióndel ciudadano en el proceso democrático-deliberativo de una autentica so-ciedad abierta 6. De otra parte, en uno de los más estimulantes y influyen-tes ensayos del constitucionalismo contemporáneo sobre el tema, nuestrohomenajeado señala que, precisamente, tal vínculo entre dignidad, demo-cracia y derechos sociales (entre otros aspectos) muestra cómo, en un cier-to sentido, todos los derechos fundamentales son también derechos socia-les, porque siempre tienen una dimensión comunitaria, pero en especialporque todos son, en mayor o menor medida, susceptibles de concretizacióna través de medios estatales. Al mismo tiempo, tales vínculos revelan lanaturaleza meramente gradual y relativa de las distinciones entre los dife-rentes tipos, manifestaciones y funciones de derechos fundamentales, detal manera que esas funciones y tipologías deben de ser comprendidas yconcretadas conjuntamente 7.

4 Cf. P. HÄBERLE, «Dignita’Dell’Uomo e Diritti Sociali nelle Costituzioni degliStati di Diritto», en: Costituzione e Diritti Sociali, Éditions Universitaires FribourgSuisse, 1990, pp. 99-100-102.

5 Cf. P. HÄBERLE, en: EuGRZ 2006, op. cit., pp. 533-34.6 Cf., de nuevo, P. HÄBERLE, en: Costituzione e Diritti Sociali, op. cit., pp. 100-101.7 Cf. P. HÄBERLE, «Grundrechte im Leistungsstaat», en: VVDStrL 30, 1972, p. 76.



No obstante, aunque las premisas descritas necesitan más desarrollo(aun más en homenaje al alto nivel de complejidad y originalidad de lostópicos trabajados por nuestro homenajeado en su trayectoria académica),nos parece inevitable, a fin de centrarnos en el aspecto directamente estu-diado en este ensayo, una simplificación, esto es, no pretendemos profun-dizar en la problemática del contenido y la eficacia de los derechos socia-les en general. De cualquier modo, un análisis en el plano de la evolucióntextual (o mejor, de los niveles —escalones— textuales, para ser fieles a lapropuesta de un «Textstufenparadigma», tal como ha formulado por PeterHäberle) 8, demuestra que los derechos sociales son hoy —aunque con im-portantes diferencias en cuanto a la amplitud de su reconocimiento expre-so— una constante en las constituciones latinoamericanas vigentes, espe-cialmente en las que han sido promulgadas en los últimos veinte o treintaaños 9. Por otro lado, también para los derechos sociales, de acuerdo conuna comprensión ampliamente difundida, vale la noción de apertura cons-titucional a otros derechos, además de los expresamente previstos en lasconstituciones 10, sea por la integración en el derecho constitucional de los

8 Cf. P. HÄBERLE, en: EuGRZ 2006, p. 535.9 Con excepción de la Constitución de Argentina, la cual no dispone propia-

mente de un catálogo de derechos sociales, aparte de la previsión (artículo 14) de laprotección del trabajo y de la competencia del Congreso para legislar en materia deacciones positivas para asegurar la igualdad de oportunidades en distintos campos (art.75, núm. 23), las demás constituciones latinoamericanas han consagrado, en mayor omenor número, derechos sociales. Tan sólo para ilustrar, ya que es inviable la trans-cripción de las normas de todas las constituciones, la nueva Constitución de Bolivia(2009), consagra, entre otros, el derecho a la protección medioambiental, el derecho ala salud, el derecho a la seguridad social, a la protección del trabajador, el dere-cho a la educación. Precisamente los derechos a la salud, seguridad social, protec-ción del trabajador, son los derechos sociales más reconocidos en el ámbito de lasconstituciones latinoamericanas, con expresiva referencia, también, a la protecciónde la familia y de los niños, bien cono la creciente inserción de la protección de lacultura.

10 En este sentido también la lección de P. HÄBERLE, en: Costituzione e DirittiSociali, op. cit., p. 99. Entre las constituciones latinoamericanas que contemplan cláu-sulas de apertura a otros derechos (aunque no específicamente en materia de derechos



diferentes Estados latinoamericanos de los derechos sociales, económicosy culturales consagrados en los distintos pactos internacionales 11, sea porel reconocimiento de derechos sociales implícitamente positivados, comodemuestra, de manera especial, el derecho a un mínimo existencial 12, tanimportante, también, para la problemática de la prohibición del retroceso.

De otra parte, más allá de que también en América Latina algunas cons-tituciones tal vez hayan prometido más de lo deseable o incluso de lo que

sociales), citamos, con carácter de ejemplo: Constitución de la Nación Argentina de1853 (ampliamente reformada en 1994): art. 33; Constitución Política del Estado deBolivia de 2009: art. 13, II; Constitución Política de la República del Chile de 1980(con la reforma de 2005): art. 5.º; Constitución Política de Colombia de 1991 (con lareforma de 2005): art. 94; Constitución Política de la República de Guatemala de 1985(con a reforma de 1993): art. 44; Constitución Política de la República de la Nicara-gua de 1987 (con a reforma de 2007): art. 46; Constitución Política del Paraguay de1992: art. 45; Constitución Política del Perú de 1993 (con la reforma de 2005): art.3.º; Constitución de la República de Uruguay de 1967 (con las reformas hasta 1996):art. 6.º; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999: art. 22.Importante señalar, que la Constitución de la República Federativa de Brasil, de1988, además de una cláusula general de apertura a otros derechos (art. 5.º, pará-grafo 2°), refiere expresamente una apertura a otros derechos de los trabajadores(art. 7.º, caput).

11 Ya se puede apuntar como característica común de las Constituciones latinoa-mericanas una apertura a los tratados internacionales en materia de derechos huma-nos, mediante la previsión, en muchos casos, de cláusulas expresas de recepción, aun-que es variable la jerarquía atribuida a los documentos internacionales en relación alderecho interno. Podemos citar, a título de ejemplo, la Constitución de la Repúblicade Honduras de 1982, dispuesto en el artículo 16; la Constitución Política de la Repú-blica de Nicaragua de 1987, específicamente en su artículo 5.º; la Constitución de laNación Argentina, en el artículo 31; la Constitución Política del Estado de Bolivia de2009, en el art. 13, IV e 410, II; la Constitución Política de la República de Chile de1980 (reformada de acuerdo con el plebiscito realizado en 1989) artículo 5.º; la Cons-titución Bolivariana de la Venezuela de 1999, en el art. 23; la Constitución Políticade Paraguay de 1992, art. 145; la Constitución Política de la República de Ecuador de2008, en su art. 11.3, entre otras.

12 Sobre el tema, v., en lengua portuguesa, por último, R. LOBO TORRES, O De-recho ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.



es posible cumplir, a la luz de la amplitud de su catálogo de derechos so-ciales 13, con la consecuente banalización de los derechos fundamentales(fenómeno que no se manifiesta apenas en materia de derechos sociales) 14,debe de reconocerse que, cambiando del plano textual por el de la realidadsocial, económica y cultural, la ausencia significativa de efectividad del pro-yecto social constitucional para la mayoría de las poblaciones de los paíseslatinoamericanos, marcados por niveles importantes de desigualdad y exclu-sión social, sigue siendo un característico aspecto común negativo. Tal cri-sis, en el sentido de una crisis de efectividad, es, a su vez, común —en ma-yor o menor escala— a todos los derechos fundamentales, no pudiendo serconsiderada como una especie de triste privilegio de los derechos sociales,precisamente por la relación entre los derechos sociales y el goce efectivode los derechos civiles y políticos. Efectivamente, también la democracia,la cultura y el medioambiente se resienten de la fragilidad de los derechossociales en lo que respecta a su realización efectiva, por lo menos para unaamplia mayoría de ciudadanos latinoamericanos.

Tales consideraciones, a su vez, remiten al planteamiento especificode nuestro estudio, pues también la noción de prohibición de retroceso es,en un cierto sentido, común a todos los derechos fundamentales. Por otraparte, si consideramos que la prohibición de retroceso en materia de pro-moción y protección de los derechos sociales está relacionada con la pre-visión expresa de un deber de progresiva realización contenida en cláusu-las vinculantes de derecho internacional (como el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por la granmayoría de los Estados latinoamericanos, igualmente vinculados por la Con-vención Americana de 1969 y por el Protocolo de San Salvador que, a suvez, complementa la Convención Americana, al prever los derechos socia-

13 Cf. La ponderación de P. HÄBERLE, en: Costituzione e Diritti Sociali, op. cit.,p. 102, mediante expresa referencia a los ejemplos de Portugal y Brasil, aunque existala posibilidad de ampliar los ejemplos, considerando la evolución constitucional lati-noamericana más reciente.

14 J. CASALTA NABAIS, Por uma liberde lade con responsabilide lade. Estudossobre derechos e deveres fundamentais, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 103, paralos riesgos de lo que designa de una panjusfundamentalización.



les) 15, podemos afirmar que, más allá de proteger lo poco que existe entérminos de derechos sociales efectivos, importa dar prioridad al deber deprogresiva implantación de esos derechos y de ampliación de una ciudada-nía inclusiva. De hecho, el progreso en cuanto desarrollo sostenible, con-ciliando las vertientes económica, social y medioambiental, sigue siendoel mayor desafío, no sólo pero especialmente, para los Estados constitu-cionales periféricos o en fase de desarrollo.

Por otro lado, independientemente de que los deberes de progresividad(en materia de derechos sociales) y de desarrollo puedan ocupar un lugardestacado, sigue siendo necesaria una preocupación permanente en rela-ción a la consolidación y mantenimiento de los niveles sociales mínimosalcanzados, en las distintas esferas de seguridad social y tutela de los dere-chos sociales comprendidos en toda su amplitud, como condición defuncionalidad de la propia democracia y supervivencia del Estado consti-tucional. Más aun teniendo en cuenta la inestabilidad económica que se ad-vierte a escala global, debido a los efectos perversos (aunque no podemosolvidar sus consecuencias positivas) 16 de la globalización, en particular enel plano económico. Efectivamente, entre los diferentes efectos perversosde la crisis y de la globalización económica (aunque no se pueda imputar ala globalización todo lo malo ocurrido en las esferas social y económica)se encuentra la diseminación de políticas de flexibilización y hasta de su-presión de garantías de los trabajadores (más aún ante el aumento de losniveles de paro y de los índices de subempleo), reducción de los nivelesde prestación social, aumento desproporcionado de las contribuciones so-ciales de los participantes en el sistema de protección social, incrementode la exclusión social y de las desigualdades, entre otros aspectos que po-drían ser mencionados. Así, una vez esquematizada en términos generales

15 Sobre la evolución de la protección internacional de los derechos humanos enel sistema interamericano, v., en especial, F. PIOVESAN, Derechos Humanos e o Dere-cho Constitucional Internacional, São Paulo: Saraiva, 2006, designadamente pp. 107y ss. (parte I y II).

16 La propia formación de un derecho constitucional común, especialmente a tra-vés de la globalización de la gramática de los derechos humanos y fundamentales, puedeser citada cono un ejemplo.



y concientemente breves e incompletos, la relación entre derechos socialesy la llamada prohibición de retroceso pasaremos, en el siguiente epígrafe,a enfocar más de cerca la prohibición de retroceso y su posible papel en elcontexto de formación (y preservación) de un derecho constitucional co-mún latinoamericano.

3. CONCEPTO, FUNDAMENTO JURÍDICO-CONSTITUCIONALY SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIÓN DE RETROCESO ENMATERIA DE DERECHOS SOCIALES

3.1. Aspectos terminológicos y conceptuales

Si tomamos la idea de prohibición de retroceso en un sentido amplio,como cualquier forma de protección de derechos fundamentales contra me-didas de los poderes públicos, en especial del legislador y de la adminis-tración, que tengan por objeto suprimir o restringir tales derechos (sean so-ciales o no), constatamos que, en términos generales, aunque no siemprecon este nombre, la noción ya ha sido recibida en el ámbito del constitu-cionalismo latinoamericano.

Efectivamente, se advierte que la garantía constitucional (expresa oimplícita) de los derechos adquiridos, de los actos jurídicos perfectos y dela cosa juzgada, así como las demás prohibiciones constitucionales de ac-tos retroactivos, a través de las normas constitucionales y la construccióndoctrinal y jurisprudencial sobre control de restricciones de derechos fun-damentales, muestran que la cuestión de la protección de derechos contrala acción de supresión o de erosión por parte de los órganos estatales haencontrado eco. De la misma forma, la protección contra la actuación depoder constituyente reformador, especialmente en lo que respecta a la pre-visión de límites materiales a la reforma, también constituye una relevantemanifestación a favor del mantenimiento de determinados contenidos de laConstitución o —para los que insisten en rechazar la existencia de límitesimplícitos— por lo menos de aquellas disposiciones (y sus respectivos con-tenidos normativos) expresamente considerados como no susceptibles deabolición a través de la utilización del poder de reforma constitucional, lí-



mites que también (aunque, es cierto, con significativas diferencias) cons-tituyen un elemento común del derecho constitucional latinoamericano 17.

De otra parte, importa referir el reconocimiento, como se advierte, conparticular intensidad, en el derecho constitucional brasileño, de un derechosubjetivo negativo, o sea, de la posibilidad de impugnar una medida con-traria a los parámetros establecidos por la norma constitucional, tambiénen relación a las llamadas normas constitucionales programáticas (progra-mas, fines, tareas) o normas impositivas de legislación, lo que apunta a lanoción de una prohibición de actuación contraria a las previsiones consti-tucionales, así como adoptada en el ámbito de la prohibición de retroce-so 18. En este sentido, el reconocimiento de una prohibición de retroceso

17 Sobre este tema, v. el nuestro A Eficácia dos Derechos Fundamentais, 9.ª ed.,Porto Alegre: Livraria do Advogado, pp. 404 y ss. Para una perspectiva de derechocomparado, aunque centrado en la experiencia norteamericana y europea, v., en espe-cial, S. M. DÍAZ RICCI, Teoría de la Reforma Constitucional, Buenos Aires, 2004. Enel ámbito de las Constituciones latinoamericanas, verificamos que por lo menos ochocontemplan expresamente límites materiales: Constitución de la República de Hondu-ras de 1982, art. 374; Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917,previsto en el art. 136; la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de1952, art. 7.º, sección 3; la Constitución Política de la República de Ecuador de 2008,art. 441; la Constitución de la República Dominicana de 1994, dispuesto en el art.119;l a Constitución Política de El Salvador de 1983, art. 248; la Constitución de laRepública do Haití, previsto en el art. 284.4 y la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela de 1999, art. 342. La Constitución Política Colombia de1991, la Constitución de la República de Cuba de 1976, aunque no prevean límitesmateriales, exigen, respectivamente en los artículos 337 e 137, un referendo cuandolas reformas se refieran a derechos y garantías fundamentales.

18 Para el caso de Brasil, basta aquí recordar las contribuciones indispensables,inclusive por haber influenciado fuertemente el discurso de la efectividad constitu-cional que ha caracterizado especialmente el momento constitucional posterior a 1988,de J. A. DA SILVA. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 7.ª ed., São Paulo:Malheiros, 2007, pp. 117 y ss., en este particular, no obstante la significativa actuali-zación de la obra, manteniéndose fiel, en términos generales, al planteamiento susten-tado en las ediciones publicadas todavía en vigencia de la Constitución de 1967-69.En la misma línea argumentativa, v. L. R. BARROSO, O Derecho Constitucional e aEfetividade de suas Normas, Rio de Janeiro: Renovar, 1990, pp. 106 y ss. (en edicio-



se sitúa en la esfera de lo que se puede denominar «eficacia negativa delas normas constitucionales». Así, independientemente de la exigibilidadde los derechos sociales en cuanto derechos positivos, o sea, derechos sub-jetivos a prestaciones sociales, en el ámbito de la designada eficacia nega-tiva, nos encontramos ante una importante posibilidad de exigibilidad ju-dicial de los derechos sociales como derechos subjetivos de defensa, enotros términos, como prohibiciones de intervención o prohibiciones de eli-minación de determinadas posiciones jurídicas.

A partir de lo que se expone, ya podemos comprender que no puedensonar tan mal los argumentos según los cuáles la problemática de la prohi-bición de retroceso social es, en verdad, tan solo una forma especial dedesignar la cuestión de los límites y restricciones a los derechos fundamen-tales sociales en el ámbito más amplio de los derechos fundamentales, unavez que los derechos sociales, precisamente por el hecho de ser tambiénderechos fundamentales, está sujetos, en términos generales, al mismo ré-gimen jurídico-constitucional en lo que respecta a los límites, a las restric-ciones impuestas por el poder público 19. Efectivamente, admitir que sololos derechos sociales están sujetos a una tutela contra el retroceso podría,inclusive, legitimar el planteamiento según el cual existe una diferencia re-levante de régimen jurídico (en este caso, de tutela) constitucional entrelos derechos sociales y los demás derechos fundamentales, ya que a estosse aplicarían los criterios convencionales utilizados para legitimar (lími-tes) o controlar (límites de los límites) la constitucionalidad de medidasrestrictivas, reforzando la idea —que sigue teniendo adeptos— de que losderechos sociales, especialmente en relación a los derechos civiles y polí-

nes más recientes, el autor también se refiere a la prohibición de retroceso como prin-cipio implícito del derecho constitucional brasileño). Igualmente asociando la prohi-bición de retroceso a la noción de eficacia negativa de los principios constituciona-les, v. también A.P. DE BARCELLOS, A eficácia jurídica dos princípios constitucio-nais, O principio de la dignidaade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2001,pp. 70 y ss.

19 Cf. J. REIS NOVAIS, Derechos Fundamentais: Trunfos contra a maioria,Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 200.



ticos o no son fundamentales o están sujetos a un régimen jurídico distin-to, sea menos reforzado, sea más fuerte.

Justamente por la fuerza de los argumentos referidos, reiteramos nues-tra propuesta a favor de la posibilidad de una aplicación de la noción deprohibición de retroceso, tomada en sentido amplio, en el sentido de unaprotección de los derechos contra medidas de naturaleza restrictiva, en re-lación a todos los derechos fundamentales. Así, la prohibición de retroce-so social, que opera, precisamente, en la esfera de los derechos sociales,especialmente en lo que respecta a la protección negativa (prohibición desupresión o disminución) de derechos a prestaciones sociales, además deuna idea central importante (echando luz sobre la idea de que existe de he-cho un retroceso y no un simple volver atrás, por lo tanto, una mera medi-da de naturaleza regresiva), podría ser justificada a partir de algunas pecu-liaridades de los derechos sociales, lo que resulta incompatible con la equi-valencia sustancial —de modo especial en lo que respecta a su relevanciapara el orden jurídico-constitucional— entre derechos sociales (positivosy negativos) y los demás derechos fundamentales. En primer lugar, el re-chazo en el ordenamiento jurídico de medidas que, de algún modo, institu-yan un estado de retroceso (expresión que, por si misma, trasmite una car-ga negativa) muestra que no todos los cambios constituyen una violacióndel derecho, también en el plano de la reversión (más aun cuando sea par-cial) de políticas públicas, pero que existirá retroceso y, por lo tanto, unasituación constitucionalmente ilegitima, cuando sean traspasadas ciertasbarreras.

En materia de derechos sociales, tal fenómeno resulta aún más percep-tible, especialmente cuando se trata de alteraciones legislativas que afec-tan a un determinado nivel de concretización de tales derechos. Por másque se diga que en el plano de las restricciones a los derechos fundamenta-les sociales la noción de límites de los límites de los derechos fundamenta-les (género al cual pertenecen los derechos sociales) sustituye por comple-to y con ventajes la de prohibición de retroceso, se puede percibir que lanoción de prohibición de retroceso (aquí conectada con la idea de prohibi-ción de regresividad difundida en el derecho internacional), especialmentecuando es empleada para encuadrar la tutela de los derechos sociales, asu-me una importancia muy particular, aunque, como hemos dicho, actúe como



un elemento argumentativo adicional, para reforzar la necesidad de tutelade los derechos sociales contra cualquier medida que implique la supre-sión o restricción ilegitima de los niveles vigentes de protección social. Tam-bién por estas razones, se justifica nuestra opción de seguir eligiendo, enel plano terminológico, la expresión «prohibición de retroceso», justamen-te por el hecho de que no cualquier medida restrictiva o regresiva supon-drá la violación de la prohibición de retroceso, como analizaremos másadelante. De otra parte, es necesario reconocer que los términos prohibi-ción de retroceso o prohibición de regresividad, seguramente los más di-fundidos y normalmente considerados sinónimos, han encontrado recientey creciente receptividad en el ámbito de la doctrina constitucional latinoa-mericana como instrumento jurídico (garantía) de defensa de los derechossociales 20.

Resulta de lo expuesto que también la prohibición de retroceso, en cuan-to categoría jurídico-normativa de matriz constitucional, reclama una defi-nición jurídica, para que pueda alcanzar una adecuada aplicación y no setrasforme en un rótulo más que se presta a todas las formas de arbitrio yque, no siendo debidamente comprendido y delimitado, termina añadiendo—de manera paradójica— más inseguridad al sistema, justamente lo quese pretende combatir. De la misma forma, la prohibición de retroceso nopodrá servir para legitimar privilegios en si mismos cuestionables en cuantoa su legitimidad constitucional, lo que nos remite de nuevo a la problemá-tica del contenido y límites de la protección de derechos adquiridos, queno trataremos aquí.

20 En especial, se puede inferir de la mayor parte de las contribuciones sobre eltema, versando sobre la experiencia de diversos países, además de la perspectiva in-ternacional, que integran la excelente y actualizada la colección ordenada y organiza-da por Ch. COURTIS, Ní un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia dederechos sociales, Buenos Aires, 2006 (destacando los informes de Argentina, Co-lombia y Perú; más recientemente, con referencia específica al caso colombiano, R.UPRIMNY y D. GUARNIZO, «Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibiciónde regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana», en:Revista Direitos Fundamentais & Justiça núm. 3, 2008, Porto Alegre: HS Editora,pp. 37 y ss.



Por otro lado, es necesario enfatizar que, aun reconociendo una fun-ción autónoma para la prohibición de retroceso, especialmente en materiade derechos sociales, tal autonomía será siempre parcial y relativa. De he-cho, si es verdad que la noción de prohibición de retroceso no se confundecon la de seguridad jurídica y sus respectivas manifestaciones (especial-mente los derechos adquiridos y la protección de la confianza) 21, tambiénresulta evidente que existe una lógica conexión entre ambas figuras (pro-hibición de retroceso y seguridad jurídica), así como una ligazón que nopuede ser ignorada entre la prohibición de retroceso y otros principios yinstitutos jurídico-constitucionales, como los principios de proporcionali-dad y razonabilidad o la propia dignidad de la persona humana.

Desarrollando un poco más este punto, es indispensable reconocer que,aunque la prohibición de retroceso, la seguridad jurídica (incluyendo la pro-tección de la confianza, los derechos adquiridos y las expectativas de dere-chos) y la dignidad de la persona no se confunden, de tal manera que elprincipio de prohibición de retroceso tiene algunos elementos singulares,no puede afirmarse que esa singularidad implica una aplicación aislada ysin cualquier relación con otros institutos, como muestran todos los ejem-plos que encontramos en la doctrina y jurisprudencia. Así, como principioimplícito —dado que no ha sido expresamente consagrado con este títuloen las constituciones latinoamericanas actualmente vigentes— la prohibi-ción de retroceso está relacionada con el sistema constitucional como untodo, incluyendo (a través de la referencia a la noción de bloque de constitu-cionalidad en sentido amplio) el sistema internacional de protección de losderechos humanos, a través del deber de progresividad en la promoción delos derechos sociales y la correspondiente prohibición de regresividad 22.

21 Conferir el nuestro A Eficácia dos Direitos Fundamentais, op. cit., pp. 436 y ss.22 Sobre el tópico, en la perspectiva internacional y del derecho constitucional

comparado, v. en especial, Ch. COURTIS, «La prohibición de regresividad en materiade derechos sociales: apuntes introductorios», en: Ch. COURTIS (Conp.), Ní un pasoatrás, op. cit., p. 3 y ss. Analizando cuidadosamente el problema en la perspectiva delderecho internacional público, v. Magdalena Sepúlveda, The Nature of Obligationsunder the International Covenant on Economic, Social and Cultural RIghts, Antwerp:Intersentia, 2003.



Además, es precisamente la apertura de las constituciones latinoamerica-nas al sistema internacional de reconocimiento y tutela de derechos huma-nos (aunque con intensidad variable) lo que permite, junto a una ampliaconsagración normativa de derechos sociales, identificar en la prohibiciónde retroceso (regresividad) un elemento común al derecho constitucionallatinoamericano.

Resulta, por lo tanto, perceptible que la prohibición de retroceso actúacomo marco para la impugnación de medidas que impliquen la supresión orestricción de derechos sociales y puedan ser comprendidas como una efec-tiva violación de esos derechos. A su vez, tampoco dispone de una auto-nomía absoluta en el sistema constitucional, sino que constituye, en granparte y con niveles diferenciados, concretización de la propia dignidad dela persona. Así, en su aplicación concreta, o sea, en la evaluación de laexistencia o no de una violación de la prohibición de retroceso, la jurispru-dencia sobre la cuestión ha mostrado que no pueden soslayarse criteriosadicionales, como la protección de la confianza (dependiendo, claro, de lasituación concreta), la dignidad de la persona y el correspondiente mínimoexistencial, el núcleo esencial de los derechos sociales o la proporcionali-dad, por nombrar los más relevantes. Tales principios y categorías, a suvez, han sido igualmente objeto de reconocimiento creciente y cada vezmás expresivo en el ámbito de lo que se podría llamar derecho constitucio-nal común latinoamericano, no solo en sus relaciones con la prohibiciónde retroceso tratada en este ensayo.

Por otro lado, es necesario admitir que la propia seguridad jurídica ylos institutos a ella inherentes, especialmente los derechos adquiridos, exi-gen una comprensión que dialogue con las peculiaridades de los derechossociales, también en lo que respecta a la prohibición de retroceso, abando-nándose una perspectiva individualista y privilegiándose, sin prejuicio dela tutela de derechos individuales, una interpretación en sintonía con la no-ción de justicia social, razón por la cual hay quien defiende la necesidadde reconocer un derecho adquirido social 23. Aunque no podemos profun-

23 Cf. M. O. GONÇALVES CORREIA, «Direito Adquirido Social», En: É. P. BARCHA

CORREIA y M. O. GONÇALVES CORREIA, Curso de Direito da Seguridade Social, 4.ªed., São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 01 y ss.



dizar aquí sobre esta cuestión, está relacionado con desarrollos similares,como en Alemania la relectura y ampliación del ámbito de protección dela garantía de la propiedad, en el sentido de incluir algunas modalidadesde derechos subjetivos públicos a prestaciones en materia de seguridad so-cial, justamente con la pretensión de atribuir a tales posiciones jurídicasuna protección jurídico-constitucional contra eventuales retrocesos 24.

En este contexto, afirmar que la prohibición de retroceso encuentra sufundamento también, aunque no exclusivamente) en la seguridad jurídicay dignidad de la persona, con las cuales, aunque tenga relación, no se con-funde, tampoco implica reconocer a la prohibición de retroceso una natu-raleza meramente instrumental. De hecho, además de la circunstancia deque la prohibición de retroceso no protege solamente la dignidad de la per-sona y el mínimo existencial, lo que se afirma es que la propia noción deseguridad jurídica, en el ámbito de una Constitución que consagra dere-chos sociales, no puede quedarse reducida a las tradicionales figuras de latutela de derechos adquiridos o no retroactividad de ciertas medidas de lospoderes públicos, exigiendo, por lo tanto, una aplicación en sintonía con latutela plena y la promoción de los derechos fundamentales en general, in-cluyendo los derechos sociales. El reconocimiento de una prohibición deretroceso como principio-garantía jurídica (sea cual sea el rótulo utilizado)se revela, por lo tanto, como necesario pues parte de las medidas que provo-can la supresión y disminución de derechos sociales se producen sin altera-ción del texto constitucional, sin que se verifique la violación de derechos ad-quiridos o incluso sin que se trate de medidas típicamente retroactivas.

Continuando la tentativa de definir las características de la prohibiciónde retroceso, es necesario recordar aquí la hipótesis —tal vez la más co-mún si consideramos las referencias hechas por la doctrina y la jurispru-

24 Para más desarrollo, v., de nuestra autoría, «O Estado Social de Derecho, aProibição de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade», en: Revista daFaculdade de Direito de la UFRGS, núm. 17, Porto Alegre, 1999, pp. 111 y ss., traba-jo en el cual, pero, centramos nuestra atención en la presentación de la «solución» ger-mánica, con algunas consideraciones iuscomparativas inclusive, apuntando a inade-cuación (por lo menos en términos generales) del modelo alemán al sistema constitu-cional brasileño.



dencia— de concreción por el legislador infraconstitucional del contenidoy de la protección de los derechos sociales, especialmente (pero no exclu-sivamente) en su dimensión positiva, lo que nos remite directamente a lanoción de que el contenido esencial de los derechos sociales deberá ser in-terpretado (¡también!) en el sentido de los elementos nucleares del nivelde prestaciones legislativamente definido, lo que, a su vez, termina inevi-tablemente en el ya anunciado problema de la prohibición de retroceso so-cial. En suma, la cuestión central en este contexto especifico de la prohibi-ción de retroceso es saber si, y hasta qué punto, el legislador infrancons-titucional (así como los demás órganos estatales) puede volver atrás en laconcreción de los derechos fundamentales sociales y en los objetivos esta-blecidos por las constituciones en materia de promoción de la justicia so-cial, significativamente en el ámbito de las normas reguladoras de progra-mas, fines y tareas en la esfera social, aunque no lo haga con efectos retro-activos y no se produzcan cambios en el texto constitucional.

Desde luego, teniendo en cuenta lo que dijimos, no parece necesarioaportar más argumentos sobre qué medidas tomadas con efectos prospec-tivos pueden representar un grave retroceso, no solo desde el punto de vis-ta de los derechos de cada persona considerada en su individualidad, sinotambién para el orden jurídico y social como un todo. Además, se percibeclaramente la complejidad de esta cuestión, especialmente en el ámbito dela «eficacia protectora» de los derechos fundamentales. Por lo tanto, unavez más, es importante recordar que estamos ante un fenómeno que, com-prendido en sentido amplio (en el sentido, por ejemplo, de la propuesta se-gún la cual se trata aquí de un problema de límites a los límites, propio detodos los derechos fundamentales) no se manifiesta únicamente en el ám-bito de los derechos fundamentales sociales, por lo menos interpretados demanera estricta como derechos a prestaciones sociales 25. Así, por ejem-plo, entre las distintas posibilidades que admite una noción amplia de laprohibición de retroceso, especialmente ante las peculiaridades del dere-cho medioambiental, es posible, como bien apunta Carlos Alberto Molinaro,hablar de un principio de prohibición de retrograduación, una vez que el

25 En este sentido, v. también L. F. CALIL DE FREITAS, Direitos Fundamentais:limites e restrições, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 216.



derecho medioambiental cuida, justamente, de la protección y promociónde los bienes medioambientales, especialmente en el sentido de impedir ladegradación del medioambiente, lo que corresponde, a su vez, a una pers-pectiva evolucionista (y no involucionista) de la vida 26.

Verificamos así que insistir en el hecho de que la protección de losderechos fundamentales contra medidas regresivas es un privilegio de losderechos sociales, como si únicamente en esta esfera se colocara el pro-blema (por más que existan peculiaridades que deban de ser consideradasy que justifiquen el reconocimiento de una prohibición de retroceso social)significaría, finalmente, o la exclusión de los demás derechos fundamenta-les de esa protección (como si la protección basada en la seguridad jurídi-ca fuera suficiente), o la constatación —evidentemente equivocada— deque el sistema de límites a las restricciones de derechos, especialmente laproporcionalidad y la garantía del núcleo esencial, tan solo por citar losmás importantes, nada tendría que ver con la prohibición de retroceso enmateria de derechos sociales.

Sin pretender avanzar en el debate sobre el grado de autonomía de lagarantía constitucional contra un retroceso en relación a otros institutos ju-rídico-constitucionales, partiremos aquí del presupuesto de que el princi-pio de prohibición de retroceso, en diálogo permanente con otros princi-pios y reglas, ha asumido una posición destacada, sea en la esfera consti-tucional, sea en la esfera del derecho internacional de los derechos huma-nos, como importante herramienta contra una evolución regresiva en ma-teria de derechos sociales, económicos, culturales y medioambientales.Además, la posibilidad de controlar medidas de naturaleza regresiva confundamento en una prohibición jurídica de retroceso presupone siempre unaevaluación de carácter relacional, ya que un retroceso (en el sentido de unasupresión o disminución) solamente se puede dar en relación a un estadoanterior, que sirva como referencia para tal juicio. De otra parte, enfatizandonuestra opción por el término «prohibición de retroceso», renunciamos aprofundizar en la discusión sobre la terminología más adecuada, especial-

26 Cf. C. A. MOLINARO, Direito Ambiental. Proibição de Retrocesso, Porto Ale-gre: Livraria do Advogado, 2007, especialmente pp. 91 y ss.



mente en lo que respecta a la posibilidad de atribuir un contenido y signifi-cado distintos de los demás rótulos convencionales, esto es, la «prohibi-ción de evolución reaccionaria», «principio de no-reversibilidad» u otrosque puedan ser utilizados. Estas expresiones, a efectos de este trabajo, de-berán ser interpretadas como equivalentes a la prohibición de retroceso, nosolo por el hecho de que juzgamos ésta la expresión más apropiada, sinotambién debido a la necesidad de un acuerdo semántico.

3.2. Elementos que fundamentan una prohibición de retroceso en elderecho constitucional latinoamericano

Para empezar, nos adherimos al justificado escepticismo en relación ala recepción sin crítica y muchas veces inadecuada de institutos con origenen otras experiencias jurídicas 27. Importa destacar que, de la misma formaque la discusión sobre la reducción (o del desmontaje) del Estado Socialde Derecho y de los derechos sociales que le son inherentes presenta di-mensiones mundiales, debemos considerar que las dimensiones de la crisisy las respuestas exigidas en cada Estado individualmente considerado soninexorablemente diversas, aunque puedan constatarse puntos comunes. Di-ferentes son también, por otra parte, las soluciones encontradas en cadaorden jurídico para enfrentarse al problema, diferencias que no se limitana la naturaleza de los instrumentos, pero que, de manera especial, incluyenla intensidad de la protección atribuida por ellos a los sistemas de seguri-dad social, lo que deberá ser considerado en las líneas siguientes. Así,también la temática de la prohibición de retroceso reclama un tratamien-to constitucionalmente adecuado y, por lo tanto, según la lección de PeterHäberle, exige una interpretación contextualizada, referida a la realidad(«kontextbezogene Auslegung») 28.

27 Cf., especialmente en la esfera de los derechos sociales A. KRELLI, DireitosSociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (Des) caminhos de um Dere-cho Constitucional «Comparado», Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 42.

28 Cf. P. HÄBERLE, «Neue Horizonte und Herausforderungen des Konstitutiona-lismus», en: EuGRZ 2006, p. 535.



Tal planteamiento —diferenciado y contextualizado— resulta más ur-gente cuando comprendemos que las constituciones latinoamericanas se si-túan en un marco significativamente distinto al experimentado por elconstitucionalismo europeo. De hecho, las constituciones tienen, aún de unmodo distinto entre ellas, un carácter marcadamente comprometido y diri-gente, pero procede recordar las palabras de Lenio Streck en el sentido deque las promesas de la modernidad ni siquiera han sido mínimamente cum-plidas para la mayoría de los habitantes de América Latina, de manera quela concepción de un Estado constitucional, que merezca la calificación deautentico Estado democrático (y social) de Derecho, entendido como Esta-do de la justicia material que asegura una igualdad de oportunidades nopasa, en la mayoría de los casos, de ser un simulacro 29. Por estas razones,

29 En este contexto se insiere la (entre nosotros) celebre discusión a respecto dela «sobrevivencia» del constitucionalismo dirigente sustentado, originariamente, porJ. J. GOMES CANOTILHO, en su obra, Constituição Dirigente e Vinculação do Legisla-dor, Coimbra: Coimbra Editora, 1982, justamente debido a la revisión critica hechapor Gomes Canotilho en distintos trabajos más recientes, especialmente desde la dé-cada de 1990, en lo que se relaciona con las premisas básicas de su tesis anterior, bas-tando aquí remitir el lector al prefacio escrito para la segunda edición de la obra cita-da. No siendo el caso de entrar aquí en esta controversia, lo que se verifica es que loscambios en el ámbito del pensamiento del Profesor Gomes Canotilho sin duda debende ser encuadradas en su debido contexto, ya que ni el texto de la Constitución portu-guesa de 1976 mantiene el mismo perfil revolucionario y dirigente que le ha sido ori-ginalmente atribuido, una vez que ha sido objeto de distintas y relativamente pro-fundas reformas, debido a la entrada de Portugal en la Unión Europea y, por lo tanto,su encuadramiento en un orden jurídico supranacional. Por eso, también nosotros —aunque no de modo necesariamente coincidente con lo de otros autores— seguimossustentando que el paradigma de la Constitución dirigente todavía cumple un relevan-te papel en el ámbito del constitucionalismo brasileño y presenta —hoy mismo (y talvez por eso)— todo un potencial para ser explotado. A respecto de esa temática, v.todavía, además de la indispensable contribución de L. L. STRECK, Jurisdição Consti-tucional e Hermenêutica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, especialmente pp. 106y ss., también las lecciones de G. BERCOVICI, «A Problemática de la Constitución Di-rigente: algumas considerações sobre o caso brasileiro», en: Revista de InformaçãoLegislativa, núm. 142, Brasília: Senado Federal, abril/junho de 1999, p. 35-51, biencomo la oportuna obra colectiva organizada por J. N. DE MIRANDA Coutinho, Canotilho



advertimos que si la discusión sobre el principio de la prohibición de re-troceso en la esfera de los derechos sociales es una tarea permanente, porlos mismos motivos resulta evidente que para los pueblos y para el dere-cho constitucional latinoamericano el mayor problema todavía es el de cum-plir de manera eficiente y eficaz el deber de progresiva concreción de losobjetivos sociales y de los derechos sociales constitucionalmente recono-cidos y asegurados, lo que no exime de la necesidad de tomar (muy) enserio la prohibición de retroceso, en cuanto pueda estar amenazado lo pocoalcanzado. De hecho, allí donde la amplia mayoría de la población se sitúaen el escalón del llamado mínimo existencial, o por debajo de él, es nece-saria una mayor vigilancia en relación a cualquier medida potencialmenterestrictiva o supresora de protección social. El deber de progresividad y laprohibición de retroceso (de una evolución regresiva) constituyen, por tan-to, dimensiones integradas y que exigen una comprensión y aplicación di-námica.

Por otra parte, aunque se trate de un instituto que ha tenido una recep-ción amplia por parte de la comunidad internacional (por lo menos en elámbito de los derechos sociales, económicos y culturales), no podemos afir-mar que la prohibición de retroceso, especialmente en el sentido aquí des-tacado, ocupe un lugar relevante, equivalente en los distintos ordenamientosjurídicos, una vez que no existe amplio consenso en el derecho compara-do. Cuando menos, debemos reconocer que en muchos países la prohibi-ción de retroceso ha sido aplicada o con otro título, o a través de otras fi-guras jurídicas, aunque cumpliendo la función de garantía contra una su-presión o reducción, según las circunstancias, de las conquistas en la esfe-ra de los derechos sociales. Así, es conveniente avanzar en la identifica-ción de los principales argumentos que permiten sustentar, en el plano dela dogmática jurídico-constitucional, el reconocimiento de una prohibiciónde retroceso en materia de derechos sociales, en el sentido de una catego-ría que sea, en general, común al ámbito constitucional latinoamericano.

e a Constituição Dirigente, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, obra que reúne aportes dediversos autores nacionales y retrata una discusión sobre el tema con el propio GomesCanotilho.



Como punto de partida, Luís Roberto Barroso, siguiendo la evolucióndoctrinal precedente, al menos en lo que respecta a la literatura luso-brasi-leña, sostiene que «por este principio, que no es expreso, pero que derivadel sistema jurídico-constitucional, entendemos que si una ley, al regularun mandato constitucional, instituye un determinado derecho, éste pasa aincorporase al patrimonio jurídico de la ciudadanía y no puede ser absolu-tamente suprimido» 30. Aunque estos fundamentos sean insuficientes paradesentrañar la complejidad de la prohibición de retroceso, demuestran que,como ya hemos reiterado arriba, sigue estando vinculada a la noción de underecho subjetivo negativo, en el sentido de que es posible impugnar judi-cialmente cualquier medida que esté en conflicto con el contenido de laConstitución (incluyendo los objetivos establecidos en las normas de natu-raleza programática), así como rechazar medidas legislativas que vengan,pura y simplemente, a reducir «a posteriori» en una norma constitucionalel grado de concreción que el legislador le ha dado anteriormente 31. Ensuma, utilizando, a este efecto, la lección de Gomes Canotilho y VitalMoreira, las normas constitucionales que reconocen derechos sociales decarácter positivo implican una prohibición de retroceso, porque «una vezsatisfecho el derecho, se trasforma en derecho negativo, o en derecho dedefensa, esto es, en un derecho a que el Estado se abstenga de atentarcontra el» 32.

30 Cfr. L. R. BARROSO, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas nor-mas, 5.ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.

31 En este sentido, se apunta, entre otros, además del ya referido planteamientode Luís Roberto Barroso, la tesis ya clásica (mantenida en ediciones recientes de suobra) de J. A. DA SILVA, Aplicabilidade das normas constitucionais, op. cit., pp. 147y 156 y ss.; J. MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, op. cit., pp. 397-99, L. L. STRECK, Hermenêutica Jurídica e (m) crise, op. cit., pp. 31 y ss., así como,A. P. DE BARCELLOS, A eficácia dos princípios constitucionais…, op. cit., pp. 68 yss., que lo presenta como un desdoblamiento de una eficacia negativa de los princi-pios constitucionales. También J. V. DOS S. MENDOÇA, Vedação do Retrocesso…, op.cit., pp. 218 y ss., aunque señalando que no se trata de una cuestión solo conectadacon la eficacia negativa de las normas constitucionales.

32 Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO y VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituição,Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 131.



De acuerdo con esta posición, no es posible, por lo tanto, admitir laausencia de vinculación del legislador (o de los órganos estatales en gene-ral) a las normas de derechos sociales, así como, aunque en diferente me-dida, a las normas constitucionales impositivas de fines y tareas en materiade justicia social, una vez que, si fuera así, se estaría validando un fraude ala Constitución, porque el legislador —que, al legislar en materia de pro-tección social, está cumpliendo un mandato de la Constitución— podríapura y simplemente deshacer lo efectuado en el estricto cumplimiento dela Constitución. Recurriendo aquí a la tesis de Jorge Miranda (que solo ad-mite una prohibición relativa de retroceso) el legislador no puede simple-mente eliminar las normas legales que concretizan los derechos sociales,pues esto equivaldría a sustraer a las normas constitucionales su eficaciajurídica; en consecuencia el cumplimiento de un mandato constitucional ter-mina convirtiéndose en una prohibición de destruir la situación instauradapor el legislador 33. En otras palabras, aun teniendo en cuenta que «el es-pacio de prognosis y decisión» legislativa es variable, más aún en el mar-co de los derechos sociales y de las políticas públicas para su realización 34,no puede admitirse que en nombre de la libertad de conformación del le-gislador el valor jurídico de los derechos sociales y sus fundamentos ter-minen vacíos de contenido 35. En suma, constatamos que la problemáticade la prohibición de retroceso termina presentando una fuerte relación conla cuestión de la libertad de conformación del legislador (del margen deacción legislativa, en definitiva) y con las posibilidades y límites de su con-trol, en especial por parte de la llamada jurisdicción constitucional, en elmarco del Estado democrático de derecho.

33 Cfr. J. MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, Coimbra:Coimbra Editora, 2000, pp. 397 y ss.

34 Cf. C. QUEIROZ, Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra Editora,2006, p. 75. Desarrollando el tópico en el ámbito de la prohibición de retroceso, v., dela misma autora, O Princípio da Não Reversibilidade dos Direitos FundamentaisSociais, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, pp. 83 y ss., cuidando de la vinculación dellegislador a los derechos sociales.

35 Cf. J. REIS NOVAIS, Derechos Fundamentais: Trunfos contra a maioria, op.cit., p. 190.



Partiendo de esta perspectiva y renunciando, por tanto, a agotar y pro-fundizar en cada una de las razones posibles, advertimos que, desde unaperspectiva jurídico-constitucional sustancialmente común a las distintasconstituciones latinoamericanas, el principio de la prohibición de retroce-so social tiene su origen —como ya hemos señalado— de modo implícitoen el sistema constitucional 36, particularmente en los principios y argumen-tos de matriz jurídico-constitucional indicados a continuación, lo que noquiere decir (insistimos) que la prohibición de retroceso pueda ser confun-dida con esos institutos aunque tenga en ellos su origen:

a) De los principios del Estado democrático y social de Derecho, ensuma, de lo que hoy corresponde al modelo del Estado constitucional queexige la promoción y manutención de un estándar mínimo tanto de protec-ción social como de seguridad jurídica, lo que necesariamente, entre otros as-pectos, incluye la garantía de un mínimo existencial, así como la proteccióncontra medidas retroactivas y, al menos en cierta medida, contra actos de natu-raleza regresiva —aunque de efectos prospectivos— de un modo general;

b) Del principio de igualdad de la persona que, exigiendo la satisfac-ción —a través de prestaciones positivas (y, por lo tanto, de derechos fun-damentales sociales)— de una existencia digna para todos, tiene como efec-to, en su perspectiva negativa, la imposibilidad de medidas que queden pordebajo de este escalón 37. Aunque el contenido en dignidad de la personahumana de los derechos fundamentales no pueda, más aun en el caso deconstituciones analíticas y muy copiosas en derechos, ser pura y simple-mente equiparada al contenido esencial de los derechos fundamentales, escierto que tanto la dignidad de la persona cuanto el núcleo esencial operancomo límites a los límites a los derechos fundamentales, protegiendo talescontenidos (dignidad y/o núcleo esencial) de medidas restrictivas, lo que

36 En este sentido también F. DERBLI, O Princípio da Proibição de RetrocessoSocial…, op. cit., pp. 199 y ss., igualmente adoptando la concepción de que se trata deun principio implícito.

37 Adhiriéndose a este planteamiento y enfatizando la relación entre dignidadde la persona y prohibición de retroceso social, v. más recientemente D. COELHO DE

ALMEIDA, «A fundamentalidade dos direitos sociais e o princípio de la proibição deretrocesso», en: Inclusão Social, vol. 2, n. 1, out. 2006/mar. 2007, pp. 118-124.



se aplica, en términos generales, tanto a los derechos sociales cuanto a losdemás derechos fundamentales.

c) Del deber de asegurar la máxima eficacia y efectividad a las nor-mas que definen derechos fundamentales, lo que necesariamente incluyetambién la maximización de la protección de los derechos fundamentales yexige un sistema de tutela sin lagunas. Además, también en este sentido nopodemos olvidar las posiciones de nuestro homenajeado, al sustentar la ne-cesidad de tener siempre presente la máxima del desarrollo de una «efica-cia protectora» de los derechos fundamentales 38.

d) El principio de la protección de la confianza, en su condición deelemento nuclear del Estado de Derecho (siquiera sea por su íntima co-nexión con la seguridad jurídica) impone a los órganos estatales —inclu-so, aunque no exclusivamente, como exigencia de «bona fides» en las re-laciones con los particulares— el respeto a la confianza depositada por losindividuos en relación a un determinado nivel de estabilidad y continuidaddel orden jurídico objetivo, así como en los derechos subjetivos atribuidosa las personas. La protección de la confianza actúa no tanto en el sentidode un fundamento propiamente dicho de la prohibición de retroceso sinocomo criterio auxiliar para su adecuada aplicación. De hecho, parece evi-dente que los órganos estatales, por incidencia de la seguridad jurídica y laprotección de la confianza, están vinculados no sólo a las previsiones cons-titucionales sobre su concreción en el plano infraconstitucional, sino quedeben observar cierto grado de vinculación en relación a los actos ya prac-ticados 39. Tal obligación, a su vez, alcanza tanto el legislador cuanto a los

38 Cf. P. HÄBERLE, Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, Lima:Palestra Editores, 2004, pp. 95 y ss.

39 Cfr., entre otros, H. MAUER, «Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz», en:J. ISENSEE/P. KIRCHHOF (Org), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutsch-land, vol. III, pp. 244 y ss., no obstante el autor —así como la doctrina y jurispruden-cia en general— es bastante restrictivo en lo que respecta a la admisión de unaautovinculación del legislador, cuestión que no desarrollaremos aquí pero ha sido ob-jeto de una cierta discusión en Alemania, a propósito de la vinculación sistémica dellegislador, desarrollada esencialmente a la luz del principio de igualdad. En este sen-tido, v. entre otros U. KISCHEL, «Systembindung des Gesetzgebers und Gleichheitssatz»,



actos de la administración y, en cierta medida, a los órganos jurisdicciona-les, aunque este aspecto necesita de mayor desarrollo que el permitido poreste estudio;

e) Además de lo expuesto, constatamos que negar reconocimiento alprincipio de prohibición de retroceso significaría, por último, admitir quelos órganos legislativos (y el poder público en general), pese a estar vincu-lados a los derechos fundamentales y a las normas constitucionales en ge-neral, disponen del poder de tomar libremente sus decisiones, aun en fla-grante violación de la voluntad expresa del constituyente 40. De hecho, comobien recuerda Luís Roberto Barroso, a través del reconocimiento de unaprohibición de retroceso se impide la frustración de la efectividad consti-tucional, ya que, en la hipótesis de que el legislador revoque el acto que haconcretado una norma programática o da viabilidad al ejercicio de un de-recho, eso implicaría un retorno a la situación de omisión (inconstitucio-nal, podríamos añadir) anterior 41. Precisamente en este contexto se insertatambién la argumentación hecha en los votos (especialmente en el del JuezVital Moreira) del conocido «leading case» del Tribunal constitucional dePortugal sobre el Servicio Público de Sanidad, aduciendo que «las tareas

en: Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 124, 1999, pp. 174-211. Entre nosotros, v. so-bre la protección de la confianza en el Derecho Público, la paradigmática contribu-ción de A. do COUTO e SILVA, «O princípio de la segurança jurídica (proteção àconfiança) no Direito Público brasileiro e o direito da administração pública de anu-lar os seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 de la lei doprocesso administrativo da União (Lei núm. 9.784/99)», en: Revista de Direito Admi-nistrativo, Rio de Janeiro, núm. 237, jul./set. 2004; Más recientemente, v. también lamonografia de R. MAFFINI, Princípio da Proteção Substancial da Confiança no DireitoAdministrativo Brasileiro, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.

40 Tal punto de vista solo podría ser sustentado, en teoría, partiendo de la pre-misa de que los derechos sociales no pueden, más allá de su contenido esencial, serdefinidos a nivel constitucional. Es lo que parece proponer M. A. VAZ, Lei e Reservade Lei…, op. cit., pp. 383-4. No obstante, ello resulta contrario a la lógica misma delsistema jurídico-constitucional, especialmente en lo que respecta a la función concre-tizadora ejercida por el legislador y demás órganos estatales.

41 Cfr. L. R. BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas,op. cit., pp. 158-9.



constitucionales impuestas al Estado desde los derechos fundamentales, enel sentido de crear ciertas instituciones o servicios, no obligan solo a crear-los, sino también a no abolirlos, una vez creados», añadiendo que «des-pués de emanar una ley exigida por la Constitución para realizar un dere-cho fundamental, está vedado al legislador revocar esa ley, volviendo a lasituación anterior». De aquí se extrae, en la línea de pensamiento del au-tor, que las instituciones, servicios o institutos públicos, una vez creadospor ley o por acto de la pública administración, con la intención de concre-tar la protección y promoción de un derecho fundamental o finalidad cons-titucional, puedan pasar a tener su existencia constitucionalmente garanti-zada, de manera que una nueva ley puede alterarlos o reformarlos dentrode los límites constitucionalmente admitidos, pero no puede, pura y sim-plemente, revocarlos.

f) Los argumentos aducidos quedan fortalecidos por un importante fun-damento adicional extraído del derecho internacional, en el plano de losderechos económicos, sociales y culturales. De hecho, conforme a la inte-ligente observación de Victor Abramovich y Christian Courtis 42, susten-tando que el sistema de protección internacional impone la progresiva con-creción de la protección social por parte de los Estados, está implícitamen-te vedado el retroceso en relación a los derechos sociales ya concretados.En este plano, además, percibimos que la prohibición de retroceso(regresividad) actúa como punto de encuentro relevante entre el derechoconstitucional de los Estados y el derecho internacional de los derechoshumanos, operando también como elemento que impulsa no solo la forma-ción, en este caso de un derecho constitucional interno (estatal) común enla esfera regional (en el caso que nos interesa, de América Latina), sino

42 Cf. V. ABRAMOVICH y Ch. COURTIS, Los derechos sociales cono derechos exi-gibles, Madrid: Trotta, 2002, pp. 92 y ss. Profundizando el tema, con especial aten-ción al derecho internacional y comparado, Ch. COURTIS, «La prohibición deregresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios», en: Ch. COURTIS

(Ed), Ni un paso atrás, op. cit., pp. 03-52, además de los trabajos de J. ROSSI (pp. 79-116) y M. SEPÚLVEDA (pp. 117-152), ambos versando sobre la jurisprudencia del Co-mité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, y de M. SEPÚLVEDA, por lo tan-to, con especial atención a la perspectiva internacional.



también de un derecho constitucional internacional. Como hemos referido,la adhesión de los Estados latinoamericanos al Convenio Internacional deDerechos Sociales, Económicos y Culturales y al Protocolo de San Salva-dor implica por si misma un compromiso jurídico-constitucional con el de-ber de progresiva realización de esos derechos y, consecuentemente, conla correspondiente prohibición de regresividad 43. Si a favor del reconoci-miento de una prohibición de retroceso en materia de derechos fundamen-tales sociales pueden ser aducidos argumentos de matriz jurídico-constitu-cional, también es verdad que existe, todavía, un espacio considerable parala controversia sobre la amplitud de la protección ofrecida por el principiode la prohibición de retroceso social en el derecho comparado. Este es elobjeto del epígrafe siguiente.

4. ALGUNOS PARÁMETROS PARA DETERMINAR EL ALCAN-CE DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE RETROCESO ENMATERIA DE DERECHOS SOCIALES, CON INCIDENCIA ENLA EVOLUCIÓN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL LATI-NOAMERICANA

Parece correcto apuntar la existencia de una aceptación considerable,por lo menos en Brasil y otros países latinoamericanos, y en general en laesfera del derecho internacional, a la necesidad de protección jurídica con-tra el retroceso en materia de realización de los derechos sociales y de lasobligaciones constitucionales en la esfera de la justicia social. Pero, es igual-mente cierto que ese consenso (como ya recordábamos) incluye el recono-

43 En especial, v. la relación de la noción de regresividad con la interpretaciónde la noción de progresividad adoptada por la Asamblea General de la Organizaciónde los Estados Americanos, en el ámbito de las normas para la realización de los in-formes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador. Sobre eltema, v., por todos, Ch. COURTIS, En: Ni un paso atrás, op. cit., pp. 3-8, presentandolas distintas dimensiones de la noción de regresividad, así como pp. 11-17, donde pre-senta la comprensión de la noción de prohibición de regresividad en el sistema ameri-cano de tutela de los derechos sociales.



cimiento de que esa protección no puede asumir una naturaleza absoluta,especialmente en lo que se relaciona con la concreción de los derechos so-ciales a prestaciones. Además de ese consenso (en el sentido de que existeuna prohibición relativa de retroceso en materia de derechos sociales), ad-vertimos una intensa discusión sobre la amplitud de la protección contra elretroceso, siendo significativas las diferencias de planteamiento registra-das en el ámbito doctrinal y jurisprudencial, pero también en la esfera delas soluciones adoptadas por el derecho positivo de cada orden jurídico in-dividualmente considerado. Así, aunando las principales tendencias en re-lación al reconocimiento de un valor jurídico en la prohibición de retroce-so, puede compartirse el planteamiento según lo cual entre una negacióntotal de la eficacia jurídica del principio de prohibición de retroceso (conla única función de directriz para los agentes políticos) y el otro extremo,que propone una prohibición categórica de cualquier ajuste en materia dederechos sociales, también aquí el mejor camino es el del medio, o sea, loque sostiene una tutela efectiva, pero no absoluta ni fuera del contexto delos derechos fundamentales sociales 44.

El reconocimiento de una prohibición del retroceso no puede conlle-var la transformación del legislador en un órgano de mera ejecución de lasdecisiones constitucionales ni asegurar (en el caso de su comprensión comoprohibición absoluta de cualquier alteración o ajuste) a los derechos fun-damentales sociales a prestaciones una eficacia más reforzada que la atri-buida a los derechos de defensa en general, en cuanto éstos pueden ser res-tringidos por el legislador, una vez preservado su contenido esencial 45.Puesta la cuestión en otros términos, la aplicación de una prohibición deretroceso no impide, por si misma, una disminución de los niveles de pro-tección y promoción de los derechos sociales, especialmente en la pers-pectiva subjetiva, para asegurar otros intereses públicos urgentes y rele-vantes, ya que lo contrario podría conducir a una protección más intensa

44 En este sentido, v. R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, «¿Es posible una dogmáticaadecuada sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudenciaconstitucional colombiana», in: Derechos Fundamentais & Justiça, Año 2 - núm. 3 -abr/jun. 2008, especialmente pp. 40 y ss.

45 Cf. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais…, op. cit., pp. 391 y ss.



de los derechos sociales que de los derechos civiles y políticos 46. En suma,hay que rechazar una posición preferencial de las libertades, si ello suponeel carácter secundario de los derechos sociales, pero en el Estado demo-crático de Derecho tampoco se podría justificar una posición preferencialde los derechos sociales.

Bastaría esta línea argumentativa para reconocer que no se puede aceptarla naturaleza de regla absoluta de la prohibición de retroceso 47, sea por elhecho, ya anotado, de que la actividad legislativa no puede reducirse a lafunción de ejecución pura y simple de la Constitución, sea porque esta so-lución radical, en el caso de que fuera considerada aceptable, terminaríaconduciendo a una especie de transformación de las normas infraconstitu-cionales en derecho constitucional, además de impedir el propio desarrollode este último 48. A mayor abundamiento, resulta evidente que la admisiónde una prohibición absoluta de retroceso —especialmente en el sentido es-tricto aquí utilizado— ofrecería fundamento a las críticas formuladas porsus adversarios.

Queda aún por evaluar lo más difícil, esto es, saber cómo debe hacerseel control de la limitación de la aplicación de la prohibición de retroceso.Desde esta perspectiva, importa destacar la orientación doctrinal yjurisprudencial según la cual cualquier reducción del alcance de un dere-cho social deberá, por lo menos «prima facie», ser considerado una viola-ción del deber de progresiva realización de los derechos sociales y, por lotanto, contrario a la propia prohibición de retroceso, de manera que la res-tricción del contenido protegido de un derecho social solo es constitucio-

46 Cfr. A. KRELLI, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e naAlemanha…, op. cit., p. 40.

47 En este sentido, v. tambien la reflexión de P. DO COUTO V. ABBUD MARTINS,«A proibição do retrocesso social como fenômeno jurídico», in: Emerson Garcia,(coord), A Efetividade dos Direitos Sociais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,pp. 408 y ss.

48 En este sentido v. también J. CAUPERS, Os Direitos Fundamentais dos Tra-balhadores e a Constituição, Coimbra: Almedina, 1985, p. 44, que, aunque favorablea la prohibición de retroceso social, considera que la protección de los sistemasprestacionales existentes no puede ser mayor que la concedida a los derechos de liber-tad (derechos de defensa).



nalmente legitima cuando es cuidadosamente evaluada por el órgano esta-dual (normalmente el legislador) que la promueve y se revela como razo-nable y proporcional, siendo necesaria para alcanzar objetivos constitucio-nales relevantes o incluso obligatorios 49. Esta orientación se vincula, lógi-camente, a la dogmática practicada desde hace mucho tiempo en el controlde las restricciones de los derechos fundamentales en general, relacionan-do la libertad de conformación del legislador y la discrecionalidad admi-nistrativa con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que orde-nan cualquier restricción a un derecho fundamental. En este sentido, ad-vertimos (ahora sin gran preocupación por la precisión terminológica) quela prohibición de retroceso opera como una especie de limite de los límitesde los derechos fundamentales sociales. Por otra parte, se preserva el mar-gen necesario de acción y adecuación del poder público frente a los cam-bios sociales y económicos, y también en relación al mantenimiento delequilibrio y coherencia interna del sistema jurídico-constitucional, ademásde fomentar una amplia y responsable deliberación pública en el sentido dejustificar la necesidad de los ajustes en materia de derechos sociales 50.

Precisamente en este contexto asume enorme relevancia el rescate y lavalorización de la noción de un «status activus processualis», definido porPeter Häberle 51, una vez que la garantía de la participación efectiva de losciudadanos en los procesos de deliberación y decisión sobre las priorida-des a atender en la esfera de las políticas públicas, así como en la discu-sión sobre eventuales ajustes o restricciones, debería ser considerada tantomediante la implantación, por vía de la organización o procedimiento, demecanismos de participación y control social, cuanto en el caso de mayoro menor intensidad de control jurisdiccional de los actos del poder públicocuando se plantea una medida de naturaleza regresiva.

49 Cf., por todos, R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, en: Direitos Fundamentais &Justiça, op. cit., pp. 44 y ss.

50 Sobre el tópico, v. también R. UPRIMNY y D. GUARNIZO, en: Direitos Funda-mentais & Justiça, op. cit., pp. 55 y ss., a la luz de distintos ejemplos extraídos de larica jurisprudencia constitucional colombiana.

51 Cf., por todos, P. HÄBERLE, «Grundrechte im Leistungstaat», in: VVDStrL 30,1972, en especial, pp. 86 y ss.



Aunque no pretendamos desarrollar aquí con la necesaria profundidadlos aspectos mencionados, vinculados a los criterios de proporcionalidad yracionabilidad y al deber de justificación de las medidas restrictivas, asu-mimos como correcto, en términos generales, tal planteamiento, por el he-cho de que, tratándose de controlar la actuación del poder público en res-tricciones de derechos fundamentales sociales, no se podría aquí dejar deoperar con los criterios para controlar tales restricciones, aun con la even-tualmente necesaria adecuación al régimen y peculiaridades de los derechossociales y al contexto jurídico-constitucional, social, político y económico.

Por otra parte, también es perceptible que reducir la prohibición de re-troceso a un mero control de la razonabilidad y proporcionalidad, así comouna adecuada justificación de las medidas restrictivas, podría no ser sufi-ciente, aún más si al control de proporcionalidad no se añade la noción deque cualquier medida restrictiva tendrá que preservar el núcleo (o conteni-do esencial) del derecho fundamental afectado, lo que, a su vez, tiene rela-ción con la opción, en lo que respecta a los límites de los límites a los de-rechos fundamentales, entre teoría externa y teoría interna, sin perjuicio deotros aspectos relevantes a considerar y que no serán aquí desarrollados.Es precisamente aquí, en lo que respecta al alcance de la protección asegu-rada en virtud de una prohibición de retroceso, donde la dignidad de la per-sona y el llamado mínimo existencial (así como la garantía del núcleo esen-cial de los derechos) pueden asumir particular relevancia, como ha señala-do la doctrina y la jurisprudencia.

De hecho, adentrándonos en la problemática central de este capítulo,se recuerda la tesis de Gomes Canotilho, cuando sostiene que el núcleoesencial de los derechos sociales concretado por el legislador esta consti-tucionalmente garantizado contra medidas estatales que, en la practica, con-lleven la anulación, revocación o aniquilación pura y simple de ese mismonúcleo esencial, de manera que la libertad de conformación del legisladory la inherente autoreversibilidad encuentran su límite en el núcleo esencialya realizado 52. El legislador (como el poder público en general) no puede,

52 Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO, Derecho Constitucional e Teoria de la Consti-tución, 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2007, pp. 338 y ss.



por lo tanto, una vez concretado determinado derecho social en el plano dela legislación infraconstitucional, volver atrás y, mediante una supresión orelativización (en el sentido de restricción) afectar al núcleo esenciallegislativamente concretado de determinado derecho social constitucional-mente asegurado. Así, en primer lugar es el núcleo esencial de los dere-chos sociales lo que vincula al poder político en relación a la proteccióncontra el retroceso en cuanto representa lo que, efectivamente, se encuen-tra protegido 53.

Aunque tal concepción pueda servir como punto de partida para el aná-lisis de la problemática del alcance de la protección contra el retroceso enmateria de derechos sociales, debemos profundizar un poco, especialmen-te respecto a su vinculación con las nociones de dignidad de la persona yde garantía de las condiciones materiales mínimas para una vida digna loque, a su vez, tiene que ver con la noción de núcleo esencial de los dere-chos sociales, aunque no se confundan necesariamente. Además, la nociónde mínimo existencial, entendida como el conjunto de prestaciones mate-riales que aseguran a cada individuo una vida con dignidad, en el sentidode una vida saludable 54, o sea, una vida que corresponda a patrones cuali-tativos mínimos, revela que la dignidad de la persona actúa como directrizjurídico-material tanto en la definición del núcleo esencial (aunque no ne-cesariamente en todos los casos y de la misma forma) cuanto en la defini-ción de lo que constituye la garantía del mínimo existencial que, según lamayoría de la doctrina, va más allá de la garantía de mera supervivenciafísica, no pudiendo ser restringido, por lo tanto, a la noción de un mínimovital o a una noción estrictamente liberal de un mínimo suficiente para ase-gurar el ejercicio de las libertades fundamentales 55. Más aún tratándose de

53 En este sentido también, C. QUEIROZ, Direitos Fundamentais Sociais, op. cit.,pp. 81 y ss. y pp. 101 y ss.

54 Sobre este punto, v. nuestro Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Funda-mentais na Constituição Federal de 1988, 6.ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado,2008, p. 63.

55 Respecto a la noción de mínimo existencial, remitimos al indispensable y pio-nero estudio —actualizado y profundizado con contribuciones más recientes— de R.LOBO TORRES, «O Mínimo Existencial e os Direitos Fundamentais», en: Revista de



un «ámbito constitucional» como el latinoamericano, marcado —en térmi-nos mayoritarios, aunque no uniformes— por un constitucionalismo social-mente comprometido, al menos en el plano formal.

De hecho, partiendo del presupuesto de que las prestaciones estatalesbásicas destinadas a la garantía de una vida digna para cada persona cons-tituyen parámetro para la propia exigibilidad de los derechos sociales ensu condición de derechos subjetivos a prestaciones, que, en este caso, pre-valecen incluso frente a otros principios constitucionales (como es el casode la «reserva del posible» —y de la correlativa reserva parlamentaria enmateria presupuestaria— y de la separación de poderes) 56, resulta eviden-te —más aún tratándose de una dimensión negativa (o defensiva) de losderechos sociales (y, en este sentido, no solo de los derechos a prestacio-nes)— que este conjunto de prestaciones básicas no podrá ser suprimido oreducido ni incluso respetando los derechos adquiridos. Con ello tambiénse percibe claramente que la prohibición de retroceso en el sentido aquíexpuesto representa, ciertamente, una protección que va más allá de la tra-dicionalmente garantizada por las figuras de los derechos adquiridos, de lacosa juzgada, y de las demás prohibiciones específicas de medidas retro-activas.

Por otra parte, al margen del debate sobre la mayor o menor autono-mía (si es que tal autonomía —en el sentido de una autonomía absoluta—

Direito Administrativo, núm. 177, 1989, pp. 29 y ss, aunque el autor —partiendo deun profundo análisis especialmente de la doctrina norteamericana y germánica— seincline, aparentemente, por una noción liberal (aunque no necesariamente reductora)de un mínimo existencial, una vez que se destaca el papel de la dignidad de la personaen la construcción del concepto de mínimo existencial. Entre las contribuciones másreciente, importa referir, además del nuestro «A Eficácia dos Direitos Fundamentais»op. cit., pp. 330 y ss., el ya citado estudio de A. P. DE BARCELLOS, A Eficácia Jurídicados Princípios Constitucionais, especialmente pp. 247 y ss., bien como P. G. COGO

LEIVAS, Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2006. Por último, v. R. LOBO TORRES, O Direito ao Mínimo Existencial,Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

56 Sobre el tema, remetemos al nuestro «A Eficácia dos Direitos Fundamentais»,especialmente pp. 299 y ss.



existe de hecho, dada la evidente conexión de la prohibición de retrocesocon otras categorías, como la seguridad jurídica y la proporcionalidad, porejemplo) de la prohibición de retroceso en relación al régimen jurídico delos límites de los derechos fundamentales, en cuyo contexto la prohibiciónde retroceso actuaría, como hemos señalado, como límite de los límites,merece ser concordada la recordada tesis según la cual una medida restric-tiva en materia de derechos sociales en principio tiene que ser encaradacon reservas, o sea, como una medida «sospechosa» y sometida a una pre-sunción (siempre relativa) de inconstitucionalidad, de manera que esté su-jeta a control en lo que se relaciona con su proporcionalidad o al menos enlo que respecta a la observancia de otras exigencias 57. Entre esas exigen-cias se sitúa, precisamente, la salvaguardia del núcleo esencial y, de modoespecial, del contenido en dignidad humana del derecho social objeto derestricción. Así, si una medida restrictiva de derecho social debe superarlos tests de razonabilidad y de proporcionalidad, desafiando la declaraciónde su ilegitimidad constitucional si no es adecuada y necesaria, tambiéndeberá —aunque adecuada y necesaria— respetar las barreras del núcleoesencial y de la dignidad de la persona 58.

Tales premisas, aunque no mencionadas de la misma manera en la fun-damentación, están en la base de la sentencia del Tribunal constitucionalde Portugal que, aunque sea una fuente externa al constitucionalismo lati-noamericano, ha sido ampliamente referida por la doctrina brasileña, ade-más de ofrecer importantes apoyos para el debate en América Latina. Se

57 Cfr. también J. REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria,op. cit., p. 201.

58 Importa destacar que conocemos la controversia (cada vez más fuerte) en re-lación a la figura del núcleo esencial de los derechos fundamentales, que, para signifi-cativa doctrina, termina siendo siempre reconducida al control de la proporcionalidad,especialmente en lo que tiene que ver con la tercera fase, de la llamada proporcionali-dad en sentido estrito. En este sentido, cuestionando precisamente la noción de un nú-cleo esencial en la perspectiva de una prohibición de retroceso (aunque no cuestio-nando el reconocimiento, en si mismo, de una prohibición de retroceso) v. R. ARANGO,«La prohibición de retroceso en Colombia» en: Ch. COURTIS (Comp), Ni un paso atrás,op. cit., pp. 153 y ss.



trata de la sentencia núm. 509/2002 que trata de la inconstitucionalidad (porviolación del principio de prohibición de retroceso) del Decreto de la Asam-blea de la República que, al sustituir la anterior renta mínima garantizadapor una nueva renta social de inserción, ha excluido del beneficio (aunqueasegurando los derechos adquiridos) a las personas con edad comprendidaentre 18 y 25 años. En general, y para lo que importa en este momento, ladecisión, aunque no unánime, ha sostenido que la legislación revocada so-bre la renta mínima garantizada había concretado el derecho a la seguridadsocial de los ciudadanos más necesitados (incluyendo los jóvenes entre 18y 25 años), de manera que la nueva legislación, al excluirlos de la nuevarenta social de inserción sin previsión o manutención de algún tipo de pro-tección social similar, estaría retrocediendo en el grado de realización yaalcanzado del derecho a la seguridad social, violando con ello el contenidomínimo de ese derecho, una vez que afectaba al contenido nuclear del de-recho a un mínimo de existencia digna y no existían otros instrumentosjurídicos que pudieran asegurarlo con un mínimo de eficacia. Debe desta-carse que el Tribunal constitucional portugués ha reiterado sentencias an-teriores, reconociendo que en el ámbito de la concreción de los derechossociales el legislador dispone de amplia libertad de conformación, pudien-do decidir en relación a los instrumentos y sobre el montante de los bene-ficios sociales que deben de ser prestados, bajo la condición de que, encualquier caso, la elección legislativa asegure, con un mínimo de eficaciajurídica, la garantía del derecho a un mínimo de existencia digna para to-dos los casos 59.

De la sentencia citada, que está en armonía con la argumentación de-sarrollada en el presente texto, resulta que para que una medida de natura-leza regresiva no viole el principio de prohibición de retroceso, debe, másallá de contar con un fundamento constitucional, salvaguardar —en cual-quier hipótesis— el núcleo esencial de los derechos sociales, esencialmen-te en lo que corresponde a las prestaciones materiales indispensables para

59 Para quien desee profundizar en el análisis, será útil conocer integramente lafundamentación de la citada Sentencia núm. 509/2002, Proceso núm. 768/2002, dic-tada por el Tribunal Constitucional de Portugal el 19.12.2002.



una vida con dignidad para todas las personas. No se puede sostener queel reconocimiento de una prohibición de retroceso en materia de derechossociales (en los términos expuestos) supondría una aniquilación de la li-bertad de conformación del legislador que, por lo demás, nunca ha sido nipodría ser ilimitada en el contexto de un Estado constitucional de Dere-cho, como bien revelan los significativos límites impuestos en el ámbitode las restricciones legislativas al ejercicio de los derechos fundamentales.

Considerando que el núcleo esencial de los derechos fundamentales,inclusive sociales, no siempre corresponde a su contenido en dignidad (quepodrá ser variable, dependiendo del derecho fundamental en causa) debeadmitirse la eventual inconstitucionalidad de medidas que —aunque no afec-tando directamente la dignidad de la persona— inequívocamente invadanel núcleo esencial. También en el ámbito de la prohibición de retroceso debetenerse siempre presente la circunstancia de que el contenido del mínimoexistencial para una vida digna se encuentra condicionado por las circuns-tancias históricas, geográficas, sociales, económicas y culturales en cadalugar y momento, pero varia igualmente conforme a la naturaleza del dere-cho social en particular (vivienda, salud, asistencia social, solo por men-cionar algunos ejemplos), lo que es asumido como presupuesto de nuestroanálisis.

En relación a la objeción de que en función de la incidencia de la lla-mada «reserva de lo posible», o sea, de una justificación fundada en la fal-ta de recursos y, por lo tanto, en la necesidad de promover ajustes paraaminorar o suprimir ciertas prestaciones sociales, no podría invocarse laprohibición de retroceso, importa tener presentes algunos factores que, comomínimo, deberán ser atendidos. En primer lugar, se ha admitido general-mente que en la esfera del mínimo existencial existe un derecho subjetivodefinitivo a las prestaciones que le son inherentes, o sea, que un eventualobstáculo de orden financiero y presupuestario deberá ceder o ser removi-do, inclusive a través de la redistribución de recursos, fijación de priorida-des o incluso de otras medidas; también —y en este caso todavía con másrazón— no podrá pretenderse suprimir o vaciar, por lo menos no debajodel mínimo existencial, la concreción ya realizada de los derechos socia-les. Como ejemplo de esta tutela negativa del mínimo existencial se recuerdasu función como límite material al poder tributario del Estado, ya que éste



no puede tributar el mínimo existencial (en el ámbito del impuesto sobre larenta individual, por ejemplo), aun mediante la alegación de la necesidadde reforzar la recaudación para promover los derechos sociales 60. Lo quese percibe, según expusimos, es que el mínimo existencial y la dignidad dela persona operan tanto como fundamentos de la limitación de derechos,cuando se revelen indispensables para salvaguardar la dignidad misma,cuanto actúan como límites de los límites, ya que constituyen, al tiempo,el marco a respetar por las medidas restrictivas 61.

Por otra parte, importa en este momento enfatizar que, aunque la ale-gación de la falta de recursos para el mantenimiento de determinados be-neficios sociales o, lo que es más común, para la preservación de determi-nado nivel de protección social, es un posible fundamento para justificaruna medida restrictiva, no podrá servir como justificación para afectar alnúcleo esencial de los derechos sociales, aún más cuando pueda afectar alas exigencias mínimas de una vida con dignidad. En efecto, si el mínimoexistencial es lo que el Estado debe asegurar positivamente en todos loscasos, también es lo que el Estado tiene, por fuerza, que respetar, en virtudde un deber de no intervención 62. Precisamente desde esta perspectiva (aun-que en una argumentación no idéntica) hay que referirse a la decisión delTribunal Constitucional de Colombia, según la cual la decisión de reducirlos recursos destinados a subsidiar viviendas para la población de baja renta,promovida por el poder público municipal, aunque en abstracto justificadapor la necesidad de contención de los gastos (en virtud de la carencia derecursos) y satisfacción de otras exigencias de naturaleza social, no resultóconvincente en el caso concreto, especialmente cuando las dificultades fi-

60 Sobre el mínimo existencial y la dignidad humana como límites al poder tri-butario, v., en el derecho brasileño, R. LOBO TORRES, Tratado de Direito Constitucio-nal Financeiro e Tributário: os direitos humanos e a tributação - imunidades e isono-mia, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 144 y ss., bien como H. ÁVILA, Sistema Cons-titucional Tributário, 3.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 331 y ss.

61 Cf. el nuestro Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais naConstituição Federal de 1988, op. cit., pp. 123 y ss.

62 Bastaría aquí apuntar el ejemplo de la protección del mínimo existencial contrael poder de tributar del Estado, actuando como un límite constitucional en este ámbito.



nancieras apuntadas pueden ser atribuidas a la falta de planeamiento y ges-tión eficiente del poder público mismo 63.

Teniendo en cuenta lo que expusimos, importa reafirmar, también enel contexto de la protección de los derechos sociales en la esfera de unaprohibición de retroceso, que una violación del mínimo existencial signifi-cará siempre una violación de la dignidad de la persona y por esta razónserá siempre desproporcionado y, por lo tanto, inconstitucional, lo que evi-dentemente, no solventa la discusión sobre cual es el contenido del míni-mo existencial en cada caso y en el contexto de cada derecho social 64.

Aun en lo que respecta a la relevancia del principio de la proporciona-lidad en la esfera de la prohibición de retroceso y de salvaguarda de losderechos sociales vinculados al mínimo existencial, importa recordar quela proporcionalidad opera tanto como una prohibición de exceso, cuantoprohíbe una protección insuficiente, exigiendo, por lo contrario, una pro-tección social compatible con las exigencias de la dignidad de la personaen el marco de un Estado democrático y social de Derecho 65. La conexiónentre prohibición de retroceso social y prohibición de protección insufi-ciente o deficiente (lo que incluye la protección social en general represen-tada por la concreción de los derechos sociales) resulta evidente, ya queactúa tanto como parámetro para el control de las omisiones y acciones in-suficientes del poder público, cuanto sirve de criterio para el control demedidas que deriven en la supresión o disminución de derechos socialesantes concretados a nivel satisfactorio, o sea, en escalones correspondientea las exigencias del mínimo existencial. En otras palabras, la prohibiciónde retroceso indica —como ya hemos dicho— no solo la prohibición de

63 Cf. sentencia T-1318 de 2005, referida y comentada por R. UPRIMNY y D.GUARIZO, en: Direitos Fundamentais & Justiça, op. cit., pp. 48-49.

64 Sobre el principio de proporcionalidad y la función de la dignidad humana eneste contexto, v., entre otros, H. SCHOLLER, «O princípio da proporcionalidade nodireito constitucional e administrativo da Alemanha», en: Revista Interesse Públiconúm. 2, 1999, pp. 93-107.

65 Cf. Bien apuntado por C. QUEIROZ, Direitos Fundamentais Sociais, op. cit.,p. 117. De la misma autora, con mayor desarrollo, O Princípio de la Não Reversi-bilidade dos Derechos Fundamentais Sociais, op. cit., p. 76 y pp. 100 y ss.



una omisión constitucional, sino también la prohibición de una acción in-suficiente 66.

En sintonía con tal línea argumentativa (de modo especial con la no-ción de una garantía de un mínimo existencial), aun pese a la ausencia deuna referencia directa a una prohibición de protección insuficiente, comofundamento de la decisión es posible citar un juicio en un Tribunal de Ar-gentina (Cámara de Apelaciones del Contencioso Administrativo y Tribu-tario de la Ciudad de Buenos Aires) donde estaba en cuestión la garantíade una vivienda digna para personas sometidas a condiciones de vida pre-carias en un ambiente marcado por fuerte exclusión social. En el caso con-creto (que incluía la negación del acceso a la vivienda al actor de la de-manda judicial), el Tribunal ha argumentado que la discontinuidad de lasprestaciones sociales viola el principio de prohibición de retroceso, ya queuna vez reconocido y hecho efectivo un derecho social, especialmente cuan-do se trata de personas en situación económica y social precaria, no es po-sible eliminar pura y simplemente esta condición básica de inclusión so-cial, aún más cuando faltan alternativas razonables adoptadas por el poderpúblico 67.

Además de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la dignidad de la per-sona y la correlativa noción de mínimo existencial, a pesar de su trascen-dental y decisiva relevancia, no son los únicos criterios a considerar en elámbito de la aplicación del principio de prohibición del retroceso, importarecordar aquí las nociones de seguridad jurídica y protección de la con-fianza igualmente referidas en muchas de las decisiones sobre el tema, in-cluso en la decisión del Tribunal constitucional de Portugal, ya citada 68.

66 Cf., por todos, J. PEREIRA DA SILVA, Dever de legislar e protecção jurisdicionalcontra omissões legislativas, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, pp. 282 y ss.

67 Se trata de cosa juzgada en 08.10.2003, referida por C. COURTIS, en: Ni unpaso atrás, op. cit., pp. 22-23. Igualmente desarrollando el tema, con énfasis en expe-riencias negativas de Argentina, v. H. GONZÁLEZ, «El desarrollo de los derechos a laseguridad social y la prohibición de regresividad en Argentina, en: C. COURTIS (Comp),Ni un paso atrás, op. cit., pp. 193-253, mediante referencia a otros casos.

68 Para el caso de Colombia, v. el elenco de decisiones referido por R. UPRIMNY

y D. GUARNIZO, en: Direitos Fundamentais & Justiça, op. cit., pp. 37 y ss.



Así —aunque no se pretenden desarrollar estos aspectos— es cierto quetambién en la esfera de la prohibición de retroceso, la noción de seguridadjurídica presupone la confianza en la estabilidad de la situación legal ac-tual 69. De hecho, partiendo del principio de la protección de la confianza,una eventual intervención restrictiva en el ámbito de las posiciones jurídicassociales exige, por lo tanto, una ponderación (jerarquización) entre el dañoprovocado por la ley restrictiva a la confianza individual y la importanciadel objetivo pretendido por el legislador para el bien de la colectividad 70.

Por otra parte, en la esfera de las posibles relaciones entre la prohibi-ción de retroceso y la seguridad jurídica, recuérdese la tesis de HartmutMaurer al afirmar que la seguridad jurídica termina por significar igual-mente alguna garantía de continuidad del orden jurídico que, evidentemente,no se asegura exclusivamente con la limitación de medidas estatales típi-camente retroactivas 71. El principio de la prohibición de retroceso actúa

69 Cfr. W. BOECKEN, Der verfassungsrechtliche Schutz von Altersrentenansprücheund Anwartschaften in Italien und in der Bundesrepublik Deutschland sowie derenSchutz im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention, Berlin: Duncker &Humblot, 1987, p. 80.

70 Cfr., entre muchos, D. KATZENSTEIN, «Die bisherige Rechtsprechung desBundesverfassungsgerichts zum Eigentumsschutz sozialrechtlicher Positionen», en:Festschrift für Helmut Simon, Baden-Baden: Nomos, 1987, p. 862, con apoyo en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. En este contexto, H.-J. PAPIER, «DerEinfluss des Verfassungsrechts auf de las Sozialrecht», in: Bernd Baron von Maydell/Franz Ruland (Org), Sozialrechtshandbuch, 3.ª ed., Baden-Baden: Nomos, 2003, p.120, recuerda que en el ámbito de la ponderación de bienes y intereses, la regulaciónlegislativa será inconstitucional solo cuando se verifique que la confianza del indivi-duo en la continuidad de la situación legal actual puede ser considerada prevalente enrelación a los objetivos pretendidos por el legislador con las alteraciones, destacandoque esos criterios asumen un papel secundario en el juicio de constitucionalidad demedidas retroactivas. Tal fórmula ha sido adoptada por el Tribunal Constitucional Fede-ral de Alemania (especialmente desde BVerfGE 24, pp. 220, 230 y ss.), en el senti-do de que importa ponderar, en cada caso, la extensión del daño a la confianza delindividuo y el significado para la comunidad de la medida adoptada por el poderpúblico.

71 Cfr. H. MAUER, «Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz», en: Handbuchdes Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., pp. 243 y ss., señalando la



como relevante factor que asegura también un patrón mínimo de continui-dad en el plano del ordenamiento jurídico objetivo. Esto constituye un datoelemental también a ser tenido en cuenta que refuerza las demás dimensio-nes estudiadas en este trabajo. En efecto, parece haber sido suficientemen-te demostrado que tomar en serio la eficacia y efectividad de un derecho ala seguridad (incluyendo la seguridad jurídica) impone cierta proteccióncontra medidas del poder público que vengan a aniquilar o reducir de mododesproporcionado y/u ofensivo de la dignidad de la persona (ya que lasdos situaciones no siempre son coincidentes) los niveles ya concretados deprotección social.

5. CONSIDERACIONES FINALES: ALGUNOS LÍMITES Y DESA-FÍOS A LA FORMACIÓN DE UN DERECHO CONSTITUCIO-NAL COMÚN LATINOAMERICANO

Conscientes de que hemos dejado muchas cuestiones abiertas, ya quela pretensión no era la de efectuar un inventario completo de los aspectospresentados, siguen algunas conclusiones y proposiciones que tal vez pue-dan contribuir a continuar el debate sobre las posibilidades y límites de laprohibición de retroceso en el contexto de la formación de un derecho cons-titucional común latinoamericano. Ya que en lo que respecta al reconoci-miento en si mismo de una prohibición de retroceso, la creciente conver-gencia entre el sistema internacional de los derechos humanos y la gradualincorporación de la noción de prohibición de retroceso (insistimos, muchasveces con un rótulo diferente y con manifestaciones distintas) a la gramá-tica jurídico-constitucional de los distintos países de América Latina reve-lan que se trata de una noción suficientemente compartida a fin de caracte-rizar un derecho constitucional común.

existencia de una distinción entre protección de la confianza y garantía de continui-dad del orden jurídico, aspecto que no desarrollamos aquí y respecto al cual no existeconsenso en la doctrina germánica.



De modo especial, atendiendo a los expresivos niveles de exclusiónsocial y las correspondientes demandas de protección contra medidas quevengan a dañar más aún los deficitarios escalones de seguridad social vi-gentes en el ambiente latinoamericano, es de reafirmar que el análisis so-brio y constitucionalmente adecuado de la temática aquí tratada (que notiene más que carácter exploratorio) tiene naturaleza urgente y sigue recla-mando una atención constante de la doctrina y jurisprudencia, en especialen lo que se relaciona con la construcción de una sólida y adecuada dog-mática jurídico-constitucional, definiendo los contornos, límites y posibili-dades de la prohibición de retroceso.

De la misma forma, es necesaria también la reconstrucción de la no-ción de constitucionalismo dirigente, que impone una vinculación del le-gislador a la exigencia de una eficiente y eficaz promoción y garantía delos derechos fundamentales, también (y por esa misma razón, como he-mos recordado al tratar la seguridad jurídica) en una sociedad en continuoproceso de cambio. De hecho, seguimos creyendo que el reconocimientode un principio constitucional (implícito) de la prohibición de retrocesoconstituye —por lo menos en lo que respecta a la vinculación del legisla-dor a los programas de matriz social y económica (en los que se refiere ala previsión de los derechos sociales, económicos, culturales y medioam-bientales mismos)— una manifestación posible de un dirigismo constitu-cional que 72, más allá de vincular el legislador a la Constitución de formadirecta, asegura también una vinculación del legislador a su propia obra,especialmente en el sentido de impedir una frustración de la voluntad cons-titucional. Aunque la concepción de una constitución dirigente correspon-de al modelo originalmente asumido por muchas de las constituciones lati-noamericanas, es cierto, por otra parte, que el dirigismo constitucional debede ser contextualizado y adecuado a la realidad normativa y fáctica de laAmérica Latina y de los distintos países que la integran, so pena de quelleguemos a resultados constitucionalmente inadecuados y, por lo tanto, ile-

72 Cf. nuestro «Proibição de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitossociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível», en: Boletim de laFaculdade de Direito de la Universidade de Coimbra, vol. LXXXII, 2006.



gítimos, por lo que se habla de un constitucionalismo dirigente adecuado alos países de modernidad tardía 73. Desde esta perspectiva, es necesario vin-cular el deber de desarrollo sostenible y la obligación de una progresivarealización (tutela y promoción) de los derechos sociales, económicos, cul-turales y medioambientales a la concepción de un constitucionalismo diri-gente posible, ya que solo en este contexto, como hemos repetido en estetexto, tiene sentido insistir en la prohibición de retroceso.

Por otra parte, aunque la utilización constitucionalmente adecuada yresponsable del principio de prohibición de retroceso (que no se presta aimpedir privilegios injustificables, por el simple hecho de haber sido ase-gurados en determinado contexto a un cierto grupo de personas) no consti-tuye ciertamente la única manera de proteger los derechos fundamentalessociales, tampoco quedan dudas de que se trata de una importante conquistade la dogmática jurídico-constitucional (especialmente a través del laborde la doctrina y creciente incidencia en la esfera jurisprudencial) para ase-gurar, en particular en el plano de una eficacia negativa, la protección delos derechos sociales contra su supresión y erosión por los poderes consti-tuidos, aún más en un ambiente marcado por una gran inestabilidad socialy económica, como es el caso —también— en el espacio latinoamericano.Además, es la referida inestabilidad, sumada a la tímida realización del de-ber de una efectiva (aunque progresiva) promoción al menos de un míni-mo existencial en materia de derechos sociales, económicos, culturales ymedioambientales, lo que actúa también como un factor de disturbio, asu-

73 En este sentido, véase la referencia propuesta de L. L. STRECK, «A Concre-tização de Direitos e a Validade da Tese da Constituição Dirigente em Países deModernidade Tardia», en: A. AVELAS NUNES y J. N. DE MIRANDA COUTINHO (orgs),Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 334,donde apunta —en sintonía con la tesis de José Joaquim Gomes Canotilho— que lanoción de Constituición dirigente no implica la admisión de la posibilidad de unnormativismo constitucional revolucionario, capaz, por sí mismo, de operar transfor-maciones emancipatorias, pero si una vinculación del legislador a las exigencias dela materialidad constitucional y la afirmación global del papel del Derecho (espe-cialmente del derecho constitucional) como instrumento de implementación de po-líticas públicas.



miendo la naturaleza de obstáculo a la afirmación de un derecho constitu-cional común latinoamericano que no sea identificado simplemente por laconvergencia textual o en el plano de la teorías doctrinales.

En este contexto, conviene no olvidar que ni la afirmación de undirigismo constitucional, ni la prohibición de retroceso como categoría ju-rídico-constitucional vinculante (que, en si mismas, en su cualidad de nor-mas jurídicas, no implican sustancial y efectivo cambio de la realidad so-cial) permiten soslayar la recuperación del verdadero papel de la ciudada-nía 74. De hecho, sin el fortalecimiento de las bases de la ciudadanía (o sea,sin la garantía de una titularidad universal en la esfera del «status activusprocessualis», tan querido por nuestro homenajeado), a través de la supe-ración también de la inestabilidad político-institucional que se manifiestaen buena parte del territorio latinoamericano, un derecho constitucional co-mún tendrá dificultades de fructificar en toda su deseable extensión. Ade-más, como ya anticipamos, un derecho constitucional común presuponeEstados constitucionales auténticos y no meros simulacros, como lo quetodavía se encuentran diseminados por el Globo, inclusive en América La-tina (aunque disfrazados de Estados democráticos de Derecho), incluso su-perada la época de las dictaduras.

Tales consideraciones, aunque sencillas, demuestran, a su vez, que tantola consagración del modelo del Estado constitucional, cuanto la formaciónde un derecho constitucional común, según lo enseñado por Peter Häberle,dependen de la continua reafirmación, en tanto que permanentemente pues-tos a prueba, de manera que también aquí es necesario tener en cuenta larelevancia de los principios de la esperanza (Ernst Bloch) y de la respon-sabilidad (Hans Jonas) 75. No podemos predecir si ese camino será trilladocon el éxito deseable; pero se trata de una tarea ya iniciada, como espera-mos haber demostrado a la luz de la problemática de la prohibición de re-troceso, y hay razones para la esperanza.

74 Cf. apunta, G. BERCOVICI, «Ainda Faz Sentido a Constitución Dirigente?»,en: Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, 2008, pp. 155 y ss.

75 Cf. P. HÄBERLE, en: EUGRZ 2006, p. 537.



Resumen:La idea motriz del presente ensayo es la demostración de que existen elementos queindican la formación de un derecho constitucional común en el espacio latinoame-ricano. Se centra en el análisis de un instituto jurídico particular, el principio de laprohibición de retroceso en materia de derechos sociales A este respecto, se afirmaque la creciente convergencia entre el sistema internacional de los derechos huma-nos y la gradual incorporación de la noción de prohibición de retroceso a la gra-mática jurídico-constitucional de los distintos países de América Latina revelan quese trata de una noción suficientemente compartida a fin de caracterizar un derechoconstitucional común, aunque se trate de una noción que carece de desarrollo endistintos niveles.Palabras clave: Derecho constitucional común, derechos sociales, prohibición deretroceso, dignidad de la persona, principio de proporcionalidad.

Abstract:The main purpose of this paper is to demonstrate that there already exist elementsthat indicate the formation of a common constitutional law in the Latin-Americanarea. We will centre our analysis in a particular legal institute, the principle of pro-hibition of retrocedence. In what regards this aspect, we may sustain that the grow-ing convergence between the international human rights system and the gradual in-corporation of the concept of prohibition of retrocedence in the legal and constitu-tional grammar of the different Latin-American countries reveal that it is already asufficiently shared notion as to the characterization of a common constitutional law,although it is still a concept that needs development at distinct levels.Keywords: Common constitutional law, social rights, prohibition of retrogression,dignity, principle of proporcionality.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en una perspectiva comparada … 135


LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESDE LA UNIÓN EUROPEA EN UNA PERSPECTIVA COMPARADA.

TÉCNICAS DE CODIFICACIÓN Y CLÁUSULASDE INTERPRETACIÓN

GIANCARLO ROLLA *

* Catedrático de Derecho Constitucional. Centro di Richerca sui sistemi Costi-tuzionali comparati. Universidad de Génova.

SUMARIO:1. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LAS RECIENTES CODIFICACIONES CONSTITUCIONALES EN

MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

2. LA NATURALEZA FEDERAL DEL PROCESO DE CODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMEN-TALES

3. TÉCNICAS DE CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

4. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS NACIONALES Y ÉTNICAS

5. LA ESPECIFICACIÓN DE LOS DERECHOS COMO TÉCNICA DE CODIFICACIÓN

6. CLÁUSULAS DE INTEGRACIÓN ENTRE ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES

7. CLÁUSULAS QUE FAVORECEN LA LIMITACIÓN Y LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS FUN-DAMENTALES

8. CLÁUSULAS TENDENTES A FAVORECER EL EQUILIBRIO ENTRE DERECHOS CONSTITUCIO-NALES

1. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LAS RECIENTES CODI-FICACIONES CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERE-CHOS FUNDAMENTALES

En los últimos años se aprobaron nuevas cartas constitucionales, lascuales —más allá de las especificidades históricas, de la diversidad de lasformas de gobierno y de Estado— tienden a homologarse en la lista de los

Giancarlo Rolla136


derechos de la persona reconocidos como fundamentales y en las técnicasde garantía 1.

Las nuevas Constituciones tienen en común la voluntad de reservar unaamplia parte del texto a la enumeración de una vasta gama de derechosfundamentales y a la identificación de instrumentos específicos y órganospara su tutela.

Sobre todo, las nuevas Constituciones han supuesto una verdadera eimportante discontinuidad respecto a la precedente y traumática historiaconstitucional y política del continente europeo, marcada por el hecho deque estas áreas geográficas se vieron afectadas por un amplio proceso dedemocratización.

Tal proceso, por lo que concierne a Europa, se ha desarrollado en tres«oleadas» sucesivas, que han implicado, primero, a los Estados que salie-ron de la Segunda Guerra Mundial (Italia, Francia, Alemania), posterior-mente, a los ordenamientos mediterráneos, nacidos de la crisis de los regí-menes fascistas (Grecia, Portugal, España), y por último, a los Estados dela Europa Oriental, tras la crisis de la hegemonía de la URSS 2.

Las más recientes transiciones constitucionales tienen algunos carac-teres comunes. En primer lugar, se destaca la fuerza atractiva de la UniónEuropea, que ha ejercido de verdadero y auténtico «poder constituyente asis-tido» gracias a la acción de vigilancia llevada a cabo por la «Comisión para

1 En general, sobre las recientes transiciones constitucionales acaecidas: G. DE

VERGOTTINI, Le transizioni costituzionali, Bologna, 1998; E. CECCHERINI, La codifica-zione dei diritti nelle recenti Costituzioni, Milano, 2002; L. MEZZETTI, Teoria e pras-si delle transizioni costituzionali e del consolidamento democrático, Padova, 2003;S. GAMBINO (cur), Costituzionalismo europeo e transizioni democratiche, Milano,2003; AA.VV., Limitazioni di sovranità e processi di democratizzazione, Torino, 2004.

Para referencias más amplias relativas a las codificaciones de los derechos funda-mentales véase: G. ROLLA, Derechos fundamentales, Estado democrático y Justiciaconstitucional, México, 2002, pp. 33 y ss.

2 Cfr. S. BARTOLE - P. GRILLI DI CORTONA, Transizione e consolidamento demo-cratico nell’Europa centro-orientale, Torino, 1998; S. BARTOLE, Riforme costituzionalinell’Europa centro-orientale: da satelliti comunisti a democrazie sovrane, Bologna,1993; M. CALAMO SPECCHIA (cur.), I balcani occidentali: le costituzioni della trans-izione, Torino, 2008.



la Democracia a través del Derecho» del Consejo de Europa, frente a losproyectos de Constitución elaborados por los Estados interesados en for-mar parte de la Unión Europea.

En segundo lugar, se caracterizan no sólo por la presencia de ampliosy detallados catálogos de derechos (verdaderos «Bill of rights»), sino tam-bién por la idea común de que los derechos fundamentales de la personaconstituyen un elemento que caracteriza la forma de Estado democráticode derecho. Surge una estrecha integración entre la adhesión a la forma deEstado social y democrático y las técnicas de salvaguardia de los derechosfundamentales de la persona 3.

Esta integración influye sobre la naturaleza constitucional de los dere-chos, que no sólo reconocen posiciones subjetivas y garantías individua-les, sino que representan también un elemento cualificador en el sistemade valores que se expresa a través de la Constitución. Utilizando las pala-bras del juez constitucional español, a propósito de esta cuestión, puedehablarse de «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la co-munidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convi-vencia humana justa y pacifica» 4.

Además las Constituciones propias del Estado democrático y social,aun remitiéndose idealmente y en algunos casos formalmente a las codifi-caciones liberales (por ejemplo, el preámbulo de la Constitución francesade 1958 afirma que «el pueblo francés proclama solemnemente su fideli-dad a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional,definidos de la Declaración de 1789, confirmada e integrada por el Preám-bulo de la Constitución de 1946»), presentan algunos elementos innovadores.

Se potencian los instrumentos de garantía, a fin de evitar que el reco-nocimiento de los derechos del hombre se reduzca a una «declaración ro-mántica», priva de efectividad: en particular, un indudable salto de calidaden la tutela de los derechos fundamentales se registra con la afirmación delcarácter rígido de las Cartas constitucionales y con el desarrollo de la jus-

3 G. ROLLA, «I diritti fondamentali nel costituzionalismo contemporaneo:spunticritici», en (G. ROLLA cur.) Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, Torino, 2001,pp. 4 y ss.

4 STC 25/81.

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ticia constitucional, que se vuelve la institución principal para la salvaguardade los derechos fundamentales.

Se elabora también una noción más evolucionada de la persona, queno está constituida por el individuo aislado o por la persona en su dimen-sión iusnaturalista, sino por la persona considerada en su proyección social.

El hombre y la mujer están tutelados en cuanto sujetos sociales, encuanto individuos históricamente determinados que, inmersos en la so-ciedad, participan activamente en la vida pública y las instituciones y de-ben estar en condiciones de recavar estímulos para enriquecer su propiapersonalidad.

En fin, el valor de la libertad se sitúa junto al de la dignidad, mientrasque el principio de igualdad se enriquece con nuevos significados consti-tucionales: a la igualdad entendida como la prohibición de tratos irrazona-blemente diferenciados por parte del legislador, se le suma la prohibiciónde discriminación y el reconocimiento de acciones positivas con el fin deconseguir la salvaguarda de la igualdad en sentido sustantivo 5.

La Carta de los derechos fundamentales de la Unión es parte de estatrayectoria evolutiva del constitucionalismo; pero, al mismo tiempo, intro-duce elementos de novedad: sobre todo, después de la aprobación del «Tra-tado de Lisboa» por parte del Consejo de la Unión Europea 6.

El Consejo de la Unión Europea en Lisboa en 2007 ha tomado algu-nas decisiones de gran interés para los estudiosos del derecho constitucio-nal, especialmente en cuanto concierne al tema de los derechos fundamen-tales: si, por un lado, es verdad que ha decidido no aprobar una Constitu-

5 Cfr. G. ROLLA, «Profili costituzionali della dignità umana», en (E. CECCHERINI

cur.) La tutela della dignità dell’uomo, Napoli, 2008, pp. 57 y ss.; IDEM, «El valornormativo del principio de la dignidad humana. Consideraciones en torno a lasConstituciones iberoamericanas», en Anuario iberoamericano de justicia constitucio-nal, Madrid, 2002, pp. 463 ss.; E. FERNÁNDEZ, Dignidad humana y ciudadanía cos-mopolita, Madrid, 2001; F. FERNÁNDEZ SEGADO, La dogmática de los derechos hu-manos, Lima, 1994; C. LANDA, «Dignidad de la persona», en Cuestiones constitu-cionales, 2002, pp. 109 y ss.

6 En general, P. COSTANZO, L. MEZZETTI, A. RUGGERI, Lineamenti di dirittocostituzionale dell’Unione europea, Torino, 2008.



ción europea —separando la parte relativa a la organización constitucio-nal, a las competencias, a la política de la Unión (que continúa siendo dis-ciplinada en los Tratados), de la parte relativa a los derechos que está con-tenida en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea—;sin embargo, al mismo tiempo, ha atribuido a la Carta una fuerza jurídicavinculante y ha decidido iniciar el proceso de adhesión de la Unión Euro-pea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos yde las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa («Convenio Euro-peo»), de modo que en adelante las disposiciones en él contenidas tendránel mismo rango de la normativa de la Unión Europea.

Con tal decisión se ha producido una importante consecuencia desdela perspectiva del Derecho constitucional: esto es, se ha reforzado la capa-cidad de integración del ordenamiento europeo en virtud de la existenciade un ámbito supranacional tanto con las dos Cartas de derechos —el Con-venio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de los derechos funda-mentales de la Unión Europea—, cuanto por dos jueces supremos —El Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea— como, finalmente, por la red de jueces comunitarios ramificada,constituida por los magistrados pertenecientes al sistema judicial de cadauno de los países integrantes de la Unión Europea.

A mi juicio es correcto afirmar que está confirmándose —a pesar delas dificultades y reacciones por parte de nacionalismos que permanecentodavía fuertes por la crisis económica— una significativa etapa ulterioren el proceso de constitucionalización de la Unión Europea, que favore-ce algunas consideraciones de orden general en tema de derechos funda-mentales 7.

7 Sobre las caracteristicas del proceso constituyente europeo: L. DÍEZ PICAZO,«¿Tratado o Constitución? El valor de la Constitución para Europa», en (E. ÁLVAREZ

CONDE - V. GARRIDO MAYOL dir.) Comentarios a la Constitución europea, Valencia,2004, p. 59; P. BILANCIA (cur.), Il processo costituente europeo, Milano, 2002; G.FLORIDIA, Il cantiere della nuova Europa, Bologna, 2003; G. STROZZI, «Il trattatocostituzionale. Entrata in vigore e revisione», en (P. CARETTI, F. DONATI cur.) UnaCostituzione per l’Unione europea, Torino, 2006, pp. 63 y ss.

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2. LA NATURALEZA FEDERAL DEL PROCESO DE CODIFICA-CIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Este proceso es asimilable a los procesos federales. Tal vez, la expe-riencia histórica de la Unión Europea constituya hoy el único ejemplo detendencia hacia la federalización, en una realidad en la cual prevalece so-bre todo la tendencia hacia la descentralización.

Históricamente, los Estados federales nacieron para satisfacer una exigen-cia de mayor unidad, diversos territorios han renunciado a parte de la propiasoberanía originaria para, juntos, afrontar mejor los problemas comunes 8.

El principio federalista se mostraba como la solución idónea para ase-gurar una mayor unificación jurídica, una mejor amalgama de culturas ytradiciones: pero, sobre todo, para favorecer la creación de un mercado yde relaciones económicas comunes. Hoy, en la era de la globalización, esteimpulso se manifiesta dando vida a ordenamientos supranacionales, comoen el caso de la Unión Europea, donde los procesos de integración fueroninicialmente originados por la exigencia de crear un mercado económicocomún y, sólo con posterioridad, dando vida a una comunidad política.

Los dos elementos esenciales de la idea de Constitución —la garantíade los derechos y la organización de los poderes— no siempre, ni necesa-riamente, han sido codificados simultáneamente: de tal manera que la Cons-titución de algunos ordenamientos se ha presentado al examen del histo-riador como un díptico cuyas partes han sido completadas en momentosdistintos y con estilos diferentes.

En otros términos, existen varios ejemplos de Constituciones que, enprincipio, nacen como textos que regulan esencialmente la organizaciónde poderes y la distribución de competencias y, sólo un tiempo después, ad-vierten la necesidad de incorporar (o de aparejar) al texto constitucional elreconocimiento de la garantía de los derechos fundamentales de la persona.

Dicha experiencia, ha caracterizado, sobre todo, a los ordenamientosconstitucionales federales, también debido a posiciones teóricas que consi-deraban a la Constitución federal como una Constitución parcial destinada

8 Vèase: G. ROLLA, L’autonomia delle comunità territoriali. Profili costituzio-nali, Milano, 2008.



a combinarse con las constituciones locales: la primera se consideraba li-mitada a la disciplina de organización central del poder, al reparto de com-petencias entre el centro y las sujetos miembros, mientras que a las segun-das —a su vez— se les reservaba el reconocimiento de los derechos funda-mentales de la persona 9.

A este fin, pueden aludirse dos ejemplos: por un lado, el ordenamientofederal de Canadá y, por el otro, la Constitución de los Estados Unidos.

La Constitución federal de USA (1787) no contenía —en su origen—artículos relativos al reconocimiento de la tutela de unos derechos concre-tos, introducidos tras la aprobación del «Bill of Rights» norteamericano(1791). A su vez, la Carta Constitucional de Canadá está compuesta pordos documentos, bien distintos tanto desde el punto de vista temporal comoen lo referente al contenido. Se trata de la «British North American Act»de 1867 y de la «Carta de los derechos y libertades» de 1982. Mientras laprimera se concentraba en la organización constitucional de Canadá, en elreparto de las competencias entre la Federación y las provincias, en la re-gulación del carácter dual de Canadá (dos lenguas, dos religiones, dos sis-temas jurídicos); la segunda, por su parte, se caracterizaba por la aproba-ción de una Carta de derechos y libertades 10.

No muy distinta se presenta la experiencia constitucional de Europa,cuyo proceso de codificación se ha concentrado primero en la forma deEstado y de gobierno, después, en la determinación de algunos presupues-tos unificadores (moneda y ciudadanía) y, por último, en la aprobación deuna Carta de Derechos 11.

9 Así: A. D’ATENA, «La vinculación entre constitucionalismo y protección delos derechos humanos», en Memoria del seminario de justicia constitucional y dere-chos humanos, San José, 2004, pp. 139 y ss.

10 Cfr. CODIGNOLA - L. BRUTI LIBERATI, Storia del Canada, Milano, 1999; T.GROPPI, Il Canada, Bologna, 2006; G. ROLLA (cur.), Lo sviluppo dei dirittifondamentali in Canada, Milano, 2000; E. MITJANS, J. CASTELLA ANDREU (coord.),Derechos y libertades en Canadá, Barcelona, 2005.

11 En tema: R. BIFULCO, M. CARTABIA, A. CELOTTO, L’Europa dei diritti,Bologna, 2001; G. FERRARI, I diritti fondamentali dopo la Carta dei diritti, Milano,2001; P. COSTANZO (cur.), La Carta europea dei diritti, Genova, 2002; AA. VV., Idiritti fondamentali in Europa, Milano, 2002.

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3. TÉCNICAS DE CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUN-DAMENTALES

En segundo lugar, es interesante subrayar la técnica de constituciona-lización de los derechos empleada por el Tratado de Lisboa.

La experiencia constitucional evidencia dos fundamentales técnicas deconstitucionalización de los derechos. Una inserta la tutela de los derechosdentro del documento constitucional, dedicando a éstos una parte especial;la otra disciplina la materia en una Carta de Derechos. La primera soluciónes generalmente típica del constitucionalismo europeo; la segunda, en vez,es propia de los sistemas constitucionales del «common law». Es del todooriginal la solución francesa, donde el reconocimiento y la garantía de losderechos se consigue en virtud del preámbulo constitucional de 1958; queremite sea a la Declaración de los derechos del Ciudadano de 1789, sea alos derechos reconocidos por la Constitución de 1946.

En relación a las opciones arriba mencionadas, se puede señalar queen la hipótesis precedente de dar vida a una Constitución para Europa pre-valece la perspectiva europea continental; mientras en la decisión de in-corporar los derechos en un «Bill of Rights» especial parece tributaria dela experiencia inicial anglosajona.

Es interesante subrayar, también, el método de clasificación. Los catá-logos de derechos presentan una pluralidad de lenguajes y técnicas de cla-sificación que vuelven arduo un intento de síntesis. Podemos hablar al res-pecto, de una babel de lenguajes que inducen a considerar que se está enpresencia de una «carencia casi absoluta de sistematización» 12.

Por ello existen Constituciones que no introducen distinciones entre losderechos clasificados como fundamentales o constitucionales (Alemania,Bélgica, Finlandia, Holanda, Suecia, Estonia, Hungría), Constituciones queoptan por un reparto tradicional distinguiendo entre derechos civiles, po-líticos, sociales y económicos (Italia, Portugal, Polonia, Eslovaquia) y,finalmente, Constituciones que introducen clasificaciones más amplias,

12 Cfr. CASTRO CID, «Derechos humanos y constitución», en Revista de estudiospoliticos, 1980, p. 132.



distinguiendo los derechos en derechos de primera, segunda y tercera ge-neración.

Diferente resulta la clasificación adoptada en España y en otros ordena-mientos, donde la Constitución distingue entre derechos y principiosinformadores de la política social y económica.

En este contexto, particularmente interesante, desde el punto de vistametodológico, se muestra, la técnica de clasificación adoptada en la Cartade los derechos fundamentales de la Unión Europea. Ésta no acoge las cla-sificaciones tradicionales, sino que intenta unificar las múltiples posicio-nes subjetivas garantizadas en torno a algunos valores de referencia: la dig-nidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía, la justicia.

Y a su vez, tales valores se encuentran unificados en la posición cen-tral que ocupa la persona y su intrínseca e intangible dignidad. Se configu-ra, por tanto, una estructura piramidal en cuyo vértice se sitúa la persona,cuya tutela presupone el reconocimiento activo de valores precisos (digni-dad, libertad, igualdad, solidaridad, justicia), los que, por su parte, se rea-lizan a través del reconocimiento de derechos específicos.

Entre estos derechos específicos no faltan «nuevos» derechos: han sidocodificados tanto derechos que son consecuencia de innovaciones —como,por ejemplo, la biomedicina y la manipulación genética— como derechosreconducibles a comportamientos sociales actuales como es el caso, porejemplo, de la prohibición de discriminación basada en las característicasgenéticas y en la orientación sexual, la libertad de cambiar de credo, o latutela de la libertad cultural 13.

Sin embargo, predomina en la Carta de los Derechos Fundamentalesde la Unión el propósito de hacer explícitos los principios y derechos quedan vida al «ius comune» europeo, a las tradiciones constitucionales co-munes. A propósito, es interesante señalar que han sido codificados:

a) algunos derechos ya presentes en el Convenio Europeo de los De-rechos Humanos (derecho a la vida, a la integridad personal, la prohibi-ción de penas inhumanas o degradantes, …),

13 Cfr. C. CASONATO, «La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea:traconferme, novità e contraddizioni», en (R. TONIATTI cur.) Diritto, diritti, giurisdizione,Padova, 2002, pp. 99 y ss.

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b) otros que han sido introducidos por la normativa europea —regla-mentos y directivas— (protección de datos personales, derecho a consti-tuir una familia, libertad de ejercer una profesión…);

c) otros incluso ya previstos en Convenciones firmadas por la UniónEuropea (sobre bioética de Oviedo, prohibición de la esclavitud y de tra-bajos forzados, Convención Eurogol);

d) pero, sobre todo, derechos fruto de la jurisprudencia de la Corte deJusticia (pluralismo de los medios de comunicación, derecho al trabajo, li-bertad de empresa, prohibición de extradición…).

Otra faceta característica de la codificación consiste en haber conside-rado algunos principios con su propia evolución histórica, tomando en con-sideración los diversos significados caracterizados por el paso del EstadoLiberal al Social, del Estado Constitucional al de Derecho.

A título de ejemplo se puede tomar en consideración el Titulo III quela Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión dedica al principio deigualdad.

Del principio de igualdad reconoce, sobre todo, la necesidad que a to-dos, hombres y mujeres, debe ser asegurada igual capacidad jurídica, estoes, igual capacidad de ser titulares de derechos y de deberes. Es ésta laacepción de la igualdad que nosotros tomamos ya en la Declaración de losDerechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la cual afirmaba que «to-dos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las dis-tinciones sociales sólo pueden ser fundadas sobre la utilidad común». Coneste significado el art. 20 de la Carta reconoce la igualdad de todos los in-dividuos ante la ley.

En su evolución, el principio de igualdad ha asumido también un al-cance más amplio, el cual —si bien no excluye la igual capacidad jurídi-ca— comprende también una regla, que las diferencias entre los individuosy los grupos sociales no pueden dar vida a discriminaciones. En la base deesta perspectiva está la consideración de que históricamente algunos ele-mentos —étnicos, raciales, religiosos, lingüísticos— han sido utilizados paranegar la igual dignidad moral y jurídica de todos los individuos. Consecuen-temente, el art. 21 de la Carta introduce la prohibición de discriminación.

Esta visión de la igualdad —típica de la forma de Estado Social— seacompaña el reconocimiento de que toda sociedad tiene en su interior des-



igualdades de hecho, que deben ser removidas en la medida en que impi-den el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participaciónde todos los trabajadores en la organización política, económica y socialdel país.

Según esta perspectiva el principio de igualdad se propone ofrecer atodos los ciudadanos aquella igualdad de oportunidades y de condicionesque la sociedad, en razón de su estructura económica y social, no está enaptitud de ofrecerles autónomamente. Se habla, entonces, de igualdad ensentido sustancial y se admite la legitimidad de acciones positivas a favorde los llamados «sujetos débiles», de aquéllos —esto es— que ven obsta-culizada por razones económicas y sociales la posibilidad de un ejercicioefectivo y paritario de los derechos constitucionales: la mujer respecto delhombre, el trabajador respecto al empleador, los marginados sociales res-pecto de los sectores más favorecidos. Diversas son, a propósito, las ac-ciones positivas en relación a las mujeres, a los menores, a los ancianos, apersonas discapacitadas previstas por los arts. 23, 24, 25, 26 de la Carta.

Más recientemente, en fin, ha adquirido relevancia una ulterior visióndel principio de igualdad, consistente en el hecho de que la sociedad tien-de a transformarse en multiétnica y multicultural. En tal contexto, la igual-dad debe comprender también la posibilidad de reconocer las diferencias yde legitimar, a tal fin, regulaciones diferenciadas a favor de los pertene-cientes a determinados grupos provistos de una específica identidad cultu-ral, expresamente reconocida por la Constitución.

Interesante es, a propósito, la codificación del art. 22 de la Carta queimpone el respeto a las diferencias culturales, religiosas y lingüísticas 14.

4. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS NACIONALES Y ÉTNICAS

Este artículo parte de la relevancia que no sólo las Constituciones na-cionales, sino también la Unión Europea reservan a las minorías nacio-

14 Cfr., G. ROLLA, «La problematica del multiculturalismo en la Unión Euro-pea», en (E. ÁLVAREZ CONDE, V. GARRIDO MOYOL, coords.), op. cit., 2004, pp. 815 y ss.

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nales y étnicas 15. En Europa, disposiciones constitucionales específicas seencuentran presentes como garantía de las minorías étnicas y nacionales—por ejemplo— en las Constituciones de Eslovaquia (arts. 33 y 34), deHungría (art. 68), de Finlandia (art. 14) de Suecia (art. 2), de Estonia (art.49), de Lituania (art. 114), o de Rumanía (art. 6).

Por su parte, la Constitución de Eslovenia prevé derechos especialesen favor de las comunidades autóctonas italianas y húngaras, así como delas rumanas: se trata de un parcial reconocimiento de los errores y horro-res de la colonización y de las persecuciones; la Constitución de Austriagarantiza los derechos concedidos por la legislación federal a las minoríaslinguísticas (art. 8), mientras España considera «la riqueza de las distintasmodalidades linguísticas de España un patrimonio cultural que debe serobjeto de especial respeto y protección (art. 3 Cost.).

Sobre este punto también ha manifestado una especial atención la UniónEuropea, la cual, antes de codificar en la Carta de los Derechos de la Uniónel principio de respeto a las diversidades étnicas y culturales (art. 22) haaprobado diversos actos internacionales.

A propósito, se pueden recordar, por ejemplo: la Carta de las lenguasregionales y minoritarias aprobada en 1992 por el Consejo de Europa, quese propone asegurar determinados derechos a los grupos minoritarios quehablan lenguas en riesgo de desaparición, en tanto que acalladas por laslenguas oficiales y cooficiales; la Carta sobre Seguridad Europea aprobadaen Estambul en 1999, en la que se afirma que: «la identidad étnica, cultu-

15 En tema de minorías: S. BARTOLE - N. OLIVETTI RASON - L. PEGORARO (cur.),La tutela giuridica delle minoranze, Padova, 1998; E. PALICI DI SUNI, Intorno alleminoranze, Torino, 2002; A. PIZZORUSSO, Minoranze e maggioranze, Torino, 1993;T. BONAZZI, M. DUNNE (cur.), Cittadinanza e diritti nelle società multiculturali,Bologna, 1994; V. PIERGIGLI, Lingue minoritarie e identità culturali, Milano, 2001;T. W. SIMON, «Minorities in International law», en Canadian journal of law andjurisprudence, 1997, pp. 512 y ss.; D. FOTTRELL - B. BOWRING (a cura di), Minorityand groups rights in the new millennium, London, 1999; M. CARBONELL, La Consti-tución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, México, 2001; J. A.LAPONCE, The protection of minorities, Berkeley, 1960; R. TONIATTI, «Los derechos delpluralismo cultural en la nueva Europa», en Revista Vasca de Administración Pública, 2000,núm. 58, pp. 17 y ss.; V. PIERGIGLI, Lingue minoritarie e identità culturali, Milano, 2001.



ral, lingüística y religiosa de las minorías nacionales será protegida y quelas personas pertenecientes a minorías nacionales tienen el derecho de ex-presarse libremente, de conservar y desarrollar su identidad sin discrimi-nación alguna»; la Convención-marco para la protección de las minoríasnacionales adoptada por el Consejo de Europa en 1994, que asigna a losEstados adherentes el encargo de dar curso, según el principio de buenafe, a las medidas adecuadas para promover la plena y efectiva igualdad en-tre las personas pertenecientes a las minorías nacionales y aquellas que per-tenecen a la comunidad mayoritaria.

Tales codificaciones presentan delicados problemas de naturaleza doc-trinal desde el momento en que numerosos autores dudan de la posibilidadde reconocer derechos constitucionales cuyos titulares no sean individuos,sino determinados grupos sociales. El tema es particularmente complejo ysu tratamiento orgánico excede de las tareas a las que se circunscribe elpresente trabajo: sin embargo, no se puede evitar precisar que en este casono nos encontramos —en nuestra opinión— tanto en presencia de dere-chos no individuales, cuanto del reconocimiento de supuestos que habili-tan a derogar la aplicación de los derechos universales (esto es, universal-mente válidos para todos los asociados).

Por otra parte, estas codificaciones terminan por recoger algunos do-cumentos internacionales recientes, como la Declaración de los derechos yde las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosaso lingüísticas, adoptada por la Asamblea General de la ONU, la cual es-tablece que «minorities may exercise their rights (…) individually as wellas in community with other members of their group without anydiscrimination» 16.

En general, las facultades reconocidas a los miembros de grupos étnicoso a minorías nacionales que las Constituciones garantizan se pueden arti-

16 Para referencias ulteriores, permítaseme reenviar a: G. ROLLA, «La tutelacostituzionale del diritto all’identità culturale», en (G. ROLLA) Lo sviluppo dei dirittifondamentali in Canada, Milano, 2000, 111 ss. Véase también, en referencia a la tu-tela nacional e internacional de los derechos a la identidad cultural: E. CECCHERINI,«Diritti individuali v.diritti comunitari», en (G. ROLLA) Lo sviluppo dei diritti fonda-mentali in Canada, Milano, 2000, pp. 163 y ss.

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cular como derechos promocionales orientados a eliminar o limitar la con-dición socialmente subalterna de tales grupos (mediante programas de ayudaal empleo, la sanidad, las políticas juveniles) como derechos de autogo-bierno, reconocidos mediante una pluralidad de soluciones institucionalesde intensidad variable 17.

Con el objeto de reforzar las tradiciones y la cultura de determinadosgrupos étnicos, algunas Constituciones prevén la institución de órganos parala promoción y la tutela de los derechos de la comunidad.

Se trata, en general, de órganos representativos de la pluralidad de losgrupos étnicos presentes en el territorio, dotados de funciones consultivaso de propuesta, o de funciones de tipo jurisdiccional. Es el caso, por ejem-plo, del Consejo consultivo de las nacionalidades, instituido en Letonia conla ley constitucional sobre el libre desarrollo, y el derecho de autonomíacultural de los grupos nacionales y étnicos de 1991; de la Asamblea popu-lar sueca, integrada por 75 miembros que puede realizar propuestas o ex-presar opiniones relativas a las medidas del Gobierno finlandés, suscepti-bles de incidir sobre los intereses de la minoría sueca; del Consejo para laminorías nacionales previsto en Rumania, establecido por el Decreto gu-bernativo n. 137 de 6 de abril de 1993, competente para ofrecer su opiniónsobre todas las iniciativas normativas y administrativas del Gobierno rela-tivas a los derechos de las minorías étnicas.

Por último, carácter particular poseen las disposiciones constituciona-les que reconocen a las comunidades étnicas un derecho de representaciónen el seno de los órganos constitucionales del Estado. La representatividadde los componentes étnicos en los poderes públicos es, por ejemplo, el ele-mento característico de la Constitución de Bosnia-Herzegovina de 1995.A su vez, la Constitución rumana atribuye un escaño de la Cámara de losDiputados a cada uno de los grupos minoritarios; mientras los arts. 5 y 64de la Constitución eslovena permiten la participación en las asambleas elec-

17 Cfr., R. TONIATTI, Los derechos del pluralismo cultural en la nueva Europa,op. cit., pp. 17 y ss.; G. ROLLA - E. CECCHERINI, «The constitutional protection onlinguistic diversity in some of the EU countries», en The theory and the pratice oflinguistic policies in the world, Iasi, 2003, pp. 79 y ss.



tas locales y nacionales de los miembros de las minorías radicadas sobre elpropio territorio 18.

5. LA ESPECIFICACIÓN DE LOS DERECHOS COMO TÉCNICADE CODIFICACIÓN

Una característica relevante de los catálogos constitucionales en mate-ria de derechos —con la excepción menor de algunas Constituciones de laEuropa central y septentrional— es la evidente propensión a la especifica-ción de las situaciones subjetivas reconocidas como derechos. La codifica-ción tiende a ser exhaustiva y a especificar en modo detallado los perfilesde la personalidad y del actuar humano que se encuentran tutelados. Laslistas resultan bastante minuciosas y con frecuencia el constituyente seencarga de identificar directamente las situaciones jurídicas subjetivas portutelar 19.

Es necesario, sin embargo, precisar que una amplia y analítica positi-vización no es en sí misma índice de una efectiva y substancial tutela delos derechos de la persona. La inserción de tales derechos en el texto delas Constituciones —por cuanto sea necesaria e importante— no permitepercibir con inmediatez el grado de efectividad de los mismos.

Los derechos no deben ser solamente codificados, sino que deben seraceptados y convalidados por la cultura jurídica y política de un determi-nado país. En otras palabras, las modalidades de tutela de los derechos dela persona se encuentran reguladas por las cartas constitucionales, pero laidea de tutela se forma necesariamente en el seno de la comunidad y sólo deesta manera se vuelve parte de la Constitución en un sentido substancial.

Lo anterior pone en evidencia un dato importante, que no puede serolvidado por el jurista o por el intérprete jurisdiccional: el hecho de que en

18 Cfr., E. CECCHERINI, «Multculturalismo (diritto comparato)», en Digesto dis-cipline pubblicistiche (appendice di aggiornamento), Torino, 2008.

19 Cfr., G. ROLLA, «I diritti fondamentali nel costituzionalismo contemporaneo:spunti critici», en (G. ROLLA cur.) Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, op.cit., pp. 10 y ss.

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muchos casos se está en presencia de documentos que asumen la forma delas Constituciones propias de la tradición liberal y democrática pero queno tienen tal espíritu. En este caso, según una feliz expresión, se dice quese está en presencia de «Constitutions without constitutionalism».

Ello no obstante, las más recientes cartas constitucionales se muestranclaramente favorables a adoptar la técnica de los catálogos detallados; yasí ocurre, esencialmente, para satisfacer una o más exigencias específicas.

En primer lugar se propone historiar los derechos de la persona reco-nocidos en un preciso periodo histórico y establecer una discontinuidad res-pecto del pasado. La especificación cumple una función de naturaleza di-dáctica. Teniendo el objetivo de evidenciar la ruptura político-institucionalque separa el actual ordenamiento constitucional de los precedentes, cum-ple una función de reacción respecto a periodos autoritarios y antidemo-cráticos precedentes: permite enfatizar los rasgos de la dignidad y de lalibertad de la persona que los regímenes precedentes habían conculcado. Po-demos mencionar numerosos ejemplos, como las normas que prohíben la es-clavitud y la segregación racial, las que prohíben la tortura y tutelan el dere-cho a la vida, o las que aseguran el pluralismo y los derechos políticos.

En segundo lugar, la especificación se propone desempeñar una fun-ción de transparencia frente a los ciudadanos, haciendo «visibles» los de-rechos garantizados y ejercitables. Dicha finalidad, por ejemplo, parece ins-pirar la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

A propósito baste recordar que el documento preparatorio, redactadopor el llamado «Comité Simitis» (integrado por ocho constitucionalistas einstituido por la Comisión Europea para sentar las bases del debate sobrela codificación de una Carta de derechos fundamentales), manifestó claramen-te la opinión de que los derechos deberían ser enumerados y enunciados enmodo tal que todo ciudadano europeo fuese capaz de conocerlos y hacerlosvaler; en otros términos, «los derechos fundamentales deben ser visibles» 20.

En tercer lugar, la especificación de los derechos encaminados al de-sarrollo de la personalidad humana pretende dar parámetros más detalla-

20 Comisión Europea, Relazione del gruppo di esperti in materia di dirittifondamentali: per l’affermazione dei diritti fondamentali nell’U.E., Bruxelles, 1999.



dos para la actividad interpretativa de los jueces y la actividad especificati-va del legislador. A este propósito la Carta de los Derechos Fundamenta-les de la Unión se destaca por algunas características:

a) algunos derechos están actualizados: las discriminaciones prohibi-das (características genéticas, orientación sexual), la libertad de religión;

b) algunas definiciones son modificadas: a diferencia del art. 12 de laCEDU, el art. 9 de la Carta no define el matrimonio como la unión de unhombre y una mujer;

c) algunos derechos están especificados a luz de la jurisprudencia: elprincipio de retroactividad de la pena mas leve (art. 49); el tercer apartadodel art. 47 (asistencia jurídica gratuita, si es necesaria para garantizar laefectividad del acceso a la justicia).

6. CLÁUSULAS DE INTEGRACIÓN ENTRE ORDENAMIENTOSCONSTITUCIONALES

Un elemento característico del derecho constitucional de hoy, sobre todode los ordenamientos multiniveles, es la integración a través de los dere-chos. En un mundo siempre más integrado es evidente la crisis de autosu-ficiencia de los ordenamientos nacionales en particular 21. Tal exigencia seadvierte sobre todo en materia de derechos fundamentales por la tensiónuniversalista que anima la protección de la persona humana. El nuevoconstitucionalismo presenta diversas disposiciones que dan un valor derango constitucional a las normas internacionales en materia de derechoshumanos 22.

21 Véase, sobre las cláusulas de apertura al ordenamiento internacional: A. SAIZ

ARNAIZ, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los dere-chos humanos, Madrid, 1999.

22 Cfr., H. ESPIELL, «El derecho inteernacional en la jurisdicicon constitucional»,en La jurisdicción constitucional, San José, 1993, 61 ss.; H. FIX ZAMUDIO, «El dere-cho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas yen la corte interamericana de derechos humanos», en The modern world of humanrights, San José, 1996, pp. 159 y ss.

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En numerosas Constituciones europeas están presentes disposicionesque reconocen al derecho internacional rango constitucional y una posi-ción de supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico. 23 Se puederecordar el art. 16 de la Const. portuguesa según el cual las previsionesconstitucionales y legislativas en materia de derechos fundamentales de-ben ser interpretadas e integradas en armonía con la Declaración Univer-sal de los Derechos del Hombre. Igualmente, según el art. 10.2 de la Const.española las normas relativas a los derechos fundamentales y a las liber-tades reconocidas por la Constitución se interpretan de conformidad conla Declaración Universal de los Derechos del Hombre y con los trata-dos y acuerdos internacionales sobre esas mismas materias ratificadospor España.

A su vez, el art. 11 de la Const. eslovaca y el art. 10 de la Const. de laRepública Checa reconocen que las normas sobre derechos fundamentalesratificadas por el Estado poseen una fuerza jurídica superior a las leyes.

Además en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, nofaltan cláusulas —en cierto sentido— asimilables. Puede ser el caso, porejemplo, del art. 52.3 que dispone «En la medida en que la presente Cartacontenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Con-venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Li-bertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que lesconfiere dicho Convenio. Esta disposición no impide que el Derecho de laUnión conceda una protección más extensa». Del mismo modo puedealudirse a la disposición contenida en el art. 53 de la Carta, según la cual,ninguna de las disposiciones de ésta deberá ser interpretada en sentidolimitante o lesivo para los derechos del hombre y las libertades fundamen-tales reconocidas por el derecho internacional, y por las Convenciones in-ternacionales de las cuales la Unión o todos los estados miembros sean partecontrayente 24.

23 Cfr., G. ROLLA, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitu-cional, op. cit., pp. 66 y ss.

24 Véase: T. GROPPI, «Portata dei diritti garantiti», en (R. BIFULCO, M. CARTABIA,A. CELOTTO cur.) L’Europa dei diritti, op. cit., pp. 360 y ss.



Tales formulaciones no solo amplían las concretas posiciones subjeti-vas tuteladas, sino también intentan satisfacer una exigencia de integraciónentre ordenamientos diferentes. La integración, en Europa, ha obtenido re-sultados muy progresivos, pero este fenómeno es, sin embargo, parte deuna tendencia general, a la luz de la cual se podría considerar que el fenó-meno de la globalización se está extendiendo de la economía a las estruc-turas constitucionales, de los mercados financieros al sector de los dere-chos humanos de la persona, como si estos últimos representasen inclusouna «ideal moneda única», de curso legal en la mayor parte de los orde-namientos.

El proceso de ósmosis entre ordenamientos jurídicos en materia dederechos fundamentales está favorecido por diversos elementos, entrelos cuales:

a) La difusión de Cartas «regionales» de derechos (El Convenio Eu-ropeo de los Derechos Humanos, la Convención americana sobre DerechosHumanos, la Carta africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos,la Declaración islámica de los Derechos del Hombre), las cuales propor-cionan un importante aporte a la homogenización de los derechos en áreasculturales y jurídicas homogéneas.

b) La presencia en numerosísimas constituciones de cláusulas de aper-tura del ordenamiento internacional que obligan a interpretar los derechosconstitucionales a la luz o de conformidad al derecho internacional reco-nocido; y sobre todo atribuyendo valor vinculante a la jurisprudencia in-ternacional.

c) La utilización de especiales técnicas interpretativas: por las cuales,por ejemplo, en caso de conflicto con las normas internacionales deben decualquier modo considerarse que prevalecen sobre aquellas producidas porfuentes primarias; o bien, el criterio de interpretación constructiva, segúnel cual la normativa nacional debe ser, en cuanto sea posible, interpretadaen sintonía con el alcance y con el mismo significado que esos derechostienen en el ámbito internacional.

La incidencia de la normativa y de la jurisprudencia internacional so-bre los ordenamientos nacionales genera un verdadero bloque de constitu-cionalidad y alimenta una tendencia constitucional de particular interés, quepermite al derecho nacional especificar e implementar sus propios niveles

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de tutela 25. De tal integración derivan algunas consecuencias importantesde orden constitucional, capaces de reforzar la garantía de los derechos cons-titucionalmente reconocidos.

En primer lugar, los derechos reconocidos por el ordenamiento consti-tucional de los países en particular deben interpretarse conforme a la inter-pretación y a la jurisprudencia de los órganos internacionales, sobre todo—en Europa— del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Dicho pro-ceso osmótico permite al derecho nacional especificar e implementar losestándares de tutela definidos en el ámbito internacional, de la misma for-ma que el derecho internacional amplía la potestad interpretativa de los jue-ces nacionales.

En segundo lugar, los derechos reconocidos a nivel internacional soninmediatamente justiciables a través de los múltiples procedimientos de re-curso directo previstos en las cartas constitucionales.

En tercer lugar, el mencionado proceso de ósmosis favorece la crea-ción de un derecho común, que constituye la base unitaria de la tutela delos derechos de la persona en un determinado ámbito geográfico suprana-cional. Sin embargo, para la creación de un derecho común, otros elemen-tos se revelan como necesarios, como la adhesión a un método interpretativocomún, la existencia de formas significativas de unidad cultural o la acep-tación de un sistema de valores suficientemente homogéneo.

7. CLÁUSULAS QUE FAVORECEN LA LIMITACIÓN Y LA SUS-PENSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos constitucionales de libertad se encuentran, con frecuen-cia sometidos a limitaciones o bien a suspensiones temporales en su dis-frute para afrontar situaciones de emergencia o de seguridad pública.

Derogaciones parciales y condicionales de su tutela se encuentran pre-vistas en muchos ordenamientos, pareciendo encontrar una doble justifica-

25 G. ROLLA, «Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recentitendenze costituzional», en Quaderni costituzionali, 1997, pp. 419 y ss.



ción: por una parte, se atribuye al estado de necesidad el carácter de fuentede producción del derecho, apta para innovar sobre normas del ordenamien-to jurídico vigente; por otra parte, se considera que las condiciones paragarantizar la permanencia de los derechos fundamentales y de las institu-ciones que otorgan carácter democrático a un régimen político pueden, enconcretas fases políticas circunscritas, asegurarse sólo tras su negación oatenuación temporal.

En la realidad contemporánea se presentan con frecuencia casos en losque la afirmación plena de una posición subjetiva acabaría por quebrar va-lores constitutivos del ordenamiento constitucional. En ocasiones, los pre-supuestos para garantizar la permanencia de los derechos fundamentales ylas instituciones que definen como democrático un régimen político pue-den ser asegurados sólo tras su atenuación temporal.

Según una orientación extendida no parece ni irrazonable, ni contrarioa los principios constitucionales, consentir al ordenamiento la adopción demedidas insólitamente restrictivas de un derecho fundamental, mientras queello venga determinado por una situación de urgencia y necesidad, y no seprorrogue injustificadamente en el tiempo.

En virtud de lo delicado del problema, las Constituciones son, en ge-neral, propensas a disciplinar la materia.

En Europa, la temática de la suspensión de los derechos fundamenta-les se afronta desde una perspectiva doble: por un lado, se confiere digni-dad constitucional al principio de la «democracia que se defiende», porel otro, se prevé sancionar las formas de abuso en el ejercicio de talesderechos 26.

A propósito de este último caso, el ejemplo más significativo lo cons-tituye el art. 18 de la Constitución alemana, que dispone que quien abusede la libertad de reunión, de la libertad de asociación, del secreto epistolar,postal y de telecomunicaciones, del derecho de propiedad o de asilo paracombatir el ordenamiento fundamental democrático y liberal pierde estos

26 Véase: A. BENAZZO, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, Torino,2004; J. DE BARTOLOMÉ CENZANO, El orden público al ejercicio de los derechos ylibertades, Madrid, 2002; T. GROPPI (cur.), Democrazia e terrorismo, Napoli, 2006.

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derechos. Continuando en el ámbito de las cláusulas que prohíben el lla-mado «abuso de derecho», pueden mencionarse el art. 17 de la «HumanRights Act» del Reino Unido, el art. 54 de la Carta de los Derechos Fun-damentales de la Unión y el art. 17 del Convenio Europeo 27.

Por el contrario, el principio de la «democracia que se defiende» serecoge en diversas cláusulas constitucionales tendentes a justificar la limi-tación en el ejercicio de determinados derechos con la exigencia de salva-guardar los principios generales de democracia y de justicia. La más cono-cida de tales cláusulas se contiene en el art. 10.2 del Convenio Europeopara la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda-mentales, que permite someter el ejercicio de la libertad de expresión a de-terminadas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones que cons-tituyen «medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguri-dad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa delorden y la prevención del delito, la protección de la salud y de la moral, laprotección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la di-vulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad yla imparcialidad del poder judicial» 28.

Dicha formulación ha circulado ampliamente en las recientes Cartasconstitucionales de la Europa central y oriental. En sustancia, ha sidoretomada por la Constitución de Polonia, en cuyo art. 31 se dispone quetoda limitación a los derechos y a las libertades constitucionales debe im-ponerse tan sólo en caso de necesidad «en un Estado democrático para laprotección de su seguridad o del orden público, o para proteger el medioambiente, la salud y la moral pública, o los derechos ajenos».

27 Véase: J. GARCÍA ROCA, «Abuso de los derechos fundamentales y defensa dela democracia», en (J. GARCÍA ROCA - P. SANTOLAYA cur.) La Europa de los derechos,Madrid, 2005, 727 ss.; C. PINELLI, «Divieto dell’abuso di diritto», en S. BARTOLE - F.CONFORTI - G. RAIMONDI (cur.) Commentario alla convenzione europea per la tuteladei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, pp. 455 y ss.

28 Cfr. R. BUSTOS GISBERT, «Los derechos de libre comunicación en una socie-dad democrática», en J. GARCÍA ROCA - P. SANTOLAYA (coords.) La Europa de losderechos, Madrid, 2005, pp. 529 y ss.



A su vez, el art. 11 de la Const. Estonia prevé que los derechos consti-tucionales puedan ser limitados siempre que ello sea necesario en una «so-ciedad democrática»; además, el art. 44 de la Constitución de Lituania con-siente que el legislador introduzca las restricciones necesarias sobre los de-rechos y libertades para garantizar la seguridad, el orden público y la paz.Mientras, según el art. 12 de la Const. Sueca las limitaciones a los dere-chos pueden ser impuestas sólo para satisfacer finalidades compatibles conuna sociedad democrática; además tales limitaciones no pueden extender-se hasta el punto de amenazar la libre formación de las opiniones, en tantoque principio fundamental de la democracia.

Fórmulas similares, por otra parte, se encuentran presentes también enordenamientos distintos a aquellos hasta ahora considerados.

De una parte, resulta de particular interés el art. 1 de la Carta cana-diense de los derechos y libertades, la cual afirma que no pueden ser im-puestas restricciones a los derechos y libertades enunciados en la Carta,más allá de aquellas establecidas por la ley, dentro de los límites de larazonabilidad y de las que se pueda demostrar su justificación en el marcode una sociedad libre y democrática 29. Por otra parte, el art. 33 de la Cons-titución de Sudáfrica contiene una disposición claramente inspirada en laCarta canadiense de los derechos y libertades —aunque «contaminada» porla fórmula de la Constitución alemana sobre la salvaguarda del contenidoesencial de los derechos— la cual consiente en someter a los derechos fun-damentales, a límites razonables y justificables en una sociedad abierta y

29 Véase: S. RODRÍGUEZ, «La Corte suprema del Canada e l’art. 1 della Carta deidiritti e delle libertà. una “free and democratic society” in continua evoluzione», enG. ROLLA (cur.), L’apporto della Corte suprema alla determinazione dei caratteridell’ordinamento costituzionale canadese, Milano, 2008, pp. 241 y ss.; P. TELESE, «Lelimitazioni al godimento dei diritti fondamentali secondo i principi generali elaboratidalla Corte suprema del Canada», en (G. ROLLA cur.) Lo sviluppo dei diritti fonda-mentali in Canada, Milano, 2000, pp. 83 y ss.; F. ROSA, «The Canadian Charter as amodel for the codification process of fundamental human rights in common lawcountries: the justified limitatio clause and the notwithstanding clause» en M. RUBBOLI

(cur.) The Canadian Charter of Rights and freedoms: the first twenty years, Genova,2003, pp. 89 y ss.

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democrática fundada sobre la dignidad, la libertad y la igualdad, siempreque no sea violado el contenido esencial del mismo derecho 30.

Con tales formulaciones las Constituciones pretenden confiar en la sa-biduría del legislador o —posteriormente— de los jueces constitucionalespara conseguir un balance equitativo entre las libertades individuales y losintereses de la comunidad. Tales operaciones no resultan en absoluto fáci-les, puesto que, por un lado, se deben predeterminar los parámetros concuya provisión considerar razonables las limitaciones legislativas al dis-frute de los derechos constitucionales 31; por otro lado, se requiere atribuira la noción de «sociedad libre y democrática» un significado fuertementeligado al contexto político y cultural: en todo caso, siempre orientado a ase-gurar que la intervención de limitaciones sobre los derechos se encuentreligada a necesidades relevantes, urgentes y reales en una sociedad libre ydemocrática.

Más tradicionales aparecen las fórmulas en materia de declaracionesde los estados de excepción codificadas, por ejemplo, en el art. 16 de laConstitución francesa, que atribuye poderes especiales al Presidente de laRepública en caso de que se vean amenazadas en medida grave e inmedia-ta las instituciones republicanas, la integridad territorial, o la posibilidadde acometer los deberes internacionales; o bien, en el art. 55 de la Consti-tución española que admite la suspensión de algunos derechos fundamen-tales ya sea en el caso de declaración de estado de sitio o excepción, yasea en conexión con la exigencia de afrontar el terrorismo.

30 G. ROSA, «Limiti ai diritti e clausole orizzontali: Canada, Nuova Zelanda,Israele e Sudafrica a confronto», en Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002,pp. 656 y ss.

31 Por ejemplo, el Tribunal Supremo de Canadá ha elaborado un auténtico Test—que tomó el nombre de la autorizada opinión del juez Dickinson— basado en cuatroelementos: el objetivo que se pretende perseguir con la limitación debe ser de impor-tancia suficiente; debe subsistir una conexión racional entre dicho objetivo y el con-tenido de la limitación; la limitación debe suponer la menor restricción posible al ejer-cicio del derecho; los efectos de la limitación del derecho no deben ser despropor-cionados repecto del objetivo que se persigue.



8. CLÁUSULAS TENDENTES A FAVORECER EL EQUILIBRIOENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES

Una de las principales dificultades que se enfrentan al garantizar el efec-tivo disfrute de un derecho fundamental consiste en individualizar la reglaaplicable a un caso concreto: ello porque la idea histórica del juez en tantoque «boca de la ley», y la concepción del intérprete como mero ejecutor dela voluntad del legislador, tienen mal encaje en la realidad actual.

En efecto, en los sistemas constitucionales contemporáneos resulta bas-tante improbable que la tutela de una posición subjetiva se realice utilizan-do una única disposición constitucional, haciendo referencia a un sólo de-recho, o interpretando una o más disposiciones homogéneas. Por lo gene-ral, para individualizar la norma aplicable se hace necesario realizar unaponderación: ya sea en el caso en que se deban sopesar varios derechossusceptibles de entrar en conflicto, o bien en una situación de concurren-cia, siendo entonces necesario contemporizar el ejercicio de un derecho conla salvaguarda de un principio o valor constitucional 32.

En estos casos, se hace necesario un balance que puede ser llevado acabo, en cada ocasión, por el intérprete competente para solucionar el caso—«ad hoc balancing»— o bien realizado directamente por el legislador envirtud de disposiciones normativas puntuales —«definitional balancing»—.

Tal actividad hermenéutica, por lo general, viene facilitada por la in-serción en las Constituciones de cláusulas específicas que favorecen unaconjugación equilibrada entre derechos constitucionales contrapuestos. Entreéstas, las más significativas son, sin duda, aquellas que aluden al principio deproporcionalidad, o bien a la tutela del contenido esencial de los derechos.

32 Existe concurrencia cuando la conducta de un determinado sujeto puede serreconducida a una pluralidad de derechos garantizados —reunión y manifestación delpensamiento; asociación y libertad religiosa; manifestación del pensamiento e inicia-tiva económica, etc.—; los conflictos se producen cuando el derecho de un sujeto debeser comparado con los derechos de otros (por ejemplo, reserva y prensa, iniciativa eco-nómica y dignidad humana, huelga y salud o libertad de circulación) o bien con valo-res y principios de naturaleza general (derechos de libertad y seguridad, secreto de lascomunicaciones y legalidad).

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La constitucionalización del principio de proporcionalidad en materiade interpretación de los derechos fundamentales está presente —por ejem-plo— en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, cuyoart. 52 afirma que las limitaciones a los derechos fundamentales tan sólopueden ser realizadas en el respeto del principio de proporcionalidad y allídónde sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interesesgenerales reconocidos por la Unión o a la exigencia de proteger los dere-chos y libertades de otros. La misma cláusula está presente también en al-gunas Constituciones de los Estados adherentes a la Unión Europea. El art.25 de la Const. griega afirma que las limitaciones de los derechos consti-tucionales deben respetar el principio de proporcionalidad; el art. 18 de laConst. portuguesa prevé que las restricciones de derechos, libertades y ga-rantías deben «limitarse a lo necesario para salvaguardar otros derechos ointereses constitucionalmente protegidos». Igualmente el art. 12 de la Const.sueca prohíbe que las limitaciones de los derechos y de las libertades fun-damentales vayan «más allá de lo necesario por referencia al motivo que laha provocado».

Tales disposiciones se apresuran a evitar que el disfrute de un derechose produzca en una modalidad tal que comprima «más allá» los derechosajenos, esto es más allá de lo que es necesario e indispensable para ejerci-tar tal derecho.

Si se excluyen el art. 18 de la Const. portuguesa y el art. 12 de la Const.sueca —que precisan las operaciones lógicas que el intérprete debe aco-meter en sede interpretativa—, el resto de Constituciones se limitan a rea-lizar un reenvío dinámico al principio de proporcionalidad, tal y como esentendido por la jurisprudencia. Compete, por tanto a los jueces determi-nar el test sobre la base del cual evaluar la conformidad de las normas alprincipio de proporcionalidad; en ese momento, tales reglas deben encon-trarse verificando:

a) la legitimidad de los fines por los cuales el derecho ha sido li-mitado;

b) la subsistencia de una relación efectiva entre el contenido de la li-mitación y sus finalidades;

c) el carácter de no irrazonable, arbitrario o inútilmente opresivo dellímite;



d) la no anulación total del derecho 33.El principio de proporcionalidad asume, además, una relevancia parti-

cular en el ámbito del derecho penal: en aquellos ordenamientos en los queexisten disposiciones constitucionales que prohíben que se inflijan penasdesproporcionadas respecto del delito (art. 49 de la Carta).

La especificidad de tales cláusulas consiste en la circunstancia, que eneste caso no se discute, de la razonabilidad de la limitación de un derechogarantizado constitucionalmente, así como en la racionalidad (constitucio-nalidad) de penas desproporcionadas. En otros términos, se sancionan losefectos «colaterales» producidos por una pena desproporcionada, que pue-den determinar —como ha sido sostenido por el Tribunal Constitucionalespañol— a causa de su severidad, un sacrificio no necesario y desproporcio-nado o un efecto de disuasión en el ejercicio de derechos fundamentales 34.

Mayores dudas presentan, en cambio, desde la perspectiva de los cá-nones interpretativos, las cláusulas constitucionales que hacen referenciaal respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales: hasta el

33 A propósito del principio de proporcionalidad: T. DE DOMINGO, «Neoconstitu-cionalismo, justicia y principio de proporcionalidad», en Persona y derecho, 2007, pp.245 y ss.; J. BRAGE CAMAZANO, Los límites de los derechos fundamentales, Madrid,2004, pp. 215 y ss.; C. BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los dere-chos fundamentales, Madrid, 2003; J. BARNES, «Introducción al principio de propor-cionalidad en el derecho comparado y comunitario», en Revista de Administración Pú-blica, 1994, pp. 495 ss.; N. EMILOU, The principle of proporcionality en european law,London, 1996; AA.VV., «El principio de proporcionalidad», en Cuadernos de Dere-cho Público, núm. 5, 1998.

En Italia el principio de proporcionalidad ha sido por lo general asociado al cri-terio de razonabilidad como canon interpretativo, véase: L. PALADIN, «Ragionevolezza(Principio di)», en Encl. dir., Agg. 1, Milano, 1997, pp. 901 y ss.; AA.VV., Il princi-pio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimenticomparatistici, Milano, 1991; M. P. VIPIANA, Introduzione allo studio del principiodi ragionevolezza nel diritto pubblico, Milano, 1993; L. D’ANDREA, Ragionevolezzae legittimazione del sistema, Milano, 2005.

34 STC 110/2000.Véase: T. DOMINGO PÉREZ, «La argumentación jurídica en el ámbito de los dere-

chos fundamentales: en torno al denominado “chilling effect” o “effecto desaliento”»,en Revista de Estudios Políticos, 2003, pp. 141 y ss.

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punto que una voz autorizada ha afirmado que apreciar si una limitaciónde un concreto derecho fundamental vulnera su esencia constituye a me-nudo una tarea tan hostil como la de descifrar un enigma 35.

La apelación a la garantía del contenido esencial de los derechos secontiene, por lo general, en una cláusula constitucional específica. Ello ocu-rre, por ejemplo, en el art. 53.1 de la Const. española (Los derechos y li-bertades reconocidos en el capítulo segundo del Título primero sólo pue-den ser limitados por ley y en el respeto de su contenido esencial), en elart. 19.2 de la Const. alemana (en ningún caso un derecho fundamental pue-de ser afectado en su contenido esencial), en el art. 18. 3 de la Const. por-tuguesa (Las leyes restrictivas de derechos, libertades y garantías… no pue-den… disminuir la extensión y el alcance del contenido esencial de las pre-visiones constitucionales), en la Const. húngara, que prohíbe la limitaciónde los derechos que menoscabe su significado y contenido esencial (art. 8) 36.

Por su parte, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión euro-pea opta por una solución diversa, en el sentido de que el principio de pro-porcionalidad y el respeto al contenido esencial se encuentran insertos enel mismo artículo: las limitaciones del ejercicio de los derechos y liberta-des deben respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades, ade-más de ser diseñadas en el respeto del principio de proporcionalidad.

La formulación utilizada induce a pensar que la cláusula de respeto alcontenido esencial de los derechos no representa un criterio interpretativoautónomo, sino uno de los perfiles de evaluación necesarios para respetarel principio de proporcionalidad. En otros términos, la garantía del conte-nido esencial sirve como contrapunto argumentativo y valorativo al juez,

35 Así J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales.Concepto y garantías, Ma-drid, 1999, p. 69.

36 En general, véase: C. BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y de-rechos fundamentales, Madrid, 2003; J. C. GAVARA DE CARA, Derechos fundamenta-les y desarrollo legislativo: la garantía del contenido esencial de los derechos funda-mentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, 1994; M. LORENZO RODRÍGUEZ,Análisis del contenido esencial de los derechos fundamentales enunciados en el art. 53.1de la Constitución española, Granada, 1996; A. L. MARTÍNEZ PUJALTE, La garantía delcontenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, 1997; P. HÄBERLE, La ga-rantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, 2003.



en el momento de considerar si una determinada reglamentación legislati-va es razonable y garantiza el derecho constitucionalmente tutelado 37.

Por otra parte, la jurisprudencia ha precisado que la proporcionalidadrequiere que las intervenciones sobre los derechos no sean desmesuradaso generen efectos intolerables, tales que atenten contra la sustancia del de-recho garantizado 38.

Resumen:El profesor Rolla parte de describir las tres “oleadas” de catálogos de derechosque se han producido en las constituciones europeas después de la segunda guerramundial. En ese contexto, nos presenta la Carta de Derechos Fundamentales de laUnión Europea como un paso más en la trayectoria evolutiva del constitucionalismo.No obstante, advierte elementos novedosos. Con estos presupuestos analiza las ca-racterísticas fundamentales de la Carta, en especial la proteccíon de las minorías ylas cláusulas de integración, las que facultan la limitación de derechos y las quegarantizan el equilibrio de los derechos.Palabras clave: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, derechosfundamentales, protección de minorías.

Abstract:Professor Rolla starts describing the three “waves” of catalogs of rights that haveocurred in European constitutions after the Second World War. In that context, heshows the Charter of Fundamental Rights of the European Union as a step in theevolutionary path of constitutionalism. However, he finds new elements. With theseassumptions analyzes the key features of the Charter, especially the protection ofminorities and the integration clauses, those clauses which allow the limitation ofrights and those ensuring the balance of rights.Keywords: Charter of Fundamental Rights of the European Union, fundamentalRights, protection of minorities.

37 L. PRIETO SANCHIZ, «La limitación de los derechos fundamentales y la normade clausura del sistema de libertades», en Derechos y libertades, 2000, p. 438.

38 STJCE del 22 de octubre de 1991. Interesante resulta la sentencia núm. 43 de24 de febrero de 1987 del Tribunal Constitucional de Chile según la cual los derechos«pueden en consecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desco-nocidos de plano; ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objeto de desnatu-ralización», vivecersa no pueden ser privados de aquello que les es consustancial, demanera tal que deja de ser reconocible y que se impide «el libre ejercicio» en aquelloscasos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo dificul-tan más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.

¿El contenido esencial como común denominador de los derechos fundamentales en Europa? 165


¿EL CONTENIDO ESENCIAL COMO COMÚN DENOMINADORDE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EUROPA? *

LOTHAR MICHAEL **

* Traducido del alemán por CRISTINA ELÍAS MÉNDEZ** Catedrático de Derecho Público en la Universidad Heinrich-Heine de Dusseldorf.


2. PRIMERA PARTE: RELACIÓN DE REFERENCIAS A LA «ESENCIA» Y A SU «CONTENIDO» EN

LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

3. SEGUNDA PARTE: LA DIVERSIDAD INTERPRETATIVA DE LA GARANTÍA DEL CONTENIDO

ESENCIAL

4. FINAL

1. INTRODUCCIÓN

En el intento de desentrañar la esencia de los «derechos fundamenta-les en Europa», no puede faltar el tema de la garantía del contenido esen-cial. ¿Podría acaso el contenido esencial ser un común denominador de losderechos fundamentales en Europa? Se me plantea esta pregunta precisa-mente aquí y ahora por tres motivos:

En primer lugar porque en mi condición de invitado alemán a este ho-menaje me gustaría aportar una perspectiva específicamente alemana so-bre los derechos fundamentales europeos. De nuestro hoy homenajeado

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Peter Häberle hemos aprendido que una doctrina constitucional europea nodebe quedar restringida al común denominador de aquello que no resultacontrovertido, sino que debe continuar siendo desarrollada a partir de loscontrastes entre los distintos acentos nacionales. De modo que merece lapena preguntarse por qué la garantía del contenido esencial es una de lascreaciones precisamente de la Ley Fundamental alemana (artículo 19.2).No podemos darnos por satisfechos con la respuesta de que la garantía delcontenido esencial es una reacción frente a la vulneración de los derechoshumanos durante el régimen nacionalsocialista, algo que podría predicarsede numerosas innovaciones que se encuentran en la Ley Fundamental (enadelante, LFB). Sino que deberíamos seguir indagando: ¿Por qué destacaprecisamente la garantía del contenido esencial? ¿Tiene esto algo que vercon las típicas discusiones alemanas 1 que tratan de determinar la esencia ylo esencial? Y por último: ¿Cómo debe ser interpretado este artículo 19.2de la Ley Fundamental en el trasfondo de la discusión metodológica de ladoctrina alemana del Derecho del Estado en la etapa de Weimar?

En segundo lugar, la garantía del contenido esencial se ha convertidoprogresivamente en un elemento de los derechos fundamentales europeos 2.La idea de la garantía del contenido esencial ha sido adoptada e incorpora-da a otra Constituciones europeas, en especial también en España en 1978,a continuación de Portugal en 1976, cuya garantía del contenido esencialbien puede haber sido también influenciada por el límite a las limitacionesde los derechos fundamentales del artículo 28 de la Constitución argentina(1853) 3. La garantía del contenido esencial también ha sido adoptada por

1 Según P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 II GG, 3.ª ed., 1983,(publicado por primera vez en 1962), p. 257, la garantía del contenido esencial es «unaaportación muy alemana a la protección de la Constitución».

2 Sobre estos procesos de recepción se da cuenta detalladamente en P. HÄBERLE,Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 II GG, op. cit., pp. 257 y ss.

3 Artículo 28 de la Constitución argentina: «Los principios, garantías y dere-chos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes queregulen su ejercicio». No obstante, este artículo no contiene ni una garantía del conte-nido esencial (a pesar de la opinión de STERN en Staatsrecht, volumen III/2, p. 838),ni ha constituido un modelo para el art. 19.2 de la LFB (como confirma DREIER enGG, volumen 1, 2.ª ed., sobre el art. 19.2, marginal 1).



la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea. Además, la cláu-sula de garantía de la estructura del artículo 23.1.1 LFB exige de la UniónEuropea una «protección de los derechos fundamentales equiparable en loesencial», y el Tribunal Constitucional federal demanda que el «contenidoesencial de los derechos fundamentales sea garantizado con carácter gene-ral» 4 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De este modo elcontenido esencial adquiere una nueva dimensión, no prevista en 1949. Elcontenido esencial se convierte así en parámetro del grado de protecciónde los derechos fundamentales nacionales, por una parte, y de los dere-chos fundamentales europeos por otra.

En tercer lugar, el tema del contenido esencial es un tema ampliamen-te tratado por nuestro homenajeado, dentro de tres años podremos ya cele-brar el 50 aniversario de su tesis doctoral, pionera, reconocida internacio-nalmente y ya también traducida, entre otros idiomas, al castellano 5. Yome voy a limitar aquí simplemente a algunas evoluciones más recientes ya algunos aspectos europeos.

Estructuraré mi exposición en dos partes: En primer lugar, me gustaríaelaborar una relación que ejemplifique en qué formulaciones y contextosde la dogmática de los derechos fundamentales se recurre a la esencia y alcontenido esencial. Posteriormente me centraré en las distintas interpreta-ciones y dimensiones de las garantías del contenido esencial, haciendo hin-capié en las europeas.

2. PRIMERA PARTE: RELACIÓN DE REFERENCIAS A LA«ESENCIA» Y A SU «CONTENIDO» EN LA DOGMÁTICA DELOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Dentro de esta relación debe en primer lugar examinarse en qué medi-da la «esencia» y su «contenido» juegan un papel en el ámbito de protec-

4 BVerfGE 73, 339, 387 —Solange II; posteriormente E 118, 79, 95— Autori-zaciones de emisiones de gases de efecto invernadero; véase también en este sentidoel punto de partida de esta doctrina en el voto particular de Rupp, Hirsch y Wand enBVerfGE 37, 291, 294 - Solange I.

5 P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 II GG, op. cit.

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ción de las normas de derechos fundamentales. Aquí también debe puesdilucidarse cuándo las normas constitucionales y la jurisprudencia partende la esencia o del contenido esencial de los derechos fundamentales. Acontinuación se estudiará qué consecuencias jurídicas derivan en su casode la afectación de la esencia o del contenido esencial de los derechos fun-damentales, analizando la intensidad protectora de las distintas garantíasdel contenido esencial.

2.1. Consideraciones sobre el ámbito de protección desde la perspec-tiva de la dogmática de los derechos fundamentales

2.1.a) Esencia y esencialidad en la dogmática alemana de los derechosfundamentales

En razón de las ya mencionadas causas, sobre todo históricas, se mepermitirá comenzar la presente relación o inventario con un análisis de laLey Fundamental alemana. En este sentido me gustaría esclarecer no sóloel topos del «contenido esencial», sino de forma más general la referenciaal contenido de los derechos fundamentales. Las garantías del contenidoesencial no son en todo caso las únicas cuestiones basadas por la dogmáti-ca de los derechos fundamentales en la «esencia» de los derechos funda-mentales. También, en función del art. 19.3 LFB, la vigencia de los dere-chos fundamentales para las personas jurídicas depende de si los derechosfundamentales «les son aplicables en función de su esencia». Para la deter-minación de dicha esencia de los derechos fundamentales se recurre a unasituación de peligro 6 —equiparable a las limitaciones de los derechos de losindividuos— específica de los derechos fundamentales. Esto, por supuesto,debe ser estrictamente diferenciado del contenido esencial del art. 19.2 LFB 7.

6 DREIER, GG, volumen 1, 2.ª ed., sobre el art. 19.3, marginal 32 y siguiente;también el Tribunal Constitucional federal ha trabajado sobre esta base en BVerfGE61, 82, 105 - Sasbach (con más referencias).

7 Sobre los paralelismos véase W. KREBS, en: VON MÜNCHE/KUNIG, GG, volu-men 1, 5.ª ed., sobre el artículo 19, marginal 37.



La protección de los derechos fundamentales de las personas jurídicas nopuede deducirse de la esencia de los derechos fundamentales en general,sino que supone una ampliación constitutiva de su ámbito de protección.Este paralelismo se menciona únicamente para mostrar cuán abierto y ne-cesitado de interpretación está en realidad cada uno de los puntos de co-nexión que se establecen con respecto a la esencia de los derechos funda-mentales.

También el topos de la «esencialidad» juega en la dogmática alemanade los derechos fundamentales un papel más allá del art. 19.2 LFB. Meestoy refiriendo sobre todo a la llamada «vieja fórmula» para la concre-ción de la prohibición de arbitrariedad, es decir al art. 3.1 LFB. De confor-midad con esta jurisprudencia, el principio general de igualdad prohíbe «tra-tar de forma arbitrariamente desigual a lo que esencialmente es igual y deforma arbitrariamente igual a lo que es esencialmente desigual» 8. Aunquela garantía del contenido esencial del art. 19.2 LFB estuvo primeramentereferida a los derechos de libertad, se plantea ahora la pregunta de si laprohibición de arbitrariedad supone una forma de «contenido esencial delos derechos de igualdad».

La construcción tal vez más relevante sobre la esencialidad y sobre elcontenido esencial de los derechos fundamentales tuvo lugar en la famosa«Sentencia Solange II» del Tribunal Constitucional federal. De conformi-dad con la misma, el Tribunal Constitucional renuncia a su función de con-trol de los derechos fundamentales respecto al Derecho comunitario siem-pre que la Comunidad Europea y en especial su Tribunal de Justicia «ga-ranticen de forma general una protección de los derechos fundamentalesque debe ser respetada «en lo esencial» de forma equivalente a la que laLey Fundamental establece como protección inalienable, que garantiza deforma general el «contenido esencial» de los derechos fundamentales» 9.A efectos del presente inventario deben ser tenidas en cuenta dos cuestio-nes: En primer lugar, resulta llamativo que el Tribunal Constitucional fe-

8 BVerfGE 49, 148, 165.9 BVerfGE 73, 339, 387 —Solange II; posteriormente, E 118, 79, 95— Autori-

zaciones de emisiones de gases de efecto invernadero.

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deral en esta fórmula utilice tanto los términos «en lo esencial» como «con-tenido esencial» juntos y que continúe haciéndolo hasta la actualidad. Re-sulta discutido que el concepto de contenido esencial mencionado por estajurisprudencia sea el contenido esencial del art. 19.2 LFB 10. En segundolugar, hay que señalar que el reformador de la Constitución ha incorpora-do la primera parte de esta fórmula en la redacción del art. 23.1. LFB, sinno obstante referirse además al contenido esencial de los derechos funda-mentales. Por este motivo resulta discutido 11 si y en qué medida se tratarealmente de una recepción de la jurisprudencia en el «plano textual» 12 delDerecho constitucional escrito. En este sentido debe considerarse en tercerlugar que el art. 23.1.3 LFB no se remite precisamente a la garantía delcontenido esencial del art. 19.2 LFB como límite, sino únicamente a la ga-rantía de perpetuidad del art. 79.3 LFB. Así que son los contenidos del art.1 LFB, es decir, la dignidad de la persona, el reconocimiento de los dere-chos humanos, así como la directa aplicabilidad de los derechos fundamen-tales en cuanto tales, y no el contenido esencial de todos los derechos fun-damentales individuales, los que resultan inviolables. Precisamente es ensu dimensión europea donde la garantía del contenido esencial de los dere-chos fundamentales todavía no ha sido completamente desarrollada. Demodo que tampoco la relación entre el art. 23.1.1 y el art. 23.1.3 LFB ha

10 Según H.-D. HORN, «Grundrechtsschutz in Deutschland», DVBl., 1995, p. 89(91), la jurisprudencia sobre Maastricht supone rebajar el canon del art. 19.2 LFB.

11 Según EVERLING, «Überlegungen zur Struktur der Europäischen Union undzum neuen Europa-Artikel des Grundgesetzes», DVBl., 1993, p. 936 (945), el artículo23.1.1 LFB está formulado de forma más estricta que la jurisprudencia de la Senten-cia Solange-II, ya que ésta solamente garantiza el nivel «estrictamente imprescindi-ble» de protección de los derechos fundamentales, pero debe ser interpretada de con-formidad con el mismo. Pero también podría argumentarse, por el contrario, que elart. 23.1.1 LFB supone rebajar el nivel de protección, renunciando al límite que esta-blece el art. 19.2 LFB. Por este motivo resulta preferible entender el art. 23.1.1 LFBfundamentalmente como un tipo especial de garantía del contenido esencial, idea so-bre la que volveremos.

12 P. HÄBERLE, AöR, 112, 1987, pp. 54 y ss.; del mismo autor, «Textstufen alsEntwicklungswege des Verfassungsstaates», en FS für K. J. Partsch, 1989, pp. 555 y ss.



sido clarificada. El contenido esencial de los derechos fundamentales na-cionales juega en todo caso a través de la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional federal un papel relevante como estándar mínimo exigible parala integración europea de Alemania, reflexión con la que alcanzamos el nú-cleo del tema que nos ocupa.

2.1.b) En particular, las garantías del contenido esencial y sus tipos

Como precedente y modelo de la garantía del contenido esencial delart. 19.2 LFB puede citarse el art. 63.1 de la Constitución de Hessen (1946),de conformidad con el cual «“el derecho fundamental en cuanto a tal” debepermanecer inalterado” 13. Se trata solamente de una distinta formulaciónde la garantía del “contenido esencial” del art. 19.2 LFB, tal y como poste-riormente ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal de Justi-cia de la Unión Europea, de conformidad con la cual una norma no “vul-nera” el contenido esencial si «únicamente afecta a las modalidades de ejer-cicio de un (…) derecho, sin hacer peligrar su “propia existencia”» 14.

En todo caso la interpretación de la garantía del contenido esencial comogarantía institucional no es ni mucho menos la única interpretación posi-ble. Respecto a la diferencia entre las garantías institucionales y la teoríainstitucional de los derechos fundamentales cabe remitirse a Peter Häberle 15.Esta concepción puede ya también encontrarse en el «plano textual» de lostextos constitucionales. De conformidad con el art. 18.3 de la Constituciónde Portugal, las leyes no deben «reducir el «alcance» ni el «ámbito de apli-

13 Una formulación alternativa que merece ser citada es la que ofrece el art. 98.1de la Constitución de Baviera (1946), que como norma de partida establece que losderechos fundamentales «básicamente no deben ser limitados».

14 STJCE, asunto C-306/93 (SMW Winzersekt v. Rheinland-Pfalz), tomo 1994,I-5555, marginal 24; en sentido similar también asunto C-370/88 (Procurator Fiscalv. Marshall), tomo 1990, I-4071, marginal 28: El «contenido esencial del derecho apescar» no ha sido vulnerado, «dado que la libertad de pesca existe siempre y cuandose utilicen las redes permitidas».

15 P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 II GG, op. cit., passim.

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cación del contenido esencial» de las disposiciones constitucionales»; deconformidad con el art. 53.1 de la Constitución española el «ejercicio» delos derechos fundamentales puede ser regulado por leyes que deben «entodo caso respetar su contenido esencial». De conformidad con el art. 52.1.1de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea 16, «cualquierlimitación del ejercicio» de los derechos fundamentales «debe ser estable-cida por la ley (…) y respetar el contenido esencial de dichos derechos ylibertades». Podría recurrirse a todas estas formulaciones como derechoconstitucional comparado, a fin de determinar con mayor precisión las po-sibles interpretaciones, de conformidad con el art. 19.2 LFB completamenteabiertas, de la garantía del contenido esencial.

Una variante del contenido esencial es el «contenido nuclear» («Kern-gehalt») de los derechos fundamentales, que de conformidad con el art. 36.4de la Constitución federal suiza debe ser «inviolable» 17. Cabe preguntarsesi este término designa lo mismo que las garantías del contenido esencial,sólo que empleando otra palabra. Tanto los términos «contenido esencial»como «contenido nuclear» se refieren a algo fundamental en el «interior»de los derechos fundamentales. La palabra «núcleo» apunta sin embargo aalgo «duro», mientras que el término «esencia» queda abierto a las carac-terísticas más diversas. La idea de un «ámbito nuclear totalmente protegi-do» 18 en determinados derechos fundamentales constituye en todo caso —junto con la garantía del contenido esencial del art. 19.2 LFB— un topostambién de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal 19. Esteámbito nuclear, por ejemplo del derecho al libre desarrollo de la personali-dad o de la inviolabilidad del domicilio, se fundamenta frecuentemente en

16 Véase al respecto VON DANNWITZ/LANDEBURGER, en TETTINGER/STERN, GRC,sobre el artículo 52, marginal 44.

17 Sobre Suiza véase P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 II GG,op. cit., p. 258 y ss.

18 BVerfGE 109, 279, Ls. 2 - Escuchas e intromisiones ilegales.19 Un análisis de la «jurisprudencia sobre el prácticamente absoluto contenido

esencial» del Tribunal Constitucional federal ofrece P. HÄBERLE en Die Wesensge-haltgarantie des art. 19 II GG, op. cit., pp. 292 y ss.



la inviolabilidad de la, en su caso, afectada dignidad de la persona del art.1.1. LFB 20.

2.2. Análisis de las consecuencias jurídicas

2.2.a) Inviolabilidad del contenido esencial

De conformidad con el art. 19.2 LFB, el contenido esencial de los de-rechos fundamentales «no puede ser vulnerado en caso alguno (…)». Estaformulación fue también adoptada en la jurisprudencia del Tribunal de Jus-ticia de las Comunidades Europeas para los derechos fundamentales de laUnión Europea. Según dicha jurisprudencia, el contenido esencial de losderechos fundamentales tampoco puede ser «vulnerado» 21 por el Derechode la Unión. Esto es un buen ejemplo de cómo el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas efectivamente extrae los derechos fundamenta-les no escritos de la UE del Derecho comparado, en especial cuando noexisten disposiciones equivalentes en el Convenio Europeo de DerechosHumanos (CEDH) y se carece entonces de fuentes jurídicas de conocimientopara un estándar europeo de derechos fundamentales.

¿Qué significa este «vulnerar»? ¿Se está refiriendo este término a «vio-laciones» determinadas, cualificadas y especialmente profundas? ¿O se re-fiere más bien al hecho de que —independientemente de la cuestión de sise produce una violación por parte de los poderes públicos— determina-das limitaciones de los derechos fundamentales deben quedar excluidas «perse» —es decir, que en su caso deben también ser impedidas al Estado?—.Si de esta formulación puede por tanto deducirse que la garantía del conte-nido esencial está concebida como una garantía negativa, es decir, comouna garantía de inmunidad, queda entonces para la segunda parte de estetrabajo analizar la pregunta de si la inviolabilidad se refiere a algo absolu-to. Podría también pensarse que «inviolable» en el sentido del art. 1.1 LFB

20 BVerfGE 109, 279, Ls. 2: «Art. 13.1 en relación con el art. 1.1 LFB».21 STJCE, asunto C-370/88 (Procurator Fiscal v. Marshall), tomo 1990, I-4071,

marginal 28.

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significa algo diferente a «no puede ser vulnerado en caso alguno (…)» enel sentido del art. 19.2 LFB. No sería la primera vez que idénticas o simi-lares formulaciones que se encuentran en la Ley Fundamental significarancosas diferentes 22.

2.2.b) Violación del contenido esencial al hacer peligrar la existenciade un derecho

También de inmunidad, pero no de carácter absoluto, es la formula-ción que encontramos en la jurisprudencia del TJCE, de conformidad conla cual una regulación no «vulnera» el contenido esencial cuando «sola-mente afecte a las modalidades de ejercicio de un (…) derecho, sin poneren peligro su existencia misma» 23. Esto apunta a una garantía institucional,pero podría ser también reconducido a la teoría institucional de los dere-chos fundamentales de Peter Häberle. Resulta significativo que el TJCEresuma sus consideraciones sobre los derechos fundamentales y su conteni-do esencial en la citada Sentencia del modo siguiente: «la normativa cuestio-nada no incumple de forma manifiesta el principio de proporcionalidad» 24.

Esto encuentra su correlato en la fórmula de la arbitrariedad referida alprincipio de igualdad general de la dogmática tradicional constitucional ale-mana. Según ésta, se vulnera la prohibición de arbitrariedad cuando se tra-ta lo esencialmente igual de forma diferente o igual lo esencialmente des-igual. Recuérdese que la prohibición de arbitrariedad no contiene losparámetros de diferenciación del test de proporcionalidad, que se encuen-tran en la «nueva fórmula», esto es, en las prohibiciones de discrimina-ción, que, por su parte, prescinde de la semántica de la esencialidad. Si se

22 Así, «orden constitucional» en el sentido del art. 2.1 LFB comprende todaslas leyes formal y materialmente acordes con la Constitución, mientras que «ordenconstitucional» en el sentido de los arts. 9.2, 20.3 y 20.a LFB sólo se refiere a las nor-mas propias del Derecho constitucional.

23 STJCE, asunto C-306/93 (SMW Winzersekt v. Rheinland-Pfalz), tomo 1994,I-5555, marginal 24.

24 STJCE, asunto C-306/93 (SMW Winzersekt v. Rheinland-Pfalz), tomo 1994,I-5555, marginal 27.



considera la esencia de los derechos fundamentales en su relatividad, en-tonces la prohibición de arbitrariedad sería, por el contrario, un elementoextraño a la doctrina del contenido esencial. Por lo demás, resulta posiblereconstruir la prohibición de arbitrariedad como derecho subjetivo a la ra-cionalidad del Estado de Derecho incluso prescindiendo de la vieja fórmu-la y con ella del esfuerzo por la esencialidad, es decir, como un elementoque resulta necesario para una diferenciación que sea proporcional 25. Lareferencia a la esencialidad de la vieja fórmula supone por tanto una ex-presión semántica tradicional de una discusión dogmática, más bien portanto de naturaleza declarativa y, siguiendo a Peter Häberle, equiparableen esa medida a la garantía del contenido esencial.

2.2.c) La prohibición relativa de reducir el contenido esencial

Una confirmación de la concepción no absoluta, sino relativa del con-tenido esencial de los derechos fundamentales tuvo lugar en 1976 median-te la formulación adoptada por el art. 18.3 de la Constitución portuguesa.De conformidad con esta disposición, las leyes no deben ««reducir» el al-cance ni el ámbito de aplicación del contenido esencial de las disposicio-nes constitucionales». Esta formulación presupone precisamente con su pro-hibición de reducción la relatividad del contenido esencial, aunque en últi-ma instancia prohíba relativizarlo.

2.2.d) Garantía general del contenido esencial

Para la dimensión de la protección del contenido esencial de los dere-chos fundamentales nacionales frente a las limitaciones por la UE, el Tri-bunal Constitucional federal formula no en negativo como inmunidad, sinoen positivo, que el contenido esencial de los derechos fundamentales debe

25 Véase KIRCHHOF, HdBStR V, 1992, § 124, p. 911; MICHAEL, «Gleichheitsrechteals grundrechtliche Prinzipien», en SIECKMANN, Die Prinzipientheorie der Grundrechte,2007, pp. 123 (141).

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ser «garantizado en general» 26 por la UE y en particular por el TJCE. Estaformulación plantea un significativo doble contraste con respecto a la delart. 19.2 LFB 27: No sólo la expresión positiva de la garantía ocupa el lu-gar de la negativa en cuanto a la prohibición de vulneración, sino que seproduce sobre todo un análisis general en lugar del parámetro del caso únicodel art. 19.2 LFB, según el cual el contenido esencial «no puede ser vulne-rado en caso alguno (…)». En su relación de cooperación con el TJCE, elTribunal Constitucional federal no sólo tiene en cuenta expresamente cadauna de las Sentencias, sino «el desarrollo jurídico europeo» 28 en su con-junto, lo que en su caso también puede producirse a través del estudio con-junto de sentencias individuales. Recuérdese a este respecto que las garan-tías del contenido esencial del Derecho constitucional portugués y español,por lo menos según su tenor literal, tampoco se refieren al caso concreto, sinoque se refieren a las limitaciones de derechos fundamentales por la ley, es de-cir, que están recogidas como garantías en un plano general y abstracto.

2.2.e) Respeto al contenido esencial

Una variante de la garantía del contenido esencial es su respeto. Deconformidad con el art. 53.1 de la Constitución española, el «ejercicio» delos derechos fundamentales puede ser regulado por leyes que «en todo casodeberán «respetar» su contenido esencial». El Derecho constitucional es-pañol establece un concepto amplio, no sólo defensivo, del respeto. La va-riante del respeto se encuentra también en la Carta de derechos fundamen-tales de la UE. De conformidad con el art. 52.1.1 de la Carta 29, «cualquier

26 BVerfGE 118, 79, 95 - Autorizaciones de emisiones de gases de efecto inver-nadero.

27 Aún más allá va H.-D. HORN, «Grundrechtsschutz in Deutschland», DVBl., 1995,pp. 89 (91), quien cuestiona que con ello siquiera se esté aludiendo al contenido esencialen el sentido del art. 19.2 LFB; en otro sentido, C. TIETJE, «Europäischer Grundrechtsschutznach dem Maastricht-Urteil, Solange III?», JuS, 1994, pp. 194 (201 y ss.)

28 BVerfGE 102, 147, 164 - El mercado del plátano.29 Sobre esto, VON DANNWITZ/LANDEBURGER, en TETTINGER/STERN, GRC, sobre

el art. 52, marginal 44.



limitación del ejercicio» de los derechos fundamentales «debe ser estable-cida por la ley (…) y respetar el contenido esencial de dichos derechos ylibertades». La variante española recuerda a la teoría de los derechos fun-damentales de Peter Häberle precisamente al referirse al ejercicio de losderechos fundamentales o a su regulación en general, es decir, compren-diendo también otras configuraciones de los derechos fundamentales y de-rechos de prestación. Frente a esto, el art. 52.1.1 de la Carta se refiere másbien al carácter de resistencia de los derechos frente a las «limitaciones»de su ejercicio. Esto último recuerda a la diferencia en la doble garantía dela dignidad de la persona en el Derecho constitucional alemán: De confor-midad con el art. 1.1.2 LFB existe la doble obligación del Estado de «res-petar y proteger» la dignidad humana.

A modo de conclusión intermedia de la presente relación, puede afir-marse que las diferentes garantías del contenido esencial del Derecho cons-titucional nacional y europeo presentan una amplia diversidad de referen-cias a los ámbitos de protección y a sus consecuencias jurídicas.

3. SEGUNDA PARTE: LA DIVERSIDAD INTERPRETATIVA DELA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL

La anterior relación ha puesto claramente de relieve que las expresio-nes europeas de la garantía del contenido esencial mueven nuevamente ala reflexión. Procede, pues, esbozar brevemente el debate alemán en tornoal art. 19.2 LFB, extrayendo después sus consecuencias para la perspecti-va europea, así como otros nuevos aspectos de los enfoques europeos.

3.1. La garantía del contenido esencial como postulado de la ponde-ración

Empecemos en este punto con la tesis del contenido esencial relativo yal mismo tiempo declarativo —por no decir con la «teoría de la relatividadde los derechos fundamentales» de Peter Häberle—. Según ésta, la esenciade los derechos fundamentales es su relatividad. Los derechos son

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ponderables y deben ser ponderados. La teoría de los principios se refierea relaciones de primacía condicionadas 30. La garantía del contenido esen-cial queda así subsumida en el principio de proporcionalidad, o bien en elprincipio de la concordancia práctica de Konrad Hesse 31.

Como límite a los límites de los derechos fundamentales, el «conteni-do esencial» puede ser una expresión tal vez más lucida, pero no más útilque el «límite de los límites» («Schranken-Schranke»), expresión frecuen-te pero no menos controvertida. En la dogmática de la legitimación, no co-rresponde al contenido esencial así relativizado junto con el principio de laproporcionalidad ninguna significación propia. De modo que la prueba delcontenido esencial no sería solamente superflua, sino que amenazaría conocultar o contrariar la aspiración positiva de vigencia de los derechos fun-damentales y las estructuras, comparablemente claras, de la doctrina de laponderación. Cada referencia semántica que se haga al contenido esencialse expone —siguiendo a T. W. Adorno 32— a la crítica de una «jerga de laesencialidad». Expresando esto en positivo diremos que los efectos del con-tenido esencial constitucionalmente garantizado deben ser traducidos a laterminología de la proporcionalidad y de la doctrina de la ponderación, enparticular también de la concordancia práctica.

¿Qué supone esto para la dimensión europea de la garantía del conte-nido esencial? Al sopesar las garantías de los derechos fundamentales jue-ga hoy un papel que no debe ser subestimado la interpretación de la LeyFundamental conforme al derecho comunitario y acorde al derecho inter-nacional. Si por un lado está en juego un derecho fundamental que cobraun especial peso a través de las garantías de los derechos fundamentaleseuropeos, habrá que valorarlo en el marco de la ponderación. De confor-midad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal, la Ley Fun-damental debe ser interpretada a la luz del CEDH y de su «grado de desa-

30 R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, 3.ª ed., 1994 (publicado por primera vezen 1985).

31 K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,20.ª ed., marginal 72, pp. 317 y ss.

32 T. W. ADORNO, Jargon der Eigentlichkeit, 1964.



rrollo» 33 así como de la jurisprudencia del TEDH 34. Podemos conservarla vieja representación de la pirámide normativa siempre y cuando tam-bién tengamos presente el cambio que se ha producido de la arquitecturade la pirámide. La imagen tradicional de la pirámide normativa se adaptaal Estado nación del siglo XIX. Responde al ideal de la vieja pirámide egip-cia a modo de edificio macizo construido con piedras. Pero si se quierepreservar la imagen de la pirámide normativa en el siglo XXI, deberemosimaginar la pirámide de cristal de Ieoh Ming Pei del Louvre de París, quesirve de entrada y que deja pasar la luz en ambas direcciones.

Los derechos fundamentales nacionales y europeos no sólo se influen-cian mutuamente, sino que deben ser en su caso también conjugados al pon-derarlos. Se impone la concordancia de los derechos fundamentales y hu-manos con el Derecho comunitario e internacional como solución para lascolisiones de derechos en los dos sentidos 35. Esto se consigue mediante lainfluencia de la interpretación del CEDH por el TEDH en la interpretacióny ponderación de los derechos fundamentales nacionales como principios.El objetivo es una doble optimización: Debe contribuir si es posible a laefectividad de los derechos fundamentales y humanos, y el punto de equi-librio debe corresponder si fuera posible a los estándares del Derecho in-ternacional 36. Los acentos que se ponen de relieve en la sistemática ale-mana de los derechos fundamentales no deben ser matizados, sino que sony permanecen como parte fundamental de la concordancia doble y prácticaque hay que construir. Así quedan justificadas las garantías del contenidoesencial vigentes para ambos casos, sean las expresas del Derecho consti-tucional nacional o de la Carta de los derechos fundamentales o bien de lajurisprudencia del TJCE, o sea la relatividad, que está también detrás del

33 BVerfGE 74, 358, 370 - Presunción de inocencia. El propio CEDH está con-cebido como un «living instrument»: STEDH de 25.4.1978, EuGRZ, 1979, p. 162 (164),línea 31 - Tyrer; STEDH de 9.10.1979, EuGRZ, 1979, p. 626 (627), línea 24 - Airey.

34 BVerfGE 111, 307, 317 - Sentencias del TEDH.35 MICHAEL/MORLOK, Grundrechte, 2008, marginal 740; esto también es aplica-

ble a los derechos fundamentales no sujetos a reserva: marginal 721.36 BVerfGE 111, 307, 324 - Sentencias del TEDH: «… a ser posible deben ser

interpretados de conformidad con el Derecho internacional».

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CEDH, de la garantía en todo caso de la mayoría de los derechos humanos(se volverá sobre los derechos absolutos del CEDH). Una ampliación talde la metodología de la concordancia práctica permite a su vez mencionarde paso los aspectos europeos.

3.2. La garantía del contenido esencial como prohibición de la pon-deración

De conformidad con la concepción alternativa de un contenido esen-cial absoluto de los derechos fundamentales, el art. 19.2 LFB no se inscri-be en la proporcionalidad, sino que excluye de la ponderación un núcleoimponderable de los derechos fundamentales. La esencia de los derechosfundamentales reside según esto en las garantías de libertad, que impidenen mayor o menor medida la injerencia estatal. El contenido esencial ga-rantizado en el art. 19.2 LFB describe un ámbito que «per se» no es dispo-nible. Esta teoría debe plantear y responder la pregunta de qué espacios delibertad quedan excluidos de la injerencia estatal. El intento de realizar estadelimitación de forma absoluta (en lo posible) conduce a la doctrina delámbito nuclear antes descrita o queda restringida a las garantías institucio-nales. Si en cambio se reconstruyen los ámbitos nucleares como resultados,y las garantías institucionales como presupuestos de la ponderación, enton-ces estas teorías pueden incluso considerarse elementos parciales de una teoríade los derechos fundamentales extensa pero en última instancia relativa.

En todo caso resulta cuestionable si se trata en los ámbitos nucleareshasta ahora planteados realmente de derechos protegidos «per se» de for-ma absoluta, por ejemplo, la intimidad, o si son el resultado típico de unaponderación. Existen buenas razones para cuestionar tanto la afectación dela dignidad de la persona —y con ella también el carácter absoluto de ám-bitos nucleares de esta índole de los derechos fundamentales—, como elcarácter absoluto de la garantía del contenido esencial, en los casos dudo-sos (por ejemplo, en los casos de escuchas ilegales) 37. El debate en tornoa injerencias especialmente graves en la esfera de la privacidad y la intimi-

37 MICHAEL/ MORLOK, Grundrechte, 2008, marginal 545.



dad debe ser distinguido de la cuestión del carácter absoluto de la dignidadhumana. A favor de esta separación dogmática está también la sistemáticadel catálogo de derechos fundamentales alemanes, ya que el art. 1.1.1 LFBy el art. 19.2 LFB son dos garantías independientes entre sí. Resulta prefe-rible mantener el carácter absoluto de la dignidad de la persona e interpre-tar de forma restrictiva su ámbito de protección, frente a la protección del con-tenido esencial de los derechos fundamentales, que debe estar protegido en ge-neral y para cada derecho fundamental y que no debe tener carácter absoluto.Y así llegamos al análisis de las consecuencias jurídicas.

El debate alemán encuentra su correlato en el debate sobre el conteni-do esencial de los derechos fundamentales de la UE. También respecto alart. 52.1.1 de la Carta 38 resulta discutido si a partir del mismo debe enten-derse una proporcionalidad (relativa) 39 o un núcleo 40 (absoluto), o una com-binación 41 de (relativa) proporcionalidad y de (absoluta) inviolabilidad dela dignidad de la persona. Resulta significativo en el tenor literal del art.52.1 de la Carta que éste garantice expresamente el contenido esencial (ensu primera frase) junto con la proporcionalidad (en la segunda frase), loque en ningún caso excluye la interpretación de que la segunda es expre-sión o parte de la primera 42. También el TJCE 43 se remite en relación con

38 Sobre esto VON DANNWITZ/LANDEBURGER, en TETTINGER/STERN, GRC, sobreel art. 52, marginal 44.

39 Así, PERNICE/MAYER, en GRABITZ/HILF, EGV, de conformidad con el art. 6EU, marginal 131*; EHLERS, en EHLERS, EuGR, 2.ª ed., 2005, § 14, marginal 49, quienconsidera la prueba de la proporcionalidad (concreta) como garantía de un núcleo dederechos fundamentales general y absoluto.

40 Así RUFFERT, en EHLERS, EuGR, 2.ª ed., 2005, § 16, marginal 36, refiriéndosea la STJCE, asunto C-370/88 (Procurator Fiscal v. Marshall), tomo 1990, I-4071, mar-ginal 28, y la STJCE, asunto C-280/93 (plátanos), tomo 1994, I-4973, marginal 81, yla STJCE, asunto C-306/93 (SMW Winzersekt), tomo 1994, I-5555, marginal 24; VON

DANNWITZ/LANDEBURGER, en TETTINGER/STERN, GRC, sobre el art. 52, marginal 44:«(…) protege in concreto el contenido nuclear inviolable».

41 Así: JARASS, EU-Grundrechte, § 6, marginal 51.42 Pero en este sentido VON DANNWITZ/LANDEBURGER, en TETTINGER/STERN,

GRC, sobre el art. 52, marginal 44.43 STJCE, asunto C-292/97 (Karlsson), tomo 2000, I-2737, marginales 45 y 58.

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el contenido esencial no escrito de los derechos fundamentales de la UEen última instancia a la proporcionalidad 44. En especial debe vigilarse quela garantía del contenido esencial no sea tomada como pretexto para limi-tar la protección individual de los derechos fundamentales en caso de ac-tos claramente carentes de proporcionalidad 45 o arbitrarios 46.

El CEDH, que por su parte no contiene ninguna garantía expresa delcontenido esencial, plantea una dimensión europea adicional. En el CEDHse encuentran sin embargo más derechos absolutos, que pueden ser inclui-dos en la dogmática alemana de los derechos fundamentales como concre-ciones de la dignidad de la persona. Todo esto pesa para, al distinguir ladogmática de la dignidad de la persona del contenido esencial, permaneceren el marco de los derechos fundamentales europeos.

3.3. La garantía del contenido esencial como canon de ponderación

El objetivo estatal de integración europea y la disposición a la colabo-ración del TC federal respecto al TJCE quedan supeditados al requisito dela preservación del contenido esencial general de los derechos fundamen-tales alemanes. La protección de los derechos fundamentales por la UE debeser equiparable «en lo esencial» 47 al estándar nacional. La Ley Fundamentalalemana en combinación con la jurisprudencia del TC federal han conferidoasí al contenido esencial de los derechos fundamentales una nueva dimensión.

Este contenido esencial puede referirse a los resultados de la pondera-ción y así en última instancia a la aplicación del principio de proporciona-lidad, pero también puede traducirse en la consideración de garantíasinstitucionales. Precisamente en la interacción recíproca entre la jurispru-

44 JARASS, EU-Grundrechte, § 6, marginal 51.45 STJCE, asunto C-306/93 (SMW Winzersekt v. Rheinland-Pfalz), tomo 1994,

I-5555, marginal 27.46 Sobre esto véase el análisis de O. KOCH, Der Grundsatz der Verhältnis-

mäßigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften,2003, p. 237.

47 BVerfGE 118, 79, 95 - Autorizaciones de emisiones de gases de efecto inver-nadero.



dencia de derechos fundamentales del TC federal y del TJCE se muestra larelación de cooperación reivindicada por el TC federal. Los procesos derecepción y atención recíprocos responden al «contenido esencial» de laprotección europea de los derechos fundamentales de varios planos. Losderechos fundamentales europeos y nacionales sirven —más allá de su di-recta aplicabilidad como fuentes del derecho— como fuentes jurídicas deconocimiento mutuo. El canon europeo y nacional de los derechos funda-mentales se apoya por un lado en el art. 1.2 LFB y por otro en el art. 23.1.1LFB, mientras que el estándar inmanente a la Ley Fundamental queda ga-rantizado en el art. 19.2 LFB. Esta fundamentación puede ser encuadradametodológicamente en la interpretación del Derecho nacional, que incluyeel Derecho constitucional nacional, abierta al Derecho internacional y alDerecho comunitario. Dicha interpretación no sigue —a diferencia de la,en su caso debida, interpretación conforme al Derecho comunitario— prin-cipio jerárquico alguno, sino el imperativo de la integración recíproca. Esrelevante menos en la determinación de ámbitos de protección que en elmarco de la ponderación, que puede ser realizada en muchos planos como«concordancia práctica doble» 48.

Por otra parte, la primacía del Derecho comunitario, que también debeimponerse frente al Derecho constitucional nacional, sólo puede ser acep-tada desde la perspectiva de un Estado constitucional, si al mismo tiempose realiza y mantiene el postulado de un Derecho constitucional europeono escrito y suprapositivo. La «última reserva» que subsiste del Derechoconstitucional nacional encuentra en la garantía del contenido esencial delsistema multinivel su expresión más elocuente. A modo de conclusión puededecirse que la garantía del contenido esencial ha sido así garantizada en laLey Fundamental en dos dimensiones: Mientras el art. 23.1.1 LFB se diri-ge sobre todo al ejercicio de la soberanía alemana en el contexto de la inte-gración europea (en especial respecto a la ejecución del Derecho comuni-tario) 49, queda lo demás a la garantía general del art. 19.2 LFB.

48 Véase arriba la nota a pie 38.49 H.-D. HORN, «Grundrechtsschutz in Deutschland», DVBl., 1995, pp. 89 (91),

se refiere a «una garantía del art. 19.2 LFB relativizada por el art. 23.1.1 LFB», aun-

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3.4. La limitada relevancia de que el legislador de la integración noquede sometido a la garantía del contenido esencial

Una de las cosas que resulta menos clara es cómo el límite del art. 23.1.3LFB (con su referencia solamente al art. 79.3 LFB) se relaciona con «laprotección de los derechos fundamentales equiparable en lo esencial» enel sentido del art. 23.1.1 LFB, o bien con la jurisprudencia del TC fede-ral 50. Una aplicación acumulativa podría ser una posibilidad desde el pun-to de vista del tenor literal, pero restringiría en exceso al legislador de laintegración obligado en su caso a respetar las mayorías de reforma consti-tucional, y por tanto no sería adecuada al telos de disposición a la integra-ción de nuestra Ley Fundamental.

En parte se hace un esfuerzo por encontrar el contenido esencial de ladignidad humana garantizada en el art. 79.3 LFB también en el art. 23.1.3LFB 51. Pero esto no convence por la indicada separación del contenidoesencial de los derechos fundamentales respecto de la garantía de la digni-dad de la persona. Desde luego que la dignidad humana, en el sentido delart. 1.1 LFB en relación con el art. 79.3 LFB y el art. 23.1.3 LFB, es in-violable. Es más: El art. 23.1.3 LFB en conexión con el art. 79.3 LFB y elart. 23.1.3 LFB garantizan la protección de los derechos humanos del art.1.2 LFB y se refieren con ello al estándar mínimo del CEDH, lo que agra-va en todo caso el problema. Finalmente tampoco cabe, en función del art.1.3 LFB en conexión con el art. 79.3 LFB y el art. 23.1.3 LFB que losderechos fundamentales sean suprimidos en su totalidad, lo que en todocaso convertiría la directa aplicabilidad y vinculación de los derechos en

que refiere ésta también y precisamente a la transferencia/cesión de derechos de sobe-ranía, lo que según la opinión aquí defendida está regulado especialmente en el art.23.1.3 LFB en conexión con el art. 79.3 LFB.

50 El art. 19.2 LFB, por un lado, y el art. 79.3 LFB, por otro, fueron discutidosya también antes de la introducción del art. 23 LFB. Sobre esto véase R. STREINZ,Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschafts-recht, 1989, pp. 224 y s.

51 P. M. HUBER, AöR, 116, 1991, pp. 210 (236); del mismo autor, véase en VON

MANGOLDT/KLEIN/STARCK, GG, tomo 1, 5.ª ed., sobre el art. 19.2 LFB, marginal 190.



superfluas. Todo esto no es sin embargo equivalente a la garantía del con-tenido del art. 19.2 LFB.

Otras voces demandan que la regulación del art. 23.1.3 LFB sea inter-pretada como una relajación de las ataduras constitucionales del legisladorde la integración y como alejamiento del límite del contenido esencial. Esteúltimo se dirige únicamente al legislador, pero no está destinado a ser apli-cado frente a las reformas constitucionales. Por eso, también las reformasconstitucionales materiales que se producen a través de las modificacionesdel Derecho primario 52 quedarían liberadas del límite del contenido esen-cial 53, puesto que corresponde en principio aceptar el Derecho primario.Se concluiría entonces rápidamente la existencia de un distanciamiento dellímite del contenido esencial como límite a la integración. Tal conclusiónsería únicamente relevante si el Derecho primario fuera realmente modifi-cado de tal manera que rebajara el estándar de los derechos fundamentalespor debajo del nivel del contenido esencial. Pero esto no se ha producidohasta ahora en el actual estadio de desarrollo jurídico de la integración eu-ropea, puesto que como se ha mostrado, la jurisprudencia del TJCE y delTC federal se remiten la una a la otra precisamente en su retórica del con-tenido esencial, y también el art. 52 de la Carta muestra que por el contra-rio los derechos fundamentales europeos no niegan la tradición alemanade la garantía del contenido esencial, sino que la recogen.

Así que a modo de conclusión cabe subrayar: El art. 23.1.3 LFB redu-ce el parámetro del control constitucional jurisprudencial del legislador dela integración portador de los derechos de soberanía, con respecto a losderechos fundamentales, al parámetro que es aplicable al reformador de laConstitución (también para los casos de reformas constitucionales forma-les en el sentido del art. 79.1 LFB). Mientras el legislador de la integra-ción no utilice la flexibilización de su grado de vinculación en perjuicio de

52 Respecto a esto hay que tener en cuenta que cualquier cesión de poder sobe-rano en el sentido del art. 23.1.2 LFB repercute al mismo tiempo sobre las normascompetenciales de la Ley fundamental; así se puede leer en EVERLING, «Überlegungenzur Struktur der Europäischen Union und zum neuen Europa-Artikel des Grund-gesetzes», DVBl., 1993, pp. 936 (944).

53 DREIER, en DREIER, GG, tomo 1, 2.ª ed., sobre el art. 19.2, marginal 5.

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los derechos fundamentales (lo que el TC federal en su caso debiera com-probar antes de extraer conclusiones con respecto al art. 23.1.1 LFB), hayque atenerse para el ejercicio de la soberanía alemana en el marco de laintegración europea consolidada a los parámetros de derechos fundamen-tales del art. 23.1.1 LFB. Así la relación de cooperación proclamada por elTC federal con respecto al TJCE resulta confirmada también por el art.23.1.1 LFB. Puesto que también el TC federal ejerce soberanía alemana ytiene en esta medida el deber de velar por la conservación de un estándarde derechos fundamentales «equiparable en lo esencial». Aunque tuvieraque aplicarse el art. 23.1.3 LFB, el «combativo» 54 objetivo estatal del art.23.1.1 LFB continuaría siendo relevante. El poder público alemán conti-nuaría constitucionalmente obligado a contribuir a una protección de losderechos fundamentales en el sentido del art. 23.1.1 LFB —no en el senti-do de una reserva (al estilo del «Solange…»)—, sino en el marco de unarelación de cooperación constructiva.

4. FINAL

Aunque el contenido esencial sea más una figura retórica que dogmá-tica de la protección de los derechos fundamentales, lo cierto es que cobraun significado adicional y tanto más importante en relación con la protec-ción de los derechos fundamentales europeos y en relación con la protec-ción de los derechos fundamentales nacionales. Y es que la relación de dis-tintos regímenes de derechos fundamentales entre sí no puede resolversepor criterios de jerarquía, sino sólo de integración. Y en esta integraciónconcurren elementos retóricos fundamentales, en particular en la relaciónde cooperación de los tribunales constitucionales nacionales y europeosentre sí. De modo que deberían combatirse las opiniones que afirman queel límite del contenido esencial reduce la protección de los derechos fun-

54 Sobre la diferencia entre la perspectiva constitucional defensiva de la cláusu-la de garantía del sistema del art. 23.1.3 LFB respecto de la perspectiva dirigida a laUE de la cláusula de garantía de la estructura del art. 23.1.1 LFB véase I. PERNICE, enDREIER, GG, tomo 2, 2.ª ed., sobre el art. 23, marginal 91.



damentales a casos extremos de evidente falta de proporcionalidad o dearbitrariedad. La garantía del contenido esencial como premisa de unparámetro de ponderación es una cuestión que nos ocupará sin duda en lospróximos años, junto con el desarrollo de la teoría de los derechos funda-mentales de Peter Häberle.

Resumen:En este trabajo se analiza el contenido esencial como posible común denominadorde los derechos fundamentales en Europa. En una primera parte se relacionan lasdistintas formulaciones que los textos constitucionales europeos (alemán, español,portugués, comunitario y del CEDH, entre otros) emplean para referirse a los con-ceptos de «esencia» o de «contenido esencial» de los derechos fundamentales, asícomo sus diversas consecuencias jurídicas. La segunda parte del trabajo versa so-bre las interpretaciones y dimensiones posibles del contenido esencial (como postu-lado de la ponderación, como prohibición de la ponderación, como canon de pon-deración, y como posible límite al legislador de la integración).En el complejo panorama actual de pluralidad de ordenamientos que contienen de-rechos fundamentales, la relación entre los mismos sólo puede ya obedecer a crite-rios de integración, y no de jerarquía. Y en opinión del autor a dicha integracióncontribuirá, ahora y en los años venideros, de forma significativa la garantía delcontenido esencial como premisa de un parámetro de ponderación.Palabras clave: Derechos fundamentales. Contenido esencial. Ponderación de dere-chos. Relación entre ordenamientos. Ley Fundamental de Bonn. Integración europea.

Abstract:This paper analyzes the “essential content” as a possible common denominator offundamental rights in Europe. The first part relates the different formulations thatthe European constitutional texts (German, Spanish, Portuguese, EU and the ECHR,among others) used to refer to the concepts of “essence” or “essence” of funda-mental rights, and its various legal consequences. The second part of the paper isabout interpretations and possible dimensions of essential content (as a postulate ofthe weighting, as prohibiting the weighting, as weighting canon, and as a possiblelimit to integration for legislature).In the complex scene of multiple regulatory levels that contain fundamental rights,their relationship can be only established by means of an integration criteria, ratherthan hierarchy. According to the author’s opinion this integration will contributesignificantly, now and in the coming years, to the essential content guarantee as apremise of a weighting parameter.Keywords: Fundamental Rights, essential content, weighting of rights, relationshipamong legal systems, Fundamental Law of Bonn, European integration.

El «margin of appreciation» como elemento clave en el Derecho Constitucional Europeo 189


EL «MARGIN OF APPRECIATION» COMO ELEMENTO CLAVEEN EL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO *

JOHANN JUSTUS VASEL

* Traducido del alemán por JUAN LUIS FUENTES OSORIO.1 Vid. P. HÄBERLE, Die Verfassung des Pluralismus, 1980, pp. 1 y ss.2 Expresamente por primera vez en P. HÄBERLE, «Europa in kulturverfassung-

srechtlicher Perspektive», JöR 32 (1983), pp. 9 (pp. 16 y ss.). «Ferner ders. Gemein-europäisches Verfassungsrecht», EuGRZ 1991, pp. 261 y ss.


2. ORIGEN Y LÍNEAS DE DESARROLLO DE LA DOCTRINA DEL «MARGIN OF APPRECIATION»3. LOS INTENTOS DE JUSTIFICACIÓN, FUNCIONES Y CONTEXTUALIZACIÓN DE LA DOCTRINA

DEL «MARGIN OF APPRECIATION» EN EL ÁMBITO DEL CEDH4. CONCLUSIÓN Y PERSPECTIVA

1. INTRODUCCIÓN

Se atribuye a Józef Elsner, profesor de Frédéric Chopin, este agudocomentario: «un obrero coloca una piedra tras otra y, al final, ve un casa.Un artista primero ve la casa y después busca las piedras». El constitucio-nalista Peter Häberle es un artista y un obrero al mismo tiempo. Ha conse-guido conjuntar la dimensión artística, referida a la realidad, con la dimen-sión obrera unida a la realidad y, por eso, limitada por ella.

Su capacidad intelectual 1 le posibilitó reconocer, desde muy pronto,la figura del «Derecho constitucional común europeo» 2 que se avecina. Su

Johann Justus Vasel190


pensamiento, realista y preciso 3, le permitió participar de diversas formasen la construcción de la «Casa común europea» y poner «piedra» sobre«piedra». También dirigió su atención de modo permanente al «jardín eu-ropeo», a la aparición de una generación de numerosos juristas europeos 4

a los que él, con gran dedicación y afecto, ayudó en su enseñanza y for-mación.

Una de estas «piedras» de la «Casa de Europa» es la Convención Eu-ropea de Derechos Humanos que, actualmente, puede ser definida como elsistema regional de protección de los derechos humanos más efectivo y exi-toso en todo el mundo.

Este tratado multilateral se enfrenta a la problemática de la considera-ción de las peculiaridades regionales en la interpretación y aplicación desus cláusulas, lo que se consigue abordar a través de la previsión de espa-cios libres, en concreto el reconocimiento de un «margin of appreciation/marge dáppréciation». Esta figura jurídica se encuentra conectada en mu-chos sentidos con la «oeuvre» de Peter Häberle. En cierta medida se hallaen estrecha relación con la tesis contextual 5, desarrollada por él, ya en 1979,de la particularidad y universalidad de la cultura jurídica europea 6 y es ex-presión de un pluralismo constitucional 7, por dar sólo algunos apuntes.

En este artículo se va a efectuar, en una primera parte, un examen delorigen y evolución del «margin of appreciation». A continuación se reali-zará, en una segunda parte, una explicación de las funciones y principiosfundantes de la figura jurídica. Finalmente se esbozará, en una tercera par-te, los efectos subsiguientes que tiene sobre la protección europea de losderechos fundamentales y se dará un vistazo a las posibles fases futuras dedesarrollo de la doctrina.

3 Al respecto vid. P. HÄBERLE, Die Verfassung des Pluralismus, 1980, pp.10 y ss.

4 Vid. P. HÄBERLE, Der europäische Jurist, 2002.5 Así P. HÄBERLE, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, pp. 44 y ss.,

50 y ss.6 Al respecto P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 2007, pp. 110 y ss.7 Vid. P. HÄBERLE, Die Verfassung des Pluralismus, 1980.



2. ORIGEN Y LÍNEAS DE DESARROLLO DE LA DOCTRINADEL «MARGIN OF APPRECIATION»

2.1. Los orígenes de la doctrina del «margin of appreciation» en elcontexto de los Estados nacionales

Los órganos 8 de la Convención europea de Derechos humanos otor-gan a los Estados miembros del Tratado, lo que es una línea jurisprudencialconstante, un «margin of appreciation/marge d’appréciation», que puedeser entendido como un espacio de valoración 9 o como un espacio de liber-tad de decisión 10 de los órganos internos de los Estados. Aunque la doc-trina del «margin of appreciation» 11 es, sin duda alguna, uno de los rasgosmás significativos de la jurisprudencia de los órganos de la Convención,

8 El sistema de protección de la CEDH estuvo compuesto hasta el 1.11.1998por la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos (TEDH) y el Comité de Ministros del aparato europeo. Con la entrada en vigordel 11.º Protocolo adicional se suprime la Comisión de los Derechos Humanos y semodifica el ámbito competencia del Comité de Ministros. Es evidente que los comen-tarios que continuación se hagan sobre los órganos en el presente carecen de la debidaexposición del proceso de desarrollo.

9 Si bien este concepto, que proviene del derecho procesal administrativo ale-mán, en realidad no abarca todos los aspectos del margin of appreciation, se van autilizar ambos en el texto como sinónimos. Lógicamente no es el sentido administra-tivo alemán el que se va a fundamentar.

10 Sobre la utilización de este concepto dogmáticamente vacío en relación conel margin of appreciation, vid. J. RUBEL, Entscheidungsfreiräume in der Rechtspre-chung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des EuropäischenGerichtshofes, 2005, p. 2.

11 Sería reseñable que la referencia al margin of appreciation como doctrina seha encontrado con una crítica que señala que bajo este concepto simplemente estaríancomprendidas proposiciones generales o declaraciones programáticas. Es cierto que elmargin of appreciation tendría una importancia esencial en la jurisprudencia del TEDH,no obstante, el TEDH no ha calificado nunca el margin of appreciation como «doctri-na», ni ha asumido ninguna declaración programática. Además, al TEDH se le echaen falta un grado de coherencia suficiente con el margin of appreciation, vid. J. RUBEL,Entscheidungsfreiräume in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für



no aparece, en cambio, ni en el texto del Convenio ni en los «travauxpréparatoires».

Su origen (en lo que afecta a su concepción y concepto) no se halla enun plano de derecho internacional público o supranacional, sino que se fun-damenta en la jurisprudencia administrativa de los Estados nacionales 12.

Así el «Conseil dÈtat» francés, de forma parecida, otorga a las autori-dades una libertad de estimación («pouvoir discrétionnaire»). Similares es-pacios de libre decisión existen también en la ciencia y praxis jurídica ale-manas bajo la forma de ámbitos de valoración («Beurteilungsspielräumen»),prerrogativas de estimación («Einschätzungsprärogativen»), potestad discrecio-nal («Ermessen»), discrecionalidad de valoración («Beurteilungsermessen») yespacios de libre arbitrio (Ermessensfreiräumen) 13.

2.2. El desarrollo del margin of appretiation en el marco del CEDH

2.2.a) El desarrollo por la CEDH en el ámbito de aplicación del art. 15CEDH

En el contexto del CEDH la figura jurídica analizada encontró aplica-ción, en primer lugar, dentro del marco de la cláusula de necesidad del art.

Menschenrechte und des Europäischen Gerichtshofes, 2005, pp. 27 y ss. Ahora bien,en el marco de este artículo y a causa del predominante uso del concepto en la litera-tura podríamos aferrarnos a este término.

12 Vid. E. BREMS, «The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of theEuropean Court of Human Rights», ZaöRV 1996 (56), p. 240. El origen de esta figurajurídica, a causa de la primera modificación del art. 15 CEDH, también se ha visto enparte en el Derecho de Guerra (martial law) (vid. H. C. YOUROW, The Margin ofAppreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence,1996, pp. 12, 15).

13 Vid. E. PACHE, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum: zurEinheitlichkeit administrativer Entscheidungsfreiräume und zu deren Konse-quenzlichkeit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - Versuch einer Modernisierung,2001, p. 391, que incluye todos estos términos bajo el concepto de la potestaddiscreccional (Ermessen).



15 CEDH, que prevé una derogación de los derechos de la Convención encaso de que concurran determinadas situaciones de excepción. De estemodo, la Comisión concedía en 1958 en el conflicto jurídico «Greece v.UK», en el caso «Lawless» y en el conocido «Caso griego» de 1967, unacierta potestad discrecional y un ámbito de valoración.

El presidente de la Comisión durante ese periodo, Sir HumphreyWaldock, citó, como fundamento de esta figura jurídica, las especiales di-ficultades de las autoridades estatales en la valoración de las extremada-mente complejas situaciones de necesidad del art. 15 CEDH, así como losintereses públicos en el mantenimiento de la seguridad y el orden. Recu-rrió, por consiguiente, a los principios de derecho romano «inter arma legessilent» y «salus populi suprema lex est» 14.

2.2.b) Adaptación y formulación de la doctrina por el TEDH

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos adaptó la doctrina del«margin of appreciation» en el año 1971 en la sentencia «De Wilde, Oomsand Versyp» 15. Sin embargo, para encontrar una exposición y fundamen-tación detallada de la figura jurídica habrá que esperar hasta el año 1976 enla sentencia «Handyside», que afectaba a la legalidad de la prohibición depublicación de un manual para jóvenes («The Little Red Schoolbook») y que,todavía hoy en día, puede ser vista como una orientadora sentencia básica 16.

Más tarde el TEDH concedió a los órganos internos de los Estados unámbito de valoración pues era necesario adoptar una medida y se requería

14 Vid. H. C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamicsof European Human Rights Jurisprudence, 1996, p. 17; M. O’BOYLE, «The Margin ofAppreciation and Derogation under Art. 15: Ritual Incantation or Principle?», HRLJ1998, p. 24.

15 TEDH, Sent. v. 18.6.1971, De Wilde, Ooms and Versyp, Serie A 12, marg. 93.16 Vid. R. MACDONALD, «The Margin of Appreciation» en: The European System

for the Protection of Human Rights, 1993, p. 84; H. C. YOUROW, «The Margin ofAppreciation Doctrine in the Dynamics of the Strasbourg Jurisprudence and theConstruction of Europe», ZEuS 1998, p. 237.



proporcionalidad con el fin legítimamente perseguido. De este modo, loscontroles ejercidos por el TEDH se pasaron a concentrar en si los motivosaducidos por las instituciones estatales «eran drásticos» y «bastaban». Parafundamentar la doctrina el TEDH se refirió al carácter subsidiario del sis-tema de protección jurídica del CEDH, a la proximidad objetiva de las ins-tituciones nacionales y a la falta de un estándar europeo homogéneo.

La reducción de las dimensiones del examen que adoptó el TEDH enla sentencia «Handyside» encontró en la literatura algunas críticas enérgi-cas. Al TEDH se le reprochó que no satisfacía la función que el artículo19 CEDH le atribuía: controlar el ajuste de la conducta interna estatal a loscriterios de la Convención 17. En lugar de interpretar la Convención seestaría replegando a criterios de carácter interno de los Estados y simple-mente estaría analizando la contundencia interna de la decisión estatal,lo que tendría por consecuencia una relativización del contenido de la con-vención 18.

El TEDH reaccionó a esta crítica en su sentencia «Sunday Times» enel año 1979. Se trataba de la prohibición de un documento sobre el escán-dalo «Contergan» porque el proceso contra el productor del preparado es-taba pendiente.

El TEDH constató que su control no se reduce a determinar si el Esta-do denunciado ha ejercido su potestad discrecional «de forma objetiva, es-crupulosa y de buena fe» 19. Al contrario, también el estado del tratado queasí se comporta está sometido al control del TEDH 20.

En resumen se puede afirmar que si bien TEDH en la sentencia «SundayTimes» se acoge a la doctrina del «margin of appreciation», contrarrestóuna interpretación demasiado amplia y trazó los contornos de su ámbito de

17 Vid. F. ERMACORA, «Richtungsweisendes Handyside-Urteil?», EuGRZ 1977,p. 364.

18 Vid. F. ERMACORA, «Richtungsweisendes Handyside-Urteil?», EuGRZ 1977,p. 363.

19 TEDH, sent. v. 26.4.1979, SundayTimes, Serie A 30, marg. 59 = EuGRZ 1979,p. 389.

20 TEDH, sent. v. 26.4.1979, SundayTimes, Serie A 30, marg. 59 = EuGRZ 1979,p. 389.



control 21. De ello resulta que el «margin of appreciation» será más insig-nificante cuanto más objetivo sea el concepto-límite que justifica el ata-que. El TEDH prevé un control estricto únicamente para el caso en el que lasnormas de ataque del Estado miembro sean, entre sí y en el ámbito afectado,congruentes o de análoga estructura, es decir, existe un estándar europeo 22.

2.3. La posterior diferenciación, concreción y transposición de la doc-trina dentro de las garantías de la Convención

El TEDH, en la jurisprudencia posterior, ha utilizado la figura jurídicaen un gran número de garantías de la Convención, por ejemplo en el con-texto del «Due Process»: las garantías del art. 5 y 6 CEDH, los derechosde libertad personal de los arts. 8, 9 y 10 CEDH así como de las libertadesde reunión y asociación del art. 11 CEDH y la protección del patrimoniosegún el art. 1 del primer protocolo adicional al CEDH.

Ya incluso en el marco de la prohibición de discriminación, según elart. 14 CEDH, pese a que el texto del TEDH está presuntamente en contra,se ha referido al «margin of appreciation».

También en el marco de la dimensión del deber de cuidado («Schutz-pflicht») se otorga un «margin of appreciation». En contra de la presun-ción, aparente, de que el espacio de libre de decisión que se concede conello sería especialmente amplio, se debe afirmar que la existencia de debe-res positivos no tiene «per se» como consecuencia el desarrollo de ningún«margin of appreciation» excepcionalmente amplio. El TEDH ha señaladorepetidamente qué deberes positivos y negativos a menudo no se puedendistinguir y los principios que se pueden utilizar son muy similares paraambos tipos de deberes 23.

21 Vid. A. RUPP-SWIENTY, Die Doktrin von der margin of appreciation in derRechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1999, p. 35.


23 TEDH, sent. v. 26.5.1994, Keegan, Serie A 290, marg. 49; TEDH, sent. v.27.10.1994, Kroon, Serie A 297-C, marg. 31; TEDH, sent. v. 23.9.1994, Hokkanen,



Las garantías fundamentales en los arts. 2, 3 y 4 CEDH 24 son la únicaexcepción en el ámbito de aplicación de la doctrina, pues éstos son valoresfundamentales (según la interpretación del TEDH) de los Estados miem-bros del Consejo de Europa 25 y, en cierta medida, conforman su núcleomás interno. El uso de la doctrina del «margin of appreciation» produciríauna relativización de los derechos, lo que no podría conectarse con su exi-gencia de universalidad 26.

Asimismo, la figura jurídica encontró uso, en sus primeros momentos,como instrumento para aumentar 27 de forma gradual la protección de losderechos humanos en los Estados poscomunistas de la Europa central ydel este. Los órganos de la Comisión lo provocaron en la medida en que

Serie A 299-A, marg. 55; TEDH sent. v. 25.11.1994, Stjerna, Serie A 299-B, marg.38; TEDH, sent. v. 19.2.1996, Gül, RJD 1996-I, marg. 38; TEDH, sent. v. 28.11.1996,Ahmut RJD 1996-IV, marg. 63; TEDH, sent. v. 22.4.1997, X, Y und Z, marg. 41.

24 Vid. E. BREMS, «The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of theEuropean Court of Human Rights», ZaöRV 1996, pp. 254 y ss.

25 Así el TEDH en relación con los arts. 2 y 3 CEDH en la sent. McCann,27.9.1995, Serie A 324. Ello vale especialmente para la prohibición de tortura, la cual,de acuerdo con el art. 15 II CEDH tiene un carácter absoluto e igualmente es indepen-diente de los deberes del Convenio en la medida en que es obligatorio para los Esta-dos como derecho internacional consuetudinario o como principio general de Dere-cho internacional.

26 Se tiene que reconocer aisladamente un margin of appreciation en el hechode que el TEDH en cierta medida ha confiado en sus sentencias en las pruebas presen-tadas y expuestas por los órganos internos de los Estados y no ha hecho siquiera usode la posibilidad de realizar investigaciones por sí mismo, ni ha recurrido a los infor-mes de la Comisión (así J. Callewaert, Is there a Margin of Appreciation in theApplication on Articles 2, 3 and 4 of the Convention?, HRLJ 1998, p. 7, que se refie-re a los casos Klaas, sent. v. 22.9.1993, Serie A 269, marg. 29 und Ribitsch, sent. v.4.12.1995, Serie A 336, marg. 32). Deducir de ello el conocido otorgamiento de un«mediato» margin of appreciation parece, cuando menos, dudoso.

27 Así J. RUBEL, Entscheidungsfreiräume in der Rechtsprechung des Europäis-chen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Europäischen Gerichtshofes, 2005,p. 55. Vid. Igualmente sobre el margin of appreciation como instrumento para el pro-gresivo aumento del estándar de protección de los derechos humanos TEDH, sent. v.20.5.1999, Rekvényi, N. 25390/94.



en sus decisiones señalaban que, tras un periodo de transición 28, el ámbitode valoración podría ser necesariamente reducido en futuras sentencias 29.Por tanto, el uso del «margin of appreciation» posibilitó, por un lado, res-petar las peculiaridades jurídicas y sociales de los Estados postcomunistas.Por otro lado, se evitó de ese modo un «downward levelling» 30 en la pro-tección de los derechos fundamentales europeos.

Finalmente el TEDH atribuyó a los Estados miembros del tratado unámbito de valoración de carácter especial en la medida que estaba previstopara la satisfacción de sus obligaciones como miembros de organizacionesinternacionales o supranacionales 31. Esto afectaba especialmente a los Es-tados miembros de la Unión Europea 32, de modo que el TEDH diferencia-ba entre transposición vinculada o desvinculada.

En su conjunto, la jurisprudencia de los órganos de la convención, hastala sentencia «Sunday Times» de 1979, permite sacar la conclusión de quehay una comprensión más bien restrictiva de la supervisión europea, quese corresponde con la concesión de un «margin of appreciation» relativa-mente amplio 33. Así es, sobre todo, cuando se vea afectado el ámbito, es-pecialmente sensible, de la seguridad interna.

28 Parecido Y. ARAI-TAKAHASHI, The Margin of Appreciation Doctrine and thePrinciple of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, 2002, p. 235, que ha-bla de un «grace period».

29 Además, las normas internas de los Estados que estén en contradicción con elCEDH sufren generalmente una invalidación que genera, a su vez, una presión de cam-bio normativo. También se puede identificar un efecto normativo «blando», que tienepor consecuencia una conformidad (jurídicamente no obligatoria) de la producción ju-rídica y la jurisprudencia interna con el CEDH y el aseguramiento de la satisfacciónpro futuro de los deberes de la Convención (vid. C. GRABENWARTER, «Europäischesund nationales Verfassungsrecht», VVDStRL 60 (2000), pp. 318, 321.)

30 E. BREMS, «The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of theEuropean Court of Human Rights», ZaöRV 1996, p. 286.

31 Vid. C. GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2008, § 18marg. 23.

32 C. GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2008, § 18 marg. 23.33 H. C. YOUROW, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of

European Human Rights Jurisprudence, 1996, p. 25.



El periodo tras la sentencia «Sunday Times» viene marcado, en cam-bio, por una mayor densidad de control por los órganos de la Conven-ción, que van reduciendo constantemente el margen otorgado a los Esta-dos del tratado.

3. LOS INTENTOS DE JUSTIFICACIÓN, FUNCIONES Y CON-TEXTUALIZACIÓN DE LA DOCTRINA DEL «MARGIN OFAPPRECIATION» EN EL ÁMBITO DEL CEDH

3.1. Intentos de justificación y funciones del «margin of appreciation»

La concesión de espacios de decisión libre está en una relación de con-flicto con el mandato de protección jurídica efectiva, que exige el plenoexamen de una medida en un sentido jurídico y de facto 34. La reducciónde la densidad del control por el TEDH vinculada al «margin of apprecia-tion» requiere, lógicamente, una justificación jurídica, esto es, una funda-mentación. Con esa intención se pueden identificar, esencialmente, cuatrovías de justificación.

3.1.a) El «margin of appreciation» como respuesta a conceptos jurídi-cos indeterminados

La concesión de espacios libres de decisión se debe en parte a la exis-tencia de conceptos jurídicos indeterminados 35. Esta justificación no pue-de, sin embargo, convencer. La aceptación de que ya habría en el texto de

34 Vid. J. RUBEL, Entscheidungsfreiräume in der Rechtsprechung des EuropäischenGerichtshofes für Menschenrechte und des Europäischen Gerichtshofes, 2005, p. 5.

35 Ya en este sentido H. EHMKE, «Prinzipien der Verfassungsinterpretation»,VVDStRL 20 (1963), pp. 23 y ss. De forma más profunda vid. también P. HÄBERLE,Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 2006, pp. 626 y ss. En el contexto delCEDH E. BREMS, «The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the



la Convención espacios libres de decisión fijos está en diametral contra-dicción con el método de interpretación dinámico evolutivo que ha practi-cado el TEDH. Los ámbitos de decisión no tienen un carácter estático-pre-existente y no se derivan de la elaboración del texto del Convenio, sinoque únicamente han sido otorgados por la jurisprudencia. Es competenciade los órganos jurisprudenciales decidir de forma flexible y dependiendodel caso si se concede un «margin of appreciation». No obstante, al textodel CEDH se le puede conceder, en todo caso, un cierto efecto indiciario ala vista de la densidad del control.

3.1.b) La doctrina del «margin of appreciation» como expresión del prin-cipio de subsidiariedad

Por otro lado el TEDH ha justificado, desde los primeros momentos,la concesión de «margin of appreciation» con el carácter subsidiario 36, esdecir, con la estructura federal (escalonamiento en dos niveles) del sistema

European Court of Human Rights», ZaöRV 1996, p. 295; U. HOFFMAN-REMY, DieMöglichkeiten des Grundrechtseinschränkung nach den Art. 8-11 Abs. 2 der Euro-päischen Menschenrechtskonvention, 1976, pp. 76 y ss.

36 El principio de subsidiariedad realmente no está contenido de forma explícitaen el CEDH, pero se pueden apreciar numerosas huellas en él. Así el art. 1 CEDH dauna indicación al respecto cuando señala, en primera línea, que las partes del tratadoson responsables de la protección de los derechos del Convenio. Vid. sobre ello P.MAHONEY, «Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism?»,HRLJ 1998, p. 2; J. SCHOKKENBROEK, «The Basis, Nature and Application of theMargin-of-Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of HumanRights», HRLJ 1998, p. 31. Como adicional punto de anclaje normativo puede verseel art. 35 CEDH, que acoge el principio en sentido procesal, exigiendo el agotamientode todos los recursos jurídicos internos de los Estados. La subsidiariedad se manifies-ta, así mismo, en el principio de trato de nación más favorecida del art. 53 CEDH, quepermite a los Estados miembros garantizarse una protección de los derechos humanosque supera la otorgada por la Convención. De ello se deduce que el CEDH sirve pri-mariamente para establecer un estándar mínimo (subsidiario) de protección de los de-rechos humanos.



de protección jurídica construido por la Convención 37. Periódicamente cons-tata el TEDH que las autoridades internas de los Estados estarían, en prin-cipio, en una mejor posición que el juez internacional para determinar laspeculiaridades objetivas y jurídicas del asunto y para efectuar la complejaponderación entre los intereses en conflicto 38. De ello se deduce la necesi-dad de dejar a la competencia de los mismos Estados miembros las moda-lidades para satisfacción de las obligaciones de la Convención 39.

Aunque la deducción de la figura jurídica de la complementaria divi-sión del trabajo 40 ha encontrado críticas aisladas en la literatura 41, el TEDHha confirmado esa conexión de forma explícita en la sentencia «ChristineGoodwin» 42.

37 Vid. TEDH, Sen. v. 7.12.1976, Handyside, Serie A 24, marg. 48. El TEDHresalta la subsidiariedad ya en la sentencia Belgian Linguistics en el año 1968 (vid.TEDH, Sen. v. 23.6.1968, Serie A 6, marg. 10), no obstante, todavía no citaba de for-ma expresa el margin of appreciation.

38 Vid. TEDH, Sen. v. 7.12.1976, Handyside, marg. 48.39 Ello lo indicaba también el párrafo 3 del Preámbulo del CEDH, que describía

el establecimiento de una estrecha conexión entre los miembros del aparato europeocomo objetivo pero no así la uniformidad de derecho.

40 Vid. P. MAHONEY, «Marvellous Richness of Diversity or Invidious CulturalRelativism?», HRLJ 1998, p. 3, que habla de una «shared responsibility of enforcement».

41 Vid. A. RUPP-SWIENTY, Die Doktrin von der margin of appreciation in derRechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1999, pp. 234y ss., que muestra que el principio de subsidiaridad, en primer lugar enraizado en ladoctrina social católica, pretende dar al individuo un espacio de libertad frente al Es-tado y por ello la utilización del espacio libre de decisión de un Estado frente a loscontroles internacionales no parece adecuado. Con todo se debe admitir que el princi-pio de subsidiariedad de hecho se vincula históricamente en la determinación de lapersona como ens individuale y aspira al desarrollo de la autodeterminación y la auto-nomía. Sin embargo no es evidente por qué el concepto histórico debe ser una inter-pretación estricta y no pueda admitirse ninguna evolución. En relación con una com-prensión amplia a causa de la «indeterminación» y del «carácter abierto y experimen-tal» de «esta máxima correlativa» vid. también P. HÄBERLE, «Das Prinzip derSubsidiarität aus der Sicht der vergleichenden Verfassungslehre», AöR 1994, p. 197.

42 TEDH, Sen. v. 11.7.2002, Christine Goodwin, § 85, «In accordance with theprinciple of subsidiarity, it is indeed primarily for the Contracting States to decide



3.1.c) El «margin of appreciation» como judicial self-restraint - princi-pio democrático y espacio libre de decisión

Otra línea de justificación califica a la figura jurídica del «margin ofappreciation» como expresión de un «judicial self-restraint». Esta reflexiónse fundamenta en que en los sistemas estructurados de forma democrática-representativa el poder de decisión recae, de forma primaria, en el poderlegislativo elegido de forma directa y no en el judicial 43.

El «margin of appreciation» se comprenderá también en parte comoexpresión del evidente principio democrático del preámbulo y del párrafo2 del art. 8 bis 11 CEDH, es decir como compensación del «déficit demo-crático» en el marco del sistema de la convención 44.

Surgen dudas, lógicas, en la justificación del «judicial self-restraint»por el hecho de que ya la protección de los derechos fundamentales y hu-manos representa inevitablemente la protección de minorías. Como el le-gislativo está sometido al principio democrático de la mayoría, tendencial-mente va a tener menor capacidad para garantizar una protección efectivade las minorías que la judicatura sometida exclusivamente en sus decisio-nes al texto normativo 45.

on the measures necessary to secure Convention rights within their jurisdiction and,in resolving within their domestic legal systems the practical problems created by thelegal recognition of post-operative gender status, the Contracting States must enjoya wide margin of appreciation».

43 Al respect P. MAHONEY, «Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in theECHR: Two Sides of the Same Coin», HRLJ 1990, p. 77, según el cual cuestionesvalorativas fundamentales no deberían ser decididas por una «small elite of judge».

44 Vgl. P. MAHONEY, «Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the ECHR:Two Sides of the Same Coin», HRLJ 1990, S. 81 f.; E. BREMS, «The Margin ofAppreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights»,ZaöRV 1996, p. 297.

45 En profundidad vid. R. DWORKIN, Taking Rights seriously, 1996, pp. 142 yss., que muestra que una entrega de la protección de las minorías a un legislativo quedecide en y por el sentido de la mayoría tendría la consecuencia de que el propio Par-lamento se autocontrolara y se convirtiera en «juez en asuntos propios». Vid. ademásR. ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, p. 521.



3.1.d) El «margin of appreciation» como instrumento mediador entrela soberanía nacional y la fijación de un estándar europeo

Además, el «margin of appreciation» se ha visto como mecanismo decompensación en los casos de «quiebra de soberanía» y se le ha atribuidouna «fonction compensatric» 46. Esta quiebra acontece porque la conductasoberana de un Estado puede ser objeto de crítica externa al Estado. Elloimplica un «ataque» 47 fundamental a la soberanía de los Estados, que ge-nera un «tensión vertical» entre los Estados miembros y los órganos de laConvención 48. Este conflicto entre soberanía de los Estados naciones y elcontrol internacional intenta resolverlo el TEDH por medio de la doctrinadel «margin of appreciation» y «armonizar la efectividad de la Conven-ción con los derechos soberanos y los deberes de los regímenes en una de-mocracia» 49.

Así mismo, también se puede interpretar el «margin of appreciation»como un instrumento político-jurídico. Por eso la concesión de espacioslibres de decisión conduce a que aumente la aceptación de la Conven-ción por los Estados del tratado, se eviten desavenencias y que se originenconflictos públicos entre los Estados miembros y los órganos de la Con-vención 50.

46 E. KASTANAS, Unité et diversité: notions autonomes et marge d’appréciationdes états dans la jurisprudence de la Cour européene des droits de l’homme, 1996,p. 242.

47 La utilización del término «ataque» en este contexto ha sido objeto de críti-cas, vid. J. RUBEL, Entscheidungsfreiräume in der Rechtsprechung des EuropäischenGerichtshofes für Menschenrechte und des Europäischen Gerichtshofes, 2005, p. 46.Autor que opina que se trata más bien de una «delegación de soberanía», es decir, unalimitación, en principio aceptada, de la soberanía estatal.

48 Parecido H. C. YOUROW, «The Margin of Appreciation Doctrine in theDynamics of the Strasbourg Jurisprudence and the Construction of Europe», ZEuS1998, p. 237

49 H. WALDOCK, «Die Wirksamkeit des Systems der Europäischen Menschen-rechtskonvention», EuGRZ 1979, p. 602.




Así se entiende que el TEDH simplemente adopte una sentencia decla-rativa y, por consiguiente, le corresponda la transposición (voluntaria) dela sentencia a los Estados miembros.

Finalmente el «margin of appreciation» puede ser visto como contra-peso y complemento a la interpretación de la Convención, autónoma y di-námico-evolutiva, por el TEDH, para reducir las «tensiones verticales» entrelas instituciones internacionales y nacionales.

3.2. Las consecuencias del uso de la doctrina del «margin of appreciation»

3.2.a) Diferenciación cultural y pluralismo

La cultura de Europa es multiestructurada. Edades antigua, media ymoderna, como superpuestas en capas durante más de 2.500 años, han crea-do una identidad cultural de Europa 51 que, aunque sugiere unidad, de he-cho está determinada por la diversidad 52 y la pluralidad ideológica. Estepluralismo cultural lo hace suyo el TEDH en la medida en que permite alos Estados, mediante la concesión de un «margin of appreciation», deter-minar en cierta medida por sí mismos las modalidades de satisfacción delas obligaciones de la Convención 53. Especialmente claro se observa cuan-do, en los ámbitos de protección afectados, se le otorga una alta importan-cia a las costumbres y tradiciones, por ejemplo en lo que atañe a la pareja,familia o la libertad religiosa.

El TEDH pretende, entonces, inclusión; «contextualiza». Le reconoceal pluralismo, como al igualitarismo, una elevada posición para conservar

51 Vid. P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 2008, pp. 104 y ss. Igual-mente P. HÄBERLE, Europäische Rechtskultur, 1997, pp. 9 y ss.

52 Diversos puntos de apoyo del pluralismo de Europa se pueden encontrar, es-pecialmente, en el Derecho Europeo en sentido estricto. Así, el art. 6 III del TUEnormativiza de forma expresa el respeto de la identidad nacional de los Estados miem-bros. El tratado sobre la Constitución para Europa recoge en el art. I-8 la divisa «uni-da en la diversidad».

53 Vid. P. MAHONEY, «Marvellous Richness of Diversity or Invidious CulturalRelativism?», HRLJ 1998, pp. 2 y ss.



el «mosaico constitucional europeo» 54. Por consiguiente, la figura jurídicaposibilita a los Estados miembros poner en concordancia sus obligacionescon la Convención con las condiciones socio-económicas, políticas y cul-turales de sus países 55.

De este modo, la diferencia cultural, la diversidad europea y la hetero-geneidad, el «pluralisme européen» son, al mismo tiempo, causa y efectodel «margin of appreciation».

3.2.b) Homogeneidad, heterogeneidad, efectividad y relatividad en laprotección europea de derechos fundamentales

El pluralismo jurídico conservado por el «margin of appreciation» tie-ne como consecuencia que no sea el individuo el criterio que determina elnivel de protección sino el correspondiente contexto sociocultural. Unestándar de protección dependiente de las correspondientes condicionessocioeconómicas, políticas y culturales está, por otro lado, en contradic-ción con la concepción de los derechos humanos como prepositivos, uni-versales y absolutos, garantías derivadas del Derecho natural 56, que se lesdeberían conceder a los hombres por su simple existencia.

Se indica, con cierta lógica, que la utilización del «margin of apprecia-tion» estaría en oposición con las ideas nucleares y de nacimiento de laConvención 57. El trasfondo del origen de la CEDH lo era, en su momento,

54 Vid. P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 2008, pp. 209 y ss.55 Al respecto R. MACDONALD, The Margin of Appreciation, in: The European

System for the Protection of Human Rights, 1993, p. 122.56 Además, la idea de los derechos humanos se puede deducir del contrato social, el

derecho de la ilustración, el principio utilitarista de la maximización del placer, vid. K.GEBAUER, Parallele Grund- und Menschenrechtsschutzsystem in Europa, 2007, p. 23.

57 Por ello este instrumento y el relativismo correlativo al espacio de decisión hansido cada vez criticados. Así por ejemplo por el Juez De Meyer, que constata: «I believe itis high time for the court to banish that concept from its reasoning. It has already delayedtoo long in abandoning this hackneyed phrase and recanting the relativism it implies. (…)where human rights are concerned, there is no room for a margin of appreciation whichwould enable the states to decide what is acceptable and what is not».



la opinión de que la protección nacional de los derechos humanos y funda-mentales se había evidenciado como insuficiente 58 y el Estado nacional nohabía podido superar su prueba como garante de la seguridad interna y ex-terna.

En consecuencia sólo coincide con el motivo de la fundación de laCEDH la garantía de una protección de los derechos humanos uniforme,concentrada en el sujeto e independiente del contexto. Si el TEDH quisie-ra ajustarse a esta exigencia de universalidad y carácter absoluto, entoncesdebería proponerse la determinación de forma autónoma de un estándarmínimo común europeo. Realmente en la interpretación, en parte autóno-ma, dinámico-evolutiva del TEDH se pueden reconocer planteamientosfavorables hacia semejante homogenización de la protección europea de losderechos fundamentales; sin embargo, un mayor forzamiento de esta evolu-ción no estaría en consonancia con el principio, esbozado arriba, desubsidiariedad del control internacional ni con el «judicial self-restraint».

También se debe aceptar que requerimientos exagerados de protecciónhomogénea de los derechos humanos podrían actuar más como cargas a laefectividad de la protección de los derechos fundamentales que como as-pectos positivos. Además se debe tener en cuenta que la Convención nopersigue la creación de un espacio jurídico 59. El sistema del CEDH se orien-ta a la creación de ciertos estándar mínimos de protección de los derechoshumanos, en relación con la esencia europea, que sean absolutamente com-patibles con una Europa pluralista-heterogénea.

4. CONCLUSIÓN Y PERSPECTIVA

Preponderancia de la complementariedad frente a la subsidiariedad

El constante proceso de integración de Europa muestra como proble-mática una utilización más amplia de la «doctrina». Cuando se tienen en

58 Vid. C. GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2008, § 1marg. 1.

59 Vid. R. MACDONALD, The Margin of Appreciation, in: The European Systemfor the Protection of Human Rights, 1993, p. 123.



cuenta las modificaciones institucional-estructurales del 11.º protocolo adi-cional, especialmente con la inclusión de una demanda individual obliga-toria (art. 34 CEDH), se puede apreciar un salto cualitativo en el procesode constitucionalización 60 del Derecho internacional regional europeo. ElTEDH, como Tribunal permanente, asume desde entonces el papel de unTribunal constitucional europeo 61 y está en el camino de convertirse en elcentro de gravitación, que ejerce una fuerza centrípeta, de la jurispruden-cia de los derechos humanos.

Quizá sería indicado, a la vista de estos cambios, sustituir el principiode subsidiariedad por el principio de complementariedad. Mientras que elprimero es un principio que parte y separa, que completa el sistemabiescalonado de la Convención, se puede asociar, en cambio, con el prin-cipio de complementariedad una función que vincula y ensambla, que se co-rresponde con la misión recogida en el preámbulo del CEDH: realizar una«unión más estrecha» entre los Estados miembros del aparato europeo.

Si el TEDH efectúa semejante «revolución copernicana», alejado deuna misión jurisprudencial dependiente de la soberanía y orientada a lasubsidiariedad, hacia la concesión de una protección de los derechos hu-manos totalmente relacionada con el sujeto y con ello universal ysupraestatal, el TEDH estaría justificado en el desarrollo hacia un «mundocrecientemente supraestatal» 62, hacia una «constelación postnacional» 63.De hecho también hay indicios para señalar que el espacio de juego que

60 Vid. al respecto C. WALTER, «Die Europäische Menschenrechtskonvention alsKonstitutionalisierungsprozess» ZaöRV, 1999, p. 961; B.-O. BRYDE, «Konstitu-tionalisierung des Völkerrechts und Internationalisierung des Verfassungsrechts», DerStaat 42 (2003), pp. 61 y ss.; S. KADELBACH/T. KLEINLEIN, «Überstaatliches Verfas-sungsrecht - Zur Konstitutionalisierung im Völkerrecht», AvR 44 (2006) pp. 235 y ss.

61 Ya en fechas tempranas K. WEIDMANN, Der europäische Gerichtshof fürMenschenrechte auf dem Weg zu einem europäischen Verfassungsgerichtshof, 1985, p. 294;igualmente P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 2008, pp. 478 y ss.; vid. tambiénE.-G. MAHRENHOLZ, «Europäische Verfassungsgerichte», JöR 49 (2001), pp. 15 y ss.

62 P. SALADIN, Wozu noch Staaten? Zu den Funktionen eines modernendemokratischen Rechtsstaates in einer zunehmend überstaatlichen Welt, 1995, pp.11, 38 y ss.

63 J. HÄBERMAS, Der gespaltene Westen, 2004, pp. 174 y ss.



tiene el «margin of appreciation» se vuelve cada vez más pequeño y el re-curso a la figura jurídica simplemente es un estadio transitorio 64 en el ca-mino que conduce a la protección convergente de los derechos humanos.

Por otro lado, se debe tener en cuenta la circunstancia de que el núme-ro de miembros del tratado se ha duplicado en los últimos 15 años y hacrecido hasta los 47 65, de modo que el sistema de protección del ciudada-no de a pie ahora es competente sobre 800 millones de personas 66. De elloresulta un refuerzo de la «tensión vertical» descrita y un aumento de lasdiferencias, que han crecido históricamente y que están culturalmente con-dicionadas, y de la peculiaridad en el ámbito de aplicación del CEDH.

De este modo parece improbable la desaparición del sistema biescalo-nado de la Convención y la tarea de la figura jurídica del «margin ofappreciation» a pesar del proceso de constitucionalización señalado 67. Porun lado la carga de trabajo del TEDH tendría como consecuencia que elTEDH fuera víctima de su éxito 68. Por otro lado, el TEDH tendría que re-accionar a la diversidad jurídica y cultural, que tiene un efecto centrífu-go, dentro del CEDH. En consecuencia, tampoco en el futuro podrá renun-ciar el TEDH al uso del «margin of appreciation» que genera flexibilidady elasticidad. Este instrumento que produce un equilibrio entre la fuerzacentrífuga y centrípeta no ha perdido su «raison d’être» y se mantiene comoelemento clave en el derecho constitucional común europeo.

64 Vid. Y. ARAI-TAKAHASHI, The Margin of Appreciation. Doctrine and the Prin-ciple of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, 2002, p S. 232.

65 Como consecuencia de ello actualmente la demanda de un recurrente alcanzael TEDH cada dos minutos. Sólo en el año pasado se recibieron aproximadamente34.000 demandas.

66 Vid. C. GRABENWARTER, «Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte:Opfer des eigenen Erfolges?» en Menschenrechte in der Bewährung (edit. C. Gusyu.a.), 2005, p. 83.

67 Ello ha quedado claro con el hecho de que el 11.º protocolo adicional no hayacambiado el sistema de transposición de las sentencias por los Estados miembros. ElTEDH continua, por ello, fuertemente vinculado al apoyo de los estados miembros.

68 Así C. GRABENWARTER, «Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte:Opfer des eigenen Erfolges?» en Menschenrechte in der Bewährung (edit. Gusy,Christoph u.a.), 2005, pp. 81 y ss.



Resumen:Vasel analiza en este trabajo el llamado margen de apreciación, que da al Estadocierto espacio para introducir singularidades en la aplicación de los tratadosmultilaterales. Aunque esta técnica es bien conocida en derecho internacional, suorigen reside en el derecho administrativo. El Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos desarrolló este instrumento sobre las bases del carácter subsidiario de la Con-vención. El trabajo trata de explicar la evolución de este desarrollo, subrayando lascláusulas de la Convención donde este margen aparece. En opinión del autor, elmargen de apreciación es útil para dar sentido a los conceptos jurídicos indetermi-nados, para dar expresión al principio de subsidiariedad, o como criterio que retie-ne la tarea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos frente al legislador. Final-mente el autor intenta analizar algunas consecuencias prácticas del citado princi-pio.Palabras clave: Margen de apreciación, Tribunal Europeo de Derechos Humanos,principio de subsidiariedad.

Abstract:Vasel analyzes in this paper the so called margin of appreciation, which gives to theState some room for its singularities in the interpretation and application of multi-lateral treaties. Although this technique is well known in international law, its ori-gin resides in administrative law. Later on, the European Court of Human Rightsdeveloped this instrument on the basis of the subsidiary character of the Conven-tion. The paper tries to explain the evolution of that development, underlying theseveral Convention guarantees where this margin finds its place. After that, Mrs. Vaseloffers different foundations to sustain the use of the margin of appreciation. In opin-ion of the author, the margin of appreciation enables the understanding of indeter-minate law concepts, can be as well expression of the subsidiarity principle, a proofof the self restrain of the Court or an integration instrument between national sover-eignty and European standards. Finally, the author analyzes the consequences ofthe application of the margin of appreciation.Keywords: Margin of appreciation, European Courts of Human Rights, subsidiarityprinciple.

Perfiles históricos del Derecho Constitucional Europeo 209


PERFILES HISTÓRICOS DEL DERECHOCONSTITUCIONAL EUROPEO

GREGORIO CÁMARA VILLAR *

* Catedrático de Derecho constitucional. Universidad de Granada.

Permítanme que mis primeras palabras sean de felicitación y agradeci-miento al Profesor Peter Häberle. Felicitación por haber llegado a su se-tenta y cinco cumpleaños con el bagaje de una vida plena y rica de expe-riencias, dedicada al servicio de la sociedad a través del desarrollo de lacultura constitucional, merecidamente coronada por el éxito con la crea-ción de una escuela de constitucionalistas de excelencia y con el reconoci-miento internacional. Agradecimiento, porque ha generado una coherente,sustancial y realista concepción del derecho constitucional como cultura,dotada de una metodología en la que destaca un brillante y eficiente instru-mental de conceptos hoy universalmente incorporados al Derecho consti-tucional y al Derecho europeo, que nos permite a todos mirar mucho máslejos y de manera más intensa. Y agradecimiento, también, por haber que-rido compartir tan generosamente con nosotros, en Granada, y por tantotiempo, experiencias que estimamos de incalculable valor.

El propósito de las reflexiones contenidas en esta ponencia es realizarun sencillo esbozo del proceso de integración europea desde una perspec-tiva constitucional, dando cuenta de la dinámica interna materialmenteconstitucionalizadora de la UE, reflejo y, a su vez, condicionante de lasformas, necesidades y espacios constitucionales de los Estados miembros.Esta perspectiva conduce cada vez más a la necesidad del desarrollo de un

Gregorio Cámara Villar210


Derecho constitucional europeo como disciplina científica, cuyo objeto estanto el «Derecho constitucional europeo» como la dimensión europea delos Derechos constitucionales estatales, con independencia de los avanceso retrocesos que pudieran producirse en el proceso de constitucionalizaciónformalizado en Europa, habida cuenta de la imbricación existente entre losespacios constitucionales interno y comunitario, que sólo una disciplinaconstitucional puede explicar suficientemente, además de orientar el pro-ceso mismo de constitucionalización de la propia Unión. En el desarrollode esta reflexión se engarzan a estos propósitos los principales hitos histó-ricos tanto del proceso de integración europea, como los elementos másdestacados del proceso de constitucionalización material (y del formalmentefallido) de la UE.

* * *

Suele sostenerse que desde el mismo origen de la integración supra-nacional de Europa se generó ya un proceso que objetivamente incorpora-ba un vector de constitucionalización material y funcional que se fue desa-rrollando y profundizando en la tensión entre las tendencias supranacionalesy federalistas y las soberanistas y gubernamentales de los Estados miem-bros. Con independencia de la mayor o menor justeza de su denominación,este proceso no era en cualquier caso sino la manifestación inevitable de lafuerza política subyacente que estaba ya en el origen y en los fundamentosde la formación de las Comunidades, si bien conscientemente autocontenidapor el paradigma funcionalista centrado sobre todo en el ámbito económi-co y en la «baja política», con el confesado propósito de generar primero«solidaridades de hecho» —esto es, bases comunes de desarrollo econó-mico— para el éxito en la construcción progresiva de una Europa unida,según los planteamientos de Monnet y Schumann.

En este sentido, si bien en los Tratados fundacionales no aparecíannormativizados elementos que permitieran sostener un propósito, una ar-quitectura, o una dogmática de matriz constitucionalista en la organizaciónsupranacional que se creaba (dejando a salvo los valores congeniales conel constitucionalismo que aparecían reflejados en los respectivos preám-bulos), se sostiene que la definición y establecimiento de la división



institucional y orgánica del poder comunitario ya contenía funcionalmentealgunas técnicas y elementos, originales y adaptados, propios de una orga-nización que venía a reflejar aquellos típicamente creados y empleados porel constitucionalismo.

Así, entre otros, suelen ser mencionados (siguiendo la caracterización,paradigmática, de G. C. Rodríguez Iglesias) los siguientes aspectos: quelos Tratados constituyan la norma suprema del ordenamiento comunitarioy el fundamento de la competencia de las Comunidades y, por ello, sean lanorma de delimitación de las que corresponden a los Estados miembros; ladefinición de determinados principios fundamentales en la base de un sis-tema jurídico que netamente responde a las pautas y exigencias de un Es-tado de derecho; la definición de las instituciones que ejercerán las compe-tencias conforme a una distribución funcional y a un cierto sistema de diá-logo y contrapesos; la iniciativa normativa dejada en manos exclusivas deuna institución independiente y sólo orientada por el bien general de lasComunidades, etc.

El orden fundamental comunitario así establecido permitía sostener unaconsideración funcional y analógica de los Tratados como «constitución»y de las Comunidades como «comunidad de Derecho», con poderes some-tidos a límites típicos de un orden constitucional, como el TJCE llegaríadespués a caracterizar al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea alconsiderarlo como la «carta constitucional de una comunidad de Derecho»(primero en la Sentencia de 23 de abril de 1986, asunto 294/83, Les Verts/Parlamento Europeo, al calificar al Tratado como «carta constitucional bá-sica» y, posteriormente, en el Dictamen 1/91, de 14 de diciembre de 1991,sobre el Espacio Económico Europeo). Esta perspectiva todavía hoy siguealimentando una fuerte pretensión legitimadora del Derecho comunitariocomo proceso abierto de integración supranacional que puede indefinida-mente seguir desvinculado de su constitucionalización formal; conocido escómo este planteamiento se reafirma en la actualidad con interpretacionesautoorientadas de los fracasos referendarios del Tratado constitucional y,más recientemente, del experimentado en Irlanda por el Tratado de Lis-boa, que pretendidamente vendrían a reforzarla.

Fue muy pronto cuando afloró por vía pretoriana la pieza decisiva parala misma existencia, sostenimiento y desarrollo del proceso de integración



supranacional comunitario: la afirmación del Derecho comunitario euro-peo a comienzos de los años sesenta mediante un presupuesto susceptiblede fundamentarlo en su autonomía y articular su relación con los ordena-mientos estatales, el principio de primacía. Con la Sentencia Costa/ENEL—1964— el TJCE afirma que «a diferencia de los Tratados internaciona-les ordinarios, el Tratado CEE ha establecido un ordenamiento jurídico pro-pio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros cuando seprodujo la entrada en vigor del Tratado y tal ordenamiento es de obligadocumplimiento para las jurisdicciones nacionales»; con ello reafirma la ideaneta, rotunda, de que el derecho interno de los Estados no puede constituirbajo ningún presupuesto un parámetro de validez para el enjuiciamientode actos comunitarios. «Surgido de una fuente autónoma —dice la Senten-cia—, el Derecho nacido del Tratado no podría, por tanto, verse oponerjudicialmente un texto interno, cualquiera que sea, sin perder su caráctercomunitario y sin cuestionar la base jurídica de la Comunidad misma».

A esta misma dinámica responde otra pieza clave que surge por lainesquivable rotura del corsé exclusivamente económico en el que se pre-tendía mantener entonces a las Comunidades: la inevitabilidad de la cons-trucción por vía igualmente pretoriana, debido al silencio de los Tratados aeste respecto, de un cierto «sistema» de protección de los derechos y liber-tades fundamentales que limitara a los poderes públicos y garantizara losespacios de libertad de los nacionales de los Estados miembros y de laspersonas que se encontraran en su territorio.

El inicial silencio de los Tratados constitutivos acerca de los derechosfundamentales como categoría acuñada por el constitucionalismo y su li-mitación a la incorporación de las llamadas «libertades comunitarias» re-sonaba como una carencia decisiva tanto en los planos simbólico y políti-co como en el propiamente jurídico, erigiéndose como una de las fuentesmás importantes e intensas de conflicto con los ordenamientos nacionalesy, por tanto, como una constante amenaza para la propia viabilidad y efi-cacia del Derecho comunitario. Muy pronto se revelaría, en efecto, la insos-tenibilidad de la postura inicialmente «inhibicionista» mostrada por el Tri-bunal de Justicia hasta finales de los años sesenta (SSTJCE: Stork —1959—, Firme I. Nold K.G. c. Haute Autorité CECA —1959—, Comptoirs deVente du Charbon de la Rhur —1960—; Sgarlata —1965—…), hasta que



en la Sentencia Stauder (1969) tuvo que reconocer que le compete prote-ger y garantizar «los derechos fundamentales de la persona comprendidosen los principios generales del Derecho comunitario», abriendo así un ca-mino progresivamente enriquecido con construcciones doctrinales e impor-tantes menciones y algunas novedades en el derecho de los Tratados.

Desde entonces quedó configurada la base jurídica para la protecciónde los derechos fundamentales en el propio ordenamiento de las Comuni-dades. Como es sabido, los fundamentos de esta construcción consistie-ron, por un lado, en identificar una fuente formal propia, los «principiosgenerales del Derecho comunitario» (escasa y vagamente aludidos de for-ma expresa en los textos constitutivos); y, por otro, en señalar sus fuentesmateriales, que son tanto las «tradiciones constitucionales comunes a losEstados miembros», como las pautas que pudieran aportar «los instrumen-tos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos» comoreferencia genérica, que posteriormente sería concretada material ymetodológicamente en el Convenio del Consejo de Europa de 1950. En estesentido fueron decisivas en este proceso, entre otras, las SentenciasInternationale Handelsgesellschaft (1970), Nold (1974) y Hauer (1979).

Conviene subrayar la idea de que se trata de una construcción jurídicapor parte del TJCE que acabaría siendo un modo ciertamente clarividentede introducir el respeto por los derechos fundamentales en el Derecho co-munitario, asegurando al mismo tiempo el objetivo que, como antes se hadicho, había devenido fundamental en aquella coyuntura: la afirmación ypreservación de su identidad e integridad ordinamental mediante el princi-pio de primacía. Con ello se producía también el resultado objetivo de sen-tar las bases para una apertura a una mayor integración y a un progresivoentendimiento de la protección de los derechos en Europa conforme a unesquema de «constitucionalismo multinivel», pero lo que se trataba de afir-mar entonces sobre bases sólidas era justamente la primacía del Derechocomunitario, que podía ser puesta en cuestión por el entendimiento y eltratamiento jurídico que correspondía a los derechos desde la perspectivaconstitucional interna de los Estados, al generarse el riesgo de disipar, anteel afianzamiento de la primacía y el crecimiento progresivo de las Comu-nidades, los límites jurídicos democráticos al ejercicio del poder que repre-sentan el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales.



Desde esta perspectiva, otro efecto simultáneo y sistémicamente posi-tivo de esta construcción fue la garantía de la propia posición autónomadel TJCE en relación con los ordenamientos de los Estados miembros yhasta el reforzamiento de su misma posición institucional, reduciéndose tam-bién el nivel de enfrentamiento con las Cortes constitucionales de algunosEstados miembros que se había desencadenado por el efecto de la prima-cía sobre el orden constitucional interno (recuérdense las Sentencias Frontiniy Solange I, 1973 y 1974, respectivamente), permitiendo a partir de entoncesel diálogo y la cooperación entre aquellas y el TJCE, si bien quedaba latenteuna solución definitiva a las posibilidades de conflicto en este ámbito y nivel,como paradigmáticamente mostraran la Sentencia Solange II en Alemania(1986) y las Sentencias Granital (1984) y Fragd (1989) en Italia.

No cabe duda de que tal situación condujo a que progresivamente sefuera alcanzando, en el plano material, un nivel de protección de los dere-chos fundamentales en el ámbito comunitario similar al que reciben en elinterior de cada uno de los Estados miembros, y esta constatación de con-vergencia llevaría a poner una paz relativa en el lugar de la llamada poralgunos «rebelión de los Tribunales constitucionales», máxime tras lasreafirmaciones solemnes de las instituciones comunitarias sobre el respetoprimordial que han de recibir los derechos fundamentales en el ámbito co-munitario, tal y como se desprenden, en particular, de las Constitucionesde los Estados miembros, así como del Convenio Europeo para la protec-ción de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Decla-ración Conjunta del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, de 5de abril de 1977 y su concordante Declaración sobre la Democracia delConsejo Europeo de abril de 1978).

De este modo, tomando en cuenta estos elementos, podría considerar-se reforzada la perspectiva de que se acaba estableciendo también en Eu-ropa un rasgo propio de una configuración funcionalmente constitucional.Teniendo el TJCE el monopolio de control de la legalidad en el ámbito co-munitario, acabó generándose por esta vía un control concentrado de«constitucionalidad» respecto del derecho comunitario originario hasta cier-to punto equivalente, «mutatis mutandis», al definido por las normas cons-titucionales de algunos Estados miembros, en el que ocupaba un lugar pro-minente el respeto de los derechos fundamentales.



Va de suyo que esta perspectiva de consideración funcional y analó-gicamente constitucional de las Comunidades, pese a tales avances tan des-tacados, no pasaba de ser todavía no ya sólo un muy pálido reflejo del pa-radigma constitucional, sino una construcción doctrinal fuertemente legiti-madora de la perspectiva y del «status quo» del proceso de integración frenteal propio paradigma constitucional, puesto que, por un lado, los tratadosno pueden configurar constituciones estando sometidos en su celebracióny modificaciones al protagonismo de los gobiernos de los Estados miem-bros y a la convergencia unánime de las decisiones políticas de cada unode ellos; y, por otro, que las Comunidades y, con ello, su «constitución»material, al ser los mismos Estados miembros la fuente directa de su legi-timidad al margen de la ciudadanía, carecían de una fuente de legitimidaddemocrática directa y propia, lo cual se reflejaba a su vez en el tan traído yllevado «déficit democrático» tanto en el juego interinstitucional y en loscontrapesos entre los «poderes» comunitarios como en el plano de la parti-cipación de la ciudadanía en las decisiones comunitarias sobre materiasen las que se proyectaba el control y los límites democráticos respectode los poderes estatales, que de esta manera se ven sustraídas de losmismos.

De acuerdo con las coordenadas ideológicas y político-jurídicas sus-tanciales del constitucionalismo, según se deduce de cómo fueron plasma-das con solemne rotundidad en la fórmula empleada por el art. 16 de laDeclaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789,una Constitución ha de «separar» y equilibrar los poderes, configurándo-los entre sí como instrumentos de control respectivo, y garantizar los dere-chos. En definitiva, una Constitución consiste en someter el poder al Dere-cho, pero no al derecho de cualquier orden jurídico, sino al Derecho de unordenamiento cuya fuente de legitimidad directa sea su origen democráti-co. Y ninguna de estas condiciones se alcanzaba plenamente en un sistemapolítico comunitario en construcción y continuo crecimiento.

Las funciones y atribuciones de las instituciones estaban ciertamenteseparadas, pero manteniendo al Parlamento, sede de la representación po-pular, en una posición de profunda debilidad respecto a otras instituciones,además de configurarse como una representación yuxtapuesta de los pue-blos de los Estados y no como emanación democrática de un «demos» eu-



ropeo, ostentando sin embargo el Consejo, en el que se radica la represen-tación estatal, los poderes decisorios sustantivos.

Por lo que se refiere a la garantía de los derechos, éstos no podían fun-cionar en el esquema pretoriano de protección como genuinos derechos sub-jetivos por la falta de un reconocimiento previo al momento litigioso, porlo que la carencia de determinación de su contenido y alcance con carácterprevio y general en un instrumento normativo conducía ineludiblemente asu consiguiente exclusiva dependencia de procesos interpretativos del TJCE.Este órgano quedaba así situado, al carecer las Comunidades de una Cartade derechos jurídicamente vinculante, en una posición funcional de cuasi«constituyente» y «legislador» permanente al mismo tiempo, sin duda otraimportante merma democrática del sistema.

Así las cosas, con el crecimiento e integración progresiva de las Co-munidades y la evidencia de su naturaleza cada vez más política y consti-tucional, se fue generando un proceso de mutación permanentemente abierta,con la adición de algunas importantes reformas, en el que subyace objeti-vamente una «dinámica constitucionalizadora» que, en un concreto estadioa la altura de comienzos del actual milenio, se ha convertido también enpretensión de este carácter, buscando el tránsito hacia una constitucio-nalización hasta cierto punto formalizada en su peculiaridad. Cuando ha-blamos de «dinámica constitucionalizadora» nos estamos refiriendo a laprogresiva introducción en la organización comunitaria de principios, ins-tituciones y técnicas clásicos del constitucionalismo, aunque adaptados asu realidad, susceptibles de democratizar la Unión Europea en el marco deun ordenamiento cuya fuente de legitimidad se aproxime cada vez más aun «demos europeo» y despliegue su eficacia sobre los órdenes constitu-cionales parciales de los Estados miembros. En esta perspectiva, el «défi-cit democrático» que se ha venido denunciando por décadas en Europa alcontemplar las relaciones Parlamento Europeo/Consejo/Comisión no ha sidoni es otro, como ha destacado reiteradamente F. Balaguer, sino un «déficitde Constitución». Evidentemente, es manifestación primaria y primordialde este mismo déficit, en cuanto materia constitucional por antonomasia,la ausencia de un sistema más formalizado de declaración y protección dederechos. Ambos elementos, pues, son expresión de la fuerza política quesubyace en la dinámica materialmente constitucionalizadora de la Unión,



que pugna incesantemente por salir a la superficie y alcanzar determinadosniveles necesarios de formalización, conforme avanza su crecimiento y susefectos en las sociedades nacionales y en la propia estructura y funciona-miento de los Estados miembros.

Podría afirmarse así que la intrínseca naturaleza constitucional de laconstrucción europea de los más recientes estadios, con independencia dela forma en la que ésta pudiera producirse y manifestarse, comenzó a emer-ger de manera cada vez más pujante a lo largo de un dilatado proceso en elque cabe encontrar muchos otros hitos históricos, algunos de los cuales,no por conocidos de todos los presentes, deben dejar de ser resaltados aeste propósito en el marco del objeto de esta ponencia. Sin poder entrar enellos, sí es sin embargo ineludible respecto de esta fase de la construccióneuropea la simple cita, entre otros, de la celebración en 1979 de las prime-ras elecciones para elegir por sufragio universal al Parlamento Europeo,que diferenciaría netamente a la construcción europea de otras organiza-ciones internacionales, poniendo en primer plano su naturaleza política, pesea los fundamentales objetivos económicos de las entonces Comunidades,reforzando la legitimidad de una institución que se convertiría en un ver-dadero motor para el desarrollo político de Europa; el Proyecto de Tratadode la Unión Europea de 1984 («Proyecto Spinelli»), cuyo objetivo era«reactivar la obra de unificación democrática de Europa» y la afirmaciónde su identidad, «redefinir los objetivos de la construcción europea» y «dara instituciones más eficaces y más democráticas los medios para conse-guirlo», «basándose en la adhesión a los principios de la democraciapluralista, del respeto de los derechos humanos y la preeminencia del de-recho» (proyecto que pese a que no entró en vigor, suministraría para elfuturo los principales elementos para un modelo político de Europa, delque se servirían las sucesivas reformas de los Tratados); el Acta Única Eu-ropea (1987), que introduce determinados elementos de cooperación polí-tica, anticipando el modelo de la Unión; el Tratado de la Unión Europea(1992), que instaura el modelo de la Unión con naturaleza política y, entreotros aspectos, introduce la ciudadanía europea e institucionaliza y refuerzala cooperación en materia de política exterior y de seguridad, así como enmateria de justicia y asuntos de interior; y el Tratado de Ámsterdam (1997)que refuerza los aspectos políticos de la Unión, provee a ésta de una di-



mensión principial de orden constitucional al establecer los principios ma-teriales del orden comunitario, determinando que «La Unión se basa en losprincipios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y delas libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que soncomunes a los Estados miembros», potencia el principio de igualdad y deno discriminación, e introduce también un cierto giro social.

Puede sostenerse en definitiva que, a grandes rasgos, la historia mis-ma de la construcción y el desarrollo de la idea política de Europa va es-trechamente asociada a la de profundización democrática en su organiza-ción y funcionamiento y a la del reconocimiento y paulatina afirmación delos derechos fundamentales en el Derecho europeo, dos vectores netamenteconstitucionales. Esta perspectiva comenzó a producir notables efectos enel Derecho comunitario escrito, especialmente a partir de Maastricht. Ade-más de un progresivo incremento de los poderes del Parlamento y elreforzamiento de su posición institucional, tanto en relación con la legisla-ción como en materia de control político y presupuestario, cabe tomar igual-mente en consideración los avances en el incremento de las materias en lasque las decisiones pueden adoptarse por mayoría en el seno del Consejo.Pero, sobre todo, es necesario resaltar que los derechos fundamentales co-menzaron a seguir un proceso de progresiva «codificación» funcionalmenteconstitucional.

Ocurrió así con la adopción, primero, del Tratado de la Unión Europeay, después, con el Tratado de Ámsterdam, si bien ya el Acta Única Euro-pea introdujo también algunas nuevas disposiciones en los Tratados y unareferencia expresa al CEDH y a los derechos fundamentales como basa-mento de la promoción y desarrollo de la democracia. Pero fue sin duda enMaastricht donde se produjo un punto de inflexión: se instituye la ciuda-danía de la Unión y se consagra —cabe decir que a nivel funcionalmenteconstitucional— un rotundo compromiso de la Unión Europea con los de-rechos humanos. Recuérdese así como el Tratado de la Unión establecióen el artículo F.2 (ahora 6.2) el mandato a los poderes de la Unión del res-peto a los derechos fundamentales, adoptando normativamente la soluciónpretorianamente puesta en pie por el TJCE. A su vez, el Tratado de Ámster-dam vino a profundizar en este compromiso con los principios democráti-cos identificando en la nueva redacción dada al apartado 1 del artículo F



(ahora art. 6) los principios materiales del orden comunitario antes expues-tos. También se refuerza la posición y función de los derechos en el orde-namiento comunitario con la previsión de un mecanismo represivo respec-to de los Estados miembros cuando se constate la «existencia de una viola-ción grave y persistente» de aquellos principios, así como el establecimientoexpreso de la exigencia de que el Estado candidato a ingresar en la Uniónlos respete.

En esta línea de progresivo desarrollo, la Carta de los Derechos Fun-damentales de la Unión Europea, solemnemente proclamada en Niza el año2000, se constituye sin duda en el hito fundamental, en tanto que con ella,en palabras de P. Häberle, se «adelanta mucho de lo que podría regularseen una Constitución europea», configurando una «meritoria Constituciónparcial». Ésta reafirma en su Preámbulo «los derechos reconocidos espe-cialmente por las tradiciones constitucionales y las obligaciones interna-cionales comunes de los Estados miembros, el Tratado de la Unión Euro-pea y los Tratados comunitarios, el Convenio Europeo para la Protecciónde los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las CartasSociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así comopor la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos». Y, tras regular el con-tenido de los derechos y establecer otras normas de interpretación y apli-cación, se refiere precisamente a los derechos y libertades fundamentalesreconocidos por «las constituciones de los Estados miembros» comoparámetro integrante del nivel de protección al que se refiere el artículo 53.

En este plano y estadio adquiere ya una concreción material y formalmuy característica y de notable intensidad el concepto de «Derecho consti-tucional común europeo» clarividentemente puesto en circulación por P.Häberle en los años ochenta y noventa del pasado siglo, al hacer con élreferencia a la gestación de un Derecho constitucional común en lainterrelación resultante del desarrollo de principios, reglas, técnicas y cul-turas jurídicas comunes a los Estados miembros, la Unión Europea y elConsejo de Europa, singularmente a través de la doctrina generada por elTribunal Europeo de Derechos Humanos. En esta concepción, como fuen-te material de producción e interpretación jurídica específicamente comu-nitaria —cabe subrayar— juegan un papel central las tradiciones constitu-



cionales comunes a los Estados miembros, susceptibles de configurar unparámetro estándar de protección de los derechos y libertades fundamenta-les en el Derecho de la Unión, así como una fuente de evolución materialy normativa de los derechos, lo cual puede ofrecer resultados de refuerzode la convergencia y articulación entre ordenamientos cuya fuerza expansivapuede operar positivamente sobre espacios en los que puedan darseasimetrías, dado que lo que el recurso a las tradiciones constitucionales im-plícitamente buscan y permiten es que las decisiones comunitarias se asu-man, en definitiva, porque se fundamentan precisamente en postulados queson compartidos por los Estados miembros, aunque se vean matizadas yenmarcadas por las propias dimensiones funcionales de la Unión. En estesentido, tales tradiciones constitucionales comunes constituyen sin duda labase fundamental para la construcción constitucional de Europa.

Como proyección de especial valor en el proceso de constitucionali-zación, ya con una pretensión formalizadora de transición hacia lo que pu-diera ser en el futuro una Constitución Europea, el fracasado Tratado porel que se establecía una Constitución para Europa, además de incorporaríntegramente la Carta como parte II (con algunas modificaciones, sobre todorelativas a su interpretación y aplicación), en el artículo I-9 reconocía losderechos, libertades y principios enunciados en la Carta y establecía que laUnión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Dere-chos Humanos, disponiendo en su apartado 3 que «Los derechos funda-mentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los De-rechos Humanos y de las Libertades fundamentales y los que son fruto delas tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formanparte del Derecho de la Unión como principios generales».

Fue en Niza, a comienzos del milenio, con su Declaración 23 sobre elfuturo de la Unión, cuando se abrió la puerta a la necesidad de encarar unprogresivo proceso de constitucionalización, formalmente abierto con laDeclaración de Laeken en diciembre de 2001. La ampliación y el creci-miento de la UE en todos los ámbitos venía y viene demandando con cadavez más urgencia clarificación política y estructural (legitimación demo-crática, diseño institucional, interrelación y equilibrio entre los poderes,controles democráticos, transparencia y participación ciudadana, distribu-ción competencial, sistema de fuentes), reconocimiento y protección de los



derechos y libertades fundamentales, reasignación de equilibrios entre losEstados miembros, redefinición de una nueva posición general para Euro-pa en la escena internacional en un mundo globalizado, atravesado por gran-des conflictos y riesgos, aspectos todos ellos que sólo puede aportar con elnivel de integración política suficiente una perspectiva constitucional y unaconfiguración de este carácter.

El fracasado Tratado constitucional a raíz de los resultados negativosde los referenda francés y holandés en la primavera de 2005 intentaba darrespuesta a buena parte de estos retos en una fase de transición. Procurómás legitimidad para las instituciones, más democracia en su funcionamien-to, más cercanía con los ciudadanos y la sociedad civil y más transparen-cia y flexibilidad; más igualdad asentada en las cotas de libertad ya adqui-ridas y profundizadas por el reconocimiento y protección de los derechosy libertades fundamentales; más cooperación entre los Estados miembros;mayor apertura y solidaridad con otros Estados y una mayor presencia enla escena internacional. Para conseguir esos objetivos, se desarrollaba lapolítica exterior y de seguridad común, se consolidaba y reforzaba la ciu-dadanía de la Unión y se incorporaba la Carta de Derechos Fundamenta-les, pretendiendo que alcanzara así la fuerza jurídica de la que adolecía;Carta de derechos que, con independencia de cuestiones de detalle, en suconjunto conforma la quintaesencia del más moderno estándar de los dere-chos fundamentales, incorporando los de más reciente generación, supo-niendo en este sentido avances constitucionales respecto de las mismas nor-mas constitucionales de los Estados miembros, generadas en contextos so-ciales, culturales, económicos y políticos ya parcialmente superados. Des-de todas estas perspectivas, la llamada «Constitución europea» representabaun gran salto hacia adelante en la construcción constitucional de Europa.

El fracaso de este proceso de constitucionalización formalizada ha abier-to, sin duda, una fase crítica de estancamiento, pero no pone sin embargoen cuestión la continuación del proceso de constitucionalización materialde la Unión Europea y, en su caso, la recuperación futura de una vía deconstitucionalización formal. De hecho, con el Tratado de Lisboa, muchosde los elementos centrales de aquél, aquilatados en la CIG de 2004, per-manecen, aunque forzada y nominalmente desvinculados del «concepto»constitucional formal que establecía el Tratado constitucional. De manera



especial, cabe subrayar la presencia del elemento central con potencialidadsuficiente como para actuar como motor en futuros desarrollos del procesode constitucionalización de la Unión Europea cuando el Tratado entre envigor: aunque sin integrarla en los Tratados, la atribución a la Carta de De-rechos Fundamentales de valor jurídico vinculante, con el mismo rangoiusfundamental que aquéllos, así como la decisión de adhesión al Conve-nio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta-des Fundamentales. Del mismo modo, se asumen en él todos los elemen-tos de avance producidos en materia de derechos fundamentales en las re-formas antes mencionadas de los Tratados y que cristalizaron igualmenteen el Tratado Constitucional. Particularmente, el art. 9.3 de éste, pasa, conel Tratado de Lisboa, a ser el contenido del art. 6.3 del TUE reformado,con esta formulación: «Los derechos fundamentales que garantiza el Con-venio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y los queson fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miem-bros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales».

Ciertamente podría decirse, a la vista de esta evolución, que el arraigo,el desarrollo y la valoración social primordial de un constitucionalismoantropocentrista en los países de Europa a partir de la Segunda Guerra Mun-dial, fundamentado en la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad,y convertido en «cultura constitucional» (P. Häberle) llena de posibilida-des de desarrollo, ha funcionado como un potente motor ideológico-políti-co que ha alimentado e impulsado desde sus más sólidos fundamentos, so-bre todo en los últimos años, la idea de Europa y su construcción en senti-do constitucional. Este factor ha sido determinante para que en las etapasmás recientes se apunten dimensiones que claramente sobrepasan ya lasconcepciones internacionalistas, introduciéndose en el núcleo estructural dela Unión dimensiones axiológicas, teleológicas, garantistas y organizativashasta ahora prototípicas del constitucionalismo estatal, que inciden direc-tamente sobre los Estados miembros, condicionando y produciendo impor-tantes mutaciones y, a veces, necesarias reformas en sus normas constitu-cionales, como consecuencia de la atribución competencial que es compro-metida a la UE. Los propios textos correspondientes a los diversos espa-cios constitucionales, en efecto, han acusado cada vez más intensamenteeste fenómeno, conforme al conocido paradigma de la evolución gradual



de los textos constitucionales formulado y difundido también a partir de laobra del profesor Häberle.

Por estas razones la dinámica interna materialmente constituciona-lizadora de la UE —reflejo y, a su vez, condicionante de las formas, nece-sidades y espacios constitucionales de los Estados miembros—, se afirmacada vez más en la necesidad del desarrollo de un Derecho constitucionaleuropeo como disciplina científica, cuyo objeto es tanto el Derecho consti-tucional europeo como la dimensión europea de los Derechos estatales, conindependencia de los avances o retrocesos que pudieran producirse en elproceso de constitucionalización formalizado en Europa, toda vez que yalos espacios constitucionales interno y comunitario aparecen hasta tal pun-to imbricados dialécticamente que sólo una disciplina constitucional puededar suficientemente cuenta de sus concreciones jurídicas y políticas, asícomo orientar también el proceso mismo de constitucionalización de la pro-pia Unión. Una disciplina jurídica que dé cuenta en definitiva, como afir-ma F. Balaguer, de «todo el Derecho europeo de naturaleza constitucionalque interacciona en el espacio europeo» y donde el Derecho comparado(el quinto método de interpretación según la afortunada tesis del prof.Häberle) juega un papel fundamental, y no sólo a propósito de la identifi-cación de las tradiciones constitucionales comunes.

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Resumen:Se destaca en este trabajo el carácter fuertemente legitimador de esta construcciónpara la perspectiva y el status quo del proceso de integración supranacional que sepiensa como posible, indefinidamente desvinculado de su constitucionalización for-mal. Sin embargo, en tanto que Europa siga de espaldas a la ciudadanía como fuentedirecta y propia de su legitimidad, seguirá careciendo de Constitución, de acuerdocon las coordenadas ideológicas y político-jurídicas sustanciales del constitu-cionalismo. Esto no supone negar la dinámica interna materialmente constitucio-nalizadora de la UE —reflejo y, a su vez, condicionante de las formas, necesidadesy espacios constitucionales de los Estados miembros—.En el desarrollo de esta reflexión se engarzan a estos propósitos los principales hi-tos históricos tanto del proceso de integración europea, como los elementos más des-tacados del proceso de constitucionalización material (y del formalmente fallido)de la UE.Palabras clave: Constitucionalismo, integración, Unión Europea, ciudadanía europea.



Abstract:It has been maintained from certain perspectives of analysis, that in considering fun-damental communitarian order, there exists an analog and functional account of theEuropean Treaties as a constitution - a constitution with powers, to some extent, sub-ject to the typical limitations of a constitutional order.This paper highlights the strong legitimizing nature of the aforementioned construc-tion for the perspective and the status quo of the supranational integration processthat is thought of as indefinitely disconnected from its formal constitutionalization.However, while Europe continues to ignore the citizenship as a direct source of itsown legitimacy, it will continue to lack a Constitution according to the ideologicaland political substantial coordinates of constitutionalism. This does not intend to denythe internal dynamics of the Union’s material constitutionalization, which is a re-flection and, at the same time, a determinant of the forms, needs and constitutionalspaces of the member States.Both the purpose of the major historical milestones in the process of the Europeanintegration, as well as the most prominent elements in the process of material (andformally unsuccessful) constitutionalization of the European Union, are threadedwithin the development of this discussion.Keywords: Constitucionalism, integration, European Union, European citizenship.

Artículos

La producción normativa en tiempos de globalización 231


LA PRODUCCIÓN NORMATIVA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN *

ALESSANDRO PIZZORUSSO **

* Traducido del italiano por AUGUSTO AGUILAR CALAHORRO.El presente escrito se basa en una serie de apuntes recogidos durante la prepara-

ción de la segunda edición del volumen que contiene el comentario a los artículos 1-9de las Disposiciones sobre la ley en general, del Comentario al Código Civil, creadopor A. Scialoja y G. Branca y continuado por F. Galgano con los editores NicolaZanichelli de Bolonia y la Sociedad editora de «Il Foro italiano» de Roma (cuya primeraedición fue dirigida por quien escribe en 1977) y posteriormente desarrollados en algunosseminarios académicos. Las indicaciones bibliográficas y jurisprudenciales en él conteni-das se limitan a lo estrictamente necesario. Agradezco a los editores la autorización parasu publicación anticipada. Texto publicado en www.associazionedeicostituzionalisti.it

** Catedrático de Derecho constitucional. Universidad de Pisa.

SUMARIO:1. EL DEVENIR DEL ESTADO MODERNO Y SUS CONSECUENCIAS SOBRE EL SISTEMA DE FUEN-

TES DEL DERECHO

2. EL RECURSO A LA HISTORIA DEL DERECHO Y A LA COMPARACIÓN JURÍDICA PARA EL ES-TUDIO DE LAS FUENTES

3. BREVE DESCRIPCIÓN DE LAS FUENTES PREVALENTEMENTE UTILIZADAS POR LOS

ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA. HARD LAW Y SOFT LAW

4. MODOS DE FUNCIONAMIENTO Y PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LAS FUENTES

5. LA PLURALIDAD DE FUENTES ESTATALES Y SUS CONSECUENCIAS SOBRE EL SISTEMA DE

FUENTES

6. LA PRODUCCIÓN NORMATIVA MEDIANTE VÍNCULOS ENTRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATA-LES Y LOS ORDENAMIENTOS DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y DE LA UNIÓN EUROPEA

7. LA PRODUCCIÓN NORMATIVA MEDIANTE VÍNCULOS ENTRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATA-LES, LOS ORDENAMIENTOS DE ENTES AUTÓNOMOS Y DE FORMACIONES SOCIALES OPERAN-TES EN EL ÁMBITO DE UNO O MÁS ESTADOS

Alessandro Pizzorusso232


8. OTRAS FORMAS DE RELACIÓN ENTRE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ESTATALES (ENTRE ELLOS

O CON ORDENAMIENTOS NO ESTATALES PERO CONECTADOS AL SISTEMA DE LOS

ORDENAMIENTOS ESTATALES): LA CIRCULACIÓN DE LOS MODELOS A NIVEL LEGISLATIVO,LA UNIFICACIÓN LEGISLATIVA, EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, EL DERECHO

TRANSNACIONAL, (ENTENDIDO COMO CIRCULACIÓN DE LOS MODELOS A NIVEL JURIS-PRUDENCIAL), LA «ELECCIÓN DEL DERECHO» Y LA «CONCURRENCIA» ENTRE ORDE-NAMIENTOS

9. ORDENAMIENTOS JURÍDICOS NO VINCULADOS AL SISTEMA DE LOS ORDENAMIENTOS ES-TATALES: EL DERECHO TRANSNACIONAL (ENTENDIDO COMO DERECHO DE LOS ORDENA-MIENTOS PRIVADOS EXTRA ESTATALES Y DE LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTA-LES); EL DERECHO DE LOS ORDENAMIENTOS ILÍCITOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DE-RECHO ESTATAL Y/O DEL DERECHO INTERNACIONAL

10. EPÍLOGO

1. EL DEVENIR DEL ESTADO MODERNO Y SUS CONSECUEN-CIAS SOBRE EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO

La búsqueda de la regla que debe observarse en virtud de una obliga-ción jurídica, en las diversas circunstancias del trascurso de la vida de loshombres, constituye un problema al que cada uno de nosotros tiene oca-sión de enfrentarse cada día, y no es un problema específico de cuantosejercitan profesiones que requieren una particular preparación en el campodel derecho, como jueces, abogados, funcionarios, notarios, etc. Normal-mente, ni siquiera los juristas cumplen con este tipo de búsqueda caso porcaso, sino que tratan de determinar una serie de principios o de reglas quederivan de otros principios y reglas, que disciplinan la producción norma-tiva (y la propia búsqueda de las normas), es decir, que prevén un sistemade «fuentes del derecho» que operan como tal en el ámbito del «ordena-miento jurídico» del caso que se considera. Los ordenamientos jurídicos(y sus respectivos sistemas de fuentes) pueden operar respecto de cualquiergrupo social que se haya organizado según una técnica que utilice los ins-trumentos propios del derecho 1, pero las más importantes, en la actual fasehistórica, son las fuentes adoptadas por los Estados.

1 Santi. ROMANO, L’ordinamento giuridico (1918), 2.ª edición, Florencia,Sansoni, 1946, pp. 25 y ss. La obra de Santi Romano ha dado lugar a un profundo



El término «fuente del derecho» es empleado en estos casos —con unaeficaz metáfora 2— para indicar los actos o hechos de los cuales las nor-mas que regulan la producción jurídica hacen derivar la creación, la modi-ficación o la derogación de principios y reglas, o sea de disposiciones onormas, susceptibles de valer como «derecho» 3 en el ámbito de un deter-minado ordenamiento jurídico. Y por derecho, en este contexto, se entien-de un conjunto de principios y reglas, fijados en vista de la futura activi-dad de los sujetos del ordenamiento jurídico de que se trate, que deben ser

debate que, en el curso de los últimos noventa años, ha adquirido contribuciones degran relevancia sobre este tema y sobre otros temas conectados. En esta sede no nosproponemos intervenir en tal debate, sino utilizarlo en tanto nos sea posible y útil.Parece superfluo, por tanto, facilitar aquí una bibliografía general sobre el argumento,por lo que reenviamos a quien advierta la necesidad a G. TARELLO, Resumen para lavoz «“Ordinamento giuridico” di una enciclopedia», en Politica del diritto, 1975, pp.73 y ss., y a las voces de las principales enciclopedias jurídicas publicadas en estosúltimos años que tratan el argumento.

2 Cfr. V. CRISAFULLI, «Fonti del diritto (dir.cost.)», voz de la Enciclopedia deldiritto, XVII, Milán, Giuffrè, 1968, p. 925.

3 Sobre la noción de «derecho» cfr, P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2003. La distinción entre principio y regla trae causa de la constatación de quelos primeros ofrecen una indicación tendente a orientar a los destinatarios del mensa-je en una dirección determinada antes que en otra, pero necesitan normalmente de ul-teriores especificaciones para que el propio mensaje pueda influir en la decisión delos casos concretos comprendidos en su previsión; mientras que las segundas, dictanel comportamiento a cumplir en relación a las hipótesis determinadas para que la dis-ciplina por la misma sugerida o impuesta pueda recibir una aplicación concreta. Ladistinción entre disposición y norma, sin embargo, trae causa del hecho de que las pri-meras dictan el comportamiento debido en relación a una hipótesis abstracta, mientrasque las segundas indican cual debe ser el comportamiento jurídicamente correcto enpresencia de una situación concreta, valorados todos los factores que puedan influiren la decisión. Como es evidente, ambas distinciones (sobre las que se volverá infra,par.4) tienen aspectos en común, pero se distinguen sobre todo porque la primera serefiere a la estructura de los enunciados producidos a través de las fuentes del dere-cho, mientras que la segunda pone en evidencia el papel de la interpretación (espe-cialmente en los casos en que esta se presenta como interpretación sistemática) que,en ciertos casos, puede incidir notablemente sobre los efectos prácticos de los propiosenunciados.



obligatoriamente observados por aquellos fijados como destinatarios, porlo general (pero no siempre) con una amenaza de sanción para el caso deinobservancia 4. En las épocas moderna y contemporánea, los ordenamientosjurídicos a los que se hace referencia son sobre todo los ordenamientos es-tatales, pero nada impide utilizar estas nociones también en referencia alordenamiento de la Comunidad internacional, a los ordenamientos de lasorganizaciones internacionales y a los de los entes públicos de diversos ti-pos, así como de las formaciones sociales operantes en al ámbito de uno omás Estados, que presentan los elementos que caracterizan a losordenamientos jurídicos, es decir, la plurisubjetividad, la regulación y laorganización 5. También los ordenamientos puramente privados deben sertenidos en consideración para el estudio de los sistemas de fuentes 6.

La historia de la humanidad nos presenta una larga fase iniciada en laprehistoria y que se puede entender, bajo este punto de vista, sustancial-mente concluida con los grandes descubrimientos geográficos y técnicosde los siglos XV-XX, durante los cuales las diversas poblaciones presentessobre la tierra dieron lugar a civilizaciones separadas (y, en el ámbito de éstas,a ordenamientos jurídicos distintos), algunas veces por la presencia de circuns-tancias que comportaban una recíproca ignorancia de su existencia, y en otroscasos, porque por una razón o por otra se entendía que debían seguirse, en

4 No me ocuparé en esta sede del problema de la obligación de observancia enlas normas jurídicas y de las medidas que puedan ser adoptadas para asegurar el cum-plimiento. Sin embargo, señalaré cómo en la fase más reciente de la experiencia jurí-dica (a cuyo examen se dedican estas notas), la distinción entre principios y reglas,cuya observancia se garantiza con técnicas específicamente propias del derecho, y losprincipios y las reglas, que son generalmente cualificadas como soft law (en tanto quesu observancia no se garantiza mediante la amenaza de sanciones específicas para loscasos de inobservancia: cfr. infra, par. 3) se ha ido haciendo menos rígida, ya sea porlas nuevas facilidades para derogar los primeros, o por el mayor carácter vinculantereconocido normalmente a las segundas.

5 M.S. GIANNINI, «Gli elementi degli ordinamenti giuridici», en Riv.trim.dir.pubbl.,1958, pp. 219 y ss., espec., pp. 226-239.

6 W. CESARINI-SFORZA, Il diritto dei privati (1929), Milano, Giuffrè, 1963;Salvatore ROMANO, «Ordinamenti giuridici privati», en Riv.trim.dir.pubbl., 1955, pp.249 y ss.



la configuración del ordenamiento jurídico, criterios diferentes a aquellosseguidos por otros núcleos de población de cuya existencia y civilizaciónse tenían solamente algunas noticias, y normalmente vagas e incompletas 7.

Sin embargo, no cabe duda de que incluso si las diversas poblacionesque componen la humanidad se hubiesen podido conocer desde el inicio ycomunicarse sin obstáculos, la formación de un derecho unitario, válidopara todo el planeta y para todos sus habitantes, habría encontrado dificul-tades considerables para realizarse, ya que la determinación de las reglas yprincipios a adoptar como derecho son fruto de valoraciones que dejan unamplio margen de consideración, así que es obviamente falso que, inclusoen presencia de todas las condiciones de orden técnico que son necesarias,un resultado de este género hubiese podido conseguirse (por no decir queen muchos casos la adopción de soluciones diferenciadas sería justificadao impuesta por la diversidad de ordenes naturales o por otros factores quehabrían podido determinarla cuando los obstáculos derivados de los defec-tos de comunicación, arriba mencionados hubieran sido más fácilmentesuperables). Por lo demás, las mismas expectativas de conseguir tal uni-dad cultural y jurídica han sido siempre consideradas una utopía que entérminos generales aun se considera hoy cuando la «globalización» (tam-bién jurídica) 8 con los comentados desarrollos técnicos, ha hecho menosremota una eventualidad de este género (así como los peligros a esta co-nectados) 9.

7 Esta separación, como es notable, se completó en el caso de las civilizacionesdesarrolladas en el continente americano (así como en Australia) cuya existencia co-menzó a ser advertida fuera de este continente sólo a partir de la época en la que eldesarrollo de la navegación consintió la realización de viajes que anteriormente eran prác-ticamente imposibles. Igualmente escasos fueron, en la misma época, los contactos en-tre la civilización europea y aquella del Extremo Oriente y del África subsahariana.

8 Cfr. M. R. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nellasocietà transnazionale, Bolonia, Il Mulino, 2000; ID., Il diritto al presente. Globa-lizzazione e tempo delle istituzioni, Bolonia, Il Mulino, 2002; ID., Diritto sconfinato.Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Roma-Bari, Laterza, 2008.

9 A propósito de esto, véase el amplio análisis de L. FERRAJOLI, «Principia iuris».Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2007, espec. volumen I,pp. 453 y ss., pp. 937 y ss.; volumen II, pp. 481 y ss.



Por ello se comprende cómo a la falta o escasez de comunicación lecorresponde una separación de los ordenamientos jurídicos, y cómo elloindujo, sobre todo en ciertos periodos históricos, a la configuración del pro-pio derecho como el único derecho aplicable, al menos en un cierto ámbi-to, a pesar de que, ya desde siglos atrás los juristas teorizasen —y a vecesse esforzasen en hacer operante en un área cultural particular— sobreordenamientos jurídicos que se proponían como un derecho tendencialmenteuniversal, como fueron en diversas circunstancias y formas diversas, el de-recho «natural», el derecho del Imperio (romano) o el derecho «común».

Como es sabido, la época en la que los Estados europeos se reconocie-ron como Estados soberanos, renunciando al menos en la práctica a la ideade la unidad del derecho, se identifica generalmente con la época de la es-tipulación de los Tratados de Westfalia (1648), cuando el principio segúnel cual «rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator» ad-quirió fuerza de regla general, y del enfoque que de ella derivó desciendela organización que consiguió su máximo desarrollo en el curso del sigloXIX y en la primera mitad del XX, mientras que hoy día su fuerza pareceatenuarse 10.

Las consecuencias de este evento fueron particularmente proyectadasen la circunstancia en que, a la vez que este cambio encontraba plena apli-cación, y en las escuelas de derecho de todo el mundo se empezaba a iden-tificarlo esencialmente con el derecho nacional, es decir, con aquel pro-mulgado por el titular de la soberanía 11 (y era aplicado por jueces, por laadministración pública y por los ciudadanos del país donde se enseñaba),un espacio mucho más reducido era dedicado al derecho de los otros paí-ses o a formas de derecho «no positivo» (y la propia historia del derechoera a veces abusivamente «nacionalizada»). Por otro lado, a este enfoque

10 Cfr. infra, par. 9.11 Creo que es evidente que aquí hacemos referencia a la soberanía «interna»,

generalmente atribuida, en un primer momento a los monarcas «absolutos» y sucesi-vamente al pueblo o al cuerpo electoral (por ejemplo, en sede de referéndum) o a unaasamblea representativa (la fórmula «soberanía parlamentaria», empleada sobre todoen Gran Bretaña), distinguiéndola de la soberanía «internacional», inherente a la per-sonalidad del Estado como sujeto de derecho internacional.



le ha correspondido la invención del Derecho internacional, que no es el«jus gentium» de los romanos, sino el derecho de las relaciones interes-tatales, y sólo actualmente parece ser utilizable en alguna medida por losparticulares o entre ellos 12. Pero sea por efecto de la creación del derechointernacional, sea en razón de la progresiva afirmación de la autoridad delos Estados sobre todas las tierras emergidas (así como, si bien en formasólo colectiva, sobre la Antártida, sobre parte de los mares y sobre laatmosfera), o sea por efecto de los vínculos creados en virtud de las rela-ciones establecidas entre los ordenamientos jurídicos estatales y no estata-les, se ha venido realizando un completo control de los entes de este tiposobre el planeta entero. Así, la renuncia a un único centro al que imputarla producción del derecho, que teóricamente podría haber sido ser un su-cesor de los antiguos Césares, consintió la sumisión de todo el espacio al-canzable al control de una pluralidad de sujetos colectivos dotados deordenamientos vinculados entre sí y, en alguna medida, coordinados entre sí 13.

Respecto a la actividad legislativa (desarrollada en los tiempos de lostratados de Westfalia, tanto por el propio monarca como por otras formasadmitidas en el sistema de fuentes del derecho vigente en el país de refe-rencia, pero en cualquier caso análogamente limitadas), la evolución haciael constitucionalismo se ha encaminado hacia una gradual transferencia delpoder del monarca hacia una asamblea electiva, al comienzo con notableslimitaciones, y posteriormente en formas gradualmente más próximas a losprincipios del Estado democrático 14. Pero existen aun casos en los que los

12 Cfr. por último, también para posteriores referencias, P. PICONE, Comunitàinternazionale e obblighi «erga omnes», Nápoles, Jovene, 2006.

13 No es contraria a esta conclusión la circunstancia de que existan aun hoy áreasdel planeta sobre las que no se ejerce poder estatal realmente efectivo (como por ejem-plo, Somalia, Transnistria o las áreas de Colombia controladas por organizaciones re-volucionarias) ya que se trata de situaciones tendencialmente transitorias, que no cons-tituyen una verdadera y propia alternativa al régimen de los Estados.

14 También la difusión del «constitucionalismo» durante el siglo XX, que ha ex-perimentado logros considerables, encuentra graves dificultades en muchos países,donde se resignan aun con soluciones demasiado alejadas de los objetivos indicadosen el célebre art. 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen adoptadaen Francia en 1789, donde se lee que «Toute société dans la quelle la garantie des



principios del constitucionalismo no han penetrado o han sido abandona-dos sin que ello haya impedido a los Estados el ejercicio de la funciónnormativa según algunos procedimientos, con un perfil técnico similar aaquellos empleados en los países en los que esta evolución ha obtenidoresultados más coherentes con el enfoque ideológico de esta corriente depensamiento.

Esta actitud, que encontró sustento en la ideología jurídica de la ilus-tración, fue muy reforzada por la afirmación conseguida, en el curso delsiglo XIX, sobre el plano del estudio jurídico, por el iuspositivismo, y enel plano de la acción política, por el nacionalismo; situación que no fuerealmente modificada ni siquiera por el desarrollo asumido en los últimosdos siglos de las «organizaciones internacionales» (entre ellas la Sociedadde las Naciones y la Organización de Naciones Unidas, que sobre la estelade la experiencia del «concierto europeo» habido en el trascurso del sigloXIX, impusieron objetivos orientados tendencialmente a la realización deun orden jurídico mundial). También estas organizaciones, al igual que elderecho internacional, constituyen en gran medida una derivación de losordenamientos propios de los Estados, por cuya acción son frecuentemen-te condicionadas (en algunos casos más rígidamente, y otros menos). Asíla penetración de los principios del constitucionalismo a nivel internacio-nal ha sido hasta hoy un hecho casi exclusivamente episódico. De aquí de-riva la imposibilidad de revisar en derecho internacional una forma de de-recho «cosmopolita» que tenga como sujetos a todos los seres humanos, ytambién la persistente imperfección del sistema de las fuentes del derechofundado sobre la consignación a los Estados de un papel ficticiamente igua-litario respecto a su absoluta soberanía.

droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Cons-titution». Sobre los más recientes desarrollos de la doctrina del constitucionalismo véa-se, también para ulteriores referencias, P. HÄBERLE, «Stato costituzionale», voz de laEnciclopedia giuridica, Volumen de actualización IX, Roma, Istituto della Enciclo-pedia italiana, 2001; E. CHELI, Lo Stato costituzionale. Radici e prospettive, Nápoles,Editoriale scientifica, 2006; P. COSTA, Democrazia politica e Stato costituzionale,Nápoles, Editoriale scientifica, 2006; G. ZAGREBELSKY, Fragilità e forza dello Statocostituzionale, Nápoles, Editoriale scientifica, 2006.



Al nivel de la organización de los poderes públicos asume una particu-lar relevancia el Estado «federal», realizado con éxito en algunos países yseguido por otros, en ocasiones de forma más o menos atenuada pero siem-pre con consecuencias relevantes en el plano de la autonomía intraestatal,dando lugar a experiencias de pluralismo muy diferentes de aquellas reali-zadas en los siglos precedentes en el cuadro del sistema feudal. Ello se debeal vínculo normalmente establecido entre estas autonomías y los principiosdemocráticos 15 y republicanos 16 en lugar de a la organización derivada delautoritarismo que imperó de forma precedente.

La pluralidad de los ordenamientos jurídicos se ha ido realizando tam-bién en las relaciones entre Estados y entes distintos a los Estados, perooperantes, en todo o en parte, sobre la base de los ordenamientos estata-les 17. Entre éstos, presentan una particular importancia los entes «territo-riales», existentes en el ámbito de los Estados federales, regionales u organi-zados sobre la base de otras formas de autonomía de este tipo, sin olvidar ala autonomía funcional, de la que existen muchos ejemplos importantes 18.

En Europa, un asunto que presentó una importancia particular, tam-bién por sus reflejos prácticos, fue el vínculo desarrollado en algunos paí-ses entre Estado e Iglesia católica, que había producido en el «derecho ca-nónico» un conjunto de principios y de reglas constitutivas de un ordena-miento jurídico en cierto sentido similar al de los Estados 19. Las demásreligiones, aunque desplegaron influencias análogas en las relaciones entre

15 De aquí el reclamo por estas autonomías a la experiencia de los ayuntamien-tos que en una época ya lejana, pero no olvidada, habían asumido en algunas áreasuna importancia que no debemos olvidar.

16 Cfr., por último, también para posteriores referencias, L. BACCELLI, Criticadel repubblicanesimo, Roma-Bari, Laterza, 2003.

17 Santi ROMANO, L’ordinamento giuridico, op. cit., pp. 104 y ss.18 Cfr. infra, par. 7.19 Durante siglos la Iglesia católica ha ejercido el «poder temporal» en virtud

del cual podía presentarse a sí misma como un Estado, a partir de la época en la que elmundo se organizó prevalentemente mediante Estados, manteniendo incluso su apa-riencia de organización constitucional y administrativa religiosa. Tras la debellatio delEstado pontificio, en 1870, tras la ocupación italiana de todo el territorio sobre el queejercía su soberanía temporal, la Santa Sede recuperó este estatus con el tratado esti-



los hombres, no asumieron esta apariencia o la asumieron en una medidamás reducida, aunque ello no excluye que también éstas se presenten comoordenamientos jurídicos, si bien estructurados con modalidades menospróximas a aquellas propias de los Estados 20. El tipo de relación que seestablece entre los Estados y las distintas religiones se traduce, sobre todo,en una diferente cualificación de los primeros. Según el tipo de relaciónestablecida con la religión mayoritaria en su ámbito propio, se distinguenen Estados «laicos» y Estados «confesionales», aunque el problema es máscomplejo de lo que pueda resultar de estas fórmulas.

Más variada es la relación establecida entre los ordenamientos estata-les y los ordenamientos jurídicos privados operantes dentro de los límitesfijados por la ley del Estado. Tal relación sufrió la influencia de la suce-sión de ordenamientos configurados en la época feudal, posteriormente deaquellos orientados hacia la abolición de tal sistema en nombre de la igual-dad entre personas y la tendencia a la adopción de los principios del libe-ralismo (así como en algunos casos al socialismo), y también, por último,de la búsqueda de un mayor equilibrio entre el reconocimiento de los dere-chos fundamentales de libertad (personal, cultural y económica) y la acep-tación del papel de las formaciones sociales (tanto de base asociativa comode base comunitaria) 21.

pulado con Italia el 11 de febrero de 1929, institutivo del Estado de la Ciudad delVaticano, y es actualmente reconocida por muchos países como sujeto de derecho in-ternacional. En este intervalo, Italia había asegurado la libertad de los órganos ecle-siásticos mediante la ley de 13 de mayo de 1871, n. 214 (la célebre «ley de laguarentigie», impugnada por parte vaticana) El derecho canónico, entendido como de-recho de la religión católica, se enseña en las universidades de varios países.

20 Las importantes diferencias organizativas que caracterizan a las diversas reli-giones hacen difícil la comparación de sus ordenamientos jurídicos, incluso si teóri-camente no parece imposible (cfr., para ulteriores referencias, F. MARGIOTTA BROGLIO,C. MIABELLI, F. ONIDA, Religioni e sistemi giuridici, Padova, Cedam, 1997; S. FERRARI,Lo spirito dei diritti religiosi, Bolonia, Il Mulino, 2002, pp. 15 y ss.).

21 Sobre el argumento, amplius, P. RESCIGNO, Persona e comunità. Saggi didiritto privato, Bolonia, Il Mulino, 1966; E. ROSSI, Le formazioni sociali nellaCostituzione italiana, Padua, Cedam, 1989.



El advenimiento del fenómeno de la «globalización», que se manifestófundamentalmente como fenómeno económico, pero progresivamente sedifundió también por otras esferas de la actividad humana, ha puesto enmarcha un proceso de transformación gradual capaz, a la larga, de modifi-car los presupuestos derivados de las decisiones tomadas en la época delos tratados de Westfalia. Esta tendencia se ha manifestado hasta ahora so-bre todo en una serie de relaciones interpersonales (desarrolladas sobre todoen el campo de las comunicaciones y del comercio) que demuestran la po-sibilidad de prescindir, por lo menos hasta cierto punto, de la organizaciónderivada de la sistematización de los Estados, y en este sentido es revisa-ble más de una idea desde la perspectiva de la organización de la UniónEuropea, que ha ido asumiendo progresivamente un carácter no sólo eco-nómico, sino también político, y que parece apta para constituirse en ejem-plo para otras experiencias de tipo continental o incluso para organizacio-nes a escala planetaria 22.

De aquí se desprende un particular interés por la experiencia europea,observándose como una suerte de experimento destinado a realizar la su-peración del modo de concebir el derecho afirmado en los últimos cuatrosiglos como la lógica de una organización del mundo fundada esencialmente(aunque no exclusivamente) sobre los Estados y las organizaciones no de-mocráticas inicialmente heredadas de la tradición monárquica y feudal. Elestudio de las fuentes del ordenamiento de la Unión Europea demuestra,de hecho, cómo esta institución se distingue tanto de un Estado (inclusofederal) como de una organización internacional, y cómo, de alguna mane-ra, (incluso sin negar en ningún modo el pluralismo institucional derivadode la existencia de una multiplicidad de Estados y otras organizaciones pú-blicas o privadas, estructuradas en grados superiores e inferiores al del Esta-do) pueda presuponer un nuevo tipo de unidad del derecho a nivel continen-tal, aunque susceptible de un desarrollo de mayor envergadura.

La evolución sumariamente descrita en este epígrafe ha supuesto unaserie de vínculos entre ordenamientos estatales, y entre éstos y aquéllos

22 Sobre la perspectiva elaborada por Kant, de un «derecho cosmopolita» cfr.,G. MARINI, La filosofia cosmopolitica di Kant, Roma-Bari, Laterza, 2007. Sobre esteargumento cfr. también infra, par. 9.



otros tipos de ordenamientos jurídicos, que implican no sólo la aplicacióncada vez más frecuente por parte de los jueces, y demás operadores delderecho del ámbito estatal, de normas propias de ordenamientos de otrospaíses mediante la técnica del «reenvío», elaborada por los estudiosos delderecho internacional privado 23, sino también de formas de relación másestrechas entre el ordenamiento jurídico estatal y otros ordenamientos, desdelos de la Comunidad internacional o la Unión europea 24, hasta los propiosde los entes públicos que gozan de formas de autonomía normativa, asícomo los de las formaciones sociales y los distintos ordenamientos pri-vados 25, que sin duda implican relaciones de integración entre el sistemade fuentes del derecho y aquellos propios de estos otros ordenamientosjurídicos.

No obstante, también otras formas de evolución de las instituciones ju-rídicas de la humanidad, que han encontrado un papel creciente a partir dela fase iniciada en la segunda mitad del siglo XX, han implicado una re-ducción del papel de los Estados desarrollado en la época en la que las ten-dencias nacionalistas alcanzaron su apogeo, y también de estas formas sedeberá realizar una evaluación de su incidencia en el sistema de fuentesdel derecho, ya sea en un estudio desde el punto de vista del derecho vi-gente en un solo país, o desde un punto de vista comparado 26.

Si bien ello comporta que en el estudio de las formas de producciónnormativa, no sea admisible ya la investigación que considere exclusiva-mente la situación existente en el Estado de referencia de quien realice elestudio (como se tendía a hacer en la época de mayor influencia de la pers-pectiva positivista y nacionalista), no se puede, sin embargo, sostener que

23 Cfr. G. BARILE, Costituzione e rinvio mobile a diritto straniero, diritto cano-nico, diritto comunitario, diritto internazionale, Padua, Cedam, 1987.

24 Cfr. infra, par. 6.25 Cfr. infra, par. 7.26 Consiéntase el reenvío, con tal propósito, a A. PIZZORUSSO, «Problemi metodo-

logici in tema di studio delle fonti del diritto», en Scritti in memoria di Livio Paladin,Nápoles, Jovene, 2004, pp. 1687 y ss.; ID., «Pluralità degli ordinamenti giuridici esistema delle fonti del diritto», in Valori e principi del regime repubblicano: 3. Legalitàe garanzie, Roma-Bari, 2006, pp. 91 y ss.; ID., «La problematica delle fonti del dirittoall’inizio del XXI secolo», en Foro italiano, 2007, V, pp. 33 y ss.



la evolución determinada por la globalización haya comportado la parifi-cación del papel de los ordenamientos jurídicos estatales con todos los de-más en base a la fórmula «ubi societas ibi jus», siendo, por el contrarioevidente que el papel de los Estados es aun, al menos, más importante queel de los otros ordenamientos jurídicos, ya sean supranacionales o infraes-tatales. Lo que sí es absolutamente necesario, para no realizar una investi-gación deficiente o parcial, es que se tenga en cuenta que cada ordenamientojurídico estatal no puede ser ya considerado (si es que alguna vez ha podi-do serlo) como una mónada aislada de cualquier otra entidad de este tipo.

2. EL RECURSO A LA HISTORIA DEL DERECHO Y A LA COM-PARACIÓN JURÍDICA PARA EL ESTUDIO DE LAS FUENTES

Los acontecimientos expuestos resumidamente han supuesto que —so-bre todo a partir de la época de máxima afirmación del nacionalismo y po-sitivismo jurídico— cuando, en el ámbito de una investigación de este tipo,se analizaban las reglas y los principios propios del sistema de fuentes, seestimasen aquellos vigentes en el ámbito del «ordenamiento estatal» queasumía como ordenamiento de referencia quien los exponía, y que sólo enel ámbito de especificaciones de tipo histórico o comparado (o pertenecien-tes a disciplinas vinculadas) se diese cuenta de la existencia de fuentes noconsideradas como tal por el ordenamiento de referencia pero que opera-ban en él o en otros ordenamientos estatales, o fueron empleados en unmomento pasado, pero actualmente abandonados en todo o en parte por eluso corriente.

Cualquiera que se enfrente, por ejemplo, a la voz «Sources of Law»redactada por René David para la «International Encyclopedia of Compa-rative Law» 27 (u otros trabajos similares) tratando el mismo tema en refe-rencia a un solo ordenamiento estatal contemporáneo, podrá encontrar esta

27 Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1984. Entre los escritos sobre el temade las fuentes del derecho con perspectiva comparada véase también Ch. KOURILSKY,A. RACZ, H. SCHÄFFER (eds.), The Sources of Law. A Comparative Empirical Study,



diferencia de planteamiento y podrá deducir que las diferencias existentesentre los sistemas de fuentes vigentes en los distintos ordenamientos esta-tales han asumido la función de criterio distintivo principal de los «siste-mas» jurídicos determinados por los comparativistas, empezando por la con-traposición entre los ordenamientos del «civil law» y los del «common law».

Como es notable, esta contraposición se funda en la circunstancia deque para los primeros, por efecto de la evolución del pensamiento políticomanifestado a partir del siglo XVIII, la noción jurídica de ley —entendidacomo acto normativo emanado de los órganos constitucionales del Esta-do— ha ido asumiendo en el sistema de fuentes un papel central y a vecesexclusivo, en tanto que en tales ordenamientos la Ley (o, ahora normal-mente la Constitución) estatal desarrolla también la función de regular elpropio sistema de fuentes del ordenamiento considerado en su conjunto. Ysegún el desarrollo que esta concepción ha recibido en el ámbito de la doc-trina iuspositivista, esto vale tanto para la ley adoptada por un parlamentoformado según los principios de la democracia representativa, como parala Ley en tanto que expresión de la voluntad de un monarca absoluto o deotro sujeto con análogo poder, adoptada mediante un decreto o en cual-quier otro modo, con la condición de que resulte de una prescripción cali-ficable como jurídicamente válida y prácticamente operativa.

Ello ha hecho posible que los códigos civiles de este periodo (que in-dudablemente pertenecen al género de las «leyes») comprendan normas queindican cuáles son las fuentes del derecho y cuáles sus efectos jurídicos,de modo que, en el ámbito de un sistema de fuentes de este tipo, la Ley haconstituido una suerte de «fuente de fuentes» (de tal forma cuando así seprevé, otras fuentes pueden ser consideradas como tales sólo en tanto quereguladas por la ley).

Por el contrario, en el ordenamiento inglés (y en otros del mismo deri-vados) el «statute» (es decir, la ley parlamentaria) y el «precedent» (la re-gla empleada como «ratio decidendi» con ocasión de la decisión por un

Budapest, Akadémiai Kiadò, 1982; A. PIZZORUSSO (ed.), Law in the Making. AComparative Survey, Berlin, Springer Verlag, 1988; A. VIANDIER, Recherche delégistique comparée, Berlín, Springer Verlag, 1988.



juez de un caso concreto) se dividen la función de fuente principal del sis-tema, ya que se admite que el «statute law» (es decir, el derecho legislati-vo) pueda modificar el «common law» (derecho de origen judicial), con-sintiendo al mismo tiempo que el «common law» pueda interpretar el de-recho de origen legislativo recubriéndolo de precedentes hasta, en ciertomodo, llegar a sustituirlo. En un sistema de este tipo, por lo tanto, no sepuede hablar de «fuente de fuentes» ya que este sistema resulta de la obrade más fuentes operantes independientes unas de otras y es, en cualquiercaso, el derecho judicial con su carácter racionalizador el que influye en laformación del derecho legislativo más que a la inversa 28.

Ello se deduce, en particular, de la importante variante de este sistemadesarrollada sobre todo en Estados Unidos, donde la Constitución («rígi-da») es reconocida como «higher law», es decir, como fuente jerárquica-mente supraordenada a la ley ordinaria, con la consiguiente posibilidad deconfigurar un control de constitucionalidad de la propia ley por parte delpoder judicial. Esta concepción, sin embargo, se encontró durante muchotiempo dificultada para difundirse por Europa, donde las constituciones 29

tenían casi siempre carácter «flexible», es decir, eran modificables mediante

28 Por lo demás, debe resaltarse que la posibilidad de utilizar derecho creadopor múltiples fuentes se remonta a siglos precedentes, donde en muchos casos se dabauna utilización contemporánea de una pluralidad de ellas sin que en ningún caso seestableciese una jerarquía entre las mismas (a pesar de la usual tentación de subordi-nar a las leges los mores —es decir el derecho consuetudinario— o los iura —el dere-cho jurisprudencial— o viceversa). Cfr. infra, epígrafe 3.

29 Debe señalarse el significado sustancialmente nuevo que las palabras deriva-das de las distintas lenguas asumen del término constitutio, sobre todo a partir del pe-riodo de las revoluciones francesa y americana cuando, a diferencia de los siglos pre-cedentes —cuando «Constitutio principis est quod imperator decreto vel edicto velepistula constituit» (Gai Inst., I, 5)— con «costituzione» se venía principalmente aindicar el conjunto de principios y reglas fundamentales en base a las cuales un Esta-do u otra institución se ordenaba o, en un sentido más específico, el conjunto de prin-cipios o reglas vigentes en un Estado que establecen el respeto a los principios del«constitucionalismo» moderno (como en el celebre art. 16 de la Declaración de dere-chos franceses de septiembre de 1789, supra, nota 15). Argumentado en, cfr. M.DOGLIANI, Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, Il Mulino, 1994.



leyes ordinarias u otras fuentes lógicamente subordinadas, y contenían, juntoa tales reglas y principios dotados de fuerza normativa en sentido jurídico,sobre todo directrices dotadas de efectos prevalentemente políticos.

En la segunda mitad del siglo XX, sin embargo, cuando la mayor par-te de los ordenamientos del «civil law» adoptaron una Constitución rígidae introdujeron el control de constitucionalidad de las leyes, la disposiciónde sus sistemas de fuentes fue profundamente modificado, al serle tambiénreconocido a la constitución el papel de «ley superior» (también frente alas «leges legum»), de modo que, en estos casos, ésta viene a sustituir a laley en su función de «fuente de las fuentes». Esto ha determinado una se-rie de consecuencias prácticas en la comparación de los diferentes estu-dios dedicados a la materia de la producción normativa, ya que en un pa-sado había sido generalmente dividida por los juristas de forma que losprivatistas se dedicaban a la disciplina de la actividad interpretativa y a laaplicación de las normas jurídicas (que encontraba su fundamento o suspremisas en algunos artículos del código civil), mientras que los publicistasse ocupaban de la actividad de formación de los actos legislativos desarro-llada por los órganos constitucionales competentes. En tiempos más cerca-nos, sin embargo, sobre todo en países en que esta evolución ha asumidomayor importancia práctica, toda la materia de la producción normativa hasido reunificada y no cabe duda de que el acercamiento de los dos puntosde vista —el relativo a la formación de los actos normativos y aquel relati-vo a la actuación e interpretación de los mismos— ha sido muy útil para laprofundización de sus respectivos problemas.

En los últimos tiempos, en el curso del estudio de las fuentes del dere-cho ha influido el imponente desarrollo de los estudios comparatistas arro-jando luz sobre la contraposición entre sistemas del «common law» y lossistemas del «civil law», que en una determinada fase histórica parecía do-tada de una importante fuerza discriminatoria, aunque fuese en realidadmucho menos profunda de cuanto pareciese a la luz del criterio iuspositi-vista, tratando de devaluar todo lo posible el papel del intérprete a favordel legislador. Sobre la base de la experiencia en el ámbito de la justiciaconstitucional y en referencia a los sistemas de fuentes caracterizados poruna pluralidad de grados (a partir de las intuiciones de Hans Kelsen y desu escuela), se ha esclarecido cómo también en los sistemas del «civil law»,



la «jurisprudencia», ya sea judicial, doctrinal o «transnacional», puede asu-mir un papel cualitativamente no muy distinto del que tiene en los siste-mas del «common law» 30, incluso si sus efectos operan más sobre el pla-no cultural que sobre el de los procedimientos guiados por la política 31.

El sistema de las fuentes operante en el ámbito del ordenamiento de laUnión Europea ha puesto en evidencia estos problemas, no sólo porque ésteresulte de la actividad de los juristas formados en el campo de ordena-mientos pertenecientes a ordenamientos de diversos tipos, sino tambiénporque la evolución que el ordenamiento mismo ha sufrido, ha puesto pro-gresivamente de relieve cómo el sistema de las fuentes en él operante com-prende algunas de ellas con caracteres propios de fuente legislativa junto aotras con caracteres propios de fuente jurisprudencial. Y es notable cómoesta compleja vicisitud que ha empujado a una gradual (y aun incompleta)«constitucionalización» del derecho de la Unión Europea, ha tenido comomotor principal al Tribunal de Justicia y a su jurisprudencia mientras quela utilización de una noción esencialmente doctrinal como aquella concer-niente a las «tradiciones constitucionales comunes» de los Estados miem-bros ha ejercido también un papel relevante 32.

Esto comporta la necesidad de tener presente, en el estudio del sistemade las fuentes del derecho de la Unión Europea operantes en cada Estadomiembro, no solamente la visión tradicional referente a los ordenamientosestatales pertenecientes al área del «civil law», sino también aquella pro-pia del enfoque histórico-comparado dedicado a esta materia que trata detener en cuenta toda la gama de fuentes que han sido o son empleadas enlos ordenamientos jurídicos del presente o del pasado, salvo al evaluar en

30 También en los sistemas del «common law», la influencia que la jurispruden-cia ejercita consiste casi siempre más en un efecto persuasivo que en un efecto rígida-mente obligatorio.

31 A propósito cfr. también para posteriores referencias, G. ZACCARIA, Lagiurisprudenza come fonte del diritto. Un’evoluzione storica e teorica, Nápoles, Edito-riale scientifica, 2007, pp. 21 ss. y passim. Sobre el papel concedido a la ley en losordenamientos europeos en el siglo XIX y XX, cfr. la crítica de P. GROSSI, en Mitologiegiuridiche della modernità, Milán, Giuffrè, 2001, pp. 26 y ss., y en otros estudios.

32 Cfr. A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, Il Mulino,2002, y también para posteriores referencias.



concreto cuáles sean aquellas fuentes que actualmente encuentran realmenteaplicación en referencia a uno u otro ordenamiento jurídico. Y la acrecen-tada interferencia entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miem-bros de la Unión Europea derivada del papel asumido por ésta, impone laactivación de estas visiones también en el estudio de los sistemas defuentes de los Estados miembros, más aun de lo que fuese necesarioantes de que comenzase a desarrollarse el proceso de integración de laUnión Europea.

Finalmente debemos tener en cuenta la sustancial identificación sub-sistente entre los estudios de derecho comparado y los de historia del dere-cho, no solamente porque los vínculos sacados a la luz de la comparaciónsincrónica se ilustran, casi siempre, por la explicación de la evolución su-frida por los ordenamientos considerados, sino también porque la mismabúsqueda histórica se resuelve en una forma de comparación diacrónica taly como ha demostrado, sobre todo, Gino Gorla en sus trabajos 33 y comoes reconocido hoy día por todos.

Respecto de los efectos de la comparación jurídica, deben ser conside-rados los casos en los que las soluciones técnicas a los problemas jurídicosutilizadas en el ámbito de ordenamientos distintos de aquel del que se de-duce la regla aplicable al caso en examen, son empleadas para interpretarlos materiales utilizados por tal ordenamiento como base de la búsquedadel derecho vigente, configurando así la comparación jurídica como unmétodo de interpretación agregado a los métodos tradicionales 34, valién-dose de la clasificación de los ordenamientos jurídicos en «sistemas» o «fa-milias» que facilita la recepción, a través de la determinación de las rela-ciones propias de un determinado ordenamiento con un sistema determi-nado, de todo un conjunto de indicaciones normalmente deducibles de los

33 Cfr. G. GORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milán, Giuffré,1981, pp. 877 y ss. y passim.

34 Cfr., A. SPERTI, «Il dialogo fra le Corti costituzionali e il ricorso alla compara-zione giuridica nell’esperienza più recente», en Riv.dir.costituz., 2006, pp. 125 y ss.,especialmente p. 162, donde se indican, entre otros, los escritos de Peter Häberle enlos cuales la idea de la función de la comparación como instrumento de interpretaciónha sido eficazmente demostrada.



acontecimientos que han contribuido a la evolución de tales sistemas con-siderados en su conjunto (entre los casos que presentan consecuencias másestrechas se encuentran los denominados «trasplantes» de instituciones ju-rídicas) 35. Un aspecto particular de esta técnica interpretativa resulta delempleo de formas de «derecho transnacional», dotado de eficacia en lasrelaciones entre sujetos que operan como particulares, independientementedel recurso a los esquemas propios del derecho internacional o del derechoestatal que, normalmente, serían aplicables a este género de casos 36.

El reconocimiento de la juridicidad de tales relaciones y efectos, y lacreciente frecuencia con la que se emplean contemporáneamente solucio-nes de este tipo, en virtud de los extraordinarios progresos realizados porla técnica de las comunicaciones, han hecho necesario, también con el findel estudio de los ordenamientos jurídicos, dedicar mayor atención de laque se le dedicó en el pasado a la determinación de un único ordenamientojurídico que nos proponga describir el cuadro conjunto de los ordenamientosjurídicos que operan fuera del ordenamiento de referencia.

De esta consideración emerge la necesidad, también en el trato de lasfuentes en el derecho italiano, de dedicar al menos alguna breve referenciaa los precedente históricos y a los análisis comparativos, partiendo de unasumaria reseña de los diferentes tipos de fuentes que encuentran aplica-ción en el momento actual, o que la han encontrado en el pasado, y quepor tanto pueden haber influido en la formación del derecho actualmentevigente en Italia, o que incluso pueden encontrar aplicación aun hoy en vir-tud de algunas de las técnicas que han sido individualizadas como instru-mentos de enlace entre los diversos ordenamientos cada vez más fácilmen-te distinguibles sobre la base de la reconocida pluralidad de losordenamientos jurídicos.

Sin intención de extendernos en la motivación de este asunto, para loque es suficiente reenviar a lo que otros han ya demostrado ampliamente,ya sea respecto a la función interpretativa de la comparación, o para ilus-

35 Cfr. infra, par. 8.36 Cfr., F. GALGANO, La forza del numero e la legge della ragione, Bolonia, Il

Mulino, 2007. especialmente pp. 237 y ss.



trar el vínculo intrínseco que necesariamente se establece entre historia delderecho y comparación jurídica, nos limitaremos a recoger los diferentestipos de fuentes del derecho resultantes de la reseña histórico-comparatistade los respectivos problemas para evaluar el empleo que éstos reciben (o noreciben) en el ámbito del sistema de fuentes en la época contemporánea.

3. BREVE DESCRIPCIÓN DE LAS FUENTES PREVALENTE-MENTE UTILIZADAS POR LOS ORDENAMIENTOS JURÍDI-COS DE LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA. HARD LAW YSOFT LAW

Bajo el perfil histórico, los hechos que más han influido en la evolu-ción de los sistemas de fuentes del derecho de los Estados contemporá-neos se constituyen: a) por el desarrollo del derecho romano en referenciaal cual se ha venido desarrollando una «sistemática» dotada de bases teóri-cas particularmente refinadas, posteriormente dotadas de una documenta-ción de valor excepcional como es el «Corpus Juris» redactado en el sigloVI por orden del emperador Justiniano; b) por la recuperación de tales sis-temas que —teóricamente al menos— condujo a la reconstrucción de launidad del derecho europeo 37 en el ámbito político, por la reafirmacióndel «Sacro imperio Romano Germánico», existente desde el año 800 al1806, y en el plano jurídico, por el «derecho común» elaborado en las uni-versidades y dotado de una eficacia no condicionada por las fronteras en-tre Estados; c) por el reconocimiento recíproco de la soberanía por partede las monarquías «superiorem non recognoscentes», en el que se inspira-ron los tratados de Westfalia del año 1648 a los que siguieron una nuevaruptura —si no de derecho, sí de hecho— de la unidad del derecho euro-peo y la fundación del derecho internacional con los Estados como suje-tos; d) por la codificación moderna (sostenida sobre el plano cultural porla ilustración y sobre el plano político por el constitucionalismo desarro-

37 Sin embargo, fue superada, en la práctica al menos, en los tiempos del tratadode Westfalia.



llado en los siglos XVIII y XIX), proponiéndose sujetar al imperio de laley todas las fuentes no legislativas, profundizando en la contraposiciónentre el sistema de fuentes vigente en el ámbito anglosajón, que conservóel precedente judicial como fuente junto a la ley producida por la actividadde los órganos constitucionales («common law»), y el sistema empleadoen el área continental fundado, en cambio, sobre la ley, y en particular enel código civil («civil law»); e) por la difusión de la idea de la Constitu-ción como «higher law», afirmada en primer lugar en un país del «commonlaw», pero posteriormente en todo el mundo, con la articulación de los sis-temas en una estructura «multilevel» y con una tendente recuperación delderecho jurisprudencial como alternativa al derecho legislativo; f) por ladifusión de la concepción del derecho internacional como regulador, ya nosólo de las relaciones entre Estados, sino, en cierta medida al menos, de laactividad de los individuos o de las organizaciones internacionales (y enparticular, en Europa, por el desarrollo del derecho comunitario), con laconsecución de formas, aunque muy contrastadas, de una «constitucio-nalización del derecho internacional», g) por la difusión de formas organi-zativas de los Estados fundadas sobre el reconocimiento de sus recíprocasautonomías normativas (en formas de Estado federal, regional, etc., así comode sujetos «autónomos» o de autoridades «independientes» —de carácterfuncional— aunque aun, de algún modo, tanto los unos como los otros,encuadrados en el ordenamiento estatal); h) por el reconocimiento de unespacio consentido (y a veces reservado) a las autonomías normativas delos particulares, también en formas propias de derecho transnacional.

Añadiendo algún que otro detalle a este cuadro, puede señalarse cómoya en el derecho romano 38 existía la contraposición entre «mores» y«leges», es decir, entre el derecho consuetudinario, fruto de los comporta-mientos espontáneos de los sujetos pertenecientes a una determinada so-ciedad, y el derecho legislativo, fruto de una deliberación destinada a im-

38 Véase el Commentarius primus de las Institutiones de Gaio (en V. ARANGIO

RUIZ, A. GUARINO, Breviarium iuris romani, Milán, Giuffrè, 1951, pp. 3 y ss.) y eltítulo II del libro primero de las Institutiones de Justiniano (ibid., pp. 212 y ss.). Véa-se también (ibid., pp. 445 y ss.) una colección de pasajes del Digesto que ilustran lasnociones de derecho objetivo.



poner a los consocios determinadas reglas de comportamiento. Cuando sedetermina este tipo de contraposición, a veces una fuente y a veces otra seentiende como prevalente 39, pero la prevalencia de las «leges» parece cons-tituir un producto necesario del desarrollo de la técnica jurídica (que, en laépoca moderna, reduce normalmente a unos términos mínimos el espaciodejado a los «mores»), también si la fuerza del «espíritu del pueblo» resul-ta prevalente en circunstancias particulares, no puede en absoluto excluir-se que en relación a éste la costumbre pueda afirmarse como una irresisti-ble fuerza «extra ordinem» 40.

Los progresos conseguidos en el plano técnico-jurídico de la civiliza-ción romana 41 hicieron que en la contraposición entre «leges» y «mores»se distinguiese una más importante entre «leges» y «iura», mediante la cualse distinguía del derecho de producción política aquel elaborado a travésde la «interpretatio», expresada por los «responsa prudentium», fundamen-tados en razonamientos y no en meras manifestaciones de voluntad (aun-que apoyadas sobre el consenso de los «cives» o de quien pueda hablar ensu nombre), y del «ius honorarium», análogamente elaborado por sujetosdotados de un estatus particular. Fruto de los juristas son los textos clási-cos del Digesto, más tarde reelaborados en los debates desarrollados en lasuniversidades medievales y posteriormente —en el área dominada por el«civil law»— situados en la base de las codificaciones modernas (dotadasde fuerza normativa directa sólo en tanto que textos legislativos), mien-tras, en otros lugares o en otros momentos, las «opiniones doctorum» re-cuperaban esta fuerza al ser concretadas en pronunciamientos judiciales,como en los países del «common law», donde la fuerza normativa del«precedent» hacía flanquear al «statute» como principal fuente del derecho.

De estas sucintas señas, ya parece claro cómo la fuente que asume prin-cipalmente el papel de expresión de la voluntad política es la «lex» (a gran-

39 Cfr. G. GROSSO, Premesse generali al corso di diritto romano, 4.ª edición,Turín, Giappichelli, 1960, p.139 y también posteriores citas.

40 Cfr. L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bolonia, Il Mulino, 1996, pp.18 y ss., 447 y ss.

41 Cfr., por último, A. SCHIAVONE, «Ius». L’invenzione del diritto in Occidente,Turín, Einaudi, 2005.



des rasgos corresponde a aquella que en las lenguas modernas asume ladenominación de «legge», «ley», «loi», «gesetz», «statute», o también«law», etc.), cuyas características se han transformado a través de una se-rie de asimilaciones, como el efecto de las fuentes de tipo autoritario (queno podrían llamarse «leges») «legis habent vigorem», como cuando, en laantigua Roma, se pasó de la república al principado. Llegamos así a teneruna pluralidad de fuentes que atestiguan una evolución de su estructura,correspondiente a la evolución de la forma de gobierno 42: la versión másdestacable de la que tenemos noticias bastante precisas es aquella de lasdeliberaciones de los comicios en la época republicana, a la que se asimi-lan posteriormente los plebiscitos, los senadoconsultos, las «constitucio-nes principum» y los «responsa prudentium», que concurren a la forma-ción del «ius civile» 43. «Viva vox» cualificado por Marciano (D. 1, 1, 8)el «ius honorarium» o «praetorium», definido por Papiniano «quod praetoresintroduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratiapropter utilitatem publicam» (D. 1, 1, 7, 1).

Entre estas fuentes diversas no existe una jerarquía, ya que las nuevas«legis vicem optinent», y la misma afirmación del principio por el cual«quod principi placuit legis habet vigorem», que comporta el cumplimien-to de la evolución autoritaria de la forma de gobierno (con la correspon-diente fijación del sistema de fuentes vigente en la época imperial) se ex-presa con la fórmula de la equiparación, que obviamente comporta la pre-valencia de la autoridad del emperador, pero no una jerarquía fundada so-bre otros presupuestos como aquellos, realizados muchos siglos después,del «higher law». Sin extendernos más en el análisis de este asunto, basta-rá señalar cómo ya se presentían muchas alternativas que aparecerían enépocas posteriores.

Debe recordarse también cómo especialmente en la península italiana(donde se estableció la máxima autoridad de la Iglesia católica) como tam-bién en otros lugares, el derecho romano tuvo frecuentes ocasiones de con-

42 A propósito, consiéntase el reenvío a A. PIZZORUSSO, «Sistema delle fonti eforma di Stato e di governo», en La sistematica giuridica. Storia, teoria e problemiattuali, Roma, Istituto della Enciclopedia italiana, 1991, pp. 49 y ss.

43 G. GROSSO, Premesse, op. cit., pp. 63 y ss.



tacto con el derecho canónico que se presentó a menudo, a través del ejer-cicio del poder temporal por parte del papado, como un derecho no sola-mente religioso. Aquí encontramos frecuentes ejemplos de fuentes divinasincluso en el ámbito de ordenamientos no exclusivamente religiosos, hastaque el principio de la laicidad del Estado redimensionara tales perspecti-vas, que continuaron operando, no obstante en otras partes del mundo, co-menzando por la difusión del Islam.

Menos frecuente se presentaba, sin embargo, en esta fase, el recurso alas técnicas propias de los contratos para establecer reglas de conducta concarácter general y abstracto (es decir, con eficacia «erga omnes»), tambiéncuando diferentes hipótesis de contratos normativos han terminado por de-sarrollarse en el ámbito del derecho privado moderno, es frecuente el casode las fuentes legislativas que se limitan a «recibir» actos de tipo contrac-tual, o a «adaptar» el derecho legislativo a los contenidos normativos deactos de este género.

Se debe finalmente señalar que, en base a la perspectiva rígidamentepositivista que se afirmó, sobre todo en el mundo occidental, entre los si-glos XIX y XX, cuando se habla de derecho se entiende exclusivamente elderecho vigente que, en el área del «civil law», quiere decir, el conjuntode principios y reglas resultantes de los actos normativos sujetos a publi-cación constitutiva 44, mientras que en el área de la «common law», el ini-cio de la eficacia se determina de otros modos equivalentes con la finali-dad del conocimiento del derecho por parte de sus destinatarios 45. En unafase más reciente, se ha dado una interpretación menos rígida de esta re-gla, consintiéndose la utilización también de formas de «soft law», al me-nos con un fin interpretativo (y sistemático) de la cláusula vigente. Con

44 Sólo para la costumbre, que es el único hecho jurídico reconocido como fuentesegún el código civil, la publicación «necesaria» no es aplicable, también cuando serecurre a formas que la constituyen con efectos menos drásticos, constituidos por unamera presunción de existencia de los usos publicados hasta la prueba contraria (art. 9,disposiciones preliminares del código civil).

45 Sobre el principio ignorantia iuris non excusat, véase Corte const., 24 marzo1988, n. 364, en Foro italiano, 1988, I, 1385.



esta expresión 46 se indican aquellos principios o reglas que, sin estar «envigor», en sentido técnico-jurídico 47, se prevé que lo estarán al ser com-pletados por un procedimiento legislativo ya en curso, o aquellos que sonel resultado de una deliberación adoptada por procedimientos similares alos previstos para la deliberación de los actos normativos que constituyenderecho (como ciertas deliberaciones de carácter internacional que no pro-ducen obligaciones jurídicas, sino solamente patrones), o constituyen«rationes decidenci» de decisiones judiciales a las cuales no les es aplica-ble el principio «stare decisis», o casos análogos.

De una importancia particular es el papel de las «normas técnicas» quedeben ser observadas por el empleo de las diferentes tecnologías 48. Unaamplia categoría de «soft law» ha sido constituida por los códigosdeontológicos, por las normas de urbanidad constitucional y por muchasotras reglas no jurídicas que son, sin embargo, susceptibles de ser utiliza-das en mayor o menor medida en circunstancias similares 49.

4. MODOS DE FUNCIONAMIENTO Y PRINCIPIOS INSPIRADO-RES DE LAS FUENTES

A pesar de que la función de las fuentes del derecho es sustancialmenteunitaria (y se resuelve en la relación de una serie de preceptos que ofrecenuna serie de modelos de comportamiento por los que se orienta la acciónde los individuos que operan en el ámbito de una sociedad, al menos en la

46 S. FERRERI, en Trattato di diritto civile diretto de R. SACCO, volumen I: Lefonti scritte, Turín, Utet, 1998, pp.299 y ss.

47 Sobre las diferentes modalidades de entrada en vigor de las leyes en losordenamientos del civil law y del common law, cfr. A. PIZZORUSSO, «“Is it in force”?Appunti per la comparazione dei modi di entrata in vigore degli atti normativi in GranBretagna e in Italia», en Giurisprudenza costituzionale, 1997, pp. 4155 y ss.

48 A propósito cfr., A. ZEI, Tecnica e diritto tra pubblico e privato, Milán,Giuffrè, 2008. También para posteriores referencias.

49 Sobre las «reglas sociales», cfr. C.E. BALOSSINI, La rilevanza giuridica delle«regole sociali», Milán, Giuffrè, 1965.



medida en que la sociedad misma considera necesario prescribir reglas co-munes, limitando así la parte más o menos amplia dejada a la libertad delos individuos), es evidente que los diferentes asuntos que se suceden enlas distintas áreas del planeta han conducido a la realización de ordena-mientos jurídicos diferenciados, ya sea en cuanto al contenido de las nor-mas que conforman los ordenamientos mismos y al régimen de los efectosde sus fuentes, como en cuanto a las reglas instrumentales que disciplinansu creación y modificación.

La finalidad de las fuentes del derecho consiste, por lo tanto, en la pro-ducción de un conjunto de prescripciones mediante las cuales se prevé an-ticipadamente cómo deberá comportarse un sujeto del ordenamiento jurí-dico al que una norma pertenece, cuando se encuentre en presencia de unasituación correspondiente a la previsión contenida en dicha prescripción.El conjunto de tales prescripciones constituye el derecho vigente en un ám-bito que puede ser delimitado en base al criterio territorial, al criterio per-sonal, o a distintas combinaciones de ambos, y se identifica con el ámbitode operatividad del ordenamiento jurídico del que se trate.

El sistema de fuentes, considerado en su conjunto, se convierte así enun instrumento racional mediante el cual se determinan las situaciones enreferencia a las cuales el ordenamiento jurídico prescribe cuál sea el com-portamiento que, quienes se encuentran sujetos a la autoridad deben (o pue-den) tener u omitir, haciendo así posible controlar si un individuo concretoque se encuentra frente a una situación prevista y regulada por el sistemaha respetado lo establecido o no, y cuáles son las consecuencias de la even-tual inobservancia.

Este objetivo se consigue mediante la previsión de un «caso abstrac-to», que describe la situación que la fuente tiene la finalidad de regular, yde una prescripción acerca del comportamiento a tener donde éste se veri-fique. El funcionamiento del mecanismo presupone un conflicto entre la hipó-tesis normativa y la actuación que la prescripción ha recibido o que nos prepa-ra a realizar, mediante el cual es posible establecer la compatibilidad entre hi-pótesis normativa en la situación realizada o en vía de realización (es decir, el«caso concreto»), y las eventuales consecuencias de la incompatibilidad.

Se trata así de un mecanismo empleado para consentir el uso del dere-cho en relación a situaciones que se repiten en diversos momentos y en



diversos lugares, ya que, si por el contrario se tratase de regular casos sin-gulares no habría motivo para recurrir a un sistema de fuentes, sino quehabría que recurrir a un sistema de órdenes referidas a cada caso singulary concreto. La utilidad del recurso a un sistema de fuentes del derecho, enlugar de a órdenes individuales, se encuentra en la flexibilidad de tal siste-ma que comporta la enunciación de hipótesis normativas previstas por fuen-tes normalmente dotadas de carácter abstracto, para encontrar aplicación asituaciones repetibles, sin excluir variantes que no inciden en las relacio-nes que justifican la prescripción establecida por las fuentes, mientras quela eventualidad de que exista una perfecta coincidencia entre el caso abs-tracto y el caso concreto constituye una hipótesis posible, pero puramenteeventual (a menudo derivada de un imperfecto funcionamiento de los pro-cedimientos de producción normativa normales). De aquí el margen de fle-xibilidad de la disciplina dejado al caso abstracto que consiente la adaptacióna la particularidad propia de los casos concretos, flexibilidad que sería eviden-temente imposible realizar donde se tuviese que proceder utilizando sólo órde-nes particulares referidas a cada caso. Y esta flexibilidad es normalmente fa-vorecida por la separación entre una fuente que dicta normas de principio yotra que, en aplicación de ésta, especifica las reglas detalladas 50.

La elasticidad que el sistema presenta por efecto de la diferencia nor-malmente existente entre cada uno de los casos abstractos que regula y losmúltiples casos concretos en los que la disciplina resulta aplicable, deja acada sujeto del ordenamiento un espacio para deliberar sobre aquello quedebe hacer en cada situación que se disponga a afrontar, y es en tal espa-cio donde se inserta la actividad de «interpretación» de los preceptos pro-ducidos por las fuentes del derecho concerniente, en distinto modo, a cual-quier destinatario de la prescripción y a quien debe eventualmente contro-lar sus opciones interpretativas. Tal elasticidad constituye el fundamentode la distinción entre, por un lado, actividad normativa (legislativa y asi-milada), y por otro, actividad ejecutiva (en vía administrativa, jurisdiccionalo privada), en la que se inserta justamente la actividad interpretativa.

50 Cfr. G. ZAGREBELSKY, Fragilità e forza dello Stato costituzionale, op. cit.,pp. 49 y ss.



Si consideramos este esquema en sus aspectos esenciales, podemos de-ducir que las fuentes del derecho consisten en la producción de textos (es-critos, y por tanto confiados a formas más o menos evolucionadas de téc-nicas de documentación, pero hipotéticamente también orales y confiadasexclusivamente a la memoria humana), o de «modelos de comportamien-to», que enuncian o expresan «disposiciones normativas», o sea, fórmulaslingüísticas de las que se obtienen las indicaciones de un caso abstracto yde una prescripción (más o menos compleja) de aquello que uno u otro delos sujetos interesados debe o puede hacer, tolerar u omitir hacer. Precisa-mente la elasticidad de la relación determinada entre el caso abstracto ylos casos de la vida hace posible que existan casos concretos que no co-rrespondan exactamente con el caso abstracto previsto por una disposiciónnormativa, cuya disciplina puede ser construida a través de la combinaciónde más disposiciones, o recurriendo a razonamientos más o menos com-plejos, fundados sobre una o más disposiciones y eventualmente tambiénsobre indicaciones no deducibles de las simples disposiciones, peroobtenibles del ordenamiento considerado en su totalidad.

Estas consideraciones nos permiten establecer la distinción entre las«disposiciones normativas» y las «normas» que de aquellas se extraen parahacer éstas aplicables al caso concreto. Distinción sobre la que se fundaademás la noción de «derecho viviente» utilizada con varios fines, sobretodo, en los casos en los que las diferentes fuentes se encuadran en una«jerarquía» de las propias fuentes 51.

Éstas se distinguen por el carácter abstracto que normalmente mues-tran las disposiciones, es decir, los casos previstos por ellas, y por el ca-rácter (relativamente) concreto propio de las normas, es decir, de los ca-sos a los que se refieren. Y la elasticidad del mecanismo anteriormente

51 Cfr. V. CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milán,1952, pp. 39 y ss.; T. ASCARELLI, «Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’inter-pretazione giuridica», en Riv.dir.proc., 1957, pp. 351 y ss.; V. ANDRIOLI, «Motivazionee dispositivo nelle sentenze della Corte costituzionale» [1962], en Scritti giuridici, I,Milán, Giuffrè, 2007, pp. 160 y ss., espec. pp. 165 y ss.; A. PUGIOTTO, Sindacato dicostituzionalità e «diritto vivente». Genesi, uso implicazioni, Milán, Giuffrè, 1994, eigualmente para ulteriores referencias.



señalado, comporta que no puede excluirse que la norma construida enreferencia a un caso concreto pueda ser posteriormente utilizada comouna disposición respecto a un caso aun menos abstracto, y así sucesiva-mente 52.

Es oportuna la distinción entre disposición y norma, dentro de una cla-sificación de las fuentes del derecho, porque pueden existir fuentes consis-tentes en actos jurídicos cuya función consista en la redacción (desde elrespeto a toda una serie de garantías procesales) de conjuntos de disposi-ciones normativas destinadas a disciplinar casos abstractos en el modo enque se ha explicado, y fuentes que pueden funcionar como tales sin recu-rrir a tales requisitos procesales, a través del reconocimiento de su existen-cia realizado mediante la comprobación de hechos y la valoración de lasconsecuencias que de ellas puedan deducirse.

Son fuentes-acto la Constitución, la ley, el reglamento, etc.; son fuen-tes-hecho la costumbre, el precedente judicial, etc. Las primeras correspon-den a aquel género de actos jurídicos que la doctrina ha reconducido a lanoción de «acto normativo» 53; las segundas son canalizadas a la nociónde «hecho normativo» 54. Debe señalarse que pueden encontrarse actos queoperen como tales bajo un cierto perfil y como simples hechos jurídicosbajo otro perfil 55.

52 Es obvio que el carácter de abstracción o de concreción es relativo y no abso-luto, así que pueden siempre existir prescripciones más o menos abstractas, o más omenos concretas, según la dimensión que, quien sitúa la prescripción, es decir, quienla interpreta, pueda deducir más correcta u oportuna.

53 Cfr., G. U. RESCIGNO, L’atto normativo, Bolonia, Zanichelli, 1998.54 En el caso de la costumbre, el hecho productivo de la norma se debe a la repe-

tición uniforme, constante, etc., de un comportamiento cierto en presencia de un cier-to caso, realizado con la conciencia del deber jurídico de tales comportamientos. Enel caso del precedente, el hecho productivo del surgimiento de la norma se constituyepor la adopción de ésta como ratio decidendi de un asunto judicial. Para otras posi-bles utilizaciones de la noción de «hecho normativo» cfr., por ejemplo, G. U. RESCIGNO,«La Costituzione come progetto apicale e generale», en AA.VV., Le fonti del diritto,oggi, Pisa, Plus University Press, 2006, pp. 23 y ss.

55 Cfr. P. CALAMANDREI, «Appunti sulla sentenza come fatto giuridico» [1932],en Opere giuridiche, I, Nápoles, Morano, 1965, pp. 270 y ss.



Menor importancia presenta la clasificación de las fuentes en «escri-tas» y «no escritas», dado que también un texto transmitido oralmente puedeperfectamente realizar un acto normativo, en cambio una fuente no escritapuede derivarse de un texto escrito (como por ejemplo un precedente judi-cial derivado de la crónica de un proceso o del texto de un sentencia que,por sí solos, no constituyen una fuente de derecho) 56.

Mayor relevancia tiene, sin embargo, la distinción entre «fuentes lega-les» y fuentes «extra ordinem», basada en la circunstancia de que una fuenteesté prevista por las normas instrumentales propias del ordenamiento jurí-dico de que se trate, o que actúe en él en violación de sus fuentes legales,pero de manera sin embargo eficaz. Naturalmente que un determinado actoo hecho opere como una fuente «extra ordinem», o deba considerarse comoun hecho ilícito, depende de valoraciones que pueden realizarse sólo «aposteriori» y que corresponden al historiador más que al jurista (por tantono puede excluirse que también desde el punto de vista estrictamente jurí-dico asuntos de este género, lejos de carecer de importancia, puedan darlugar a problemas prácticos significativos) 57.

Entre las demás clasificaciones de las fuentes se señalan algunas quehacen referencia al tipo de disposiciones que una fuente concreta puedacontener y se distinguen de este modo fuentes que establecen «principios»destinados a ser utilizados por el mismo legislador en sede de enunciaciónde «reglas» (como en el caso de las leyes de delegación, en las que el le-gislador delegado debe inspirarse para la determinación de las reglas deactuación, y en otros casos similares) 58, fuentes que dictan principios o

56 Obviamente no se dice que el precedente coincida con el fallo que eventual-mente cualifique la medida pronunciada por el juez con la sentencia en cuestión enaplicación de la regla a la que el precedente se refiere: cfr. A. PIZZORUSSO, «“Stare decisis”»e Corte costituzionale», en G. TREVES (Ed.), La dottrina del precedente nella giurisprudenzadella Corte costituzionale, Turín, Utet, 1971, pp. 31 y ss., espec. pp. 33 y ss.

57 Sobre la comparación entre el cometido del juez y el del historiador cfr. P.CALAMANDREI, «Il giudice e lo storico» [1939], en Opere giuridiche, volumen I,Nápoles, Morano, 1965, pp. 393 y ss.; C. GINZBURG, Il giudice e lo storico, Turín,Einaudi, 1991, pp. 8-14.

58 Veremos más adelante (apartado 6) cómo presenta una particular importanciala distinción entre los casos en los que este tipo de relación entre principios y reglas



reglas provistas de una eficacia prevalente (o subordinada) respecto a aque-lla propia de los principios o reglas derivadas de otras fuentes (en el ámbi-to de una «jerarquía» normativa), o eficacia «interpretativa» de otros actosnormativos emanados precedentemente, etc.

Repartos de este género pueden dar lugar a una división del trabajo enbase a la cual un mayor número de fuentes operen en colaboración entresí, produciendo cada una parte del material normativo destinado a integrarseen las normas destinadas a ser aplicadas a los casos concretos. En tal si-tuación, los actos o hechos normativos utilizables se presentan como pro-ductores de «fragmentos» de disposiciones destinadas a ser utilizadas encombinación entre ellas (aunque, el resultado final es el que resulta del úl-timo texto producido, respecto del cual, los otros se presentan como actosprevios destinados a ser absorbidos por él).

No existe sin embargo una distinción rigurosa que separe las fuentesproductivas de disposiciones o de normas reguladoras del contenido nor-mativo de los preceptos en cuestión. El carácter instrumental, que es pro-pio de las normas sobre la producción jurídica, comporta que el respeto deestas condiciones de validez o la eficacia de las disposiciones o normasproducidas, determinen una suerte de reparto jerárquico entre las primerasy las segundas, que por otro lado es completamente asimilable a la jerar-quía normativa fundada sobre la «fuerza» o el «valor» que el ordenamien-to jurídico en cuestión asigna a las unas o las otras.

Presenta un notable interés la distinción de las fuentes mediante el ejer-cicio de las cuáles una autoridad política persigue un objetivo práctico, enejecución de su programa político (mediante obra de «Rechtsetzung»), deaquellas mediante las que la regla se deduce de la experiencia del pasado odel análisis racional de los fenómenos jurídicos, asumiéndose el derecho

se observa dentro del mismo ordenamiento (como por ejemplo en el caso de la ley dedelegación estatal/decreto legislativo delegado sujeto a principios y criterios de direc-ción, art. 76 de la Constitución Italiana) y los casos en los que una relación análogatiene lugar entre ordenamientos distintos (como, por ejemplo, en el caso de la directi-va comunitaria/acto normativo interno que hace a la primera aplicable en el ámbitodel Estado miembro de la Unión Europea).



como un dato que el sujeto que debe verificarlo no puede modificar, sinosólo reconocer como vigente (mediante obra de «Rechtsfindung») 59. Des-de este punto de vista las primeras son calificables como fuentes «políti-cas» en tanto que constituyen el producto de una actividad (regulada tam-bién por el derecho, pero sobre todo por lo que respecta al procedimiento aobservar y sin excluir un ámbito de discrecionalidad en la determinaciónde los fines perseguidos y los medios que deben adoptarse para tal finali-dad) contraponiéndose a las fuentes «culturales», que tienden a la actua-ción de las normas jurídicas que resultan del análisis racional del derechovigente, interpretado como sistema coherente de principios y reglas aplica-tivas de éstos.

No constituye sin embargo una clasificación de este género la existen-te entre las «fuentes de producción» y las «fuentes de conocimiento» nor-malmente analizada en conjunto con aquellas señaladas anteriormente. Lasfuentes de las que aquí se habla, de hecho, son sólo aquellas que basándo-se en tal clasificación se denominan fuentes de producción, mientras quelas llamadas fuentes de cognición son los documentos o las pruebas me-diante las que es posible determinar la existencia, la vigencia, etc., de lasfuentes propiamente dichas (como los boletines oficiales previstos en lospaíses del «civil law», o los «reports» empleados en aquellos del «commonlaw», etc.). Estas últimas no producen derecho, constituyendo sólo, en ta-les ordenamientos, una condición para la entrada en vigor de ciertos tiposde actos normativos y, eventualmente, un medio de prueba de la existenciade la fuente y de su consistencia.

Como ya se ha advertido, los tipos de fuentes empleados en el cursode la historia, en el ámbito de los diferentes ordenamientos jurídicos quehan funcionado o funcionan en las distintas partes del planeta, son múlti-ples. Por ofrecer aquí un sintético cuadro, parece oportuno remontarse alos principios en los que se han inspirado la mayor parte de fuentes y pue-

59 Paralelamente se observa que, en el caso de la ley auctoritas non veritas facitlegem, mientras que lo contrario puede decirse en el caso del derecho jurisprudencial.Sobre la cuestión, también para posteriores referencias, cfr. FERRAJOLI, Principia iuris,op. cit., volumen I, pp. 114 y ss.



den ser identificados de la siguiente manera: a) el principio según el cualen presencia de un caso idéntico y salvo que existan razones que justifi-quen un cambio de ruta, nos debemos atener a la misma regla seguida enprecedencia, en honor del valor de la experiencia (como en el caso de lacostumbre); b) el principio según el cual se deben observar las reglas con-sideradas más conformes a una evaluación racional de los hechos, en ho-menaje al valor de la coherencia en que debe inspirarse la interpretaciónsistemática del ordenamiento jurídico (como en el caso del precedente ju-dicial o de los argumentos de la doctrina); c) el principio según el cual sedeben respetar las obligaciones convencionalmente asumidas («pacta suntservanda»), cuando sean aplicables «erga omnes» (descontándose obvia-mente su carácter coercitivo «inter partes»); d) el principio según el cualse debe prestar obediencia a la autoridad divina, en los casos y modos enque se reconozca ésta como vinculante por el ordenamiento de referencia;e) el principio según el cual se debe prestar obediencia a la autoridad polí-tica, también en los casos y modos en que sea reconocida como vinculantepor el ordenamiento de referencia 60.

En la época contemporánea, el ordenamiento de referencia es normal-mente el del Estado con el que el caso se relacione, con preferencia a aque-llos otros Estados, según los criterios que en cada situación se tengan enconsideración 61, pero hay muchos casos en los que este ordenamiento re-

60 Para un análisis más detallado de las distintas fuentes reconducibles a esoscinco principios, véase, A. PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, 2.ª edición, Milán,Giuffrè, 1998, pp. 259 y ss.

61 Un tipo de conexión especialmente elaborado y cuidadosamente estudiado porla doctrina es realizado por las normas del «derecho internacional privado» (sobre elcual cfr. infra, apartado 8); este caso, sin embargo, se distingue netamente de aquellosque estamos examinando por el hecho de que no comporta un relación entre fuentesdel derecho (y por tanto una participación de la fuente extranjera en el ejercicio de lafunción normativa del ordenamiento de referencia), sino sólo la búsqueda de la normaque según el ordenamiento extranjero regularía un caso y que el juez italiano debeaplicar cuando se cumplan los requisitos establecidos por la ley italiana de derechointernacional privado, sin que por ello se convierta en ningún modo de derecho delordenamiento de referencia.



envía a otros ordenamientos, incluso no estatales 62, a él enlazados. Y exis-ten también situaciones en las que un caso puede ser regulado por ordena-mientos no estatales operantes sobre la base de presupuestos de diferentestipos, sin que haya un verdadero reenvío, como veremos más adelante

La más importante de estas clasificaciones es aquella que distingue lasfuentes que son fruto de una específica preparación destinada a su formu-lación en un texto (elaborada por un órgano investido de la correspondien-te función y por él mismo promulgado de forma solemne, con una invita-ción explícita a los destinatarios a observarla como un conjunto de reglas aseguir en su futura actividad, y cuyo respeto es garantizado por un sistemade controles, cuyo principal exponente es aquel constituido por una red deórganos jurisdiccionales y de policía), de aquellas otras que producen re-glas que, aunque concurren a la formación de los ordenamientos jurídicos,no son sometidas a un procedimiento de formalización, sino que prevén laverificación de la existencia de éstas 63 en el momento en que se presentala ocasión de darle aplicación respecto a casos concretos.

62 En estos casos es necesario distinguir las hipótesis de enlace entre el ordena-miento estatal y un ordenamiento supranacional o internacional con las de conexiónque operan dentro de un ordenamiento estatal de referencia; en este sentido véanse losapartados siguientes.

63 También cuando existen compilaciones de costumbres o de precedentes, notienen los efectos propios de la promulgación (ni de la publicación) de los actos nor-mativos, a lo sumo se facilita la demostración de la existencia de la regla, que comotal proviene de una fuente no escrita. En referencia al derecho italiano véase el art. 9de las disposiciones preliminares del código civil, según el cual «los usos publicadosen las compilaciones oficiales de los entes y de los órganos autorizados para ello sepresumen existentes salvo prueba en contrario» y el art. 21 del d.p.r. 28 de diciembrede 1985, n. 1092, que dispone la publicación en la Gazzetta ufficiale de todas las sen-tencias (entendiéndose incluidas en esta noción también las ordenanzas) de la Cortecostituzionale, independientemente del hecho de que se produzcan o no los efectosdispuestos en el art.136, de la Constitución, que son los clásicos efectos de tipo «le-gislativo» de las sentencias, así que esta publicación no sólo se refiere a estos efectos,sino también a los del precedente. Los efectos de los actos sujetos a publicación cons-titutiva, sin embargo, entran en vigor automáticamente, con la única condición de quela publicación de su texto sea cumplida de forma correcta y que haya transcurrido elplazo de vacatio legis.



Esta distinción comporta que las fuentes del primer tipo sean regula-das de modo riguroso por lo que respecta a la forma de los actos que lasconcretan (que comportan la obligación de observancia, por parte de losdestinatarios, de las reglas de ellas derivadas), mientras que por lo que res-pecta a las fuentes del segundo tipo la verificación necesaria se cumple porparte de los mismos sujetos obligados al respeto de las reglas por ellas im-puestas, así como, en los casos en que el comportamiento observado estásujeto a control, por parte de quien ejerce tal control (verificándose así laexactitud de la operación interpretativa seguida por quien ha concretado ydirectamente aplicado las normas en cuestión).

Las fuentes del primer tipo son calificables como fuentes legislativas(o «fuentes políticas», en el sentido ya indicado) y comprenden los actosnormativos, dotados de la fuerza propia de las fuentes constitucionales, pri-marias y secundarias, elaboradas y aprobadas no sólo por asambleas parla-mentarias en regímenes de democracia representativa (a los que se aplicanlas reglas del procedimiento parlamentario), sino también por órganos delgobierno de la Administración pública (a las que se aplican las reglas delprocedimiento administrativo) y excepcionalmente también por actos ju-risdiccionales (de anulación o interpretación de actos normativos) o por ac-tos deliberativos del cuerpo electoral (como el referéndum abrogativo enItalia). Sólo en casos precisamente determinados y en base a procedimien-tos rigurosamente regulados es posible cuestionar su carácter ejecutivo osu carácter normativo.

Las fuentes del segundo tipo (constituidas por fuentes consuetudina-rias o jurisprudenciales) son aquellas que dejan espacio a la actuación dequien aplica el derecho y que consienten, más allá de una actividadinterpretativa, en sentido estricto, de hechos o actos normativos, una másprofunda actividad de reconstrucción del precepto a aplicar al caso concre-to. A estas fuentes, por otro lado, no les es aplicable generalmente la reglaque vincula su entrada en vigor con una acción de comunicación o publi-cación 64.

64 Así, por ejemplo, en el caso del art. 136 de la Constitución italiana, que esta-blece el plazo para la efectividad erga omnes de las sentencias del Tribunal Constitu-



5. LA PLURALIDAD DE FUENTES ESTATALES Y SUS CONSE-CUENCIAS SOBRE EL SISTEMA DE FUENTES

El enfoque adoptado con el «sistema Westfalia», que configura a losEstados como titulares exclusivos de una soberanía paritaria, se desarrollóen un ulterior periodo histórico por efecto de una serie de asuntos político-culturales, que se desenvolvieron, por una parte, sobre el plano de lasrelaciones entre las diversas fuentes operantes en el ámbito de losordenamientos jurídicos particulares de los Estados, y por otra parte,en el plano de las relaciones entre éstos y otros ordenamientos jurídicos,aunque no sin interferencias entre los dos recorridos seguidos respec-tivamente.

Bajo el primer perfil, dado que la disposición de las formas de Estadoy de gobierno vigentes en aquel tiempo (siglo XVII) en los principales Es-tados europeos (excepto Inglaterra) era la monarquía absoluta, el plantea-miento inicial corresponde a la concentración de la función normativa enla persona del monarca, basado en un exiguo ejercicio de los límites en élrepresentados por la investidura divina que reivindicaba, y más ampliamen-te, por las «leyes fundamentales de la monarquía». El desarrollo deliuspositivismo, que tuvo su auge sobre todo en el siglo XIX, reforzó esteúltimo planteamiento sobre todo en tanto que mermaba el origen consue-tudinario o jurisprudencial del derecho, y a esta visión se agregó la con-cepción del Estado como institución laica, tendencialmente separada de cual-quier organización religiosa.

En los ordenamientos del «civil law», la suerte del derecho jurispruden-cial de origen judicial fue similar (configurándose la función de una even-tual Corte suprema de homogeneización de la jurisprudencia) 65 mientras

cional declarativas de la inconstitucionalidad las leyes al día siguiente a la publica-ción de la sentencia, esta fecha incide en el efecto de anulación de la ley declaradainconstitucional, y no afecta a la efectividad del precedente que la sentencia puedeeventualmente determinar con respecto a otros problemas.

65 La ley del 30 del mes Ventoso del año XII (1804), sobre la unión de las leyesciviles en un solo cuerpo de leyes, bajo el título de «código civil de los franceses»,



que en los ordenamientos del «common law» la función de fuente del de-recho del «precendt» fue salvaguardada, aunque progresivamente circuns-crita a las materias tradicionalmente propias de la «lawyers law», relativasobre todo a los conflictos «interprivatos», quedando prevalentemente con-fiada al «statute law» la generalidad de las materias destinadas a ser ges-tionadas por los órganos administrativos.

En la época de mayor desarrollo de la ideología de la codificación, queen el área del «civil law» resultó netamente preeminente 66, se enfocó a la«ley» con un papel casi exclusivo frente a las demás formas de producciónnormativa, reduciéndose todas las demás fuentes a un papel subordinado.Esto se verificó en correspondencia con la evolución de la forma de go-bierno de gran parte de los Estados europeos entre los siglos XVIII y XIX,que comportó la prevalencia de las fuentes «políticas», tanto sobre las fuen-tes fundadas sobre la repetición del comportamiento, como sobre las deorigen convencional y las fuentes basadas en la religión (que podían ope-rar «erga omnes» sólo donde fuesen «reclamadas» por la ley, es decir, comofuentes operantes «secundum legem» y no «praeter legem» ni, obviamen-te, «contra legem»), mientras, en el área del «civil law», se excluyósustancialmente a las fuentes «culturales» de la categoría de fuentes verda-deras y propias, reduciéndolas a meros instrumentos auxiliares de la acti-vidad de interpretación de los textos legislativos o de otros actos normati-

estableció en el art. 7 que «a partir del momento en que tales leyes estén en vigor, lasleyes romanas, las ordenanzas, la costumbre general o local, los estatutos, y los regla-mentos, cesan de tener fuerza de ley general o especial en la materia que constituyeobjeto de las leyes que componen el presente código». La desconfianza en los asuntosde derecho de origen judicial fue determinada, en particular, por los asuntos liga-dos a la actividad de los Parlements, que en Francia operan como jueces en losaños que preceden a la revolución de 1789, causando reacciones prevalentementedesfavorables.

66 Sobre la codificación civil en Italia cfr., también para posteriores detalles A.GAMBARO, «Vicende della codificazione civilistica in Italia», en R. SACCO, Trattatodi diritto civile, volumen I, op. cit., pp. 405 y ss.; R. SACCO, Il codice civile: un fossilelegislativo?, ibid., pp. 441 y ss.



vos. Aun más rígida fue la ordenación seguida para cada hipótesis de fuentede origen privado 67.

Por otro lado, esta evolución influyó sobre el sistema de las fuentes,en primer lugar por el efecto del paso de la soberanía (interna) del monar-ca al pueblo, que consiguió la progresiva afirmación, sobre todo en algu-nos países, de los principios de la democracia y del constitucionalismo 68.De lo que derivó la asunción de la función legislativa por parte del puebloque, en raros casos, la ejerció de forma directa (es decir, mediante referén-dum) y que normalmente fue demandada a una asamblea representativa(operante, desde el inicio, junto a otra cámara, estructurada de forma dife-rente, y con el propio monarca, reduciendo más tarde esta colaboración aun hecho casi del todo nominal y suprimiéndola del todo finalmente).

La función normativa del Jefe de Estado (convertido en algunos paísesen presidente de la República) fue conservada, al menos limitadamente aalgunas materias, como parte de la antigua «prerrogativa regia», pero nor-malmente fue convertida en una potestad normativa de ejecución (y no del

67 Considerándose los actos de derecho privado (como los actos jurisdicciona-les y los actos administrativos no normativos, incluso generales, es decir gravantes deuna pluralidad de personas, identificadas o identificables) como posibles fuentes deobligaciones y no como posibles fuentes normativas.

68 Nótese que, inicialmente, con la noción de «pueblo» no se comprendía a latotalidad de los que pertenecían al elemento personal del Estado, si no que se hacíareferencia a una categoría más restringida excluyéndose a los extranjeros, los meno-res, las mujeres, y aquellos que por una razón o por otra, fuesen considerados indig-nos o incapaces. También una vez conseguido el «sufragio universal», logrado en va-rios países durante el siglo XX, carecerían aun de la capacidad de derecho público, esdecir, de la titularidad de los derecho políticos, los menores y los extranjeros, aunquefuesen plenamente partícipes de la vida económica y política del Estado (con algunalimitadísima excepción para los extranjeros), mientras que no se estableció ningunalimitación para los ciudadanos, aunque estuviesen completamente ausentes de la vidadel país. La titularidad de la ciudadanía fue determinada en base a criterios de los queno es siempre fácil determinar el fundamento político, económico o social. Por el con-trario, es ya común la opinión de que en la práctica para gran parte de los ciudadanosde los Estados Unidos de América la participación en la elección del presidente delEstado sería mucho más importante que la participación en las elecciones de los go-bernantes de cada uno de los Estados de los que son ciudadanos.



Jefe de Estado en cuanto tal), ejercitable sobre la base de una delegacióndel Parlamento, o en casos de extraordinaria necesidad y urgencia, o comopotestad normativa «secundaria» (mediante actos normativos denominados«reglamentos», con los que dar actuación a la legislación, se discute larga-mente sobre el complejo problema de establecer si la «actuación compren-de también la «integración», la «interpretación», etc., y sobre otros aspec-tos controvertidos de la relación entre fuentes «primarias» y «secundarias»).Menos clara es la situación de las fuentes reglamentarias atribuidas a unaautoridad administrativa independiente o a órganos constitucionales o juris-diccionales, y el tipo de fuerza normativa propia de sus procedimientos.

Otros problemas particulares se plantean, asimismo, en los reglamen-tos habilitados en Italia por una ley ordinaria para establecer excepcio-nes a leyes vigentes sobre la base de «normas generales reguladoras dematerias» dictadas por la ley habilitante (así llamados «reglamentos de-legados») 69.

La distinción entre «Gesetz» y «Verordnung», trazada por la doctrinaalemana, establece una primera forma de «jerarquía» entre dos fuentesnetamente distintas, ya sea bajo el perfil del sujeto competente, o bajo elperfil procesal (aplicándose a los reglamentos los procedimientos y las for-mas de control propias de los actos administrativos y no al régimen propiode las leyes, que en un primer momento generalmente excluía todo con-trol), pero, por otro lado, dotadas de las características generalmente pro-pias de los actos normativos (donde los jueces fueron habilitados asindicalizar la «legitimidad», aunque con muchas limitaciones) 70.

La actuación de los principios del constitucionalismo y de la democra-cia tuvo desarrollos parcialmente distintos en los Estados Unidos de Amé-rica, donde la organización constitucional del país pudo ser construida «exnovo», sin necesidad de un enfrentamiento continuo con las instituciones

69 Art. 17, apartado 2, ley 23 de agosto de 1988, n. 400.70 Se debe notar que el régimen asumido por los actos normativos del ejecutivo

emanados sobre la base de una delegación parlamentaria, en algunos países es asimi-lado al de las leyes, en otros al del reglamento, y a veces es sometido a solucionesintermedias. Cfr. A. PIZZORUSSO, «Atti legislativi del Governo e rapporti fra i poteri:aspetti comparatistici», en Quaderni costituzionali, 1996, pp. 31 y ss.



del «Ancien Régime» (con el que la revolución de 1775 había roto y queen este caso se representaba por la Constitución inglesa y no por las mo-narquías absolutas de la Europa continental). En base a la Constitución de1787, por tanto, el principio de la separación de poderes pudo ser aplicadode un modo más riguroso de lo que ocurriera en Europa, aunque las im-portantes resistencias no pudieron evitar también allí las diferentes formasde desarrollo de la actividad normativa del ejecutivo.

Mucha mayor relevancia tuvo, respecto a la evolución de los sistemasde las fuentes, el asunto que condujo a la introducción del control deconstitucionalidad de las leyes en la célebre sentencia del Tribunal Supre-mo «Marbury v. Madison» en 1803, en virtud del cual se realizó, en víajurisprudencial, una relación de tipo jerárquico entre la Constitución y laley ordinaria. Esta jerarquía, incluso siendo en algunos aspectos distintade la relación «Gesetz» y «Verordnung» recordada más arriba, viene a unir-se a ésta para, conjuntamente, influir profundamente en las sucesivas evo-luciones del sistema de fuentes aplicado en gran parte de los ordenamientosestatales.

Aparte de unirse, como los otros casos recordados, a la evolución delas formas de Estado y de Gobierno que maduraron en Europa lentamente,la configuración de la Constitución como «higher law» condensaba la tra-dición iusnaturalista y la tradición propia del derecho jurisprudencial y,como ha sido observado y demostrado por muchos autores, tuvo una granincidencia sobre el acercamiento de los sistemas de fuentes característicosde los países del «civil law» y el «common law». La otra gran innovaciónintroducida por la Constitución de los Estados Unidos, relativa al sistemafederal, concierne al problema de la pluralidad de ordenamientos; a la quealudiremos más adelante.

El control de constitucionalidad de las leyes se afirmó muy lentamentefuera de los Estados Unidos y particularmente en Europa, donde en la pri-mera mitad del siglo XX encontró alguna actuación, pero sobre todo unaimportante reelaboración en el plano doctrinal por obra de Hans Kelsen ysu escuela. Articulando la experiencia americana con la europea en mate-ria de justicia administrativa (recordada más arriba) y acercando la rela-ción entre ley y reglamento a la relación entre Constitución y ley, Kelsenteorizó la construcción en grados de un entero ordenamiento jurídico



(«Stufenbau») y configuró el recurso constitucional como un medio paraasegurar el respeto de la Constitución por parte del legislador, fundamen-talmente similar al recurso del ciudadano a la tutela del respeto de la leypor parte de la Administración Pública.

No es el momento de analizar con detalle la construcción kelsenianade la justicia constitucional (y sus muchas implicaciones), desarrollada enlos años sucesivos a la concepción del juez constitucional como un órganocolegiado dotado de una formación que lo convertía en un órgano consti-tucional, pero también en un órgano jurisdiccional a las que le son confia-das competencias muy diversas y a veces también difíciles de encuadraren los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo 71. A los efectosde la configuración del sistema de fuentes, bastará señalar la importanciade la «Stufenbau», que ha penetrado profundamente en la forma en la que seafrontan estos problemas propios de la doctrina jurídica contemporánea.

En particular debe señalarse la inserción en el catálogo de las fuentesdel derecho de la Constitución (entendida cada vez más habitualmente como«Constitución rígida»), de la ley constitucional (según los casos situada aun nivel en mayor o menor grado similar a la Constitución), de las senten-cias constitucionales declarativas de la inconstitucionalidad de la ley, o las«interpretativas», etc. Máxima importancia ha tenido sobre todo la confi-guración de la Constitución como norma jurídica que ha venido a afirmar-se en la segunda mitad del siglo XX 72, añadiéndose a la concepción de lamisma como documento político fruto prevalente de este lado del Atlánti-co hasta la época de la segunda guerra mundial. Más discutida ha sido laconfiguración de una fuente ulterior, superior al menos a las leyes consti-tucionales (o a categorías de éstas), identificada en los «principios supre-mos» de la Constitución.

Como resultado de este conjunto de asuntos se ha asumido, por partede los sistemas de fuentes en el ámbito de los ordenamientos jurídicos es-

71 Para una mayor información véase, A. PIZZORUSSO, «Giustizia costituzionale(diritto comparato)», voz de la Enciclopedia del diritto. Annali, I, Milán, Giuffrè, 2007,pp. 669 y ss.

72 Cfr. CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, op. cit.,pp. 27 y ss.



tatales, una organización caracterizada por la ordenación de las fuentes enun sistema organizativo en base al criterio jerárquico (o, eventualmente, aotros criterios, comenzando por el criterio de competencia) 73 que corres-ponde a una pluralidad de grados a los que se alinea un distinto tipo decontrol jurisdiccional. El examen de esta estructura, que ha organizado elsistema de fuentes de forma mucho más rigurosa de cuanto sucediese ensiglos anteriores, cuando, sin embargo, se encuentre ante una pluralidadde fuentes cuya relación es remitida a opciones interpretativas fundadassobre bases mucho menos determinadas, se evalúa en referencia a relacio-nes entre fuentes producidas en el ámbito de un ordenamiento, pero apli-cables en otro distinto en virtud de los vínculos creados con la aparicióndel «sistema de Westfalia».

6. LA PRODUCCIÓN NORMATIVA MEDIANTE VÍNCULOS EN-TRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES Y LOS ORDENA-MIENTOS DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y DE LAUNIÓN EUROPEA

Pasando a considerar el segundo aspecto del problema que aquí exa-minamos —el de la pluralidad de fuentes conectadas a la pluralidad deordenamientos— es necesario referirse a la situación de las relaciones en-tre los ordenamientos estatales y el de la Comunidad internacional, y sobrecómo estas relaciones se presentan tras la afirmación del principio de pari-dad y exclusividad de la soberanía internacional de los Estados.

Este principio conllevó, por un lado, la formación de un conjunto dereglas de base consuetudinaria destinadas a disciplinar las relaciones entrelos Estados mismos, y por otro lado, el reconocimiento de los Estados como

73 Se ha observado, sin embargo, que el criterio de competencia se decide en lamayoría de los casos en la superioridad de la fuente competente sobre la fuente in-competente, por lo que puede ser asimilado al criterio jerárquico así como a las moda-lidades de aplicación de los efectos de la declaración de invalidez de los actos norma-tivos viciados de incompetencia.



sujetos activos y pasivos del ordenamiento formado por tales reglas, a lasque vendrían poco a poco añadiéndose, por obra de la doctrina internacio-nalista, también un conjunto de principios 74. El tercer elemento necesariopara la realización del ordenamiento jurídico, la organización, fue creadomediante la instauración en cada Estado de un sistema de órganos destina-dos a la tutela de las relaciones internacionales (ministros de exteriores,embajadas, consulados, etc.), los cuales, incluso no constituyendo una es-tructura unitaria, tutelaron las relaciones entre los Estados y la aplicacióndel «derecho internacional». Este último resultó compuesto de un derechointernacional general, que comprendía la costumbre y los principios, dota-do de eficacia «erga omnes» (operativo en las relaciones de todos los Esta-dos en tanto que sujetos del ordenamiento internacional), y de un derechointernacional particular, derivado de los tratados y demás acuerdosinterestatales, con eficacia «inter partes» 75. Las normas consuetudinariasinternacionales son generalmente derogables en virtud del acuerdo entrelas partes interesadas, excepto en los casos en que tengan carácter impera-tivo 76, es decir, cuando constituyan «ius cogens» 77.

Esta visión del problema del derecho internacional ha sufrido una im-portante evolución (que aquí no es posible analizar en detalle) para las re-laciones entre los Estados (y entre los ciudadanos de los diferentes Esta-dos) haciéndose más frecuentes e incisivas y siendo cada vez mas relevan-tes sobre qué actos normativos de carácter internacional (o actos aplicativos

74 Para esta evolución se reenvía, por ejemplo, al art. 38, párrafo 1, letra c), delEstatuto del Tribunal Penal Internacional de Justicia de la ONU, que comprende, en-tre las fuentes del derecho aplicables por este Tribunal para la resolución de las con-troversias sometidas a sus decisiones, «los principios generales del derecho reconoci-dos por las naciones civilizadas».

75 Cfr., para más información, M. GIULIANO, T. SCOVAZZI, T. TREVES, Dirittointernazionale, 2.ª edición, Milán, Giuffrè, 1983, vol. I, pp. 15 y ss.

76 Arts. 53 y 64, Convenio de Viena sobre derecho de los tratados, cit.; art. 103,Carta de las Naciones Unidas.

77 B. CONFORTI, Diritto internazionale, 7.ª edición, Nápoles, Editoriale scientifica,2006, pp. 165-170.



de normas internacionales) han terminado por producir efectos, incluso di-rectamente en el ámbito jurídicos de los individuos 78.

La doctrina internacionalista que sostiene la concepción «monistaestatalista» del derecho internacional dio un paso hacia una restauracióndel principio de unidad, trasladándose hacia la idea de que el derecho in-ternacional es en realidad una creación de los Estados, por lo que no im-plica la existencia de un ulterior sujeto titular de soberanía, sino que se re-suelve en la propia soberanía del Estado. De este modo la unidad del dere-cho sería sólo relativa, en cuanto que cada Estado se encontraría en el vér-tice de su sistema normativo, dotado de fuerza similar a la de los ordena-mientos jurídicos de los otros Estados. Bajo este perfil resultó aun más re-levante la tesis de aquellos que dieron la vuelta a esta formulación, afir-mando que la soberanía de los Estados se funda en una norma de derechointernacional que la establece, y por tanto que los ordenamientos jurídicosestatales están vinculados —y en cierta medida al menos subordinados—al ordenamiento jurídico de la Comunidad internacional (tesis «monista in-ternacionalista») 79. Siguiendo esta línea de pensamiento todos losordenamientos jurídicos que pueden configurarse como tales dependen deuno de los ordenamientos jurídicos estatales y estos últimos dependen a suvez del ordenamiento jurídico de la Comunidad internacional, por lo queno se puede concebir un ordenamiento jurídico que no se considere parte delúnico ordenamiento jurídico mediante el cual se realiza el derecho.

Incluso si en Italia la doctrina monista no ha tenido un gran seguimiento,acogiéndose prevalentemente la opción contraria, «dualista», en base a lacual el ordenamiento de la Comunidad internacional se concibe como dis-tinto de los ordenamientos estatales y puede ser directamente operativo den-

78 G. SPERDUTI, «L’individuo nel diritto internazionale», en Studi economico-giuridici Univ.Cagliari, 1949-50, estr.; U. LEANZA, Il diritto internazionale. Da dirittoper gli Stati a diritto per gli individui, Turín, Giappichelli, 2002; CONFORTI, Dirittointernazionale, op. cit., pp. 19 y ss.

79 Cfr., sobre todo, H. KELSEN, Il problema della sovranità e la teoria del dirittointernazionale (1920), traducción al italiano por A. CARRINO, Milán, Giuffrè, 1989,pp. 196 y ss., pp. 299 y ss. Debe notarse cómo la acogida de esta visión conduciría arestablecer una situación de unidad del derecho con una lógica puramente positivista.



tro de estos sólo por efecto de una fuente interna que reciba el contenidonormativo de los actos de derecho internacional mediante una cláusula deadaptación automática, o bien mediante específicos actos de transforma-ción del derecho internacional en derecho interno; se aceptó, sin embargode forma generalizada el principio por el que las reglas de derecho interna-cional son vinculantes para los Estados y su violación produce responsabi-lidad, por lo que podría configurarse como máxima una especie de jerar-quía entre los principios y normas constitutivas del ordenamiento jurídicode la Comunidad internacional y las normas constitutivas de los ordena-mientos estatales.

La distancia entre las dos teorías fue atenuándose poco a poco, de for-ma que todos los Estados reconocieron eficacia del derecho internacional,en virtud de una clara norma de derecho estatal que así lo establecía o porefecto de un principio no escrito dotado de similar magnitud.

Habrá una evolución posterior de la acomodación de las relaciones dederecho internacional por efecto de la admisión de situaciones en las quelos individuos podían considerarse sujetos activos o pasivos de normas dederecho internacional, y los ejemplos más vistosos de este desarrollo apa-recerían, además de con la progresiva actuación en Europa del ordenamientocomunitario, del que hablaremos en breve, y con otras formas análogas (perohasta este momento menos desarrolladas), en el ámbito del derecho inter-nacional humanitario y del derecho penal internacional: respecto del pri-mero, se aseguran formas de tutela internacional de los derechos del hom-bre por parte de los tribunales internacionales (que operan en base a recur-sos interpuestos por personas que denuncian la violación de estos derechospor parte de los órganos de los Estados a los que se encuentran vinculadospor relaciones de ciudadanía y a cuya soberanía se sujetan), mediante losque se requería la condena del Estado por violaciones similares 80. Respec-to del segundo, se busca la persecución, por obra de los tribunales interna-

80 Cfr. El Convenio para la Protección de los derechos Humanos y las libertadesfundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950), introducido en Italia por ley 4 deagosto de 1955, n. 848, y otros texto análogos reproducidos en I. BROWNLIE, BasicDocuments on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1971 (y ediciones sucesivas).



cionales, de algunos tipos de delitos particularmente graves cometidos porlos titulares de los órganos estatales 81.

La evolución de las organizaciones internacionales determinó un im-portante desarrollo en la materia, empezando por el desarrollo operante «utiuniversi» para la gestión de intereses y valores propios de toda la Comuni-dad internacional (como la Sociedad de Naciones, y después la Organiza-ción de Naciones Unidas), así como aquellas a las que fue transferida unaparte de soberanía de los Estados miembros (como es el caso de la UniónEuropea). Sin embargo entre las funciones ejercidas por las organizacio-nes internacionales no se incluyó una verdadera potestad normativa (aun-que sus órganos se esfuerzan normalmente por favorecer la estipulaciónde documentos por parte de los Estados según el procedimiento previstopor el derecho internacional o en formas simplificadas). En cambio, las fun-ciones conferidas a las Comunidades europeas en los Tratados constituti-vos incluyeron también poderes normativos y jurisdiccionales, directamenteoperantes en los conflictos entre los ciudadanos de los Estados miembrosde la Unión y sobre su territorio, de modo que se establecieron relacionesde competencia entre el ordenamiento comunitario y los ordenamientos in-ternos de tales Estados 82.

Estas relaciones se regularon según el principio de prevalencia del de-recho comunitario 83, teniendo en cuenta que este principio no tiene carác-

81 Cfr. El estatuto de la Corte penal Internacional, aprobado el 17 de julio de1998, ejecutado en Italia por ley de 12 de julio de 1999, n.232, en vigor desde 1° dejulio de 2002. Sobre él y sobre otros casos de tutela de este tipo, cfr., para posterioresindicaciones bibliográficas, G. CARLIZZI, G. DELLA MORTE, S. LAURENTI, A. MARCHESI

(ed.), La Corte penale internazionale. Problemi e prospettive, Nápoles, Vivarium, 2003.Sobre el problema de la inmunidad de la que disfrutan los titulares de los órganosconstitucionales cfr., A. BARDUSCO, M. CARTABIA, M. FRULLI, G. E. VIGEVANI (ed.),Immunità costituzionali e crimini internazionali, Milán, Giuffrè, 2008.

82 Cfr., en este sentido, para una exposición más analítica, M. CARTABIA, J. WEILER,L’Italia in Europa. Profili istituzionali e costituzionali, Bolonia, Il Mulino, 2000.

83 En el derecho italiano, esta prevalencia se justifica en base al art. 11 de laConstitución y ahora también en el art. 117, apartado 1, introducido por la ley consti-tucional n. 3 de 2001. Análogas disposiciones se encuentran en las constituciones de



ter general (como el derecho de los Estados), sino que opera sólo dentrode los límites de competencia fijados por los Tratados constitutivos de laUnión (mediante reglas que además presentan una amplia flexibilidad, comoel art. 308 del Tratado CE 84 y como la doctrina de los poderes implícitos,aceptada por la jurisprudencia).

Debe señalarse también que el derecho comunitario se constituye tan-to de actos normativos inmediatamente eficaces en los ordenamientos in-ternos (que resultan de los actos denominados «reglamentos comunitarios»,de las «directivas» dotadas de características análogas a las de los regla-mentos, y de los precedentes establecidos por los jueces comunitarios eninterpretación de estos actos normativos), como de actos que contienen prin-cipios destinados a operar en los ordenamientos estatales sólo en virtud deulteriores actos normativos internos que dan a estos una aplicación con-creta haciéndolos de este todo ejecutivos (lo que se desprende de las direc-tivas que no tienen naturaleza de reglamento) 85.

Las normas contenidas en los Tratados constitutivos de la Unión, porotra parte, constituyen derecho interno en base a la norma de adaptación aellos referida, y disfrutan de la tutela derivada de la disposición o normaconstitucional que define la relación entre ordenamiento estatal y el orde-

los demás países de la Unión europea. En derecho comunitario, este principio fueafirmado por vía jurisprudencial (Tribunal de Justicia CE, 15 de julio de 1964, n.66, Costa/Enel, en Giurisprudenza costituzionale, 1964, 1381) y se expresó de for-ma explícita en un protocolo anexo al Tratado de Lisboa actualmente en fase de ra-tificación. Tal tratado atribuye eficacia normativa a la Carta de Niza de los derechosfundamentales.

84 El art. 308 del Tratado CE dispone que «Cuando una acción de la Comunidadresulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de losobjetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderesde acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de laComisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones per-tinentes».

85 Mientras que para los actos normativos comunitarios directamente eficaces unacto normativo interno de adaptación es constitucionalmente ilegítimo (Corte const.,30 de octubre de 1975, n. 232, en Giurisprudenza costituzionale, 1975, 2211).



namiento comunitario (cuya relación comprende también, al nivel de losprincipios generales, la tutela de los derechos fundamentales resultantedel Convenio de Roma de 1950 y de la tradiciones constitucionales co-munes) 86.

El vínculo que se determina en los casos de adaptación automática delordenamiento estatal a un ordenamiento externo al mismo, consideradoprevalente sobre el ordenamiento propio, se establece, en el caso del orde-namiento italiano, por los artículos 10, párrafo 1, de la constitución italia-na 87 respecto del ordenamiento internacional, y de los arts. 11 y 117.1, porlo que respecta al ordenamiento comunitario. En el caso de los principioscontenidos en las directivas comunitarias que deben ser aplicados median-te un acto normativo, éste último será ilegítimo por violación de los arts.11y 117, apartado 1, de la Constitución, cuando resulte incompatible, ade-más de con las reglas generales propias del derecho comunitario, tambiéncon los principios establecidos en la directiva conforme a los que habríadebido actuar, esta última opera como «norma interpuesta» respecto a ladisciplina del sistema de fuentes resultante de la Constitución. Las normascomunitarias que encuentran aplicación directa en los ordenamientos de losEstados miembros, sin embargo, dan lugar a una situación más asimilablea la de los casos de elaboración de «leyes uniformes» 88 contempo-ráneamente aplicables en más ordenamientos estatales sobre la base de unacuerdo «ad hoc» estipulado entre varios Estados (que en este caso se sus-tituye por la previsión de los reglamentos comunitarios contenidos en lostratados constitutivos de la Unión europea).

Aparte de esto, los casos brevemente apuntados, en los cuales el orde-namiento estatal resulta conectado al régimen internacional o al régimencomunitario en virtud de una cláusula de adaptación automática que impli-ca la supremacía del derecho internacional o del derecho comunitario, de-

86 Art. 6, n. 2 Tratado UE, que recibe la jurisprudencia del Tribunal de justiciade la Comunidad Europea.

87 Al que se añade recientemente el nuevo texto del art. 117.1, sobre cuya alcanceCorte const., 24 de octubre de 2007, n. 348 y 349, en Foro italiano, 2008, I, 39.

88 Cfr. infra, par. 8.



terminan la existencia entre estos dos ordenamientos y el derecho estatalde un tipo de relación que presenta fuertes elementos de analogía con loscasos de jerarquía de las fuentes que hemos visto anteriormente, en refe-rencia a las relaciones entre fuentes estatales.

Un factor de diferenciación de este caso (respecto a los relativos al de-recho internacional general y respecto a los previstos por el derecho inter-no de los Estados) resulta del hecho de que el derecho comunitario es elproducto de una competencia limitada, pero el alcance exacto de esta deli-mitación de competencia resulta de indicaciones cuyo efectivo alcance esmuy incierto. El proyecto de Constitución de la Unión europea, que hasido abandonado a raíz de los conocidos sucesos, aunque confirmaba enel artículo 9 la configuración de la competencia de la Unión sobre la basedel «principio de atribución» (pero también sobre el principio desubsidiariedad), parecía admitir, por el hecho de hablar de una «Consti-tución» de la Unión, la existencia de un conjunto de principios y reglasdotadas de alcance general (como por ejemplo las derivadas de las tradi-ciones constitucionales comunes del art. 6.2 del TUE, que por otro lado,no resulta modificado en el Tratado de Lisboa, actualmente en curso deaprobación 89, a pesar de que se presente precisamente como correctivo delproyecto de Constitución sobre este punto concreto). El Tratado de Lis-boa, de hecho, eliminando la palabra «constitución» y confirmando el prin-cipio de atribución, con una atención que resulta también significativa alos fines de la interpretación de las distintas cláusulas, parece haber queri-do reafirmar el carácter limitado de la transferencia de soberanía efectuadapor los Estados a favor de la Unión, sobre lo que se fundará probablemen-te la reivindicación de eventuales límites al derecho comunitario deriva-dos de la Constitución estatal, hasta ahora elaborados por la doctrina 90,

89 Si pueden ser superados los obstáculos derivados del voto negativo de los elec-tores irlandeses en el referéndum del 13 de junio de 2008.

90 Cfr. P. BARILE, «Rapporti fra norme primarie comunitarie e norme costituzio-nali e primarie italiane» (1965), en Scritti di diritto costituzionale, Padua, Cedam, 1967,pp. 701 y ss., espec. pp. 712 y ss.; ID., «Ancora su diritto comunitario e diritto inter-no», en Studi per il Ventesimo Anniversario dell’Assemblea costituente, Florencia,



aunque en contraste con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de laUnión 91.

Esta limitación no parece sin embargo en algún modo aplicable a loscasos de eficacia en el ordenamiento estatal de principios o reglas de dere-cho internacional, sobre la base del conocido principio, en virtud del cual,los Estados no pueden escudarse en limitaciones fundadas en derecho in-terno. Eventuales formas de producción normativa propias de ordenamien-tos derivados del ordenamiento internacional o del ordenamiento comuni-tario, donde sean conjeturables, pueden establecer análogas relaciones conlos ordenamientos de los Estados miembros de la Unión europea.

Los casos examinados en este apartado no pueden confundirse con loscasos de aplicación de normas extranjeras en virtud de la norma del dere-cho internacional privado, dado que en ellos no se tiene una forma de vín-culo entre dos ordenamientos (el nacional y el internacional o el comunita-rio) que comporten la integración en el primero de un cuerpo de principiosy reglas conformes a los existentes en el ordenamiento externo yjerárquicamente supraordenado a aquellos propios del ordenamiento esta-tal: en el caso de las normas extranjeras aplicables por el juez italiano en lahipótesis prevista por los arts. 13 y siguiente de la ley n.218 de 1995, lanorma aplicada queda sólo como una norma extranjera, también si la sen-tencia que decide la causa es a todos los efectos una sentencia italiana 92.

Vallecchi, 1969, vol. VI, pp. 33 y ss., espec. pp. 45 y ss.; ID., «Il cammino comunita-rio della Corte», en Giur. cost., 1973, pp. 2406 y ss., espec. pp. 2416 y ss. Unaindicación en este sentido se encuentra también en la motivación de las decisiones dela Corte constitucional n. 348 y 349, op. cit.

91 Tribunal de Justicia CE, Internationale Handelsgesellschaft del 17 de diciem-bre de 1970, en Foro italiano, 1971, IV, 137. En apoyo de esta tesis encontramos laregla de derecho internacional, que parece aplicable también al derecho comunitario,según la cual un Estado no puede invocar disposiciones del propio derecho internocomo justificación de la no ejecución de obligaciones derivadas de un tratado interna-cional (art. 27 del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados del 23 de mayo de1969, en vigor el 27 de enero de 1980, ratificada por Italia con ley de 12 de febrero de1974, n. 112.

92 A tal propósito véase, par. 8.



7. LA PRODUCCIÓN NORMATIVA MEDIANTE VÍNCULOS EN-TRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES, LOS ORDENA-MIENTOS DE ENTES AUTÓNOMOS Y DE FORMACIONESSOCIALES OPERANTES EN EL ÁMBITO DE UNO O MÁS ES-TADOS

Para ofrecer un marco completo de los sistemas de fuentes estatales,debemos observar que se conforman normalmente de una parte compuestade disposiciones y normas producidas por fuentes del propio Estado (o de-rivadas de las conexiones con ordenamientos internacionales o supranacio-nales) y de otra parte, delimitada por criterios diversos dependiendo de loscasos, compuesta por disposiciones o normas producidas en el ámbito deordenamientos propios de entes o formaciones sociales, que operan dentrodel Estado, pero que están dotados de autonomía normativa.

Este segundo conjunto de materiales normativos debe ser consideradocomo una parte del ordenamiento jurídico del Estado, la teoría de la plura-lidad de los ordenamientos jurídicos ha esclarecido la utilidad de un plan-teamiento que configure estos ordenamientos como distintos de aquellosen cuyo ámbito operan, clasificándolos por tipos, y enfocando la especifi-cidad de cada uno. De ello deriva que en los casos de este género, las dis-posiciones o normas que componen el ordenamiento estatal resultan varia-bles en cuanto a aquellas que no forman parte de la competencia normati-va directamente ejercitada por los órganos estatales 93 y que, para determi-nar la norma a aplicar (eventualmente también por obra de los órganos es-tatales) al caso concreto, habrá que establecer cuál, entre los sujetos colec-tivos autónomos, es el ordenamiento jurídico al que debemos acudir y quédisposiciones o normas contiene.

Si observamos este problema desde el punto de vista del sujeto colec-tivo autónomo, podremos observar que el ordenamiento jurídico de este

93 Obviamente, pueden producir también actos normativos estatales dotados deeficacia territorialmente limitada a una parte del país, pero en este caso no se trata defuentes autónomas, sino de fuentes nacionales normales que operan también en el or-denamiento local como fuentes heterónomas.



último se compone, por una parte de disposiciones y normas que han sidoproducidas en el ámbito del ordenamiento estatal y que operan aquí comoel fruto de fuentes heterónomas, sobre la base de normas que regulan larelación entre dos ordenamientos; y por otra parte, de disposiciones y nor-mas producidas en el ámbito del ordenamiento de aquel específico sujetocolectivo competente. En estos casos, se tiene por tanto una doble relaciónde competencia: por un lado, una relación de competencia entre ordena-miento estatal y ordenamiento del sujeto colectivo dotado de poderes deautonomía normativa y, por otro lado, una relación de competencia entrediversos sujetos colectivos autónomos titulares de igual autonomía norma-tiva referida a los respectivos ámbitos territoriales, personales o funciona-les de competencia.

Además de las relaciones de competencia que se establecen entre elordenamiento estatal y el ordenamiento subordinado, se deberá asimismovalorar cómo las disposiciones o normas que constituyen el objeto de lasrelaciones se insertan en la jerarquía de las fuentes previstas en referenciaal régimen respecto al cual la inclusión provocada por la relación se pro-duce. En efecto, mientras la disposición o norma que determina la relacióncon la fuente autónoma opera como una norma superior (por su carácterinstrumental frente a las fuentes autónomas), estas últimas podrán produ-cir, según los casos, la sustitución de la disposición o norma autónoma porla disposición o norma estatal correspondiente (cuando exista), o el uso dela disposición o norma autónoma simplemente como material normativocomplementario, interpretativo, etc., del producido por la fuente estatal (enel primer caso se habla de competencia exclusiva, en el segundo de com-petencias concurrentes). Solamente en el caso en que la fuente que consti-tuye el objeto de reenvío sustituye enteramente la fuente estatal se tendráuna relación calificable como una relación de competencia normal, mien-tras que en el otro caso se tendrá un caso de fuente «sub-primaria», subor-dinada a la fuente estatal que establece los principios por los que la fuenteautónoma debe uniformarse, pero destinada a operar integrándose con ella.

En estos casos se determina una situación en la que tanto el ordena-miento estatal como el autónomo contienen un conjunto de disposicioneso normas producidas en el ordenamiento estatal y operantes, directamenteen el ámbito estatal y como normas heterónomas en el ámbito del ordena-



miento autónomo (en virtud de reglas que reparten la competencia entre elEstado y los sujetos colectivos del tipo en cuestión), y un conjunto de dis-posiciones o normas producidas en el ámbito del ordenamiento estatal quecorresponde a la esfera de autonomía del otro ordenamiento que viene aser considerado (siempre por efecto de las normas estatales sobre el repar-to de competencia normativa).

Estas relaciones presentan por lo tanto características, en cierto senti-do, opuestas a las que hemos visto realizarse con referencia a las relacio-nes entre los ordenamientos estatales y los ordenamientos internacionaleso supranacionales, dado que proporcionan, al menos en su conjunto, unarelación de jerarquía dentro de la cual las fuentes estatales ocupan una po-sición superior respecto de las fuentes operantes en el ámbito de losordenamientos autónomos, mientras que en el caso de los ordenamientosinternacionales o supranacionales son estas últimas las que asumen nor-malmente ese papel 94. De ahí que se vinculen los dos tipos de relación enel ámbito de una total jerarquía «multinivel» pero también de aquí se sus-trae un conjunto de dificultades que tal perspectiva determina 95.

Los ordenamientos que se pueden encontrar en este tipo de relacionescon el ordenamiento estatal son de muy diversos tipos. Aquellos cuya re-lación con el ordenamiento estatal tiene mayor relevancia son los de losentes territoriales que encontramos en los Estados federales o regionales(a los que se atribuye normalmente, bajo ciertas condiciones, competen-cias estatutarias, legislativas y reglamentarias, denominadas de forma va-riada). Pero también en países donde rige una forma de Estado centraliza-do, se encuentran al menos «entes locales» de este género, empezando porlos ayuntamientos, herederos de una antigua tradición, aunque en estos ca-

94 Típica fórmula empleada para expresar esta relación es la propia de la tradi-ción federal alemana y expresada en el art. 31 de la vigente Constitución de Alema-nia, que simplemente recita: «Bundesrecht bricht Landesrecht» (el derecho federal pre-valece sobre el derecho local).

95 Sobre este argumento, A. RUGGERI, «Dinamiche della normazione e valori,nella prospettiva di una ricognizione “multilivello” del sistema delle fonti», en ID.,Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti, volumen XI, Turín, Giappichelli, 2008,pp. 428 y ss.



sos dotados de una autonomía normativa muy limitada, generalmente detipo reglamentario (como también en Italia, con anterioridad a la Constitu-ción de 1947) 96.

La particularidad que se percibe en estos casos consiste en el hecho deque los ordenamientos estatales reciben, determinando una parcial identi-ficación entre los dos ordenamientos 97, la producción normativa provenientede las fuentes gestionadas por los sujetos autónomos de este tipo sin nece-sidad de que ello se establezca explícitamente, sino resultando implícita-mente de la descripción del tipo de relación existente entre el Estado y es-tos ordenamientos, mientras que gran parte de las fuentes estatales, empe-zando por la Constitución y las fuentes de origen internacional o comuni-tario recibidas en los casos estudiados anteriormente, operan también comofuentes en los ordenamientos autónomos (cuanto menos en la parte no de-jada a su autonomía normativa) de forma que los ordenamientos estatalesy autónomos, en el ámbito en el que no se aplica la autonomía, operan comosi fuesen un único ordenamiento y, respecto al ámbito en que sí se aplica,como una pluralidad de ordenamientos distintos pero paralelos. Hay tam-

96 En Italia los ayuntamientos se remiten a las tradiciones seculares, las provin-cias fueron creadas en aquel momento de unidad nacional, las regiones en base a laconstitución de 1947 (cuando se prevén cinco «regiones con estatuto especial», unade las cuales comprende dos «provincias autónomas», y quince «regiones con estatu-to ordinario», con importantes diferenciaciones también por lo que se refiere al régi-men de las fuentes). La Constitución y algunas leyes prevén también las «ciudadesmetropolitanas», por otra parte aún no instituidas. Las leyes ordinarias han previstoasí mismo «comunidades de montaña y otras divisiones de los Ayuntamientos o susasociaciones. Las regiones tienen funciones legislativas (en algunos casos con directaatribución de competencia, en otros condicionada a la previa fijación de principiospor parte de leyes estatales). Regiones, provincias y municipios tienen funcionesestatutarias y reglamentarias (objeto de diferente disciplina para los distintos tipos deentidades).

97 Dado también que la suma de los territorios de los entes territoriales de cadatipo normalmente corresponde a todo el territorio del Estado. Si por cualquier razón,en una parte del territorio del Estado no está prevista la formación de un ente de unode estos tipos, se expande la competencia estatal o la de otra entidad territorial de ma-yores dimensiones eventualmente existente.



bién casos en los que actos estatales con fuerza de ley contienen disposi-ciones de reenvío a actos de instituciones autónomas relativos a ciertas ma-terias, con la consiguiente atribución a estos últimos de la fuerza normati-va propia de los primeros 98.

Análogas consideraciones sirven para las relaciones establecidas entreel ordenamiento estatal y aquellos de diferentes tipos de las entidades pú-blicas funcionales, o entre estos y los ordenamientos de formaciones so-ciales atribuidas en forma de autonomía normativa. Para los ordenamientosde los entes públicos para los que el territorio no asume una función pa-rangonable a aquella que tiene para los entes que acabamos de considerar,las relaciones con el ordenamiento del Estado se regulan de diversos modos,pero en muchos aspectos de forma similar a la de los entes territoriales.

Los casos a los que debe aludirse bajo este perfil son variados, perotambién para ellos vale fundamentalmente lo que se decía a propósito delas relaciones entre ordenamientos estatales y ordenamientos internaciona-les o supranacionales, sobre la posición central que los ordenamientos es-tatales asumen, siendo dotados de una competencia susceptible de exten-derse hasta los límites que el propio Estado, en un modo u otro, acepte ose imponga. La diferencia entre estos casos y aquellos de relación con losordenamientos internacionales o comunitarios deriva del hecho de que, enlos casos de este tipo, la derogación del ordenamiento estatal dimanante dela relación con los ordenamientos autónomos opera prevalentemente a unnivel inferior al mismo, mientras que en el otro caso, operan prevalen-temente a un nivel superior.

Una categoría particular es la de los ordenamientos «internos» o «deorganización» 99, que regulan, en todo o en parte, la actividad de tales ór-ganos del Estado o de entes públicos, y disfrutan bajo este particular perfilde alguna forma de autonomía normativa respecto al ordenamiento generaldel ente del que forman parte. Entre los casos de este género presentan una

98 Ejemplo de esta última eventualidad es lo que ocurre en Italia en los casos de«rinvio recettizio» dispuesto por parte de leyes estatales (entre las que se encuentra elcódigo civil) a reglamentos municipales.

99 Cfr. M. S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milán, Giuffrè, 1950,pp. 138-142.



particular importancia los reglamentos de órganos constitucionales del Es-tado o los reglamentos de las autoridades administrativas independientes,que disfrutan de una fuerza normativa distinta y superior a la de los regla-mentos de este tipo propios de los entes locales o funcionales (normalmenteequiparada a la potestad normativa «secundaria»).

En referencia a algunos sectores de la Administración pública, la teo-ría de los ordenamientos internos fue conectada al poder particular, a me-nudo denominado de «supremacía especial», del que la autoridad adminis-trativa era considerada titular frente a personas sujetas a ciertos deberesparticulares en tanto que revestidas de una peculiar cualidad (militares, fun-cionarios, estudiantes, pacientes, presos, etc.), pero el devenir de los prin-cipios del constitucionalismo indujo a la doctrina desarrollada en la épocamás reciente a abandonar la noción de «supremacía especial» y a recono-cer más que la configuración de espacios de autonomía, también en el in-terior de la organización administrativa, aunque a veces fuertemente limi-tados por la aplicación, a las mismas relaciones, soluciones inspiradas enel principio de jerarquía (aquí usado como principio de organización) 100.

Por lo que respecta a las fuentes producidas en el ámbito de las forma-ciones sociales de carácter fundamentalmente privado se debe observarcómo la doctrina ilustrada afirmada en la época de la Revolución francesahabía determinado una orientación reformadora tendente a la eliminaciónde cada forma de organización «intermedia» entre el Estado y los ciudada-nos que constituyese un residuo de la organización feudal hereditaria desiglos precedentes y fundada sobre una inadmisible distinción de los ciu-dadanos mismos en distintas clases sociales 101. No obstante las tentativas

100 Cfr., sobre todo, V. BACHELET, Disciplina militare e ordinamento giuridicostatale, Milán, Giuffrè, 1962, p. 19 e passim; F. MERUSI, Le direttive governative neiconfronti degli enti di gestione, Milán, Giuffrè, 1965, pp. 142 y ss.

101 Además de la célebre ley Le Chapelier de 17 de junio de 1791, que prohibíatoda forma de organización sindical o corporativa, se crearon en aquel tiempo proce-dimientos como el decreto aprobado por la Asamblea nacional el 29 de septiembre de1791, que sancionó con una enmienda cada violación del principio según el cual «nullesociété, club, association de citoyens, ne peuvent avoir sous aucune forme une existencepolitique, ni ejercer aucune action ni inspection sur les actes des pouvoirs constitués



de restauración del «Ancien Régime» desarrolladas tras el final del perio-do influenciado mayoritariamente por la Revolución francesa de 1789, lareivindicación de la igualdad continuó desarrollándose en el periodo siguien-te y el reconocimiento de las formaciones sociales realizado por el art. 2de la Constitución italiana constituye un punto de llegada ampliamente aco-gido ya en las constituciones contemporáneas.

Sin embargo, la evolución que de ello se ha producido no ha impedidoreconocer como ordenamientos jurídicos los conjuntos normativos que re-gulan la actividad de asociaciones, instituciones, empresas, edificiosmultifamiliares, sociedades comerciales, etc., dentro de los cuales formasde actividad autónoma integran las disposiciones y normas heterónomasproducidas por el ordenamiento general del Estado o por otros ordenamien-tos vinculados, con estatutos o reglamentos producidos en el ejercicio deesferas limitadas de poder normativo autónomo con carácter privado.

Más compleja fue la elaboración que condujo a la identificación delordenamiento «intersindical» 102, en la que algunos aspectos propios de latradición privatista se entrecruzaban con otros dotados de relevanciapublicista y en cuyo ámbito una fuente de tipo contractual, «el contrato co-lectivo», entraba en contacto con un sistema de fuentes compuesto esen-cialmente por fuentes de tipo legislativo. La praxis de los acuerdos entresindicatos de trabajadores y patronales dio lugar a complejos problemas,al ser conseguidos con la participación y mediación del Gobierno, espe-cialmente cuando la actuación de tales acuerdos comporta la adopción delos actos legislativos correspondientes 103.

et des autorités légales» y «sous aucun prétexte, ils ne peuvent paraître sous un nomcollectif, soit pour former des pétitions ou des députations, pour assister à descérémonies publiques, soit pour toute autre objet».

102 Cfr. G. GIUGNI, Introduzione allo studio dell’autonomia collettiva, Milán,Giuffrè, 1960, pp. 93 y ss.

103 Sobre las relaciones entre la actividad legislativa del Parlamento y los acuer-dos sindicales concluidos por mediación de órganos gubernativos, cfr., C. CHIMENTI,«Antiche doctrine per un Parlamento moderno», en Queste istituzioni, n. 148/2008,pp. 107 y ss.



Mayores facilidades tuvo la configuración de los ordenamientos reli-giosos (y no sólo el derecho canónico) como ordenamientos distintos alos Estados y al mismo tiempo eventualmente relacionados mediante unacto estatal de recepción del derecho religioso, resultante a veces de unenunciado de rango constitucional, y a veces de actos bilaterales comolos «concordatos» con la Iglesia católica o los «acuerdos» con otras con-fesiones.

La hipótesis que nos presenta un carácter de mayor complejidad es lade las relaciones que, en materia de fuentes, se determinan entre Estadocentral (o federación) y entes autónomos (sean como sean denominados).A tal propósito debe recordarse cómo en Italia la institución de las Regio-nes y la revalorización de las autonomías locales ha sido ampliamente blo-queada. Tras la unificación nacional, a los entes territoriales se les negó lacualidad de «entes autónomos», prefiriéndose aquella de «entes autárqui-cos» o incluso de «entes auxiliares» (del Estado). Incluso cuando la cuali-dad de entes autónomos se fue afirmando, sobre la base del planteamientode la Constitución de 1947 que la imponía inequívocamente, la posibilidadde configurar los ordenamientos de los entes regionales y locales como di-ferentes a los de los Estados y dotados de un sistema propio de fuentes(aunque sí en gran medida receptores de normas estatales, empezando porlas constitucionales), fue siempre muy devaluada y en la práctica se conti-nuó insertando a los actos normativos de los entes locales en el sistema defuentes estatales.

Esta orientación se afirmó inicialmente también en relación a losordenamientos regionales, a pesar de que en este caso los espacios de au-tonomía fuesen evidentemente mayores, comprendiendo generalmente tam-bién una potestad legislativa y una potestad estatutaria con otro rango biendistinto (sobre todo en el caso de las regiones de Estatuto especial). Sinembargo se ha dejado en herencia cierto grado de incertidumbre, tambiénen este caso, por efecto sobre todo de la praxis que ha inducido a los ma-nuales habituales a clasificar a las fuentes regionales también entre las fuen-tes estatales, aunque dedicando cierta atención al problema de los crucesentre el principio de jerarquía y el principio de competencia que en estoscasos se venían a determinar (no sólo a nivel de las fuentes primarias, sinotambién al nivel de las fuentes secundarias). Problemas similares se plan-



tearían (o se podrían plantear) en relación con los ordenamientos de losentes públicos no territoriales, especialmente cuando algunos de estos ti-pos (como sobre todo la universidad) comenzaron a beneficiarse tambiénen Italia (al menos en teoría) de los más amplios espacios de autonomía.

La reforma del título V de la Constitución, introducida por ley const.n. 3 de 2001, ha implicado varias atenuaciones de los límites de la autono-mía regional, pero los ordenamientos continúan siendo ligados al ordena-miento estatal por un importante cordón umbilical constituido por el meca-nismo de la identificación, al menos parcial, resumido anteriormente, delos respectivos actos normativos y por la atribución de la función jurisdic-cional a un único sistema de jueces (estatales), con la consecuente unifor-midad de las reglas de interpretación y de aplicación de los textos normati-vos (y ello vale, con mayor motivo, para los ordenamientos de las autono-mías locales o funcionales). Si por tanto los factores de integración de losordenamientos autónomos en el ordenamiento estatal han sido en algunamedida atenuados, estamos aun muy alejados de la previsión de un régi-men de separación análogo al que aun rige en las relaciones entre los Esta-dos independientes en base al enfoque afirmado a partir de los tratados deWestfalia.

Excluido por tanto que la jerarquía de las fuentes se presente en estecaso como una simple jerarquía de ordenamientos (como hemos visto quese sostenía, salvo algunas excepciones en referencia a las relaciones entrederecho comunitario y derecho de los Estados miembros de la Unión), al-gunos problemas particularmente complejos aparecen en referencia a lasrelaciones entre fuentes estatales y fuentes regionales, pero en cualquiercaso también respecto a las fuentes producidas por otros sujetos públicoso privados. No puede ser ésta la sede para tratar de analizar cumplidamen-te la casuística o para buscar las mejores soluciones a los problemas quede ello derivan, pero se pueden señalar al menos algunos, de los que sededuce que la integración del sistema de las fuentes estatales con los siste-mas de las fuentes propias de los ordenamientos autónomos no comportauna completa unificación de ellos, pudiendo bien subsistir diferencias en-tre el modo en que el principio de jerarquía opera (eventualmente en com-binación con el principio de competencia o con otros) en el ámbito del unoo en el ámbito de los otros.



Un primer problema a considerar bajo este punto de vista es el deriva-do de las previsiones (contenidas en la Constitución de la República, porlo que respecta a las regiones, y en leyes estatales, para otros entes públi-cos o privados) de una potestad «estatutaria», distinta de la potestad «le-gislativa» del ente autónomo, pero por otro lado dotada de un limitado ám-bito de competencia 104. Sin desandar todas las fases del complejo debateque se ha desarrollado en torno al rango de la fuente estatutaria con la quelas regiones han sido dotadas por la Constitución, se puede observar cómoel problema se presenta en modo diferente según se observe desde el pun-to de vista del ordenamiento estatal o de aquel del ordenamiento regional.Prescindiendo del caso de las regiones de Estatuto especial, que presentaalguna particularidad que lo hace a tal fin menos interesante, debe obser-varse que, en el ámbito del ordenamiento estatal los Estatutos se sujetan allímite derivado de la obligación de estar «en armonía con la Constitución»(y antes de la reforma del título V, también «con las leyes de la Repúbli-ca») en virtud del art. 123 de la Constitución.

Ello conlleva que su posición sea subordinada en cierta medida a aque-llas fuentes constitucionales 105, incluso cuando ello no significa necesa-riamente que se equipare a las leyes ordinarias, pudiéndose eventualmenteimaginar una posición intermedia entre las dos, de diversas maneras. Perosi observamos el ordenamiento de una región, difícilmente podremos con-siderar que el Estatuto se sitúe al mismo nivel que las leyes regionales, di-ferenciándose de éstas por motivos de forma y de contenido que testimo-

104 …comprende, según el texto del art. 123 de la Constitución modificado porla ley constitucional n. 1/1999, «la forma de gobierno y los principios fundamentalesde organización y funcionamiento» y «l’esercizio del diritto di iniziativa e delreferendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazionedelle leggi e dei regolamenti regionali» (mientras que según el texto originario suprevisión se limitaba a «le norme relative all’organizzazione interna della Regione»y a «l’esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimentiamministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamentiregionali»).

105 Cfr. S. BARTOLE, «Gli statuti regionali nel sistema delle fonti», en AA.VV.,Le fonti del diritto, oggi, op. cit., pp. 275 y ss.



nian en un sentido contrario tal afirmación 106. Por otra parte la discusiónsobre el papel de las leyes regionales, que difícilmente puede equipararseal de las leyes estatales, no se considera desde este punto de vista (puestoque las diferencias reseñables entre la respectiva fuerza normativa condu-cirá ciertamente a situaciones del tipo de aquella que ha inducido a algu-nos a hablar de leyes regionales como «fuentes subprimarias»), pero noparece justificar su cualificación como fuentes secundarias, ni tampoco suobservación desde el punto de vista exclusivo del ordenamiento estatal.

Por lo demás, que entre el Estatuto y la ley regional pudiera perfilarseuna relación de tipo jerárquico, cuanto menos cuando se mira a este pro-blema desde el punto de vista ordenamiento regional, ya había sido apoya-do en algún tipo de decisión constitucional antes de la reforma del títuloV, sobre la base de un claro principio lógico por el cual no tendría sentidodiferenciar entre las dos fuentes en el modo en que se ha hecho por la Cons-titución y sus leyes de actuación si no para establecer una jerarquía. Queluego esta jerarquía no sea totalmente asimilable, desde el punto de vistadel ordenamiento estatal, a la que se establece entre leyes constitucionalesy leyes ordinarias, no significa que uno de los casos en que el principio dejerarquía de las fuentes se combine con el principio de competencia o conotros principios de este género con efectos diferentes según se tenga encuenta uno u otro ordenamiento jurídico distinguible en base al principiode autonomía.

No muy diferente del caso en examen es el que se refiere a los estatu-tos de los entes públicos y privados a los que se ha asignado, al mismotiempo, un poder estatutario y un poder reglamentario. En caso de que seobserve este caso desde el punto de vista del ordenamiento estatal, parecedifícil no asignar a ambos el papel de una fuente secundaria, salvando sólolos eventuales efectos del principio de competencia y la hipótesis en la quereglamentos de este tipo constituyan el objeto de un reenvío legislativo envirtud del cual se presenten como fuentes «secundum legem», y como ta-les tengan fuerza de ley. Pero si se observan desde el punto de vista del

106 M. OLIVETTI, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni. Verso le Costi-tuzioni regionali?, Bolonia, Il Mulino, 2002.



ordenamiento de la institución de la que emanan, es igualmente difícil noconsiderar que las normas estatutarias no tengan rango superior respecto alos reglamentos, especialmente cuando éstos se destinan explícitamente adisciplinar, al menos en parte, la formación y emanación de aquéllos.

La existencia de disposiciones constitucionales o legislativas que, encasos de este tipo, establecen limitaciones de competencia para las fuen-tes estatutarias determina notables dificultades interpretativas, resultan-do escasamente compatibles con la configuración del estatuto como«higher law» del ordenamiento jurídico del que forman parte. Este pro-blema podría ser oportunamente comparado con aquel relativo al papel delos principios constitucionales del ordenamiento comunitario (o de otrosordenamientos con una análoga posición) a los que pueden imputarse pro-blemas similares. Sin poder afrontarse aquí «ex profeso» las perspectivasa las que tal comparación da lugar, debe decirse que no parece difícil de-ducir de limitaciones de este tipo una ineficacia general de tales precep-tos, como ha mantenido la Corte costituzionale en la sentencia n.372, 378e 379/2004 107.

Un segundo problema concierne a la estrecha relación entre fuentes es-tatales y fuentes regionales que se realiza en los casos en que la potestadnormativa es configurada como una potestad «concurrente» con la asigna-ción a las primeras del deber de fijar los principios (mediante «ley mar-co») y a las segundas las normas de detalle. Esta técnica presenta elemen-tos de analogía respecto a aquélla aplicada a las directivas comunitarias,donde también opera respecto de las relaciones entre ordenamientos en unmodo menos estricto. En otros casos, además, se aplica en referencia a re-laciones entre fuentes comprendidas en el mismo ordenamiento estatal,como es el caso de la segmentación de la actividad de producción normati-va en una «ley de delegación», que contiene «principios y criteriosorientadores», y en una ley delegada que contiene la verdadera disciplina,o entre una «ley de deslegalización» y un «reglamento delegado», que sedistingue de la ley delegada sobre todo por el hecho de tener (al menos

107 En Giurisprudenza costituzionale, 2004, pp. 4022 y ss., pp. 4111 y ss., pp.4161 y ss., con comentarios y posteriores referencias.



teóricamente) fuerza de fuente secundaria 108. No es momento para exten-derse en un análisis más detallado de estas hipótesis ni de sus característi-cas. Baste señalar cómo entre las fuentes pertenecientes a ordenamientosjurídicos distinguibles, sobre la base de la teoría de la pluralidad de losordenamientos, es posible que encuentren aplicación soluciones muy pare-cidas a las que disciplinan las relaciones entre las fuentes de un mismo or-denamiento, donde ejerce un papel prevalente el principio jerárquico, peroque no quiere decir que estos efectos no deban combinarse con otros prin-cipios aplicables.

Una situación particularmente complicada, que conviene aquí señalar,es también la que se establece cuando la jerarquía entre fuentes opera, porasí decirlo, en paralelo, dentro de sistemas separados, pero entre los cualesse realiza la técnica de la parcial identificación en virtud de la relación au-tónoma que las separa (y al mismo tiempo las vincula) y que necesaria-mente implica una distribución de funciones regulada por el principio decompetencia. Este tipo de situación se realiza principalmente en la relaciónque se establece entre leyes y reglamentos estatales, leyes y reglamentosregionales y reglamentos de entidades locales o funcionales, los cuales sedistribuyen entre dos niveles y entre tres tipos de ordenamientos y respec-to de los cuales jerarquía y competencia operan mutuamente en combina-ción entre ellos.

La cuestión se presentaría en términos relativamente simples si fueseposible distinguir las dos líneas de separación, la vertical entre nivel legis-lativo y nivel reglamentario, y la horizontal entre Estado, regiones, enteslocales y funcionales, de modo que las diferencias de competencia opera-sen en el ámbito de cada una de las esferas que resulten de la separaciónvertical, pero que no se entendiese de ello que los reglamentos locales yfuncionales no constituyen, por sí solos, un sistema de fuentes separable,en su integridad, del sistema de las fuentes estatales y de las fuentes regio-nales; en realidad, todo el sistema responde a un conjunto de criterios muy

108 Cfr. E. MALFATTI, Rapporti tra deleghe legislative e delegificazioni, Turín,Giappichelli, 1999.



articulados (y confuso) en cuyo ámbito la jerarquía y la competencia ejer-citan un papel importante, pero no exclusivo 109.

8. OTRAS FORMAS DE RELACIÓN ENTRE ORDENAMIENTOSJURÍDICOS ESTATALES (ENTRE ELLOS O CON ORDENA-MIENTOS NO ESTATALES PERO CONECTADOS AL SISTE-MA DE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES): LA CIRCULA-CIÓN DE LOS MODELOS A NIVEL LEGISLATIVO, LA UNI-FICACIÓN LEGISLATIVA, EL DERECHO INTERNACIONALPRIVADO, EL DERECHO TRANSNACIONAL, (ENTENDIDOCOMO CIRCULACIÓN DE LOS MODELOS A NIVEL JURIS-PRUDENCIAL), LA «ELECCIÓN DEL DERECHO» Y LA «CON-CURRENCIA» ENTRE ORDENAMIENTOS

Además de las formas de relación entre ordenamientos jurídicos esta-tales y ordenamientos jurídicos supra o infranacionales que hemos señala-do en los dos apartados anteriores, puede haber otros tipos de relación deun ordenamiento estatal con otros ordenamientos jurídicos estatales (o conordenamientos no estatales pero conectados al sistema de los ordenamientosestatales), que se distinguen de los precedentes por el hecho de determinarno una relación permanente (es decir, capaz de operar como un transfor-mador automático o semiautomático de principios y reglas de un ordena-miento jurídico a otro, o como una suerte de identificación de dos o másordenamientos en razón a la disciplina de una determinada materia), sinosólo, en ciertos casos, el acceso «una tantum» en el ordenamiento de refe-rencia de principios o normas ajenas al mismo, y en otros casos sólo laaplicación de normas ajenas a hechos o situaciones jurídicas a las que de-berían aplicarse, por el contrario, principio o normas de producción inter-na (directa o derivada de relaciones del tipo de las examinadas anterior-mente). También la difusión de estas técnicas, en mayor o menor medida,

109 Sobre estos problemas véase en particular, G. SILVESTRI, «“Questa o quellaper me pari sono…”. Disinvoltura e irrequietezza nella legislazione italiana sulle fontidel diritto», en AA.VV., Le fonti del diritto, oggi, op. cit., pp. 173 y ss.



ha contribuido a atenuar el papel preeminente y exclusivo que fue consig-nado a los ordenamientos estatales durante la fase de aplicación más in-transigente del «sistema de Westfalia».

El primer tipo de vínculo de este género es aquel que puede reconducirseal fenómeno de la «circulación de los modelos jurídicos» 110, ocurrido cuan-do una reforma de la legislación propia de un ordenamiento jurídico esta-tal se realiza bajo la influencia de las soluciones experimentadas (o some-tidas a la atención de los juristas y estudiosos) en el ámbito de otro orde-namiento. La circulación de los modelos jurídicos se realiza normalmenteentre un país que atraviesa una fase de desarrollo económico-cultural ma-yor y otro que se encuentra en condiciones más retrasadas, pero es eviden-te que las situaciones de este tipo pueden depender de factores variados.En los casos en los que, la relación de dependencia cultural resulta másfuerte, sean cuales sean las razones, se habla incluso de «transplantes» porparte de ordenamientos de un país a otro 111.

Es por otro lado obvio que la adopción por un país de la solución queha recibido un problema legislativo en otro país, puede determinar un vín-culo de orden cultural con una mayor o menor importancia en el plano prác-tico, según las circunstancias, pero es inevitable que en casos similares nose produzca cierta influencia en sede de aplicación y, sobre todo, de inter-pretación de los principios y reglas que hayan sido recibidos. Y si tales

110 Para posterior información sobre el asunto, en referencia a los modelos pro-pios del derecho privado, cfr. R. SACCO, Circolazione e mutazione dei modelli giuridici,voz del Digesto delle discipline privatistiche (sezione civile), volumen II, Turín, Utet,1988, pp. 365 y ss.; L. ANTONIOLLI DEFLORIAN, La struttura istituzionale del nuovodiritto comune europeo: competizione e circolazione dei modelli giuridici, Trento,Università degli Studi de Trento, 1996. Sobre circulación de los modelos del ordena-miento constitucional se reenvía al trato dado por el derecho constitucional compara-do a las formas de Estado y de gobierno.

111 Hubo ejemplos de este género, con particular frecuencia, en la época colo-nial y en el curso de la «descolonialización», en casos de relaciones similares a estaspropias del colonialismo producidas al amparo de una proclamación formal de inde-pendencia. Durante la descolonialización, por otro lado, hubo también casos de recha-zo de los modelos propios de las potencias ex coloniales, en nombre de la activaciónde formas de civilización autóctonas.



efectos constituyen un producto del vínculo cultural que asuntos de estetipo presuponen y refuerzan, es indiscutible que tal vínculo no asuma al-gún carácter de jurídica necesidad, porque las autoridades del país que, encalidad de legisladores, garantizan la elaboración de los textos normativosmediante los cuales la transposición de los principios y las normas en cues-tión se realiza, son (teóricamente al menos) del todo libres de hacerlo enlos modos que consideren más apropiados, o porque todos aquellos queestán obligados, en distintas formas, a aplicar las disposiciones que aca-rrea, son igualmente libres de actuar con todos los instrumentos normal-mente empleados para la interpretación de los textos jurídicos.

Tampoco puede excluirse, sin embargo, que las tradiciones jurídicas yculturales propias del país en que la recepción se verificará supongan unaresistencia, nada despreciable, eventualmente capaz de modificar de ma-nera consistente la influencia derivada del modelo y de todos los demáscaracteres conformadores del país de origen que han sido utilizados en re-lación con éste. Debe también señalarse que, aunque la circulación de losmodelos tenga normalmente un sentido único, desde un país más avanza-do económica y culturalmente a uno más retrasado, no se excluye que pue-dan darse fenómenos de influencias de retorno, en virtud de los cuales elprimero de los dos países utiliza la experiencia del otro.

A la circulación de los modelos jurídicos pueden reconducirse tambiénlas técnicas de la unificación legislativa, mediante la cual pueden realizar-se espacios de «derecho uniforme» 112 entre Estados independientes (o tam-bién entre Estados operantes en el ámbito de una federación, o en otroscasos análogos), que han tenido aplicación a partir del siglo XX, existien-do iniciativas para conferirles carácter sistemático y científico en referen-cia a áreas que comprenden grupos de Estados asociados por su situacióngeográfica o por otros motivos de carácter histórico, político o social.

Reenviando para mayores detalles a los debates específicamente dedi-cados al análisis de esta técnica y de los resultados que ha alcanzado, nos

112 Véase a propósito, también para ulteriores referencias, M. J. BONELL,«Unificazione internazionale del diritto», voz de la Enciclopedia del diritto, volumenXLV, Milán, Giuffre, 1992, pp. 720 y ss.; FERRERI, op. cit., volumen I, pp. 191 y ss.,pp. 247 y ss., 359 y ss.



limitaremos aquí a señalar que comporta una forma de identificación entredos o más ordenamientos jurídicos, que puede ser realizada mediante laestipulación de un tratado entre dos o más Estados, y la transformación alderecho interno de cada uno de los Estados adheridos al tratado del textouniforme previsto por ellos, mediante la orden de ejecución del tratado, oen virtud de un procedimiento equivalente. Esta técnica, sin embargo, ex-pone al texto en cuestión a los problemas derivados de la interpretaciónsistemática que puede ponerlo en relación, en ordenamientos jurídicos di-versos, con principios o reglas no uniformes y que puede dar lugar a con-flictos de normas (eventualmente traducibles también en cuestiones deconstitucionalidad) de forma que la consecución de los objetivos persegui-dos por la actividad de uniformización del derecho puede resultar más omenos difícil o incierto.

Resultados teóricamente similares, pero en la práctica más sólidos, pue-den obtenerse con una política de uniformización perseguida mediante unatransferencia parcial de soberanía a favor de una institución supranacionala la que sea atribuida la competencia normativa en una materia concreta,así como la competencia jurisdiccional para cuestionar la relativa aplica-ción, empezando por las interpretaciones a que será sometido, como ocu-rre en el caso de los reglamentos comunitarios y las otras formas de activi-dad normativa directamente aplicable en el interior de los Estados miem-bros de la Unión europea. Esto rige para los reglamentos comunitarios delos arts. 249, párrafo 2, y 254, párrafo 2, del Tratado CE, y para otras fuentesa ellos asimiladas, a fin de producir, con efectos potencialmente idénticos,disposiciones y normas vigentes en el ordenamiento de la Unión y en el detodos los Estados miembros 113. Este resultado es además reforzado por laprevisión de órganos jurisdiccionales de la Unión, y la atribución a los mis-mos órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la tarea de ope-rar como jueces comunitarios.

Otras variantes de las técnicas de uniformización son evidentementeposibles, pero las dos hipótesis hasta aquí descritas parecen ser las que mejor

113 Véanse las disposiciones del Tratado CE sobre aproximación de las legisla-ciones internas (arts. 94 y 97).



pueden funcionar y, dado que el principal factor de divergencia progresivade resultados de la operación es el que puede resultar de la relación en laque la disciplina uniforme se plantea con los principios generales de losordenamientos a uniformar, la uniformidad podrá conseguirse en mayor me-dida cuanto mayor sea el acercamiento de los principios generales aplicablesa la materia (que resultará más o menos factible según los casos) 114.

La diferencia entre el caso de la creación de ámbitos de derecho uni-forme sobre la base de un convenio estipulado por dos o más Estados yaquel del derecho comunitario inmediatamente aplicable entre los Estadosmiembros de una unión de Estados, deriva sobre todo del hecho de que elprimero tiende sólo a perfeccionar aquel tipo de vínculo entre los ordena-mientos estatales al que tiende también el derecho internacional privado(que por otro lado, como veremos, no incide sobre el sistema de fuentesestatales, sino sólo sobre el ejercicio de la función jurisdiccional), mien-tras que el segundo caso (ni siquiera si se quieren evitar consecuencias quepuedan implicar limitaciones de carácter más marcadamente político) seinserta en un proceso de agregación de un grupo de Estados de tipo inevi-tablemente similar a una agregación de tipo federal 115.

Es sin embargo evidente que un verdadero caso de identificación entredos (o más) ordenamientos sujetos al proceso de uniformización, se reali-za plenamente cuando la adaptación del derecho interno al derecho con-vencional se efectúa mediante la aprobación, por parte de cada Estado par-ticipante en el proyecto, de una ley propia que tenga esta finalidad, antesque mediante una simple orden de ejecución del Tratado celebrado a este fino mediante la aprobación de una ley única, insertando automáticamente losordenamientos de todos los Estados al que el proyecto integrador se refiere.

114 Cfr. BONELL, op. cit., pp. 723 y ss.115 También en el ámbito del Derecho comunitario, por otra parte, se mantiene

la posibilidad de acercamiento menos drástica entre los ordenamientos de los Estadosmiembros de la Unión Europea, permitiendo que ciertas materias sean objeto, en lu-gar de «reglamentos», de «directivas», en virtud de los art. 249, 3, y 254 del TratadoCE. Pero no por casualidad, la jurisprudencia comunitaria ha admitido que, textos ca-lificados como directivas, pero cuyo contenido normativo es lo suficientemente com-pleto para operar como reglamentos, puedan asumir el alcance normativo de estos.



Se nos presentan problemas particularmente delicados por la interpre-tación del derecho uniforme, sobre todo en el caso en que deba recurrirse ala analogía o a los principios generales. A tal fin, no podrá recurrirse a ar-gumentaciones fundadas en el ordenamiento jurídico interno en el que seencuentre inserto un espacio de derecho uniforme, sino solamente podrárecurrirse a los argumentos que puedan deducirse de la normativa unifor-me o, si no fuese suficiente, a operaciones más complejas de carácter com-parativo, referidas también a otros eventuales ordenamientos «uniformes»,a los precedentes históricos comunes, etc.

Se presentan elementos de analogía, con los casos de legislación uni-forme, también en la relación determinada entre la legislación estatal y lalegislación que, en los Estados federales o en los compuestos por variosentes autónomos, se atribuye a la competencia de estos últimos, a pesar deque las fuentes estatales operen como fuentes heterónomas en el ámbito delos ordenamientos de los mismos. Sin embargo, resultan oportunos proce-dimientos de uniformización, más en casos de Estados compuestos por en-tes originariamente independientes y posteriormente unidos por una rela-ción de tipo federal que en casos de Estados que han atravesado una faseen la que han presentado carácter unitario (dotándolos, en particular, de unpoder legislativo centralizado) y que sólo han modificado su estructura pos-teriormente, en un sentido federal o regional.

También en estos casos, sin embargo, puede distinguirse entre los ca-sos de verdadera identificación, que ocurren cuando el derecho estatal re-sulta aplicable como derecho heterónomo en todos los ordenamientos vin-culados (o en aquellos que no hayan ejercido sus funciones normativas au-tónomas) 116, y los casos de competencia exclusiva del sujeto colectivo vin-culado, en los que el Estado debe tener en cuenta el derecho adoptado en

116 Es obvio que este será el caso, en la mayor parte de los ordenamientos, delos sujetos colectivos titulares de formas de autonomía más limitada, para las que ope-rará como derecho heterónomo la mayor parte del derecho estatal, empezando por laConstitución y las grandes leyes, en lo que no invada la esfera de autonomía de cadauno de los sujetos vinculados. Por sí mismo, esto no excluye, sin embargo, que tam-bién estos sujetos colectivos puedan otorgarse en un acto normativo principios funda-mentales del propio ordenamiento, como se hace a nivel estatal con una constitución.



el ejercicio de los poderes normativos autónomos, mientras que entre losordenamientos de los sujetos titulares de poderes normativos autónomosno se determina ninguna identificación, a menos que estos pretendan pro-ceder en una forma de unificación normativa de sus ordenamientos.

La diferencia entre los casos de unificación legislativa y aquellos decirculación de los modelos jurídicos consiste principalmente en el hechode que, mientras la unificación legislativa ocurre normalmente sobre un pla-no de paridad al menos formal, la circulación de un modelo jurídico presu-pone, como hemos visto, alguna forma de supremacía política o culturaldel país de proveniencia del modelo respecto del que lo recibe.

Como ya se ha señalado, la unificación legislativa tiene objetivos si-milares a las previsiones de las disposiciones legales estudiadas por la dis-ciplina, conocida en Italia de forma general, como «derecho internacionalprivado», aunque sus disposiciones no constituyan el producto de fuentesde derecho internacional, sino de fuentes internas. En otros países, esta dis-ciplina se denomina por su objeto, «conflictos de leyes», en cuanto quetiende a establecer en qué casos de los regulados, el juez nacional debeaplicar el derecho del Estado de cuya organización forma parte y en cuálessin embargo debe aplicar un derecho extranjero (al que la ley interna «re-envíe») y cuál sea 117.

A este propósito debemos hacer notar que el derecho internacional nodisciplina de forma explícita y general cuáles deban ser los límites de lajurisdicción de los Estados, de forma que el legislador de cada Estado pue-de establecerlo de forma discrecional, salvo, naturalmente, el respeto delos eventuales límites derivados del derecho internacional. En Italia, porejemplo, la jurisdicción civil se delimita en los arts. 3-12 de la ley 31 de

Debe sin embargo evaluarse si tal acto puede contener principios o reglas meramenterepetitivas de las establecidas en las constituciones estatales o expresadas por fuentescon rango superior.

117 En los casos en los que la elección se haga entre el derecho interno u el dere-cho comunitario y se entienda que el juez nacional debe aplicar este último (con pre-valencia sobre el derecho interno), se afirma que opera como juez comunitario. Sobreesta afirmación, Cfr., F. FERNÁNDEZ SEGADO, «Il giudice nazionale come giudice co-munitario», en Rivista di diritto costituzionale, 2005, pp. 129 y ss.



mayo de 1995, n.218, y por los convenios internacionales en la materia,y la jurisdicción penal por los arts. 3 y 6-10 del código penal, salvandolas excepciones previstas por el «derecho público interno» y el derechointernacional.

En los casos en los que subsiste la jurisdicción del juez nacional (o enlos que el eventual defecto de jurisdicción no es perceptible) 118, éstos de-ben sin embargo aplicar al caso en examen una ley extranjera cuando seaprescrito por los arts. 13-63 de la ley n.218 de 1995, que indican también aqué criterios debe recurrirse para individuar qué ley 119 extranjera debe apli-carse en tal caso y cómo resolver los demás problemas que eventualmentesurjan 120. Es particularmente importante subrayar que, cuando resulta apli-cable una ley extranjera por el juez italiano, la selección de la ley es unaobligación que resuelve el propio juez «de oficio» 121, y que con la finali-dad de determinar el derecho extranjero aplicable, el juez debe emplear lasnormas extranjeras sobre interpretación y eficacia del derecho en el tiem-po 122, de donde se deduce que el derecho al que se reenvía, a diferencia delo que ocurre en casos de adopción de un derecho uniforme, o en caso deadaptación automática del derecho interno al derecho internacional o al co-munitario (y, con mayor razón en los casos de adaptación no automática),el derecho extranjero aplicable por el efecto del reenvío establecido por las

118 Cfr. l’art. 11 della legge 31 maggio 1995, n, 218.119 Parece obvio que en estos contextos la palabra «ley» no indica sólo los actos

normativos aprobados por una asamblea parlamentaria o diseñados por un vocablo ex-tranjero que traduzca tal término al italiano, sino que indica más bien la disposición onorma jurídica que, en base al sistema de fuentes del derecho vigente en el ordena-miento al que la ley italiana reenvía, disciplina el caso que examina el juez. Es en estalógica en la que el art. 14 de la ley n. 218 de 1995 establece qué debe hacer el juezpara adquirir el conocimiento de la ley extranjera aplicable (y qué debe hacer encaso de fracaso en la búsqueda) y el art. 15 de la misma ley establece que «la leyextranjera es aplicada según los propios criterios de interpretación y de aplicaciónen el tiempo».

120 La ley n. 218 de 1995 (arts. 64-71) regula la eficacia de las sentencias y otrosactos de autoridades extranjeras respecto de la jurisdicción.

121 Art. 14, ley cit.122 Art. 15, ley cit.



normas de derecho internacional privado no entra a formar parte del orde-namiento jurídico del Estado al que pertenece el juez nacional, sino que esaplicado «una tantum» con la finalidad de la resolución de caso que cons-tituye el objeto del juicio particular. El derecho internacional privado, porlo tanto, no conlleva la modificación del sistema de fuentes del Estado dereferencia, sino que sólo incide en el ejercicio de la función jurisdiccional,introduciendo límites al principio según el cual, en el espacio sometido ala soberanía del Estado, el juez debe aplicar el ordenamiento jurídico del pro-pio Estado, salvo los efectos previsto con otros ordenamientos vinculados.

Debe señalarse que el derecho extranjero aplicable en virtud de las dis-posiciones de derecho internacional privado se sujeta a un control particu-lar (similar a un control difuso de constitucionalidad, pero a cuyos finesno es necesario utilizar como parámetro solamente disposiciones o normasde rango constitucional del ordenamiento interno) en virtud del art. 16 dela ley n.218 de 1995, por el que la aplicación por parte del juez italiano dela disposición extranjera se excluye cuando pudiese producir «efectos con-trarios al orden público» 123. Cuando el juez entienda, por este motivo, nopoder aplicar el derecho extranjero al que reenvían las normas del derechointernacional privado, según el artículo citado, deberá recurrir a los otroscriterios de conexión «eventualmente previstos para la misma hipótesis nor-mativa», y en su defecto al derecho italiano 124.

Un modelo similar al examinado se halla en los casos en los que eljuez (u otro operador jurídico), en la búsqueda del derecho a aplicar a uncaso sometido a su examen, que actúa en base al ordenamiento jurídico

123 Sobre la noción de orden público empleado en este caso cfr. (también parasu relación con la noción de orden público internacional), G. BARILE, «Ordine pubblico(dir.intern.privato)», voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XXX, Milán, Giuffrè,1980, pp. 1106 y ss.

124 Debe señalarse la explícita previsión del art. 18 de la ley cit., de la obliga-ción de utilizar, en la búsqueda del derecho extranjero a aplicar, las reglas de derechointerlocal o interpersonal eventualmente contenidas en el ordenamiento extranjero,cuando este sea un «ordenamiento plurilegislativo» (para esta noción cfr. R. DE NOVA,Il richiamo di ordinamenti plurilegislativi. Studio di diritto interlocale ed interna-zionale privato, Pavia, Garzanti, 1940).



vigente en su país, utiliza modelos elaborados en otros países («leges aliiloci») y que le parecen útiles con fines interpretativos del derecho vigenteen el suyo. En referencia a casos de este tipo se habla habitualmente de«derecho transnacional» 125, aunque con un significado distinto a aquel conel que esta expresión se usa para indicar formas de derecho de producciónno estatal aplicadas por particulares en lugar o en ausencia de reglas dederecho estatal 126.

Con el significado con el que el término es aquí empleado, el «dere-cho transnacional» se funda en la intuición ya recordada 127, según la cualla comparación jurídica puede ser utilizada como un instrumento de inter-pretación en vista a la elaboración de soluciones que, cuando son utiliza-das en el ámbito de formación doctrinal o jurisprudencial del derecho, po-drían influir en una medida más o menos neta en la actividad de aplicacióndel derecho vigente en el país en que la búsqueda comparativa se desarro-lla, en virtud del conocimiento adquirido o difundido en el derecho vigen-te en otros países, y por lo tanto podrían determinar una evolución del de-recho nacional. En tal caso, el derecho extranjero opera como una formade «soft law», si los modelos doctrinales o jurisprudenciales no son reco-nocidos por él como fuente, o como «hard law», cuando sí lo sean, o cuan-do haya una recepción del tipo de aquellas de las que se ha hablado a pro-pósito de la circulación de los modelos.

Finalmente debemos señalar aquí una última eventualidad, que en losúltimos tiempos ha desatado una notable atención entre los estudiosos, quees aquella que se verifica cuando razones de carácter esencialmente eco-nómico inducen a los empresarios u otros sujetos interesados a utilizar paraalgunas de sus actividades (como puede ser la celebración de un contratode notable compromiso económico o la instalación de una empresa, perotambién la celebración de un matrimonio o el nacimiento de un hijo o laapertura de una sucesión) la aplicación de leyes de un determinado país,

125 Cfr., SPERTI, Il dialogo tra le Corti costituzionali ed il ricorso alla compara-zione giuridica nella esperienza più recente, op. cit., pp. 125 y ss.

126 Del derecho transnacional en este otro sentido se hablará en el epígrafe si-guiente.

127 Supra, epígrafe 2 y nota 35.



antes que aquellas de otro (y sobre todo, de aquella del país donde vivennormalmente o del que son originarios), con el fin de determinar los efec-tos jurídicos que consideran ventajosos. En estas operaciones los particu-lares se asisten normalmente de importantes «law firms», especializadasen el ramo, sin excluir que éstas interesen también a los Estados, especial-mente a los legisladores, cuando crean oportuna su adopción para promo-ver o disuadir de tales iniciativas mediante una oportuna modificación delderecho vigente en su país.

Más que las eventuales formas de circulación de modelos que puedanderivar de ello, nos interesa estudiar este fenómeno bajo el perfil de la apli-cación del derecho que pueda determinar, y por tanto de la operatividadpráctica de las diversas fuentes. Más concretamente, observando el pro-blema desde el punto de vista del legislador, aparece un problema de ofer-ta de soluciones jurídicas que pueden inducir a los destinatarios de las nor-mas a comportarse de forma que resulte ventajoso para el país, es decir, adisuadir de decisiones que resulten desventajosas para el mismo, teniendoen cuenta las características de las soluciones adoptadas en otros países, ode aquellas practicables en ordenamientos no vinculados, de una forma uotra, al sistema de los ordenamientos estatales, de los que se hablará en elepígrafe siguiente, de forma que se establece una forma de «competenciaentre ordenamientos jurídicos» (sean estatales o no estatales) 128.

Si se observa, sin embargo desde el punto de vista de los usuarios deestos ordenamientos jurídicos, el problema se presenta como un problemade «elección del derecho» 129 que resultaría aplicable a los interesados enlos diversos casos, y también de la tutela de la que podrían beneficiarsesus intereses. Una típica técnica para la resolución de las controversias deestos casos es la de la adopción de una cláusula compromisoria, mediante

128 Cfr., también para ulteriores referencias, A. ZOPPINI (ed.), La concorrenzatra ordinamenti giuridici, Roma-Bari, Laterza, 2004; F. VIOLA, La concorrenza degliordinamenti e il diritto come scelta, Nápoles, Editoriale scientifica, 2008; más en ge-neral, N. IRTI, Norme e luoghi. Problemi di geo-diritto, nueva edición, Roma-Bari,Laterza, 2006.

129 Cfr., también para ulteriores referencias, M. GNES, La scelta del diritto.Concorrenza tra ordinamenti, arbitraggi, diritto comune europeo, Milán, Giuffrè, 2004.



la que la resolución de las posibles controversias es satisfecha por un árbi-tro (determinándose además qué derecho deben aplicar para ello). El re-curso al «arbitraje» compone un recurso para solucionar las controversias,mediante el que se determina un elemento del negocio jurídico, indepen-dientemente de la existencia de una controversia 130.

9. ORDENAMIENTOS JURÍDICOS NO VINCULADOS AL SISTE-MA DE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES: EL DERECHOTRANSNACIONAL (ENTENDIDO COMO DERECHO DE LOSORDENAMIENTOS PRIVADOS EXTRA ESTATALES Y DELAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES); EL DE-RECHO DE LOS ORDENAMIENTOS ILÍCITOS DESDE ELPUNTO DE VISTA DEL DERECHO ESTATAL Y/O DEL DERE-CHO INTERNACIONAL

Los vínculos que hemos descrito en los epígrafes anteriores y que re-cuerdan en cierta medida al derecho de los Estados entre ellos, entre ellosy los ordenamientos internacionales y supranacionales, y entre ellos y aque-llos que, de un modo u otro, asumen en sus conflictos una posición subor-dinada, como ya hemos visto más veces, componen el perno del entero sis-tema del derecho de los propios Estados elaborado por los hombres en elcurso de los últimos cuatro siglos. No obstante, la época contemporánea hamostrado casos, cada vez más frecuentes, de ordenamientos que operan sinser insertados en el sistema centrado sobre un ordenamiento estatal, pero man-teniendo algún tipo de relación con él 131, o situándose incluso en contraste 132.

130 Cas., 19 de abril de 2002, n. 5707, Foro it., Rep. 2002, voz Contratto in ge-nere, n. 263.

131 Alguna idea en esta dirección, sobre los trazos de los filósofos recordadossupra, par. 1, puede verse en Santi ROMANO, «Oltre lo Stato» (1918), en Scritti minori,vol. I, Milán, Giuffrè, 1950, pp. 345 y ss. Más recientemente, cfr. S. CASSESE, Oltre loStato. Verso una Costituzione globale?, Nápoles, Editoriale scientifica, 2006; B. DE

GIOVANNI, «La democrazia fra Unione europea e Stati nazionali», en Il Filangieri, 2006,pp. 3 y ss. M. R. FERRARESE, «Il diritto orizzontale. L’ordinamento giuridico globale



El primer caso se realiza utilizando espacios que los ordenamientos es-tatales y los otros toleran, más o menos conscientemente, ser gestionadospor parte de grupos sociales no insertos (o no explícitamente) en las orga-nizaciones estatales o en organizaciones derivadas, o que mantienen conéste un tipo de relación que al menos comporta cierto respeto de las fun-ciones desarrolladas por el Estado, sin que ello determine una subordina-ción que incida directamente sobre el funcionamiento de sus respectivossistemas de fuentes del derecho 133.

El segundo caso es el de los ordenamientos de las asociaciones o insti-tuciones cualificadas como ilícitas por los ordenamientos internacionales osupranacionales 134, siendo expuestas a las reacciones de estos últimos, sinembargo sobreviven porque los entes que conducen, o podrían (y desde uncierto punto de vista al menos deberían) conducir tales reacciones, omitenen todo o en parte hacerlo por razones de carácter práctico o político.

El derecho producido en los casos del primer tipo (normalmente dise-ñado como «derecho transnacional» 135, en un significado distinto del em-pleado para indicar los casos de reclamo a la «lex alii loci» que hemos exa-minado en el epígrafe precedente, es decir, como «derecho global» o «de-recho horizontal») comprende un conjunto de reglas de carácter consuetu-dinario (normalmente formadas sobre la base de prácticas aplicadas por víaconvencional 136, o sobre las que se ha formado un consenso también táci-

secondo Sabino Cassese», en Politica del diritto, 2007, pp. 639 y ss. En general, so-bre la posibilidad de concebir ordenamientos jurídicos no estatales, cfr. F. MODUGNO,«Pluralità degli ordinamenti», voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XXXIV,Milán, Giuffrè, 1985, pp. 1 y ss.

132 Santi ROMANO, L’ordinamento giuridico, op. cit., pp. 106 y ss.133 El ejemplo más importante es la llamada nueva lex mercatoria, cfr., F.

GALGANO, «Lex mercatoria», Storia del diritto commerciale, nueva edición, Bolonia,Il Mulino, 1993.

134 Santi ROMANO, L’ordinamento giuridico, op. cit., pp. 106 y ss.135 Debe considerarse superada, en parte, la distinción de los dos significados de este

término propuesta por PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, op. cit., pp. 321 y ss.136 De aquí la afirmación de GALGANO, «Lex mercatoria», cit., pp. 212 ss., se-

gún la cual en estos casos el contrato se convierte en fuente del derecho. En estos, sin



to entre los protagonistas del sector), que son observadas por un complejode sujetos que actúan en un determinado campo de la actividad económicay que las aplican respecto de relaciones no reguladas por el derecho estatal(o de otro derecho a éste en un modo u otro vinculado), cuya observanciano es asegurada de forma rígida por los órganos estatales o internaciona-les, que crean los espacios en los que los ordenamientos transnacionales seinsertan. Las reglas que crean estos ordenamientos son a veces recibidaspor los ordenamientos estatales o internacionales como formas de «softlaw», o en virtud de una variedad de interpretaciones posibles de disposi-ciones o normas en éste vigentes 137.

Muy a menudo, por otra parte, la organización de estos ordenamientosno resulta sólo de la actividad de los propios operadores económicos, quea tal fin se valen de las «law firms» y de las que obtienen asesoramientoconvirtiéndose en los principales protagonistas de estos procedimientos, sinotambién de los Estados o los organismos internacionales, sobre todo cuan-do de este modo se viene a determinar un régimen de identificación entrela ley estatal (o de otro tipo de sistema conectado a éste) y ordenamientotransnacional, pero en muchos casos funcionan por cuenta propia, es de-cir, por el efecto de la adhesión que los destinatarios de la normas en cues-tión le prestan.

Debe notarse que el desarrollo de este tipo de derecho constituye unode los mayores factores de atenuación de la funcionalidad del «sistemaWestfalia» y, en particular, del régimen de prevalencia de la soberanía delos Estados sobre cualquier otro centro organizativo (en lugar de ser unadevaluación de la función de los confines entre Estados) 138. Sin embargo,sería impropio afirmar que en estos casos se observa en escena un único

embargo, la producción normativa no tiene el efecto del contrato (como tal operanteinter partes), sino de la repetición de la regla que este observa, asistida por la corres-pondiente opinio juris (que es capaz de producir efectos erga omnes).

137 Sobre la figura del juez transnacional, GALGANO, «Lex mercatoria», op. cit.,pp. 215-217.

138 A. CATANIA, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nell’età globale,Roma-Bari, Laterza, 2008, pp. 4 y ss., pp. 75 y ss.



ordenamiento jurídico «global» o «universal» o «cosmopolita», ya que losdiversos sistemas de normas aplicados en él (y respecto de los cuales escorrecto hablar de «red», o cualquier otra forma de acuerdo antes que de«pirámide») 139 no corresponden a un único grupo social y sus organizacio-nes no están unidas entre sí más que en modo parcial y a veces precario.

Además del ejemplo de la nueva «lex mercatoria», que sin duda es elmás importante y de la cual muchos estudiosos se han ocupado 140, el pro-fesor Morand 141 pone otros dos ejemplos igual de interesantes —el de la«lex sportiva» y el de la «lex informática»— que llama «droit anational»,que muestran, en el primer caso, un ejemplo de federaciones internaciona-les de asociaciones nacionales de carácter tendencialmente privado (inclu-so totalmente privados de vínculos de carácter publicista), que ciertamenteejercen poderes que los Estados y las organizaciones internacionales no pue-den controlar enteramente, aunque ni mucho menos tales instituciones pue-den pretender imponerse totalmente a los Estados o a las organizaciones aéste vinculadas; y en el segundo caso, una amplia organización de perso-nas y de instituciones que desempeñan una actividad cuyas característicastécnicas hacen casi imposible el ejercicio de un control estatal y cuyo ca-rácter privado es aun más marcado.

Un papel análogo es asumido algunas veces por las organizaciones nogubernamentales 142, que operan a nivel de las relaciones internacionales,

139 Cfr. F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au reseau?, Bruselas,Publications des Facultés Saint Louis, 2002.

140 Cfr., también para ulteriores referencias, M. J. BONELL, «Lex mercatoria»,voz del Digesto delle discipline privatistiche. Sezione commerciale, volumen IX, Turín,Utet, 1993, pp. 11 y ss.; GALGANO, «Lex mercatoria», voz de la Enciclopedia del diritto.Aggiornamento, volumen V, Milán, Giuffrè, pp. 721 y ss.

141 Ch. MORAND, «Le droit saisi par la mondialisation: définitions, enjeux ettransformations», en Ch. MORAND (ed.), Le droit saisi par la mondialisation, Bruse-las, Bruylant, 2001, pp. 81 y ss., espec. pp. 97 y ss. Muchos otros ejemplos cuya asig-nación a una u otra categoría parece a veces incómoda, en S. CASSESE, op. cit.

142 P. BENVENUTI, «Organizzazioni internazionali non governative», voz de laEnciclopedia del diritto, volumen XXXI, Milán, Giuffrè, 1981, pp. 408 ss. Véaseibidem, pp. 424-427, noticias sobre casos de anticipación de organizaciones de estetipo en procedimientos de formación de normas internacionales.



incluso si éstas actúan prevalentemente como grupos de presión y no dis-ponen de verdaderas potestades normativas, aunque no se excluye que losdocumentos que estos aprueban puedan asumir valor de «soft law».

Los ordenamientos jurídicos ilícitos tienen generalmente una menor re-levancia, al menos sobre el plano científico, existiendo dos tipos principa-les constituidos por los ordenamientos de grupos que dan vida a un «go-bierno de hecho» 143, que se contrapone al gobierno de un país que ejerceel poder efectivo sobre todo o una parte del territorio; y los ordenamientosde asociaciones criminales, que comportan la formación de estructuras ca-paces de desarrollar con cierta continuidad un conjunto de actividadesdelictivas, de forma tal que son capaces de poner en discusión la capacidaddel Estado en que operan para ejercer las formas de represión que en estoscasos serían aplicables según el derecho penal oficialmente en vigor 144.

En esencia, las características más importantes de los ordenamientosjurídicos «transnacionales» consisten en la tendencia a su desconexión delos ordenamientos jurídicos estatales (e internacionales, supranacionales ysubnacionales a ellas vinculados) parecen por lo tanto, lo más cercano aun hipotético orden cosmopolita, correspondiente a un grupo social que in-cluye a toda la humanidad y a todo el planeta tierra. Para que una hipótesisde este género se realizase, de conformidad con el esquema romaniano, seríanecesario que la pluralidad de los ordenamientos transnacionales encon-trasen la forma de constituirse en una organización unitaria, que no debe-ría necesariamente recorrer el camino atravesado por el Estado moderno,pero que debería mantener al menos un mínimo de confluencia con los Es-tados y demás organizaciones a las que han dado lugar (a menos que fuesecapaz de sustituir este tipo de organizaciones, lo que parece mucho másallá de cualquier expectativa razonable dado el estado actual de las cosas).Y obviamente no sería fácil establecer qué reglas deberían ser seguidas pararesolver los conflictos entre ordenamientos jurídicos recíprocamente incom-patibles.

143 Para esta noción reenvío a G. AMATO, «Governo di fatto», voz de la Enciclo-pedia del diritto, volumen XIX, Milán, Giuffrè, 1970, pp. 711 y ss.

144 Para un caso práctico cfr. A. PIZZORUSSO, «La dottrina di Santi Romano e lamafia siciliana», en L’Indice penale, 1994, pp. 608 y ss.



Ciertamente una hipotética organización de este tipo no podría hacerpropios los sistemas de representación adoptados por la ONU y por otrasinstituciones análogas, debiendo ser salvaguardado el principio de la igual-dad de las personas, que se encuentra completamente al margen del asumi-do por los Estados, y no de las propias personas, como componente de labase organizativa del grupo social constituido por toda la humanidad.

Equilibrar estas exigencias con las otras que constituyen la base de lasorganizaciones públicas, a todos los niveles sería ciertamente difícil, peroen teoría quizás no imposible. En la práctica sin embargo las experienciasvividas hasta ahora, tanto a nivel estatal como a nivel continental o mun-dial, desalientan el avance de cualquier hipótesis.

10. EPÍLOGO

Sobre la base de cuanto hemos venido exponiendo, puede sintetizarseel actual sistema de producción normativa y de los ordenamientos jurídi-cos formados en relación a los grupos sociales existentes en el planetatierra, que debe tenerse en cuenta para el estudio del sistema de fuentesdel derecho vigente en un solo país, y podemos resumirlo en los siguien-te puntos:

a) Probablemente no desde la prehistoria, pero seguramente desde laantigüedad hasta nuestros días, se han formado entre los hombres grupossociales dotados de ordenamientos jurídicos a los que es potencialmenteaplicable la noción configurada por Santi Romano en la célebre obra men-cionada al inicio de estas notas. Pero fue sólo a partir de los tiempos de lostratados de Westfalia (1648) cuando, por lo que respecta a la producciónnormativa, los Estados asumen una función preeminente reconociéndoserecíprocamente soberanos en base a las reglas del ordenamiento interna-cional que justo ahora fue consecuentemente establecido (de aquí la no-ción de soberanía en el sentido internacionalista del término y la mismanoción de «Estado moderno»);

b) La asunción de este papel por parte del Estado ocurre en una épocaen la que la forma de gobierno generalizada era la «monarquía absoluta»(de aquí la noción de soberanía en el sentido constitucionalista del térmi-



no). Habida cuenta de la adaptación del sistema de fuentes a la forma degobierno vigente en el país, la ley promulgada por el príncipe se convierteen la fuente más importante (como ya había ocurrido en la antigua Romacon el devenir del imperio) y la forma de la codificación (generalmentededicadas al monarca que era quien las promovía) fue privilegiada en con-sonancia con las aportaciones de la ciencia jurídica en el tiempo (se tratóde un derecho exclusivamente legislativo, aunque largamente tributario delderecho jurisprudencial formado en los siglos precedentes). Cuando se pro-dujo la evolución de las formas de Estado y de gobierno al aplicarlas a losEstados modernos, ello conllevó que encontraran aplicación, en mayor omenor medida, el principio del «Estado de derecho», el principio demo-crático y el principio de igualdad, según un conjunto de doctrinas que uni-das constituyen el «constitucionalismo», a la forma de gobierno denomi-nada «monarquía absoluta» la sustituyen otras que se inspiran en tales prin-cipios (en Europa, el «gobierno constitucional puro», el «gobierno dictato-rial», el «gobierno parlamentario» y sus respectivas variantes; en los Esta-dos Unidos, el «gobierno presidencial»). En muchos países, sin embargo,la evolución fue gradual (o hubo deslizamientos hacia regímenes autorita-rios) y, en un primer momento, la ley mantiene su papel prevalente en elsistema de fuentes, exceptuando la transferencia gradual del deber de apro-bación de la misma a una asamblea representativa de los ciudadanos (alinicio junto al monarca «constitucional» y con otra cámara no electiva, mástarde en un papel progresivamente creciente de la cámara electiva, hasta lafase actual, en la que se ha visto e algunos países, un difuso incremento dela función normativa del ejecutivo). Sólo en los Estados Unidos, con la sen-tencia «Marbury versus Madison» de 1803, en base a la tradicióniusnaturalista, la Constitución se califica como «higher law», con la consi-guiente articulación del sistema de fuentes en dos niveles, hasta comien-zos del siglo XIX;

c) Esta evolución condujo, sobre el fundamento de los principios dela democracia, a la progresiva transferencia de la titularidad de la funciónlegislativa en poder del monarca a órganos representativos del pueblo (ode la «nación»), que asumirán la máxima legitimación configurable en basea los mismos principios. En un amplio número de países (los llamados paí-ses del «civil law», la ley asume con carácter exclusivo el deber de disci-



plinar la producción normativa (como «fuente de las fuentes»); mientrasque en otros (los del «common law»), la naturaleza de fuente del derechofue asignada también al precedente judicial, que viene a coexistir con laley de origen parlamentario en tanto que los «statutes» podían modificartambién el derecho de origen jurisprudencial, pero las «rationes decidendi»de las decisiones judiciales podían interpretar también el derecho de ori-gen legislativo;

d) En Europa y otros lugares, la doctrina del «Estado de derecho», de-sarrollada en el curso del siglo XIX, propició el sometimiento de los actosdel poder ejecutivo (comprendiendo también los actos normativos) a dife-rentes tipos de control, incluyendo el jurisdiccional, con la consecuente po-sibilidad de desaplicación o de anulación, por parte de todos los jueces (ode jueces especializados), de los actos del ejecutivo considerados incom-patibles con las disposiciones legislativas. También aquí se observa unaarticulación de las fuentes en dos (o más) niveles, a los que se añade gra-dualmente un tercer nivel (superior a los dos primeros) tras la introducciónen muchos países (sobre bases prevalentemente iuspositivistas) del princi-pio de rigidez constitucional y de control de constitucionalidad de la ley.La consecuente revalorización de la Constitución significó, en algunos paí-ses, un importante redimensionamiento del papel de la ley, que pierde elrol de fuente suprema que tenía en la época de las codificaciones. En elsiglo XX, la doctrina Kelseniana de la construcción en grados del ordena-miento jurídico («Stufenbau») vinculó la relación entre Constitución y leya aquella entre ley y reglamento, determinando la configuración de losordenamientos jurídicos como una pirámide que comprende más nivelesarticulados como una escala según la creciente fuerza normativa de los ac-tos pertenecientes a cada nivel;

e) La doctrina kelseniana consintió la configuración de los sistemasde fuentes estatales como análogamente vinculados, por un lado (hacia aba-jo) con el sistema de fuentes propio de cada Estado miembro de una fede-ración, de las regiones, de los entes locales, etc., sobre la base del princi-pio de jerarquía y/o del principio de competencia (operantes de distintosmodos en el interior de los ordenamientos estatales) y, por otro lado (haciaarriba) con el sistema de fuentes del derecho internacional, del derecho co-munitario (para los Estados adheridos a la Unión Europea) y eventualmen-



te a otros análogos, hasta determinar, como se sostuvo por algunos, un únicosistema «multilevel»;

f) Sobre todo en el curso del siglo XX, el derecho internacional —con-cebido inicialmente por la composición de las costumbres internacionales,directamente eficaces sólo en las relaciones entre Estados (a las que se añadeun cuerpo de «principios generales», elaborados por la doctrina y dotadosdel mismo tipo de eficacia), y por los tratados internacionales, dotados deeficacia sólo «inter partes» y transformables en derecho interno sólo me-diante procedimientos de adaptación del derecho interno diversamente en-samblado que podían hacerle adquirir la eficacia propia de este último—ha sufrido una evolución en virtud de la cual se admite que, en una hipóte-sis cada vez más frecuente, en éste puedan formar parte también principiosy reglas con eficacia «erga omnes» (es decir, que opere, además de entreEstados, también directamente en las relaciones entre individuos, en elsentido de determinar derechos y obligaciones), siendo el caso principallos documentos de tutela de los derechos fundamentales, del derecho pe-nal que sanciona los crímenes contra la humanidad, y el caso del derechocomunitario.

g) Principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, con eldesarrollo de la denominada «globalización» económica y cultural, han sur-gido formas de derecho «transnacional» (denominado también de otrasmaneras), que han dado lugar a ordenamientos jurídicos no estatales, queno se encuentran vinculados (salvo en aspectos de carácter secundario) aordenamientos estatales o al ordenamiento internacional, y que conformanáreas de derecho no reconducibles a una de las pirámides correspondientesa los ordenamientos jurídicos de los Estados, o a otros vinculados a estos.En referencia a estas formas de derecho se habla de una «red» de hechos oactos jurídicos productores de disposiciones y de normas (o también de«ordenamientos horizontales», en contraposición a las que aplican el prin-cipio de jerarquía, que se puede articular en una jerarquía de ordenamientos,distinta de la tradicional jerarquía de las fuentes propias de cada ordena-miento). Debe excluirse, no obstante, —dado el estado actual de las co-sas— que conformen un único ordenamiento (contrapuesto al sistema delos ordenamientos estatales y de aquellos vinculados a éstos, incluyendo elinternacional), faltando claramente para un hipotético ordenamiento unita-



rio, el elemento de la organización y el de la normación unitaria (mientrasque tales elementos sí pueden entenderse existentes en relación a cada or-denamiento de este género). Consecuentemente parece más correcto hablarde ordenamientos transnacionales en plural, donde nada impide hablar ensingular de un solo derecho transnacional, comprensivo de las normas pro-pias de cada ordenamiento de este tipo.

h) Mientras que los ordenamientos transnacionales son de alguna for-ma reconocidos (si bien no como Estados) —o al menos tolerados— porlos Estados y las organizaciones internacionales, se han formado tambiénordenamientos no reconocidos —y algunas veces explícitamente reprimi-dos en todas las formas posibles— por los Estados (o algunos de ellos) ynormalmente también por organizaciones internacionales, que consiguenigualmente desarrollar, en formas más o menos eficaces, funciones análo-gas a las ejercidas por los Estados a través de los ordenamientos jurídicos.

i) Como resultado de estos factores debemos considerar, tanto una ate-nuación de la funcionalidad práctica del «sistema de Westfalia», que se tra-duce, por un lado, en un debilitamiento del conjunto de poderesreconducidos a la noción de soberanía, tanto interna, como internacional,y, por otro lado, en un fuerte desgaste del vínculo que ligaba a los indivi-duos con el Estado del que fuesen «ciudadanos» (así como a la nación a laque perteneciesen, cuando tal relación se considerase por separado a la queune al Estado con la ciudadanía) y de una consecuente reducción de la fun-ción, que en el periodo de máximo desarrollo del sentimiento de pertenen-cia del individuo a su «patria», han desarrollado las «fronteras» del territo-rio del Estado, haciéndolas menos insuperables y, bajo varios perfiles, me-nos influyentes en muchos tipos de relaciones.

l) La importante consecuencia de esta evolución de los sistemas defuentes fue el acercamiento entre sistemas del «civil law» y sistemas del«common law» (reforzándose sobre todo el papel desarrollado por las fuen-tes jurisprudenciales en los ordenamientos del «civil law»). Se ha venidoasí a reequilibrar la relación entre política y cultura que, desde la antigüe-dad, se había venido estableciendo entre el derecho entendido como «lex»(o a veces como «mos») y el derecho entendido como «jus».

m) Otra importante consecuencia resultó de la atenuación del carácterde la distinción entre formas de «hard law» y formas de «soft law», reco-



nociéndose también a las fuentes reconducibles a esta última categoría (em-pezando por los precedentes establecidos por el juez en países del «civillaw»; por los principios elaborados por la doctrina; por las declaracionesde derechos que no tienen forma jurídica productora de eficacia vinculante;por los códigos deontológicos o de autodisciplina y documentos similares;por las «reglas sociales» consideradas privadas de fuerza normativa en sen-tido jurídico, por las «reglas técnicas», etc.) cierta capacidad de ser utiliza-das también en sede de aplicación del derecho, ya no sólo como instru-mentos de interpretación del derecho «hard» (como siempre ha ocurrido),sino también en otras circunstancias.

n) Como se ha señalado, todo esto no significa que pueda actualmen-te mantenerse como existente un ordenamiento jurídico «cosmopolita», alque todos los seres humanos sean necesariamente sujetos, como se hahipotizado por los filósofos, faltando totalmente, el requisito de la organi-zación que como hemos visto, constituye una condición indispensable paraque haya un ordenamiento jurídico (ordenamientos como el de la Sociedadde Naciones o como el de la Organización de las Naciones Unidas no pue-den identificarse como tales, al menos en el estado actual de las cosas, tra-tándose de ordenamientos creados por los Estados y en definitiva funda-dos aun sobre la visión que dio lugar al sistema de Westfalia en su origen)Como regla general de la convivencia humana; sin embargo, es indudableque la reducción de la función desarrollada por las fronteras estatales, eldebilitamiento de los vínculos que ligan al individuo al Estado-patria, en-tendido como expresión de una «nación» y, en general, el desarrollo de laglobalización económica y cultural (sobre todo en tanto que han conduci-do a la revalorización de un derecho transnacional, entendido en sus diver-sos significados) han hecho menos utópica de cuanto se consideró en elpasado las perspectivas de este tipo. Ya se ha visto cómo por motivos aná-logos, no se pueda hablar de un único ordenamiento de este tipo, privadosde un vínculo entre ellos parangonable a aquel («vertical» aunque muy im-perfecto) que el derecho internacional crea entre los ordenamientos estata-les y los demás vinculados a él.

o) Ello no quita que, a pesar de los esfuerzos, desde el siglo XVIII anuestros días, para alcanzar, a través de instrumentos de derecho interna-cional especialmente, un sistema planetario capaz de gestionar algunos de



los principales problemas que se deberían afrontar para garantizar a los ha-bitantes del mundo la paz, el alimento, el agua, la energía, la cultura, latutela de los derechos fundamentales, la igualdad entre los individuos y di-versos grupos sociales, y en general, un buen gobierno de la sociedad, sehayan conseguido alcanzar algunos objetivos positivos; parece lejos de nues-tra vista un resultado capaz de asegurar de forma estable y segura tales ob-jetivos a escala mundial, ya sea por la evidente inadecuación de los Esta-dos para desarrollar el papel que les fue asignado en base al sistema deWestfalia, a pesar de las sucesivas modificaciones aportadas en el ámbitodel constitucionalismo, o sea por el excesivo valor concedido al principiode nacionalidad en relación con el principio de tutela del individuo, o porefecto de otros factores que en la sociedad humana actual continúan desa-rrollando una función decisivamente negativa.

p) También el impresionante desarrollo de la técnica de la cultura, queha caracterizado muchas fases de la edad moderna y contemporánea, nopuede ser considerado como un factor exclusivamente positivo, si no seconsigue asegurar que la utilización de los descubrimientos y los progre-sos así alcanzados se desarrolle en base a principios aceptables, en vez deser disfrutado como una ventaja para los más fuertes y astutos en una si-tuación en la que los esfuerzos realizados en esta dirección por las cienciaspolíticas y sociales parecen bastante lejos de este objetivo. En esta situa-ción, los resultados conseguidos en su conjunto con el desarrollo delconstitucionalismo (y de la justicia a nivel infraestatal), parecen muy insu-ficientes. En el campo del derecho y en el de la política, de hecho, los pro-gresos conseguidos por la civilización de las relaciones entre los hombresno han conseguido extenderse adecuadamente a nivel de las relaciones in-ternacionales, a pesar de los importantes esfuerzos arriba recordados y, enparticular, a pesar de lo que ha sido llamado eficazmente el proceso de«constitucionalización del derecho internacional» (y del derecho comuni-tario), que ha aparecido en el curso del siglo XX pero que aun no ha podi-do desarrollarse completamente, sin que nada haga parecer que tal desa-rrollo deba continuar o reforzarse en un futuro. Las formas de organiza-ción social actualmente existentes entre los hombres cubren las relacionesque se establecen principalmente, aunque no sólo, sobre la base del víncu-lo establecido a partir de los vínculos derivados de la ciudadanía o de otros



vínculos debidos a la pertenencia común a un grupo social cuyo ordena-miento está estrechamente ligado al del Estado en el que actúa, aun sin queexista una verdadera relación de subordinación a él o incluso contraponién-dose al mismo, pero sin que los resultados puedan considerarse satisfacto-rios. Y la misma actuación del constitucionalismo sobre el plano internode los Estados nacionales, a pesar de los importantes éxitos conseguidosen el curso del sigo XX, parece aceptable en un número de países aun de-masiado pequeño para que se pueda entender la existencia de un giro radi-cal en esta dirección.

Resumen:En este texto, Pizzorusso expone el desarrollo de las fuentes de derecho en un mun-do globalizado. En primer lugar, estudia las consecuencias de la organización delos Estados modernos conforme a los Tratados de Westfalia. En segundo lugar, asu-me las diferencias entre el sistema de los países del «civil law» y del «common law»,y la existencia de un pluralismo de fuentes vinculadas unas a otras que exceden elámbito territorial de soberanía del Estado. Finalmente analiza las nuevas formas dederecho transnacional y los progresos de los principios de constitucionalismo a ni-vel internacional.Palabras clave: Tratado de Westfalia, Estado Moderno, Codificación, civil law,common law, derecho jurisprudencial, higher law, Comunidad Internacional,Globalización, Derecho Transnacional, ordenamiento cosmopolita, Unión Europea.

Abstract:In the next paper, Pizzorusso exposes the development of the sources of law in aglobal society. Firstly, he searches for the consequences of the modern States or-ganization according to Westphalia Treats. Secondly, Pizzorusso assumes the differ-ences between the civil law system and the common law system as well as the exist-ence of a pluralism of sources of law linked each others which surpass the field ofSovereign of States. Finally, he analyses transnational law and the development ofthe constitutionalism principles at International level.Keywords: Treaty of Westfalia, Modern State, Estatute, Civil law, Common law, Prec-edent, Higher law, International Comunity, Global Sytem, Trnasnational Law,Cosmopolutan order, European Union.

La reforma del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en España … 319


LA REFORMA DEL RECURSO DE AMPARO ANTE EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL EN ESPAÑA Y LA INTRODUCCIÓN

DE UN RECURSO INDIVIDUAL Y DIRECTO EN ITALIA *

ROBERTO ROMBOLI **

* Traducido del italiano por JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO.Ponencia presentada al Congreso «Patrimonio costituzionale europeo e tutela dei

diritti fondamentali. Il ricorso diretto di costituzionalità», celebrado en Pisa los días19 y 20 de septiembre de 2008.

** Catedrático de Derecho constitucional. Universidad de Pisa.

SUMARIO:1. CINCO CUESTIONES SOBRE LA REFORMA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL RECURSO DE AMPARO

ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

2. LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL Y LA INTRODUCCIÓN EN ITALIA

DE UN RECURSO INDIVIDUAL DIRECTO PARA LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. CINCO CUESTIONES SOBRE LA REFORMA DEL RÉGIMENJURÍDICO DEL RECURSO DE AMPARO ANTE EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL

1.1. La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo: las razones de la reforma

Mi intervención, siguiendo las indicaciones de los organizadores de esteencuentro, se extructura en dos partes: la primera, referente a algunas cues-tiones o aclaraciones que pretendo elevar al relator en relación a su expo-sición sobre el régimen jurídico del recurso de amparo ante el Tribunal

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Constitucional en España, y la evolución del rol adquirido por este institu-to en el ordenamiento español respecto a la garantía de los derechos fun-damentales establecidos en la Constitución; y la segunda, dedicada, en cam-bio, a las enseñanzas que de dicha experiencia caben extraer en relación aItalia, y especialmente a la eventualidad de introducir un recurso directo detutela de los derechos fundamentales ante la Corte Constitucional italiana.

En cuanto a la primera parte, las cuestiones que presentaré al relator sefundan principalmente sobre los aspectos novedosos (de los cuales la re-lación da plena cuenta) introducidos en la reciente modificación de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) aprovada el 24 de mayode 2007.

La reforma de la justicia constitucional (al margen de los juicio positi-vos o negativos expresados en relación a las opciones tomadas con la refe-rida ley) es considerada, casi unánimamente por la doctrina española, nosólo como oportuna, sino como necesaria dada la situación a la que se ha-bía llegado, sobre todo en razón al altísimo número, siempre creciente, delos recursos de amparo presentados ante el Tribunal Constitucional.

Ello originó, de hecho, que para la resolución de los amparos se hu-biera de atender a un plazo de entre tres y cinco años, mientras que paralos pronunciamientos del «plenum» del Tribunal éste se prolongue a unamedia de entre cinco y nueve años, con la evidente frustración que ellosupone para las razones materiales que están en la base del instituto.

También es por esto que se haya hablado de una crisis de legitimacióndel amparo en su percepción social, al haber tales plazos de respuesta creadouna brecha entre la cultura de los derechos fundamentales propia de losciudadanos, de un lado, y la respuesta dada por el Tribunal Constitucionalen los recursos de amparo, de otro 1.

La carga de trabajo derivada del examen y resolución de los recursosdirectos ha ejercido, por tanto, un reflejo negativo sobre los plazos y lapropia posibilidad del Tribunal de ejercer eficazmente las otras importan-

1 J. JIMÉNEZ CAMPO, «La legge organica 6/2007 di riforma del Tribunal consti-tucional, un anno dopo», Conferencia presentada en el Dottorato di giustiziacostituzionale e diritti fondamentali, Pisa, 19 de junio de 2008.



tes funciones a él atribuidas por la Constitución, en especial en relación alcontrol de la legitimidad constitucional de las leyes y la resolución de losconflictos de atribuciones. El plazo medio de una decisión en estos casosse alarga, en efecto, a seis y siete años, con el resultado frecuente de que elTribunal Constitucional se encuentre con la resolución de cuestiones rela-tivas a leyes que, en el paso del tiempo, han sido modificadas o derogadaspor los sucesivos legisladores.

El «Tribunal Constitucional» ha venido, consecuentemente, a transfor-marse cada vez más en un «Tribunal de amparo», con el sacrificio de lasfunciones que, en cambio, habría que considerar como más característicasde los Jueces constitucionales: el control de las leyes y la resolución de losconflictos; funciones éstas que están bajo la exclusiva competencia de losJueces constitucionales y son, como se ha señalado, el fundamento mismode su existencia, mientras que, y al contrario, la tutela de los derechos fun-damentales está garantizada también (o «in primis») por los jueces ordi-narios, e incluso bastantes ordenamientos (entre los que se encuentra elitaliano) no conocen la institución del amparo o del recurso directo e in-dividual.

Es así que se haya elevado una voz de alarma sobre la pérdida por par-te del Tribunal Constitucional español de su propio rol constitucional, in-cluso respecto a sus relaciones, cada vez más extrechas, con los Tribuna-les europeos y la tutela multinivel de los derechos fundamentas, con la in-evitable repercusión que de pérdida de significado y deslizamientos de lanormatividad de la propia Constitución supone 2. Se ha sostenido que unEstado democrático y de Derecho no puede permitirse un «déficit» al res-pecto en sus instituciones, y especialmente en la que responde a la salva-guardia de la Constitución, poniendo «en juego la identidad y el créditoinstitucional del propio Estado» 3.

2 Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, G. CÁMARA VILLAR y L.F. MEDINA REY, La nue-va ley orgánica del Tribunal constitucional, Madrid, 2008, pp. 11-12.

3 M. CARRILLO, «La reforma de la jurisdicción constitucional: la necesariaracionalizacion de un órgano constitucional en crisis», en AA.VV., Hacia una nuevajurisdicción constitucional, Valencia, 2008, pp. 66-67.

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La reforma de 2007 se plantea después de cerca de veinticinco años defuncionamiento del Tribunal Constitucional, y pretende explícitamente de-sarrollar una suerte de equilibrio entre los resultados hasta ahora obtenidosy, asimismo, los mayores problemas evidenciados al tiempo 4.

Entre estos últimos un papel central viene a asumir la nueva disciplinadel amparo constitucional, a fin, precisamente, de superar los problemasantes indicados, con evidente hincapié sobre aspectos generales, como latutela de los derechos fundamentales, la posición institucional en el siste-ma y la relación del Tribunal Constitucional con los otros órganos del Es-tado y especialmente con la autoridad judicial. Es evidente, por tanto, elinterés que esta reforma ha suscitado, como también (según ha indicadoDíez Picazo en su relación) el que se trata de una reforma muy significati-va y penetrante, hasta el punto de hacer mutar casi por completo el signifi-cado y el rol instrumental del amparo constitucional.

Pero antes de formular mis interrogantes al relator, quisiera sintética-mente resumir, aunque sólo sea para comprobar si he comprendido bien sutesis, algunos de los pasajes más significativos de su intervención (en miopinión), y a los que luego enlazaré con mis preguntas.

Díez Picazo sostiene que, en la nueva disciplina del amparo, al Tribu-nal Constitucional se le reconoce un mayor margen de discrecionalidad enla selección de los recursos a resolver, al haberse introducido un institutono muy lejano del «certiotari» del Derecho norteamericano.

El elemento verdaderamente nuevo consiste en la llamada objetiviza-ción del amparo, que pasa así de ser un instrumento típicamente de tutela(última tutela) subjetiva a otro de carácter objetivo, en cuanto que dirigidoprincipalmente (según el relator) a la unificación de los criterios de inter-

4 Así, en algunas partes la reforma se limita a formalizar los resultados ya al-canzados en vía interpretativa por la jurisprudencia constitucional consolidada, comola inclusión de las «omisiones» entre los actos amparables, la eliminación del término«todos los ciudadanos» para la legitimación activa, o algunas especificaciones en re-lación a la subsidiariedad y otras cuestiones más.

Sobre el contenido general de la reforma, v. I. GÓMEZ FERNÁNDEZ, «Una «nuova»legge organica per il Tribunal constitucional spagnolo», en Quaderni cost., 2007,pp. 644 y ss.



pretación y de aplicación de la disciplina, constitucional y ordinaria, sobrelos derechos fundamentales, y en especial ante la judicatura. De hecho, úni-camente los recursos serán tenidos por admisibles cuando supongan pro-blemas de alcance y de interés general en materia de derechos fundamen-tales, y si son últiles para el cambio o evolución de la jurisprudencia cons-titucional.

El autor muestra, sin embargo, un notable escepticismo ante esta ope-ración, como parece demostrar la afirmación según la cual la «objetiviza-ción» del amparo es una idea que debe ser usada «con precaución»; térmi-no que, entre nosotros, es utilizado para indicar cualquier cosa peligrosa(un mecanismo que puede explotar) o, usualmente, que puede tener tam-bién resultados negativos (una medicina con efectos colaterales).

El escepticismo viene mejor explicitado, si lo he entendido, cuando elrelator sostiene que tal idea puede comportar una menor protección de losderechos fundamentales en casos concretos, puesto que los jueces no si-guen, por las más variadas razones (incluida su ignorancia, según subrayael autor), las direcciones interpretativas indicadas por la jurisprudencia cons-titucional; y por tanto, propone seguir una visión pragmática concentrán-dose en el contenido de los derechos, en vez que sobre la admisibilidad delrecurso, y abandonando la idea del amparo como instrumento para hacerjurisprudencia, manteniéndolo así en cambio, principalmente, como instru-mento al servicio de la correcta aplicación de los derechos fundamentalespor parte de los jueces ordinarios: el recurso de amparo como una especiede recurso de casación en materia de derechos fundamentales.

1.2. Una lectura reductora de la reforma: ¿todo como si no hubierasido aprobada y no hubiera entrado en vigor la reforma?

Hecha la anterior premisa, paso a continuación a plantear al relator cincocuestiones, conectadas a la relación presentada y en particular a las afir-maciones recién referidas.

Partiendo de la última, de la que podríamos decir que es una suerte dereafirmación de la naturaleza subjetiva del amparo (como recurso de casa-ción), quisiera pedir al relator una aclaración en orden a la postura que su-

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giere asumir, tanto a nivel teórico como en la práxis del Tribunal Constitu-cional, ante la reforma aprobada y en vigor.

El elemento de novedad subrayado por todos es, precisamente, la«objetivación» del amparo constitucional, la cual vendría a realizarse esen-cialmente a través de la introducción de una nueva condición de admisi-bilidad; o sea, la «especial trascendencia constitucional».

La nueva ley, de hecho, requiere a cuantos pretendan proponer un re-curso de amparo el justificar, en todo caso, la «especial trascendencia cons-titucional» 5, lo que establece además entre las condiciones de admisibilidad,y especificando cómo será valorada sobre la base de los tres elementos si-guientes: a) su importancia para la interpretación de la Constitución; b) poraplicación y eficacia general de la misma; c) por la determinación del con-tenido y del alcance de los derechos fundamentales.

Se trata, evidentemente, de una profunda transformación sobre la na-turaleza de la institución que deriva de la sustitución de la nueva condiciónrespecto a la anterior, limitada a declarar la inadmisibilidad de los recursosmanifiestamente privados de contenido que justificase una decisión en elfondo. Esta última, efectivamente, aun dejando un notable márgen dediscrecionalidad al Tribunal Constitucional en relación a la admisibilidadde los recursos, hacía referencia al contenido; o sea, al fondo del recurso yconducía, de acuerdo a la consolidada jurisprudencia constitucional, a unadecisión, aunque formalmente procedimental, de fondo sobre el manifiestocarácter infundado del recurso (atendiendo así al contenido).

5 Se han elevado dudas de diversa naturaleza respecto a la inconveniencia enrelación al recurrente, tanto en el sentido de la inectitud de los abogados, normalmen-te poco expertos en Derecho constitucional, y en el restringido plazo abierto (treintadías) para demostrar la «especial trascendencia constitucional», como en la dificultadmisma de hacerlo: ¿qué otra cosa sino denunciar una grave violación del proprio de-recho fundamentea constitucionalmente tutelado?

En base a ello se adelanta la hipótesis de que el requisito en cuestión pueda deve-nir, bajo tal perspectiva, como un puro e inútil formalismo (para tales consideracio-nes, v. especialmente P. CRUZ VILLALÓN, «La riforme de la justice constitutionnelleespagnole», en Die Ordnung der Freiheit fur Christian Starci zum siebzigstenGeburtstag, Tubingen, 2007, pp. 721 y ss.; y F. FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma delrégimen jurídico-procesal del recurso de amparo, Madrid, 2008, pp. 91 y ss.).



La nueva condición parece, en cambio, prescindir de la manera másadsoluta del contenido del recurso, viniendo a configurar la denunciada vio-lación de un derecho fundamental como una mera «occasio» para el pro-nunciamiento del Tribunal Constitucional; y ello, presciendiendo de lo fun-dado o infundado del recurso, además de la gravedad o levedad de la su-puesta violación en la concreción del caso. El recurso por tanto, para seradmisible, debe demostrar y ser valorado como interesante para la inter-pretación de la Constitución y el alcance de los derechos fundamentales engeneral, y consecuentemente como instrumental a la formación de una de-terminada posición jurisprudencial.

Considerando lo anterior como la nueva disciplina del amparo, ¿cuáles, pregunto, el significado de las afirmaciones más arriba señaladas a fa-vor de una valoración del momento subjetivo y de un amparo a modo derecurso de casación (lo que, si no me equivoco, la reforma —sea buena omala— ha intentado evitar)?

¿Se pretende sugerir, como diría el Principe de Lampedusa, compor-tarse como si nada hubiera cambiado, como si la Ley no hubiera sido apro-bada y, por tanto, continuar viendo el amparo como instrumento subjetivode tutela de los derechos fundamentales?

Aunque admito que ello fuera posible a través de una interpretación,desde luego no literal de la reforma, quedaría el problema que indicaba alcomienzo y que me parece compartido por todos: la necesidad de una re-forma de la disciplina del amparo.

Partiendo ahora de esta constatación, presento una especificación a lapregunta arriba señalada: ¿qué medidas, a juicio del relator, serían necesariaspara resolver los problemas a los que ha dado lugar el ejercicio del recurso deamparo en estos años de funcionamiento del Tribunal Constitucional?

1.3. Discrecionalidad en la selección o reducción del número de los re-cursos: ¿cuál será la previsible eficacia de la reforma?

Una segunda cuestión que pretendo plantear al relator se refiere, en cam-bio, a la eficacia de las medidas contenidas en la reforma al fin de la solu-ción del problema del abuso en el uso del recurso de amparo y del consi-

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guiente «aluvión» que ha invadido en estos años al Tribunal Constitucio-nal, dando lugar a los graves retrasos de funcionamiento y a la dificultaddel desarrollo de sus otras atribuciones.

Aunque admito que se ha introducido un sistema que consiente al Tri-bunal llevar a cabo una fuerte selección de los casos a decidir, bastará estopara hacer volver el trabajo a la normalidad, o bien la solución vendría,mejor, procurando disminuir el número de recursos en su interposición, es-tableciendo un filtro, como señala Aragón, en la misma puerta de «Dome-nico Scarlatti» 6.

Al margen de que tal actuación de selección de los recursos hubierasido posible sobre la base de la precedente disciplina del recurso de ampa-ro (dada la generalidad de los requisitos y de la manifiesta falta de conte-nido, en especial), cabría ponerse de manifiesto como ello, de hecho, ya sehabría producido en gran medida, especialmente si atendemos al altísmoporcentaje de recursos declarados inadmisibles en fase de admisión. La cau-sa de los retrasos, sin embargo, podría entonces imputarse esencialmenteal necesario «trabajo en negativo» 7 llevado a cabo por el Tribunal; es de-cir, a la lectura de cada uno de los recursos, y por tanto al estudio dirigido averificar así de cuáles recursos no debiera ocuparse, en vez de trabajar «enpositivo» sobre los recursos merecedores de profundizar en su contenido.

Podría subrayarse, entonces, como ningún sistema de selección evitaráque los magistrados del Tribunal Constitucional examinen cada uno de losrecursos a fin de verificar si presentan, o no, la «especial relevancia consti-tucional» requerida por la ley 8, y que ésta no tendrá, por tanto, el efecto deuna «fórmula mágica», resolviendo por sí misma cualquier problema 9.

6 M. ARAGÓN REYES, «La riforma della legge organica del Tribunal constitucio-nal», en Riv. dir. cost., 2008.

7 La expresión es de M. ARAGÓN REYES, La riforma della legge organica op. cit.8 Así G. FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la ley orgánica del Tribunal Cons-

titucional (comentario a la Ley Organica 6/2007, de 24 de mayo)», en AA.VV., Haciauna nueva jurisdicción constitucional, op. cit., pp. 45-147.

9 En tal sentido se ha expresado E. FOSSAS ESPADALER, «El proyecto de reformade la ley orgánica del Tribunal constitucional», en AA.VV., Hacia una nueva juris-dicción constitucional, op. cit., p. 36.



Finalmente, podría no relevarse de tan gran ayuda la también así su-brayada «inversión de la carga de la prueba», en el sentido de que, mien-tras bajo la anterior disciplina del recurso de amparo el Tribunal debía in-dividualizar las causas de inadmisibilidad partiendo de una sustancial pre-sunción de admisibilidad, ahora el elemento de partida se asimilaría a unapresunción de inadmisibilidad, debiendo el recurrente indicar las razonespor las cuales el recurso debería ser admitido y, en particular, la «especialtrascendencia constitucional» del mismo. Más allá de su reconstrucción teó-rica, en la práctica podría cambiar muy poco, desde el momento en que esprevisible que un buen abogado consiga indicar motivos o precedentesjurisprudenciales tales como para poder justifica una de las tres condicio-nes sobre las cuales se fundamenta la «especial trascendencia constitucio-nal». Corresponderá entonces a los magistrados del Tribunal Constitucio-nal verificar la fundamentabilidad de los recursos, lo que implicará, preci-samente, el examen y el estudio de las cuestiones en plazos y formas nomuy distintos de los ahora empleados al mismo fin.

No parece, por tanto, de gran ayuda la criticadísima previsión, conte-nida en la reforma legal, que consiente a la Sala atribuir a una de sus Sec-ciones la decisión del recurso en el caso en que se trate dar mera aplica-ción a una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional.

En este caso, ciertamente (y al margen de que el tiempo destinado parala búsqueda de la existencia de una jurisprudencia consolidada al respectoequivaldría, de hecho, al tiempo necesario para la directa resolución de ladecisión), la previsión resulta en evidente contradicción con las finalida-des «objetivizantes» de la reforma y con la necesidad de que se trate de uncaso de «especial trascendencia constitucional», lo que debería comportarque la decisión sea siempre asumida por el «plenum» 10.

10 La contradicción es subrayada por muchos comentarios de la reforma, vién-dose por ejemplo: F. BALAGUER CALLEJÓN, G. CÁMARA VILLAR y L.F. MEDINA REY,La nueva ley orgánica, cit., 85, los cuales hablan de solución «muy extraña»; F.FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma del régimen jurídico-procesal del recurso de ampa-ro, op. cit., pp. 138-142, según el cual se trata de disposiciones en «evidente contra-dicción» con el espíritu de la reforma; E. FOSSAS ESPADALER, El proyecto de reformade la ley orgánica, op. cit., p. 44, el cual mantiene lo «poco coherente» e «ilógico»,

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¿Cómo pensar, entonces, que la introducción de una mayor discreciona-lidad en la selección de los recursos y que su anclaje a fines de caráctergeneral y objetivos (que no subjetivos) pueda resolver los problemas delamparo, cuando se mantiene de todos modos la necesidad de examinar cadauno de los recursos?

Una respuesta a esta cuestión (sobre la que me gustaría escuchar la opi-nión del relator) consistiría en mantener que la reforma se limita, en sus-tancia, a poner en manos de los magistrados constitucionales un instrumentoútil a tal fin, mas requiriéndose para la eficacia del mismo un profundocambio de cultura constitucional por parte del Tribunal Constitucional, quea su vez debería ser seguida por los jueces, los abogados y los mismos re-currentes, aceptando un distinto rol del amparo según el cual éste no seamás un instrumento de tutela individual de los propios derechos fundamen-tales 11. La inadmisibilidad con la indicación (para algunos hasta «seca»;

dado el número necesariamente bajo de recursos que se decidirá resolver así; M. CA-RRILLO, La reforma de la jurisdicción constitucional, op. cit., pp. 70 y 91, conformeal cual los casos que presenten la «especial trascendencia constitucional» no podránsino ser todos decididos por el plenum; G. FERNÁNDEZ FARRERES, La reforma de laley orgánica del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 154-155, el cual entiende «sor-prendente» que una ley que tiende a desarrollar la naturaleza objetiva del amparo, pre-vea después la descentralización de la decisión en las Secciones; y A. GARRORENA MO-RALES, «La ley orgánica 6/2007 y la reforma del Tribunal Constitucional. Notas parauna crítica», en AA.VV., Hacia una nueva jurisdicción constitucional, op. cit., p. 246,quien habla de una solución «frontalmente contradictoria» e incoherente con el mo-delo de amparo previsto por la reforma.

Los diversos autores arriba señalados coinciden en mantener que el único efectopráctico de la previsión en cuestión es la de poder funcionar, a fin deflactor, en el pe-ríodo transitorio; o sea, para decidir sobre los recursos de amparo presentado antes dela entrada en vigor de la reforma legal, dado que la primera disposición transitoriaconsiente aplicar la «descentralización» a las Secciones también a los procedimientosiniciados antes de la entrada en vigor de la ley.

11 M. CARRILLO, La reforma de la jurisdicción constitucional, op. cit., pp. 65 yss., pp. 115 y ss.

Según P. CRUZ VILLALÓN (La riforme de la justice constitutionnelle espagnole,op. cit., pp. 721 y ss.) los magistrados constitucionales encuentran más satisfacción



es decir, privada de cualquier tipo de motivación) de la falta de «especialtrascendencia constitucional» debería convencer a no proponer más recur-sos de amparo, a salvo de estar convencidos de lograr probar la existenciadel referido requisito.

Se viene así subrayando cómo en los próximos años «el Tribunal de-berá llevar a cabo un esfuerzo extraordinario (no es exagerado definirlocomo titánico), pero si se logra (y el legislador, finalmente, ya le ha dadolos instrumentos) habrá marcado un cambio positivo histórico, por su im-portancia y coraje, en la jurisdicción constitucional española» 12.

¿Qué previsiones se atreve a hacer al respecto el relator?: ¿es previsi-ble que, en un tiempo relativamente breve, se asista a un similar cambio decultura, en especial en los sujetos legitimados a proponer los recursos, que,a juicio de algunos 13, debería conducir al Tribunal a pronunciarse no másde treinta decisiones al año en tema de amparo?

1.4. ¿La total objetivización del recurso de amparo como reducciónde la tutela de los derechos fundamentales?

Una tercera cuestión a esclarecer concierne, en cambio, al nivel de tu-tela de los derechos fundamentales tras la reforma: a juicio del relator, el

en dar respuestas a presuntas violaciones de los derechos fundamentales, al igual quelos jueces ordinarios, que respecto a los procedimientos «abstractos» planteados porlos poderes públicos, especialmente en casos de controversias elevadas por los entesterritoriales, pues «el magistrado se siente, lo primero de todo, protector de los dere-chos, más cerca de la lógica de los derechos y siente, a fin de cuentas, más legítima suintervención en este campo».

12 M. ARAGÓN REYES, La riforma della legge organica, op. cit.,13 M. CARRILLO, La reforma de la jurisdicción constitucional, loc. op. cit.También P. CRUZ VILLALÓN (La riforme de la justice constitutionnelle espagnole,

op. cit., 271 pp. ss.) mantiene que con cuarenta decisiones al año en tema de amparoel Tribunal Constitucional podría asumir, en el sistema, una posición de hegemoníatodavía más clara que la que tiene actualmente con las doscientas cuarenta sentenciasde media de los últimos años.

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efecto de la misma sería una disminución de dicha tutela. La elección dellegislador español de 2007 ha sido, efectiva y explícitamente, no sólo au-mentar el carácter objetivo del amparo, sino transformarlo «sólo y exclusi-vamente» como tal, y sin reconocer ningún mérito a la importancia y gra-vedad de la violación.

Así se ha excluido, no obstante cuanto ha sido propuesto, seguir unmodelo diríamos que mixto, en base al cual mantener, sobre la base de laexperiencia alemana, en la que uno de los elementos integrantes, la «espe-cial trascendencia constitucional», debe ser puesto en conexión con la gra-vedad de la violación del derecho fundamental. En tal sentido el Borradorde la reforma elaborado hace algo más de diez años (mayo de 1998) en elseno del Tribunal Constitucional había tenido incluso en cuenta el elemen-to objetivo, proponiendo que el recurso debiera ser declarado también ad-misible «en consideración a la gravedad del perjuicio causado al recurren-te por la supuesta violación del derecho fundamental», o «cuando la viola-ción denunciada, no pudiéndose entender como manifiestamente infunda-da, no ha tenido ocasión de haber sido previamente propuesta ante los jue-ces ordinarios».

El nuevo modo de entender el instrumento del amparo y su «objetivi-zación» llevaría, si he entendido bien la posición expresada por el relator,a una menor protección del derecho fundamental en el caso concreto; y es-pecialmente en todas aquellas ocasiones en las que los jueces ordinariosante una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional (la cualdebería, en rigor, excluir la «utilidad» de resolver dicho caso en el fondo ypor tanto la «especial trascendencia constitucional» del recurso) entendie-ran que no tienen el deber de seguirla o que no puedan seguirla.

En tal sentido una parte de la doctrina se ha expresado considerandodel todo inútil el sacrificio del perfil subjetivo del amparo, en cuanto quela reforma no servirá al fin para el cual ha sido aprobada, mientras queotros han negado que pueda hablarse al respecto de una reducción del ni-vel de tutela de los derechos fundamentales, tratándose tan sólo de un mododistinto de proporcionar la misma por parte del Tribunal Constitucional,ante la afirmación, como principio básico, de la garantía jurisdiccional delos derechos fundamentales por la jurisdicción ordinaria. Se trataría, así,de una tutela bastante eficaz, como demuestra el hecho de que sólo una



pequeñísima parte de los recursos de amparo (cerca del 2 %) planteadosfrente a decisiones de los jueces son finalmente asumidos por el TribunalConstitucional 14.

La previsión conforme a la cual también en presencia de una lesión deun derecho fundamental, cuando sea asimismo evidente y grave, el recur-so deberá ser declarado inadmisible cuando esté privado de la «especialtrascendencia constitucional» en el sentido anterior, es considerada por al-gunos profundamente injusta y, consecuentemente, destinada a ser supera-da en vía interpretativa por el Tribunal Constitucional 15. Un resquicio ental sentido vendría indicado en el segundo de los elementos integrantes detal concepto; o sea, el de la «aplicación y eficacia», lo cual podría permi-tir al Tribunal Constitucional apreciar también situaciones de naturalezasubjetiva 16.

Los partidarios de la reforma niegan que el resultado de la misma pue-da ser el de una minoración de la tutela de los derechos fundamentales, altratarse solamente de asignar al recurso de amparo una diferente naturale-za y función, a la par que se refuerza la posición y los poderes de los jue-ces ordinarios, dado que verdaderos y únicos sujetos con la competenciade tutelar los derechos fundamentales a través de un juicio de carácter sub-jetivo, ya que fundado esencialmente sobre el interés del recurrente.

En tal sentido resulta particularmente potenciada la parte de la reformaque dispone la modificación del artículo 241 de la Ley Orgánica del PoderJudicial (LOPJ), introduciendo una nueva disciplina del procedimiento de

14 De este modo M. ARAGÓN REYES, La riforma della legge organica, op. cit.En sentido análogo se ha mostrado expresamente también M. CARRILLO, La re-

forma de la jurisdicción constitucional, op. cit., pp. 99 y ss.15 A. GARRORENA MORALES, La ley orgánica 6/2007, cit., 229, quien pone de

manifiesto como una interpretación tal sería una lectura forzada de la letra de la ley;una interpretación que tendría que demostrar cómo la fórmula utilizada por el legisla-dor no satisfacería las exigencias del juicio constitucional que viene a disciplinar.

16 En tal sentido F. FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma del régimen jurídico-pro-cesal del recurso de amparo, op. cit., pp. 101-105, el cual sostiene que tal parámetro,referido al caso concreto, podría llevar al Tribunal Constitucional a declarar admisi-ble un amparo sobre el presupuesto de que el recurrente haya sufrido un daño particu-larmente grave en alguno de sus derechos fundamentales.

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nulidad de los actos procesales, dando lugar a una ampliación del inciden-te de nulidad y consintiendo su utilización en caso de violación de uno delos derechos fundamentales señalados en el artículo 53.2 de la Constitu-ción española.

El fin de tal modificación se encuentra, de manera evidente, en la con-firmación del rol de la judicatura, aumentando sus poderes, como primergarante de los derechos fundamentales, extendiendo a la tutela de éstos uninstituto hasta ahora utilizado únicamente para hacer valer vicios procesa-les. Se ha querido así consentir que el juez remedie, él mismo, los propioserrores, en la esperanza de que ello signifique también una disminución delos recursos de amparo por supuesta violación del artículo 24 de la Consti-tución española (derecho a la tutela judicial efectiva), los cuales represen-tan uno de los tipos de recursos más planteados.

Pero junto a los partidarios de tal innovación (considerada preferiblefrente a la creación de un juzgado especial o de una Sala del Tribunal Su-premo para conocer tales vicios 17, si bien estimando necesaria una nuevay diversa cultura jurisdiccional por parte de los jueces) 18, no son pocoslos que elevan dudas acerca de la auténtica eficacia de tal innovación.

Aunque admitiendo, por lo demás, la lógica y la coherencia con la re-forma de la modificación del artículo 241 de la LOPJ, se ha puesto de ma-nifiesto cómo, de hecho, la misma podría relevarse peligrosa, inútil, hastadañosa; y ello ya sea porque podría llevar a una notable carga de trabajopara los jueces ordinarios, con la consiguiente ampliación de la duraciónde los procesos 19, porque es previsiblemente muy difícil que un juez, vol-viendo en sus pasos, admita haber errado y anule su propio y precedenteacto, porque se habría desnaturalizado un instituto procesal para nada idó-neo a fin de una tutela material de los derechos fundamentales, o porque,finalmente, contra la decisión del juez, en los términos del nuevo artículo

17 M. ARAGÓN REYES, La riforma della legge organica, op. cit.18 M. CARRILLO, La reforma de la jurisdicción constitucional, op. cit., pp.

122-128.19 F. BALAGUER CALLEJÓN, G. CÁMARA VILLAR y L.F. MEDINA REY, La nueva

ley orgánica, op. cit., pp. 140-154, los cuales auspician, por esto, un recurso modera-do a la acción contemplada en el renovado art. 241 LOPJ.



241 LOPJ, habría siempre la posibilidad de un recurso de amparo, con laevidente frustración de la principal finalidad de la reforma 20.

Es por tanto que, ante los juicios más diversos sobre el instituto y en con-sideración a su evidente incidencia sobre el grado de tutela de los derechosfundamentales, quisiera preguntar al relator cuál es al respecto su posición.

1.5. ¿La Ley de reforma respeta la Constitución?

Una cuarta cuestión, sobre la que quisiera llamar la atención del rela-tor, guarda una posición central y general de la reforma: ¿es respetuosacon la Constitución o pueden plantearse dudas sobre algunos nuevos as-pectos y principios introducidos?

La pregunta se articula específicamente sobre tres aspectos de la mis-ma: a) ¿se puede afirmar que la reforma ha introducido en el sistema espa-ñol el instituto del «certiotari»?; b) ¿se ha violado algún principio constitu-cional, en particular con relación a la naturaleza del amparo?; c) ¿puedeconsiderarse que la reforma haya producido una modificación del modelode justicia constitucional vigente en España?

Sobre el primer aspecto, la existencia de un notable margen de discre-cionalidad reconocido al Tribunal Constitucional en la interpretación de lagenérica letra de la ley («especial trascendencia constitucional» y los otrostres requisitos en los que ésta se especifica) y, por tanto, al admitir los re-cursos de amparo presentados (junto a la posibilidad de declarar, sin moti-vación 21 la inadmisibilidad, indicando solamente el requisito que falta), hahecho entender que se ha introducido en España el sistema norteamericano

20 En tal sentido v. A. GARRORENA MORALES, La ley orgánica 6/2007, cit., 231ss.; y F. FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma del régimen jurídico-procesal del recursode amparo, op. cit., 161 ss.

21 Sobre este punto la doctrina española no se muestra unívoca, manteniendoalgunos que el Tribunal no puede no indicar las razones por las cuales el recurso noplantea una «especial trascendencia constitucional». Cfr. Al respecto F. BALAGUER

CALLEJÓN, G. CÁMARA VILLAR y L.F. MEDINA REY, La nueva ley orgánica, op. cit.,pp. 81-83.

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del «certiotari», o al menos un instrumento «bastante próximo, si no aná-logo» 22 o cercano 23 al mismo.

Otros, en cambio, han expresado la opinión de que no puede darse, enla práctica, una forma de «certiotari», al ser comúnmente compartida la ne-cesidad del Tribunal Constitucional de leer y estudiarse los recursos 24, yque, aun en abstracto, la disciplina queda bastante distante del «certiotari»,en cuanto que se trataría de una discrecionalidad reconocida al Tribunal,pero no sin límites 25. La reforma, por tanto, podría ser vista como una pri-mera etapa de acercamiento hacia dicho instituto, después de que, en unprimer momento, el Tribunal Constitucional haya procedido así motivan-do, siempre sucintamente, las propias decisiones de inadmisibilidad, hastael punto de formar una jurisprudencia al respecto 26.

Sobre este primer aspecto, por tanto, ésta es la cuestión que elevo alrelator: ¿entiende que puede correctamente hablarse de «certiotari» o deun mero instituto cercano al mismo?; y en caso de que sea afirmativo, ¿esello compatible con el sistema continental del «civil law», como el españolo el italiano?

El segundo aspecto, en cambio, arremete de manera frontal contra laprincipal innovación de la reforma; es decir, la llamada objetivización delrecurso de amparo, la cual puede entenderse, al menos sobre la base de la letra

22 M. ARAGÓN REYES, La riforma della legge organica, op. cit.23 M. CARRILLO, La reforma de la jurisdicción constitucional, op. cit., 115.24 G. FERNÁNDEZ FARRERES, La reforma de la ley orgánica del Tribunal Consti-

tucional, op. cit., pp. 145 y ss.25 Cfr. P. CRUZ VILLALÓN, La riforme de la justice constitutionnelle espagnole,

op. cit., pp. 721 y ss., el cual, entendiendo asimismo como el Tribunal Constitucionalpodrá decidir con toda libertad los recursos a admitir, llega a subrayar las diferenciasque comúnmente se dan entre los poderes de selección propios del Tribunal Supremonorteamericano y los que pueden permitirse a un Tribunal europeo, como el español,cuya discrecionalidad al decidir sobre la admisibilidad no podrá nunca ser total.

26 Cfr. F. FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma del régimen jurídico-procesal del re-curso de amparo, op. cit., pp. 129 y ss., el cual mantiene, como evidente, que ningúnprincipio constitucional obstaculice la introducción de certiorari en el ordenamientojurídico español, y que esto sea casi indispensable para el caso en que la reforma noconsiga obtener los resultados que persigue.



de la ley, total, prescindiendo absolutamente, como se ha dicho, del elementosubjetivo y del contacto con el caso concreto del cual surge el recurso.

Tal resultado viene a ponerse, a juicio de algunos, en contraste con lanaturaleza y el significado que la Constitución ha pretendido asignar al ins-trumento del amparo, por lo que un cambio como el que ha sido introduci-do por la reforma habría debido llevarse a cabo mediante una reforma dela Constitución.

En efecto, se ha mantenido que el amparo constitucional tiene un ca-rácter subjetivo, el cual, sin negar el relieve objetivo que las decisiones delmismo asumen, es absolutamente irrenunciable e imprescindible para talfigura constitucional 27.

De manera más particular se ha manifestado como la misma palabra«amparo» no es ni neutra, ni casual, reclamando e implicando una protec-ción subjetiva de los derechos fundamentales; por ello, la concepción sub-jetiva sería la única que corresponde con el espíritu garantista que a ella hapretendido atribuir la Constitución, la cual, en su artículo 162.1.b 28, esta-blece un auténtico y propio derecho de acceso al Tribunal Constitucional através del recurso de amparo 29. Por estas razones, hasta que se introduzcaen la Constitución el carácter objetivo del amparo, ello sería susceptible deentenderse como no constitucional 30.

27 Así G. FERNÁNDEZ FARRERES, La reforma de la ley orgánica, op. cit., pp.147-149.

Al respecto P. CRUZ VILLALÓN (La riforme de la justice constitutionnelle espagno-le, op. cit., pp. 271 y ss.), aunque también se muestra favorable en principio con lallamada objetivización del amparo, advierte cómo queda, en todo caso, la «gran cuestiónde la subjetividad perdida», en cuanto que el instrumento del amparo, en el curso de losaños, ha determinado la formación de una determinada cultura entorno al mismo, hasta elpunto de prever que no podrá fácilmente resignarse a la «aristocratización» del amparo.

28 En base al cual están legitimados para interponer un recurso de amparo «todapersona natural o jurídica que invoque un interés legítimo».

29 A. GARRORENA MORALES, La ley orgánica 6/2007, op. cit., pp. 220 y ss.En sentido análogo v. también R. TRILLO TORRES, «Respuestas a la encuesta», en

AA.VV., La reforma de la justicia constitucional, 2006, p. 114, según el cual la nue-va previsión de la ley viene a realizar un instrumento incompatible con la noción so-cial, política y jurídica del recurso de amparo.

30 A. GARRORENA MORALES, La ley orgánica 6/2007, op. cit., p. 225.

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Otros, por el contrario, han sostenido que la actuación del legisladororgánico del 2007 debe entenderse como una opción legítima, en cuantoque encuadrable en la disciplina constitucional del instituto, junto a la sub-jetiva de un derecho de amparo hasta ahora asumida y seguida por la juris-prudencia constitucional, mas en absoluto impuesta desde el momento enque el artículo 24 de la Constitución debe tenerse válido sólo en cuantorespecta al juez ordinario y no para el instrumento del amparo constitucio-nal 31. La tutela de los derechos fundamentales, en sentido subjetivo, seríasólo la ofrecida por los jueces ordinarios, siendo el amparo constitucionalconfigurable no como un ulterior grado de enjuiciamiento, sino como unamedida excepcional ejercitable sólo en tanto que, junto al interés indivi-dual y en una posición prominente al respecto del mismo, se presente tam-bién un interés público, general para la tutela de los derechos funda-mentales; esto sería lo tutelado por el Tribunal Constitucional, a travésde una intervención que vendría por tanto a asumir características di-versas respecto a la tutela de los mismos derechos frente a los juecesordinarios 32.

A este segundo aspecto, y de especial manera en cuanto a lo señaladoarriba, se asocia estrictamente lo antes indicado como tercer perfil; o sea,la cuestión relativa a la supuesta mutación acontecida, tras la reforma, delmodelo de justicia constitucional adoptado en España.

Es pacífico, de hecho, el importante rol, por muchos subrayado, delrégimen de acceso al juicio constitucional al fin de definir los modelos dejusticia constitucional, hasta el punto de que la mayor parte de las clasifi-caciones al respecto toman como base dicho elemento 33, y algunas la exis-

31 En tal sentido se han expresado M. ARAGÓN REYES, La riforma della leggeorganica, op. cit.; y F. FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma del régimen jurídico-proce-sal del recurso de amparo, op. cit., pp. 122-123.

32 Así M. CARRILLO, La reforma de la jurisdicción constitucional, op. cit.,pp. 107 y ss.

33 A estos efectos, para referencia más importante se reenvía a P. CARROZZA, R.ROMBOLI y E.ROSSI, «I limiti all’accesso al giudizio sulle leggi e le prospettive per illoro superamento», en R. ROMBOLI (coor.), L’accesso alla giustizia costituzionale:caratteri, limiti, prospettive di un modello, Napoli, 2006, pp. 680 y ss.



tencia, o no, de un recurso directo al Juez constitucional, en sus diversasmodalidades 34.

La transformación que debería alcanzar la institución del amparo enEspaña es, en cambio, notable, de modo que se ha hablado de un giro de180 grados 35.

Aparte de la eliminación de ulteriores medios impugnación (conformese ha expresado), se ha sostenido, de hecho, que el recurso de amparo ha de-sarrollado un importante rol a modo de «amparo-tutela» durante los primerosaños de funcionamiento del Tribunal Constitucional; sin embargo, ello debecambiar totalmente de tez, transformándose en «amparo-control», para lo quela lesión, aunque grave, de un derecho fundamental no será ya más suficiente,sino sólo una oportunidad para que el Tribunal Constitucional, cuando lo es-time así necesario, afirme o reafirme determinados orientaciones de la ju-risprudencia constitucional y asegure, especialmente, la sujeción de los jue-ces ordinarios a la interpretación asumida por el Tribunal Constitucional 36.

Acogiendo la conclusión de que la reforma conlleva una modificacióndel modelo de justicia constitucional español, deducimos la consecuenciade que, tratándose entonces de un problema «constitucional», sería oportu-no una reforma de la Constitución.

Por ello, la reforma del régimen del Tribunal Constitucional ha sidovista como expresión de una tendencia, asimismo conocida en Italia, devaciamiento material de la Constitución a través de la legislación ordina-ria, o infraconstitucional, sin una revisión formal de la Constitución 37.

34 Véase al respecto, en particular, S. PANIZZA, «Il ricorso diretto dei singoli»,en A. ANZON, P. CARETTI, S. GRASSI, Prospettive di accesso alla giustizia costituzio-nale, Torino, 2000, pp. 81 y ss., especialmente pp. 106 y ss.

35 A. GARRORENA MORALES, La ley orgánica 6/2007, op. cit., p. 220.36 Cfr. M. ARAGÓN REYES, La riforma della legge organica, cit., el cual afirma

explícitamente que la reforma transforma, al menos en algunos aspectos, el sistemaespañol de justicia constitucional.

Al respecto v. también P. CRUZ VILLALÓN, La riforme de la justice constitu-tionnelle espagnole, op. cit., pp. 271 y ss., según el cual la ley no afecta a ningún ele-mento basilar del sistema, que permanece sustancialmente igual.

37 En tal sentido A. GARRORENA MORALES, La ley orgánica 6/2007, op. cit., p.260, quien evidencia la paradoja de la tendencia a alabar continuamente y de todas

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1.6. El régimen transitorio: ¿para cuándo la efectiva aplicación de lanueva normativa?

Una última cuestión, muy sintéticamente, concierne a una aclaración enorden a la posición asumida concretamente por el Tribunal Constitucionaldespués de más de un año desde la entrada en vigor de la reforma legal.

La cuestión asume un particular interés en relación a la afirmación, ge-neralmente compartida, de que el futuro de la reforma está enteramente enmanos del Tribunal Constitucional; es decir, de la interpretación que éstedé, especialmente respecto a las expresiones más generales y polisémicas,además de la capacidad a adquirir la nueva cultura jurídica a la que me hereferido al comienzo.

En concreto, la tercera disposición transitoria contenida en la Ley Or-gánica 6/2007, establece: «La admisión e inadmisión de los recursos deamparo cuya demanda se haya interpuesto antes de la vigencia de esta LeyOrgánica se regirá por la normativa anterior».

Sobre la base de tal previsión, podrían darse así dos regímenes diver-sos, en razón a la fecha de presentación del recurso, y con la consecuenciade que siendo dos recursos idénticos, uno podría ser declarado admisible,mientras que el otro no, y ello en atención solamente a la fecha de suproposición dado que determinante de la aplicación de diversos criterios ypresupuestos 38.

La postura del Tribunal Constitucional parecería orientada a procederen primer lugar al total agotamiento de los «viejos» recursos, y sólo poste-

formas la Constitución y los principios en ella contenidos, para luego eludirlos cuan-do se trata de individualizar las medidas que han de dar solución a los problemas cons-titucionales que vienen a plantearse.

38 Según P. CRUZ VILLALÓN (La riforme de la justice constitutionnelle espagnole,op. cit., p. 271 ss.) «les possibilités offertes par l’objectivation devraient méner à une«périodisation» des moments juridictionnels de déclaration de recevabilité des recoursd’amparo. Ce n’est en effet, qu’en agissant de temps en temps sur un grand nombredes demandes intentées qu’on peut donner une certaine rationnalité à la sélection.Par contre, la «sélection continuelle» qui a été la règle à la cour jusqu’à présent,empêche une politique juridictionnelle adéquate au domaine de l’amparo».



riormente comenzar con los «nuevos», de manera tal que se evite seguirparalelamente dos procesos diversos.

Una solución tal, ciertamente, juega en la mente del Juez constitucio-nal (y es que resultaría poco comprensible en la opinión pública, de hecho,una diversidad de tratamientos como la arriba indicada), aunque retrasarála material entrada en vigor de la reforma, lo que, en atención al númerode amparos atrasados, podría incluso llegar a varios años.

¿Puede esta elección, a juicio del relator, prejuzgar en cualquier medi-da la realización de las finalidades contendidas en la reforma?

2. LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA DEL AMPARO CONSTITU-CIONAL Y LA INTRODUCCIÓN EN ITALIA DE UN RECUR-SO INDIVIDUAL DIRECTO PARA LA TUTELA DE LOS DE-RECHOS FUNDAMENTALES

2.1. Las discusiones en Italia en relación a la previsión de un recursodirecto

La segunda parte de mi intervención, como he anticipado, contiene encambio algunas reflexiones en orden a las enseñanzas y a las propuestasque podemos extraer de la experiencia española en relación al amparo cons-titucional. Esto significa, simplificando, reflexionar sobre la oportunidadde modificar el sistema de acceso a la justicia constitucional previsto y fun-cionando ya desde hace cincuenta años en Italia, mediante la introducciónde un recurso directo a modo del español; y sobre todo, si ello sería nece-sario para una mejor y más completa tutela de los derechos fundamentalesreconocidos en la Constitución italiana.

La doctrina italiana, en el curso de los cincuenta años de funcionamientode la justicia constitucional en nuestro país, en diversos momentos se hainterrogado y ha discutido acerca de las diferentes opciones, y sobre loselementos favorables o contrarios que la adopción de una u otra soluciónhabría podido comportar. Ello ha sucedido tanto en ocasión de específicasiniciativas de reforma constitucional, como en relación al particular mo-mento que atraviesa la justicia constitucional, o respecto al balance de laactividad del Juez constitucional.

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Las hipótesis relativas a la introducción de un recurso directo por par-te de los singulares interesados, o bien de otros sujetos, públicos o priva-dos, han sido objeto de un amplio debate en diversas ocasiones.

La primera vez fue en 1966, con ocasión de un Congreso organizadoen Florencia por Giuseppe Maranini, el cual concluye a favor de un textode propuesta de ley constitucional según la cual «todos los ciudadanos, den-tro del término de un año desde la entrada en vigor de una ley, puedenproponer directamente la impugnación ante la Corte Constitucional» 39.

Algunos años después el tema fue afrontado con varias intervencionesen el curso de uno de los seminarios organizados por la Corte Constitucio-nal, y la hipótesis de un recurso directo fue juzgada negativamente por lamayor parte de cuantos, en el debate, intervinieron sobre tal argumento,relevando: cómo el modo en el que se realizaba el juicio en vía incidentaldejaba en la práctica poquísimas y limitadas zonas francas; y cómo las mis-mas podían ser cubiertas a través de una interpretación más amplia de lospresupuestos del juicio constitucional, y proponiendo eventuales hipótesisespecíficas y no generalizables de un recurso directo 40.

Una ocasión posterior se dio en un encuentro de estudio acaecido enFerrara, para recordar los doscientos años desde la fundación de la prime-ra Cátedra de Derecho constitucional en Europa 41, en el desarrollo del cualValerio Onida expresaría una posición decisivamente favorable a la intro-ducción de un recurso directo del individuo 42. En cambio, la mayor partede las intervenciones se expresaban en términos bastantes más cautos y ge-

39 Cfr. La giustizia costituzionale, a cargo de G. MARANINI, Firenze, 1966.40 Las Actas fueron recogidas en el volumen Giudizio «a quo» e promovimento

del processo costituzionale, Milano, 1990, y se señalan en particular, por el tema ob-jeto de este escrito, las intervenciones de M. CAPPELLETTI, V. ONIDA y F. SORRENTINO.

41 Para las referidas Actas, v. CARLASSARE (coor.), Il diritto costituzionale aduecento anni dalla prima cattedra in Europa, Padova, 1998.

42 V. ONIDA, «La Corte e i diritti. Tutela dei diritti fondamentali e accesso allagiustizia costituzionale», en CARLASSARE (coor.), Il diritto costituzionale op. cit., pp.177 y ss., especialmente 188-190, el cual observó cómo, no siendo creíble que el Juezconstitucional juzgara necesariamente «mejor» que los jueces ordinarios, la existen-cia de una última instancia, resuelta a sancionar sólo y exclusivamente eventuales vio-laciones de derechos fundamentales, «podría dar a estos últimos un grado mayor de



neralmente contrarias, observando que ello habría conducido a unadesnaturalización del sistema italiano de justicia constitucional, y como latutela de los derechos fundamentales era institucional y adecuadamente rea-lizada por parte de los jueces ordinarios y administrativos 43; mientras, elrecurso directo habría producido una pérdida de responsabilidad de los jue-ces como órganos remitentes y fomentando una cierta conflictividad entrela Corte y los jueces, dada la impugnación ante el primero de las resolu-ciones de los segundos 44. De manera más particular se advirtió el carácteresencialmente demagógico del recurso directo individual, el cual no se co-locaba como instrumento para colmar las lagunas del control sobre las le-yes a través de la vía incidental, sino que se dirigía hacia actos específicosque sólo excepcionalmente son leyes, con el riesgo de transformar la Cor-te Constitucional en una suerte de tercera cámara, en la hipótesis de legiti-mación de las minorías parlamentarias, o en incluso en un cuarto grado dejurisdicción, en la del recurso directo e individual 45.

En 1997 la Comisión Bicameral procedía a la elaboración de un pro-yecto de reforma constitucional que preveía, entre otros, «recursos para latutela, ante los poderes públicos, de los derechos fundamentales garantiza-dos por la Constitución, según las condiciones, formas y términos de pro-posición establecidos por ley constitucional», y «por parte de un quinto delos componente de una Cámara», siempre por violación de los derechosfundamentales y siempre con reenvío a leyes constitucionales para esta-blecer las «condiciones, límites y modalidades de proposición». Muchoshan sido los comentarios de la doctrina con respecto al proyecto de la

efectividad y al ciudadano la percepción del sentimiento primario de que el ordena-miento le atribuye frente al conjunto de la máquina del poder, legislativo, ejecutivo yjudicial».

43 Así E. CHELI, «Intervento conclusivo» en CARLASSARE (coor.), Il dirittocostituzionale, op. cit., pp. 211-212.

44 R. BIN, «Intervento», en CARLASSARE (coor.), Il diritto costituzionale, op. cit.,p. 220.

45 A. PIZZORUSSO, «Relazione di sintesi», en CARLASSARE (coor.), Il dirittocostituzionale, op. cit., pp. 229 y ss., especialmente pp. 237-239.

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Bicameral en relación a la justicia constitucional, y se han expresado ge-neralmente en sentido crítico a tales efectos.

Un examen profundo y una amplia discusión sobre los problemas deacceso a la Corte Constitucional se llevará a cabo dos años después enFlorencia, en el ámbito de los Convenios anuales organizados por el«Gruppo di Pisa», en el que el tema fue afrontado en relación a las dife-rentes competencias (ejercidas o ejercitables) por la Corte Constitucionalen una lógica más «de iure condito», que «de iure condendo» 46.

2.2. Las «zonas francas» y las «zonas de sombra» del juicio inciden-tal: cuando crece la pretensión del recurso directo

En las varias ocasiones en las que la doctrina italiana se ha interrogado yha llevado a cabo una suerte de balance acerca de la actividad de la Corte Cons-titucional, y el rol por ésta ejercida en la tutela de los derechos fundamentales(el último, en 2006, con ocasión de la celebración de los cincuenta años deactividad), las valoraciones han sido casi siempre bastante positivas.

Parece en cambio no compartible la tesis, aunque notablemente soste-nida 47, según la cual: el haber limitado el acceso a la Corte a través de lavía incidental habría dado lugar a que ésta se presente siempre más comojuez de la razonabilidad de las elecciones legislativas y no como garantede los derechos fundamentales, en cuanto que los perfiles relativos a la ga-rantía de las libertades serían, en el complejo de la jurisprudencia constitu-cional, más bien marginales; y concluyendo que sólo la introducción de unrecurso directo permitiría poder hablar de jurisdicción constitucional de laslibertades, y poner a la Corte Constitucional en una posición desupraordenación respecto a todas las otras autoridades públicas.

Una valoración sobre cómo concretamente se ha realizado el controlincidental de las leyes en Italia y sobre la naturaleza que, por tanto, ha asu-

46 Para las referidas Actas, v. A. ANZON, P. CARETTI y S. GRASSI (coor.),Prospettive di accesso alla giustizia costituzionale, Torino 2000.

47 L. PALADIN, «La tutela delle libertà fondamentali offerta dalle Corticostituzionali europee: spunti comparatistici», en L. CARLASSARE (coor.), Le garanziegiurisdizionali dei diritti fondamentali, Padova, 1988, pp. 11 y ss.



mido el modelo «viviente» de justicia constitucional, muestra efectiva e in-equívocamente que la Corte Constitucional había tendencialmente asumi-do, en estrecha correlación y cooperación con los jueces ordinarios, cadavez más el rol de juez de los derechos, y menos el de juez de las normas 48;y como no se puede desconocer que la efectiva consistencia y fisonomíade los diversos derechos fundamentales, y en particular la individualiza-ción de los límites a los que los mismos pueden retenerse sujetos, es esen-cialmente el fruto de la jurisprudencia constitucional 49, desde el momentoen que el terreno sobre el que más provechosamente se ha tornado la obrade la Corte en concretización de los valores constitucionales ha sido preci-samente la de los derechos 50.

Se podría, al menos en teoría, manifestar, como ha hecho Valerio Onida,que el instrumento de control de las leyes se habría mostrado perfectamen-te adecuado a realizar en concreto la tutela, sobre el plano jurídico, de losderechos fundamentales: en efecto, «si para cualquier derecho (material)hay —y debe haber por Constitución (…)— un juez y un proceso en elcual ello puede ser accionado y hecho valer; si por cualquier juez y en cual-quier proceso puede iniciarse el control de la Corte sobre la eventual e in-debida comprensión o limitación que de los derechos fundamentales pue-da derivarse por normas de ley, de derecho material o procesal, no cabeque, desde un punto de vista lógico, el sistema de las garantías de talesderechos no admita o no deje lagunas» 51.

En realidad, la experiencia práctica de estos cincuenta años de fun-cionamiento de la justicia constitucional en Italia ha demostrado, en cam-bio, cómo existen leyes difícilmente «acometibles» 52 que dan luego a

48 Así E. CHELI, Intervento conclusivo, op. cit., p. 211.49 En tal sentido, V. ONIDA, La Corte e i diritti, op. cit., p. 179.50 Cfr. C. MEZZANOTTE, «Il problema della fungibilità tra eccezione di incostitu-

zionalità e ricorso diretto alla Corte costituzionale», en Giust. e Cost., 1991, 78.51 V. ONIDA, La Corte e i diritti, op. cit., p. 182.52 Como pone de manifiesto Vezio Crisafulli, después de apenas diez años de

funcionamiento de la Corte («Le funzioni della Corte costituzionale nella dinamicadel sistema: esperienze e prospettive», en G. MARANINI —coor.—, La giustizia costi-tuzionale, op. cit., pp. 92-93).

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«cercos» 53 o «zonas francas o zonas de sombra» 54; expresiones éstas queprecisamente quieren indicar situaciones e hipótesis en las que se puederesaltar, por variadas y diferentes razones, mayor dificultad para llevar unadeterminada ley al examen de la Corte Constitucional 55.

En consideración a ello es por lo que a menudo se comprende que frentea ciertos «cercos» y a la posición de impotencia que se deriva, salga forta-lecida la opción del recurso directo, especialmente en lo que podríamosconstatar de cómo en la vecina España se ha resuelto un problema análo-go, precisamente gracias a la existencia del recurso de amparo.

Sólo para presentar algunos ejemplos entre los que he tenido ocasiónde reflexionar, podemos recordar los casos de los límites a la contradic-ción en los juicios constitucionales, y en particular a la posición del tercerprivado en los conflictos entre los poderes del Estado (piénsese en muchoscasos en los se ha tenido por objeto el ámbito de aplicación de la inmuni-dad parlamentaria, conforme al art. 68.1 de la Constitución italiana) 56, o

53 La expresión es de G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988.54 Sobre el tema se han desarrollado recientemente dos encuentros, ambos orga-

nizados por el Gruppo di Pisa, de los cuales el primero fue dedicado a los procesossobre las leyes (v. R. BALDUZZI, P. COSTANZO, Le zone d’ombra della giustizia costi-tuzionale. I giudizi sulle leggi, Torino, 2007) y el otro a las demás competencias (R.PINARDI —coor.—, Le zone d’ombra della giustizia costituzionale. I giudizi sui conflittidi attribuzione e sull’ammissibilità del referendum abrogativo, Torino, 2007).

55 La dificultad de someter una determinada ley al control de constitucional dela Corte puede derivar de diversas razones, las cuales pueden ser agrupadas en cuatrocategorías, según la razón asumida: a) por la naturaleza y por el contenido del acto; b)por la particular eficacia en el tiempo de la fuente; c) por la falta de un juez competentepara conocer de la cuestión, dado el entendimiento prevalerte de diversos y superiores va-lores constitucionales; d) por las condiciones y límites previstos por la ley o por la juris-prudencia constitucional para la instauración del juicio incidental sobre las leyes.

Para una específica individualización y especificación de las diversas categoríasde actos, y la concreción de posibles remedios, consiéntanos reenviar a P. CARROZZA,R. ROMBOLI, E. ROSSI, I limiti di accesso al giudizio sulle leggi e le prospettive per illoro superamento, op. cit., pp. 704 y ss.

56 Al respecto v. R. ROMBOLI, «L’immunità parlamentare in Spagna (ossia il“modello spagnolo” effettivamente vigente ed operante)», en L. CARLASSARE (coor.),Diritti e responsabilità dei soggetti investiti di potere, Padova, 2003, pp. 67 y ss.



bien entre el Estado y las Regiones; los relativos a derechos fundamenta-les conexos a la materia electoral y específicamente a las disposiciones queregulan el procedimiento electoral para la Cámara y el Senado, en consi-deración a la presencia de una precisa disposición constitucional, en base ala cual «cada cámara enjuicia los títulos de admisión de sus miembros y delas causas de inelegibilidad y de incompatibilidad» (art. 66); los de un juezde última instancia que no propone la cuestión prejudicial, incluso a faltade un «acto claro» o de «situación de claridad»; los de un sujeto que, in-cluso convencido de la inconstitucionalidad de una ley, no logra encontrarun juez dispuesto a activar la excepción a la Corte Constitucional; los deun juez que no sigue la interpretación «conforme» de la ley indicada poruna Sentencia de la Corte como única interpretación constitucionalmentecorrecta; y los de un juez que comete un error y con ello prejuzga el dere-cho fundamental del ciudadano.

2.3. La experiencia española frente a la italiana: las elecciones delconstituyente y la postura de desconfianza/confianza frente a lamagistratura

A fin de desarrollar algunas consideraciones sobre las enseñanzas aextraer de la experiencia española del amparo constitucional, puede ser útilrecordar que la lesión de un derecho del ciudadano constitucionalmentetutelado puede venir, de hecho: tanto por obra de un acto de un particularrealizado «contra legem», como de, a continuación, de una actividad asi-mismo «contra legem» de un sujeto público, en particular a través de laemanación de un acto o procedimiento administrativo; como, e incluso, através del singular acto que supone la sentencia de un juez en su actividadjurisdiccional; o bien, finalmente, como consecuencia de una ley «contraconstitutionem».

En los primeros tres casos (acto de un particular, acto administrativo yacto jurisdiccional), el remedio previsto por el ordenamiento italiano es elrecurso ante la autoridad judicial, administrativa o especial, según los cri-terios y condiciones establecidos por las leyes procesales. En el caso enque, en cambio, la lesión del derecho derive directamente de la ley contra-

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ria a los principios constitucionales, el juez no tiene la posibilidad de co-nocer directamente del vicio y de poner remedio, otorgando así al interesa-do la tutela del derecho lesionado, mas (y en aplicación del principio desujeción del juez a la ley y sobre todo de la elección del constituyente deun sistema centralizado de control de constitucionalidad de la ley y de losactos con fuerza de ley) debe trasladar el problema a la Corte Constitucio-nal, quien únicamente, asumiendo la cuestión de constitucionalidad eleva-da por el juez, podrá poner remedio a la referida violación, eliminando,con efectos «erga omnes», la ley inconstitucional.

De ello deriva, por tanto, que el principal garante de los derechos cons-titucionales resulte ser la autoridad judicial común, la cual tiene la compe-tencia exclusiva para poner remedio a las eventuales violaciones en los tresprimeros casos, mientras que en el cuarto supuesto asume, en el diseño nor-mativo, un rol de primerísimo plano como colaborador de la Corte Consti-tucional, en tanto que único «portero» habilitado para elevar al Juez cons-titucional una ley supuestamente en contradicción con la Constitución yexcluyéndose cualquier otra hipótesis de recurso popular directo o por partede un ciudadano lesionado.

Distinta, en cambio, fue la elección llevada a cabo por el constituyenteespañol (como subraya Díez Picazo en su relación), quien no tuvo con-fianza en una magistratura formada bajo el régimen franquista, y de ahí laatribución a un nuevo órgano, conformado de manera distinta, de la com-petencia para tutelar el respeto a la Constitución y a los derechos funda-mentales en ella previstos, incluso frente a sujetos públicos diversos dellegislador y en particular respecto a los jueces ordinarios. Una elección es-trechamente importante y delicada la llevada a cabo por el constituyente,sea en relación con la futura difusión en los sujetos públicos y en la socie-dad civil de los nuevos principios constitucionales, sea en relación con lasrelaciones que el nuevo sujeto (el Juez constitucional) habría instaurado conlos otros poderes del Estado y con la magistratura en particular.

En efecto, un acceso fundado sobre el recurso directo, especialmentecontra las sentencias y contra los actos administrativos, constituye una formade protección «inmediata» de los derechos constitucionales bastante efi-caz, incluso más que el recurso incidental; y es que mediante aquél es po-sible «saltar» el binomio Corte Constitucional/jueces ordinarios típico de



la vía incidental. Un acceso fundado sobre el recurso incidental garantizaen cambio, a medio y largo plazo, una provechosa colaboración entre losTribunales Constitucionales y los jueces ordinarios (y administrativos, allídonde constituyen una jurisdicción separada), y permite empapar al orde-namiento de una nueva legalidad constitucional de una manera menos con-flictiva e «invasiva» (para las otras jurisdicciones y la propia Administra-ción) que cuanto se da en aquellos ordenamientos que conocen del recursodirecto contra actos y sentencias.

La relación que se ha venido a instaurar en estos años en Italia entre laCorte Constitucional y los jueces comunes, sin querer volver en absoluto arecorrer ni sumariamente sus distintas etapas 57, puede considerarse másque satisfactoria, por lo que pienso que debe ser bien meditada, por serprobablemente excluida, la idea de introducir ahora un recurso directo comoel previsto por la Constitución española de 1978 y por la Ley Orgánica delaño siguiente, que podría poner en serio peligro la permanencia de dicho«legame virtuoso» 58 que se ha venido a crear entre la Corte Constitucionaly la autoridad judicial, y que ha dado lugar a los óptimos resultados arribarecordados.

2.4. Continúa: el diverso recorrido del amparo constitucional (de sub-jetivo a objetivo) y del juicio sobre la ley en vía incidental (de ob-jetivo a subjetivo)

Entre las clasificaciones de los diversos modelos de justicia constitu-cional, una de las más comentadas es la que contrapone entre: de un lado,modelos fundados sobre control objetivo de la ley, los cuales tienen como

57 Cfr. R. ROMBOLI, «Giudici comuni e Corte costituzionale nel giudizio sulleleggi», en M. REVENGA SÁNCHEZ, E. PAJARES MONTOLIO, J. RODRÍGUEZ-DRINCOURT

(coor.), 50 años de Corte constitucional italiana y 25 años de Tribunal Constitucio-nal espanol. IV Jornadas ítalo-españolas de justicia constitucional, Gobierno de Es-paña, Ministerio de Justicia, Madrid., 2007, pp. 359 y ss.

58 La expresión es de M. DOGLIANI, «Relazione», en A. PIZZORUSSO, R. ROMBOLI,E. ROSSI, Il contributo della giurisprudenza costituzionale alla determinazione dellaforma di governo italiana, a cargo de S. PANIZZA, Torino, 1997, p. 306.

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finalidad principal la de la eliminación de las leyes contradictorias con losprincipios constitucionales, y así la depuración del ordenamiento; y, de otro,modelos directamente centrados, en cambio, en la defensa de los derechosfundamentales 59.

Las «dos almas», la objetiva y la subjetiva, se ponen, obviamente, enestrecha relación entre ambas, desde el momento en que la consecución dela primera determina siempre, o casi siempre, y aunque sea en vía indirec-ta, una tutela de los derechos fundamentales, mientras que esta última fi-nalidad tiene también, en todo caso, un valor general y su persecución co-rresponde siempre a un interés público general.

No obstante ello, parece igualmente cierto (y, si es necesario, una con-firmación es ofrecida por las discusiones antes recordadas entre la natura-leza subjetiva y objetiva del amparo constitucional y las evidencias conse-cuentes) que la individualización de las vías de acceso al Juez Constitucio-nal y de los sujetos al respecto legitimados viene a depender en gran medidade la finalidad que pone y se pretende atribuir al juicio constitucional.

Así, en cuanto a la finalidad de la dicha opción «objetiva», las formasmás seguidas son las de la acción popular o las del recurso por parte desujetos públicos (procuradores de la Constitución, minorías políticas, en-tes territoriales, etc.), mientras que cuando se mira principalmente a la tu-tela de los derechos fundamentales, tal finalidad es perseguida a través delreconocimiento del recurso individual directo por parte del interesado, ode la cuestión de constitucionalidad propuesta en vía incidental en el desa-rrollo de un específico y concreto recurso en curso.

El instrumento del amparo constitucional, por tanto, es previsto en Es-paña como un concreto instrumento en garantía de aquellos derechos fun-damentales específicamente indicados en la Constitución respecto a even-tuales violaciones de los mismos provenientes de sujetos públicos (ademásde por sujetos privados, conforme a la interpretación del Tribunal Consti-tucional) distintos del legislador, y esencialmente frente a pronunciamien-tos de autoridades judiciales. Las garantías en relación al legislador se en-

59 Cfr. RUBIO LLORENTE, «Tendencias actuales de la jurisdicción en Europa», enManuel Fraga. Homenaje académico, Madrid, 1997, pp. 1411 y ss.



cuentran representada, en cambio, por un sistema de control (accionabletanto en vía incidental, como principal) en gran medida análogo a los pre-vistos en Italia.

La aplicación práctica de la institución del amparo constitucional hadeterminado una serie de graves inconvenientes ligados principalmente alalto número de recursos, lo que ha monopolizado la actividad del TribunalConstitucional y ha dado lugar a enormes retrasos en sus decisiones, ade-más de otras consecuencias anteriormente señaladas.

En consideración a ello, y al declarado fin de ponerle remedio, fue apro-bada ya en 1988 una reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-nal mediante la cual se previó, entre otras cosas, la posibilidad de que elTribunal declarase inadmisibles los recursos por falta manifiesta de conte-nido que justificase una decisión sobre el fondo.

La esperanza era la de reconocer al Juez constitucional un instrumentomás ágil (una especie de ordenanza de «manifesta infondatezza o manifestainammissibilità» de la Corte Constitucional italiana), con la que liberarsefácilmente de los recursos pendientes.

No obstante el altísimo porcentaje de los recursos declarado no admi-sibles (cerca del 96-97 %), especialmente a través del recurso de dicha fór-mula, el problema no sólo no se ha resuelto, sino que llegará a la situación(retenida absolutamente por todos como insoportable) que conducirá a lareforma de 2007, y de la cual nos estamos ocupando.

También en España, como así ha sucedido en Italia por parte del ahoraPresidente de la Corte Francesco Saja, se ha invocado el principio según elcual una «una justicia lenta no es justicia» 60; mientras que para nosotrosel problema de la eliminación del retraso viene resuelto esencialmente me-diante una más eficiente organización del trabajo sin necesidad de una mo-dificación formal de la disciplina, en España se procede a una ulterior re-forma de naturaleza procesal que, en parte como la precedente, va a incidiren las condiciones de admisibilidad de los recursos.

60 J. GONZÁLEZ PÉREZ, «La reforma del Tribunal constitucional», en Anales dela Real Academia de Ciencias morales y políticas, año LVIII, n. 83, Madrid, 2006,341, según el cual «una justicia tardíamente administrada no es justicia».

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A consecuencia de tal reforma asistimos, como se ha dicho, a una trans-formación del instrumento del amparo constitucional, el cual viene ahora aconfigurarse no más como exigencia de una tutela directa de un derechofundamental del ciudadano considerado violado por un acto público no le-gislativo, sino como instrumento idóneo a garantizar principalmente unauniformidad en la interpretación de los principios constitucionales y de laley a la luz de los mismos, y, en particular, el respeto de la interpretaciónderivada de la jurisprudencia constitucional por parte de todos los sujetospúblicos (y de los jueces ordinarios, específicamente).

El recurso de amparo, por tanto, mientras mantiene su carácter deconcreción para el recurrente (el cual continuará a denunciar, de hecho, lasupuesta violación de un específico derecho fundamental suyo, y a conse-cuencia de otro tanto específico acto), deviene por el contrario abstractopara el Tribunal Constitucional en la medida en la que el caso concretorepresentará sólo una ocasión para justificar su intervención en interés ge-neral, el cual (al menos, en base a la letra de la ley) no prevé como tal lanecesidad de poner remedio a una evidente, y también grave, violación delderecho fundamental denunciado.

En Italia hemos asistido, en cambio, a un recorrido en cierto modo con-trario al llevado a cabo en España con el instituto del amparo constitucio-nal; así, y simplificando al máximo, mientras que el amparo ha partido «sub-jetivo y concreto», ha devenido «objetivo y abstracto», mientras que el juicioen vía incidental en Italia ha partido «objetivo y abstracto» para devenirsiempre más «subjetivo y concreto».

Efectivamente, la Corte Constitucional se encontró en 1956 teniendoque ejercer su función más cualificante (el control de constitucionalidadde la ley) casi exclusivamente sobre la base de la vía incidental, viniendopor tanto a ejercitar su función «objetiva» sobre la base de una investiduramás idónea a garantiza el «alma» subjetiva del control.

Ello, inevitablemente, ha conducido a una, cuanto menos, parcial trans-formación del rol de los sujetos del juicio constitucional incidental(específicamente el juez y las partes del juicio «a quo»).

En la primera fase de funcionamiento, la mayor preocupación de laCorte Constitucional fue la de depurar el ordenamiento de la legisla-ción heredada del régimen fascista; por ello, las vicisitudes del juicio



«a quo» no podían sino asumir el rol de meras ocasiones para el logrodel resultado.

Tras la posterior eliminación del atraso, en los años 1987-1989, la po-sibilidad de decidir las cuestiones elevadas en un tiempo bastante breve(de tres a seis meses), ha determinado una constante mayor atención delJuez constitucional a la resolución del proceso principal, aumentando portanto, consecuentemente, el grado de concreción del juicio constitucional,según resulta fácilmente perceptible por el fenómeno de la llamada inter-pretación conforme, sobre lo cual volveré inmediatamente después.

2.5. Continúa: las diferentes modalidades para reconocer capacidada los jueces en las interpretaciones del Juez constitucional

La reforma de la Ley Orgánica del tribunal Constitucional de 2007 vieneasí a modificar profundamente el rostro del recurso directo en España, encuanto que el amparo viene a ser, en cierta medida, instrumentalizado a unfin superior, frente al de la tutela del específico derecho fundamental.

Al respecto, por algunos se plantean aspectos poco comprensibles, puesentran en contradicción con el espíritu de la reforma, como las previsionesque atribuyen al Tribunal Constitucional la potestad de suspender el actoimpugnado o de aplicar precisas medidas cautelares para evitar que el de-recho fundamental en particular invocado sufra daños irreparables 61.

61 El nuevo art. 56 LOTC prevé que, cuando la ejecución del acto o de la sen-tencia impugnada pueda producir un perjuicio al recurrente tal que pueda hacer per-der al amparo su finalidad, la Sala o la Sección, de oficio o a instancia del recurrente,podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre que la suspen-sión no determine perturbaciones graves a un interés constitucionalmente protegido,o bien a los derechos fundamentales o a las libertades públicas de otra persona. LaSala o la Sección podrá asimismo adoptar cualquier medida cautelar o resolución pro-visional prevista por el ordenamiento que, por su naturaleza, pueda aplicarse en el pro-ceso de amparo y tienda a evitar que el recurso pierda su finalidad. La suspensión o laotra medida cautelar podrá solicitarse en cualquier momento antes de se pronuncie sen-tencia o de que el amparo sea decidido de cualquier otro modo.

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Suspensión y medidas cautelares que tienden, de hecho, a tutelar unespecífico derecho fundamental, que sin embargo ahora quedaría fuera dela competencia del Juez constitucional (al encontrase enteramente confia-do a la autoridad judicial); es de este modo que no se entienda por quéentonces el Tribunal Constitucional debería reconocer tales medidas, cuandoello resulta del todo indiferente ante la concreta (e incluso grave) violaciónde un derecho fundamental. O en otros términos: parece contradictorio, ocuanto menos discriminatorio, que el Tribunal Constitucional pueda deci-dir conceder, por ejemplo, tales medidas cautelares sólo en el caso en queel recurso tenga también un interés general, mientras que no pueda hacerloen otro, aún fundado en un irremediable daño que podría derivarse para underecho fundamental hecho valer, por ser inadmitido al no poseer el referi-do interés general.

En el «nuevo» amparo, además, el recurrente asume un poco la postu-ra de un sujeto que representa una situación «típica», más que personal, entanto que la misma venga considerada útil y utilizable para extraer una nuevae innovadora jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como porque, encambio, se deba únicamente remarcar una jurisprudencia ya elaborada y con-solidada, pero no respetada por los jueces o por otros sujetos públicos.

Sobre todo con relación a este segundo perfil, como se ha recordadoen más ocasiones en comentarios a la reforma de 2007, el problema pare-ce, por varios motivos, que se podría resolver como en Italia se llevó acabo cuando la Corte Constitucional comenzó a hacer uso de las senten-cias interpretativas de desestimación, y mediante las cuales la Corte indi-caba a todos (y en particular a los jueces) la única interpretación posible aseguir de un texto legislativo a fin de evitar la declaración de inconstitu-cionalidad del mismo.

El problema, como se ha advertido, fue el de la eficacia de tal tipo pro-nunciamiento y en particular con qué instrumentos se podía, en cualquiermedida (admitiendo que se pudiera), imponer una similar interpretacióna los jueces, especialmente en consideración al principio de indepen-dencia que garantiza la actividad de éstos y la labor interpretativa enconcreto.

Algunos mantuvieron que sobre el juez pesaba una obligación única-mente «negativa»; otros, en cambio, «positiva»; mas, al tiempo, prevaleció



una tesis intermedia, propuesta por Leopoldo Elia, según la cual el juez nopodía entenderse vinculado a la interpretación de la ley indicada por la CorteConstitucional, pero de considerar que no pudiera seguirla tenía entoncesla obligación de proponer de nuevo la cuestión a la Corte, la cual venía asípuesta en condición de declarar la inconstitucionalidad de la ley mediantela transformación de la sentencia interpretativa de rechazo en interpretativade admisión o en sentencia de admisión «tout court» 62.

Los enfrentamientos con la magistratura, y con la Corte de Casa-ción en particular, fueron superados a través de la valorización de lalabor interpretativa de ésta y, por consiguiente, del llamado derecho vi-viente 63.

La implicación del juez ordinario en la resolución de las dudas deconstitucionalidad deviene progresivamente mayor, y de manera cada vezmás perceptible, a través del reclamo a la llamada interpretación confor-me, con la que la Corte Constitucional ha revalorizado fuertemente la la-bor interpretativa del juez ordinario, invitándole a resolver directamente lasdudas de constitucionalidad en todas aquellas ocasiones en que éstas seansuperables haciendo recurso a las potestades interpretativas a ellos corres-pondientes; y esto, debiéndose atener no sólo a las fuentes primarias, sino

62 Para una puntual reconstrución de la misma, se reenvía a R. ROMBOLI,«Qualcosa di nuovo … anzi d’antico: la contesa sull’interpretazione conforme dellalegge», ponencia presentada en La giustizia costituzionale fra memoria e prospettive(a cinquant’anni dalla pubblicazione della prima sentenza della Corte costituzionale),Roma, 14-15 de junio de 2006, www.associazionedeicostituzionalisti.it

63 Tal valoración ha significado que, en presencia de las formalización de unainterpretación ampliamente dividida a nivel jurisprudencia (esto es, del «derecho vi-viente»), el juez tendrá la posibilidad de elegir entre seguir una propia interpretaciónconforme diversa al del derecho viviente considerado inconstitucional, o bien impug-nar este último ante la Corte Constitucional, la cual, al decidir la cuestión, podrá a suvez juzgar al derecho viviente no en contradicción con la Constitución (y por tanto,viniéndolo a avalar), o declararlo inconstitucional, mas sin avanzar una propia inter-pretación alternativa. Esto último, en cambio, será posible en ausencia de tal derechoviviente o en una situación en la que éste aún no esté formado, de manera que la Corteviene así a colaborar, con sus propias interpretaciones, en la realización de un derechoviviente.

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también a las constitucionales, de modo que den a las primeras el signifi-cado más conforme con las segundas 64.

A partir de 1998, la Corte Constitucional ha retenido como razón deadmisibilidad de la cuestión elevada el no haberse demostrado, por partedel juez, la realización de un intento de lograr una lectura «conforme» delas disposiciones impugnadas, siendo bastantes en los años sucesivos lasdecisiones de manifiesta inadmisibilidad de las cuestiones por no haber eljuez «a quo» relevado tal responsabilidad.

El juez viene así invitado a resolver por sí mismo la duda de constitu-cionalidad, aunque haciendo referencia a los principios expresados por lajurisprudencia constitucional y aplicables a la cuestión a decidir, todas lasveces en que ello sea posible mediante la utilización de las propias potes-tades de interpretación, y debiendo recurrir a la Corte Constitucional sola-mente cuando para la adecuación de la legislación a la Constitución seanecesario e indispensable una intervención de derribo, como tal únicamen-te atribuida al Juez constitucional. La Corte Constitucional muestra, en efec-to, que, en muchos casos, el resultado es mejor obtenerlo a través de unasolución que mantenga sus efectos limitados al caso a decidir (mediante elrecurso a las potestades interpretativas del Juez), que no a través de unasentencia de derribo de la propia Corte, con los necesarios efectos genera-les y pudiendo entonces plantear ulteriores y diversos problemas (discrecio-nalidad del legislador o de otro) que pueden sin embargo inducir a la Cor-te a no adoptar dicha decisión 65.

La Corte Constitucional en los últimos años ha manifestado con bas-tante claridad la tendencia a atribuir la tarea de fijar los principios y laslíneas interpretativas generales (piénsese en la utilización de los pronun-ciamiento aditivos, de rechazo o de inadmisibilidad «di principio»), pidiendo

64 Absolutamente indicativa es la afirmación, contenida por primera vez en laSentencia 356/1996 y luego repetida en muchísimas otras ocasiones, según la cual unaley se declara inconstitucional no porque es imposible dar interpretaciones inconsti-tucionales, sino porque es imposible dar interpretaciones constitucionales.

65 Se ha hablado al respecto incluso de una justicia constitucional «débil»; v.GROPPI, «Verso una giustizia costituzionale «mite»? Recenti tendenze dei rapporti traCorte costituzionale e giudici comuni», en Pol. dir., 2002, pp. 217 y ss.



luego al juez hacerlo aplicar en los casos concretos, sin pasar (salvo quesea necesario) a través del juicio de constitucionalidad.

Así, la problemática presente en Italia y en España muestra elementosde contacto y, en cierta manera, comunes a ambas experiencias, aunque severifique en tiempos y con modalidades bastante diferentes.

La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) de 1985 prevé expresa-mente (art. 5.1 y 3) la obligación para los jueces ordinarios de interpretar yaplicar las leyes y los reglamentos de conformidad a la interpretación quede los principios constitucionales resultantes de las decisiones del Tribu-nal Constitucional, y que la cuestión de inconstitucionalidad deberá ser úni-camente elevada cuando no sea posible superar la duda de constitucionalidaden vía interpretativa.

La obligación de respetar la interpretación seguida por el Tribunal Cons-titucional parecería, al menos formalmente, limitada a los preceptos cons-titucionales, y no a la ley a la luz de los mismos 66, mientras que la obligaciónde interpretación conforme resulta explícitamente formalizada por la ley.

La «nueva» utilización del amparo (resultante de la reciente reformade la Ley Orgánica) parece dirigida, al menos en parte, a imponer a losjueces la interpretación sugeridas por el Tribunal Constitucional, y por tantoviene en cierto sentido a aproximarse a la técnica, apuntada por la CorteConstitucional, del doble pronunciamiento: esto es, consentir al Juez cons-titucional volver sobre el tema ya afrontado anulando las decisiones de losjueces no respetuosos con las indicaciones jurisprudenciales a nivel cons-titucional y por tanto consolidando dichas indicaciones 67.

66 Cfr. al respecto M. ARAGÓN REYES, «L’interpretazione della Costituzione edelle leggi da parte del Tribunal constitucional e la sua forza vincolante», en Riv. dir.cost., 2007, pp. 52 y ss.

67 La aproximación, teniendo en cuenta la eficacia limitada de la decisión delrecurso de amparo al caso concreto objeto del mismo, parecería más propia con rela-ción a la hipótesis del doble pronunciamiento, al cual en varias ocasiones ha recurridola Corte Constitucional en sede de conflicto de atribuciones entre el Estado y las Re-giones cuando ha acogido el recurso y ha anulado el acto administrativo impugnado,y en cuanto daba aplicación a una ley interpretando la misma de manera distinta a laindicada por la Corte en una precedente decisión interpretativa de rechazo como laúnica constitucionalmente correcta.

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La aproximación resulta todavía mayor si tenemos presente la modifi-cación que la reforma de 2007 ha introducido en mérito a la llamadaautocuestión de constitucionalidad o «cuestión interna de constitucionali-dad». El régimen anterior establecía, de hecho, que, una vez resuelto el re-curso de amparo, cuando ello fuera debido a una supuesta contradicciónde la ley aplicada a los principios constitucionales, la Sala podía elevar anteel Pleno la cuestión de constitucionalidad de la ley misma, dando lugar ala posibilidad de que éste se pronunciara de manera diversa respecto a aqué-lla. La reforma transforma la referida autocuestión en una auténtica y pro-pia cuestión de constitucionalidad en vía incidental, estableciendo laprejudiciabilidad entre los dos pronunciamientos, con suspensión de la de-cisión sobre el amparo en espera de la cuestión sobre la constitucionalidadde la ley a aplicar 68.

El Tribunal Constitucional será puesto, por tanto, en condiciones dehacer valer la propia jurisprudencia también a través de la declaración deinconstitucionalidad de la ley, si bien interpretada de forma distinta por losjueces ordinarios.

Al respecto se ha puesto de manifiesto por Cruz Villalón como laobjetivación del amparo tenderá más fácilmente a la reconducción delos recursos de amparo al control de las leyes: se tratará de concentrarla admisibilidad de los recursos a los casos en los que se plantea unacuestión la constitucionalidad de una ley o una cierta interpretación dela misma 69.

68 El parecer de la doctrina se ha manifestado expresamente a favor de tal inno-vación; v., entre otros, F. BALAGUER CALLEJÓN, G. CÁMARA VILLAR y L.F. MEDINA

REY, La nueva ley orgánica del Tribunal Constitucional, op. cit., 88-89; M. CARRI-LLO, La reforma de la jurisdicción constitucional, op. cit., pp. 126-128, el cual ad-vierte cómo la decisión sobre la cuestión de constitucionalidad deberá ser pronuncia-da en tiempo rápido, viniendo de lo contrario a frustrar la finalidad del amparo, cuyadecisión permanece suspendida en espera de la cuestión sobre la constitucionalidadde la ley; y F. FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma del régimen jurídico-procesal del re-curso de amparo, cit., pp. 147-150.

69 P. CRUZ VILLALÓN, La riforme de la justice constitutionnelle espagnole, op.cit., pp. 721 y ss.



En Italia, para la imposición a los jueces de la interpretación conformesugerida por la Corte Constitucional, no considero oportuna, ni beneficio-sa, la hipótesis de atribuir, por dictado normativo, la eficacia «erga omnes»a las sentencias interpretativas de la Corte. Y es que con ello se vendría ensustancia a atribuir al Juez constitucional una especie de potestad de inter-pretación auténtica, similar a la que le corresponde al legislador, del todoextraño al sistema constitucional italiano.

La solución, en cambio, ha de verse en una operación de necesaria co-laboración entre la Corte Constitucional y los jueces ordinarios, ambos le-gitimados (aunque sobre planos diversos y con diversa autoridad) para in-terpretar la Constitución y la ley, a la luz de ésta.

Las sentencias interpretativas de rechazo de la Corte parecen, en efec-to, llamadas a resolver un rol importante y esencial en la guía e indicaciónde la interpretación conforme, en cuanto que la cuestión de constitucio-nalidad tenga por objeto una disposición respecto a la cual, por diversasrazones, no se haya dado lugar a algún derecho viviente. La Corte Consti-tucional, así, tiene el poder/deber de indicar la interpretación que ella con-sidere constitucionalmente conforme, a fin de colaborar en la formación yconsolidación de un derecho viviente conforme a la Constitución.

El éxito de la interpretación conforme sugerida por la Corte puede na-cer, por tanto, sólo desde la capacidad de consenso que ésta logre ganarsecon argumentaciones racionales y persuasivas, y no sobre la base de unaeficacia jurídica atribuida, como he dicho, a la Corte Constitucional me-diante una especie de potestad de interpretación auténtica 70. En caso deque sus argumentaciones no convenzan a los jueces, y venga entonces a

70 Afirmando su oposición al reconocimiento de eficacia «erga omnes» a lasmotivaciones de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, P. HÄBERLE (LaVerfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Milano,2000, p. 72) sostiene que, junto a la concepción procesual y dinámica asumida de laCorte, «si la eficacia obligatoria se extendiera también a la motivación, el “coloquiojurídico” vendría impedido, los otros jueces perderían el coraje de avanzar interpreta-ciones diversas y la fuerza innovadora de eventuales votos particulares vendría blo-queada. La sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución se volvería, al menosen parte, como una sociedad “cerrada”».

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concretarse un derecho viviente en contraste con la Constitución, a la Cor-te no le quedará otro remedio que utilizar el instrumento de la declaraciónde inconstitucionalidad, y como tal vinculante para los jueces.

2.6. Conclusiones: la necesidad de ligar el problema a la particularsituación político-institucional del país, y la no transmisibilidaddel «viejo» amparo constitucional, ni del «nuevo». La superacióno la reducción de las «zonas francas»: una propuesta

La reflexión sobre los modelos de justicia constitucional a fin de valo-rar cuál de entre ellos se encuentra en condición de tutelar mejor los dere-chos fundamentales sancionados por la Constitución y, respecto a este es-crito, si es necesario o solamente oportuno la introducción de un recursodirecto del tipo experimentado en estos años en España, creo que debe sercontextualizada históricamente, en el sentido de tener en cuenta el momentoen el que tal operación se llevaría a cabo, los equilibrios que se han venidocreando entre los sujetos institucionales, además de la situación político-constitucional.

Recientemente Alessandro Pizzorusso se ha preguntado si el tipo dejusticia constitucional que ha funcionado en una situación de consenso di-fuso al respecto de la Constitución, puede considerarse todavía adecuadapara enfrentarse a situaciones en las que el ordenamiento democrático es ob-jeto de ataques que ponen en discusión los principios constitucionales paracuya defensa ha sido prevista, precisamente, la justicia constitucional 71.

A la pregunta de si puede ser útil, para una mejor tutela de los dere-chos fundamentales, la introducción de un instituto como el «viejo» recur-so de amparo español, creo ya haber motivado en las páginas precedentesuna respuesta en sentido negativa, según la experiencia que ha conducidoa la reforma de 2007 viene a confirmar.

Podríamos igualmente preguntarnos si lo mismo podría darse con re-lación al «nuevo» amparo, previsto por la reforma y todavía por experimen-

71 A. PIZZORUSSO, «Introduzione», en R. ROMBOLI (coor.), L’accesso alla giustiziacostituzionale, op. cit., XVI.



tarse, aunque respecto a la finalidad de uniformar la jurisprudencia y lainterpretación en orden a los derechos fundamentales.

Entiendo, por cuanto he dicho en el párrafo anterior, que la respuestadeber ser igualmente negativa, sobre todo en consideración a la actual si-tuación política italiana y los riesgos que una medida similar podría com-portar, precisamente para la tutela de los derechos fundamentales.

Desde hace algunos años, como es conocido, está en curso una difusacampaña de denigración y deslegitimación de la autoridad judicial, y en-contrándose en discusión proyectos que tienden claramente a limitar la in-dependencia y a llevar a la magistratura a una posición como la anterior ala entrada en vigor de la Constitución.

En estos días hemos asistido a un increíble conflicto de atribucionesentre poderes del Estado propuesto por la Cámara de los Diputados y porel Senado de la República frente a los pronunciamientos jurisdiccionalesacusados por invadir el área reservada al Parlamento por haber dado apli-cación directa a derechos constitucionales reconocidos, y a los que el le-gislador no había dado sin embargo actuación, considerando así que éstoshabían invadido su competencia y habían «influenciado ilegítimamente» ensus elecciones 72.

En una situación así me pregunto, si para una mejor tutela de los dere-chos fundamentales, debería ser oportuno un control «externo» de la acti-vidad interpretativa de los jueces, o no sea preferible, al contrario, que éstevenga al «interno» mediante la actividad nomofiláctica de la Corte de Ca-sación, si acaso revisada y mejor organizada.

Ciertamente, el rol hasta ahora ejercido por la Corte Constitucional, enespecial en sus relaciones con la autoridad judicial, debería excluir cual-

72 La Corte Constitucional ha declarado el conflicto inadmisible, por falta delelemento objetivo del conflicto (Sent. 334/2008, de 8 de octubre, en Foro it., 2009, I,con comentario de R. ROMBOLI, Il conflitto tra poteri dello Stato sulla vicenda Englaro:un caso di evidente inammissibilità.

Sobre la decisión v. También R. BIN, «Se non sale in cielo, non sarà forse un ragliod’asino?», en www. forumcostituzionale.it y R. ROMBOLI, «Diritti costituzionali dellapersona e loro attuazione legislativa: il ritorno della Costituzione come atto politico edella distinzione tra norme programmatiche e norme precettive (il conflitto tra poterisul caso Englaro)», en Quaderni cost., 2009.

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quier peligrosa restricción a la liberta interpretativa de los jueces 73; pero,de todos modos, se ha de considerar, para el futuro, más fácil el condicio-namiento de los quince jueces constitucionales (o de la mayoría de los mis-mos), que el entero cuerpo de los magistrados, los cuales ya han mostradoen muchas ocasiones haber recibido los principios constitucionales y ha-ber guardado la Constitución, más que como parámetro para las cuestionesde constitucionalidad, como fuente a aplicar directamente y desde la queinspirarse en la interpretación de la ley.

La innegable existencia de «embotellamientos» y «atolladeros» que elsistema de justicia constitucional ha mostrado en Italia en estos cincuentaaños de tutela de los derechos fundamentales, además de la posibilidad (qui-zás más frecuente de cuanto a primera vista parece) de no encontrar unjuez sensible a las dudas de constitucionalidad presentadas por las partesen un proceso, impone terminar este escrito con algunas indicaciones deposibles remedios e innovaciones al fin de superar o reducir las zonas fran-cas y las zonas de sombra manifestadas en estos años.

Al respecto, me mantengo todavía convencido de la validez que ha-bía avanzado hace casi diez años 74, partiendo de la sustancial buena prue-ba que supone el sistema actual y, por tanto, desde la necesidad de actuaral fin de mejorarlo, de movernos en la misma longitud de onda, en vez

73 Sin embargo los acontecimientos más recientes muestran una Corte Constitu-cional empeñada en asegurar a los jueces poderes «creativos» respecto a la letra de laley, e incluso mayores respecto a los mantenidos por estos últimos como posibles, loscuales (especialmente la Corte de Casación) en varias ocasiones han entrado en con-tradicción con decisiones interpretativas de la Corte Constitucional al sostener que laletra de la ley y el principio constitucional de sujeción del juez a la ley no les permiteseguir las interpretaciones «demasiado creativas» sugeridas por el Juez constitucional.

Al respecto, para una reconstrucción de los últimos acontecimientos y de casosespecíficos, v. R. ROMBOLI, «Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via inciden-tale», en R. ROMBOLI (coor.), Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (2005-2007), Torino, 2008, pp. 117 y ss.

74 R. ROMBOLI, «Ampliamento dell’accesso alla Corte costituzionale e intro-duzione di un ricorso diretto a tutela dei diritti fondamentali», en A. ANZON, P. CARETTI,S. GRASSI, Prospettive di accesso alla giustizia costituzionale, op. cit., pp. 631 y ss.,especialmente p. 640 y ss.



de llevar a cabo intervenciones tales que puedan producir su deses-tructuración.

El sistema actual encuentra su elemento central en los jueces comu-nes, como auténtico perno de garantía de las situaciones subjetivas y delos derechos constitucionales en nuestro país, por lo que un mejoramientodel mismo no puede sino comportar, antes que cualquier otra cosa, que elreforzamiento de la independencia y así de la imparcialidad del juez, comodel empeño por garantizar una mayor eficacia de la maquinaria judicial.

En esta línea podríamos pensar en un procedimiento especial, al tipodel amparo judicial español, para la tutela de los derechos constituciona-les; es decir, un procedimiento más rápido y ágil con el que hacer valer laviolación de los mismos frente al juez ordinario, al cual podría serle reco-nocido un poder de conceder una tutela cautelar inmediata, a fin de evitarla confirmación de daños irreparables.

En el ámbito del oportuno proceso el juez, recurriendo a los presupues-tos, tendría la posibilidad elevar a la Corte Constitucional la cuestión deconstitucionalidad de la ley o del acto con fuerza de ley considerado enposible contradicción con el derecho constitucional invocado; y podríamosincluso pensar en la ulterior posibilidad, para aquéllos casos en los que nose encuentre en los diversos grados del proceso un juez dispuesto a plan-tear la cuestión, de recurrir entonces directamente a la Corte Constitucio-nal, o bien, preferiblemente, de poderse prever una obligación, para el juezde última instancia, de someter la cuestión de constitucionalidad a él pro-puesta a la Corte Constitucional, reconociendo al mismo únicamente el fil-tro de la relevancia, mas no el de la manifiesta falta de fundamentación.

Se trataría en estos casos, evidentemente, de un recurso que tuviera porobjeto no la sentencia del juez o la denuncia de una violación por parte deéstos del derecho fundamental (lo que transformaría a la Corte Constitu-cional en un juez de grado superior), sino simplemente la contradicción entreuna ley o un acto con fuerza de ley y la Constitución.

A través de la remisión de la cuestión de constitucionalidad a la CorteConstitucional, ésta vendría así puesta en condición de continuar sobre lalínea emprendida en estos últimos años de valorización de la aportacióndel juez, y, por tanto, de la labor de colaboración con el mismo, reforzan-do el rol de la Corte Constitucional como el de un sujeto que fija los prin-

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75 P. CRUZ VILLALÓN (La riforme de la justice constitutionnelle espagnole, op.cit., pp. 721 y ss.) se pregunta: «¿acaso la Constitución de hoy puede ser algo diversode un “código de código” y, en consecuencia, el Tribunal Constitucional, con su ju-risdicción de amparo, “el Tribunal de los tribunales”?».

cipios generales y decide la «política» de los derechos fundamentales y suslímites, y dejando a los jueces ordinarios la aplicación concreta de dichosprincipios 75.

Resumen:El presente trabajo, de un lado, analiza diversas cuestiones en relación al régimenjurídico del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en España, y la evo-lución del rol adquirido por este instituto en el ordenamiento español respecto a lagarantía de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, en particu-lar con ocasión de la reforma de la LOTC de 2007; y de otro, se dedica a las ense-ñanzas que de dicha experiencia caben extraer en relación a Italia, y especialmentea la eventualidad de introducir un recurso directo de tutela de los derechos funda-mentales ante la Corte Constitucional italiana.Palabras clave: Recurso de amparo, objetivización del amparo, jurisdicción consti-tucional, jueces ordinarios, garantía de los derechos fundamentales.

Abstract:This paper, on one hand, discusses various issues in relation to the regulation of the“amparo appeal” to the Constitutional Court in Spain, and the evolving role ac-quired by this Spanish institute in order to guarantee respect for fundamental rightsset out in the Constitution, in particular during the reform of the LOTC (Constitu-cional Court Organic Act) in 2007; and on the other hand analyses the lessons drawnfrom this experience which could fit in relation to Italy, and especially the possibil-ity of introducing a direct action of enforcing fundamental rights before the ItalianConstitutional Court.Keywords: “amparo appeal”, objectification of amparo appeal, constitutional juris-diction, regular judges, guarantee of fundamental rights.

El Parlamento Europeo y el déficit de partidos políticos: el protagonismo de los grupos políticos 363


El PARLAMENTO EUROPEO Y EL DÉFICIT DE PARTIDOSPOLÍTICOS: EL PROTAGONISMO DE LOS GRUPOS POLÍTICOS

JOSÉ CHOFRE SIRVENT *

* Profesor Titular de Derecho constitucional. Universidad de Alicante.

SUMARIO:1. EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO EN LA UNIÓN EUROPEA Y EL ASCENSO DE «LO PRIVADO»:

LA NECESARIA CONQUISTA DEL «ESPACIO DE LO PÚBLICO»2. EL PARLAMENTO EUROPEO Y SUS LIMITACIONES ESTRUCTURALES: MEDIDAS PARA SU SU-

PERACIÓN

3. ¿PARLAMENTO SIN PARTIDOS POLÍTICOS?4. LOS GRUPOS POLÍTICOS DEL PARLAMENTO EUROPEO Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

En el marco abierto y en mutación permanente que es la construccióneuropea, el tema más controvertido y potencialmente más importante ymovilizador es la aplicación del principio democrático al funcionamientode las instituciones de la Unión Europea, (en adelante, UE).

No pretendemos aquí tratar en profundidad un tema de tanta relevan-cia como es el del principio democrático en la UE, pero sí señalar algunasde las deficiencias o limitaciones que este principio manifiesta en el desa-rrollo de la integración europea.

Sin ignorar que los parlamentos nacionales también contribuyen a le-gitimar el proyecto europeo, el objetivo de este trabajo es, partiendo delParlamento Europeo (en adelante, PE) y de su ubicación en la estructuracomunitaria, definir sus peculiares relaciones institucionales y sus propiasy esenciales carencias estructurales, que lo hacen diferente a un parlamen-to nacional, para luego detenernos en la principal de ellas, cual es la inexis-

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tencia de un elemento vertebral del principio democrático, como son lospartidos políticos europeos, y preguntarnos acerca del protagonismo queejercen, en detrimento de ellos, los Grupos políticos del Parlamento, y suposible consideración como embrión de un futuro sistema de partidos políti-cos a escala europea, esencial para la existencia de una Unión Política.

1. EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO EN LA UNIÓN EUROPEA YEL ASCENSO DE «LO PRIVADO»: LA NECESARIA CONQUIS-TA DEL «ESPACIO DE LO PÚBLICO»

La Unión Europea carece de los atributos esenciales de una democra-cia. No existe un Gobierno en sentido estricto. La influencia de los ejecuti-vos nacionales es determinante a través del Consejo Europeo y del Conse-jo de la UE. De alguna forma, existe un contrapeso, en el que priman losintereses «generales» (o del mercado, como afirma Gonzalo Maestro) dela Comunidad, y que se expresa a través de la Comisión, el ParlamentoEuropeo y el Tribunal de Justicia. Sin olvidar, y subrayando, el papel cen-tral, opaco y nada democrático, que desempeñan los múltiples comités deexpertos públicos y privados, los grupos transnacionales, empresas, etc. enla toma de decisiones.

Las peculiaridades del sistema institucional se reflejan en que las deci-siones son el resultado de un complejo proceso de negociaciones (sobretodo, y con mayor complejidad, a partir de 1987, con el restablecimientode la mayoría cualificada) entre el conjunto de actores implicados. El po-der de iniciativa corresponde, formalmente, a la Comisión. Las grandes op-ciones políticas se negocian en el Consejo Europeo. La elaboración de lasnormas incumbe al Consejo de la UE. El PE, desligado de la obligación deapoyar a un gobierno mayoritario, puede introducir enmiendas e, incluso,en el procedimiento de codecisión, ejercer su derecho de veto. Y a los Es-tados les corresponde la ejecución correspondiente 1.

1 Los rasgos sumariamente descritos del sistema jurídico-político de la UE exi-gen ser analizados desde la perspectiva dialéctica entre el circuito intergubernamental



La situación, sumariamente descrita del funcionamiento de la UE, nosconduce a un panorama en que en el marco comunitario no se constituyeun sistema de gobierno, en sentido estricto, sino un complejo entramadode redes en el que la coordinación interinstitucional, intergubernamental ymultinivel juega un papel fundamental 2.

El término que define esta situación, y que es tremendamente esclare-cedor de las verdaderas intenciones del proceso de integración europea, esel de la «gobernanza», el cual se considera como una forma de estrategiapolítica destinada a garantizar la «gobernabilidad» de las sociedades y amantener la legitimidad de las instituciones a cambio de la «cesión de au-toridad política a los actores económicos y sociales» 3.

Ésta es la estrategia política seguida plenamente en la UE. Estas nue-vas formas de gobernación se caracterizan a menudo por el predominio delos grupos de interés con respecto a los legisladores, y en la emergencia deunas nuevas reglas de juego democrático distintas de las tradicionales, yen las que los partidos políticos europeos no ostentarían el protagonismoque debiera corresponderles.

y el supranacional, entre la cooperación y la integración. Analizado el sistema desdeesta perspectiva se observará la dinámica en que se desarrolla el PE y sus relacionescon las demás instituciones comunitarias. La razón que fundamenta estas dos ideas-fuerza es la doble dimensión de la ciudadanía europea: la nacional y la europea, lointergubernamental y lo supranacional. En el ámbito de lo intergubernamental se en-cuentran el Consejo de la UE y el Consejo Europeo; y en el ámbito de lo supranacionalse hallan el PE y la Comisión. Aquellos representan los intereses propios de los Esta-dos, y éstos, los intereses generales de la UE. Estas dos ideas-fuerza, y la dialécticaderivada de la relación tensa entre ellas, explican el desarrollo del sistema jurídico-político comunitario.

2 F. MORATA, «Gobernanza multinivel en la Unión Europea», VII Congreso In-ternacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública.Lisboa, Portugal, 2002, p. 1.

3 F. MORATA, «Gobernanza multinivel en la Unión Europea», VII Congreso In-ternacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública.Lisboa, Portugal, 2002, p. 2. La cursiva es mía. El Libro Blanco sobre la Gobernanzapuede consultarse en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0428:FIN:ES:PDF



En el Libro Blanco sobre la Gobernanza, de 2001 4, no parece que sedé gran crédito a los partidos políticos dentro del marco del sistema de go-bierno europeo. Se centra más en otros actores, expresión de la sociedadcivil (ONG’s) y en los procedimientos de negociación entre estos últimos,para influir en el proceso de decisión supranacional. Así, a escala suprana-cional se tiene la impresión de que los partidos son un instituto en vía deextinción más que un instrumento central para la organización del procesode decisión supranacional.

Ante este panorama, y conociendo la voluntad política de la Comisión,a través de este documento oficial, que es el Libro Blanco, se observa unaclaudicación de «lo público», de los intereses «generales» de la Comuni-dad, a favor de los intereses privados. La opacidad y la falta de transparen-cia se manifiestan con evidente claridad. Los defensores de esta estrategiaconsideran que los sistemas parlamentarios tradicionales, que encuentransu fundamento en la representación general, quedarían en un plano secun-dario a favor de una representación de carácter corporativo («sistema deautorrepresentación de intereses sectoriales»). Los parlamentos tendrían unamuy escasa influencia.

En este contexto, que ya viene definido desde el Libro Blanco de laGobernanza (2001), los partidos políticos a escala europea (que no exis-ten) no ocuparían el lugar central que les corresponderían en un Estado de-mocrático, sino que éste sería ocupado por otras instancias, de dudosa le-gitimidad democrática, como los que defienden intereses particulares, sec-toriales, religiosos, filosóficos, etc. Se va observando, pues, un debilita-miento democrático (si es que alguna vez lo hubo en el espacio europeo),donde el ascenso de lo privado se hace cada vez más patente 5.

Este modelo «democrático» es el que impera en la UE. La legitimidadde este sistema se basa en la «eficiencia funcional».

La UE carece de los más elementales principios democráticos, en elque no hay partidos políticos europeos capaces de expresar las preferen-

4 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0428:FIN:ES:PDF

5 E. GUILLÉN LÓPEZ, «El Parlamento europeo», ReDCE, enero-junio, 2005, p.69, nota. 40.



cias de los ciudadanos, donde no hay un gobierno elegido por la mayoría ycon el correspondiente programa político, y en el que la legitimidad no esdemocrática, sino funcional, porque se basa en su capacidad de resoluciónde problemas colectivos a través del consenso. Todo ello exige reflexionaracerca del papel que ha de corresponderle al Parlamento Europeo, posi-ción que ha de ser central en el sistema institucional, porque en él ha deradicar la representación de los ciudadanos europeos y, en definitiva, la defen-sa de «lo público» en detrimento de los espurios intereses de «lo privado».

Es cierto que el contexto político y económico no es propicio para laconquista del «espacio de lo público», pero si la UE considera necesarioavanzar en el proceso de integración, el PE, que es la institución que en-carna el ideal democrático, deberá liderar esa conquista.

2. EL PARLAMENTO EUROPEO Y SUS LIMITACIONES ES-TRUCTURALES: MEDIDAS PARA SU SUPERACIÓN

El PE 6, siendo la única institución comunitaria llamada a ostentar lamáxima representatividad democrática (aunque todavía se encuentra a bas-tante distancia de ese objetivo), debe ser la sede de las deliberaciones en laque se reflejen los intereses de los ciudadanos europeos. El PE debe ser ellugar de la Política 7, el espacio público de discusión, deliberación y acuer-do sobre lo común, es decir, sobre «lo público». El PE debe erigirse,preponderantemente, sobre el resto de las instituciones comunitarias, engenerador de esa opinión pública europea.

6 El Parlamento Europeo es la institución que más significativamente ha evolu-cionado desde su creación en 1952 como «Asamblea de la Comunidad del Carbón ydel Acero».

El PE es la única institución comunitaria elegida directamente por los ciudada-nos europeos desde 1979 (aunque realmente las elecciones europeas son en realidadun conjunto de elecciones nacionales de segundo orden).

7 Ver E. GUILLÉN, «El Parlamento Europeo», ReDCE, núm. 3, enero-junio,2005, p. 62.



Para protagonizar ese rol de liderazgo de la opinión pública, en estecontexto histórico, y ante la inexistencia de partidos políticos europeos, ymientras estos puedan constituirse en un futuro, es importante poner demanifiesto el juego que pueden dar de sí los «Grupos políticos» del PE,como analizaremos más adelante.

Sin embargo, el Parlamento Europeo, a pesar del liderazgo de la opi-nión pública que pueden protagonizar los Grupos políticos, no reúne lascondiciones estructurales necesarias para desarrollar plenamente las fun-ciones equiparables a las de los Parlamentos nacionales.

Y no las reúne porque un Parlamento donde no rige el binomio clásicomayoría/oposición; donde el Parlamento se manifiesta como un bloque com-pacto frente a las otras instituciones, en el que apenas se vislumbran lasdiferentes líneas políticas; donde las elecciones son de segundo orden, nosólo porque se viven como un indicador de las elecciones generales, sinotambién porque no surge del Parlamento un gobierno con un determinadoprograma político, ya que no se puede decir que la Comisión sea una pro-longación de la mayoría parlamentaria. El Parlamento europeo actúa, pues,como un contrapoder, no siendo un aliado del «Gobierno» comunitario, sinoun actor separado 8.

La singularidad del Parlamento Europeo en orden al juego mayorías-minorías radica en que puede afirmarse que todos los eurodiputados for-man una especial minoría frente a los poderes mayoritarios de los órganosejecutivos comunitarios, proceso semejante a las viejas asambleas medie-vales, en que se situaban los representantes frente al Rey. No existe, pues,el fenómeno representación-poder en el Parlamento Europeo, ni tampocomayoría-poder, minoría oposición al poder 9.

Con un Parlamento Europeo así es difícil que surja una vida políticade carácter supranacional, y que se creen las condiciones para configurarun espacio político europeo. Por eso, la política europea se desarrolla fue-

8 S. NINATTI, «La fórmula parlamentaria europea», en Constitución europea yconstituciones nacionales, (Dtres. M. CARTABIA, B. DE WITTE y P. PÉREZ TREMPS),Tirant lo Blanc, Valencia, 2005, p. 119.

9 R. RIPOLLÉS, «Mayorías-minorías en la construcción europea», en Revista delas Cortes Generales, núm. 24, 1991, pp. 65 y 66.



ra del espacio decisional vinculado al principio democrático, ya que los tér-minos de la competencia política no son los europeos, sino los propios dela política estatal 10.

La posición del Parlamento en la estructura institucional comunitaria,y su mayor o menor debilidad dentro de la misma, dependerá de diversosfactores. En primer lugar, debemos atender a cuál sea la coyuntura históri-ca. Ésta nos dará indicios muy aproximados del lugar que ocupa el Parla-mento Europeo. Así, éste adquirirá un lugar central en la Unión Europea silas posiciones federalistas son las que lideran en ese concreto momento his-tórico el proceso de construcción europea, esto es, si el vector fuerza pre-dominante es el de la integración; pero si la situación histórica viene defi-nida por los partidarios del reforzamiento de los Estados, inspirados en laidea-fuerza de la cooperación intergubernamental, el protagonismo del Par-lamento Europeo quedaría relegado a un segundo plano ante el predomi-nio creciente de los parlamentos nacionales, con el fin de lograr una legiti-mación democrática del sistema comunitario 11.

En este contexto, si el Parlamento Europeo ha ido progresivamenteampliando las competencias desde sus mismos orígenes hasta hoy, parale-lamente a la profundización de su legitimidad democrática, aunque ésta sóloa partir de 1979, es porque ha respondido a una manifiesta voluntad deintegración europea a partir de los años ochenta, iniciada a partir del ActaÚnica Europea, y desarrollada a partir del Tratado de Maastricht, lo que hasupuesto acentuar la centralidad del Parlamento Europeo desde un enfo-que federal, o federalizante, de la construcción de la Unión Europea.

En ese aumento progresivo de los poderes del PE, en cada una de lasreformas de los tratados, existe un punto de inflexión que viene marcadopor el Tratado de Maastricht, el cual conlleva, entre otras, un aumento delas facultades de control sobre la Comisión similares a las utilizadas en el

10 G. MAESTRO BUELGA, «Poder constituyente, principio democrático y conti-nuidad en el Tratado», en Teoría y realidad constitucional, núm. 15, 2005, p. 136.

11 S. NINATTI, «La fórmula parlamentaria europea», en Constitución europea yconstituciones nacionales, (Dtres. M. CARTABIA, B. DE WITTE y P. PÉREZ TREMPS),Tirant lo Blanc, Valencia, 2005, p. 106



derecho parlamentario, y una participación, cada vez más significativa, enel proceso decisorio comunitario.

Sin embargo, este incremento de competencias por parte del ParlamentoEuropeo, siendo importante con respecto a la etapa anterior al Tratado deMaastricht, no supone un cambio profundo, ni un avance que merezca serespecialmente resaltado, ya que el Parlamento Europeo no ejerce un ver-dadero control sobre la Comisión ni sobre el Consejo, es decir, sobre elpoder ejecutivo comunitario. La Comisión es una «institución no-mayori-taria» 12, no es electa como otros ejecutivos en los sistemas presidencialeso semi-presidenciales, ni es propiamente de derivación parlamentaria comoocurre en los sistemas parlamentarios. Y los miembros del Consejo Euro-peo y del Consejo de la UE representan el interés «nacional» menos que elinterés de una facción o tendencia política del electorado como sucede enel ámbito nacional 13.

El PE se encuentra en una situación de clara debilidad frente a las otrasinstituciones. Una de las principales razones que contribuye a explicar esadebilidad del Parlamento Europeo es la inexistencia de auténticos partidospolíticos a escala europea.

Está por llegar, pues, el momento de dar ese nuevo paso adelante —siencuentra de nuevo respaldo ese espíritu europeísta, federal—, en el que lalegitimidad del Parlamento Europeo se refuerce con el surgimiento de unauténtico sistema de partidos políticos europeos. Paso adelante que, aten-diendo a la coyuntura actual derivada de la ampliación de la Unión Euro-pea a nuevos Estados miembros, y en la que predomina claramente el pa-radigma de lo intergubernamental, en detrimento de lo supranacional, esmuy difícil abordar una nueva profundización democrática. De manera queel Parlamento Europeo continuará fundamentado en una legitimidad demo-crática «limitada», de segundo nivel o «indirecta», incumpliendo palma-

12 F. BARRIENTOS, «Dilemas de legitimación del Parlamento Europeo: decliveelectoral y crecimiento progresivo de poderes», p. 41, en http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=fernando_barrientos

13 A. M. SBRAGIA, «La Democracia post-nazionales: una sfida per la Scienza po-lítica», Rivista Italiana di Scienza política, XXXIV, núm. 1, pp. 43-68, cit., por F.BARRIENTOS, en op. cit., p. 41.



riamente lo dispuesto, entre otros preceptos, en el art. 10.4 del Tratadode Lisboa, en el que se pone especial énfasis en los «partidos políticos aescala europea», fundamentales para formar la «conciencia política euro-pea» y como vehículo para expresar la voluntad de los ciudadanos de laUnión».

En un futuro, y siguiendo a Schmitter 14, los poderes y procedimientosdecisorios del PE deberán asemejarse a los que son propios de los Parla-mentos nacionales 15. En la actualidad nos encontramos a bastante distan-cia de esos objetivos, ya que no existe un proceso de constitucionalizacióneuropea y el proceso decisional se encuentra dominado por los Estadosmiembros. Además, difícil se alcanza ver un acuerdo entre los Estadosmiembros y las principales instituciones comunitarias en cuanto a la de-mocratización de la UE, ya que ésta ha de suponer, necesariamente, unalimitación de las competencias de los Estados miembros, a favor de la es-tructura institucional comunitaria.

De tal modo que, en el ámbito de la UE, no desplegará plenamente losefectos el principio democrático si los Estados miembros no deciden, ex-plícitamente, establecer las medidas necesarias encaminadas a tal fin, estoes, aquellos instrumentos dirigidos a garantizar la centralidad del ParlamentoEuropeo, como, por ejemplo, las que afectan a la constitución de verdade-ros partidos políticos europeos, y todas las demás relacionadas con éstas,como la creación de listas electorales únicas, una circunscripción electoraleuropea, el establecimiento de un régimen electoral común, etc.

Llegados a este punto en la reflexión, en las que han sido sucintamen-te definidas las carencias y limitaciones del Parlamento Europeo, en el mar-co institucional comunitario, es oportuno ahora preguntarse si es posibleque un Parlamento como el europeo se constituya sin la existencia de los

14 P. SCHMITTER, «Come democratizzare lÚnione europea e perché», Bologna,Mulino, 2000; cit., por F. BARRIENTOS DEL MONTE, en op. cit., p. 42.

15 En la misma línea de que el PE asumirá una estructura similar a la de los par-lamentos de los Estados miembros, vid. A.M. SBRAGIA, «La Democracia post-nazionales: una sfida per la Scienza política», Rivista Italiana di Scienza política,XXXIV, núm. 1, pp. 56-57, cit., por F. BARRIENTOS, Dilemas de legitimación del Par-lamento Europeo: declive electoral y crecimiento progresivo de poderes, p. 43.



«partidos políticos a escala europea», según establece el art.10.4 del Trata-do de Lisboa.

3. ¿PARLAMENTO SIN PARTIDOS POLÍTICOS?

3.1. Los partidos políticos y los parlamentos ante la complejidad dela política: el caso de la Unión Europea

La imperiosa necesidad de la constitución de un sistema europeo departidos, esencial para la existencia del principio democrático, se enfrentaa una coyuntura histórica en que la creciente complejidad de la política afin de siglo trabaja en contra de los partidos como agentes específicos y delos parlamentos como instituciones exclusivas de representación.

Desde la perspectiva interior del Estado, los mismos parlamentos na-cionales han perdido mucho de su poder tradicional en manos del ejecuti-vo, además van surgiendo nuevas formas alternativas o complementariasde representación de intereses —en la línea defendida por el Libro Blancosobre la Gobernanza Europea—, provocando hoy día una progresiva diso-lución de los antiguos sistemas de partidos que responde a la concurrenciade diversos factores como el cambio de la estructura social, la irrupción delos medios de comunicación de masas en el escenario político, el fin de laGuerra Fría y el consiguiente reflujo de la intensidad ideológica.

Y desde la perspectiva del ámbito comunitario, esta situación adquiereniveles de mayor complejidad, porque a los problemas generales señala-dos con referencia al Estado se añaden los derivados del propio proceso deintegración europea, encabezados porque el Parlamento Europeo es una bi-soña institución a la que le resulta más difícil superar esos obstáculos paralograr el objetivo irrenunciable del pleno reconocimiento de los «partidospolíticos a escala europea».

Además concurren otros elementos que contribuyen a explicar las ra-zones por las que a los partidos políticos a escala europea no se les otorgatodo el protagonismo que le correspondería en un sistema democrático.

Por una parte, hay un término muy esclarecedor —como ya indicamosanteriormente— de las verdaderas intenciones de la Comisión Europea, y



es el de la «gobernanza», mediante el cual se legitima una cesión de la au-toridad política a los actores económicos y sociales, dejando de lado a losinstrumentos fundamentales de la participación política, como son los par-tidos, observándose con este dato la marginación a la que se somete a lospartidos; y, por otra parte, y en conexión directa con el anterior, el sentidoque se le atribuye a la «democracia participativa», en el que los partidosdeben competir, sin distingos de legitimidad, con quienes defiendan inte-reses particulares.

Ambos elementos demuestran el escaso interés por parte de la UniónEuropea de crear un auténtico sistema de partidos europeos, y, al mismotiempo, la irrelevante voluntad de constituir una verdadera Unión Política.

De manera, que podemos considerar que el proyecto de unificacióneuropea se enfrenta a tiempos difíciles para la creación de un sistema departidos 16.

El sistema institucional y político comunitario y sus virtudes democrá-ticas, así como la institucionalización plena del Parlamento europeo, se ha-llan íntimamente ligados a la evolución de la política de los partidos a es-cala europea.

3.2. Déficit democrático, déficit de política y déficit de partidos polí-ticos a escala europea

Como indicábamos anteriormente, a la progresiva puesta en valordel papel funcional del Parlamento europeo en el marco del equilibrioinstitucional no ha correspondido un incremento del papel político delmismo 17.

A pesar del progresivo aumento de competencias y de su mayor par-ticipación en los procesos decisorios, el PE se asienta sobre unos ci-

16 MALAMUD, «Partidos políticos en la Unión Europea: una contradicción en lostérminos», p. 4, texto disponible en http://www.iue.it/Personal/Researchers/malamud/Partidos%20politicos%20en%20la%20UE%20(RACP).pdf

17 S. NINATTI, op. cit., 97 y 98.



mientos de una profunda debilidad, ya que un Parlamento democráticoha de articularse y configurarse sobre la base esencial de los partidospolíticos.

Esta situación, reiteradamente denunciada por parte de la mayoría delos sectores doctrinales es conocida como «déficit democrático» 18, que noes sino la existencia de un «déficit de política» 19. Pero este debate doctri-nal enfocado casi exclusivamente hacia la cuestión del déficit democráti-co, provoca que la atención dirigida hacia los partidos políticos quede cla-ramente sesgada, siendo como es crucial la existencia de éstos para la de-mocratización del sistema institucional europeo 20.

Tan crucial consideramos que es este asunto, que cuando se reflexionaacerca de conceptos como parlamento, democracia, representación, gruposparlamentarios, etc. se parte de una premisa que, aunque implícita, siem-pre ha de encontrarse como elemento esencial, y es la de la existencia, enel ámbito del Estado, de los partidos políticos. No puede haber parlamen-to, democracia, representación, etc. sin el pleno protagonismo de los parti-dos. Esta evidencia, sin embargo, no encuentra su paralelismo en la UniónEuropea, en la que no existe un sistema de partidos políticos equiparableal de los Estados, resintiéndose profundamente la calidad democrática dela Unión Europea, pudiéndose hablar de «déficit de partidos políticos». Yesto, a pesar de que en el Tratado de Lisboa, en su Título II, se utilizanexpresiones como las de «los partidos políticos a escala europea» o «con-ciencia política europea», y, sin embargo, no se reconoce realmente en elinterior de la Unión Europea principios esenciales como representación po-lítica, dialéctica mayoría-minoría, partidos políticos, etc.

18 Afirma G. MAESTRO, que «los parlamentos nacionales entran en el circuitorepresentativo, contribuyendo a paliar el déficit democrático, mediante el «Protocolosobre el cometido de los parlamentos nacionales en la Unión Europea», en «Poder cons-tituyente, principio democrático y continuidad en el Tratado Constitucional de la UniónEuropea», Teoría y realidad constitucional, núm. 15, 2005, p. 137.

19 S. NINATTI, op. cit., p. 97. Algunos sectores doctrinales equipara el «déficitdemocrático» al «déficit de parlamento», E. GUILLÉN, El Parlamento europeo, op.cit., p. 59.

20 MALAMUD, op. cit., p. 9.



Este manifiesto contraste entre la norma del Tratado y la realidad polí-tica de los hechos, incide directamente en la apreciación que los ciudada-nos tienen acerca del proceso de construcción comunitaria, y en el crecien-te distanciamiento que se proyecta en el progresivo aumento de la absten-ción, derivada de la escasísima capacidad de los ciudadanos de la UE eninfluir en las instituciones comunitarias 21. En este contexto, y para contri-buir a superarlo, los partidos políticos europeos serían fundamentales.

Es evidente, pues, que las democracias necesitan inevitablemente delos partidos políticos. Los partidos son las instituciones que, no sólo cons-tituyen un nexo entre la sociedad civil y las instituciones políticas, sino quetambién están sujetos a responsabilidad («accountability»), la cual se ma-terializa en las elecciones periódicas. Sin embargo, esta vertiente de la exi-gencia de la responsabilidad de los partidos queda bastante difusa en elámbito institucional comunitario, toda vez, y principalmente, porque noexisten verdaderos partidos políticos europeos. ¿A quién exigir, pues, laresponsabilidad correspondiente? La respuesta inmediata es a los partidospolíticos nacionales y en el propio ámbito del Estado.

Ante este panorama de profunda debilidad democrática, el proceso dedemocratización se encuentra en un estadio bastante incipiente, ya que laclave de bóveda del mismo será el reconocimiento pleno y verdadero delos partidos políticos europeos 22.

La práctica inexistencia de una auténtica representación política, dejamuy escaso margen para la politización del proceso de toma de decisiones.

21 Dada la complejidad del funcionamiento institucional comunitario, el déficitdemocrático refleja la percepción del alejamiento de la ciudadanía respecto al sistemapolítico de la UE, dominado por una institución que acumula los poderes legislativoy ejecutivo, el Consejo; y por una institución sin legitimidad democrática directa, laComisión, aunque se somete a un voto de confianza del PE y responde colectivamenteante el mismo.

22 RIDOLA: «el destino del principio parlamentario está estrechamente conectadoal papel de los partidos políticos. En el mismo, de hecho, se identifica el contrapesomás fuerte con respecto al refuerzo de los elementos plebiscitarios y la defensa másincisiva de los componentes representativos de los ordenamientos institucionales co-munitarios». (RIDOLA, cit., por S. NINATTI, p. 102).



Sería una manifestación más del «déficit de política» en el ámbito comuni-tario, un predominio de la adopción de decisiones basadas en criterios téc-nicos, y una consiguiente marginación de «lo público».

3.3. ¿Qué son los «partidos políticos a escala europea»?

Llegados a este punto, debemos preguntarnos ¿qué debemos entenderpor «partidos políticos a escala europea», según se indica en el art.10.4 delTratado de Lisboa?

Cuando se hace referencia a los partidos políticos europeos, se quieresignificar aquellos partidos políticos, que trascienden las fronteras nacio-nales, que elaboran listas únicas para toda la UE, y que defienden en susprogramas electorales asuntos de carácter transversal, de interés para to-dos los ciudadanos europeos, independientemente del Estado al que perte-nezcan, es decir, partidos que no son los que se encuentran hoy en el senodel PE.

Un elemento esencial a un sistema de partidos políticos es la existen-cia de un régimen electoral unificado. Así pues, no será posible avanzardemocráticamente en el ámbito comunitario hasta que no se aborde pro-fundamente una reforma electoral, que garantice plenamente la indepen-dencia del Parlamento. Pues bien, en la Unión Europea no se da tal cir-cunstancia, sino que existen tantos sistemas electorales como países inte-gran la UE, aunque hay establecido un marco único, fijado por el «Actarelativa a la elección de los representantes en el Parlamento Europeo porsufragio universal directo», anejo a la Decisión del Consejo 76/787, y porlas modificaciones a ella introducidas por las Decisiones del Consejo de25 de junio, de 23 de septiembre de 2002, con el objeto, básicamente, deprescribir la proporcionalidad.

Además, un régimen electoral unificado es fundamental para la consti-tución de una comunidad política («polity») 23, en cuanto a que puede su-poner una mayor integración y una más profunda conciencia de «pertenen-

23 S. NINATTIi, op. cit., p. 10.



cia a» una estructura como la comunitaria. La debilidad del ParlamentoEuropeo está directamente conectada a la inexistencia de un régimen elec-toral unificado. La fortaleza del Parlamento Europeo dependerá, en defini-tiva, de una mayor profundización democrática, que se alcanzaría con ver-daderos partidos transnacionales, listas electorales únicas, programas políti-cos transversales no vinculados a los problemas internos de cada Estado, etc.

3.4. La ocupación por parte de los partidos políticos nacionales delespacio propio de los partidos políticos a escala europea

Ante este panorama sombrío, y para cubrir, de alguna forma, un ciertovacío existente, los partidos políticos nacionales son los que suplantan, enmuchas de las funciones, a los inexistentes partidos políticos europeos. Lospartidos políticos nacionales son los protagonistas exclusivos de la políticaeuropea, los que mantienen el monopolio en el debate, impidiendo de estamanera la existencia de verdaderos partidos políticos europeos.

Esta suplantación de las funciones por parte de los partidos políticosnacionales revela los insuficientes niveles de democracia en el seno del sis-tema político-institucional, y que responde a las siguientes razones 24:

a) los partidos europeos dependen directamente de los partidos nacio-nales, que, entre otras cosas, eligen a los candidatos a concurrir en las elec-ciones. Cuando se plantea un conflicto en el interior del PE entre la posi-ción del grupo parlamentario y la posición de un partido nacional, loseuroparlamentarios suelen votar en contra del grupo y a favor del partidonacional, al que pertenecen.

b) Si, en un principio, las organizaciones transnacionales, en las pri-meras elecciones democráticas, en 1979, se perfilaban como una condiciónimportante para el desarrollo de los partidos políticos a nivel europeo, ypor tanto, para profundizar en la democracia en la UE, hasta ahora son or-ganizaciones muy débiles, ya que sus componentes deben justificar sus ac-ciones en el ámbito nacional.

24 F. BARRIENTOS DEL MONTE, en op. cit., pp. 37 y 38.



c) Los partidos políticos a nivel europeo actúan de espaldas a la so-ciedad, son «auto-referenciales», porque su relación con la ciudadanía esprácticamente nula.

Como muestra evidente de ese «fantasma» que son los partidos políti-cos a escala europea, las diversas tareas que los partidos desarrollan a es-cala nacional son llevadas a cabo, en el espacio europeo, por otras institu-ciones y organizaciones. Así, la movilización y expresión de la voluntadpopular son canalizadas a través de los partidos nacionales; el reclutamientodel personal político y burocrático es realizado por los gobiernos naciona-les y las instituciones europeas; y el proceso de toma de decisiones es eje-cutado por organismos no partidarios, como el Consejo y la Comisión Eu-ropea, e influenciados por grupos de interés y de presión antes que por par-tidos. En consecuencia, parece quedar poco espacio para los eurodiputados,al menos en lo que concierne a las funciones partidarias tradicionales 25.

Partiendo de la situación sumariamente descrita, no se vislumbra quepueda alcanzarse en el medio plazo ese sistema de partidos políticos euro-peos, inspirados exclusivamente en la lógica supranacional 26, acorde conla integración europea. No existen condiciones para el establecimiento deun sistema regional de partidos unificado 27.

Mientras se van creando las condiciones para la constitución de unauténtico sistema de partidos políticos a escala europea, algún autor 28 ar-gumenta que un enfoque tripartito captura más eficazmente la naturaleza«multinivel» del sistema europeo de partidos. Desde este punto de vista,

25 MALAMUD, en op. cit., p. 6: «podría argumentarse que un sistema político na-ciente no debería ser juzgado como uno ya establecido».

26 Los partidos políticos en la UE (no partidos políticos europeos)se distinguenen dos tipos: por una parte, se encuentra el reagrupamiento de partidos tipo «interna-cional», y que responde a una lógica intergubernamental, de estricta cooperación en-tre los miembros que lo integran, manteniendo cada uno de ellos su propia personali-dad jurídica; y, por otra parte, el desarrollo de partidos políticos estructurados, dota-dos de todos los atributos de los partidos nacionales, en el que se revelaría una lógicasupranacional, propia de una UE que tiende irreversiblemente a una más profunda in-tegración.

27 MALAMUD, en op. cit., p. 13.28 HIX, cit. en MALAMUD, op. cit., p. 9.



tal sistema efectivamente existe, y está compuesto por tres elementos: losgrupos parlamentarios del Parlamento europeo, las federaciones transnacio-nales (europeas) de partidos y los sistemas nacionales de partidos. Esta po-sición está ganando cada vez mayor apoyo en la literatura, deviniendo pro-gresivamente el paradigma central de la materia. Aunque no es ésta la sedepara abordar esta problemática, quiero poner simplemente de manifiesto larelación íntima entre este enfoque multinivel de los partidos europeos y elconstitucionalismo multinivel.

4. LOS GRUPOS POLÍTICOS DEL PARLAMENTO EUROPEO YEL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

4.1. Federaciones de partidos, partidos nacionales y grupos parlamen-tarios: desafíos a la integración europea

Los partidos son expresión y condición de la democracia representati-va. Ante el proceso de unión federal que se desarrolla en el ámbito comu-nitario, se le impone a los partidos nacionales importantes problemas deadaptación a una nueva realidad abierta y emergente. Este desafío provocala constitución de uniones entre partidos nacionales que adoptan la formade federaciones o de alianzas electorales 29.

Dichas federaciones o alianzas electorales deberían constituirse en ver-daderos canales para lograr una integración partidista cada vez más estre-cha e intensa. Sin embargo, la realidad política desmiente esta situación,porque las actividades de las federaciones y de los Grupos políticos se de-sarrollan de modo paralelo, adquiriendo estos casi vida propia, y siendoescasas las relaciones que se mantienen entre ambos.

Asimismo, son los Grupos políticos los que dan origen a las federa-ciones de partidos europeos y no viceversa (esto no es extraño al Derechoparlamentario: los orígenes de los partidos en Inglaterra se hallan en los

29 F. ATTINÀ, Introducción al sistema político de la Comunidad Europea, Cen-tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 82.



grupos parlamentarios de los Lores y los Comunes). Ello proporciona unamayor sustantividad al grupo político, si bien la adopción del sistema deelección directa ha contribuido al fortalecimiento de dichas federaciones 30.

Pero donde en realidad la integración partidista del sistema político co-munitario tiene lugar es en el interior del Parlamento Europeo. Es aquí dondelos parlamentarios electos en listas nacionales se unen a los Grupos políti-cos ya establecidos. Grupos que se han formado mediante un proceso querecorre la historia de la institución a partir de la constitución de la Asam-blea Común de la CECA.

Siguiendo a Cavero Gómez 31, la propia naturaleza de las relacionespolíticas que se desarrollan en el ámbito comunitario poco tienen que vercon las que se dan entre similares en el ámbito estatal. En los Parlamentosnacionales el grupo es el trasunto parlamentario del partido o coalición, ytraduce al ámbito parlamentario los programas e iniciativas de éste; en elPE no puede afirmarse que el grupo sea expresión parlamentaria de un par-tido o coalición, porque no existe un sistema de partidos y, naturalmente,no hay programas políticos que hayan de convertirse en acción política porparte del grupo político correspondiente.

En el ámbito comunitario, tras un grupo político existen dos o más par-tidos que, a su vez, pueden ser —y suelen ser— de distintos Estados miem-bros. A diferencia del ámbito estatal, el grupo político europeo no tienetras él un partido europeo «stricto sensu»; no hay partidos unitarios de di-mensión europea, sino, en el mejor de los casos, una federación de parti-dos de lazos ambiguos, con programas genéricos y en ocasiones intercam-biables, que, en muchas ocasiones, no contemplan una política auténtica-mente europea, sino que trasponen al espacio comunitario las políticas ex-teriores nacionales de cada partido miembro, entre las que subsisten a ve-ces profundas diferencias. La vinculación permanece más estrechamenteentre el diputado y su partido nacional y la actuación de aquél viene mar-cada por éste.

30 M. CAVERO GÓMEZ, «El sistema de grupos en el Parlamento Europeo», Revis-ta de las Cortes Generales, 1986, núm. 9, pp. 181, 182 y 183.

31 M. CAVERO GÓMEZ, idem.



De modo que, ante la ausencia de una unión política, la parte más acti-va y visible de la vida política europea se manifiesta a través de los Gru-pos políticos del Parlamento Europeo, que se erigen en los protagonistasde aquellos debates que, de alguna forma, reflejan el interés de los ciuda-danos europeos y, asimismo, se proyecta también sobre éstos. Frente a lasestructuras burocráticas europeas, ajenas a cualquier impulso democráticoy a cualesquiera controles que no sean los jurisdiccionales, el ParlamentoEuropeo y en particular sus Grupos políticos se hacen eco del sentir ciuda-dano, aunque de manera harto insuficiente 32.

Los grupos parlamentarios 33, por su propia experiencia en la políticaeuropea, son los que han contribuido a los grandes progresos en el desa-rrollo de la integración europea 34, entre otras razones, por la libertad deactuación que tienen los eurodiputados al ser muy laxo el régimen de dis-

32 R. RIPOLLÉS SERRANO, en op. cit., pp. 68 y 69.33 En la historia del PE han existido tres tipos de grupos parlamentarios (ade-

más de los no-inscritos): grupos transnacionales, grupos multipartidistas y gruposmonopartidistas. Los primeros, que han constituido el núcleo del sistema de partidosa nivel europeo, comprende a los grupos estrechamente relacionados con las tres fede-raciones transnacionales históricas que se formaron inicialmente con la concurrenciade partidos de larga trayectoria a nivel nacional en los Estados miembros: a) el PSE,conformado con los laboristas ingleses, social demócratas alemanes y el Partido So-cialista francés e italiano; b) el PPE, con la Democracia italiana, la CDU de Alemaniay diversos partidos de inspiración católica; y c) la FELDR, integrado por los partidosliberales de los Estados miembros; los segundos, los grupos multipartidistas, consti-tuyen una categoría menos estable, compuesta por grupos relativamente antiguos y otrosnuevos, como los verdes; y los terceros, los grupos monopartidistas, que han desapa-recido para integrarse en grupos transnacionales como el PPE.

33 F. BARRIENTOS DEL MONTE, en op. cit., p. 36.34 Una de las más importantes manifestaciones del protagonismo del Parlamen-

to ha sido la desarrollada durante los años ochenta en el que se propone por parte delPE un proyecto de Tratado de Unión Europea en 1984. La iniciativa partió de Spinelliy otros parlamentarios europeos de distintos grupos que constituían un verdadero grupode presión de naturaleza federalista agrupado en torno a «Cocodrile». El PE adoptó eldictamen Spinelli como Resolución en septiembre de 1983, siendo adoptado el 14 defebrero de 1984 por una amplia mayoría del pleno del PE. Y el primer proyecto deConstitución por parte de Marcelino Oreja.



ciplina del grupo parlamentario respecto al partido político estatal. La pro-yección fantasmal de los partidos políticos europeos ha vivido de hechohasta el día de hoy gracias a la luz proyectada por los grupos parlamenta-rios internos del Parlamento europeo 35.

4.2. El carácter transnacional del grupo político y el reto de su cohe-sión interna: su creciente protagonismo político

La ausencia de un sistema de partidos se evidencia en la inestabilidadde la alineación y comportamiento de los diputados europeos, la heteroge-neidad de los bloques parlamentarios y la primacía de las delegaciones par-tidarias nacionales sobre los bloques del PE en lo que respecta a la orien-tación del voto. En consecuencia, no existe un vínculo directo entre laopción del ciudadano y la conducta del representante (elemento crucialpara la representación democrática) en lo que concierne a las eleccioneseuropeas 36.

Los diputados europeos, al no existir un sistema de partidos políticos,carecen de la disciplina rígida propia que se da en el seno de los parlamen-tos nacionales, donde la fuerza y la presencia de los partidos, a través delos grupos parlamentarios, es estricta y contundente.

Pero en el ámbito de la vida interna del grupo político en el Parlamen-to Europeo, se manifiesta una cierta contradicción entre, por una parte, launidad que el Reglamento del Parlamento Europeo impone a los Grupospolíticos en aras a su responsabilidad en la participación en la organiza-ción de los trabajos parlamentarios y, por otra, la creciente diversidad po-lítica de los integrantes de los mismos, contradicción, pues, de difícil solu-ción, ya que va en la propia naturaleza de los Grupos políticos europeos,que tienen un carácter transnacional.

35 S. NINATTI, en op. cit., p. 110.36 MALAMUD, en op. cit., p. 10.



De tal modo que, unas veces en virtud de criterios nacionales y otraspor razones de la actuación desarrollada por parte de los grupos de pre-sión, ponen en cuestión la cohesión de los grupos 37.

Derivada, pues, de esta situación interna de cierta contradicción entreunidad de acción y su composición de carácter transnacional, los Grupospolíticos del PE tienen más libertad de actuación y mayor protagonismo,que los grupos parlamentarios nacionales, y, por tanto, mayor presenciapolítica, configurándose en verdaderos agentes políticos, en unas estructu-ras burocráticas sin aliento democrático.

La peculiar posición del PE frente a las demás instituciones comunita-rias lleva a los Grupos políticos a manifestarse de forma distinta a sushomólogos en el ámbito nacional. Si en la UE no existen partidos políticoseuropeos, con dimensión supranacional, la relación entre el grupo políticoy el partido es, obviamente, inexistente. Esto supone que no existe un gru-po político compacto, absolutamente jerárquico en sus decisiones, permi-tiendo con ello un control sobre el militante. En el PE, el grupo político seconfigura como el protagonista de la vida política parlamentaria, pero conun carácter más independiente, más libre, menos jerárquico que en los par-lamentos nacionales, y cuyas decisiones son menos transcendentes (aun-que cada vez más el PE vaya adquiriendo más competencias) en el sentidode que en el PE no es realmente donde se adoptan las decisiones políticasbásicas para la comunidad, ni existe la relación dialéctica entre los Grupospolíticos que apoyan al gobierno y los Grupos políticos que pretenden des-gastar al gobierno, no hay, pues, en sentido estricto, mayoría y minoría,con lo que el alineamiento de los grupos en posiciones políticas se produ-ce según las materias debatidas; en ocasiones, incluso —por ejemplo en lacontrovertida materia presupuestaria— los Grupos políticos adoptan unapostura común de defensa del Parlamento frente al Consejo de la UniónEuropea.

Esta postura común de defensa se manifiesta en la participación en elejercicio de la actividad legislativa de donde viene la presión a la integra-ción partidista, que es la parte sustancial (y no la del control político) de la

37 M. CAVERO GÓMEZ, en op. cit., p. 169.



actividad de los grupos parlamentarios de cara a la formación de mayoríascompactas frente a otras instituciones.

4.3. La cooperación entre Grupos políticos y la ausencia de tensiónpolítica en el seno del Parlamento Europeo

En conclusión, el protagonismo en el seno del Parlamento Europeo lecorresponde a los Grupos políticos 38, que son los que han de «llevar» lapolítica al seno del hemiciclo, configurándose en verdaderos agentes polí-ticos, aunque al Parlamento no le corresponda la función de la orientaciónpolítica. Los Grupos políticos no sólo tienen las atribuciones definidas enla normativa correspondiente, sino que además constituyen el lugar idóneode encuentro a nivel europeo de las fuerzas políticas nacionales y puedenservir de base, de modo embrionario, a la formación de un sistema de par-tidos de dimensión comunitaria, de carácter supranacional, que es, en defi-nitiva, la presentación (tal vez vana) del propio Tratado de Lisboa cuandoutiliza la expresión de «partidos políticos a escala europea».

Teniendo presente estas peculiaridades, en el escenario del ParlamentoEuropeo más bien se observa una tendencia creciente hacia la cooperaciónentre Grupos políticos. Esta situación produce un apaciguamiento de la po-lítica de adversarios. Y el enfoque descansa, dentro del marco institucionalestablecido por el parlamento, en la presencia de un «otro» distinto del pro-pio partido 39.

Los parlamentarios europeos se encuentran en una situación que indu-ce a la búsqueda de la convergencia —primero entre las partes constitu-yentes de un Grupo y después con otros Grupos o partes de ellos— paraconseguir un éxito en las votaciones. Cuanto más se amplía el ámbito decompetencias en las que el Parlamento europeo ha de pronunciarse por ma-

38 Si bien el Tratado no atribuye al Parlamento Europeo la dirección política(que corresponde al Consejo Europeo), no se puede soslayar que el Parlamento ha des-empeñado históricamente un importante papel de impulso político fundamental en ladefinición de la Unión Europea, cabiendo citar, entre otros, el Proyecto Spinelli.

39 MALAMUD, en op. cit., pp. 4 y 5.



40 F. ATTINÀ, Introducción al sistema político de la Comunidad Europea, Cen-tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 85.

yoría de sus miembros, el ámbito parlamentario se constituye como el campodecisivo de la integración partidista europea 40, integración ésta que no seha producido, ya que a pesar del progresivo incremento de competenciaspor parte del Parlamento Europeo, no se ha derivado una integración parti-dista, sino que se ha producido un retroceso al predominar en esta coyun-tura de 2008 el paradigma de lo intergubernamental, en detrimento de ladimensión supranacional, la cual crea mejores condiciones para la consti-tución de partidos políticos a escala europea. El PE, pues, no es el lugardonde se produce la tensión política entre los partidos.

Resumen:No puede haber parlamento, democracia, y representación sin el pleno protagonismode los partidos políticos. En la UE no es ya que los partidos políticos europeos seanextraños a algunas de las instituciones comunitarias (Comisión, Consejo), sino quetambién lo son al propio Parlamento Europeo. Esta gran contradicción se explicaporque quien concurre verdaderamente a las elecciones europeas son los partidospolíticos nacionales, no los partidos políticos europeos, que todavía no han surgidoa la arena política. Constituido el Parlamento, este se organiza, entonces sí, en “gru-pos políticos” europeos (socialistas, populares, etc.), que no son sino muy similaresa los grupos parlamentarios, y cuyos integrantes pertenecen a distintos partidos po-líticos de ámbito estatal. Y estos “grupos políticos”, que se constituyen en el senodel Parlamento Europeo, pueden ser el germen que fructifique, a largo plazo, siexiste voluntad política por parte de los Estados (cosa que dudo profundamente), enverdaderos partidos políticos a escala europea.Palabras clave: Partidos políticos, parlamento, democracia, espacio público, gru-pos políticos, déficit democrático, déficit de política

Abstract:There can be no parliament, democracy, and representation without the full role ofpolitical parties. In the EU European political parties are strangers to some of theEU institutions (Commission, Council), but so are to the European Parliament itself.This huge contradiction is because who really attends to the European elections arenational political parties, non-European political parties, which have not yet emergedinto the political arena. Only when the Parliament has been constituted, this is or-



ganized in European “political groups” (Socialist, Popular, etc..), which are verysimilar to the national parliamentary groups indeed, and whose members belong todifferent political parties at state level. And these “political groups” which are con-stituted within the European Parliament can be the seed that will bear fruit in thelong run, if there is political will of States (which I doubt deeply), in real politicalparties to European level.Keywords: Political parties, parliament, democracy, public space, political groups,democratic deficit, deficit in politics.

Perfiles

«Laudatio» de Peter Häberle 389


«LAUDATIO» DE PETER HÄBERLE *

PAOLO RIDOLA **

* Traducido del italiano por MIGUEL AZPITARTE SÁNCHEZ.** Catedrático de Derecho constitucional. Universidad La Sapienza de Roma.

¡Querido Profesor Häberle!¡Ilustre Colega!¡Queridos amigos!Antes que nada, un agradecimiento sincero a Francisco Balaguer Ca-

llejón y a los amigos y colegas de la Universidad de Granada por habermeinvitado a realizar hoy la «laudatio» de Peter Häberle. Es para mí un granhonor, dados los fuertes vínculos científicos y humanos con nuestro «Jubi-lar» y con el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidadde Granada.

En el transcurso de los años he tenido el privilegio de establecer lazosde amistad y de estudio con muchos de los colegas de Granada, así comola ocasión de trabajar conjuntamente con ellos, lo que supone una de lasexperiencias más ricas en mi vida universitaria, tanto desde el punto de vistacientífico como humano.

Por otro lado, no puedo dejar de recordar que Paco Balaguer y yo nosconocimos gracias a Peter Häberle. En virtud de su profunda sensibilidadde «jurista europeo» y su estatura de maestro de la doctrina constitucionaleuropea, ha sido el verdadero artífice del «puente» entre Granada y Roma.

Paolo Ridola390


Espero que bajo la guía de nuestro «Jubilar», nuestros lazos y colaboracio-nes puedan consolidarse y desarrollarse en el tiempo.

* * *

Es muy significativo que estudiosos de diversa procedencia se hayanreunido aquí en Granada para festejar y rendir honores a Peter Häberle. Él,en el arco de medio siglo, ha elaborado una teoría pluralista de la Consti-tución, la cual representa una columna de la ciencia constitucional. Expre-siones como «“Verfassung des Pluralismus”, “kooperativer Verfassungs-staat”, “offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten”, “gemeineuro-päisches Verfassungsrecht”», forman ya parte del patrimonio cultural dela doctrina constitucional en Europa, América y Asia. Las abundantes tra-ducciones de la obra de Häberle 1, surgidas al menos desde hace unquindenio, testimonian no sólo el interés creciente que ha suscitado su obra,sino también el verdadero proceso de recepción de su pensamiento, y laposibilidad de ser declinado en contextos histórico-culturales y experien-cias culturales diferentes 2.

1 En Italia me limito a recordar los volúmenes: Le libertà fondamentali nellostato costituzionale, a cura di P. RIDOLA, Roma, 1993; La Verfassungsbeschwerde nelsistema della giustizia costituzionale tedesca, edición de A. D’ATENA, Milano, 2000;Diritto e verità, edición de G. ZAGREBELSKY, Torino, 2000; Per una doctrina dellacostituzione come scienza della cultura, edición de J. LÜTHER, Roma, 2001; Culturadei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo. Saggi, Milano,2003; Costituzione e identità culturale tra Europa e stati nazionali, edición de A.D’ATENA, Milano, 2006; Lo Stato Costituzionale, edición de A.A. CERVATI, Roma, 2007.

2 Nos ofrecen un cuadro significativo las actas del Kolloquium desarrollado enBaden Baden en el año 1999 (cfr. Die Welt des Verfassungsstaates. Erträge deswissenschaftliches Kolloquium zu Ehren von Prof. Dr. Dr. H.c. mult. Peter Häberleaus Anlaâ seines 65 Geburtstags, edición de M. MORLOK, Baden Baden, 2001), laFestschrift editada por parte de sus discípulos alemanes (cfr. Verfassung in Diskursder Welt. Lieber Amicorum für Peter Häberle, edición de A. BLANKENAGEL, I. PERNICE

Y H. SCHULZE-FIELITZ, Tübingen, 2004) y el conjunto de estudios en su honor promo-vido por F. BALAGUER (cfr. Derecho constitucional y cultura. Estudios en homenaje aPeter Häberle, Madrid, 2004).



Intentaré argumentar que la teoría häberliana de la Constitución repre-senta no solamente la llegada refinada, extrema, de la transición encami-nada por la ciencia weimariana desde la «Staatslehre» a la «Verfassungs-lehre», sino también el intento más completo y elaborado de cortar elentrelazamiento entre Constitución y Estatalidad, y de colocar la funciónde integración de la Constitución en un horizonte que trasciende las barre-ras (culturales antes que políticas) del Estado nacional. Por tanto, si en al-gunos aspectos la lección de Häberle se reconecta con la gran tradición dela fundación teórica del constitucionalismo cosmopolita, radicada en el pen-samiento filosófico alemán (del tratado «Zum ewigen Frieden» de Kant alos escritos del último Habermas sobre la «postnationale Konstellation») 3,en otros aspectos se destaca por la atención peculiar y constante de la re-flexión häberliana al emplazamiento de la teoría de la constitución en una«Kulturwissenschaft», y, por tanto, la declinación esencialmente pluralistade las sugerencia universalistas del Estado constitucional contemporáneo.

Granada, anfitriona hoy de este encuentro en honor de Peter Häberle,es, en virtud de una historia presente en cada ángulo de su paisaje urbanoy sus monumentos, un testimonio de «pluralismo», lugar privilegiado deencuentros y desencuentros, pero también símbolo de diálogo y de com-prensión entre las culturas. Como ha escrito Armando Saitta, el gran his-tórico italiano que fue lector en esta Universidad al inicio de los años cincuen-ta, la historia de esta ciudad es una contribución fundamental en el paso de laedad de la tolerancia a la edad de la libertad de conciencia, con todo lo queello conlleva de respeto hacia la particularidad étnica, social y religiosa» 4.

* * *

El pluralismo es, en verdad, la cifra fundamental de la enseñanza y laobra de Peter Häberle, fruto de un largo itinerario intelectual que se ha mo-

3 Véase L. SCUCIMARRA, I confini del mondo. Storia del cosmopolitismodall’antichità al settecento, Bolonia, 2006, pp. 285 y ss.; M. MORI, La pace e laragione. Kant e le relazioni internazionali: diritto, politica e storia, Bolonia, 2008.

4 Cfr. A. SAITTA, Dalla Granada mora alla Granada católica. Incroci e scontridi civiltà, Bari, 2006, p. 197.

Paolo Ridola392


vido inicialmente en el terreno de la interpretación de los «Grundrechte»,para después alargar gradualmente la perspectiva de investigación y alcan-zar la elaboración de una «Verfassungslehre» que se desarrolla dentro delos propios horizontes de la comparación jurídica, entendida ésta asimis-mo en un sentido amplio como comparación entre culturas.

En este complejo itinerario intelectual, que ha aprovechado el movi-miento de la transformación de los «Grundrechte» en las Constitucionesdel pluralismo para llegar a la elaboración de una «Verfassungslehre alsKulturwissenschaft», el pensamiento de Häberle se ha medido con una can-tidad impresionante de sugestiones. Sobre todo, aquellas que provienen dela cultura alemana, de la poderosa elaboración de la «Rechtswissenschaft»,así como de la edificación de la «Geisteswissenschaften» 5. Y, sin embar-go, no podemos considerar el pluralismo de Peter Häberle un «pluralismoorganicista», pues la influencia que ha ejercido el «Sozialrecht» gierkianoseguramente es inferior a la de la fundación teórica de la «Öffentlichkeit»,iniciada por Rudolf Smend y proseguida por el primer Habermas, o alinstitucionalismo francés de Maurice Hauriou, o a las distintas variantesdel pluralismo angloamericano 6.

Del mismo modo, el concepto de «cultura», utilizado como fundamen-to del acercamiento metodológico de su «Verfassungslehre», se esfuerzapor conjugar dialécticamente «tradición» e «innovación» 7. Por tanto, noes prisionero de la antítesis entre «Kultur» y «Zivilisation» (entre los Naphta

5 Sobre el vínculo entre ciencia jurídica y fundación de la ciencia del espíritu enla filosofía alemana véase la contribución fundamental de K. RENNERT, Die«geisteswissenschaftliche Richtung» in der Staatsrechtslehre der Weimare Republik,Berlin, 1987.

6 He desarrollado esta vertiente en mi introducción a P. Häberle, Le libertàfondamentali, pp. 29 y ss. Pero véase también (en particular sobre la relación conHabermas) la Laudatio de M. STOLLEIS en Die Welt des Verfassungsstaates, pp.139 y ss.

7 La tensión dialéctica entre los dos aspectos es reconstruida de un modo magis-tral por P. ROSSI, Cultura e antropologia, Torino, 1977. Véase también el estudiofundamental de C. GEERTZ, Interpretazione di culture, 1973, edición italiana de A.DAL LAGO, Bolonia, 1988.



y Settembrini del «Zauberberg» manniano 8; para entendernos, Häberle noparece querer tomar partido), y asume también los aportes más recientesde la antropología y la sociología. El acercamiento «kulturwissenschaftlich»de Häberle, creo que no se sitúa sobre una línea de perfecta continuidadcon la elaboración del «Kulturstaat», que, a través, de Ernst Rudolf Huber,sobresale en el pensamiento del romanticismo, sino que más bien repre-senta un desarrollo innovador y en muchos aspectos una relectura crítica,pues libera el «Kulturverfassungsrecht» de los condicionamientos de «ex-clusión» impuestos por las «culturas nacionales». El «Kulturverfassungs-recht» häberliano tiene, por otro lado, una vocación esencialmente «inclu-siva», que se abre tanto a los fenómenos identitarios radicados en la pe-queña comunidad territorial como a la interdependencia en el escenario dela comunicación global entre culturas 9.

Y, en fin, la teoría häberliana tampoco descuida el apoyo de la Consti-tución sobre una reflexión profunda, y de respiro amplio, relativa a la si-tuación y el destino del ser humano en el mundo, y que se sujeta sobre trespilares, el «Prinzip Verantwortung» (Jonas), el «Prinzip Hoffnung» (Bloch)y el «Prinzip Öffnung» (Popper) 10.

* * *

8 Sobre este pasaje decisivo del debate cultural del siglo veinte véase el impor-tante ensayo de G. SASSO, Tramonto di un mito. L’idea di «progresso» tra Ottocentoe Novecento, Bolonia, 1984, pp. 13 y ss.

9 Véase el paso häberliano del Kulturstaat al Kulturverfassungsrecht, en su en-sayo introductoria al volumen antológico, preparado del propio HÄBERLE, Kulturstaatli-chkeit und Kulturverfassungsrecht, Darmstadt, 1981, pp. 1 y ss. Sobre la opera de Hubercomo «nudo» de la reflexión entre «Estado y Cultura» véase M.E. GEIS, Kulturstaatund kulturelle Freiheit. Eine Untersuchung des Kulturstaatskonzepts von Ernst RudolfHuber aus verfassungsrechtlicher Sicht, Baden Baden, 1990.

10 Merece la pena recordar que las sugestiones häberlianas han tenido una fun-ción pionera en la orientación de la reflexión constitucionalista (sobre todo en los temade la protección de las generaciones futuras) en la profundización sobre las teorías deHans Jonas. Así, por ejemplo, véase la obra posterior de J. SCHUBERT, Das «PrinzipVerantwortung» als verfassungsrechtliches Rechtsprinzip. Rechtsphilosophische undverfassungsrechtliche Betrachtungen zur Verantwortungsethik von Hans Jonas, Baden

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Trataré ahora de esbozar en grandes líneas los aspectos centrales ylas varias fases del desarrollo del pensamiento de la obra de PeterHäberle.

Hemos de partir de su tesis doctoral en Freiburg, que versó sobre la«Wesensgehaltgarantie der Grundrechte», una obra cuya publicación en 1962señaló a la comunidad científica el ingenio precoz de su autor y que hoy sedebe considerar entre los clásicos de la literatura de los «Grundrechte» 11. Yes en los «Grundrechte» donde toma fuerza el largo itinerario häberlianopara la construcción de una teoría pluralista de la Constitución. La obranace en un clima donde la doctrina y la jurisprudencia constitucional (enespecial el «Lüth-Urteil») tienden a reconstruir la «Grundgesetz» de 1949como «Wertordnung» 12. Situándose dentro de esta cuestión, Häberle diri-ge una crítica cerrada a aquellas posiciones doctrinales (en la doctrina ale-mana interpretadas sobre todo por Carl Schmitt), que, habiendo descuidadola complejidad de los equilibrios que la Constitución del pluralismo debe ase-gurar, fundamentaban unilateralmente la dogmática de los «Grundrechte»sobre su significado de «oposición» en la relación entre individuo y Esta-do. Frente a esta perspectiva, Häberle propuso una hipótesis de reconstruc-

Baden, 1998. Sobre los desarrollos del pensamiento del Jubilar en este punto véase P.HÄBERLE, «Ein Verfassungsrecht für künftige Generationen. Die “andere” Form desGesellschaftsvertrags: Der Generationsvertrag» (1998), en sus Kleine Schriften, edi-ción de W. GRAF WITZHUM, Berlin, 2002, pp. 254 y ss.

11 Cfr. P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 Abs. 2 Grundgesetz,Heidelberg, 1962. Esta obra ha sido traducida al italiano (bajo mi edición, 1993) y alespañol (Lima 1977, Madrid 2003), si bien el autor ha realizado una segunda (1972) yuna tercera edición (1983), las cuales constituyen una importante revisión a la luz delos desarrollos sucesivos de su pensamiento. El debate suscitado por su obra desde suaparición está documentado en Rezensierte Verfassungswissenschaft, edición de P.HÄBERLE, Berlin, 1982, pp. 175 y ss. Los años de formación de P. Häberle y la prepa-ración de su Dissertation fueron recordados por su maestro, Konrad Hesse, en elProömium al volumen citado, Die Welt des Verfassungsstaates, pp. 11 y ss.

12 Sobre la formación y los desarrollos de la idea de Grundgesetz comoWertordnung, véase entre la amplia bibliografía el reciente estudio de T. RENSMAN,Wertordnung und Verfassung, Tübingen, 2007.



ción distinta. En ella se parte de la ineludible «Gemeinschaftsbezogenheit»de los «Grundrechte» (como «factores de integración» en el significadosmendiano y como «factores de organización» de la vida social en el senti-do helleriano) para llegar, es por todos sabido, a la correlación entre el as-pecto individual y el institucional de los derechos fundamentales. De estaposición de fondo, ha tomado el impulso sobre todo un nuevo pensamien-to comprensivo de la dogmática de los «límites» de los «Grundrechte», enel centro del cual se encuentra la idea de que los límites no operan como«barreras externas» («Schranken») de las esferas de libertad ilimitadas, sinocomo elementos incorporados al «Wesensgehalt» de cualquier derecho, yque expresan su lugar en el propio «Wertesystem» 13.

A tal formulación reconstructiva le siguieron desarrollos ulteriores. Almenos dos. La concepción häberliana desemboca en el ensayo de 1972«Grundrechte im Leistungsstaat», una reconstrucción de las transformacio-nes de la estructura de los derechos fundamentales en el «Estado prestacio-nal». Trata de la correlación entre el aspecto individual y el aspecto institu-cional de los «Grundrechte» y de hecho refleja perfectamente lo relativo ala «Leistungsfähigkeit» del Estado y la «Leistungsfähigkeit» de la socie-dad. Dentro de esta correlación toma una relevancia peculiar la dimensión«organizativa» de los «Grundrechte», que es el marco de la dinámica con-junta entre el aparato público y la sociedad, algo típico del «Estado presta-cional» 14. Destaca aquí de modo evidente el carácter profundamente inno-vador de la contribución häberliana a la dogmática de los «Grundrechte»:en verdad el «status activus processualis», que caracteriza los «Grundrechte»en el «Estado prestacional», no es solamente un complemento de la clasi-ficación tradicional de Jellinek de los «status» del sujeto, pues en cuantoque pretende una reconstrucción completa de los «Grundrechte» y de sucolocación entre los principios estructurales del ordenamiento constitucio-

13 Esta travesía la he reconstruido con mayor profundidad en la introducción aP. Häberle, La libertà fondamentali, pp. 11 y ss.

14 El ensayo de 1972 puede leerse en P. HÄBERLE, Die Verfassung des Pluralis-mos. Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Königstein/TS. 1980,pp. 163 y ss.

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nal, parece dejar a sus espaldas el esquema teórico de los «derechos públi-cos subjetivos» 15.

En los trabajos que suceden al «giro» metodológico de 1982 («Ver-fassungslehre als Kulturwissenschaft»), la reflexión häberliana sobre los«Grundrechte» se concentra en los problemas de su interpretación(«Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat»,1989). La tesis de fondo afirma que en el Estado constitucional pluralista,la «Geltung y la «Interpretation» de los derechos fundamentales estáninescindiblemente unidos, y que para la comprensión de la «Ausstrahlung-swirkung» de los «Grundrechte» la dogmática tradicional ofrece instrumen-tos inadecuados. Descuida, de un lado, que la inclusión de los «Grundrech-te» en la «cultura» de una comunidad es el fundamento real de su efectivi-dad, que hace de los ciudadanos y los grupos (y no sólo de los sujetos pú-blicos) elementos que «participan» de la «Grundrechtswirklichkeit» 16. Deotro lado, en la reflexión häberliana cobra un relieve creciente la concien-cia de los nuevos retos universalistas provenientes de la generalización agran escala (planetaria y macro regional) de un patrimonio común de dere-chos y de su forma de tutela, así como de la «comunicación» entre los tri-bunales 17. El estudio de las transformaciones de los «Grundrechte» seña-la, por tanto, la definitiva «Abschied» de la tradicional «Rechtsque-llenlehre». Los contenidos, las funciones y la dimensión de los derechosfundamentales no constituyen de verdad un fenómeno jurídico «estático»,sino que se desarrollan «in processu» a través de la interpretación. La«Grundrechtsgeltung» no es, por tanto, consecuencia automática de dispo-siciones abstractas de validez («abstrakte Geltungsanordnung») ni del al-cance vinculante («Bindungswirkung») de un texto, sino resultado de un

15 Espero que se me consienta reenviar a mi trabajo Diritti fondamentali.Un’introduzione, Torino, 2006, pp. 147 y ss.

16 El ensayo de 1989 puede leerse ahora en P. HÄBERLE, Rechtsvergleichung imKraftfeld des Verfassungsstaates. Methoden und Inhalte, Kleinstaaten und Entwi-cklungsländer, Berlin, 1992, pp. 27 y ss.

17 Un filón de reflexión que viene anticipado en el ensayo «Der kooperativeVerfassungsstaat», en P. HÄBERLE, Verfassung als öffentlicher Prozeâ. Materiales zueiner Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Berlin, 1978, pp. 407 y ss.



proceso plural que reconduce la idea de la «Res publica» como «Grundre-chtskultur», un proceso que no puede, por otro lado, circunscribirse dentrode los confines de los derechos nacionales. No sorprende así que del ensa-yo de 1989 sobre la interpretación de los «Grundrechte» surja de la cono-cida y afortunada sugestión häberliana sobre la «Grundrechtsvergleichungals «fünfte» Auslegunsmethode» 18, a la que me referiré más tarde.

* * *

La reflexión sobre los «Grundrechte» puede ser valorada como el pri-mer estadio, o quizá más exactamente como el banco inicial de pruebas enla elaboración de una teoría constitucional que, apoyada en el volumen fun-damental de 1978 «Verfassung als öffentlicher Prozess», avanzará a tra-vés de estadios progresivos 19. En la fase «preparatoria» de la formulaciónde la teoría häberliana de la Constitución, ocupa un lugar relevante el«Habilitationsschrift» de 1967 sobre el interés público 20 y el ensayo de 1970sobre la «Gemeinwohljudikatur» 21. Ya era claro en esta obra, bajo el pe-queño disimulo de una poderosa investigación doctrinal y jurisprudencial,que la noción de «interés público», así como la de «bien común(«Gemeinwohl»)», habían experimentado una transformación profunda. Unay otra no se presentaban ya de manera monolítica y compacta en oposicióna la esfera privada, como sucedía en la dogmática tradicional del«Staatsrecht», pues habían sido expuestos progresivamente a un procesode «desarticulación» pluralista conectado con la emersión (y con la cre-ciente expansión) de una «esfera pública» («Öffentlichkeit») intermediaentre el espacio estatal y el privado 22.

18 Cfr. P. HÄBERLE, Rechtsvergleichung, pp. 135 y ss.19 Documentados también en las ediciones sucesivas de la obra entre 1996 y 1998.20 Cfr. P. HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, Heidelberg,

1970 (2 edición, Berlín, 2006, con un importante Nachwort del autor).21 Este trabajo se puede leer en P. HÄBERLE, Kommentierte Verfassungs-

rechtsprechung, Königstein/Ts. 1979, pp. 235 y ss.22 He reconstruido el papel del pensamiento häberliano en la elaboración teórica

de la Öffentlichkeit en mi trabajo «Prime riflessioni sullo «spazio pubblico» nelledemocrazie pluralistiche», en curso de publicación dentro del Liber Amicorum di Fe-derico Spantigati, dirigido por G. CRIFÒ y P. RESCIGNO, pp. 15 y ss.

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Sobre esta base y a partir de los años setenta, surge, ya lo he señalado,la idea de la Constitución como «proceso público («öffentlicher Prozess»)».Häberle, en verdad, propone un concepto «abierto» de Constitución dentrodel paradigma del propio Estado constitucional pluralista, concepto que serefleja sobre el carácter de la fuerza normativa de la Constitución así comoen su interpretación 23. Desarrollando y reelaborando sugerencias de la teoríainstitucionalista de Haouriou y de la «Integrationslehre» smendiana, Häberlesostiene que para la Constitución, al igual que para todo el derecho, la«normatividad» es inseparable de la «normalidad», de modo que ésta últi-ma toma cuerpo en forma «procesual» dentro de la dinámica social, am-pliada a través de la «Öffentlichkeitsaktualisierung». En definitiva, esto haceque la Constitución se presente al mismo tiempo como «Norm undAufgabe» 24.

Consecuentemente, el problema de la «interpretación» de la Constitu-ción se focaliza en el interrogante sobre «wer Verfassungswirklichkeit

23 La concepción häberliana, pese a ser muy innovadora respecto a las orien-taciones dominantes en la dogmática alemana del Staatsrecht, suscitó inmediatamenteun gran interés y encontró seguidores en la doctrina: entre los primeros, v. W. HOFLING,Offene Grundrechtsinterpretation. Grundrechtsauslegung zwischen amtlichen Interpre-tationsmonopol und privater Konkretisierungskompetenz, Berlin 1987. Pero sobre todoencontró desarrollos importantes y originales en las elaboraciones de sus discipulosque, sin embargo, siguieron itinerarios distintos: véase sin ánimo de exaustividad, H.SCHULZE-FIELITZ, Der informale Verfassungsstaat. Aktuelle Beobachtungen desVerfassungslebens der BRD im Lichte der Verfassungstheorie, Berlin 1984; A. BLANKE-NAGEL, Tradition und Verfassung. Neue Verfassung und alte Geschichte bei der Recht-sprechung des Bundesverfassungsgerichts, Baden Baden 1987; M. MORLOK, Was heißund zu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie, Berlin 1988; del mismo autor,Selbstverständnis als Rechtskriterium, Tübingen 1991; M. KOTZUR, Theorieelementedes internationalen Menschenrechtsschutzes. Das Beispiel der Präambel des interna-tionalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, Berlin 2001; L. MICHAEL- M.MORLOK, Staatsrecht.I. Grundrechte, Baden Baden 2009.

24 Véase sobre todo el ensayo «Verfassungsinterpretation als öffentlicher Prozeâ»(1978) y «Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten» (1975), en P. HÄBERLE,Verfassung als öffentlicher Prozeâ, pp. 121 y ss., pp. 155 y ss. La referencia a la Cons-titución como Norm und Aufgabe nos remite a U. SCHEUNER, «Staatstheorie undStaatsrecht», Gesammelte Schriften, Berlin, 1978, pp. 171 y ss.



gestaltet». La interpretación es precisamente el terreno en el que se desa-rrolla concretamente la concepción «abierta» y «procesual» de la Constitu-ción. Por tanto, la interpretación constitucional también es un «proceso pú-blico», difícilmente formalizable, que no está monopolizado ni por los ór-ganos del Estado ni por la esfera totalizante de lo «político», de ahí que sedesarrolle en la sociedad de forma difusa. La «öffene Geselschaft derVerfassungsinterpreten» encuentra así en el «Selbstverständnis» irradiadopor la sociedad el mecanismo operativo «wer die Norm lebt, interpretiertsie auch (mit)» 25.

Conviene añadir una conclusión, pues no creo que sea apropiada la ob-jeción que achaca a esta posición la disolución y el desvanecimiento de lapotencial función de unificación política de la Constitución. Al contrario,la apertura al pluralismo de la interpretación de la Constitución logra queésta responda al reto de la «legitimación», arrojado por la complejidad deltejido social. Y en verdad, la interpretación «abierta» de la Constitución esreconducida por Häberle a una idea «republicana» de «Bürgerdemokratie»(la «triada» republicana que se pondrá sobre la mesa en las obras sucesi-vas 26), contrapuesta a una «Volksdemokratie» que presenta al pueblo nosólo como «Vielfalt», sino más que nada como el soporte compacto ymonolítico de una unidad de decisión 27.

En este marco, Häberle distingue en el «Ausgleich» pluralista la lle-gada del proceso gradual de emancipación del derecho constitucionalfrente a la fijeza de las bases iusnaturalistas («Verfassungsrecht ohneNaturrecth») 28. Me parece que Häberle termina así por recuperar una ideaantigua en la historia del constitucionalismo, a saber, la del equilibrio,si bien la declina sobre el escenario amplio de las dinámicas sociales.La concepción häberliana de la democracia pluralista tira del recuro dela virtualidad (posibilidad) múltiple («Möglichkeitsdenken: “sowohl- als

25 Cfr. P. HÄBERLE, Verfassungslehre als öffentlicher Prozeâ, pp. 159 y ss.26 Cfr. P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2 ed., ampliada,

pp. 656 y ss.27 Véase P. HÄBERLE, Verfassungslehre als öffentlicher Prozeâ, pp. 169 y ss.28 Véase en particular, P. HÄBERLE, Verfassung als öffentlicher Prozeâ, pp. 93 y ss.

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auch”») antes que de las rígidas «alternativas» de decisión («entweder-oder») 29.

* * *

Los sucesivos desarrollos en la elaboración de la teoría häberliana dela Constitución cogen su impulso en el «manifiesto metodológico» de 1982«Verfassungslehre als Kulturwissenschaft». La premisa consiste en que laConstitución no se puede considerar tan sólo como un texto sometido a loscánones tradicionales de interpretación de la técnica teorizada por la cienciajurídica del diecinueve. En verdad, la Constitución opera en la sociedad como«Leitfaden» (en este sentido es emblemática la atención de Häberle a los«Oreintierungswerte» de los preámbulos, a los «Erziehungsziele» y al dere-cho constitucional de la cultura) 30, de tal modo, que, antes que un texto oconglomerado de «reglas», la Constitución se presenta como «Ausdruckeines kulturellen Entwicklungszustandes, Mittel der kulturellen Selbsdar-stellung des Volkes, Spiegel seines kulturellen Erbes und Fundament seinerHöffnungen» 31: en síntesis, se trata de una Constitución que «vive» a tra-vés de la continua tarea de actualización en la sociedad abierta de los in-térpretes, en la cual, en una proyección entre pasado y futuro, confluyenexperiencias del pasado, estratificaciones culturales, expectativas de cam-bio (es oportuno recordar los significativos puntos de contacto entre el pen-samiento häberliano y el de dos filósofos del derecho italiano Bruno Leoniy Alessandro Giuliani, como ha sido traído a la luz en el epílogo de Anto-

29 Véase P. HÄBERLE, obra citada en la nota anterior, pp. 17 y ss.30 Véase, sobre todo, P. HÄBERLE, Erziehungsziele und Orientierungswerte im

Verfassungsstaat, Freiburg- München 1981; entre los múltiples escritos dedicados alKulturverfassungsrecht, P. HÄBERLE «Freiheit der Wissenschaften im Verfassungsstaat»(1985) y «Freiheit der Kunst im Verfassungsstaat» (1985), también en Rechtsver-gleichung, pp. 407 ss., pp. 441 y ss.; asimismo, Das Grundgesetz zwischen Verfassungs-recht und Verfassungspolitik. Ausgewählte Studien zur vergleichenden Verfassung-slehre in Europa, Baden Baden 1996, pp. 611 ss., pp. 663 ss.; y Kulturpolitik in derStaat, Heidelberg 1979.

31 P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Berlin, 1982, p. 19.



nio Cervati a la edición italiana del volumen häberliano sobre «Lo statocostituzionale») 32.

La propuesta häberliana, desde esta base, sostiene que los textos cons-titucionales deben ser de hecho objeto de un análisis «cultural» que, po-niéndolo en relación permanente con el «contexto», traiga a la luz el «es-píritu» (me parece que aquí retornan, revisitadas, las páginas introductoriasdel «Esprit des lois» de Montesquieu). Y el «espíritu de la Constitución»es inseparable de una «cultura constitucional» («Verfassungskultur»), la cuales el producto (histórico) de un proceso de elaboración, que se estratificaen el tiempo y fluye a través de las generaciones. Todo esto, según Häberle,muestra la «kulturelle Kristallisationen» que están al fondo de los textos yque marcan la dirección de sentido, pues son al mismo tiempo «objetiva-ciones» y «conductores («Medien») de la evolución constitucional 33.

El derecho y la ciencia jurídica, los jueces y los legisladores, «no vi-ven para sí» —como reconviene Häberle—. Su obra reenvía a los «mate-riales», a los ideales de justicia, a expectativas futuras que el derecho des-taca bajo una nueva luz. Se hace así consciente que el derecho deviene en símismo «Faktor und Ausdruck von Kultur» 34. Por otro lado, eso no se traducedentro de la construcción häberliana, en la recuperación o en la acentuación deuna función «conservadora» del derecho, y el «kulturwissenschaftlicherAnsatz» no es el espejo del inmovilismo, sino, al contrario, el dinamismointrínseco de la experiencia jurídica 35. En este marco se coloca la relevan-te atención de Peter Häberle al «devenir» de la experiencia constitucional,testimoniada puntualmente en la amplia reconstrucción de los cambiosconstitucionales de Europa (en Suiza, en los nuevos «Länder» alemanes,en la transición del Estado socialista después de 1989, en el fatigoso pro-ceso de constitucionalización de la Unión Europea) y otros continentes,publicadas dentro del «Jahrbuch des öffentlichen Rechts» en el curso de

32 A.A. CERVATI, Per un studio comparativo del diritto costituzionale, Torino2009, pp. 140 y ss.

33 P. HÄBERLE, op. ult. cit. pp. 23 y ss.34 P. HÄBERLE, op. ult. cit. pp. 20 y ss.35 P. HÄBERLE, op. ult. cit. pp. 27 y ss.

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veinte años 36. Conviene añadir que se trata de una atención con un espec-tro amplio, que no está circunscrito a la revisión constitucional y a la evo-lución de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, porque se ex-tiende a los «programas» de los partidos, a los «proyectos» de reforma y,sobre todo, a las opiniones disidentes: todos estos elementos, consideradoscomo «espejos» del pluralismo y, sobre todo, como posibles «existencias»para la prospectiva de desarrollos y cambios futuros.

A la luz de estas premisas, no sorprende que la elaboración teórica deHäberle subraye intensamente la importancia del método comparativo. Si,en verdad, el cambio cultural colorea («färbt») la interpretación constitu-cional, se deduce que el acercamiento propuesto sólo puede ser «kulturspe-zifisch», esto es, ha de tener en cuenta el hecho de que los textos adquie-ren contenidos y significados diversos en la distintas culturas jurídicas, enel distinto espacio y tiempo 37. El acercamiento «kulturwissenschaftlich»exige, por tanto, una atención peculiar a la «individualidad» de una Cons-titución, y la comparación constitucional se revela por otro lado como uninstrumento insustituible, siempre que se realice bajo la condición de serconscientes de la «kulturelle Vielfalt» que da marco a las variadas expe-riencias constitucionales.

En estos pasajes del pensamiento häberliano se recoge su contribuciónpeculiar a las reflexiones sobre la comparación. Liberándose de esquematis-

36 Aquí recordaré, sin ánimo de exhaustividad, las reseñas sobre las Constitu-ciones de los Länder austríacos (2006, pp. 367 ss.), sobre el proceso constituyente dela Unión Europea (2006, pp. 630 y ss.), sobre las reformas del regionalismo español(2006, pp. 569 y ss.), sobre las reformas constitucionales helvéticas (2008, pp. 279ss.; 1991, pp. 167 y ss.; 1999, pp. 149 y ss.), sobre Corea del Sur (1997, pp. 555 y s.),sobre Estonia (1995, pp. 170 y s.), sobre la transición del modelo socialista en la Eu-ropa oriental y en Asia (1995, pp. 105 y ss.; 1996, pp. 321 y ss.; 1997, pp. 177 y ss.;1998, pp. 123 y ss.), sobre las nuevas Constituciones de los Länder orientales alema-nes (1995, pp. 355 y ss.; 1994, pp. 149 y ss.; 1993, pp. 69 y ss.) y sobre los aconteci-mientos constitucionales ocurridos con la caída de la RDA (1990, pp. 319 y ss.), so-bre los desarrollos constitucionales de la Europa oriental (1992, pp. 169 y ss.)

37 Cfr. P. HÄBERLE, op. ult. cit. p. 28. pero también en general y para la relaciónentre Constitución y tiempo, «Zeit und Verfassungskultur», 1983, en Rechtsver-gleichung, pp. 627 y ss.



mos y de preocupaciones de tipo funcionalista, que a menudo han condi-cionado la ciencia del derecho comparado 38, Häberle parece restituir el pa-pel central de la comparación, identificando en ella el hito más alto y elestrato de espesor más intenso en la ciencia jurídica. De estos aspectos dela reflexión häberliana me gustaría acentuar algunos perfiles. Debido a sucolación central en el itinerario de la interpretación constitucional y de laciencia jurídica en general, el método comparativo de Peter Häberle se re-fugia de la tentación de construir esquemas, familias y formatos. La com-paración se alimenta de la tensión dialéctica entre lo uno y lo diverso, semueve entre los dos polos de la «Unterschiede» y de la «Gemeinsamkeiten».A lo largo de estos dos polos se desarrollan los procesos de cambio e in-terdependencia, los cuales no se agotan en un puro ejercicio clasificatorio,pues activan un «proceso cultural» de «Rezeption» y de «Produkion» 39. Ylos procesos de recepción, ampliados por la experiencia del «kooperativerVerfassungsstaat» no son «mecánicos» y siempre han de ser tamizados porel filtro consciente de los fenómenos históricos y culturales.

Conviene añadir que la reflexión de Peter Häberle sobre la «Rechtsver-gleichung» ha ofrecido dos indicaciones de método particularmente signi-ficativas. La primera (desarrollada sobre todo en el año 1988 en «DasMenschenbild im Verfassungsstaat») consiste en una comparación jurídi-ca que opera sobre «Bilder». Tomando distancia frente al método «siste-mático» (o quizá más exactamente proponiendo su repensamiento: saber siHäberle puede definirse como un autor «sistemático» y en qué sentido puededefinirse como tal, es, creo, un interrogante abierto a todos nosotros),Häberle sugiere que el jurista deber operar sobre «Leit-bilder», con el finde ordenar el derecho utilizando «metáforas» para elaborar principios 40.Esta operación ha llegado a exhibir «precomprensiones» («Vorverständ-

38 Para un resumen de la discusión sobre la dirección del método de la compara-ción jurídica véase Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, ediciónde P. LEGRAND y R. MUNDAY, Cambridge, 2003.

39 Véase P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, pp. 33 y ss.40 Cfr. P. HÄBERLE, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 4 ed., Berlin, 2005,

pp. 23 y ss.

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nisse» en el sentido indicado por Josef Esser) 41, y a racionalizar la com-plejidad «orientándola». En esta prospectiva, la función «directiva» u«orientadora» de «Bilder» no está privada de recaídas sistemáticas, perose realiza en una doble dirección, que es «ordenadora», en el sentido dedirigir la interpretación según un canon de tipo teleológico, y al mismo tiem-po proyectada hacia la innovación, en cuanto que «konsensstiftend» 42. Enello se deduce el nexo entre esta institución y la fundación de un métodocomparativo, por el cual el uso de «paradigmas» (en el significadoepistemológico reactivado por Thomas Kuhn 43, y, más recientemente, porGiorgio Agamben) 44 no es funcional a la construcción de generalizacio-nes abstractas, pero hace brotar de la complejidad y de la variada expe-riencia criterios y orientaciones para la comprensión de la realidad.

La segunda indicación de método constituye el hilo conductor de aquelgran laboratorio de investigación contenido en el volumen de 1992(«Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates»). Me refieroal llamado «Textstufenparadigma», esto es, al análisis de los niveles tex-tuales, dirigido a la comprensión de los itinerarios de desarrollo(«Entwicklungswege») del Estado constitucional. El análisis de los nive-les textuales, de otro lado, tiene una finalidad «tipológica», pero no estáti-ca, pese a que se desarrolla en la dimensión histórico-evolutiva de una«Zeitachse». Y la comparación constitucional reenvía ciertamente a una«Verfassungstextvergleichung», concebida por otro lado como un punto deobservación de la dimensión «evolutiva» del Estado constitucional, la cualno se agota «in the books», ni aísla el elemento textual de la correla-ción dialéctica entre la sobresaliente «law in action» estratificada en eltiempo o la adquisición más reciente del «law in the books», porque se

41 Un maestro al que Häberle siempre le ha reconocido una gran deuda intelec-tual: véase J. ESSER, Wege der Rechtsgewinnung, edición de P. HÄBERLE y H.G. LESER,Tübingen, 1990, en especial pp. 265 y ss.

42 Cfr. P. HÄBERLE, op. ult. cit. 25.43 Véase T.S. KUHN, La struttura della rivoluzioni scientifiche (1962), Torino,

1999, p. 65 y ss., pp. 213 y ss.44 G. AGAMBEN, Signatura rerum. Sul metodo, Torino, 2008, pp. 11 y ss.



apoya en la «Tiefendimension» (histórica y cultural) del derecho cons-titucional «vivido» 45.

Un último aspecto que merece ser señalado tiene que ver con la rela-ción entre la comparación constitucional y el federalismo. Los horizontesde la comparación no se circunscriben, en la obra de Häberle, a los aconte-cimientos históricos y a las manifestaciones constitucionales del Estadonacional. La comparación es, dicho de modo claro, el vehículo para la com-prensión de los elementos de la comunidad territorial, de la dinámica fede-ral y regional, de las Constituciones de los «Länder» y de los Cantones,así como de su revisión 46.

En este complejo escenario comparatista, los procesos de integraciónsupranacionales desarrollados en Europa han supuesto un laboratorio pri-vilegiado de investigación, a lo largo de un itinerario que, tomando el im-pulso de la propuesta teórica pionera de un «gemeineuropäisches Ver-fassungsrecht» (1991) 47, logra una completa sistematización con la «Euro-päische Verfassungslehre» del 2001. Aquí, las muchas sugestiones teóri-cas formuladas por el autor en el arco de una reflexión de más de unadécada parecen encontrar al mismo tiempo un banco de prueba y su co-ronamiento.

Antes que nada, la importante premisa que conlleva el concepto de«Europäische Rechtskultur» muestra históricamente la doble cara de la uni-dad, que sobresale en la experiencia del «ius commune» y de la «Vielfalt»,que tiene raíces culturales profundas antes y después que causas histórico-políticas. Los procesos de integración no pueden prescindir de esta premi-sa —que la pluralidad de los derechos nacionales es parte de la identidad

45 Cfr. P. HÄBERLE, «Textstufen als Entwicklungswege des Verfassungsstaates»,1989; Rechtsvergleichung, pp. 3 y ss.

46 De sus muchas contribuciones a esta materia, véase, al menos, Kleinstaaten,P. HÄBERLE, op. ult. cit., pp. 739 y ss; sobre la temática del federalismo y el regiona-lismo, Europäische Rechtskultur. Versuch einer Annäherung in zwölf Studien, Baden-Baden, 1994, pp. 209 y ss., pp. 257 y ss.

47 El itinerario häberliano se había preparado en dos importantes recopilacionesde sus ensayos sobre temas europeos, véase P. HÄBERLE, op. ult. cit.; también,Europäische Verfassungslehre in Einzelstudien, Baden Baden, 1999.

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de la cultura jurídica europea 48—. Esto explica, según Häberle, por quéesos procesos han encontrado su propio pivote, más que en elementosdecisionales compactos, en «foros comunes de interpretación», que han ope-rado, sobre todo, en vía pretoriana, como motores de unificación y de europei-zación. «Motores de integración», por tanto, destinados a funcionar según cá-nones flexibles, idóneos a favorecer la formación de un «Gemeinrechtsdenken»en una Europa surcada de profundas divisiones históricas 49.

En este contexto, asume un significado particular la conceptualizaciónde la categoría «Gemeinrecht». La experiencia europea de la integraciónsupranacional se ha puesto a la cabeza de la formación de un «derecho co-mún», destinado a desarrollarse siempre más sobre el plano de los princi-pios, como un derecho «estructurado en principios», que «pone en común»sólo aquello que es verdaderamente fundamental, y que se maneja e inter-preta «undogmatisch», y de tal modo que es preservado en su caracteresde derecho «abierto» y «flexible», inseparable de la condición pluralistade la identidad constitucional europea 50. A este derecho «subsidiario» cons-tituido de una «materiale Allgemeinheit» no se adhiere ni la idea de un de-recho impuesto desde lo alto (presupuesto de la tradicional «Rechtsque-llentheorien» de naturaleza formalista) ni la de un sistema jerárquicamenteordenado (vicio de fondo, según Häberle, de los más recientes acercamientosreconstructivos del «multilevel constitutionalism») 51. L’ «europäischesGemeinrecht» es, dicho de modo breve, un derecho que se compone y de-sarrolla a través de procesos complejos de creación de textos y de aporta-ciones interpretativas de una multiplicidad de actores.

* * *

Peter Häberle debe ser considerado con pleno derecho continuador dela famosa tradición de los juristas de Weimar. Con esta tradición comparte

48 Véase P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 4 ed., Baden Baden 2006,pp. 113 y ss.

49 Cfr. P. HÄBERLE, op. ult. cit. pp. 115 y ss.50 Cfr. P. HÄBERLE, op. ult. cit., pp. 151 y ss.51 Cfr. P. HÄBERLE, op. ult. cit., p. 64.



la solidez y consistencia de la doctrina, la profundidad del pensamiento, lasensibilidad en la comprensión de los cambios sociales, la apertura del ho-rizonte cultural y el tratamiento científico multidisciplinar. A menudo serecibe del él el consejo de situar esta tradición como si fuesen los «hom-bros de los gigantes» 52. Y, sin embargo, él ha logrado renovar profunda-mente la doctrina constitucional de Weimar. El tiempo de Weimar estuvocaracterizado por la apertura de la ciencia jurídica constitucional a la so-ciedad, los retos de la democracia, la cuestión social y la conflictividad so-cial. Sin embargo, sus horizontes se mantuvieron limitados dentro del Es-tado nación y de las grandes ideologías políticas del «siglo breve» (en tér-minos de Eric Hobsbawn). El pensamiento de Häberle posee una posicióncentral entre los «dos» tiempos de la doctrina constitucional, porque se hamedido con los retos de la globalización, del multiculturalismo, la frag-mentación de las identidades culturales, la crisis de las ideologías políticasdel siglo XX y los procesos de integración supranacional. Se puede consi-derar que la doctrina de Peter Häberle se ha medido con las preguntas ylos problemas fundamentales que amenazan a la ciencia jurídica de nues-tro tiempo. Más aún, con la conciencia de que el científico no posee res-puestas firmes e infalibles. Como cierre de su «opus magnum» (la monu-mental «Verfassungslehre als Kulturwissenschaft», 1998), concluye el au-tor: «muchas preguntas permanecen abiertas, otras han sido formuladas demanera provisional» 53.

Desde estos fundamentos metodológicos, se entiende de manera evi-dente por qué Häberle ha rechazado, de entre los clásicos de Weimar, ladoctrina de Carl Schmitt, cuyo decisionismo es a todas luces un instrumentoinadecuado para comprender la complejidad de la sociedad plural. Más biense ha apoyado en la doctrina de Hermann Heller («la Constitución es for-ma acuñada, que se desarrolla “vivamente”») y la de Rudolf Smend. Y,sin embargo, también ha criticado la doctrina de la integración de Smend,pues Häberle se ha liberado de los límites y el destino del Estado nación.

52 Cfr. P. HÄBERLE, Klassikertexte im Verfassungslebe, Berlin-New York, 1981.53 Cfr. P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2 ed., Berlin, 1998,

p. 1162.

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Las monografías sobre «el domingo como principio constitucional» y «lagarantía de los días festivos», así como los nuevos libros sobre himnos ybanderas, intentan construir paulatinamente una doctrina de la integraciónadecuada al Estado constitucional cooperativo 54.

Una mención especial merece finalmente la relación con el maestroHonrad Hesse. Una unión que nació en los años de su estudio en Freiburgy que duró hasta su muerte 55. Y que fue ejemplar en el plano humano ycientífico. En este último, porque Häberle siguió el ejemplo de su maestroy ganó gracias a sus impresionantes logros científicos un conocido presti-gio en la escuela de Konrad Hesse, cuya continuidad ha sido asegurada através de sus discípulos. Desde el punto de vista humano, porque PeterHäberle fue un discípulo leal y fiel, con un vínculo que permanecióinalterado a lo largo de los años.

Llego al final. Es un gran éxito de Peter Häberle que un círculo tansólido de generaciones científicas distintas se reúnan en torno a su doctri-na. Dentro de este círculo, puede reivindicar una fuerte trabazón de rela-ciones humanas e intelectuales 56. Muchos de estos científicos se encuen-tran hoy en Granada —gracias a Paco Balaguer— con la ocasión de cele-brar el aniversario de Häberle y mostrarle un profundo y necesario agrade-cimiento por su doctrina.

Nuestro círculo aprende de Peter Häberle una concepción fuerte y lealligada a la amistad; el ejemplo de la seriedad y la perseverancia en la in-vestigación científica; el orgullo de la independencia del científico; la con-ciencia de que la enseñanza es, por encima de todo, «profesión» y «res-

54 Véase P. HÄBERLE, Feiertagsgarantien als kulturelle Identitätselemente desVerfassungsstaates, Berlin 1987; Der Sonntag als Verfassungsprinzip, 2 ed., Berlin2006; Nationalymnen als kulturelle Identitätselemente des Verfassungsstaates, Berlin2007; Nationalflaggen. Bürgerdemokratische Identitätselemente und internationaleErkennungssymbole, Berlin, 2008.

55 Cfr. P. HÄBERLE, «Laudatio an Konrad Hesse» (1989), en sus Kleine Schriften,p. 74 y ss, «Die Grundzüge und ihre Rezeption in Ausland», en JöR, Nr. 57, 2009, S.545 ff. Véase también el recuerdo in memoriam Konrad Hesse, 2005, publicados enAöR, ZöR y en Jahresband der Bayerischen Akademie der Wissenschaften.

56 Véase de modo ejemplar el volumen Conversaciones académicas con PeterHäberle, editado por D. VALADÉS, Mexico, 2006.



ponsabilidad» frente a los discípulos y los estudiantes; una perspectiva abier-ta y confiada en las generaciones futuras; la apertura ante las alegres y si-lenciosas disputas científicas; el ejemplo de los «juristas» ilustrados, quetienen intereses más allá de sus paredes, de sus límites culturales y de lasopiniones preconcebidas; la pasión por la música, el arte, la literatura; losviajes inseparables al camino de la ciencia jurídica 57.

Peter Häberle nos enseña una visión del derecho, que se emancipa dela dogmática de las fuentes en la tradición del positivismo jurídico, que esdemasiado «autoritaria». Nos enseña que el derecho es más bien «law inaction» y comunicación de la sociedad abierta antes que «decisión» y «po-der» 58. Finalmente, su doctrina nos recuerda constantemente la compren-sión del profundo sentido de la humanidad en el que se apoyan las Consti-tuciones.

Permítanme terminar con algunos versos de la «Bundeslied» de Goethe.De un modo profundo y enternecedor expresa los vínculos presentes hoyen nuestro circulo al celebrar a nuestro amigo y maestro.

Mit jedem Schritt wird weiterDie rasche Lebensbahn,und heiter, immer heitersteigt unser Blick hinan.Und wird es nimmer bange,wenn Alles steigt und fällt,und bleiben lange! lange!auf ewig so gesellt.¡Querido Peter, querido amigo y maestro! ¡Gracias y «Ad multos annos»!

57 Véase P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, cit., pp. 500 y ss.58 Véase P. HÄBERLE, op. ult. cit., pp. 336 y ss.

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Resumen:El presente trabajo recoge la laudatio que el Profesor Paolo Ridola realizó en lainauguración del Congreso en homenaje a Peter Häberle. Se trata de un ensayo quedestaca los puntos cardinales de la obra del maestro alemán. Comienza así, seña-lando que el profesor Peter Häberle es punto de llegado de la evolución desde lateoría del estado a la teoría de la constitución. A continuación destaca el papel quejuega el pluralismo en la obra de Peter Häberle, haciendo hincapié en la función delos derechos fundamentales y su conexión con los problemas del Estado prestacional.Desde este punto de partida examina las distintas variantes que ha ofrecido el pen-samiento de Häberle, en especial su atención a los problemas de la interpretaciónconstitucional y la presencia de la sociedad abierta en ese proceso. Finalmente, des-taca la introducción del fenómeno cultural en la teoría constitucional y atiende a laintroducción de nuevos criterios metodológicos como el paradigma de la evolucióntextual o el derecho comparado como quinto método interpretativo.Palabras clave: Constitución, teoría constitucional, pensamiento de Peter Häberle,derechos fundamentales, interpretación

Abstract:This paper is a writting exposition of the laudatio that Paolo Ridola hold in the Con-gress in honor of Peter Häberle. It is an essay that brings together the main pointsof Peter Häberle’s work. It begins arguing that Profesor Häberle is the end stationof the transition from State theory to Constitutional theory. After that the paperstresses the meaning of pluralism in the work of Peter Häberle and its continuite inthe concept of fundamental rights and the Welfare State. Later on shows the severalpaths taken by Peter Häberle, specially his contribution to the theory of interpreta-tion in an open society. Finally it analizes the roll played by the concept of culturein the last thesis of Peter Häberle.Keywords: Constitution, constitutional theory, work of Peter Häberle, fundamentalrights, interpretation

Textos Clásicos

El Estado Constitucional Europeo 413


EL ESTADO CONSTITUCIONAL EUROPEO *

PETER HÄBERLE

* Traducido del alemán por FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN.Texto publicado en la revista Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de

Derecho Constitucional. núm. 2, México, enero-junio de 2000 y posteriormente en P.HÄBERLE, Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección Jubilar, ed. Palestra, Lima(Perú), 2004.

SUMARIO:INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE: «LA CONSTITUCIONALIDAD»1. LA RELACIÓN ENTRE ESTADO Y CONSTITUCIÓN

2. LA COMPRENSIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. LA CONSTITUCIÓN COMO «CULTURA», COMO

«CONTRATO» (EL PARADIGMA DE 1989 DE LA «MESA REDONDA»).3. LOS TRES ELEMENTOS TRADICIONALES DEL ESTADO Y EL «CUARTO»: LA «CULTURA».4. LA DIGNIDAD DEL HOMBRE COMO «PREMISA CULTURAL ANTROPOLÓGICA» DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL. LA DEMOCRACIA COMO «CONSECUENCIA ORGANIZATIVA».5. LA CONSTITUCIÓN DEL PLURALISMO: FORMAS DE UNA DIFERENCIACIÓN Y APERTURA EX-

TERIOR DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.SEGUNDA PARTE: «EL ESTADO CONSTITUCIONAL EUROPEO»1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO OBRA COMÚN Y PROYECTO EUROPEO/ATLÁNTICO

2. LA EUROPEIZACIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

3. EL CONCEPTO ABIERTO DE EUROPA. LA INCORPORACIÓN DE EUROPA DEL ESTE

4. EL «JURISTA EUROPEO»5. LA CUESTIÓN DE LA VERDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

PERSPECTIVAS Y CONCLUSIÓN

Peter Häberle414


INTRODUCCIÓN

El método utilizado en este trabajo se corresponde con la teoría consti-tucional comparada desde una perspectiva cosmopolita, en cuanto cienciade la cultura y de los textos 1. Por motivos de tiempo, no será especialmen-te desarrollado aquí sino que se verificará, en lo posible, en la propia ma-teria. El tema se compone de dos elementos: la «constitucionalidad» y elatributo «europea». La bipartición de lo que sigue, que quizás solamentepueda madurar en una síntesis por medio del debate, resulta evidente.

PRIMERA PARTE: «LA CONSTITUCIONALIDAD»

1. LA RELACIÓN ENTRE ESTADO Y CONSTITUCIÓN

El concepto de constitucionalidad une al Estado y a la Constitución sindeterminar su relación recíproca. En mi opinión, hay en la tradición de losclásicos como R. Smend o A. Arndt (y todos nosotros nos mantenemossobre los «hombros» de esos «gigantes», como «enanos» que ocasional-mente vemos, sin embargo algo más lejos que ellos) tanto Estado como laConstitución configura. El Estado no es —como postulara, de buen grado,una tradición monárquica conservadora— algo primario y natural con loque la Constitución (más o menos conformada) se relaciona. En el Estadoconstitucional democrático son los ciudadanos y las personas, su dignidadhumana, la «premisa antropológica y cultural». Ellos mismos se «dan» laConstitución, como señalan, con mucho acierto, algunos de los nuevos tex-tos constitucionales de Alemania oriental (por ejemplo, el Preámbulo dela Constitución de Brandenburgo de 1992). De Austria procede la consi-deración, de no poca importancia, de A. Merkl, acerca de lo excesiva-mente monárquica que había permanecido la doctrina del derecho públi-

1 El autor lucha desde hace años por esta teoría. Cfr. sus obras: Verfassungslehreals Kulturwissenschaft, 1982; Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates,1992; Europäische Rechtskultur, 1994.



co alemán 2. Esa huella se puede encontrar incluso en la actualidad 3, aun-que en la Europa unida de hoy no hay ya sitio para semejantes «retrasos»nacionales. Lo estatal conforma sólo un aspecto parcial de la «res publica»constituida; se puede hablar de un triple ámbito de la república: lo público,lo privado y lo estatal, que estructura la sociedad abierta, en el sentido dePopper. A través de la imagen del Estado fundada sobre la dignidad de lapersona, debería incorporarse cierto rigor hasta en las cuestiones singula-res del derecho público, por difícil que esto sea.

2. LA COMPRENSIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. LA CONSTITU-CIÓN COMO «CULTURA», COMO «CONTRATO» (EL PARA-DIGMA DE 1989 DE LA «MESA REDONDA»)

También aquí tenemos que expresarnos de un modo muy esquemático(toda Ponencia debe ser tan corta como precisa, con objeto de incentivarun debate fecundo). El tema del Estado constitucional europeo exige unaexplicación sobre la comprensión de la Constitución. Debe destacarse lafunción directiva y delimitadora de la Constitución, en cuanto procesal ymaterial a la vez, que caracteriza su búsqueda de principios a mitad de ca-mino entre el idealismo y la conexión con la realidad 4.

La Constitución es cultura. Esto significa: no está hecha sólo de mate-riales jurídicos: La Constitución no es sólo el orden jurídico para los juris-tas y para que éstos puedan interpretar las reglas antiguas y nuevas. LaConstitución también sirve esencialmente como guía para los no juristas:

2 A. MERKL, «Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre»,Schweizerische Juristenzeitung, 1920, Heft 4, citado por P. PERNTHALER, «DasStaatsoberhaupt in der parlamentarischen Demokratie«, VVDStRL, 25 (1967), p. 96.

3 Cfr., por ejemplo, J. ISENSEE, «Staat und Verfassung«, HdBStR, tomo I (1987),pp. 591 y ss.

4 Cfr. P. HÄBERLE, «Die Funktionenvielfalt der Verfassungstexte im Spiegel desgemischten Verfassungsverständnisses«, en FS Schindler, 1989, pp. 701 y ss.; tam-bién en (del mismo autor): Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates,cit., pp. 263 y ss.

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para los ciudadanos. La Constitución no es sólo un texto jurídico o unaobra normativa, sino también la expresión de una situación cultural, ins-trumento de autorepresentación del pueblo, espejo de su patrimonio cultu-ral y fundamento de sus esperanzas. Las Constituciones «vivas», como obrade todos los intérpretes constitucionales de la sociedad abierta, son la for-ma y la materia que resulta mejor expresión y mediación de la cultura, elmarco para la (re)producción y la recepción cultural, así como el almacénde las «informaciones» culturales sobrevenidas, las experiencias, las viven-cias y la sabiduría. Igual de profunda es su validez cultural. Esto sería ex-presado de la manera más hermosa en la imagen de Goethe reformuladapor H. Heller, la Constitución es «forma acuñada que se desarrolla viva».

Mientras que la Constitución pensada como cultura resulta actual, pa-rece ficticia concebida como contrato. ¿Qué significa tal cosa? Sin embar-go, las teorías del contrato social, ante todo en la variante de Kant, como«piedra de toque de la razón», como también en la versión de J. Rawls(«el velo de la ignorancia») siguen siendo útiles en el Estado constitucio-nal. Nosotros tenemos que construir la Constitución y, como un aspectoparcial de ella, el Derecho y el Estado «como si» descansaran sobre un con-trato de todos con todos (en el sentido de J. Locke). El pacto constitucio-nal de los padres peregrinos del «Mayflower», el juramento de «Rütli» enSuiza (1291), y los posteriores desarrollos del modelo contractual, son acon-tecimientos reales y afortunados, que nosotros tenemos que integrar en elconcepto de Constitución como la siempre renovada tolerancia y entendi-miento de todos. La democracia de concordancia suiza o el federalismo re-curren al modelo de contrato más fácilmente que el Estado nacional cen-tralizado. Y, sin embargo, ha saltado una idea como una chispa del «annusmirabilis» de 1989: el paradigma de la «Mesa Redonda». Inventado (qui-zás debería decirse: descubierto) por la «Solidarnosc» de Walesa, ha escri-to historia mundial y ha hecho historia constitucional: en la transición desistemas totalitarios a la sociedad abierta del Estado constitucional. Por to-das partes se llega a la Mesa Redonda, últimamente quizás en la forma de«Kodesa», en Sudáfrica. La Mesa Redonda puede fundamentarse en la teoríaconstitucional, inordenarse a la ciencia de la cultura y legitimarse en el dis-curso teórico del consenso. La Mesa Redonda simboliza una comunidadpolítica en la que muchos coexisten en pie de igualdad unos con otros. La



igual distancia y proximidad de todos los miembros, la reconstrucción deldiálogo de unos con otros, rompe con las estructuras totalitarias de poder.Es la mejor transposición visual del igualitario «entenderse y tolerarse»,que describe a la constituciones pluralistas. El círculo y la mesa (redonda),esa metáfora podría considerarse algo así como un «gen cultural» de la hu-manidad.

3. LOS TRES ELEMENTOS TRADICIONALES DEL ESTADO YEL «CUARTO»: LA «CULTURA»

A los capítulos tradicionales de la teoría general del Estado, tratados(en parte de manera crítica) por P. Pernthaler 5, pertenecen los tres «ele-mentos del Estado», el pueblo, el poder, el territorio. De manera paradig-mática, la Constitución no tiene sitio en esa tríada. Esto caracteriza preci-samente a la «teoría general del Estado», y la convierte también en cues-tionable. Una teoría de la Constitución que merezca tal nombre, tiene quebuscar la integración: la Constitución es, si no ya el «primer» elemento delEstado, en todo caso, un elemento esencial. En concreto: la teoría de loselementos del Estado tiene que ser declinada (conjugada) a través del con-cepto ya mencionado de cultura. La Constitución es una parte de la culturay forma si se quiere (en realidad: tiene que formar), un «cuarto» elemento.G. Dürig había ya aventurado tempranamente (1954) esta idea, de maneratendencial, aunque sin haberla formulado 6. Hoy, como muy tarde, debedarse ese paso en la teoría de la Constitución. Esto significa que tambiénlos restantes elementos del Estado deben ser «llenados» por la ciencia dela cultura. Comenzando por el pueblo como «conjunto de personas some-tidas al derecho» (I. Kant), pero igualmente en el «status culturalis». La

5 Cfr. P. PERNTHALER, Allgemeine Staatslehre und Verfassungslehre, 1986, pp.82, 85 y ss., 111 y ss.; cfr. igualmente la crítica en P. SALADIN, Wozu noch Staaten?,1995, pp. 16 y ss.

6 «Der deutsche Staat im Jahre 1945 und seither», VVDStRL, 13, 1955, pp. 27(37 y ss.).

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diferente identidad de los pueblos de Europa es de tipo cultural y confor-ma la pluralidad de Europa.

El territorio del Estado es un terreno culturalmente perfilado, un «es-pacio cultural», no un «factum brutum» 7. La comprensión de la historiade J. G. Herder como «geografía en movimiento» puede ser de ayuda 8. Elpoder del Estado está, por su parte, culturalmente determinado, sin que sepueda concebir de manera natural: se fundamenta normativamente en elEstado constitucional que lo limita, y está al servicio de la libertad cultu-ral. Hasta qué punto esto es necesario, nos lo muestra de manera dramáticala guerra civil de la ex-Yugoslavia.

Acerca de qué y cómo se pueden componer los elementos del Estadodesde el punto de vista científico-cultural, se indican aquí sólo unos rasgosgenerales: no sólo en el «federalismo cultural» de Suiza y de raigambrealemana, no sólo en el «nuevo regionalismo» que quizás madure en Italia,pues de la diversidad surge la fuerza creadora de lo cultural evidente paralo constitucional, que se manifiesta en todas las formas de aparición delderecho constitucional cultural. Comienza con los fines educativos comola tolerancia, la responsabilidad y, como algo nuevo: la conciencia ambiental(cfr. las Constituciones de Alemania oriental, como el art. 28 de la deBrandenburgo, el 22 de Turingia, anteriormente también en la Constitu-ción de Baviera) y termina o comienza también con la educación en mate-ria de derechos humanos, como exigen ya las nuevas constituciones. Estoconduce a la plenitud de libertades culturales específicas como la libertadideológica, artística y científica, en el dicho de Goethe profundamente co-nectadas todas ellas: «Quien tiene ciencia y arte tiene también religión, quienno las tiene, tenga religión» 9. Sigue con la comprensión de los artículosreferentes a la lengua y las fiestas nacionales, los símbolos estatales (comolos himnos), así como con la protección intensiva de los bienes culturales,

7 Cfr. mi trabajo «Das Staatsgebiet als Problem der Verfassungslehre», FSBatliner, 1993, pp. 397 y ss.

8 En relación con los países en vías de desarrollo, cfr. mi «Studien über dieEntwicklungsländer und Kleinstaaten» (1991), en Rechtsvergleichung cit, pp. 791 y ss.

9 Cfr. mi estudio«Die Freiheit der Kunst in kulturwissenschaftlicher undrechtsvergleichender Sicht» en P. LERCHE y otros, Kunst und Recht, 1994, pp. 37 y ss.



que puede documentarse, tanto a nivel interno como supranacional, en elimpresionante proceso de crecimiento cultural de los textos (así: el «patri-monio cultural» de la humanidad y de las naciones) 10.

4. LA DIGNIDAD DEL HOMBRE COMO «PREMISA CULTURALANTROPOLÓGICA» DEL ESTADO CONSTITUCIONAL. LADEMOCRACIA COMO «CONSECUENCIA ORGANIZATIVA»

«No todo el poder del Estado procede del pueblo» decía D. Sternberger,y B. Brecht cuestionó la conocida fórmula clásica («todo el poder vienedel pueblo») con la pregunta: «¿pero, adonde va?». Nosotros deberíamosaventurar hoy la idea de que en el Estado constitucional el poder constitui-do del Estado vuelve a los ciudadanos, de los que procede. «El pueblo» noes «titular» del poder constituyente en un estado de naturaleza real o ficti-cio, no está sin constituir y no decide normativamente desde la nada, en elsentido del positivismo sociológico de un C. Schmitt 11. Los sujetos sonlos ciudadanos unidos culturalmente entre ellos, la comunidad de los ciu-dadanos. La localización en los ciudadanos del llamado «poder constitu-yente» construye también el puente para el principio democrático. La de-mocracia es la consecuencia organizativa de la dignidad del hombre, no esmás, pero tampoco es menos. A partir de ahí se forman, en pie de igual-dad, las variantes de democracias directas e indirectas, que, en el mejor delos casos se combinan como «fórmula mixta». La concepción de la «de-mocracia indirecta» como la apropiada 12, se revela como una jerga muyalemana sobre «lo apropiado» (Adorno). De ese entendimiento de la de-mocracia surgen también cuestiones sobre el déficit democrático en laUnión Europea, sobre el espacio público europeo, y sobre el derecho de

10 Cfr. mi trabajo «Nationaler und internationaler Kulturgüterschutz», en F.FECHNER/T. OPPERMANN (Hrsg.), Kulturgüterschutz, 1995, pp. 91 y ss.

11 Cfr. P. HÄBERLE, «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes im Verfassungs-staat, eine vergleichende Textstufenanalyse» (1987), también en Rechtsvergleichungcit., pp. 135 y ss.

12 E.-W. BÖCKENFÖRDE, «Mittelbare/repräsentative Demokratie als eigentlicheForm der Demokratie», FS Eichenberger, 1982, pp. 301 y ss.

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partidos europeo, que está por construir (cfr. art. 138a del Tratado deMaastricht) 13.

El principio de la dignidad humana será elaborado por el Tribunal Cons-titucional Federal sobre la base de la formulación de Dürig y desarrolladoculturalmente 14. Debe mencionarse también la cuestión de la imagen delser humano, «moderadamente optimista», aunque provista de un cierto es-cepticismo como el que se encuentra en Montesquieu («El hombre tiendepor naturaleza a abusar del poder») 15: todas las formas de la división depoderes en su sentido estricto (estatal) y amplio (en la sociedad), tienenaquí su raíz. El lema: «retorno a la naturaleza» (Rousseau) debe sustituirsepor el de A. Gehlens: «retorno a la cultura». La educación como forma-ción es la otra cara de toda libertad fundamental, también y precisamente,en la «Constitución del pluralismo».

5. LA CONSTITUCIÓN DEL PLURALISMO: FORMAS DE UNADIFERENCIACIÓN Y APERTURA EXTERIOR DEL ESTADOCONSTITUCIONAL

La Constitución del pluralismo debe ser reivindicada hoy especialmenteen tres campos: en el ámbito nacional, en la exigencia de federalización ode regionalización y en la apertura de todos los Estados constitucionaleshacia la comunidad internacional («Estado constitucional cooperativo»).

5.1. Nación y Estado constitucional: normalización relativización,normativización-la protección de las minorías

El Estado constitucional europeo tiene que darse cuenta hoy, como ra-ramente antes, de la importancia de lo nacional. ¿En qué lugar se encuen-

13 Cfr. en la doctrina, D. TSATSOS/D. SCHEFOLD/H.-P SCHNEIDER (Hrsg.),Parteienrecht im europäischen Vergleich, 1990.

14 Cfr. mi trabajo«Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemein-schaft», en HdbStR, tomo I, 1987, pp. 815 (839 y ss.). Cfr. igualmente, H. HOFMANN,«Die versprochene Menschenwürde», AöR 118 (1993), pp. 353 y ss.

15 Cfr. mi estudio Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 1988.



tra la Nación en la «Europa de los ciudadanos», de las «regiones», de las«patrias»? ¿Son idénticos, en parte o totalmente, Nación y Estado consti-tucional? Nos puede ser de ayuda la poetisa Sarah Kirsch, para la que setrata más de la lengua materna que de la patria 16. El debate actual sobre laidentidad nacional no puede desarrollarse aquí en su integridad, aunque síes posible mencionar algunas indicaciones. El Estado nacional clásico nopuede ya considerarse un modelo obligado para el Estado constitucional.En su actual nivel de desarrollo, todos los Estados constitucionales, ya seanmono o multiculturales, tienen que ser concebidos de manera pluralista: in-cluso Francia, que encuentra su identidad cultural y política en la «repúbli-ca», tiene que ser tolerante con el Islam como la ya segunda religión delpaís. Suiza ha construido hace tiempo, también gracias a su ejemplar liber-tad lingüística, un camino hacia el pluralismo interno. Alemania luchadolorosamente por la protección expresa de las minorías culturales; la, engran parte, poco afortunada «Comisión Constitucional Conjunta» ha traba-jado sobre ello, aunque no se haya materializado en las reformas constitu-cionales puntuales de otoño de 1994 17. Esto sorprende todavía más si setiene en cuenta que las nuevas constituciones de los Länder han aventura-do cláusulas ejemplares de protección de las minorías: así el art. 5 de laConstitución de Schleswig-Holstein (1990), el art. 25 de la Constituciónde Brandenburgo (1992) o el art. 5 de la Constitución de Sajonia (1992) 18.

Aquí y ahora puede aventurarse la afirmación de que la extensa pro-tección étnica, cultural, religiosa, etc. de las minorías, en mi opinión, per-tenece al nivel de crecimiento actual del Estado constitucional y tiene quereflejarse en un desarrollo más maduro de los textos. El Consejo de Euro-pa vigila las reformas en los países del Este europeo, para determinar cómode intensa es su protección de las minorías, actualmente acaso en Letonia

16 S. KIRSCH, «Von einer Hexenjagd auf Konservative kann wirklich nicht dieRede sein», FAZ de 30 de septiembre de 1994, p. 39.

17 El texto del artículo 20 b propuesto debería decir: «El Estado respeta la iden-tidad de las minorías étnicas, culturales y lingüísticas» (cito por el informe de la GVK,5/93, 1993, p. 31; cfr. mi propuesta anterior, en «Aktuelle Probleme des deutschenFöderalismus», en Die Verwaltung, 24 (1991), pp. 169 (206 y ss.).

18 Cfr. textos y comentarios en JöR, 42 (1994), pp. 149 y ss.

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(en relación con la minoría rusa). Rumania presenta aquí en su nueva Cons-titución un déficit enorme 19. La protección de las minorías es un elementoestructural naciente de la constitucionalidad estatal, sobre todo en Europa.La teoría constitucional tiene que hacer todo lo posible por promoverlo. Eldesarrollo más avanzado se da en Hungría, que considera a las minoríascomo «factores de integración del Estado». En el extremo contrario se puedemencionar la barbarie en la ex-Yugoslavia, donde en algunos Estados la«limpieza étnica» parece desplegar una fuerza conformadora del Estado.Aquí adquiere una cruel realidad la metáfora de la «banda de ladrones»,convirtiendo a la ex-Yugoslavia en campo de estudio de la imagen del hom-bre, la concepción del Estado, la regresión de la cultura, etc.

Desde el punto de vista teórico-constitucional la protección de las mi-norías se manifiesta como una forma de diferenciación interna del Estadoconstitucional, como relativización y refrenamiento normativo de lo nacio-nal. Sólo es posible hablar hoy, en el estado de desarrollo del Estado cons-titucional, de una «Constitución del pluralismo», si existe una protecciónsuficiente de las minorías. Esta comienza con fines educativos como tole-rancia o respeto a la dignidad de los otros, y termina con «Ombudsman»para las minorías y cláusulas formalizadas de protección de las minorías 20.Un término clave es el de «república abierta» (D. Oberndörfer).

5.2. Federalismo y (naciente) regionalismo como principio estructu-ral interno del Estado constitucional

Aquí debe ser muy conciso mi boceto. Únicamente la tesis: el Estadoconstitucional como modelo tiene que estructurarse hoy de manera federalo regional. Incluso Estados unitarios clásicos como Francia marchan porel camino de la regionalización. Desde Europa ese desarrollo ha consegui-

19 Cfr. mi «Einführung und Dokumentation von Verfassungsentwürfen undVerfassungen ehemals sozialistischer Staaten in (Süd)Osteuropa und Asien», en JöR,43 (1995), pp. 335 y ss, pp. 419 y ss.

20 Cfr. Die multikulturelle und multiethnische Gesellschaft, hrsg. T. FLEINER

(Fribourger Föderalismus-Institut), 1995.



do un fuerte impulso (no en último término, de Maastricht: así el Comitéde las Regiones, art. 198) 21. El tiempo del Estado unitario centralizado haterminado para el Estado constitucional. Basado sobre los derechos huma-nos y ciudadanos, el Estado constitucional descubre la pluralidad culturalinterna, reconoce el valor de las distintas formas de división del poder ycomienza a valorar en serio la democracia local, diversificándose en un sen-tido federalista o regionalista 22.

5.3. La apertura del Estado constitucional a la comunidad interna-cional (el «Estado constitucional cooperativo»)

La estatalidad abierta (K. Vogel) del Estado constitucional cooperati-vo (P. Häberle) 23 marca un nuevo indicador del nivel de desarrollo actualen nuestra materia.

Los pactos internacionales de derechos humanos, pero también los con-venios regionales correspondientes como la Convención Europea de Dere-chos Humanos, forman un elemento de esa apertura hacia el exterior delEstado constitucional. Ello es expresivo hoy de la existencia de una «co-munidad mundial de Estados constitucionales». Pensamos con una inten-ción cosmopolita, en el sentido de Kant, a pesar de todos los retrocesos y

21 Cfr. T. STEIN, «Europäische Union: Gefahr oder Chance für den Föderalismus»,VVDStRL, 53 (1994), pp. 26 (41 y ss.). Sobre la doctrina austríaca, cfr. M. MORASS,Regionale interessen auf dem Weg in die Europäische Union, 1994; H. SCHÄFFER, «DieLänder-Mittwirkung in Angelegenheiten der Europäischen Integration», FS Schambeck,1994, p. 1003 y ss.; cfr., en el mismo lugar, el trabajo de K. WEBER, pp. 1041 y ss.

22 Sobre esos motivos de legitimación, cfr. P. HÄBERLE, «Grundfragen einerVerfassungstheorie des Regionalismus in vergleichender Sicht», en J. KRAMER (Hrsg.)Regionalimus, Hannnover, 1996. Existe versión española (por F. Balaguer Callejón yF. de Borja López Jurado) en P. HÄBERLE, «Problemas fundamentales de una teoríaconstitucional del regionalismo en perspectiva comparada», en AAVV: Estudios deDerecho Público en Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, Tecnos, Vol. II, Madrid, 1997,pp. 1161-1190.

23 P. HÄBERLE, «Der kooperative Verfassungsstaat» (1978), en la obra del mis-mo autor, Verfassung als öffentlicher Prozeß, 1978, pp. 407 y ss.

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las recaídas en la era nacional. Resulta tan perceptible el condicionamientosupranacional del Estado (W. von Simson), como el condicionamientoestatal de lo supranacional. Nos situamos, de este modo, en el segundoelemento que referíamos al principio: lo «europeo» en el Estado consti-tucional.

SEGUNDA PARTE: «EL ESTADO CONSTITUCIONAL EUROPEO»

En esta breve parte segunda se esbozará, en cinco apartados, loespecíficamente europeo del modelo de «Estado constitucional».

1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO OBRA COMÚN YPROYECTO EUROPEO/ATLÁNTICO

El Estado constitucional europeo no podría ser concebido, ciertamen-te, sin las aportaciones de norteamérica. En otras palabras: el Estado cons-titucional europeo ha sido históricamente hasta hoy, una obra común deEuropa y de USA, un proyecto no terminado, permanentemente abierto,que se desarrolla en el nivel de maduración de los textos. Esta evolucióncomienza con la Declaración de Derechos de Virginia (1776) y la Declara-ción de Independencia de USA, al mismo tiempo que con la obra de A.Smith «Wealth of nations», así como los «Federalist Papers» (1787) y si-gue en algunos hitos del Estado constitucional, como el desarrollo delfederalismo y de la jurisdicción constitucional en EEUU. Ciertamente, algofue elaborado previamente en Europa: las ideas de J. Locke, Montesquieu,también Rousseau, como en general los textos clásicos, tales como losH.Jonas o Sir Popper últimamente, influyen en cuanto derecho constitu-cional en sentido amplio. Todo esto se ha condensado en un patrimoniocultural del Derecho atlántico/europeo de procedencias individuales diver-sas que difícilmente se pueden inventariar en un conjunto, pero que apare-ce en las fechas clave de 1789, 1848, 1945. A ello hay que añadir las par-tes constitutivas de la cultura jurídica europea, que tienen hoy su lugar bajoel «techo» de la Constitución sin renunciar a su identidad: así, por ejem-



plo, la estructura propia del «Derecho civil común europeo» que nos con-duce al Derecho romano. Deben mencionarse también la historicidad y elcarácter científico de la dogmática jurídica; la independencia de la Juris-prudencia que se corresponde con la división de poderes; la neutralidadideológica y confesional del Estado que se deriva de la libertad religio-sa; la cultura jurídica europea como diversidad y unidad, así como latensión entre el particularismo y la universalidad de la cultura jurídicaeuropea 24.

La teoría constitucional europea debe de subrayar que cada Nación haprestado, a largo plazo, su específica aportación a esta obra colectiva: GranBretaña la democracia parlamentaria, Francia los derechos humanos de1789, Suiza el Estado federal de 1848, Austria la jurisdicción constitucio-nal (1920), Italia y España el regionalismo (en 1947 como texto constitu-cional temprano, en Italia; desde 1978 como realidad constitucional sólidaen España); Alemania la ampliación de la jurisdicción constitucional, qui-zás el derecho eclesiástico del Estado, a veces, teorías avanzadas sobre de-rechos fundamentales.

Para mostrar la luz que cada cultura jurídica nacional ha dado a la cul-tura europea común, sería necesario contar con un F. Schiller de la teoríaconstitucional europea, que vinculara sus obras «María Estuardo» poringlaterra, «Guillermo Tell» por Suiza, «Don Carlos» por España, «La don-cella de Orleans» por Francia y (sin concluir) «Demetrio» por Rusia.

2. LA EUROPEIZACIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

La europeización del Derecho en su conjunto, pero también de sus dis-ciplinas particulares, ha prosperado hasta llegar a ser una expresión cono-cida. El «Derecho civil común europeo», (caracterizado inicialmente porH.Kötz) 25, encuentra su correspondencia en el «Derecho constitucional

24 Cfr. P. HÄBERLE, Europäische Rechtskultur, 1994, especialmente, pp. 21 y ss.25 H. KÖTZ, «Gemeineuropäisches Zivilrecht, FS K. Zweigert, 1981, pp. 481 y ss.

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común europeo» 26. Indicaciones posteriores nos proporciona el H. Coingde «Bologna bis Brüssel», en cuanto investigaciones sobre la historia jurí-dica europea, pero también todos los esfuerzos sobre el Derecho laboral osocial y también sobre el Derecho penal europeo. Para la teoría constitu-cional esos desarrollos generales, que no deberían perderse en la indefini-ción, pueden manifestarse en tres ámbitos:

2.1. La «europeización» por medio del Derecho europeo en su senti-do amplio y estricto

Derecho europeo en sentido estricto es el derecho comunitario de laUnión Europea. En la ciencia ha conducido a aportaciones tan brillantescomo el «Derecho administrativo europeo» (J. Schwarze, 1988), el hallaz-go del derecho privado europeo en la Comunidad Europea (P.-C. Müller-Graff, 1989), y acciones precursoras, como el Derecho comunitario euro-peo de H. P. Ipsen (1970). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de laComunidad Europea ha contribuido, por ejemplo, con la consideración delos derechos fundamentales como «principios generales», que ha hecho apa-recer al Derecho europeo casi como un Derecho pretoriano análogo al De-recho de los juristas en Roma. El Derecho europeo en sentido amplio es elDerecho del Consejo de Europa, que tiene su punto culminante en la juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Austria y Suizahan sido miembros pioneros respecto de otros Estados, al atribuir a la Con-vención Europea de Derechos Humanos rango constitucional 27. Este De-recho europeo en sentido amplio debería contar con la atención de la teoríaconstitucional europea, puesto que conforma un nivel de crecimiento delpropio Estado constitucional Europeo.

26 P. HÄBERLE, «Gemeineuropäisches Verfassungsrecht», EuGRZ, 1991; ahoraen la obra del mismo autor, Europäisches Rechtskultur, 1994, pp. 33 y ss. Existe ver-sión española (por E. Mikunda) «Derecho constitucional común europeo», Revista deEstudios Políticos, núm. 79, Madrid, 1993.

27 Cfr. A. BLECKMANN, «Verfassungsrang der Europäischen Menschenrechts-konvention?», EuGRZ, 1994, pp. 149 y ss.



2.2. El «Derecho constitucional común europeo»

El «Derecho constitucional común europeo», introducido en el debateen 1991 28 describe un aspecto del Estado constitucional europeo. Se ali-menta del pensamiento jurídico y de los principios comunes (en el sentidode J. Esser), sin querer suprimir la diversidad de las culturas jurídicas na-cionales. No es posible describir aquí cada uno de los elementos singularesque integran este concepto, pues debemos referirnos a otras cuestiones.

2.3. El «Derecho constitucional europeo» nacional

Una dimensión hasta ahora poco estudiada de la europeización, seráaquí caracterizada como el «Derecho constitucional europeo» nacional 29.Con ello nos referimos a los cuantitativa y cualitativamente en aumentoartículos sobre Europa que pueden encontrarse en las Constituciones euro-peas. La Ley Fundamental alemana, en particular, ha incorporado recien-temente muchos artículos de esa naturaleza (arts. 23, 24.1a, 45, 50 y 88,2.º párrafo).

En las nuevas constituciones de los Länder de Alemania oriental, seencuentran, siguiendo el modelo del Sarre (art. 60 de la Constitución de1992), impresionantes programas europeos, por ejemplo, en relación conel regionalismo transnacional. Incluso el Cantón de Berna hace referenciaa Europa en su Constitución de 1993 (art. 54.1). Susceptibles de desarro-

28 V. supra, referencia a mi trabajo del mismo nombre en la nota 26.29 Cfr. mi trabajo «Europaprogramme neuerer Verfassungen und Verfassungsentwürfe

für den Ausbau von nationalem Europaverfassunsrecht» FS Everling, 1995, pp. 335y ss. Recientemente el SPD propuso en Baviera, a través de su portavoz sobre políticaeuropea una reforma de la Constitución de Baviera con un nuevo artículo sobre Euro-pa (cito por el Nordbayerischer Kurier de 25 de abril de 1995, p. 5) con el siguientetexto: «Baviera promueve la unión Europea y aboga por la participación de las regio-nes autónomas en la formación de la voluntad de las Comunidades Europeas y la Eu-ropa unida. Baviera coopera con las otras regiones europeas y apoya las relacionestransfronterizas entre las comunidades e instituciones vecinas».

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llo son las referencias expresas a la Convención Europea de Derechos Hu-manos (cfr. el Preámbulo de la Constitución de Jura de 1977 y el art. 2.3de la Constitución de Brandenburgo de 1992). En ese desarrollo es impor-tante destacar que el Estado constitucional nacional interioriza aquí la ideade Europa, convirtiéndola en un asunto propio de manera más intensa quelo que el Derecho europeo en sentido estricto le permite, considerado máscomo algo que crece «desde afuera». Precisamente hoy, cuando salen a re-lucir algunas dudas e inseguridades frente a la Unión Europea, este dere-cho constitucional europeo «interno» puede preparar el camino para la «Eu-ropa de los ciudadanos y las regiones» y hacer crecer nuevas posibilidadesde identificación y más «conciencia europea». En todo caso, estos artícu-los sobre Europa se inscriben dentro del proceso de desarrollo gradual delos textos del Estado constitucional europeo, en tanto queda abierto de qué«Europa» se habla.

De la formación y el desarrollo del «Derecho constitucional europeonacional» en sus múltiples formas de aparición, se derivan también conse-cuencias en relación con problemas constitucionales concretos, como porejemplo las cuestiones particulares del art. 32 de la Ley Fundamental. Suapartado 1 tiene que leerse de manera completamente nueva, «europeiza-da». Si desde 1949 ha dicho «El mantenimiento de las relaciones con losEstados extranjeros le corresponde a la Federación», desde el nuevo artí-culo sobre Europa (art. 23 LF) de 1992, puede cuestionarse si los Estadosoperantes en el contexto de Europa son realmente aun «Estados extranje-ros». En otras palabras: los Estados europeos ya no son más, recíproca-mente, «país extranjero». El esquema exterior/interior está esencialmenteen cuestión en Europa. Esto significa, por ejemplo, que la creciente políti-ca europea de los Länder no se ampara sólo en el art. 23 LF. También elart. 32.2 debe leerse de nuevo a la luz de la europeización. «Condicionesparticulares de un Land» puede incluir también su participación regionaleuropea. La discutida «política exterior adjunta» de los Länder alemanesno lo será más en la «confederación de Estados» europeos. Esta deriva-ción del Derecho constitucional europeo nacional exige una revisióninterpretativa o constitucional de preceptos como el art. 32 LF. La euro-peización del hasta ahora clásico derecho constitucional nacional puede pro-vocar el desmoronamiento de construcciones dogmáticas completas.



Un cuestionamiento y relativización del elemento «territorio del Esta-do» se encuentra en el nuevo tipo de artículos constitucionales de los últi-mos tiempos sobre el tema «vecindad» y la correspondiente superación defronteras. Pensamos en el nuevo (1992) art. 24.1a de la Ley Fundamental:La transferencia de derechos de soberanía a las «instituciones colindantes»;también en el siguiente párrafo del Preámbulo de la nueva Constitucióndel Cantón Appenzell A. Rh. de abril de 1995: «Queremos, más allá de lasfronteras, conformar un orden vital libre, pacífico y justo», esto significa,ciertamente, más allá de las fronteras internas y externas, sobre todo cuan-do en el art. 1.2 de esa Constitución se habla de cooperación «con los otroscantones y con los países extranjeros vecinos».

3. EL CONCEPTO ABIERTO DE EUROPA. LA INCORPORA-CIÓN DE EUROPA DEL ESTE

Después de «1989» no puede dudarse de que Europa se ha abierto ha-cia el Este y que tiene que abrirse a los Estados poscomunistas reforma-dos. A ello se une que esos países, como las repúblicas bálticas, Polonia,Hungría, también Rumania y Bulgaria quieren volver, declaradamente, «ha-cia Europa». La intensidad y riqueza del proceso de recepción del Oestepor el Este en la adopción literal de muchos principios de los Estados cons-titucionales de Europa occidental que se puede comprobar en las nuevasConstituciones de allí, nos muestra hasta qué punto el Estado constitucio-nal europeo se ha convertido en atractivo para el Este, Sudeste y el Centrode Europa en sus elementos integrantes: los derechos fundamentales, la de-mocracia, la economía de mercado, la división de poderes y el Estado deDerecho 30. La presión de estos Estados reformados para convertirse enmiembros del Consejo de Europa o de la Unión Europea, viene por añadi-dura. Formalmente están ya en el camino para convertirse en participantesen el Derecho europeo, en sentido amplio y estricto. A medio plazo, sus

30 Cfr. mi trabajo «Verfassungsentwicklungen in Osteuropa -aus der Sicht derRechtsphilosophie und der Verfassungslehre» (1992) ahora en Europäische Rechts-kultur, 1994, pp. 101 y ss.

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culturas jurídicas nacionales querrán y podrán realizar, ciertamente, nue-vas y propias aportaciones. Será decisivo, sin embargo, que el concepto deEuropa se manifieste tanto en sentido geográfico como cultural, flexible yabierto hacia el Este, quizás hasta los Urales. ¿Pertenece también Turquíaa los Estados constitucionales europeos, o adolece del sentido geográficoo jurídico-cultural? (se cierne, desde luego, la amenaza del retorno alfundamentalismo islámico). Probablemente se pueda concebir el conceptode Europa como un conjunto abierto, que permanece flexible en sus fron-teras y que está integrado por elementos geográficos, culturales y jurídico-culturales que no son enteramente idénticos.

4. EL «JURISTA EUROPEO»

Como cuarta característica del Estado constitucional europeo, debe des-tacarse el «jurista europeo». En cuanto una sociedad abierta de los consti-tuyentes e intérpretes europeos comienza a desarrollarse, surge una socie-dad abierta de juristas europeos. Ya en los tiempos de Weimar había enlos diversos países teorías del derecho público que cultivaban la cienciajurídica europea; en Italia podría mencionarse un C. Mortati, en Franciaun M. Hauriou. En la España de hoy un Rubio LLorente. En el plano estu-diantil los programas Erasmus, Sócrates y Tempus abren el camino paraun «jurista europeo». ¿Qué lo caracteriza? No sólo el conocimiento delDerecho europeo en sentido amplio y estricto, aunque eso también lo sea.El «jurista europeo» debería, en cada cuestión de su derecho nacional, re-flexionar siempre, desde el principio, acerca de las similitudes y diferen-cias con otros Estados constituciones europeos y sus correspondientes De-rechos. Sobre los «hombros de los gigantes», desde Aristóteles y los juris-tas romanos y sus textos clásicos, también jurisprudencia, incluso textosde poetas como un Shakespeare (en «El mercader de Venecia»); tambiénlos de un F. Schiller sobre el Derecho natural son relevantes. El Derechocomparado en el campo de tensión de la cultura jurídica europea encuentrasu ámbito de práctica natural, por ejemplo, como «quinto método de inter-pretación» desde el canon de Savigny de 1840. También los diferentes gé-neros doctrinales tienen que contribuir a esa europeización «interna»: a tra-



vés de la incorporación integradora de los órdenes jurídicos de otros paí-ses en Europa. Sólo así será completada la «europeización» de Europa enel campo del Derecho 31. Lo que la jurisdicción constitucional europea, comoel Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de laComunidad Europea aportan a la comparación jurídica, debería convertir-se en la tarea normal de todo jurista europeo.

5. LA CUESTIÓN DE LA VERDAD EN EL ESTADO CONSTITU-CIONAL

Con esta última indicación se cierra el círculo y se abre al mismo tiem-po. El Estado constitucional europeo forma un Foro incomparable para lacuestión de la verdad: no porque conozca «verdades absolutas, acabadas»proclamadas e impuestas a través de los juristas, sino porque gracias a losderechos fundamentales como libertades culturales y gracias a la democra-cia como «soberanía» sometida a término, en el sentido de Popper, permi-te derribar a los gobiernos sin derramar sangre y dejar morir a las teoríasen lugar de a las personas. El «racionalismo crítico» de Popper, conectadocon el consenso cultural fundamental, que se presenta, en el eje del tiem-po, como «contrato cultural entre generaciones» es, en mi opinión, la con-vincente filosofía del Estado constitucional europeo. Esto significa que laverdad existe, aunque nosotros no podemos saber si la hemos reconocido.

Todo lo que podemos hacer es «proyectar y suponer». El proceso deensayo y error, la formulación de hipótesis falseables y la interdicción dela mentira (I. Kant) nos ayudan «de momento» en el acercamiento a la ver-dad en el campo científico y político. Pensamos en los textos pertinentesde Lessing y en la concepción de la ciencia de W. von Humboldt. La «Cons-titución de la libertad» se encuentra aquí con la sociedad abierta hasta latransformación práctica en la Europa de hoy 32. Ciertamente uno se debe-ría guardar de tener una «filosofía casera»; sin embargo, me parece que

31 Cfr. mis estudios en Europäische Rechtskultur (1994), cit., passim.32 Cfr. mi trabajo Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat, 1995; aspectos par-

ciales antes en FS Mahrenholz, 1994, pp. 149 (161 y ss.).

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para la «casa europea» abierta y su correspondiente Estado constitucionalde la actualidad resulta especialmente apropiado el pensamiento de Popper.

PERSPECTIVAS Y CONCLUSIÓN

La representación del «Estado constitucional europeo» no puede serúnica: una nueva forma de «eurocentrismo». No puede hacerse, por ejem-plo, como aislamiento de los países en desarrollo sino con la construcciónde puentes. Así, deben conservarse los lazos incomparables existentes en-tre Europa y Latinoamérica, gracias a España (recientemente, se constataesto en la línea que va desde la Constitución de Cádiz de 1812 hasta la deColombia de 1991). También debe intentarse el diálogo con los paísesislámicos (quizás sea posible una aproximación si tenemos presente la fe-liz simbiosis de las tres religiones mundiales en España hasta 1492). La«Universalidad» de los derechos humanos tiene que dejar espacio para las va-riantes culturales en el contexto de los países lejanos. La «paz perpetua» en elsentido de Kant y (aquí necesita la sociedad abierta «utopías concretas») per-manece como un proyecto obligado. En el Estado constitucional europeo tieneun puntal: con propósitos cosmopolitas y con consecuencias cosmopolitas.

Resumen:Este trabajo aborda la configuración del «Estado Constitucional» en el contextosupranacional europeo. Para ello, analiza la relación entre Estado y Constituciónteniendo en cuenta la dimensión metodológica de la Constitución como cultura. Desdeesa perspectiva, cuestiona la ausencia del elemento «Constitución» en la definicióntradicional de los tres elementos del Estado: pueblo, poder y territorio. La Constitu-ción es, en esa dimensión cultural, el cuarto elemento del Estado. Pero también losotros tres elementos deben integrarse a través de la ciencia de la cultura. El territo-rio, en cuanto espacio cultural; el poder, en cuanto culturalmente determinado ynormativamente limitado en el Estado Constitucional; el pueblo, en cuanto comuni-dad culturalmente integrada de ciudadanos. Esta formulación es la que nos permiteentender a la dignidad humana como premisa cultural antropológica del Estado cons-titucional, siendo la democracia su consecuencia organizativa.El artículo tiene en cuenta también la perspectiva pluralista, desde la que se afirmaque el Estado nacional clásico no puede ya considerarse un modelo obligado parael Estado constitucional. En su actual nivel de desarrollo, todos los Estados consti-tucionales, ya sean mono o multiculturales, tienen que ser concebidos de manera



pluralista: incluso Francia, que encuentra su identidad cultural en la «república»,tiene que ser tolerante con el Islam, que ya es la segunda religión del país. La plenaprotección étnica, cultural y religiosa de las minorías pertenece al nivel de creci-miento actual del Estado constitucional y tiene que reflejarse en un desarrollo másmaduro de los textos constitucionales. La protección de las minorías es un elementoestructural naciente del Estado constitucional —sobre todo en Europa— como tam-bién lo es el pluralismo territorial, canalizado por vías federales o regionales. Untercer elemento a considerar es la apertura de los Estados constitucionales hacia lacomunidad internacional («Estado constitucional cooperativo»). Desde la conside-ración del condicionamiento supranacional del Estado (von Simson) y del condicio-namiento estatal de lo supranacional, el trabajo aborda la segunda vertiente del Es-tado «constitucional», la que define su adjetivación como «europeo».En esa segunda vertiente, el trabajo menciona el concepto previamente acuñado porel autor del «Derecho Constitucional Común europeo», construido a partir de prin-cipios comunes sin pretender sustituir la diversidad de las culturas jurídicas nacio-nales. El autor formula ahora un concepto complementario del anterior, el de «De-recho constitucional europeo nacional» integrado de manera visible por las cláusu-las sobre Europa contenidas en las constituciones de los Estados europeos. En eseconcepto percibimos como el Estado constitucional nacional interioriza la idea deEuropa, convirtiéndola en un asunto propio de manera más intensa que lo que elDerecho europeo en sentido estricto le permite. Este Derecho constitucional euro-peo «interno» puede preparar el camino para la «Europa de los ciudadanos y lasregiones» y hacer crecer nuevas posibilidades de identificación y más «concienciaeuropea». Mencionando algunos ejemplos (relativos a la tradicional contraposiciónentre lo exterior y lo interior que debe ser relativizada ahora) el autor concluye quela europeización del clásico derecho constitucional nacional puede provocar el des-moronamiento de construcciones dogmáticas completas.Junto a otras cuestiones que se desarrollan al final del trabajo (la apertura hacia elEste del Estado constitucional europeo, la cuestión de la verdad en el Estado cons-titucional, el rechazo del eurocentrismo) se termina apelando al jurista europeo y ala labor que le corresponde en la europeización interna de los Estados europeos,mediante la comparación jurídica (quinto método de interpretación) y la incorpora-ción integradora de los órdenes jurídicos de otros países en Europa.Palabras Clave: Estado constitucional europeo, Derecho constitucional común eu-ropeo, Derecho constitucional europeo nacional.

Abstract:This paper studies the configuration of the Constitutional State in the supranationalcontext of Europe. Accordingly, it analyses the relationship between State and Con-stitution, keeping in mind the methodological dimension of the Constitution like cul-ture. From that perspective, the absence of the element “Constitution” in the tradi-tional definition of the three elements of the State - population, power and territory-is discussed. The Constitution is, in that cultural dimension, the fourth element of

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the State. But the other three elements should also be integrated through the scienceof the culture: the territory as a cultural space, the power as culturally determinedand normatively limited in the Constitutional State, and the people as citizens of aculturally integrated community. This formulation allows us to understand humandignity as an anthropological cultural premise of the constitutional State, where de-mocracy is the organizational consequence.This article also keeps in mind the pluralistic perspective which affirms that the classicnational State can no longer be considered a necessary model for the constitutionalState. At their current development level, all constitutional States, multicultural ornot, have to be conceived in a pluralistic way. Even France, which finds its culturalidentity in the “republic”, has to be tolerant with Islam as it is now the second reli-gion of the country. The full ethnic, religious and cultural protection of minorities isrequired for the current growth of the constitutional State, and that protection mustbe reflected in a more mature development of the constitutional texts.The protection of minorities as well as territorial pluralism channelled through fed-eral or regional ways are - mainly in Europe - a nascent structural element of theconstitutional State. A third element to consider is the opening of the constitutionalStates toward the international community (“cooperative constitutional State”). Fromthe consideration of the supranational conditioning of the State (von Simson) and ofthe state conditioning of the supranational level, this paper analyses the second di-mension of the “constitutional” State - the one that defines it as “European.”In that dimension, this article mentions the concept previously coined by the authorof “European Common Constitutional Law”, which starts from common principleswithout seeking to substitute the diversity of the national juridical cultures. The au-thor now formulates a complementary concept of the latter: that of “European na-tional constitutional Law” integrated, in a visible way, for the clauses of Europecontained in the constitutions of the European States. We now perceive that the na-tional constitutional State internalizes the idea of Europe, transforming it into aninternal matter in a more intense way than European Law, in a strict sense, allowsit. This “internal” European constitutional Law can prepare the road for the “Eu-rope of citizens and regions” and for the growth of new identification possibilitiesand more “European conscience”. Mentioning some examples (related to the tradi-tional opposition between the external affairs and the internal ones that should bequestioned now) the author concludes that the Europeanizing of the classic nationalconstitutional Law can cause the crumbling of complete dogmatic constructions.Other questions are developed at the end of this paper: the opening of the Europeanconstitutional State to Eastern Europe, the question of the truth in the constitutionalState, the rejection of Eurocentrism. The author ends by appealing to the Europeanjurist and the work which corresponds to him in the internal Europeanizing of the Eu-ropean States, by means of the juridical comparison (fifth interpretation method) andthe integrative incorporation of the juridical orders of other countries in Europe.Keywords: European constitutional State, European common constitutional Law, Eu-ropean national constitutional Law.

Jurisprudencia

Derecho antidiscriminatorio, nuevos valores de convivencia y argumentación constitucional … 437


DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO, NUEVOS VALORESDE CONVIVENCIA Y ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL.

COMENTARIO DE LA SENTENCIA «COLEMAN VS ATTRIDGE LAW»,C-303/06, DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA *

SILVIA NICCOLAI **

* Traducido del italiano por AUGUSTO AGUILAR CALAHORRO.Quiero agradecer al Prof. Francisco Balaguer Callejón y al Prof. Gregorio Cáma-

ra Villar el haberme ofrecido la oportunidad de discutir el caso Coleman en un semi-nario Jean Monnet organizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Grana-da en octubre de 2008. Este comentario se ha enriquecido con todas las observacionesque me fueron hechas en aquella ocasión, así como de aquellas propuestas surgidas enel transcurso de una análoga presentación desarrollada en la Facultad de Derecho dela Universidad de Warwick en noviembre de 2008, gracias a Catherine Hoskyns y AnnStewart. Quisiera, además, agradecer a Giorgio Repetto y Francesco Cerrone el haberdiscutido junto a mí una primera redacción de este trabajo. Me siento en deuda con elprograma Erasmus-Jean Monnet de la Unión Europea al haberme permitido profundi-zar, en el marco comparado de la experiencia americana, en el ámbito de la discrimina-ción por asociación durante una estancia de investigación en la Universidad de Nevada,Las Vegas, William S.Boyd School of Law, en febrero de 2009.

** Catedrática de Derecho constitucional. Facultad de Ciencia Política. Univer-sidad de Cagliari. Catedrática Jean Monnet de Derecho europeo.

SUMARIO:1. EL ASUNTO COLEMAN: EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMÚN EUROPEO LLAMADO A IN-

TERROGARSE SOBRE EL VALOR DE LA LABOR DE CUIDADOR

2. EL ASUNTO COLEMAN Y LOS PROBLEMAS DEL RANGO Y DE LOS EFECTOS DEL PRINCIPIO

ANTIDISCRIMINATORIO EN LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA UE3. LA OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL. A) EL ENFOQUE DEL CASO COMO DISCRIMINACIÓN

POR ASOCIACIÓN

4. CONTINÚA. B) CONSERVAR E IMPULSAR MANGOLD: EL ROL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

EN LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO

Silvia Niccolai438


5. CONTINÚA. C) LO «JUSTO» Y LO «RAZONABLE» COMO NORMA DE RECONOCIMIENTO DE

LA COMPETENCIA EUROPEA SOBRE LOS DERECHOS

6. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA. UNA DECISIÓN BASADA EN LOS OBJETIVOS

DE LOS TRATADOS Y UNA INESPERADA SUPERVIVENCIA DE MANGOLD: LA EXPANSIÓN DEL

ÁREA DE LAS JUSTIFICACIONES OBJETIVAS

7. ¿CUÁL ES LA VERDADERA ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL?8. CONTINÚA. ALGUNOS ELEMENTOS RELEVANTES DE LA ESTRUCTURA RETÓRICA DE LOS

ARGUMENTOS EMPLEADOS EN EL ASUNTO COLEMAN

9. EL ASUNTO COLEMAN Y EL CAMINO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO: EL AS-CENSO GRADUAL Y CONTROVERTIDO DE LOS NUEVOS VALORES DE CONVIVENCIA

1. EL ASUNTO «COLEMAN»: EL DERECHO CONSTITUCIONALCOMÚN EUROPEO LLAMADO A INTERROGARSE SOBREEL VALOR DE LA LABOR DE CUIDADOR

Sharon Coleman, empleada como secretaria en un gabinete jurídico enLondres, tiene un hijo que nace con una grave y rarísima enfermedad res-piratoria congénita. Cuando vuelve al trabajo tras el permiso por materni-dad, el empleador se niega a atribuirle las mismas responsabilidades quedesarrollaba con anterioridad; no le concede los permisos necesarios paraocuparse del niño que, sin embargo, sí concede a otros empleados, padresde hijos no discapacitados; la califica como una «vaga» y la acusa de usara su «fucking child» para manipular sus condiciones de trabajo; sometién-dola a una acción disciplinaria. En esta «atmósfera hostil», la mujer es con-vencida de presentar la dimisión voluntaria, pero poco tiempo después pre-senta un recurso por despido discriminatorio, afirmando haber sido tratadamenos favorablemente que sus compañeros, padres de niños no discapa-citados, y que el trato menos favorable sufrido por ella ha sido debido a ladiscapacidad de su hijo. Este es el resumen de los antecedentes de hecho,y desde aquí se plantea la cuestión prejudicial. El derecho nacional rele-vante, el «Disability Discrimination Act» (DDA), promulgado en 1996 ymodificado en 2003 por efecto de la recepción de la Directiva 2000/78 1,fue formulado de tal modo que sólo hacía referencia a las discriminacio-

1 Que establece un marco general para el trato igualitario en el trabajo y la ocu-pación en caso de discriminaciones fundadas sobre la edad, la orientación sexual, la



nes que perjudican a las personas discapacitadas, y no incluía a las perso-nas asociadas a estas 2. El juez remitente pregunta al Tribunal de Justicia sila Directiva prohíbe la discriminación sólo cuando se dirige contra perso-nas en sí mismas discapacitadas, o también cuando se dirige contra indivi-duos asociados a una persona discapacitada 3.

Con la sentencia C-303/06 de septiembre de 2008, el Tribunal de Jus-ticia reconocerá que la disparidad de trato sufrida en el trabajo por el pro-genitor que se ocupe de forma principal del cuidado del propio hijodiscapacitado, y que sea debida a esta relación, puede constituir discrimi-nación directa por motivos de discapacidad.

El asunto ha tenido en Gran Bretaña una enorme resonancia, y se per-cibe de forma significativa por su relevancia para los derechos de los«carers», los trabajadores que tienen también responsabilidades familiaresde asistencia, más que como un caso vinculado a la discriminación pordiscapacidad 4. La propia Sharon Coleman ha declarado en una ocasión ala prensa: «I want people to be able to work but care for their children» 5.

discapacidad, o las opiniones religiosas. Junto a la Directiva 2000/43/EC, en materiade discriminación por raza y orígenes étnicos, componen el llamado «nuevo» derechoantidiscriminatorio europeo.

2 Por este motivo el DDA era considerado por algunos intérpretes británicos con-trario a la Directiva, v. K. MONAGAN, Blackstone’s guide to the Disability Discrimi-nation Legislation, OUP, Oxford, 2005, p 98 y ss. (la definición de discriminacióndirecta del DDA «is somewhat narrower than that provided for in the Directive (…) Itdoes not cover discrimination by association»).

3 Sobre el tenor de la cuestión prejudicial v. S. HONEYBALL, «Discrimination byAssociation», Web Journal of Current Legal Issues, 2007, 4WebJLI, que la consideraoscura y contradictoria.

4 Cfr. vg. el artículo firmado por M. WAINWRIGHT, titulado «Carer brings hopeto millions with landmark case win on employment rights», publicado en el periódicoGuardian de 18 de septiembre de 2008; o la conferencia organizada por la Universi-dad de Cardiff, Facultad de Derecho, el 14 de noviembre de 2008, dedicada al asuntoColeman y titulada «Carers, Equality and the Law». V. También la cobertura ofrecidaal asunto en el sitio web www.carers.uk.

5 Declaraciones de Sharon Coleman a Observer, 21.1.2007, consultado en www.guardian.co.uk. (último acceso 9.9.2007).

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Estas palabras simples y espontáneas muestran muy claramente la raíz delconflicto. Si bien la normativa disponible y las estrategias defensivas delos abogados de Coleman han hecho que el caso fuese íntegramente re-construido en términos de discriminación por discapacidad, no es difícilreconocer en la base de la controversia la exigencia, hoy sentida por unnúmero cada vez mayor de trabajadores, de conciliar la vida afectiva y fa-miliar con el trabajo. Una exigencia particularmente advertida por aque-llos que desarrollan obligaciones de cuidadores de un familiar discapacitado,pero que es común a todos los trabajadores que se ocupan de sus padresancianos, familiares enfermos, hijos en edad infantil… Una exigencia enla cual se resume aquella que, según muchas opiniones, es la más signifi-cativa entre las transformaciones contemporáneas del trabajo. La entradamasiva de la mujer en el mercado laboral ha tenido como consecuencia unaprogresiva erosión de los confines que tradicionalmente separaban el tra-bajo productivo de aquel reproductivo 6, y que concedían al primero un ran-go privilegiado respecto del segundo 7. Hoy día la exigencia de que el tra-bajo permita mantener las relaciones de asistencia y afecto no incumbe sólo

6 El trabajo de cuidador es también definido «trabajo reproductivo», porque estaes la labor que permite el mantenimiento y la reconstrucción del vínculo social, es eltrabajo que opera la «reproducción social». Además de la reproducción biológica, seincluyen las actividades de trabajo doméstico no retribuido; la transmisión de la len-gua materna, de la cultura y la ideología de una comunidad; y las prestaciones de ser-vicios sexuales y afectivos necesarios para el mantenimiento de las relaciones fami-liares e íntimas.Cfr. C. HOSKYNS, S. M. RAI, «Recasting the Global Political Economy:Counting Women’s Unpaid Work», New Political Economy, vol. 12, n. 3/2007, pp.297 y ss., p. 300.

7 Para una articulación, ya clásica, de la reflexión sobre el tema v. J.C. WILLIAMS.,Unbending Gender. Why Family and Work conflict and What to Do About It, OUP,Oxford, 1999. En Italia, ha sido la Libreria delle donne, histórico centro del pensa-miento feminista «della differenza», el que ha desarrollado la atención sobre lo queha venido conociéndose como «El Doble sí» (sí al trabajo productivo y a la vida fa-miliar) que marcaría la relación contemporánea con el trabajo de las mujeres y de mu-chos hombres. Cfr. los tres «Quaderni di Via Dogana», Collana Lavoro, del título:Parole che le donne usano per quello che fanno e vivono nel mondo del lavoro oggi(Suppl. al núm. 72 di Via Dogana, 2005); Tre donne e due uomini parlano del lavoro



a las mujeres: son muchas las investigaciones que testimonian que los hom-bres pueden, o quieren, delegar cada vez menos las obligaciones de asis-tencia a la familia a las mujeres y que, por el contrario, cada vez más de-sean desempeñar un papel afectivo fuerte dentro de la misma 8. Las actitu-des de los hombres y las mujeres que cotidianamente se esfuerzan por au-nar trabajo y esfera reproductiva contienen una exigencia de cambio, for-ma y modo a los del entorno tradicional de la esfera productiva. La exi-gencia de que el trabajo sea organizado de forma que permita a las perso-nas mantener y desarrollar sus responsabilidades familiares plantea nue-vos valores de convivencia, orientados hacia una revalorización de la la-bor de cuidador frente al valor tradicional otorgado al trabajo productivo 9.

El asunto Coleman es, por lo tanto, un caso de ricas y polisémicasimplicaciones. Coleman es, a todos los efectos, también un conflicto de gé-nero «escondido», y, en todo caso, es más que un conflicto de género; esuna controversia que compromete al derecho antidiscriminatorio más alláde sus funciones tradicionales. Es un conflicto de género «escondido» por-que inicialmente ha surgido desde las mujeres el conflicto histórico con laimagen del «trabajador ideal», el «breadwinner», construida sobre la tradi-cional imagen masculina de escaso, o nulo, compromiso con las responsa-bilidades de atención familiar. Y es más que un conflicto de género por-que cuestiona que la imagen del «trabajador ideal» no sean sólo las muje-res, sino los hombres y las mujeres que viven el trabajo y la asistencia fa-miliar en términos ya transformados respecto a aquellos que aquel modeloprescribía. Por otro lado, el asunto Coleman es concretamente un caso enel que al derecho antidiscriminatorio se le confiere no sólo la función de

che cambia (2006); Il doppio sì, de M. BENVENUTI y S. MOTTA (dirs.) (2007), así comoL. CIGARINI, «Un’altra narrazione», en A. BUTTARELLI, F. GIARDINI (dirs.), Il pensierodell’esperienza, Baldini&Castoldi Dalai editori, Milán, 2007, pp. 167 y ss.

8 Cfr. J.C. WILLIAMS, S. BORNSTEIN, «The evolution of “FReD”: FamilyResponsibilities Discrimination and Developments in Law of Stereotyping and ImplicitBias», Hastings Law Journal, 2008, vol. 59, pp. 1311 y ss., p. 1321.

9 L. CIGARINI, op. loc. cit.

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proteger a una persona frente a un trato desfavorable recibido por otros (ladimensión tradicional de tutela negativa y comparativa asegurada porel derecho anti-discriminatorio), sino también la función de hacer emer-ger una exigencia de reconocimiento positivo de su valor, es decir, dela importancia de la libre elección de unos modos de vida, de cualidadespersonales.

Cada uno de estos perfiles nos reenvía a temas de actualidad y alta-mente controvertidos en el debate europeo. Aquí, de momento, se ha abiertola discusión en torno al valor de la labor de cuidador, y al modo en que laUE percibe las necesidades de los «carers» y la concreción del nuevo nexocontemporáneo entre esfera productiva y reproductiva. La retórica y el tipode políticas que acompañan en Europa el tema de la labor de cuidador ha-cen pensar a muchos que la UE continúa entendiendo la asistencia familiarcomo un «peso» a repartir entre ambos sexos, o a confiar a servicios pro-fesionales de custodia, pero a tener estrictamente separado de la esfera pro-ductiva 10; si se describe como «peso», la labor de cuidado parece conti-nuar siendo representada más como algo negativo que como una verdade-ra y positiva elección, como un valor 11. Por otro lado Coleman trae causade todos los límites que parecen corresponder constitutivamente al diseñode las normas antidiscriminatorias. Estas últimas, con su radio valorativoprincipalmente negativo o comparativo, parecen de escasa utilidad a lahora de descifrar la compleja articulación de los conflictos contemporáneos

10 Cfr. El análisis de C. MCGLYNN, «Reclaiming a Feminist Vision: The Recon-ciliation of Paid Work and Family Life in European Union Law and Policy», Colum-bia Journal of European Law, 2001, pp. 241 y ss., especialmente 241 y nota 2, dondese harán ulteriores referencias, en particular, al debate concerniente a la clásica res-puesta europea a la «doble carga», las políticas de conciliación que, según muchas opi-niones, no implican una trasformación de los papeles de género ni una superación delestatus «privilegiado» del trabajo productivo.

11 Relación de Évélyne Sullerot, socióloga y activista feminista, sobre L’emploides femmes et ses problèmes dans les États Membres de la Communauté Européenne,(1968), inspirador de la directiva del «equality» de 1975/76 (para equiparar, cfr. C.HOSKYNS, Integrating Gender, London, 1996).



del trabajo. Un caso como Coleman, con perfiles de discriminación múlti-ple 12 y «supradeterminados» 13, que parece poner en evidencia a propósito.

El asunto Coleman se encuentra en la convergencia de dos temáticasque han constituido, a juicio de muchos analisitas, los límites más caracte-rísticos de la jurisprudencia antidiscriminatoria del Tribunal de Justicia: porun lado la dificultad de dar reconocimiento a la labor de cuidador 14 y aco-

12 El caso recurre también a un perfil de discriminación directa por motivos degénero, relativo al trato lesivo o perjudicial, consistente en no haber sido ocupada enlas responsabilidades precedentes a la maternidad, sufrido por la mujer tras la reincor-poración posterior a la baja por maternidad; un «trato desfavorable» considerado lite-ralmente «discriminación por sexo» por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento eu-ropeo y del Consejo de 5 de junio de 2006, art. 2 letra c). Sobre la discriminaciónmultiple v. M. VERLOO, «Multiple Inequalities, Intersectionality and the EuropeanUnion», European Journal of Women’s Studies, vol. 13, núm. 3, 2006, pp. 211 y ss.D. SCHIEK., «A New Framework on Equal Treatment of Persons in EU Law?», Europ.Law Journal, vol. 8, No 2, 2002, pp. 290 y ss., especialmente 311 y ss.

13 Se habla de discriminación por «overdetermination» en los casos en los queuna persona es destinataria de una regla que no puede ser universalizada si no es pre-suponiendo, por parte de aquella persona, un comportamiento adaptativo que no pue-de ser de ella esperado sin imponerle una limitación a sus elecciones fundamentalesde vida. Esta figura de discriminación ha sido muy desarrollada por el feminismo ju-rídico americano especialmente con referencia a la esfera laboral: esta expresa «la in-diferencia frente a las convicciones de la mujer sobre eso que constituye una «buonavita» (y ello puede incluir la educación de los hijos), cfr. A. SOMEK, «A Constitutionfor Antidiscrimination: Exploring the Vanguard Moment of Community Law», Europ.Law Journal, vol. 5, No 3, 1999, pp. 243 y ss., p. 251, que cita a A. MARGALIT, TheDecent Society, Harvard UP, 1996.

14 Asunto Zuechner, C-77/95, 1996, sobre la noción de «población activa» tem-poralmente desprovista de trabajo que (en términos de la Directiva 1979/7/CE sobreimplementación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en mate-ria de seguridad social), tiene derecho a tutelas sociales como el seguro por enferme-dad y discapacidad. Para el Tribunal de Justicia en esta noción no se incluye «el miem-bro de una familia que desarrolla una actividad no retribuida a favor de otro miembrode la familia, en tanto que tal actividad requiere una competencia, tiene una naturale-za y relevancia o debería ser desarrollada por terceros bajo una retribución en caso deque no fuese desarrollada por un miembro de la familia de la que se trate» porque ello«tendría el efecto de extender ilimitadamente el ámbito de aplicación de la Directi-

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ger las desviaciones ajenas a los itinerarios trazados por los roles de géne-ro tradicionales 15. Por otro lado, un uso del argumento antidiscriminatorioque ha confirmado habitualmente, en los conflictos de las mujeres, un or-den de valores en la esfera productiva tal y como se había determinado an-tes de las transformaciones que han conducido a las mujeres masivamenteal mundo del trabajo 16, y donde la premisa general que el Tribunal de Jus-ticia ha acogido —«como padres, hombres y mujeres son iguales» 17— hajugado de una forma compleja, haciendo irrelevante los requerimientos re-

va». Sobre esta sentencia v. L. WADDINGTON, «The Court of Justice Fails to Show itsCaring Face», Europ. Law Rev., 1997, pp. 587 y ss., p. 593; J.A. SORHAB, «Womenand Social Security: the Limits of EEC Equality Law», Social Welfare and FamilyLaw, 1994, pp. 1 y ss.

15 Asunto Lommers, C-476/99, que consideró legítimo un programa de custodiade los hijos reservado a las trabajadoras de sexo femenino adoptado por un ministe-rio, en una cuestión prejudicial que nacía del requerimiento de un padre, dependientedel mismo ministerio, de incluir a su hijo en la guardería.

16 Enderby c. Frenchay Health Authority, C-127/1992, donde se afronta un pro-blema de discriminación indirecta. Una logopeda, contratada en una empresa sanita-ria, alegaba sufrir una discriminación indirecta por motivos de sexo porque en la em-presa, los psicólogos clínicos y los farmacéuticos principales, incluso teniendo la mismacategoría profesional que los médicos logopedas, recibían una retribución superior; ymientras que los psicólogos clínicos y los farmacéuticos eran en su mayoría hombres,los logopedas eran en su mayoría mujeres. El Tribunal de Justicia responde no encon-trar discriminación, dado que la mayor retribución a los psicólogos y farmacéuticosmédicos se encontraba objetivamente justificada por la elección del empleador de atraera trabajadores con aquel tipo de especialización, menos ofertados en el mercado quelos logopedas. Esta decisión es muy expresiva de la dificultad, del criterio antidis-criminatorio, de otorgar valor a las elecciones de vida que hacen que las mujeres seorienten a ciertos tipos de trabajo más que los hombres. Hechos notables y estadística-mente relevantes, como que exista una mayor propensión de las mujeres hacia ocupa-ciones «relacionales» y basadas en la palabra (desde logopeda a maestra), no tienenpeso sintomático para sugerir una revalorización de las elecciones femeninasestadísticamente distintas. Sobre esta sentencia v. H. FENWICK, «Indirect discriminationin Equal Pay Claims: Backward Steps in the European Court of Justice?», Eur. PublicLaw, 1995, pp. 331 y ss.

17 Commission vs France, C-212/86; Griesmar, C-366/99.



lativos a conceder una importancia distinta a las responsabilidadesasistenciales familiares y al trabajo retribuido, una distinta asignación devalor que también responde a un cambio esperado de los roles entre sexosen el ámbito de las políticas comunitarias 18. El asunto Coleman de estemodo se convierte en un importante test de las expectativas de las nuevasdirectivas en materia antidiscriminatoria, cuya introducción y tenor nos hanhecho pensar que puedan implicar una superación de la estructura, en sínegativa, de la tutela antidiscriminatoria y de la lógica meramente compa-rativa que la invade y que, para muchos, ha impedido explorar el canonantidiscriminatorio en una dimensión de la tutela más amplia 19.

Sobre todo, el asunto Coleman suscita —implícitamente, pero de for-ma llamativa— la cuestión del valor de la labor de cuidador, de las res-ponsabilidades familiares y de su dignidad constitucional frente a la esferade lo económico; representa un desafío importante para la capacidad dellenguaje constitucional europeo de hacer surgir, a través de su principalinstrumento interpretativo (el principio de no discriminación), nuevos per-files valorativos y un trayecto de reconocimiento de las necesidades, ex-pectativas y exigencias de justicia que demanda la sociedad europea.

La opinión del Abogado General y la sentencia del Tribunal de Justi-cia no podían, ni debían, afrontar directamente el tema de la labor de cui-dador, porque la controversia no se construye en términos formales sobreaquella. Sin embargo es indudable que el lenguaje, las imágenes, las víasargumentativas adoptadas influyen en la percepción, la representación y lasposibilidades futuras de reconocimiento de este valor. Todo ello hace queeste asunto sea una ocasión particularmente importante para reflexionar so-bre el papel que reviste la argumentación en las definiciones de las cues-tiones de derecho constitucional, sobre la capacidad del mismo de estable-cer un diálogo con los diferentes cambios que guían las experiencias, y ofre-

18 Cfr. el tenor de la Resolución del Consejo de Ministros del Trabajo y Políti-cas Sociales sobre la participación equitativa de hombres y mujeres en la vida laboraly familiar, 29 junio 2000, OJ, 31.7.2000 C 218/5.

19 M. BARBERA, «Not the Same. The Judicial Role in the New Community Anti-Discrimination Law Context», Industrial Law Journal, 2002, pp. 82 y ss.

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cer una base a la elaboración común de los nuevos principios orientativosde la convivencia.

2. EL ASUNTO COLEMAN Y LOS PROBLEMAS DEL RANGO YDE LOS EFECTOS DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIOEN LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA UE

La argumentación e interpretación asumirán, ciertamente, una centra-lidad notable en el asunto Coleman, y especialmente en la opinión del Abo-gado General. Sin embargo, serán conducidas fundamentalmente, si no ex-clusivamente, desde la atención y la conciencia, hacia un perfil que no atien-de directamente ni a la discriminación por discapacidad ni al valor de lalabor de cuidador, sino que atiende al rango de la prohibición de discrimi-nación y a la amplitud valorativa que permite al Tribunal de Justicia. Esprecisamente este perfil el que hace de la jurisprudencia en materia antidis-criminatoria el terreno en el que se juega la delicada partida de la legitima-ción constitucional de la Unión Europea, una partida que ha conocido re-cientemente un capítulo debatido e intenso precisamente en el ámbito delas nuevas directivas antidiscriminatorias. En esta partida, como decía-mos, se concentra la mayor parte del empeño argumentativo del Aboga-do General.

Sería casi superfluo recordar que las nuevas directivas en materia dediscriminación encuentran su base jurídica en las nuevas formulaciones delart. 13 TCE introducidas por el Tratado de Amsterdam en 1997. Incluso sila redacción final del texto ha suscitado cierta perplejidad, e incluso algu-na desilusión 20, el propósito de la norma era ciertamente constituir un re-conocimiento definitivo a la importancia que las políticas de derechos tie-nen en la integración comunitaria.

Como se sabe, las políticas antidiscriminatorias de la UE fueron gra-vadas con una impronta originaria que las ligaba más al «economic aim»

20 J. FLYNN, «The Implications of art. 13 EC Treaty. After Amsterdam, will someforms of Discrimination be more equal than others?», Common Market Law Review,1999, pp. 1127 y ss.



que a un «puro» intento de tutela de los derechos («social aim») 21. El Tri-bunal de Justicia, sin embargo, desde sus primeros movimientos jurispru-denciales en este campo, ha descifrado en las normas antidicriminatoriasla existencia de un «social aim» en el proceso de integración, y las ha con-vertido en el fundamento de la tesis por la cual la UE dispone de su propioacervo de derechos fundamentales 22. A pesar de ello, la ambivalente fina-lidad que presidía originariamente a las políticas comunitarias antidiscrimi-natorias ha permanecido, a juicio de muchos operadores, operante en la ex-periencia en la que les han dado vida, en el campo del género, constituyen-do un problema y un límite.

De hecho, la nueva formulación del art. 13 TCE ha inaugurado un mo-mento en el cual la posición de los derechos en las políticas comunitariasha conocido un cambio decisivo con la aprobación en el 2000 de la Cartade Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con la puesta en mar-cha, en el 2002, del proceso de ratificación del Tratado Constitucional. El«social aim» parecía destinado a prevalecer definitivamente sobre el «eco-nomic aim». Pero los hechos que han acompañado al Tratado constitucio-nal, y el tortuoso destino que ha acompañado y que aun espera a la Cartahan contribuido a hacer aun más incierta su trayectoria.

21 Cfr. Para esta lectura difusa G. DE BÚRCA, «The role of Equality in EuropeanCommunity Law», en A. DASHWOOD, S. O’LEARY (eds), The Principle of EqualTreatment en EC Law, Sweet&Maxwell, London, 1997, p. 13 y ss. Una excepción im-portante se representa en C. HOSKYNS, Integrating Gender, op. cit., donde se subrayala función de «puente» entre lo económico y lo social revestida por el principio deparidad retributiva entre hombres y mujeres (y en general por las políticas antidiscrimi-natorias europeas).

22 En Defrenne II, C-149/77 el Tribunal afirmó que el principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres (a cuyo núcleo se refiere el principio de no discrimina-ción) puede reconducirse a los «derechos fundamentales de la persona». Con PvS vCornwall (C-13/1994, FJs. 16-19), El Tribunal de Justicia desarrolló expresamente elargumento por el cual «la directiva 76/207 sobre paridad de trato en las condicioneslaborales, impone la ausencia de cualquier discriminación basada en el sexo, en la ma-teria considerada, es una expresión del principio general de igualdad que es uno delos principios fundamentales del derecho comunitario».

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Todo ello ha repercutido en la jurisprudencia sobre las «nuevas» di-rectivas antidiscriminatorias. Esta última ha aparecido en 2004, con la rati-ficación del Tratado constitucional aun en curso, con los fortísimos acen-tos del asunto Mangold 23. En este caso el Tribunal de Justicia, siguiendouna de las soluciones expuestas (pero no la recomendada) por el AGTesauro, afirmó que, así como la directiva antidiscriminatoria es expresióndel principio de igualdad, principio general del derecho comunitario, el con-traste entre la directiva y el derecho nacional determina la desaplicaciónde este último también en el caso en que la directiva no haya aun finaliza-do su plazo de transposición.

La sentencia Mangold estaba fundada probablemente en gran parte so-bre el especialísimo escenario en el que el Tratado constitucional estabaaun en curso de ratificación. Por un lado, al instituir una fuerte tensión en-tre la competencia de la UE en el campo de los derechos fundamentales yel régimen ordinario de los actos comunitarios, la sentencia parecía impli-car una anticipación, algo problemática, del efecto de primacía que el Tra-tado atribuía al derecho comunitario. Por otro lado, aprovechando la oca-sión de mostrar un cambio en las políticas comunitarias más cercano a losderechos de los trabajadores que aquel de las políticas nacionales 24, el casorepresentó también una tentativa de corroborar la potencialidad de éxitodel Tratado constitucional, dado que justamente las políticas sociales ex-cesivamente liberales de este último eran, como pronto quedó claro, la raízde la protesta de la que finalmente el Tratado constitucional sería víctima.

Tras Mangold el Tribunal ha vuelto a un tono menos atrevido, tambiénpor el efecto de las sugerencias dadas por parte de los Abogados Genera-les, en las que no ha faltado, y con un tono muy explícito, la invitación a

23 C-144/04.24 En el caso Mangold, en base a las previsiones de la Directiva 2000/78 referi-

das a la discriminación por edad y al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo indefi-nido, el Tribunal de Justicia considera contrario al derecho comunitario una previsiónnacional que había reducido los límites de edad dentro de los cuales un trabajador puedeestar contratado a tiempo determinado. El derecho europeo apareció en aquella oca-sión de forma más garantista que el derecho nacional en los conflictos de interés deltrabajador frente al contrato indefinido.



no repetir los «excesos» de aquella decisión. Una opinión, en este sentido,particularmente vigorosa ha sido por ejemplo aquella del AG en el asuntoChacón Navas 25, que, siendo un caso de discriminación por discapacidad,constituye el precedente directo de Coleman 26.

Y es justamente a la sombra de Mangold donde se sitúa el desarrolloque el AG da al asunto Coleman, con una ambiciosa argumentación «rightsoriented» que trata de ratificar la dimensión constitucional de la UE sinregenerar los dilemas y las perplejidades que los extremos de aquella deci-sión había suscitado, así como de revalorizarla más allá de las incertidum-bres y la ambigüedad de los acontecimientos políticos de la constitu-cionalización de la UE, pero no sin condicionar la respuesta a la cuestiónacerca del valor de la labor de cuidador, presente en el caso.

3. LA OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL. A) EL ENFOQUEDEL CASO COMO DISCRIMINACIÓN POR ASOCIACIÓN

El Abogado General Poiares Maduro inaugura su opinión sobre el asun-to Coleman aclarando que este resuelve «en una sola cuestión de derecho»,aquella sobre si la directiva protege a la persona no discapacitada que, enel contexto de su trabajo, sufre discriminación o molestias al estar asocia-da a una persona discapacitada. La figura general de la discriminación porasociación, completamente nueva para el derecho comunitario, se sitúa deeste modo en el centro de la discusión, con la intención y el efecto de orien-tarla como el «concepto» 27 que sintetiza la situación en causa.

25 Chacón- Navas, C-13/05, destacable también por la restricción de la nociónde discapacidad que el caso hace propia, v. D.L. HOSKING, «A High Bar for EUDisability Rights», Industrial Law Journal, 2007, pp. 228 y ss.

26 Igualmente en el asunto Palacios de la Villa, C-411/05, que recordaremos másadelante en este artículo.

27 La importancia de los «conceptos», de las definiciones para el Tribunal deJusticia se subraya en D. LECZYKIEWICZ, D., «Why do the European Court of JusticeJudges Need Legal Concepts?», Europ. L. Rev., 2008, pp. 773 y ss. Según esta autora,los conceptos y las definiciones sirven para ofrecer «focal points of reasoning, which

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Sin emabrgo, la figura de la discriminación por asociación es capaz,sólo en parte, de encauzar la complejidad de los motivos que se sustancianen este caso, y que al comienzo hemos esbozado. Esta forma de discrimi-nación es conocida en algunos ordenamientos nacionales, y en particularen el derecho inglés, donde se admite en las hipótesis de discriminaciónpor género, raza y opinión religiosa 28, y tiene una historia bastante largaen el derecho estadounidense, donde ha encontrado una aplicación espe-cífica en el campo de la discriminación por discapacidad, evidenciando,por otro lado toda una serie de límites peculiares 29, a los que en ciertamedida trata de poner remedio el nuevo «American with Disabilities (ADA)Amendments Act» de 25 de septiembre de 2008, que entró en vigor el 1 deenero de 2009.

Particularmente, la discriminación por asociación no asegura a la per-sona asociada el derecho de acceder a aquellas «reasonable accomodations»que el derecho americano concede a los discapacitados en materia de

every national Court must touch upon in order to show that it effectively applies whatthe EC perceives as “Community Law” in its reasoning» (p. 785). Los conceptos y lasdefiniciones subrayan el papel de juez de legitimidad del Tribunal de Justicia, de juezque no interpreta los hechos, para quien «the meaning of the norm has to be formulatedin universal terms and to avoid references to facts». La dicción «discriminazione perassociazione» aparecía ya en la cuestión preliminar (cfr. S. HONEYBALL, «Discrimi-nation by Association», cit.); desarrollándola y situándola en el centro de su argumen-tación, Maduro la construye como «concepto común de derecho europeo» que puedeimplantarse como tal en el derecho nacional.

28 K. MONAGAN, Blackstone’s Guide, op. cit., pp. 21 y ss.; H. HILL, Race Relations(Amendments) Act 2000, OUP, Oxford, 2001, p. 22.

29 Debidos especialmente a la noción de discapacidad, restringida y difícil deprobar que el acto adopta, cfr. L.D. ROSENTHAL, «Association Discrimination underthe American with Disabilities Act: Another Uphill Battle for potential ADAplaintiffs», Hofstra Labor Law Journal, Fall 2004, pp. 132 y ss., en que recuerda dela discriminación por asociación que: «Congress did not intend for this provision ofthe ADA to cover the situation where the employee’s associate’s or relative’s disabilityhas actually caused the employee to miss work as a result of having to care for theother individual», p. 138. En el mismo sentido la opinion de J.L. SULDS, J. L. ISRAEL,«Discrimination by association», New York Law Journal, 1999.



discapacitación (como en paralelo, y como veremos más abajo, hace a lavez la Directiva 2000/78 en su art. 5); por otro lado, en tanto que categoríageneral que se dirige a todas las hipótesis en las que una persona puede ser«ligada» a un discapacitado (o a persona perteneciente a otra categoría pro-tegida), la discriminación por asociación no asegura ni un específico reco-nocimiento ni una tutela específica, a la labor como cuidador, ni a las rela-ciones que transcurren entre familiares, y en particular no dedica ningunaespecial protección al trabajador padre, cónyuge, pareja o hijo de una per-sona discapacitada, que además es el tipo de sujeto que normalmente tratade valerse de esta forma de protección.

La débil o nula protección que la discriminación por asociación asegu-ra a los «caregivers», y el hecho de que, sin embargo, estos últimos se dis-tinguen siempre con una fuerza mayor como los protagonistas de un mun-do laboral cambiante, ha dado vida en los Estados Unidos a un debate re-ciente, pero muy fructífero, que trata de desarrollar una forma nueva y máscomprensiva con la discriminación, la «Family Responsability Discri-mination», (FRD), la que según sus defensores 30 podría hacerse valer uti-lizando estratégicamente más referencias normativas, y estas son tanto elADA del título VII del «Civil Rights Act» de 1964 (que prohibe la discri-minación por razón del sexo), como las normas sobre el permiso de enfer-medad, o aquellas sobre seguros de salud. Lo cierto es que, al emitir las«Guidelines» sobre la reciente modificación del ADA, el «Equality inEmployment and Occupation Committee» (EEOC), la agencia federal com-petente en materia de actuación del Título VII del «Civil Rights Act» ydemás normas antidiscriminación, considera que «si bien el derecho fede-ral en materia de igualdad laboral y ocupacional no prohíbe la discrimina-ción relativa a los “caregivers” como tal, existen circunstancias en las quetal discriminación podría constituir un trato ilegítimo, ya sea bajo el perfildel Título VII del “Civil Rights Act”, o bajo el perfil del “Americans withDisabilities Act”». En este documento, los trabajadores que tienen obliga-ciones de asistencia a personas discapacitadas, comprendiendo hijos adul-

30 J.C. WILLIAMS, S. BORNSTEIN, «The Evolution of FReD», op. cit.

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tos, cónyuge u otros familiares, se incluyen entre los «caregivers» que pue-den ser víctimas de discriminación por cargas familiares 31.

Sin perjuicio de la oportunidad de que la discriminación asociativa en-cuentre su reconocimiento también en el ámbito europeo 32, la derivaciónde tales desarrollos, que Coleman resuelve enteramente en la categoría ge-neral de discriminación por asociación, presenta un riesgo de dispersiónde la especificidad de la situación de este asunto. Este tiene un significadopropio, porque expresa la necesidad del trabajador «caregiver» y sitúa enun primer plano la relación de interdependencia sobre la que se articulantanto la posibilidad de integración del discapacitado en la vida social comola posibilidad de la persona que ejerce de cuidador de continuidad en elmundo del mercado laboral. La lectura de Coleman a la luz de la noción dediscriminación por asociación se arriesga a empañar la forma en la que elasunto concreto ha señalado directamente el reconocimiento del valor della labor de cuidador, desde su aproximación a la esfera productiva. Estereconocimiento de su valor puede iniciarse solamente si el recurso a la dis-criminación por asociación mantiene la más estrecha relación con las cir-cunstancias del caso concreto, que no se relaciona simplemente con unaespecífica situación de asociación, sino que se basa en la relación de asis-tencia existente entre una madre trabajadora y su hijo. Por el contrario elAbogado General asume la noción de discriminación asociativa en la for-ma más amplia y general posible, es decir, como una forma de discrimina-ción relacionada con todas las categorías protegidas en la directiva 2000/78. Probablemente existen razones precisas para esta elección. Y es preci-samente a través de esta amplitud y generalidad en la que la noción de dis-criminación pasa a situarse en el centro de la construcción argumentativa

31 EEOC, «Employment Guidance: Unlawful Disparate Treatment of WorkersWith Caregiving Responsibilities» (2007), http://eeoc.gov/policy/docs/caregiving.html.Las guidelines de la EEOC tienen un valor persuasivo y tratan sobre todo de inculcara los empleadores ideas sobre la «buone pratiche» a seguir.

32 Como resulta también del ejemplo de L.D. ROSENTHAL, «Association discri-mination», op. cit., existen importantes exigencias conectadas a esta figura, por ejem-plo aquella de no discriminación a trabajadores que prestan asistencia voluntaria a en-fermos de SIDA.



trazada por el AG, cuyo eje no se encuentra en el análisis de la especifici-dad del caso, sino en partir de este para dar un nuevo enfoque al tema de laposición de la UE en las políticas de derechos.

4. CONTINÚA. B) CONSERVAR E IMPULSAR «MANGOLD»: ELROL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA INTERPRETA-CIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO

La argumentación que el Abogado General construye en torno a la pre-gunta sobre si la directiva protege de la discriminación por asociación con-tiene una llamativa aproximación silogístico-deductiva que va de lo gene-ral a lo particular según las entonaciones clásicas de la oratoria jurídica,donde se distribuyen con elegante equilibrio clásicos «topoi» retóricos comoel argumento «ex auctoritate», el tenor literal de la ley, «l’id quod plerumqueaccidit». Una opinión construida desde la clara conciencia oratoria de quela argumentación y la discusión son «pruebas» que el orador tiene a su dis-posición para demostrar la veracidad de su tesis 33 y que se estructuran encinco pasajes fundamentales.

Para saber si la discriminación por asociación está protegida por la di-rectiva, se debe en primer lugar, según el Abogado General, comprobar«qué» es lo que protege el derecho antidiscriminatorio.

La respuesta, que consiste en la observación de que la antidiscrimi-nación es un «aspecto práctico del principio de igualdad», nos conduce acentrarnos en el principio de igualdad y en Mangold.

33 CICERONE, Dell’oratore, trad. it. Rizzoli, Milano, 1994-1997, I, § 116: «perdimostrare la veridicità della sua tesi, l’oratore ha a disposizione elementi di due specie:la prima non è di sua invenzione, ma è costituita dalle prove insite nel fatto stesso eaddotte secondo modalità precise (…). La seconda specie consiste interamente nelladiscussione e nella argomentazione dell’oratore» («probandum autem duplex estoratoris subjecta materies: una rerum earum quae non excogitantur ab oratore, sed inre positae ratione tractantur (…); altera est, quae tota in disputatione et in argumenta-tione oratoris conlocata est»).

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El principio según el cual la prohibición de discriminación es un as-pecto práctico de la igualdad ha sido afirmado en más de una ocasión porla jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre discriminación por cues-tión de género y después confirmado en Mangold pero, no es por casuali-dad, por lo que el Abogado General sólo cita la sentencia Mangold 34, de-clarando con ello su intención de revalorizarla. Por el contrario su alusiónpor otros Abogados Generales se hace con recelosa prudencia. Esbozar laantidiscriminación como un aspecto del principio de igualdad permite alAbogado General ofrecer su lectura del art. 13 TCE sobre el que se basa laDirectiva 2000/78. Para el Abogado General, el art. 13 TCE es la «expre-sión del compromiso del ordenamiento jurídico comunitario respecto al prin-cipio de igualdad de trato y no discriminación» 35. Por ello, sostiene el Abo-gado General que «cada acto adoptado sobre la base del art. 13 debe serinterpretado a la luz de la finalidad perseguida por el propio art. 13» 36. Yaque la igualdad es lo que el art. 13 persigue, «es de los contenidos del prin-cipio de igualdad de donde deriva la interpretación de la directiva».

Este pasaje contiene una importante estrategia interpretativa destinadaa evitar las objeciones que Mangold ha suscitado pero conservando la ad-quisición de fondo, la centralidad del principio de igualdad en las políticascomunitarias y en la dirección de las relaciones entre UE y los Estadosmiembros.

La propuesta de Maduro en Coleman es un punto de equilibrio entre elelemento de mayor fuerza de Mangold, que no ha encontrado consenso su-ficiente (la idea de que la igualdad de trato pueda ser usada como principio

34 Coleman, Opinión del AG, punto 8.35 El modo en que Maduro lee el art. 13 y su relación con la directiva 2000/78

es coherente con buena parte de la doctrina comunitaria particularmente favorable aenfatizar el papel de la UE en la tutela de los derechos humanos, v. D. SCHIEK, «TheECJ Decision on Mangold: a Further Twist on Effects of Directives and ConsitutionalRelevance of Community Equality Legislation», Industrial Law Journal, 2000, pp.329 y ss., p. 340, para quien la referencia a los derechos humanos contenida en el preám-bulo de la directiva «demuestra que el legislador comunitario es consciente de los prin-cipios constitucionales que se encuentran tras las normas positivas».

36 Coleman, Opinión del AG, puntos 8 y 7.



que opera autónomamente generando la obligación de desaplicación delderecho nacional contrastante) y el «paso atrás» ejemplificado en las suce-sivas opiniones de los Abogados Generales en las cuales (Palacios de laVilla) se ha insistido repetitivamente que el principio de igualdad de tratono puede ser más que un principio interpretativo del Derecho Comunita-rio, o que (Chacón Navas) el principio de igualdad vincula cuando la si-tuación nacional de que se trata «pertenece al ámbito del Derecho Comu-nitario» 37. Estas precisiones han llevado al Tribunal, en Chacón Navas, auna corrección de la dirección acogida en Mangold. De hecho, en esta últi-ma sentencia se lee que: «Es verdad que entre los derechos fundamentalesque forman parte de los principios generales del Derecho comunitario fi-gura el principio general de no discriminación. Por lo tanto, este últimoprincipio vincula a los Estados miembros cuando la situación nacional so-bre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicacióndel Derecho comunitario (…). Pero de ello no cabe deducir que el ámbitode aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otrostipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumeradoscon carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva» 38. Estas afir-maciones se hacen en el sentido de que el principio general de igualdad noopera autónomamente, sino como medio de interpretación de la directiva.

El equilibrio entre Mangold y Chacón Navas que el AG busca enColeman consiste en proponer la utilización de «los valores» de base de la

37 Los Abogados generales en los dos casos citados, han puesto en evidenciaque el principio general de igualdad debe operar como instrumento para la interpreta-ción del derecho comunitario (Palacios de la Villa, opinión del AG Mazák: «el prin-cipio general de igualdad no se interpreta autónomamente, sino como un medio deinterpretación de la directiva» puntos 137-139) y que el principio de paridad de tratono puede actuar como medio para ampliar el alcance ratione materiae del art. 13 (quecontiene un elenco taxativo de las materias en que la UE puede intervenir con políti-cas antidiscriminatorias), teniendo en cuenta que para controlar las elecciones, delica-dísimas y presumiblemente realizadas desde el respeto a los principios constituciona-les nacionales e internacionales en materia de derechos fundamentales, el Tribunal debedisponer de una base competencial inatacable y superior» (por definición no previstapor el art. 13: Chacón Navas, opinión del AG L.A. Geelhoed, punto 55).

38 Chacón-Navas, Decisión, punto 56.

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directiva —la igualdad— como criterios de interpretación de la misma, obien como criterios de definición de su alcance normativo. Como repetiráMaduro, interpretándose a sí mismo, en su opinión para Firma Feryn: «cuan-do una directiva es adoptada sobre la base del art. 13 debe ser interpretadasobre la base de los valores más amplios que se encuentran en la base deesta disposición» 39. El objetivo no será ya hacer operar el principio de igual-dad directamente, sino ampliar el radio del contenido preceptivo del actode derecho comunitario (y esto es el «ámbito del derecho comunitario») «através de la aplicación de los contenidos del principio de igualdad en lainterpretación de la directiva».

Será ahora muy importante indagar sobre cuáles sean los bienes prote-gidos por el principio de igualdad, es decir, responder a la pregunta sobre«qué» protege la igualdad, que constituye el segundo pasaje de la argu-mentación de Maduro.

Los bienes protegidos por el principio de igualdad, según explica elAG, son la autonomía y la dignidad de la persona. La dignidad, añade, ci-tando la opinión de R. Dworkin, es el reconocimiento del igual valor decada individuo. La autonomía personal es el principio según el cual las per-sonas deberían estar en condiciones de proyectar y conducir el curso desus vidas a través de una serie de elecciones entre diversas opciones, todasellas de valor, definición por la cual, es citado J. Raz 40 (argumento «exauctoritate»).

Con mucha nitidez se forma un silogismo: como la antidiscriminaciónforma parte del principio de igualdad, aquella tutela los mismos bienestutelados por el principio de igualdad, autonomía y dignidad, respecto delas categorías individuadas por el derecho antidiscriminatorio: laantidiscriminación protege la autonomía y la dignidad de las personas per-tenecientes a las «categorías sospechosas» 41. Esto significa que, a diferen-cia de Mangold, el principio de igualdad que Maduro cree que debe operaren la interpretación de la directiva no es el principio de igualdad como ra-

39 C-54/07, punto 14 de la opinión del AG.40 Coleman, Opinión del AG, punto 9.41 Coleman, Opinión del AG, punto 10.



cionalidad, proporcionalidad y coherencia (aquello resaltado por el AGTizzano en Mangold y destinado a operar como control y límite entre ac-tos normativos), sino la igualdad como principio de tutela de la dignidad yde la autonomía de la persona, es decir, «como principio generador de con-tenidos de tutelas ulteriores».

Interpretar la directiva a la luz del contenido del principio de igualdadpermite de este modo, por un lado, mantener los efectos normales de ladirectiva en materia de no discriminación, por otro lado, ofrece el resulta-do de la evaluación de la capacidad de la UE cuando se mueve sobre elterreno de los principios y, es más, nos permite su disposición de maneraprevalente respecto a los Estados miembros, individuando una posibilidadevolutiva de interpretación del derecho comunitario que puede ampliar suscontenidos, y por tanto, su ámbito de aplicación.

5. CONTINÚA. C) LO «JUSTO» Y LO «RAZONABLE» COMONORMA DE RECONOCIMIENTO DE LA COMPETENCIA EU-ROPEA SOBRE LOS DERECHOS

La argumentación puede proseguir de este modo por un sucesivo pa-saje lógico. Si la no discriminación, como aspecto de la igualdad, protegela dignidad y la autonomía de las personas pertenecientes a una de las «ca-tegorías sospechosas», los casos concretos tal y como se regulan en la di-rectiva, será necesario saber si las personas pertenecientes a las categorías«sospechosas» pueden ser lesionadas por comportamientos que no los ofen-den a ellos directamente, sino a personas asociadas a éstas.

Para responder afirmativamente a esta pregunta, que constituye el «ter-cer pasaje» de su argumentación, el AG recurre a una doble argumenta-ción, el primero de ellos se funda sobre el «id quod plerumque accidit».Los comportamientos que lesionan a la persona asociada reverberan en ofen-sas a la dignidad de la persona perteneciente a la categoría sospechosa (queve como otra persona sufre una discriminación por el simple hecho de es-tar asociada a ella) así como en ofensas a su autonomía (en tanto que, porejemplo, la autonomía de la persona perteneciente a una minoría religiosapuede ser limitada por el hecho de saber que si contrae matrimonio, su cón-

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yuge podría ser discriminado por su causa). La misma validez tiene (aun-que según el AG en una «medida menor») para los discapacitados ya que«los individuos que forman parte de determinados grupos son a menudomás vulnerables que el individuo medio, de manera que acaban acudiendoa las personas con las que están estrechamente vinculados para buscar ayudaen sus esfuerzos por llevar una vida acorde con sus opciones fundamenta-les». Por ello discriminar a la persona a la que estos se encuentran asocia-dos equivale a «excluir a la persona discapacitada de una serie de opcionesque de otro modo hubiese tenido» 42.

El segundo argumento está fundado sobre el tenor de la ley. La direc-tiva utiliza la expresión «por motivos» («on grounds») y ello significa laprohibición de las discriminaciones basadas en las condiciones enumera-das en la directiva, pero no sólo aquellas dirigidas contra las personas per-tenecientes a las correspondientes categorías 43.

Queda por responder a una cuarta pregunta. ¿Cuándo una discrimina-ción se considera «debida» a la discapacidad o a cualquier otra de las con-diciones enumeradas en la directiva?

Para responder a esta pregunta el AG valora una expresión aparecidaen el cuerpo de la directiva, el término «hostilidad». La discriminación sebasa en la discapacidad, o en cualquier otra causa, prohibida cuando ex-presa la hostilidad del empleador hacia los discapacitados (o frente a laspersonas pertenecientes a las categorías sospechosas), hostilidad que elordenamiento comunitario entiende como «un mal» que debe ser «erradi-cado» 44: «la Directiva se opone a que la eventual hostilidad de un empre-sario hacia las personas incluidas en alguna de las categorías problemáti-cas constituya la base de cualquier tipo de trato menos favorable en el con-texto del empleo y la ocupación» 45. Esto nos conduce a la «quinta» y últi-ma pregunta que la argumentación se propone responder, que consiste enla interpretación del ¿«por qué» la Unión europea protege tales bienes?,

42 Coleman, Opinión del AG, punto 14.43 Coleman, Opinión del AG, punto 11.44 Coleman, Opinión del AG, punto 19.45 Coleman, Opinión del AG, punto 22.



¿por qué adopta una normativa antidiscriminatoria? A esta pregunta res-ponde un pasaje de notabilísimo alcance: «Al tratar peor a las personas in-cluidas en esos grupos debido a sus características, quien discrimina lesimpide ejercer su autonomía. En este punto, “es justo y razonable que inter-venga alguna legislación que prohíba la discriminación”. En lo esencial, elobjetivo de valorar la igualdad y de comprometerse a conseguirla a través dela ley es garantizar a cada persona las condiciones de una vida autónoma» 46.

Este pasaje, que constituye también una posterior y ejemplar aplica-ción del recurso a las «justificaciones externas» 47, es central en la argu-mentación de Maduro. Este sitúa lo «justo» y lo «razonable» como fuentede la competencia comunitaria en materia de derechos, que se sitúa de estemodo en una dimensión ultra-positiva, sobrepasando los límites que afli-gen a las competencias europeas en materia social y de derechos, límitesque la misma positivización de la Carta de Derechos podría no superar.Situar la fuente de la competencia comunitaria en materia de derechos so-bre el plano de la equidad y lo razonable significa suprimir la angosta te-mática de las competencias e instalar en este campo un valor universal.Individualizando, como fuente de la directiva, los principios ultra-positi-

46 Coleman, Opinión del AG, punto 9. El entrecomillado es de la autora.47 En general, el razonamiento de Maduro está basado prevalentemente sobre

«justificaciones externas» (mientras que como veremos el del Tribunal apuntará másbien sobre «justificaciones internas»). El recurso a las justificaciones externas se con-sidera señal del «empeño en la constitucionalización y en la federalización del siste-ma político europeo» en J. BENGOETXEA, N. MACCORMICK, L. MORAL SORIANO,«Integration and Integrity in the Legal Reasoning of the European Court of Justice»,en G. DE BÚRCA, J.H.H. WEILER (eds), The European Court of Justice, OUP, Oxford,1996, pp. 43 y ss., p. 65, de este modo definen los dos tipos de justificaciones: «Theclaim of internal justification is that the judgment is justified “in law”. An externaljustification makes a stronger claim: not only is the judgment justified in law, but itis also a correct decision in practical philosophy; it is ethically, politically orideologically acceptable; it is valid. External justification is not exclusively relativeto the legal system. Internal justification does not go beyond system validity» (p. 61).Los «argomenti estrinseci» aparecen «quando si raccolgono elementi esterni al fatto enon inerenti alla sua natura», CICERONE, Dell’oratore, I, op. cit., § 163-164(«extrinsecur autem, cur ea quae sunt foris neque haerent in rei natura, colliguntur»).

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vos de la equidad y de la razonabilidad, Maduro acomoda la directiva enun orden de exigencia y de valores universales que naturalmente excedende las competencias establecidas entre ordenamientos jurídicos.

En este argumento se encuentra la tentativa de garantizar una superio-ridad del ordenamiento comunitario incluso frente a la anunciada y cono-cida debilidad de la Carta de Derechos. La Carta, dotada del mismo valorque el Tratado pero no incluida en el mismo, difícilmente podrá represen-tar, incluso con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, un signo ciertosobre la legitimación de la Unión para desarrollar un discurso social sobrelos derechos. En tiempos en los que el fundamento formal de la competen-cia europea en el ámbito de los derechos parece débil, el argumento de Ma-duro se dirige a la búsqueda de un fundamento ético-jurídico universal que,quizás instrumentalmente, pero no sin que la operación carezca de interés,se particulariza en los principios fundamentalísimos de la igualdad, larazonabilidad y la equidad, que pueden verse como la esencia del «modode enfocar el razonamiento jurídico propio del derecho constitucional con-temporáneo» 48.

Es también un pasaje primordial para la propia cualidad del derechoantidiscriminatorio. Este aparece como expresión de un principio de justi-cia que lo hace potencialmente capaz de responder, no ya a la pregunta desi un cierto comportamiento es más o menos discriminatorio, sino a la pre-gunta, cargada de mayores componentes valorativos, de si un comporta-miento es justo o no. Con ello, el AG se demuestra sensible a las tensiones

48 A.A. CERVATI, «A proposito di metodi valutativi nello studio del dirittocostituzionale», Diritto pubblico, 2005, pp. 707 y ss., p. 712: «El nuevo modo de en-focar el razonamiento del derecho constitucional contemporáneo (…) tiende a redefinirel sistema entero de las “normas de reconocimiento” a través de la introducción de loscriterios de igualdad y razonabilidad en la valoración de la constitucionalidad de lasleyes, y a través de una reflexión sobre la base de nuevos cánones hermenéuticos, delas relaciones entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional». El mismo reenvíaa A. GIULIANI, «Le disposizioni sulla legge in generale. Gli articoli da 1 a 15», enTrattato di Diritto Civile diretto de P. RESCIGNO, Premesse e disposizioni preliminari,Utet, Torino, 1999, pp. 432 ss. y a A. CERRI, en la voz «Ragionevolezza delle leggi»,en Enc. Giur., vol. XXV, Roma, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, 1994.



que aparecen en la temática del derecho discriminatorio, ya en el campodel género, donde desde muchas vertientes se insiste en que los problemasde igualdad «deberían ser observados desde el marco de la noción de justi-cia y equidad» 49.

La referencia a lo justo y lo razonable tiene así una función compleja.Por un lado, indica una base jurídica competencial de la UE sobre los de-rechos independiente de las oscilaciones políticas, de los inciertos trazosseñalados en el devenir del consenso sobre la formulación de la Carta dederechos, y de las disposiciones de los Tratados concernientes a los dere-chos. Por otro lado, hace que evolucione, enriqueciéndola, la imagen delas funciones que cumple el derecho antidiscriminatorio europeo. En estamisma dirección se mueven también las referencias hechas a los valorestutelados por el principio de igualdad, del que el principio de no discrimi-nación es un aspecto. Señalando la integridad de la argumentación sobreestas dos figuras, la interpretación de Maduro resalta principalmente la partede ese marco en el que el legislador comunitario ha querido colocar lasnuevas directivas, cuyo preámbulo es rico en referencias a los derechoshumanos, a la dignidad y a la autonomía. Con ello, la opinión de Maduroparece corroborar las tesis que han querido observar en las nuevas directi-vas un cambio en las nociones de discriminación acogidas por la UE: ladiscriminación no sería ya más percibida sólo como una desventaja quesatisfacer, sino «como una violación de la dignidad de la persona, que esun derecho absoluto a no ser perjudicado o humillado como efecto de unacaracterística subjetiva» 50, lo que implica potencialmente la tutela en posi-tivo del valor de la elección conectada a los diversos estilos de vida.

Las referencias a lo «justo» y lo «razonable» se unen a la aplicacióndel principio de igualdad en su contenido de tutela de la dignidad y de laautonomía en un diseño coherente y de gran interés. No sólo salva la esen-

49 A. MASSELOT, E. CARACCIOLO DI TORELLA, «Pregnancy, Maternity and theOrganisation of Famil life: an Attempt to Classify the Case-Law of the Court ofJustice», Europ. L.Rev., 2001, pp. 239 y ss.; J.A. SORHAB, «Avoiding the “ExquisiteTrap”: a Critical Look at the Equal Treatment /Special Treatment Debate in Law»,Fem.L.S., 1993, pp. 141 y ss.

50 M. BARBERA, Not the Same, op. cit., p. 89.

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cia de la premisa sobre la que Mangold se fundaba —la puesta en primerplano del papel constitucional de la UE y, de este modo, su papel funda-mental en la interpretación y en la tutela de los derechos—, sino que elnuevo impulso resulta muy ambicioso. Utilizar el principio de igualdad enla interpretación de la directiva ha significado ampliar el alcance precepti-vo y su ámbito de aplicación, demostrando que la protección comunitariano se sitúa por definición al nivel más bajo posible, sino que, por el con-trario, la UE tiene una función de guía en la definición de los valores co-munes derivada directamente, antes que de cualquier norma sobre compe-tencia, de la esfera ultrapositiva de lo justo y de lo equitativo, donde enúltima instancia la igualdad se enlaza.

6. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA. UNA DECI-SIÓN BASADA EN LOS OBJETIVOS DE LOS TRATADOS YUNA INESPERADA SUPERVIVENCIA DE MANGOLD: LA EX-PANSIÓN DEL ÁREA DE LAS JUSTIFICACIONES OBJETIVAS

¿Ha acogido el Tribunal de Justicia la opinión del Abogado General?En ciertos aspectos evidentemente sí, dado que el Tribunal reconoce quela situación en causa puede concernir al ámbito de aplicación de la directi-va. Existen, por otro lado, notables diferencias entre la decisión y la opi-nión, tanto de sus acentos, como de lenguaje y de imagen; pero no sin queentre estas diferencias aniden líneas de continuidad de fuerte impacto prác-tico y teórico, que ayudan también, en nuestra opinión, a comprender me-jor la efectiva importancia del argumento de «rights oriented» del Aboga-do General 51.

El Tribunal, por el momento no adopta el «concept» que el AG le ofre-ce, el de discriminación por asociación. Mientras que la argumentación del

51 Las diferencias entre las dos vertientes de razonamiento han sido comentadaspor PILGERSTORFER, S. FORSHAW, «Transferred Discrimination in EU Law», IndustrialLaw Journal, 2008, pp. 384 y ss., p. 388, para quienes el Tribunal resume las mismasconclusiones del AG pero entre ambos razonamientos existe una diversidad de acentos.



AG se basa en su totalidad en esta figura, que propone como válida paratodas las nuevas categorías de discriminación, el Tribunal permanece ape-gado —quizás con la intención de controlar eventuales aplicaciones futu-ras que extiendan Coleman— al caso concreto, y usa las palabras «madre»,«hijo», «persona que principalmente se encarga del cuidado de», comoejemplarmente aparece en la parte dispositiva, circunscrito al caso del «pa-dre que se encarga de forma preeminente del cuidado de un hijo discapa-citado». Esta entonación más adherida al caso concreto se revela en el modoen que el Tribunal describe la cuestión preliminar. Mientras, como hemosnotado, para el Abogado General, esta se resume por entera en «la únicacuestión de derecho si la directiva tutela a las personas no discapacitadasque, en el trabajo, sufren discriminación directa y/o molestias en tanto quese encuentran en una estrecha relación con una persona discapacitada» 52,para el Tribunal de Justicia, el tribunal remitente pregunta «si el principiode igualdad de trato y la prohibición de la discriminación directa se apli-can también cuando el propio trabajador no es la persona discapacitada,pero sí, como sucede en el asunto principal, la víctima de un trato desfa-vorable por motivo de la discapacidad que padece un hijo suyo, a quienel trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado re-quiere» 53.

Por otro lado, el Tribunal elude uno por uno todos los términos y lasexpresiones constitucionalistas en las que la opinión de Maduro radica. Nosólo elude los principios de autonomía y dignidad, sino que la referenciaal hecho de que el principio de antidiscriminación es un aspecto del princi-pio de igualdad, consolidado en el léxico del Tribunal, tampoco aparece.El art. 13 TCE y su dimensión de norma dirigida a la tutela de los dere-chos no es resaltada. El Tribunal ancla su decisión, por un lado, en el ar-gumento literal —señalado por Maduro subsidiariamente— residente en elhecho de que la directiva no protege exclusivamente a los discapacitados oa los pertenecientes a otras categorías protegidas, sino que prohíbe la dis-

52 Coleman, Opinión del AG, punto 6.53 Coleman, Decisión, fundamento 3.

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criminación basada en cualquiera de los motivos vedados 54; y por otro lado,en los objetivos de los Tratados, y precisamente en los objetivos económi-cos, aquellos sobre el incremento de la ocupación, que serían lesionadospor una interpretación demasiado restrictiva de la directiva 55.

Estas diferencias de acento, no quitan sin embargo, y debe decirse ex-plícitamente, que a pesar de que una parte considerable, y seguramente lamás ambiciosa, de la argumentación del AG no haya sido desarrollada porel Tribunal, no cabe duda que la fuerza de tales argumentos del AG ha con-tribuido a conformar el convencimiento del Tribunal; en otros términos,como Chacón Navas y Palacios de la Villa nos enseñan, cuando los Abo-gados Generales desarrollan argumentos demasiado prudentes, el Tribunalpuede ser empujado a ser aun más restrictivo, mientras que la amplia yprospectiva argumentación de Maduro, henchida de «pathos» (si pensamosen los acentos que describen la discriminación, o más bien la hostilidaddel discriminador, como un «mal» por erradicar, y en el reclamo en el quese sostiene el ordenamiento comunitario como comunidad que se refleja yse identifica en un orden de valores moralmente justos), seguramente hacontribuido a empujar al Tribunal hacia una decisión que innegablementeamplía el área de lo tutelado por la directiva.

¿Pero cuáles son, por tanto, los efectos que tiene la decisión en rela-ción al radio de acción de la directiva?

Aquí debemos considerar tres puntos. El Tribunal subraya que la pro-pia decisión no engrosa el número de categorías protegidas, que son los

54 Coleman, Decisión, fundamento 38 y 50.55 Tal y como razona el Tribunal (fundamentos 49 y 51 de la decisión) «del un-

décimo considerando de la misma Directiva se desprende que el legislador comunita-rio también consideró que la discriminación por motivos de religión o convicciones,discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de losobjetivos del Tratado, en particular por lo que se refiere al empleo (…). Una vez de-mostrado que un trabajador que se encuentra en una situación análoga a la controver-tida en el litigio principal es víctima de discriminación directa por motivo de disca-pacidad, toda interpretación de la Directiva 2000/78 que circunscriba la aplicación deésta exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas personas discapacitadaspodría privar a dicha Directiva de una parte considerable de su efecto útil y reducir laprotección que pretende garantizar».



discapacitados 56; no confiere a las personas asociadas el derecho de gozarde los «reasonable adjustments» garantizados por el art. 5 de la directiva 57;comporta la inversión de la prueba, pero esto puede ser superado con lasjustificaciones objetivas 58.

El primer y segundo punto se encuentran perfectamente en línea conla opinión del AG. También él hace de quien pertenece a la categoría pro-tegida el exclusivo titular de la protección acordada por la directiva y, aun-que sin tocar explícitamente el punto de los «ajustes razonables», se detie-ne a precisar que la directiva no tutela al trabajador que falta a sus propiasobligaciones de horario o de rendimiento. Una precisión que tiene un sig-nificado muy preciso y explícito si se tiene presente la experiencia estado-unidense que hemos citado un poco más arriba, donde de forma clara se hadicho y confirmado que discriminación asociativa no significa que existaun derecho a la flexibilidad para los «caregivers». Estos dos puntos justifi-can las notables dudas en cuanto a la posibilidad de conceder a la decisiónun reconocimiento de derechos a los «carers», que no sólo no son recono-

56 Coleman, decisión, fundamento 50: «el motivo del trato menos favorable delque la Sra. Coleman alega haber sido víctima lo constituye precisamente la disca-pacidad».

57 Coleman, Decisión, fundamento 39 y 42: Los «reasonable adjustments» con-ciernen, en opinión del Tribunal, sólo a las personas discapacitadas porque «se trata,bien de disposiciones que establecen medidas de discriminación positiva en favor dela propia persona discapacitada, bien de medidas específicas que quedarían privadasde todo alcance o que podrían resultar desproporcionadas si no se circunscribieran ex-clusivamente a las personas que padecen alguna discapacidad».

58 Coleman, Decisión, fundamentos 53-55: donde el tribunal aclara que en lacausa principal, corresponde a la Sra. Coleman demostrar los hechos de los que se puedapresumir la existencia de una discriminación directa fundada sobre la discapacidad, yque en este caso, la carga de la prueba correspondería al demandado que debería pro-bar que no ha habido violación de este principio; el Tribunal añade: «En este contex-to, dichos demandados podrían refutar la existencia de tal violación acreditandoespecíficamente, mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, que eltrato del que fue objeto el trabajador estaba justificado por factores objetivos y aje-nos a toda discriminación por motivo de discapacidad, así como a toda relación quedicho trabajador pudiera mantener con una persona con discapacidad». (Cursiva dela autora).

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cidos como categoría protegida, sino que no pueden fundamentar sobre estadecisión ninguna pretensión de flexibilidad 59.

En cuanto al tercer elemento, la carga de la prueba, nos encontramosfrente a aquella que probablemente constituye la única línea real de conti-nuidad con la sentencia Mangold. Hay quien ha considerado que una delas mayores implicaciones de la sentencia Mangold es que todas las discri-minaciones son justificables, y no sólo las indirectas 60, como hasta ahorase había considerado en la discriminación por razón de género. Con

59 Se puede considerar que son precisamente las medidas de flexibilidad aquelloque interesa en mayor medida a los carers. Es necesario, sin embargo, aclarar que se-gún algunas opiniones (J.C. WILLIAMS, S. BORNSTEIN, op. cit., pp. 1324-1326) insistiren los reasonable adjustments, necesario para tutelar a los carers, es en realidad con-traproducente. De esta forma, se consolidaría una idea del carer como trabajador es-pecial. Según los autores citados, es sin embargo el claim antidiscriminatorio el másapto para hacer emerger la normalidad y el valor de la condición del carer. Sobre eldebate v. también K. ABRAHMS, «Gender Discrimination and the Tranformation ofWorkplace Norms», Vanderblit Law Review, 1989, 1193 y ss. Es necesario tambiénrecordar que, a tenor de una de las interpretaciones a las que el caso Coleman ha dadovida (O’ Demplsey, D., «Coleman: the Emerging Philosophy of the EmploymentFramework Directive 2000/78», Academy of European Law, www.era.int), hay unmargen en el que la decisión asegura a los carers un cierto acceso a las medidas deflexibilidad: «If an employer does not grant flexible working conditions it will notdiscriminate simply because the reason for the flexible working request is that theemployer wants to care for a disabled person. However if the employer takes intoaccount in refusing the request the fact that it is needed due to a disability, but wouldhave granted it in other circumstances (for example that the employee could care for anot disabled sick person) then the caregiver will be protected».

60 E. MUIR, «Enhancing the Effects of Community Law on National EmploymentPolicies: The Mangold Case», European Law Review, 2006 (31), pp. 879 y ss., p. 890.El autor recuerda que en el texto de la Directiva 2000/78 se expresa que «las diferen-cias de trato por razón de la edad pueden ser justificadas por una finalidad legítima»(preámbulo, punto 25), pero que el resto de la directiva (especialmente el art. 6 párra-fo 1), no deja claro si ello vale también para las discriminaciones. De hecho, Mangold,que trataba un caso de discriminación por razón de la edad, pero que formulaba susproposiciones como válidas para todos los demás motivos de discriminación, ha acep-tado que medidas que incidan sobre la edad puedan ser justificadas por un objetivolegítimo de interés público.



Coleman se consolida así una extensión del área de las justificaciones ob-jetivas, que es aquella fundada en lo económico 61, que se confirma comoel alma de la aproximación de la Comunidad en el ámbito de los derechos,extensión que no era extraña a la argumentación del AG cuando recordabaque la discriminación por asociación no tutela al trabajador cuyo insufi-ciente rendimiento sea debido a sus obligaciones como cuidador.

Si se observa, en otros términos, el alcance de la sentencia respecto ala cuestión conectada con el caso en estudio, tanto el Tribunal de Justiciacomo la argumentación de Maduro ofrecen relativamente poco: confirmanuna lectura tradicionalista de la discriminación directa, cuya apelación estáestrechamente ligada a un propósito discriminatorio subjetivo, y por ello,como la experiencia muestra, particularmente fácil de eludir, una discrimi-nación directa que se revela más débil sobre el plano probatorio por la am-pliación de la posibilidad de recurso a las justificaciones objetivas.

7. ¿CUÁL ES LA VERDADERA ARGUMENTACIÓN CONSTITU-CIONAL?

Este punto debe ser observado sobre un cuadro más articulado que cuen-te no sólo con las prerrogativas o los derechos que el «carer» adquiera ono por efecto de la decisión, sino también del tipo de apreciación, de valo-ración, que la condición del «carer» recibe gracias a la sentencia del Tri-bunal (incluida la opinión del Abogado General). De hecho también estees un efecto de las sentencias, la forma en que esta interviene en el discur-so público contribuyendo a plasmar los contenidos y las orientaciones 62.Si se observan desde este punto de vista, desde el punto de vista de su ca-pacidad para favorecer en la opinión pública una percepción del valor dela labor de cuidador, la relevancia constitucional de los argumentos del Tri-

61 G. BECK, «The State of EC Anti Sex Discrimination Law and the Judgmenton Cadman, or how the legal can become the political», Europ. Law Review, 32(4),pp. 549 y ss.

62 F.J. MOOTZ III, Rhetorical Knowledge in Legal Practice and Critical LegalTheory, The University of Alabama Press, Tuscaloosa, 2006, pp. 61 e ss.

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bunal por un lado, y del AG por otro (es decir: sus respectivas capacidadespara contribuir a dar un sentido, una relevancia y una perspectiva de desa-rrollo a los intereses que de la controversia emergen) parecen de primerasderrumbarse.

La argumentación del Abogado General subraya impetuosamente quelos bienes protegidos por la directiva, y por consecuencia también aque-llos bienes relevantes para comprender el caso sometido al Tribunal, sonla dignidad y la autonomía personal. En su opinión, estas dos figuras soninterdependientes y por ello la dignidad cobra sentido gracias a la idea deautonomía personal (no hay dignidad sin autonomía). Pero la idea de auto-nomía personal como capacidad de vivir «cumpliendo con toda una seriede elecciones libres» construye una imagen de la persona enteramente ra-cional e individualista, que inevitablemente nos conduce a la representa-ción de quien vive en situación de dependencia, el cuidado y la asistenciacomo tantas situaciones excepcionales (del todo distintas al modo en quevive, como dice el AG, la «gente común») están impregnadas de connota-ciones negativas (la «vulnerabilidad» y «el estar obligado a encomendarsea otro») 63. La concepción que sobre esta base el AG desarrolla, por la quela protección de la discriminación tutela también las discriminaciones quechocan con las personas que están relacionadas con el discapacitado, por-que con estas discriminaciones se ofende el derecho de las personas

63 Las típicas connotaciones negativas de los momentos relacionales y de de-pendencia de la experiencia humana, sobre los que se construye el paradigma «libe-ral», por una refutación hoy día clásica, para ello v. E. WOLGAST, The Grammar ofJustice, 1987, trad it. La grammatica della giustizia, Editori Riuniti, Roma, 1991. Ytambién se puede subrayar que el hecho de que el individuo viva cumpliendo una se-rie de elecciones libres tiene unas connotaciones abstractas, es un hecho fundamental-mente de «mente»; allí donde las relaciones de asistencia tienen una dimensión cor-pórea, concreta y por tanto un pensamiento de la persona es capaz de considerar estadimensión. El tipo de idea de persona que el intérprete tiene en mente y que puedepensar que comparte con su auditorio representa un problema de exquisita naturalezaconstitucional, porque se relaciona con la cultura, los modos de pensar, las concep-ciones de la persona y de la sociedad cambiante. Está claro que el discurso sobre lalibertad, los derechos y las garantías que seamos capaces de desarrollar proviene deestas premisas.



discapacitadas a «vivir según sus propias elecciones fundamentales», noestá privada de justificación, si se tiene en cuenta el caso en examen, en elque se trata de un niño de dos años. La afirmación de que con el derechoantidiscriminatorio el ordenamiento comunitario reacciona, aislando y re-peliendo los comportamientos malvados de personas dominadas por im-pulsos agresivos contra los discapacitados, es una afirmación cuanto me-nos excesiva, o tergiversada, si se aplica al caso en examen, donde, comocuentan las crónicas, el «malvado» empleador es a la vez padre de un niñodiscapacitado que ha declarado sentirse «ultrajado» por los términos de lacontroversia suscitada en su contra. En resumen: los principios constitu-cionales que el AG invoca son altivos y nobles, pero insistiendo en unaimagen de la normalidad fundada sobre la autonomía y la independenciaconstruyen una narrativa alejadísima de los hechos de la causa. Esta narra-tiva obstaculiza la identificación emotiva con la recurrente y el desarrollode empatía hacia el valor de sus elecciones vitales. Se contrapone con elsimbolismo que la historia de Sharon Coleman nos cuenta —un simbolismodonde la recíproca dependencia, la asistencia y la relacionalidad son cen-trales— un simbolismo liberal-racionalista que se mueve en sentido deci-didamente opuesto al intento de las personas de reconstruir sobre la huma-nidad nexos de solidaridad en un mundo vinculado a la lógica delproductivismo, que es la esencia de esta historia 64.

No faltan elementos diversos en la narrativa construida por el AG, quese orienten a desfavorecer la identificación con la historia de SharonColeman. Como ya hemos dicho, el AG subraya que la protección acorda-da por la directiva no justifica al trabajador que no cumpla con sus propiasobligaciones laborales: la directiva prohíbe que la edad, la discapacidad ylos demás «grounds» puedan ser motivos para que el empleador trate altrabajador de manera menos favorable que a otro, pero no impide que el

64 También se podría decir que siendo completamente adherente a una lecturade las normas antidiscriminatorias como «un conjunto de derechos comparativos ex-plícitamente negativos, la opinión de Maduro adopta una visión de las normasantidiscriminatorias particularmente no apta para dar relevancia a la perspectiva de lapersona que siente víctima»: A. SOMEK, «A Constitution for Anti-Discrimination»,op. cit. p. 245.

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trabajador que pertenezca a una de aquellas categorías pueda ser despedi-do por motivos que no estén relacionados con la hostilidad del empresariohacia sus condiciones, sino que estén basados en el hecho de que el traba-jador descuide sus deberes, llegue tarde, no sea respetuoso, educado y de-más 65. Si se piensa en la posibilidad de que trabajadores como SharonColeman, divididos entre el trabajo y la asistencia, víctimas de la tensiónque ello genera, alguna vez lleguen tarde, o no sean todo lo educados quedeberían frente al empleador, o creen dificultades en su puesto de trabajo,con sus peticiones de flexibilidad que producen molestias a veces a los com-pañeros, y que como consecuencia vean modificado su horario, se entien-de fácilmente que a veces sean vistos como «trabajadores incómodos» 66.A estos trabajadores, según el tenor de la argumentación del AG, elempleador es libre de despedirlos sean cuales sean las razones de su de-fectuosa «performance» laboral. Finalmente, insistiendo sobre la «hostili-dad» del discriminador frente a la discapacidad como «motivo» que con-vierte al comportamiento en discriminatorio, el AG sitúa sólo y exclusiva-mente en el particular, en las dinámicas psíquicas de cada individuo, lascausas de la molestia que en el lugar de trabajo personas como SharonColeman pueden encontrar, y las reacciones agresivas y destructivas quepuedan suscitar. Este resultado está enteramente marcado por la elecciónpreliminar de querer observar en este caso una discriminación directa, queexcluye, cualquier perfil relevante de tipo social o cultural del asunto encausa, y de la decisión de ignorar el inmenso debate que de ambas partesdel océano transcurre entorno a las discriminaciones que se imponen en ellugar de trabajo a todo aquel que no corresponde con el «ideal worker»privado de responsabilidades familiares.

Las situaciones como la de Sharon Coleman no encontrarán nunca unatutela como tal, si su valor no se reconoce socialmente, si no se le da im-

65 Coleman, Opinión del AG, punto 19.66 Es una noción de sentido común. Una discusión interesante programada por

la BBC hace algunos meses ha hecho latente el descontento de los compañeros porhaberse visto cambiado el propio horario como una de las dificultades conectadas alas relaciones de la flexibilidad concedidas a los carers (trascripción disponible enwww.bbc.co.uk/radio4, TX 31.1.08).



portancia al mismo, y ello requiere una atenta y respetuosa consideraciónde sus caracteres, prestar atención a los cambios que ésta expresa y testi-monia. Por el contrario, ninguno de los temas introducidos por el AG sedirige a la situación real que se sitúa en la base de la controversia; resu-miéndola enteramente en la categoría de «discriminación por asociación»y convirtiéndola en el eje de su argumentación, el AG destiñe definitiva-mente el tema de fondo, el tema del respeto debido a la labor de cuidador,y ello queda confirmado por el hecho de que la palabra «cuidar» y «per-sona encargada del cuidado» no aparecen nunca en su argumentación, yson sistemáticamente sustituidas por la fórmula «discriminación por aso-ciación» 67.

La elección de Maduro de insistir en la discriminación por asociaciónse debe quizás a que cree importante otorgar al Tribunal un «concept» 68,pero, junto al conglomerado de acentos que transcurren en su argumenta-ción, aquella elección puede condicionar el debate de forma en nada favo-rable hacia el desarrollo de una sensibilidad frente al valor de la asistencia.La imagen de los modos de trabajar aceptables y normales que la argu-

67 Es, por lo demás, significativo que del caso Coleman y en particular del«powerful argument» del AG según el cual «the purpose of anti discriminationlegislation is to ensure human dignity and personal autonomy» se haya obtenido comoconsecuencia la oportunidad de introducir en la Directiva 2000/78 una disposición deeste tenor: «The concept of discrimination under Community Law includes discrimi-nation based on assumptions about a person’s religion or belief, disability, age or sexualorientation or because of association with person of a particular religion or belief,disability age or sexual orientation», donde la óptica peculiar de Coleman —la asis-tencia— se pierde completamente, cfr. M. BELL, «Extending EU Anti-DiscriminationLaw, Report of an ENAR Ad Hoc Expert Group on Anti Discrimination Law»,European Network Against Racism, Brussels, 26 March 2008, pp. 8 y ss.

68 Además esto viola las normas de buena oratoria que parece querer seguir, por-que, como recuerda Cicerone en el De Oratore, § 109 «de las definiciones los juecesse liberan muy fácilmente» («definitio… tum in sensum et in mentem judicis intrarenon potest: ante enim praeterlabitur quam percepta est»), y efectivamente esto es loque ha ocurrido en el asunto actual, en tanto que las definiciones se han contradicho,y por otra parte de acuerdo a las observaciones de la retórica romana, rápidamente hasido apropiada con gusto por los comentaristas y estudiosos.

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mentación del AG esculpe corresponde a la imagen construida en torno al«trabajador ideal» que no tiene responsabilidades familiares, es una ima-gen que tiende a sustraer visibilidad, relevancia y potencial significación ala específica situación del asunto. Como hemos recordado, la discrimina-ción por asociación puede no tener nada que hacer con situaciones conec-tadas con la relación de asistencia; por otro lado, poner en el centro estafigura significa dar salida a una serie de cuestiones definitorias tan apasio-nadas como abstractas y destinadas a enroscarse sobre sí mismas, que laopinión del AG ya ha alimentado 69. Finalmente, la insistencia sobre el léxi-co del liberalismo del «right to choice» esconde alguna asonancia, quizásinvoluntaria, con aquellas interpretaciones según las cuales los comporta-mientos de las mujeres que abandonan el trabajo o renuncian a progresaren su carrera para poder hacer frente a las obligaciones familiares (el«dropping-out») son expresión de una «elección libre» 70. Lecturas que nohacen más que confirmar que el único modo de participar en el mercadolaboral es en la manera del clásico trabajador sin cargas familiares.

8. CONTINÚA. ALGUNOS ELEMENTOS RELEVANTES DE LAESTRUCTURA RETÓRICA DE LOS ARGUMENTOS EMPLEA-DOS EN EL ASUNTO «COLEMAN»

Si por un lado la argumentación del AG es políticamente relevante, esdecir, es importante como intento de dar un fundamento y desarrollo al pa-pel de la UE en el campo de la tutela de los derechos fundamentales, estaargumentación se descubre incapaz de rediscutir el simbolismo dominanteintroduciendo elementos de empatía frente a la situación concreta de esteasunto, los únicos capaces de fundar, en perspectiva, el reconocimiento delvalor de la asistencia. Esto se debe a la distancia que, en opinión del AG,

69 En particular, sobre cómo se deba definir la noción de «persona asociada», osobre la oportunidad o no de poner sobre el mismo plano todas las formas de discri-minación, como el AG sugiere (cfr. en part. O’ Dempsey, op. cit.).

70 Cfr. J. WARNER, Perfect Madness. Motherhood in the Age of Anxiety,Vermilion, London, 2006.



se establece entre los «argumentos» que adopta, por un lado, y el caso con-creto por otro. Este distanciamiento del caso concreto y sus específicos ca-racteres se subrayan (y obtienen) por el tipo de estructura retórica que con-fiere a su argumentación, y en particular, primero, por el recurso continuoa las justificaciones externas (fundamentalmente al argumento «ex aucto-ritate»), que por definición, «son ajenas al hecho y no inherentes a su na-turaleza» 71; segundo, por la elección de desplazar la argumentación sobreuna definición (el «concept» de «discriminación por asociación»), que tam-bién pone su énfasis sobre la dimensión universal y la lejanía del caso con-creto desde la que decide situarse la solución jurídica individualizada porel AG 72. Tercero, la posición central asignada a la noción de autonomíapersonal, tan alejada de los elementos de reciprocidad y mutua dependen-cia evidenciados en el asunto que examinamos. Estos caracteres de la ar-gumentación nos hacen pensar que el nudo —retóricamente central— queune la individualización e interpretación del caso (el «status causae») y laelección de los argumentos («inventio») haya sido enlazado partiendo deuna interpretación del caso donde se ha visto, como lo más apreciado einteresante, todo lo que pudiese ofrecer una justificación y representacióndel compromiso europeo con los derechos, prescindiendo de aquello quepudiese contribuir a la elaboración del valor de asistencia 73. Situando el«problema del contexto lingüístico y social en el que se inserta el discur-

71 V. Cuanto se observa supra nota 47.72 V. cuanto se observa supra nota 27.73 Ello no hace más que confirmar que el modo en que el status causae se inter-

preta es ya una valoración que se refleja en el modo en que el caso sea señalado jurí-dicamente. El caso no tiene una existencia material de hecho preexistente o indepen-diente del derecho que lo regulará. Sobre esta antiquísima lección, que se remonta aErmagora de Tarso, v. las reflexiones de A. GIULIANI, Il concetto di prova. Contributoalla logica giuridica, Giuffré, Milano, 1971, pp. 45-50, sobre la que vuelve F.CERRONE, «Alessandro Giuliani: la storicità del diritto tra logica ed etica», en prensa,en Scritti per il Seicentenario della Università di Perugia, en el que explica que «elstatus fue entendido por Ermagora como un centro di argomentazione: de ello deri-van importantes consecuencias: (…) la cuestión de hecho exonera el propio vínculocon la cuestión jurídica; el hecho se considera en sus reflejos jurídicos»; en palabrasde Giuliani: «se atenúa la distinción entre hecho y derecho».

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so», cuestión crucial para el jurista «que quiera incidir realmente en el cur-so del debate jurídico» 74 Maduro ha decidido privilegiar en el ámbito discur-sivo lo concerniente al papel de la UE y el rango de sus políticas en mate-ria de derechos en su interior: y es para persuadir a su interlocutor por lo queelige la terminología y las figuras tradicionales de derecho constitucional, alconsiderarlas verosímilmente como las más reconocibles y eficaces.

El Tribunal, por el contrario, mantiene una aproximación más casuísticaque, por lo menos, tiene el mérito de situar en el centro de la narracióndesarrollada por la sentencia la relación madre-hijo presentada en la con-troversia, y dar centralidad a esta relación específica al conceder cuerpo ala «asociación» que justifica la intervención del derecho de antidiscrimi-nación. El Tribunal, como hemos recordado, utiliza muchas veces la pala-bra «cuidado» y «persona encargada del cuidado» y esto es un signo denovedad muy importante en una jurisprudencia que siempre se ha mante-nido alejada de tales términos y de sus implicaciones.

En consecuencia, si se une el razonamiento de la tutela antidiscrimi-natoria en vez de a los derechos humanos —a la dignidad y a los valoresconstitucionales— a la finalidad económica de los Tratados, y en particu-lar a la finalidad ocupacional que sostiene gran parte de las políticas socia-les europeas, el Tribunal apunta sobre un elemento que podría ser amplia-mente valorado.

La situación de personas como Sharon Coleman tiene un profundo va-lor humano; pero tiene también un perceptible, aunque aun no medido, va-lor económico. En su esfuerzo por conciliar vida familiar y trabajo, la Sra.Coleman trata de no alejarse del mundo productivo, trata de mantener unafuente económica, de generar una renta. No renuncia al trabajo, por amoro por fuerza, sino que cuando explica por qué ha querido volver al trabajoen vez de vivir de los subsidios, responde que: «Work lifts your confidencetoo. You meet people and you don’t feel so isolated» 75, aportando así unacontribución valiosísima para la legitimación del mercado, este paradigma

74 A.A. CERVATI, «A proposito di metodi», op. cit., p. 747.75 Referido en CarersUK-The Voice of Carers, www.carers.org/Getinvolved/

EqualPartners/Carersinaction/1216739551 (último acceso: julio 2008).



de la socialización europea. ¿No es precisamente como lugar de integra-ción y de sociabilidad como la retórica europea justifica y valora el merca-do? ¿Y no es precisamente la promoción de la inclusión en el trabajo, enlugar de vivir de subsidios, una de las recurrentes «guidelines» de las polí-ticas sociales de los últimos diez años?

En un mundo en el que la labor de cuidador no puede ser separada delmundo productivo, porque quien trabaja es también un «carer» o paga aalguno o a más de uno, es esencial que personas como Sharon Colemanpuedan continuar trabajando para que los objetivos de crecimiento de laocupación de la UE se mantengan e implementen. Si se confronta con elsujeto absolutamente racionalista del constitucionalismo moral-liberal enla que la argumentación del AG se centra, Sharon Coleman ni siquiera exis-te, no tiene ningún valor, no es representativa ni pronunciable, si la con-frontamos con los objetivos económicos del Tratado sí. Es desde estos úl-timos desde donde su valor es en cierto modo legible, mucho más que através de principios y derechos en mayor o menor medida —como se ex-presa popularmente— trillados. Posiblemente la atención creciente al va-lor económico de la labor de cuidador 76 haga más perceptible, en el futu-ro, la seriedad de las exigencias del reconocimiento ligadas a la causaColeman que hoy han quedado fuera de ella.

El reclamo a lo económico de la sentencia «Coleman» no lo es todo;pero sí una posible conexión, una dirección. Es posible que la UE y porello el Tribunal, que puede dejar de lado, como hace en la decisión«Coleman», los argumentos constitucionales de dignidad, autonomía, igual-dad y derechos humanos, encuentre un día aún más difícil negar el valor

76 En este sentido v. en part. el trabajo de C. HOSKYNS, S. M. RAI, «Recasting»,op. cit. Sobre la relevancia económica del trabajo de los cuidadores se inspiran estasobservaciones de la EEOC americana (Employment Guidelines, cit.): «There issubstantial evidence that workplace flexibility enhances employee satisfaction and jobperformance. Thus employers can benefit by adopting such flexible workplace policiesby, for example, saving millions of dollars in retention costs». Las directrices citanalgunos estudios en base al valor producido por el trabajador que ha declarado que enausencia de flexibilidad habría dejado el trabajo, este se aproxima a 41.5 millones dedólares en términos de turn-over sólo en el año 2003.

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de personas como la señora Coleman respecto de valores «económicos».Las exigencias de la integración económica pueden ser una fuente de reco-nocimiento más eficaz que los valores del constitucionalismo europeo, so-bre todo si desde ellos se elige y se describe, contando sólo a medias conlas características del caso concreto, una retórica funcionalmente internadonde prevalecen los únicos problemas de la legitimación del proceso deintegración.

9. EL ASUNTO «COLEMAN» Y EL CAMINO DEL DERECHOCONSTITUCIONAL EUROPEO: EL ASCENSO GRADUAL YCONTROVERTIDO DE LOS NUEVOS VALORES DE CONVI-VENCIA

Ponderar la sentencia «Coleman» en el itinerario del derecho constitu-cional europeo parece complejo, dialéctico, muy relevante por cuanto hayen juego. Es un análisis que debe trazarse teniendo en cuenta que el tema(el derecho constitucional europeo) se compone de al menos dos elemen-tos. Por un lado, aquel de las dinámicas que transcurren entre la UE y losEstados miembros: la obtención y consolidación de una legitimación pro-pia centrada en el papel de las políticas en materia de derechos es una con-dición esencial para mantener en la UE una alta capacidad de gobierno.Por otro lado, el de la actitud de la UE, como parte de una tradición consti-tucional común, de contribuir al proceso abierto y plural de elaboración yde respuesta a las necesidades de justicia que emergen en la actualidad.

Son dos líneas que en el caso «Coleman» se entrecruzan. La argumen-tación del AG parece tener presente en mayor medida la primera vertiente,construyendo una serie de argumentos que aspiran a garantizar a la UE unacentralidad en el campo de la tutela de los derechos que favorezca una ima-gen constitucional. Al hacer esto, adopta una terminología determinada yconstruye un escenario interpretativo que sitúa en este campo el clásico ins-trumental conceptual del constitucionalismo moral-liberal, pero por esto,se revela inadecuado para acoger las necesidades emergentes y materialesen juego, para darles cierto grado de visibilidad. Los argumentos de Ma-duro ofrecen razones óptimas para asegurarle a la UE un rol constitucio-



nal, para ello se vale de principios y valores que parecen demasiado aleja-dos de las dinámicas del asunto concreto, mientras que es precisamente éste,con su conjunto de valencias, donde se nos plantea una cuestión de altísi-ma relevancia constitucional (¿qué valor reconocemos a la empresa de aque-llos que unen la labor productiva y la labor de asistir?), una cuestión que surgede los escenarios contemporáneos, del nuevo orden del mundo productivo, delos nuevos comportamientos y necesidades de hombres y mujeres.

El argumento del Tribunal se resiente de su escasa voluntad de enca-minarse hacia una elaboración completa del valor del principio de antidis-criminación tras el abortado y fallido comienzo de Mangold. Esta no es laprimera vez que el Tribunal omite recoger las sugerencias que en un senti-do u otro hacen los Abogados Generales sobre como representar, tras aque-lla decisión, la posición del principio de igualdad y no discriminación enel derecho europeo. Aquello que supone el centro de la cuestión para elAG (el art. 13 TCE) aparece como colateral en la argumentación del Tri-bunal, y esto supone una ventaja, consciente o no, sobre la aptitud del dis-curso del Tribunal para permanecer más próximo al significado constitu-cional que el caso en sí conlleva. Precisamente, el hecho de eludir toda lavertiente del valor «human right» del art. 13, lleva al Tribunal a concen-trarse de nuevo sobre el móvil económico del proceso de integración. Estole permite proporcionar una sentencia que, si ofrece poco sobre el planoconcreto de los «carers», sobre sus derechos, al menos permite algo que,en el discurso público, podrá sedimentarse y permitir dar forma a una per-cepción más atenta de sus necesidades: el uso de palabras como asistencia,sus indicaciones sobre la «relación», la representación de una «persona aso-ciada» no abstracta sino de un «padre que cuida del propio hijo» en tornoal cual la parte dispositiva se construye, es una contribución importante ala sentencia, junto a la elección de situar la controversia en causa en unespacio menos sobre-interpretado de donde lo sitúa la argumentación delAG, menos sobre-interpretado y por ello más capaz de dejar a la opiniónpública el tiempo de elaboración por vía propia del valor de los interesesenvueltos en el caso. Aunque enteramente situada entre los límites de laperspectiva antidiscriminatoria, en la compatibilidad inscrita en la relaciónentre la competencia de la Unión y la de los Estados miembros, la argu-mentación del Tribunal tiene al menos un mérito: el conflicto entre Sharon

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Coleman y su empleador no es sobre-interpretado. Dejando a la sombra lafastidiosa imagen de la «hostilidad», el Tribunal no pretende condicionarel modo en que las razones de este conflicto deben ser percibidas. Pode-mos seguir viendo algo más que queda fuera, una necesidad o un conjuntode aspectos ulteriores y diferentes de la tutela a los discapacitados que, nocristalizados en una formulación, pueden seguir actuando en el debate pú-blico, en la realidad social, en la experiencia que poco a poco crea las pers-pectivas argumentativas capaces de ofrecer a la labor de cuidador y a sudignidad frente al trabajo retribuido el reconocimiento que hasta el momentono tiene.

De ello deriva un mensaje complejo e importante: el «economic aim»,por muchos considerado como una señal de infamia de las políticas euro-peas, aparece como un punto de observación que permite al Tribunal ad-mitir demandas de justicia actuales, muy reveladoras de las necesidades dela sociedad europea, de estar, por lo tanto, en el centro de la elaboraciónde los valores de convivencia; el «economic aim» se descubre como ungenerador de argumentos que, aunque menos nobles que los que el dere-cho constitucional reconoce como propios y consolidados, presentan unpotencial de adherencia a la realidad que, por estar en profundísima trans-formación en aquellos principios consolidados, no queda reflejada.

Sin embargo, es sin duda «unidas» como la opinión y la decisión estándestinadas a operar en el debate futuro, como señal de novedad muy rele-vante. Aunque la noción de discriminación directa recibe finalmente unaaplicación según sus límites tradicionales, de facto la sentencia da un pasohacia la extensión del radio de protección que la directiva adopta, y haciala acentuación del carácter valorativo y cualitativo del juicio antidis-criminatorio. Si la retórica elegida por el Abogado general puede jugar unpapel algo ambiguo respecto de su capacidad de reconocimiento del valorde asistencia, en la práctica consigue comunicar que, en el ámbito de lacontroversia al que se conecta este caso, están en juego cuestiones funda-mentales de derecho constitucional 77.

77 Las palabras que sintetizan la sentencia en el Guardian de 18 de septiembrede 2008 son tan inexactas (a juicio de quien escribe) sobre el alcance jurídico de la



Desde este prisma complejo, se puede resaltar la potencialidad del de-recho antidiscriminatorio para ser utilizado evolutivamente como promo-ción de demandas y estímulo de discursos sobre qué sea justo, así comosobre los perfiles de una vida normal y digna, que lo convierten en un ins-trumento de investigación común conducida por aproximaciones lentas yprogresivas de los valores contemporáneos de convivencia 78.

Resumen:La sentencia C-303/06 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocidoque la discriminación por discapacidad (Directiva 2000/78/EC del Consejo de 27noviembre) también tutela al padre que se hace cargo de forma directa del hijo mi-nusválido y sufre, por ello, molestias o un tratamiento desfavorable en el ámbitolaboral. Este artículo, examinando los argumentos del Abogado General y del Tri-bunal de Justicia, discute las implicaciones de la decisión respecto a su ámbito deaplicación y al papel del principio de no discriminación; examina la relación en-tre la decisión y los precedentes dictados por el Tribunal de Justicia en el campode las nuevas causas de discriminación; se pregunta si es posible, y en qué medi-da, que la decisión sea interpretada como un primer reconocimiento de la laborcomo cuidador.Palabras clave: Discriminación. Discapacidad, discriminación por asociación, la-bor de cuidador, argumentación constitucional, Derecho constitucional europeo.

sentencia, como elocuentes sobre su alcance en la opinión pública: «The ruling bindsEU member courts only to extend employment protection to parents of disabledchildren. But the remarks of the AG, endorsed by the Court, are a clear signal that theprinciple should extend to all carers and will eventually do so. The Equality and URcommissions and groups such as CarersUK sill now press for British Law to be alteredto take the broad approach».

78 La expresión «valores de convivencia» aparece en el «Manifesto dei Giuristi:I valori della convivenza», publicado en Ritorno al diritto, 2005, pp. 15 y ss., a ini-ciativa de Federico Spantigati. Donde se lee (p. 18): «El objeto de valoración jurídicaes la relación de la sociedad con los otros, su finalidad es la cualidad de la relaciónque consienta, y ojalá mejore, la convivencia. La justicia es el resultado, el objetivode la valoración jurídica, que es el equilibrio entre los aspectos humanos envueltos enla valoración con el fin de obtener la mejor cualidad de convivencia históricamenteposible».

Silvia Niccolai480


Abstract:The sentence C-303/06 of the European Court of Justice has recognized that the dis-ability discrimination also protects parents taking care of their disabled children whosuffer, for that reason, an unfavourable treatment in the work environment. Consid-ering the arguments given by the Avocate and the Court of Justice, this paper dis-cusses the implications involved in that decision regarding its field of applicationand the principle of non-discrimination. It also studies the connection between thedecision and the precedents set by the Court of Justice, questioning the possibility ofthis decision to be considered as a first acknowledgement of care work.Keywords: Discrimination, disability, associative discrimination, Care work, consti-tutional Argumentation, european constitutional Law

Legislación

Crónica de Legislación Europea 483


CRÓNICA DE LEGISLACIÓN EUROPEAM.ª LUISA BALAGUER CALLEJÓN *

SUMARIO:1. LENGUAJE DE GÉNERO. EL INFORME SOBRE EL LENGUAJE NO SEXISTA EN EL PARLAMEN-

TO EUROPEO

2. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE LA IGUALDAD DE GÉNERO Y LA CAPA-CITACIÓN DE LAS MUJERES

3. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EN LOS CEN-TROS PENITENCIARIOS Y LA REPERCUSIÓN DE LA ENCARCELACIÓN EN LA VIDA SOCIAL Y

FAMILIAR

4. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE LA MUJER RURAL EN LA UNIÓN EUROPEA

La actividad legislativa de la Unión Europea de este semestre se harelacionado de forma importante con materias atinentes a la cuestión degénero, y en temas muy diferenciados, por lo que analizamos cuatro de estasnormas que inciden especialmente en la igualdad entre mujeres y hombres.

1. LENGUAJE DE GÉNERO. EL INFORME SOBRE EL LENGUA-JE NO SEXISTA EN EL PARLAMENTO EUROPEO

La necesidad de un adecuado lenguaje para la denominación de lasmujeres, superando la cuestión del masculino genérico, es, en estos mo-mentos, una reivindicación del movimiento feminista, en cuanto considera

* Catedrática de Derecho Constitucional. Universidad de Málaga

M.ª Luisa Balaguer Callejón484


que las mujeres han de ser nombradas en femenino, por la propia necesi-dad identitaria de género. Un avance en este sentido puede observarse enel reciente Informe sobre el lenguaje no sexista en el Parlamento Europeo,aprobado por el Grupo de Alto Nivel sobre Igualdad de Género y Diversi-dad de 13 de febrero de 2008. La doctrina había venido insistiendo en lanecesidad de la utilización del lenguaje de género en la Unión Europea 1.

Considera este informe que el lenguaje debe ser neutral en cuanto algénero, lo que exige evitar opciones léxicas que puedan interpretarse comosesgadas, discriminatorias o degradantes. Un reflejo de la exigencia de igual-dad de género es la utilización adecuada del lenguaje de género. Aconsejapor ello que los documentos parlamentarios sean respetuosos con esa exi-gencia, no solamente como medio de trabajo, sino como legislador euro-peo. Analiza cómo en la generalidad de las lenguas europeas el masculinoes inclusivo de ambos sexos, mientras que el femenino es exclusivo por-que comprende solamente el sexo femenino.

En el Informe se contienen orientaciones específicas dirigidas a la len-gua oficial de cada Estado. En referencia a España, se considera que la uti-lización del masculino genérico está haciendo invisibles a las mujeres, porlo que recomienda unas técnicas de redacción encaminadas a evitar elsexismo en el lenguaje. En primer lugar, la utilización de sustantivos ge-néricos y colectivos. El genérico es indiferenciado, frente al sustantivo sin-gular, que usado en masculino invisibiliza a las mujeres. En algunos ca-sos, la perífrasis permite que no se mencione directamente al colectivo enmasculino, y se denomine al grupo (persona que ejerce la medicina). Otrasveces, recomienda el Informe, se debe hacer una construcción metonímicapara evitar el sexismo, o el imperativo, la forma pasiva, la estructura del

1 Sobre la necesidad de construir un lenguaje europeo en la Unión Europea, F.BALAGUER CALLEJÓN, «La construcción del lenguaje jurídico en la Unión Europea»,en Revista de Derecho Constitucional Europeo. núm. 1. Instituto Andaluz de la Ad-ministración Pública. Sevilla. 2004. Para el autor, es el momento de articular un len-guaje adecuado de género. «En la Unión Europea, la promoción de la igualdad de gé-nero en el lenguaje debe pasar también al primer plano de la construcción constitucio-nal y jurídica de la Unión. Como en otros tantos aspectos, la Unión podrá servir demodelo para sistemas jurídicos menos evolucionados ayudando así a su progreso cons-titucional», p. 310.



«se» impersonal, las formas no personales o la omisión del determinantepara los sustantivos.

Recomienda el Informe evitar el desdoblamiento, sobre todo para losdocumentos de carácter formal, así como las barras de diferenciación entrelos géneros masculino y femenino.

Respecto del vocablo «hombre», considerado por algunos sectores comocomprensivo de la raza humana, el Informe recomienda que se evite, usan-do en su lugar «la humanidad» o «las personas».

Especial importancia adquiere el lenguaje de género en los cargos pú-blicos, después de la masiva incorporación de las mujeres a la política, loque demanda un lenguaje que cuándo menos anteponga el artículo femeni-no al cargo (la fiscal).

Finalmente, es curioso el último consejo en las fórmulas de tratamien-to, al aconsejar el uso de la palabra «señora» para las mujeres solteras, enlugar de «señorita».

Ciertamente, no avanza mucho la iniciativa del Parlamento. La valora-ción positiva está más en la iniciativa que en las concretas medidas que seproponen, más desarrolladas en algunas Comunidades Autónomas de nues-tro Estado. Sin embargo, el hecho de que en la Unión Europea se adoptenmedidas de este tipo, permite pensar que estamos ante una nueva posiciónen materia de género, que puede tener mucha mayor implicación en nues-tro Estado y en el conjunto de la Unión.

2. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE LAIGUALDAD DE GÉNERO Y LA CAPACITACIÓN DE LAS MU-JERES

La Resolución del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2008, quese publica en el Diario Oficial de la Unión Europea de 20 de marzo de2009, sobre igualdad de género y capacitación de las mujeres en la coope-ración al desarrollo, toma en consideración la situación de las mujeres enel Tercer Mundo, y lamenta las escasas medidas adoptadas en relación conla igualdad de género en la cooperación al desarrollo. Por ello se hace ecode la llamada de la Comisión a una acción conjunta de los Estados para el



apoyo a terceros países que hayan sufrido una guerra, y a la situación enque las mujeres quedan después de un conflicto bélico.

La Resolución contiene 59 puntos, algunos de los cuales muy impor-tantes por la proyección que pueden tener en relación con los temas queconsidera.

Exige que se integre la dimensión de género en los programas de ayu-da al desarrollo. Y entiende que es necesaria la sensibilización de los Esta-dos miembros en orden a la consideración del género como categoría a te-ner en cuenta en los recursos financieros que se destinen a la cooperación.En ese sentido, pide a la Comisión que tenga en cuenta al elaborar las polí-ticas de cooperación al desarrollo medidas para reforzar el estatuto jurídi-co de las mujeres, promoviendo la igualdad de acceso a los trabajos de-centes y teniendo en cuenta el grado de vulnerabilidad de las mujeres emi-grantes, para evitar que se conviertan en la nueva clase social explotada.

Para ello es necesario que se lleve a cabo un análisis de las políticasde género en todas y cada una de las fases de concepción, aplicación y eva-luación para así detectar los problemas específicos de las mujeres.

Una de las mayores preocupaciones que se contienen en la evaluacióndel impacto de género es la de los indicadores de género, dada la novedadque supone la consideración de la variable género en la implementación delas políticas activas, no solamente en la Unión sino también en el conjuntode los Estados. En ese sentido, se insta a la Comisión a velar por que esosindicadores de género estén presentes en las políticas. Parámetros asequi-bles, transparentes y susceptibles de evaluación, en forma de indicadorescuantitativa y cualitativamente mensurables para regular con eficacia y re-gularidad los avances en el ámbito de la igualdad.

Es importante la atención que presta a la violencia de género que exis-te en el seno de los Estados miembros. Ve necesaria la atención a las vícti-mas, pero sobre todo la prevención, los programas de rehabilitación a loshombres, y las medidas preventivas en una fuerte sensibilización social:medios de comunicación, formación en los cuerpos policiales y judiciales.

En el problema del VIH/sida, se pronuncia por una política sanitariauniversal antes del año 2010. Y fija unos contenidos mínimos en los dere-chos sexuales y reproductivos de las mujeres, así como la mejora de la sa-lud materna. Relaciona un importante aspecto de esta cuestión que a me-



nudo pasa desapercibido si no se trata desde la óptica adecuada de génerocual es la relación entre el sistema patriarcal y la salud de las mujeres. Eneste sentido considera que la discriminación de las mujeres y las niñas au-menta el riesgo de las enfermedades y del contagio del virus porque unasituación de inferioridad social lleva a la falta de decisiones personales enmateria de sexualidad a las mujeres, lo que repercute en su salud. Situa-ción que aún es peor en la legislación islámica, por la consideración objetalde las mujeres. En conexión con estos derechos, desarrolla una serie deconsideraciones respecto de la situación de las mujeres en el Tercer Mun-do entre las que destacan: las prácticas jurídicas, culturales y religiosas quediscriminan a las mujeres, las excluyen de la vida política y social y lassegregan de su vida cotidiana, las que toleran las violaciones, la violenciadoméstica, el matrimonio forzoso, la desigualdad de los derechos en losprocesos de divorcio, los crímenes de honor, la obligación de obedecer encontra de su voluntad, determinados códigos indumentarios, el acoso de gé-nero, la trata, y en fin cuantas vejaciones se producen contra las mujeres.

Es muy importante también la tesis de cambiar la imagen de la mujer,basada ahora en la idea de sujeto débil, por una imagen de grupo altamentediferenciado, con recursos y capacidades valiosas con sus específicas ca-pacidades, que pueden influir en el proceso de desarrollo.

Da cobertura a una aspiración histórica del feminismo a la que en elorden estatal ningún Estado ha reconocido explícitamente todavía, y es laconsideración de los derechos de las mujeres como derechos humanos. Enel punto 58 se considera que la buena gobernanza comprende el respeto alas libertades fundamentales, el estatuto de los derechos de la mujer comoderechos fundamentales básicos y la igualdad de género, lo que resulta esen-cial para alcanzar los ODM y otros objetivos de desarrollo.

3. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE LA SI-TUACIÓN DE LA MUJER EN LOS CENTROS PENITENCIA-RIOS Y LA REPERCUSIÓN DE LA ENCARCELACIÓN EN LAVIDA SOCIAL Y FAMILIAR

La Resolución del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2008, sobrela situación especial de las mujeres en los centros penitenciarios y las re-



percusiones de la encarcelación de los padres sobre la vida social y fami-liar tiene también relevancia.

Congruentemente con la posición que la Unión Europea ha venido man-teniendo sobre la necesidad de la transversalidad de género, esta Resolu-ción intenta crear la conciencia en las autoridades administrativas de loscentros penitenciarios, de la necesidad de atender las peculiaridades de gé-nero en las cárceles, bien en situaciones de parto de las mujeres, o de loshijos de ellas dependientes.

Parte de la consideración de que una buena parte de las mujeres reclusashan tenido o tienen problemas de salud relacionados con el consumo de estu-pefacientes, que pueden producir problemas asociados de desequilibrios psí-quicos o físicos. Por tanto, es necesario desarrollar medidas que atiendan a es-tos problemas específicos relacionados con las mujeres presas y sus hijos.

Los problemas de las mujeres encarceladas presentan peculiaridadesespecíficas de género, porque muchas veces su encarcelamiento coincidecon procesos de adopción de menores, divorcios, vivienda, y otros que porel desempeño de roles sociales tienen que ver más con las mujeres. Es ne-cesario atender con una perspectiva de género estos problemas, sobre ladoble consideración de que han de ser protegidos esos niños, y además hade cumplirse la finalidad de la reinserción social de ellas. Su considera-ción de sujetos débiles desde el punto de vista social, les impide además,de hecho, acceder a defensa letrada de calidad, o incluso a ejercer los de-rechos que los propios ordenamientos jurídicos estatales les reconocen.

Las recomendaciones a los Estados en esta materia abarcan desde laadaptación de sus infraestructuras penitenciarias, para garantizar unas con-diciones de detención respetuosas de la dignidad humana y de los dere-chos fundamentales, en particular en materia de alojamiento, higiene, ali-mentación, ventilación e iluminación. Efectuar inspecciones periódicas ensus centros penitenciarios al objeto de comprobar los niveles del cumplimientode esos mínimos, y de la garantía de que en ellos no se ejerce violencia ointimidación entre la población reclusa. Situaciones de abuso ante las queson especialmente vulnerables las mujeres y las minorías étnicas o sociales.

En materia de salud, la Recomendación se extiende a la prevención ytratamiento de todas aquellas enfermedades específicas de las mujeres, comola detección precoz del cáncer de útero o mama, y los servicios de planifi-



cación familiar. Y dado que muchas de las mujeres han sido objeto de mal-trato familiar o violencia de género, se hace necesario crear un entorno deapoyo para facilitar la rehabilitación de estas mujeres.

La formación en género de las personas profesionales de estas institu-ciones, así como la del personal médico, para permitir una atención espe-cífica a la población carcelaria de mujeres, que reeduque en valores a mu-jeres que han sufrido marginalidad social. Este personal debe ser preferen-temente femenino, si así se favorece la comunicación con estas mujeres.

En los casos de mujeres embarazadas o con hijos de corta edad, se re-comienda a los Estados que la detención sea el caso extremo de todas lasmedidas posibles a adoptar. En cuánto a la situación de embarazo y partoen prisión, los Estados deberán obligarse a garantizar el parto sin proble-mas y a buscar soluciones alternativas a la actual que suele ser la de sepa-rar al hijo de la madre entre las veinticuatro y las setenta y dos horas des-pués del parto.

Es importante también la consideración que se hace de un tematangencial al de género, cual es el de la orientación sexual y las formasalternativas de convivencia familiar sobre las que se pide a los Estados elmáximo respeto. En los casos de familias monoparentales sustentadas porlas mujeres, se recomienda el recurso a medidas alternativas a la prisión,para evitar las graves perturbaciones en la vida familiar, y el superior inte-rés de los hijos, personas dependientes o discapacitadas a cargo de muje-res, medidas que pueden extenderse igualmente a los hombres que esténen esas circunstancias.

Finalmente, en materia de reinserción, se recomienda que se fomentela actividad deportiva, la información en prensa y medios de comunica-ción para el conocimiento del medio social en una posterior excarcelación,y las actividades de recreo y formación.

4. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE LAMUJER RURAL EN LA UNIÓN EUROPEA

El Diario Oficial de la Unión Europea de 20 de marzo de 2009 publicala Resolución del Parlamento Europeo de 12 de marzo de 2008, sobre la



situación de la mujer en las zonas rurales de la Unión Europea (2007/2117(INI).

En esta resolución se recomienda a los Estados miembros, una espe-cial consideración a las mujeres del mundo rural. Considera que la tasa deempleo es considerablemente menor que la de los hombres, situación, ade-más, sobre la que apenas existen datos estadísticos. En algunos casos suvinculación a la actividad agrícola es incluso más fuerte que la de los hom-bres, pero no tiene reflejo oficial, por lo que no reciben ni el reconocimientoni el salario ni la protección que debieran. En cuánto a la propiedad de lasexplotaciones agrícolas, suele estar a nombre de los hombres, precisamen-te por la situación de explotación de las mujeres en ese medio. El acceso alas tecnologías, servicios médicos y sociales es, en general, más difícil queen el medio urbano, por lo que es necesario un impulso desde los poderespúblicos que favorezca la igualdad de las mujeres en el medio rural.

Se hace un llamamiento a los Estados para que establezcan medidasen ese sentido, que se legisle sobre la posibilidad de empresarias autóno-mas, en relación con las licencias de maternidad y paternidad, sobre la me-jora de las condiciones de vida del medio, y sobre todo que desarrollen lafigura jurídica de la titularidad compartida en las explotaciones agrarias,para que se reconozcan plenamente los derechos de las mujeres a la segu-ridad social, desempleo o licencias por maternidad.

La situación de lo que se ha denominado el «cónyuge colaborador enlas explotaciones agrícolas» ha sido objeto de regulación en nuestro orde-namiento estatal. La Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollosostenible del medio rural, ya en el Preámbulo, orienta su actuación a losjóvenes y a las mujeres, de quiénes depende en buena medida el futuro ru-ral. Atención que se reitera un poco mas adelante cuándo se define la igual-dad de oportunidades entre mujeres y hombres, dentro del ámbito de apli-cación, y, ya en el articulado de la ley, su art. 8, regula la igualdad de tratoy oportunidades entre mujeres y hombres. Se dice que «las medidas conte-nidas en el Programa de Desarrollo Rural Sostenible deberán respetar elprincipio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres enel medio rural. Asimismo, podrán contemplarse medidas de acción positi-va a favor de las mujeres en el medio rural, encaminadas a superar y evitarsituaciones de discriminación de hecho por razón de sexo».



El art. 17 equipara de nuevo a mujeres y jóvenes al regular el fomentode la actividad económica en el medio rural. En su párrafo segundo se diceque los planes nacionales de fomento empresarial incluirán una atencióndiferenciada para las zonas rurales prioritarias y para las iniciativas em-prendidas por mujeres o jóvenes, trabajadores autónomos, unidades pro-ductivas formadas por pequeñas y medianas empresas o por cooperativas.El art. 22, nuevamente, al regular la creación y el mantenimiento del em-pleo, establece un conjunto de medidas para impulsar el empleo en los jó-venes, las mujeres y las personas con discapacidad. El art. 26, que prevémedidas para potenciar la utilización de las tecnologías en el mundo rural,hace una llamada a la atención a las personas mayores y discapacitadas y alas mujeres. El art. 27 ordena la prevención en materia de violencia de gé-nero en el medio rural, el art. 32 c) la protección social en mujeres y jóve-nes y el 33, b) a la vivienda pública. Hay pues, una perspectiva de géneroen la regulación de la nueva ley de desarrollo sostenible del medio rural.Sin embargo, llama la atención que esa transversalidad no haya alcanzadoa las instituciones que la ley crea para la vigilancia y desarrollo de ésta. Nien el Consejo para el Medio Rural, ni en la Mesas de Asociaciones de De-sarrollo Rural se prevé la integración de asociaciones vinculadas a muje-res ni de los organismos institucionales relacionados con las mujeres. Que-dan equiparadas en la ley a grupos de riesgo como las personas mayores,discapacitadas y jóvenes, y su integración se supone que debe tener lugarpor los poderes públicos sin su participación. En ese sentido, hubiera sidodeseable que la ley dispusiera algunos elementos más activos de integra-ción, que permitieran a las mujeres dirigir su propio proceso en congruen-cia con la finalidad de integración igualitaria, porque, al no ser así, se co-rre el riesgo de que muchos de esos preceptos queden en meras declara-ciones de intención, al venir reguladas ya con un bajo perfil coercitivo, confórmulas como «la promoción», la «previsión» o la «consideración», perono de manera taxativa.

Resumen:Una parte importante de la actividad legislativa de la Unión Europea desarrolladaen este semestre se ha centrado en materias diversas relativas a la cuestión de gé-nero. Esta crónica de legislación analiza de forma diferenciada cuatro normas de



especial importancia atinentes a la igualdad entre mujeres y hombres. En primerlugar, el reciente Informe sobre el lenguaje no sexista del Parlamento Europeo, apro-bado por el Grupo de Alto Nivel sobre Igualdad de Género y Diversidad de 13 defebrero de 2008, que constituye un avance en la necesidad de un adecuado lenguajepara la denominación de las mujeres. En segundo lugar, la Resolución del Parla-mento Europeo de 13 de marzo de 2008, sobre igualdad de género y capacitaciónde las mujeres en la cooperación al desarrollo, donde cobra especial consideraciónla situación de las mujeres en el Tercer Mundo. En tercer lugar, la resolución delParlamento Europeo de 13 de marzo de 2008, sobre la situación especial de las mu-jeres en los centros penitenciarios y las repercusiones de la encarcelación de lospadres sobre la vida social y familiar. Por último, la Resolución del Parlamento Eu-ropeo de 12 de marzo de 2008, sobre la situación de la mujer en las zonas ruralesde la Unión Europea, donde se hace un llamamiento a los Estados para que adop-ten medidas en diversos ámbitos a favor de la igualdad de trato y de oportunidadesde las mujeres en el mundo rural.Palabras clave: Actividad legislativa, Unión Europea, igualdad entre mujeres yhombres.

Abstract:An important part of the legislative activity of the European Union developed thissemester has focused on various matters relating to gender. This chronicle of legis-lation separately analyzes four rules of special importance pertaining to equality be-tween women and men. First, the recent Report on gender-inclusive language of theEuropean Parliament approved by the High Level Group on Gender Equality andDiversity on 13 February 2008, which is an improvement on the need for an appro-priate language for naming of women. Secondly, the European Parliament resolu-tion of 13 March 2008 on gender equality and women empowerment in developmentcooperation, which takes special consideration the situation of women in the ThirdWorld. Thirdly, the European Parliament Resolution of 13 March 2008 on the spe-cial situation of women in prisons and the impact of parental incarceration on so-cial and family life. Finally, the European Parliament Resolution of 12 March 2008on the situation of women in rural areas of the European Union, which calls uponStates to take measures in various fields to promote equality treatment and opportu-nities for women in rural areas.Keywords: Legislative activity, European Union, equality between women and men.

PROCESO DE EVALUACIÓN Y SELECCIÓN DE MANUSCRITOS

CONTENIDO TEMÁTICO DE LOS MANUSCRITOS La ReDCE publicará trabajos de investigación relacionados con el Derecho constitu-cional europeo en sentido amplio, de manera que abarca la teoría general del Derechoconstitucional europeo, problemas concretos del Derecho constitucional de la UniónEuropea y cuestiones referentes al Derecho constitucional de los distintos países, siem-pre que aborden temas de dimensión europea.

REQUISITOS FORMALES DE LOS MANUSCRITOS

1. Salvo casos excepcionales, el manuscrito no podrá superar las cincuenta pági-

nas DIN A-4, con formato Times New Roman 14, espacio 1.5, dos retornos en-tre cada párrafo.

2. Contendrá un título y un sumario con los epígrafes más relevantes. También de-berá incorporar un resumen de medio folio y una relación de palabras clave, encastellano y en inglés.

3. Las notas a pie de página estarán redactadas con formato Times New Roman12, espacio simple y separación automática entre notas.a) Para libros la cita se realizará del siguiente modo: R. SMEND, Constitución

y Derecho constitucional, trad. J. M. Beneyto Pérez, CEC, Madrid, 1985, p.58 y ss.

b) Para los artículos la cita se realizará del siguiente modo: P. HÄBERLE, «Eu-ropa como comunidad constitucional en desarrollo», ReDCE, núm. 1, 2004,p. 7 y ss.

c) Para obras citadas se realizará del siguiente modo R. SMEND, op. cit., p. 22y ss.

CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y SELECCIÓN DE LOS MANUSCRITOS

1. Los manuscritos deben versar sobre un tema relacionado con el Derecho consti-tucional europeo (véase contenido temático). Se rechazarán los manuscritos queno versen sobre esta temática.

2. Dentro del ámbito temático señalado se puede tratar de un trabajo general, deun comentario jurisprudencial o de un comentario legislativo.

3. Serán criterios generales de evaluación:a) La oportunidad del tema de acuerdo con el momento político-constitucional

en que se envíe.

b) La novedad o intensidad con la que el tema haya sido tratado en ésta u otrasrevistas.

4. Los criterios particulares de evaluación se determinarán de manera motivada porlos revisores anónimos.

PROCESO Y PLAN DE SELECCIÓN Y REVISIÓN DE MANUSCRITOS 1. El manuscrito se enviará en versión electrónica a los siguientes correos:

[email protected] o [email protected], indicando el autor y modo de contacto.Los editores darán acuse de recibo y, preservando el anonimato del autor, lo en-viarán al grupo de revisores anónimos.

2. Los revisores anónimos leerán el trabajo y emitirán en el plazo de dos meses uninforme conjunto que irá encabezado con alguna de estas tres posibilidades: muyrecomendable, recomendable, no recomendable. El resto del informe detallarálos motivos de la calificación. En los casos en los que la publicación merezca elcalificativo de «muy recomendable» o «recomendable», el revisor podrá indi-car algunas cuestiones que han de ser mejoradas. La publicación estará supedi-tada a tales mejoras.

3. Los informes que reciban la calificación de muy recomendable sólo dejarán deser publicados bajo informe motivado de algún miembro del Consejo de Direc-ción, previa votación mayoritaria del mismo. Los informes que reciban la cali-ficación de no recomendable sólo serán publicables bajo informe motivado dealgún miembro del Consejo de Dirección, previa votación unánime del mismo.

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