13. Adener 1 Mardones

las concesiones De exPloración geotérmica. un suPuesto De DiscrecionaliDaD técnica

marcelo marDones osorio*

1. introDucción

Como es sabido, desde hace varios años nuestro país pasa por una impor-tante crisis energética, la cual, si bien ha tenido altos y bajos, es una constan-te. De ahí que se haya vuelto común escuchar a nuestras autoridades, en los diferentes medios de prensa, hablar sobre la imperatividad de diversificar la matriz energética, de forma que las necesidades de energía de nuestro país puedan verse satisfechas gracias a una variada gama de fuentes energéticas, evitando así tanto la dependencia de una única fuente, como de un único proveedor de la misma. Junto a ello, debe recordarse que la Ley Nº 20.257, publicada en el Diario Oficial del 1º de abril de 2008, obliga a las empresas generadoras eléctricas, con capacidad instalada superior a 200 megawatts, a comercializar desde un 5% en el año 2010 hasta un 10% en el año 2024, de energía proveniente de fuentes renovables no convencionales.1

En dicho contexto es que la energía geotérmica se ha convertido en una de las opciones a considerar, habida cuenta de la existencia desde

* Doctor (c) en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Chile), Magíster en Ciencia Jurídica (Pontificia Universidad Católica de Chile), Máster en Asesoría Jurídica de Empresas (Instituto de Empresa, España) Diploma de Estudios Avanzados (Universidad Complutense de Madrid, España), Abogado.

1 Dicha ley modificó la Ley General de Servicios Eléctricos, incluyendo en su artículo 225, a continuación de la letra z) las siguientes letras aa)/ ab) y ac). La letra aa) define los “Medios de generación renovables no convencionales” como aquellos que presentan cualquiera de las siguientes características: “3) Aquellos cuya fuente de energía primaria sea la energía geotérmica, entendiéndose por tal la que se obtiene del calor natural del interior de la tierra”.

308 marcelo marDones osorio

hace ya varios años de un régimen normativo aplicable a la exploración y explotación de dicha energía, pudiendo contarse un elevado número de concesiones otorgadas desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica, publicada en el Diario Oficial el día 7 de enero de 2000.

Sin embargo, si ello ofrece en principio un panorama prometedor, a poco andar es posible realizar dos constataciones que derrumban tal promesa. La primera, consistente en que al día de hoy sólo existen 6 concesiones vigentes de explotación geotérmica, y la segunda, relativa a que dichas con-cesionarias no han generado un solo megawatt de energía eléctrica en base a energía geotérmica.2 Las explicaciones en relación a los nulos resultados alcanzados son variadas y se refieren esencialmente a una mala estructura regulatoria,3 la cual, además, carece de incentivos: Así, como se señala en el Mensaje con que se acompañó el primer proyecto de ley modificatorio de la Ley Nº 19.6574, el esquema normativo actual ha generado espacio para supuestas especulaciones, atendidas las reducidas atribuciones que se entregan a la autoridad administrativa a fin de otorgar concesiones para el desarrollo de proyectos de calidad, que sean técnicamente viables y apun-ten al fin último de la concesión, que es determinar la potencialidad de un reservorio. Asimismo, se suele hacer referencia a la falta de incentivos a la inversión, carencia que se aprecia principalmente en lo relativo a la asun-ción de riesgos exploratorios; a la incertidumbre en relación a la conexión de las plantas geotérmicas a los sistemas eléctricos, o la operatoria de las tarifas eléctricas en relación a la energía eléctrica generada en base a la energía geotérmica.

2 Lo cual contrasta con el potencial de nuestro país, equivalente a 16.000 MW, casi el doble de la actual matriz energética, según el Mensaje del proyecto de ley que introduce modificaciones a Ley Nº 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica (Boletín Nº 7162-08).

3 Adicionalmente, se aduce como causal la manifiesta falta de información geológica dis-ponible, a fin de poder evaluar en forma clara la existencia de eventuales plays y, en definitiva, evitar costos innecesarios de exploración. En todo caso, tal problemática no es particular de la geotermia, sino que también es una de las grandes deficiencias existente en el sector minero, pese a que el artículo 21 del Código de Minería faculta expresamente al Servicio Nacional de Geología y Minería para solicitar a toda persona que realice trabajos de exploración geológica básica la información de carácter general que al respecto obtenga.

4 Boletín Nº 6379-08, proyecto de ley que introduce modificaciones a Ley Nº 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica, ingresado a la Cámara de Diputados el 21 de enero del año 2009.

309las concesiones De exPloración geotérmica. un suPuesto De DiscrecionaliDaD técnica

Pese a ello, y con el fin de reducir el otorgamiento de concesiones incon-ducentes, si bien en la actualidad existe una nueva iniciativa legal en curso, que reemplazó la presentada en el año 2009,5 es necesario sentar criterios sobre la base de la legislación vigente en cuanto a cuáles son las exigencias que la propia Ley Nº 19.657 permite establecer en relación a los proyectos exploratorios de energía geotérmica. Para ello, el presente trabajo analiza el concepto de discrecionalidad técnica, en relación con el artículo 6º inciso segundo de dicha ley, que define a la exploración geotérmica como “…el conjunto de operaciones que tienen el objetivo de determinar la potencia-lidad de la energía geotérmica, considerando entre ellas la perforación y medición de pozos de gradiente y los pozos exploratorios profundos”. De un simple análisis literal del precepto pareciera desprenderse que el legislador ha definido el objeto de la concesión de exploración geotérmica, al señalar que el objetivo de la exploración es determinar la potencialidad de la energía geotérmica. Sin embargo, en estricto rigor, lo que ha hecho la norma en análisis es configurar a la concesión de exploración geotérmica como un acto administrativo con un fin específico: la determinación de la potencialidad de la energía geotérmica. Fin el cual ha sido definido de forma técnica por la norma, por lo que la determinación exacta de qué ha de entenderse por fin del acto concesional geotérmico de exploración ha de realizarse recurriendo a las normas técnicas aplicables. De esta forma, con tal declaración, la ley ha entregado a la Administración un margen de apreciación técnica, con el objeto de que decida si los trabajos exploratorios presentados por el soli-citante de una concesión de exploración geotérmica son calificables como técnicamente idóneos para llevar a cabo tal determinación. En virtud de lo indicado es que la Administración está no sólo facultada, sino que obligada a otorgar una concesión de energía geotérmica, si el proyecto presentado reúne las actividades que, como mínimo, son necesarias para cumplir con el señalado fin. Y la calificación de ello se realiza única y exclusivamente atendiendo a criterios técnicos y en ningún caso de mérito u oportunidad.

Siguiendo un orden lógico, primeramente se analizará el contexto general de las potestades, abordando las facultades discrecionales, la discrecionali-dad técnica y los conceptos jurídicos indeterminados, siguiendo con un aná-

5 Boletín Nº 7162-08, proyecto de ley que introduce modificaciones a Ley Nº 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica, ingresado a la Cámara de Diputados el 1 de septiembre del año 2010.


lisis de los elementos del acto administrativo, distinguiendo especialmente entre fin y objeto del acto, para posteriormente en forma inversa, por así imponerlo la misma lógica, estudiar el fin de la concesión de exploración geotérmica y la eventual discrecionalidad técnica existente a su respecto.

2. el contexto general: las potestades

2.1. Las potestades discrecionales

De forma tradicional la potestad ha sido considerada como una especie dentro del género poderes jurídicos, verdadera manifestación del princi-pio de legalidad, en cuya virtud la Administración es dotada de poderes facultades de actuación, que se encuentran delimitadas precisamente en virtud del mismo principio de legalidad, y que de forma genérica apuntan a la satisfacción de objetivos de interés público; se trata, por ende, de un poder jurídico finalizado (cfr. los artículos 1º inciso 4º y 5º inciso 2º de la Constitución Política). En tal calidad, aun cuando forman parte del mismo género poderes jurídicos, las potestades constituyen el contrapunto de los derechos subjetivos, en tanto que no se generan como consecuencia de una relación jurídica, no recaen sobre un objeto específico y no implican per se un deber de cargo de un sujeto pasivo obligado6.

En el contexto de las potestades es que la Ley Nº 19.657 ha premunido a la Administración de la facultad/deber de ordenar7 en forma general el acceso al aprovechamiento de la energía geotérmica proveniente del calor de la tierra. Para ello, en primer lugar, declaró la energía geotérmica como bien del Estado (sic)8; en segundo lugar, dispuso que su aprovechamiento sólo puede llevarse a cabo mediando un título habilitante para ello (la con-

6 cassagne (1998), pp. 116-117, cosculluela (1998), pp. 322-323, garcía De enterría y FernánDez (2008), p. 451 y Parejo (2008), pp. 253-255. En nuestro país, FerraDa (2007), pp. 75-81, minsegPres (2008), pp. 91-93 y soto Kloss (2009), pp. 218-219.

7 Para un análisis general de las técnicas de ordenación, vid. santamaría (2004), pp. 244-290.8 A este respecto se ha señalado que “Una de las modalidades utilizadas por el Estado

para atribuirse potestades de ordenación respecto de ciertos bienes, con el objeto de obtener determinados fines públicos, es la previa declaración de dominio público…”. celaya (2002), pp. 315-366. La doctrina considera que tal declaración representa “…un soporte jurídico de potestades; un título jurídico de intervención que lo que permite es que la Administración titular esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas califi-


cesión, acto administrativo generador de derechos reales administrativos de aprovechamiento)9 y en tercer lugar, encargó al Ministerio de Energía la aplicación, control y cumplimiento de la Ley Nº 19.657 y sus reglamentos, por medio de la fiscalización y supervisión del cumplimiento de las normas de dicha ley y de los reglamentos que se dicten, y de las obligaciones de los con-cesionarios que se estipulen en los decretos de concesión (artículo 8º).10

Ahora bien, de forma general, las facultades entregadas a la Adminis-tración no agotan necesariamente el espectro de actuación de ella, ya que determinados aspectos de tal actuación pueden no encontrarse establecidos en la ley o pueden encontrarse establecidos de forma genérica, requiriendo un grado de especificación por parte de la autoridad administrativa. De esta forma es que se configuran las potestades discrecionales,11 en las que, por así disponerlo el legislador, la autoridad administrativa cuenta con la facultad (margen de libertad) de optar por una u otra opción en el contexto decisorio particular, atendido el mérito, oportunidad o pertinencia apreciados por dicha autoridad en el caso concreto,12 considerándose tradicionalmente

cadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales...”. Parejo y roDríguez (1976), p.7, citados por Parejo (1983), pp. 2398-2399.

9 Sobre esta categoría jurídica es posible consultar: gonzález (1957) y De reina (2009). En nuestro país, Vergara (1992) id. (1989) y montt (2002).

10 Recuérdese al efecto el inciso segundo del artículo 22 del D.F.L. Nº 1/19.653, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LBGAE) que indica que para el cumplimien-to de sus funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los Ministerios “…deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector”.

11 De frente a las denominadas potestades regladas, que son aquellas que la norma legal tipifica de manera completa, determinando a priori el momento, contenido y forma de la ac-tividad administrativa, de manera tal que la labor de la Administración se limita a una mera constatación de que el supuesto de hecho cumple con las exigencias legalmente previstas; se trata por tanto de una mera aplicación de la norma. maDariaga (1993), pp. 45-46; coscullue-la (1998), P. 327; Balzán (2000), p. 9; calDera (2001), pp. 110-117 y garcía De enterría y FernánDez (2008), p. 463.

12 La Contraloría General ha definido a la potestad discrecional como “…la voluntad de elección de la administración, dentro del marco legal y en su ámbito de competencia, de llevar a cabo tales actuaciones cuando la situación lo amerite” (Dictamen Nº 50.183, de 2007). Por su parte, recientemente nuestro Tribunal Constitucional (fallo causa Rol Nº 1.341, de 2010, considerando 14) se ha referido a la discrecionalidad, indicando que ésta “…en primer lugar,

Continuación nota 8


que existe un abanico de opciones, todas ellas igualmente justas.13 Dicha libertad se manifiesta normalmente en las consecuencias jurídicas aplicables a un supuesto de hecho, en la decisión de actuar o no o en el sentido de la actuación.14

La finalidad de este margen de apreciación entregado a la Administración no es otra que permitir un manejo más adecuado de la cosa administra-tiva, de forma que, siempre dentro de los márgenes fijados por el Estado de Derecho y los límites propios derivados de él,15 la Administración esté

se ubica en el terreno de la configuración de las potestades públicas. La potestad es un poder de actuación que da una norma jurídica a un órgano del Estado con una finalidad determinada. Las potestades son atribuciones configuradas por la norma, que a su vez son entregadas a un órgano definido del Estado. No se trata, por tanto, de una atribución que espontánea o libremente cree o se autoatribuya el órgano respectivo. La potestad la otorga el ordenamiento jurídico. Es por eso, un caso de remisión legal. En segundo lugar, no hay potestades discrecionales absolutas; lo que existe son elementos de dicha atribución que pueden tener rasgos de ese carácter. Por eso, se afirma que en la potestades íntegramente regladas, los elementos que las configuran (su titular, la forma en que se ejercen, su finalidad, la forma que adoptan los actos que se dictan en su ejercicio, la oportunidad de su ejercicio, los hechos y fundamentos en que se fundan, etc.) están detalladamente definidos por la norma que las confiere. En la potestad discrecional, en cambio, hay uno o más de dichos elementos abiertos, entregados al órgano respectivo para ser completados por su apreciación subjetiva. Ello implica que el órgano debe optar entre elementos igualmente justos o equivalentes”.

13 Vid. la posición de alonso (1998).14 Bocanegra (2002), pp. 55-56.15 En cuanto a los límites de la potestad discrecional, el órgano de control ha señalado que

“…el ejercicio de tales potestades discrecionales no puede significar arbitrariedad, de modo que la autoridad debe fundamentar las decisiones que adopte, pues, en tal caso, la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración de motivar sus actos adquiere una especial relevancia…” (Dictámenes Nºs. 42.257, de 2009; 30.307, de 2004; 16.741, de 2003, y 46.934, de 2001). Con más detenimiento, ha señalado asimismo que “…la dictación de actos adminis-trativos que corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración de motivar sus actos y su objetivo es asegurar que éstos no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, esto es, que dichos actos cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que estén en la misma situación, como ocurre con el solicitante…” (Dictamen Nº 61.632, de 2009). Junto a ello, ha indicado que “…el ejercicio de facultades discrecionales debe enmarcarse, por una parte, dentro de los principios de racionalidad y proporcionalidad que rigen los actos de los órganos de la Administración y, por otra, no exceder las atribuciones que, en lo pertinente, se les han conferido, debiendo adoptar procedimientos generales y objetivos…” (Dictamen Nº 52.966, de 2009). Por su parte y en esta misma materia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “…la



efectivamente al servicio de la persona, pueda cumplir con su fin último que es la satisfacción de los intereses públicos generales y no sea un prisionero de una mal comprendida legalidad.

La doctrina ha destacado que, en general, se está ante la atribución de una potestad discrecional cuando el texto normativo utiliza vocablos del tipo puede, podrá, autoriza, etc.16 En efecto, a falta de otros elementos de juicio, la redacción literal de la norma puede dar la clave para resolver si se está en presencia de actividad reglada o discrecional. El empleo de ciertas expresiones como “facúltase”, “permítese”, “autorízase”, “podrá” y otras equivalentes, pueden decidir la cuestión en favor de la discrecionalidad17.

Lo señalado no es sino consecuencia de que al ser la discrecionalidad una forma de atribución de potestades, la misma queda sometida al principio de atribución expresa que informa el otorgamiento de facultades (vinculación positiva o positive bindung).18 En esta línea es que nuestro Tribunal Cons-

potestad discrecional no puede tener validez alguna cuando sobrepasa o desborda la Constitu-ción Política y ello ocurre cuando la disposición legal que la concede, coloca al funcionario o servicio que puede ejercerla, sin sujeción a control judicial alguno, en posición de que con su actuación, afecte o desconozca las libertades y derechos que la Constitución asegura a todas las personas…” (Causa Rol Nº 198, de 4 de enero de 1995, considerando 10).

16 En nuestro país, vid. moraga (2010), pp. 35-36.17 marienhoFF (1981) Nº 456. Sin embargo, como ha señalado nuestro Tribunal Consti-

tucional, ello no siempre es así. En el fallo causa Rol Nº 465, de 30 de marzo de 2006, dicho Tribunal señaló que: “En primer término, el sentido en que la expresión podrá es empleada en la letra k) del artículo único del decreto supremo Nº 181, dado el contexto fáctico y jurídico en que esta disposición está inserta, atendido todo lo relacionado en los considerandos anteriores. Para ello debe recurrirse al significado de la voz poder que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, en su acepción más pertinente es “facultad y jurisdicción que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa”. De allí que sea lícito concluir que, en su debido contexto e interpretando la norma de buena fe, al señalar el reglamento cuestionado que el funcionario “podrá otorgar” el reconocimiento cuando se cumplan las condiciones que indica, lo que está señalando es que la atribución que dicho funcionario ya tiene de otorgar dicho reconocimiento, será ejercida en forma legítima únicamente cuando se hayan cumplido los presupuestos allí señalados, y no antes o en ausencia de ellos. Entendida de la manera indicada, la expresión podrá no es sinónimo de discrecionalidad. El fallo se cita en moraga (2010), p. 36.

18 En este sentido, enfáticamente, FernánDez (2003), pp. 5-6; Brewer-carías (2007), p. 3. Vid. a este respecto el inciso segundo del artículo 7º de la Constitución Política, que señala que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.



titucional ha indicado que “La potestad es un poder de actuación que da una norma jurídica a un órgano del Estado con una finalidad determinada. Las potestades son atribuciones configuradas por la norma, que a su vez son entregadas a un órgano definido del Estado. No se trata, por tanto, de una atribución que espontánea o libremente cree o se autoatribuya el órga-no respectivo. La potestad la otorga el ordenamiento jurídico. Es, por eso, un caso de remisión legal” (Rol Nº 1341, de 2010, considerando 14). En términos similares, el fallo de la Corte Suprema de fecha 27 de diciembre de 2004 (Rol Nº 2458, considerando 16) señala que “…las decisiones de la Administración, ejercidas en virtud de potestades discrecionales autori-zadas por el ordenamiento jurídico, deben ajustarse, so riesgo de incurrir en arbitrariedad a criterios de racionalidad y prudencia…”.

Como quedó ya esbozado, la discrecionalidad no es un atributo predi-cable respecto de la integridad de una potestad, sino que sólo respecto de algunos aspectos de ella, existiendo, por ende, elementos que siempre serán reglados. En efecto, la doctrina administrativista es unánime en señalar que la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta, sino que sólo afecta a ciertos elementos, quedando otros fuera del radio de acción de la misma. Así, cuando se está ante el ejercicio de una potestad discrecional se aprecia la coexistencia de la misma con elementos necesariamente reglados, de forma tal que en el acto administrativo de que se trate es posible vislumbrar tanto elementos reglados como discrecionales. De esta forma es que se afirma que los aspectos que normalmente son reglados son los siguientes:19 la existencia misma y ex lege de la potestad, la extensión o alcance de la potestad, la competencia, el fin,20 la forma, el plazo y el objeto, que es uno de los elementos en los que la discrecionalidad opera con mayor intensidad, según se verá posteriormente.

19 cosculluela (1998), pp. 330-331; menDoza y oDDó (2006), pp. 165-166 y garcía De enterría y FernánDez (2008), pp. 464-465.

20 Dichos elementos son los que en todo caso son reglados, a decir de garcía De enterría y FernánDez (2008), p. 464. De forma similar, la Sentencia de 12 de enero de 2006 de la Corte de Apelaciones de Santiago (Causa Rol Nº 6493-05) señala en su Considerando 14 que “…en efecto, un acto administrativo puede ejercerse en virtud de una potestad discrecional y la discrecionalidad consiste en la opción para decidir en uno u otro sentido, otorgada por la ley al órgano habilitado para ello, pero hay dos elementos que nunca pueden quedar entregados a la discrecionalidad administrativa: la competencia del órgano y la finalidad que debe ser cumplida; elementos que no caben dentro de la opción…”.


Precisamente, esta distinción entre elementos reglados y discrecionales es la que ha permitido erradicar la idea de la existencia de actos discrecio-nales, los que, en tanto tales, estarían íntegramente excluidos del control judicial, según la consideración clásica de la inmunidad jurisdiccional de las facultades discrecionales, en cuya virtud la discrecionalidad operaba como un “concepto delimitador de ámbitos competenciales”.21 El reconocimiento de la coexistencia de elementos reglados y discrecionales en un mismo acto administrativo ha ayudado a operar una reducción paulatina de los elementos excluidos del control judicial, al permitir someter a éste los aspectos reglados de los actos administrativos, los cuales, como se vio, conviven con otros elementos discrecionales22 El señalado proceso de reducción prosiguió a través de las categorías de la discrecionalidad técnica y de los conceptos jurídicos indeterminados, a las que nos referimos seguidamente, por ser las que interesan a los efectos de este análisis23.

2.2. La discrecionalidad técnica y los conceptos jurídicos indeterminados

Terminológicamente cercana a la discrecionalidad, pero conceptual-mente diversa a ella es la denominada discrecionalidad técnica (discrezio-nalità técnica). Esta categoría, desarrollada por la doctrina italiana,24 ha sido considerada como un particular tipo de discrecionalidad, caracterizada por el hecho de que la elección entre varias alternativas se lleva a cabo en base a reglas, conocimientos y recursos proporcionados por una ciencia o

21 schmiDt-assmann (2003), p. 219.22 garcía De enterría (1962), pp. 167-169 y Pierry (1984), p. 480.23 Lo señalado en todo caso no excluye la existencia de otros sistemas de reducción de la

inmunidad jurisdiccional de la discrecionalidad, entre los que se citan el control de los hechos determinantes, el del fin de la potestad (aunque el mismo cabe incluirlo en el control de los elementos reglados del acto) o el control del respeto a los principios generales del derecho. Al respecto puede verse en nuestro país, Pierry (1984), pp. 481-491 y BermúDez (1996), pp. 278-281.

24 Si bien se ha indicado por la doctrina que en el siglo XIX el autor alemán Edmund Berna-tziK (1886): Rechtsprechung Und Materielle Rechtskraft: Verwaltungsrechtliche Studien (Manz, Wien) ya habría sostenido la existencia de determinados aspectos técnicos que quedaban fuera del control judicial, ya que ello implicaría entregar al juez una facultad de valoración técnica por sobre la otorgada previamente a la Administración. Habría por tanto un supuesto de doble Administración o “Doppelverwaltung”. Vid. al respecto Sainz (1976), pp. 231-232.


arte.25 Así, toda vez que la adopción de una medida administrativa implique la realización de evaluaciones de orden técnico, o exija la aplicación de una lex artis que no tenga un resultado matemáticamente unívoco, se señala que existe discrecionalidad técnica. Si bien tradicionalmente la doctrina italiana consideraba a la discrecionalidad técnica como una especie de dis-crecionalidad, M. S. giannini puso de manifiesto que tal consideración era simplemente un error histórico de calificación, entendiéndose actualmente que la discrecionalidad técnica, mejor denominada valoración técnica (valu-tazione técnica) no es una manifestación de la discrecionalidad, sino que es simplemente una calificación de un hecho; una posibilidad de opinabilidad26 otorgada a la Administración, basada en criterios técnicos o científicos y ejercitable al momento de la aprehensión de los hechos relevantes para la decisión administrativa (fase preparatoria del procedimiento administrativo). No se trata por tanto de una manifestación de voluntad, como ocurre en la discrecionalidad, que se da, por lo demás, en la fase constitutiva o de elec-ción/adopción del contenido del acto, sino que es más bien una operación de juicio, en la que no hay ponderación de intereses.27

25 Virga (2001), pp. 8-9.26 Entendida ésta como la eventual existencia de una pluralidad de soluciones posibles, pero

no todas ellas igualmente justas. alonso (1998), p. 340.27 leVita (2008), pp. 141-142, laPeruta (2009), p. 27 y alonso (1998), p. 339. En sentido

es que garcía treVijano ha señalado que, precisamente, el término “discrecionalidad técnica” constituye una contradictio in terminis, ya que mientras lo técnico no se valora, sino que se comprueba, lo discrecional no se comprueba, sino que se valora. garcía-treVijano (1964), pp. 374 y ss., citado por gamBier (1988), p. 752, nota al pie Nº 44. Esta contradicción es la que ha motivado a marienhoFF a derechamente negar la existencia de esta categoría, “…1º Porque las reglas técnicas no pueden estar supeditadas a la discrecionalidad. La técnica escapa a ésta y la excluye (…). A lo sumo la técnica puede quedar supeditada a la elección de un método, sistema o procedimiento científico, pero nunca a la discrecionalidad. Las reglas técnicas obedecen a conclusiones científicas, y éstas derivan de criterios que nada tienen que ver con la discrecionalidad. 2º Porque aun cuando una conclusión “técnica” pueda lograrse mediante distintos métodos, sistemas o procedimientos, igualmente eficaces, ello no siempre sucede así, pues puede ocurrir que para llegar a la conclusión deseada exista un método, sistema o proce-dimiento, único, cuya utilización o empleo sea entonces ineludible. 3º Porque para llegar a una conclusión científica o técnica, el elemento o factor interés público es irrelevante. Este interés sólo se valora y entra en juego cuando, conocido un informe técnico, haya de resolverse si, en base a tal informe, corresponde o no dictar determinado acto administrativo para satisfacer exigencias del interés público. No hay, pues, discrecionalidad técnica (…). Tampoco puede haber “discrecionalidad” para requerir o no un dictamen técnico indispensable para resolver una cuestión administrativa. Si ésta se resolviere con prescindencia de tal dictamen “técnico”, la Administración Pública habría procedido indebidamente, porque no habría agotado los medios


Como se adelantó, esta construcción se enmarca en el contexto del ale-jamiento de las inmunidades del poder28 y tiene por finalidad permitir que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda revisar tanto la corrección del criterio técnico aplicado como del procedimiento aplicativo del mismo, lo cual, de tratarse de un simple supuesto de discrecionalidad, le estaría en principio vedado29. Así, “…en esta modalidad de la administración activa el contenido técnico impregna de objetividad a la decisión y, a su vez, esa circunstancia permite su control judicial a través de la demostración del error en que ha incurrido la administración pública al formular ese juicio científico (…). Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones, tales actos deben ser pasibles de revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos invocados y de la aplicación de pautas científicas o académicas razonables…”.30 En nuestro país, la revisabilidad de los actos dictados en virtud de consideraciones técnicamente discrecionales ha sido sostenida parcialmente por la Contraloría General, refiriendo la misma a los aspectos reglados del acto, olvidándose sin embargo del carácter reglado que también implica la discrecionalidad técnica, al confundirla con valoracio-nes de mérito u oportunidad (mera discrecionalidad administrativa). En su Dictamen Nº 30.516, de 30 de junio de 2006, señaló el máximo órgano de control que “…Es necesario precisar al respecto que la ponderación de dichos estudios (científicos) e informes (técnicos) –cuya consideración es exigida por el ordenamiento jurídico para elaborar y fundamentar debidamente las normas de emisión– corresponde efectivamente a la Administración activa”. Sin perjuicio de ello, este Organismo de Control, en el ejercicio de su deber constitucional de verificar la juridicidad de una norma de emisión dictada conforme a lo dispuesto en Ley Nº 19.300, debe por cierto examinar los antecedentes que constituyen el respectivo expediente, a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, así como de las diver-sas etapas contempladas para la aprobación de este tipo de instrumentos de

de conocimiento necesarios (…). El acto administrativo que deba basarse en un dictamen o informe técnico o científico, de conclusiones incontrovertibles, es en cuanto a su “contenido” un acto “reglado” y no “discrecional”, pues las conclusiones de ese dictamen o informe cons-tituyen los “hechos” a considerar para la emisión del acto (…). En tales condiciones, la falta de acatamiento al informe técnico vicia de ilegitimidad al acto que se emitiere, pues éste habríase emitido al margen de los verdaderos “hechos” a considerar…”. marienhoFF (1981) Nº 464.

28 Sobre las inmunidades del poder, vid. el clásico trabajo de garcía De enterría (1962).29 casetta (2005), pp. 349-350 y naPolitano (2008), pp. 208-209.30 Buteler (2008), p. 2.



gestión ambiental. Dicho examen es indispensable para determinar que la autoridad administrativa haya ejercido sus atribuciones con pleno someti-miento a las normas jurídicas. Por lo tanto, la revisión que a propósito de la toma de razón efectúe este Órgano de Control de los antecedentes, estudios e informes de carácter científico y técnico, o de cualquier otro orden, que consten en el expediente, no tiene por finalidad evaluar el mérito o conve-niencia de la norma ambiental, cuestiones que quedan, como se ha dicho, dentro de la órbita de atribuciones de la Administración activa, conforme a lo señalado en la reiterada jurisprudencia de este Organismo Fiscaliza-dor, y tal como se ha recogido en el artículo 21 B de Ley Nº 10.336. Por el contrario, esos estudios permiten completar el juicio que la Contraloría General debe formular sobre la juridicidad del acto, “tanto en cuanto al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo del mismo, como en cuanto a su fundamentación. Todo ello, a fin de cautelar que el ejercicio de las facultades otorgadas a la Administración activa en materia de nor-mas ambientales sea motivado, fundamentado y concuerde con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas…”.

Sin perjuicio de lo señalado, cuando pese a la aplicación de una máxi-ma científica o técnica, la Administración igualmente ostenta un grado de libertad para optar, por así reconocerlo la ley o por cuanto la ciencia o téc-nica no imponen una única solución, se está ante un supuesto de verdadera discrecionalidad. Es lo que la doctrina italiana ha venido en denominar como “discrezionalità mista”, en la que se diferencia entre la evaluación y apreciación de los datos científicos y técnicos, y el posterior equilibrio de los intereses públicos y privados que concurren en los procedimientos administrativos.31 Si, a la inversa, la Administración carece de ese margen de libertad y por ende queda obligada por lo que sobre la materia diga una ciencia o técnica, estaremos más bien ante un verdadero supuesto de discre-cionalidad técnica, en cuyo caso el acto será reglado. En este sentido, se ha señalado que “...Puede, entonces, existir actividad administrativa fundada en razones científicas o técnicas, que generarán, o no, discrecionalidad, se-gún su grado de univocidad y/o de vinculación con un objeto reglado, o no. Desde esta perspectiva, entonces, la denominada discrecionalidad técnica será, en rigor, una especie de la discrecionalidad en general, cuando el accionar administrativo, cumplido con arreglo a parámetros científicos o

31 leVita (2008), pp. 142-143.


técnicos, reconozca, en éstos, más de una posibilidad, o cuando, siendo la valoración técnica unívoca, esté ligada a una actuación elegible...”.32 Las consecuencias de la distinción expuesta constituyen una extrapolación de los criterios generales de control judicial de las potestades discrecionales, en cuanto que mientras las consideraciones técnicas son susceptibles de revisión judicial, las consideraciones relativas a la discrecionalidad propiamente tal quedarían excluidas de dicho control33.

Lo hasta aquí desarrollado pone de manifiesto la proximidad de la categoría de la discrecionalidad técnica con la de los conceptos jurídicos indeterminados (“unbestimmter Rechtsbegriff” o más apropiadamente, “unbestimmter Gesetzesbegriff” (concepto legal indeterminado) construi-da por la doctrina alemana. Con dicho término la literatura germana hace alusión a aquellos conceptos legales cuyo ámbito y contenido, prima facie, aparecen como generales y vagos,34 como consecuencia natural derivada de la propia imprecisión del lenguaje normativo35. Ahora bien, esa imprecisión o indeterminación en los conceptos no implica ausencia de significado (ya que por el solo hecho de ser un concepto, el mismo tiene un significado)36, sino más bien que “…la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata…”37.

La característica principal de esta categoría, que la diferencia claramente con la discrecionalidad administrativa, radica en que mientras en ésta las opciones que puede adoptar la Administración son variadas e igualmente justas, ante un concepto jurídico indeterminado existe una única solución susceptible de ser calificada como justa. Tal distinción ha sido acogida en España,38 Argentina39 y recientemente por nuestro Tribunal Constitucional en

32 comaDira (2003), p. 516.33 leVita (2008), pp. 143-144, atendido lo señalado por el Consiglio di Stato italiano.34 raschauer (2009), pp. 214-215.35 alonso (1998), p. 276.36 alonso (1998), p. 284.37 garcía De enterría (1962), p. 171.38 garcía De enterría (1962), passim.39 gamBier (1988), pp. 747-749 y gorDillo (2003), p. 17.


su fallo causa Rol Nº 1.341, de 2010 (considerando 14) en el que ha señalado que “…En la potestad discrecional, en cambio, hay uno o más de dichos elementos abiertos, entregados al órgano respectivo para ser completados por su apreciación subjetiva. Ello implica que el órgano debe optar entre elementos igualmente justos o equivalentes. Mientras que los conceptos jurídicos indeterminados no admiten un enunciado preciso y el órgano que los interpreta tiene una sola opción válida, en la discrecionalidad, en cambio, el órgano puede optar entre alternativas igualmente legítimas; hay, en este sentido, una suerte de libertad de opción entre alternativas intercambiables o equivalentes…”. Lo expuesto determina que ante un concepto jurídico indeterminado, al igual que en los supuestos de discrecionalidad técnica, la operación que realiza la Administración no es de naturaleza volitiva, sino que de carácter intelectivo, vale decir, de estimación, juzgamiento o determina-ción.40 Las circunstancias expuestas conllevan que el proceso de aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados sea de carácter reglado41.

La idea de esta construcción, al igual que en la italiana discrecionalidad técnica, es reducir el ámbito de inmunidad de los poderes que de forma tradicional se reconocía a las actuaciones administrativas discrecionales42, en las que usualmente se confundía la existencia de un concepto jurídico indeterminado con la atribución de una facultad discrecional, con las con-secuencias de inmunidad que ello conllevaba43. Esta facultad jurisdiccional de revisión de los conceptos jurídicos indeterminados ha sido reconocida por nuestra Corte Suprema en su fallo de fecha 1º de junio de 2009 (Rol Nº 1.297-08, considerando 6º) en el que se indica que “…Del mismo modo la labor de calificación de un suceso acreditado en el juicio es también jurí-dica y queda dentro del dominio de la Corte Suprema, cuando el legislador echa mano de los denominados conceptos jurídicos indeterminados”, o como los denomina cierta doctrina alemana conceptos legales indetermi-nados, esto es, de eventos no definidos expresamente por la ley, pero que ésta incorpora en la descripción de la hipótesis de aplicación de la norma. La subsunción del hecho material que se ha tenido por probado en ese

40 garcía De enterría (1962), p. 173; Brewer-carías (2007), pp. 7-8.41 garcía De enterría (1962), p. 173 y Brewer-carías (2007), p. 11.42 En nuestro país, recientemente sobre la inmunidad de los actos de gobierno, vid. arteaga

(2007), passim.43 garcía De enterría (1962), pp. 171-172.


concepto que configura la hipótesis, esto es, su calificación, es siempre un problema de derecho y no de hecho, pues implica, precisamente, una calificación. “No cabría legislar sin utilizar ese tipo de conceptos y cuando las partes en un proceso discrepan sobre su aplicación al caso parece claro que corresponde al juez determinar si el supuesto de hecho discutido se acomoda o no a este tipo de conceptos a los que la ley ha conectado alguna consecuencia jurídica” (Eduardo García de Enterría). Al efectuar el análisis por los jueces de la Corte de Casación lo que están haciendo(sic) es examinar si el hecho reúne las exigencias previstas por la ley, controla que concurra el evento que legitima el actuar y como ese concepto lo entrega la ley, es siempre una cuestión jurídica. Desarrollando lo anterior se ha dicho que “en los términos tradicionales, que distingue en los conceptos indetermi-nados un núcleo de certeza, de absoluta certeza, un halo de imprecisión o de posible incertidumbre, y un lugar, más o menos alejado del centro, pero inexorable, de certidumbre categóricamente negativa”, de manera que la labor de control de los tribunales se refiere a los planos de plena certeza (Eduardo García de Enterría).

Como indica el fallo citado, en la determinación del concepto jurídico indeterminado se efectúa una calificación jurídica, es decir, de Derecho, no de hechos; se trata, por ende, de un supuesto de interpretación estric-tamente legal.44 Podría verse en ello una diferencia simple pero sustancial entre los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad técnica, consistente en que mientras en el análisis de aquellos la operación herme-néutica es netamente jurídica, en los supuestos de discrecionalidad técnica la interpretación opera en base a criterios técnico/científicos, vale decir, extrajurídicos. Sin embargo, tal consideración se difumina con la idea de que la remisión que hace una norma a criterios extrajurídicos tiene como efecto, precisamente, su juridificación, haciendo “…de su aplicación una operación de interpretación jurídica en sentido amplio”45. Desde dicha pers-pectiva es posible afirmar que la categoría de la discrecionalidad técnica es equivalente a la de los conceptos jurídicos indeterminados46, sin perjuicio de que, al menos formalmente, se pueda distinguir entre ambas categorías sobre la base expuesta, que es lo que realizamos en este trabajo.

44 alonso (1998), p. 280.45 magiDe (2000), p. 278.46 alonso (1998), pp. 337-339 y sesin (2006), p. 6.


3. el Fin y el oBjeto Del acto aDministratiVo

3.1. Introducción: los elementos del acto administrativo

Desde la perspectiva de considerar a los actos administrativos como verdaderos actos jurídicos, es posible afirmar que los mismos poseen una estructura conformada por diferentes elementos.47 Doctrinalmente, por influjo de los autores italianos, dichos elementos suelen calificarse como esenciales o accidentales, entendiéndose por elementos esenciales aquellos cuya concurrencia se estima necesaria en todo acto administrativo, siendo por ello condición de validez del acto,48 y por elementos accidentales del acto aquellos cuya concurrencia no es necesaria como condición de validez, pero que, incluidos en el acto, constituyen condición de eficacia de éste.49 A los efectos del presente trabajo, interesa abordar sólo los elementos esenciales del acto administrativo, en los cuales se distingue entre elementos formales, subjetivos y objetivos.

En primer lugar, en punto a los denominados elementos formales del acto administrativo, la doctrina entiende que la forma comprende tanto lo relativo al procedimiento administrativo como al método de exteriorización del acto administrativo.50 Esta idea puede verse en el artículo 13 de la Ley Nº 19.880 (LPA) en cuanto al tratar del principio de no formalización, se refiere tanto a los vicios relativos al procedimiento como a los vicios forma-

47 Perspectiva que, por cierto, no es unánime en la doctrina. Al respecto vid. las interesantes ideas de Bocanegra (2005), pp. 41-77, en las que pone de manifiesto las incongruencias de aplicar la consideración iusprivatista de acto/negocio jurídico al acto administrativo, optando por una construcción de éste como una institución con sustantividad propia y con un régimen jurídico operativo, tal y como se hace en el ordenamiento positivo alemán, en su capítulo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz -VwVfG) define al acto administrativo (Verwaltungsakt) como toda disposición, resolución u otra medida de autoridad adoptada por un órgano administrativo y dirigida a la resolución de un caso particular en el ámbito del Derecho Público, con efectos inmediatos frente a terceros. Bocanegra (2005), p. 54.

48 Vid. a este respecto el inciso 2 del artículo 13 de la LPA, en cuanto reconoce que los vicios en los requisitos/elementos esenciales del acto afecta la validez del mismo.

49 Velasco (1996), pp. 55-58; Bocanegra (2004), p. 70 y Dromi (2008), pp. 55-56. 50 garcía-treVijano (1986), p. 153 y montt (2003), pp. 120-122. Debe recordarse a este

respecto lo señalado por el artículo 7º de la Constitución en cuanto a que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.


les stricto sensu de los actos administrativos. En cuanto a la forma desde la perspectiva procedimental debe señalarse que ambos elementos se encuen-tran íntimamente ligados, desde que el acto administrativo es precisamente la consecuencia de un procedimiento administrativo. En efecto, el artículo 18 de la LPA dispone que el acto administrativo es el resultado final del procedimiento administrativo. De esta manera, el acto administrativo surge sólo tras la íntegra tramitación del respectivo procedimiento, sin perjuicio, sin embargo, de los eventuales defectos apreciados durante el devenir de dicho procedimiento, los que podrán incidir o no en la validez del acto final.51 Precisamente por ello se ha señalado que “el procedimiento administrativo viene a ser la forma de la función administrativa”52. La idea de forma re-lacionada esta vez con la exteriorización de la voluntad administrativa, se refiere al medio a través del cual se plasma dicha voluntad y a través del que trasunta el ámbito administrativo interno. A este respecto, la regla de base se encuentra en la propia definición que del acto administrativo contiene el artículo 3 de la LPA, al indicar que los actos administrativos han de constar por escrito. Por ello, los actos administrativos tienen como forma básica la escrita, la que, a decir de la Contraloría, aparece configurada como un requisito de existencia del acto53. El objeto de tal declaración no es añadir formalismos innecesarios a los actos de la Administración, sino más bien asegurar que la voluntad administrativa se materialice de forma objetiva y comprobable, dando debida cuenta de su contenido exacto; se trata, por

51 A este respecto, la Contraloría General ha sostenido en su Dictamen Nº 33.006, de 1984, que el ejercicio de las facultades administrativas se materializa a través de la dictación de actos administrativos, los cuales se encuentran sujetos a un procedimiento preestablecido que permite que el acto se baste a sí mismo y cuyo cumplimiento es esencial para la validez de dichos ins-trumentos, tales como la indicación en su texto de las normas legales y reglamentarias que le sirven de fundamento, las consideraciones de hecho que hacen aplicable la medida adoptada, la manifestación de voluntad de la autoridad respectiva que resuelve sobre la materia y ordena trámites posteriores como su toma de razón, notificación, comunicación o publicación según proceda, y firma del funcionario facultado para ello que ha dictado el acto administrativo de que se trata.

52 soto Kloss (1982), p. 81.53 Vid. al respecto el Dictamen Nº 19.476, de 1986, que señala que no es posible invalidar

un permiso provisorio de construcción de obra que no consta en ningún acto formal, pues no procede invalidar una autorización que no ha sido concedida regularmente, ya que no existen autorizaciones o permisos tácitos, considerando que la actuación jurídica de la Administración es por regla general solemne, partiendo de la exigencia mínima consistente en la escrituración de los actos de que se trata.


ende, de una garantía para los ciudadanos y una medida de control para la Administración54. A su vez, el artículo 5º de la LPA consagra normativamente el principio de escrituración (también llamado de expresión documental)55 en cuya virtud tanto el procedimiento administrativo como los actos admi-nistrativos a los cuales de origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos56. Sin embargo, el mismo precepto autoriza cualquier otra forma más adecuada de expresión y constancia, si así lo exigiera o permitiera la propia naturaleza del procedimiento o acto. En tal situación se encuentran los actos administrativos surgidos en virtud del silencio administrativo, o los supuestos de actos de carácter urgente, los cuales eventualmente podrían evacuarse oralmente57. Finalmente, los preceptos indicados deben vincularse adicionalmente con el inciso tercero del artículo 18 de la LPA, en cuanto dispone que todo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos y se incorporarán las actuaciones que allí se indican. La relación de los preceptos indicados determina que aquello de lo que no exista constancia en dicho expediente, no puede constituir el fundamento de las decisiones adoptadas por la Administración58.

En lo tocante a los elementos subjetivos del acto administrativo, se consideran como tales al órgano, la investidura y la competencia. Funda-mental en relación a estos elementos es el artículo 7º de la Constitución Política, que dispone que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia…”, norma la cual es reiterada por el artículo 2º de la LBGAE. En cuanto al órgano, entendido éste como el ente a través del cual actúa el Estado, dotado de competencias específicamente otorgadas al mismo y que, en

54 corDero (2003), pp. 64 y 66.55 Sobre la positivización de los principios en materia de procedimiento administrativo,

vid. in extenso, lóPez (1993), passim. En particular, en relación con nuestra LPA, gonzález (2003), pp. 370-371.

56 En relación a los actos electrónicos, debe tenerse presente el artículo 6º de la Ley Nº 19.799, sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma, que dispone que “Los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica…”.

57 Dromi (2008), p. 97.58 Dictamen Nº 31.814, de 2010, de la Contraloría General de la República.


tanto tal, permite imputar a dicha entidad las actuaciones de quienes obran en su representación59, en forma simple es posible indicar que según lo señalado por el artículo 3 de la LPA, el acto administrativo es, precisa-mente, una decisión formal emitida por los órganos de la Administración del Estado, en los que cabe incluir los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, la Contraloría General de la República, las Fuer-zas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los gobiernos regionales y las municipalidades (artículo 2º de la LPA) de forma que, a contrario, otros tipos de entidades no pueden emitir actos administrativos. Seguidamente, la investidura es el carácter que se adquiere con la toma de posesión de ciertos cargos o dignidades60 e implica la necesidad de que la persona que actúe en representación de un órgano de la Administración lo haga habiendo mediado el correspondiente nombramiento, ya sea a través de un acto administrativo o a través de elección popular. A su vez, dicho nombramiento debe haber sido efectuado en conformidad con las normas que regulan la designación respectiva, lo que en determinadas ocasiones puede implicar la necesidad de aceptación en el cargo. Y, finalmente, im-plica que la actuación realizada debe operarse precisamente en ejercicio del cargo en cuestión. El cumplimiento de las exigencias indicadas conlleva que la investidura sea previa y regular61, tal y como exige el citado artículo 7º de la Constitución Política.

La competencia, entendida como la atribución concreta de una potestad a un órgano administrativo,62 se encuentra determinada por tres elementos. Primeramente, el material, que dice relación con el objeto (materia) sobre el que la misma recae. En segundo lugar, el territorial, referido a la zona geográfica o espacial en la que el órgano particular ejerce sus competencias. Y en tercer lugar, el jerárquico, vinculado con la posición en la que determi-

59 Sobre la doctrina o teoría del órgano, cosculluela (1998), pp. 173-174.60 silVa (1997), p. 139.61 Y precisamente, el incumplimiento de las formalidades correspondientes conlleva que el

funcionario en cuestión no sea de iure, sino que de facto (funcionario de hecho). moraga (2010), pp. 31-32. Asimismo, maDariaga (1993), pp. 160-162; De la Vallina (1959), passim.

62 garcía De enterría y FernánDez (2008), p. 557, consideran a la competencia como la medida de la potestad que corresponde a cada órgano.


nado órgano se sitúa en la Administración63. Según se indicó, de acuerdo al artículo 7º de la Carta Fundamental, la competencia es una de las exigencias constitucionales para la actuación válida de los órganos del Estado, y por ende, las actuaciones realizadas careciendo de competencias al efecto o excediendo las otorgadas, vicia de nulidad el acto correspondiente64.

Ya finalmente, en lo tocante a los elementos objetivos del acto adminis-trativo cabe hacer mención a: el presupuesto de hecho, la causa, el fin, el contenido y el objeto. El presupuesto de hecho es la hipótesis configurada en la norma jurídica cuyo acaecimiento faculta u obliga a la Administración a ejercer –o no– las potestades vinculadas con dicho supuesto, en virtud de un proceso de calificación de la situación fáctica particular, cuyo objeto es determinar el encuadre de ésta en el presupuesto normativamente contem-plado65. El presupuesto como tal constituye un elemento reglado del acto, ya que el mismo se encuentra dispuesto en forma taxativa en la norma co-rrespondiente. En cuanto a la causa o motivo, se ha señalado que la misma apunta a la valoración que la Administración realiza del supuesto de hecho que determina en definitiva la actividad o inactividad de la Administración, constituyéndose de esta manera en el por qué de la actuación administrativa66. Se refiere, por ende, a la vinculación existente entre los hechos y la actuación administrativa, entre los cuales debe existir una relación de coherencia o correspondencia. Debido a ello es que el artículo 11 de la LPA ha destacado la necesidad de que los hechos y fundamentos de derecho de un acto deban siempre expresarse cuando el mismo afectare los derechos de los particula-res, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrati-vos. Esta medida permite el control del acto en cuestión en lo atingente a su causa o motivo. El fin y el objeto del acto se verán seguidamente en forma particular, por tener mayor relevancia para el análisis que se efectúa.

63 Daniel (1985), pp. 71-75.64 A este respecto, el artículo 3º de la LPA define tanto a los decretos supremos, a las reso-

luciones, a los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, precisamente, en base a la existencia de competencia para dictar tales actos.

65 alonso (1998), pp. 115-116.66 carretero (1969), p. 138; Boquera (1986), pp. 75-78; Duque (1987), p. 64, y garcía-

treVijano (1986), p. 143. En nuestro país, vid. Boloña (2005), pp. 164-168 y moraga (2010), p. 89.


3.2. En particular, el fin y el objeto del acto administrativo

El fin del acto administrativo se vincula con cuál es el interés cuya satis-facción persigue determinada norma. Por definición, de manera general el fin del acto administrativo es siempre uno público, en tanto que al emanar de un órgano de la Administración, no puede tener otra finalidad diversa. En este sentido, el artículo 1º inciso 4º de la Constitución Política dispone que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Ahora bien, el aludido fin, que es el destino último al cual se encamina toda la actuación administrativa, i.e., su fin mediato, no excluye la existencia de fines inmediatos o especiales, a cuya satisfacción se encamina asimismo la acción administrativa particular. Y ambos fines se encuentran en una relación simbiótica esencial, ya que el fin del acto administrativo es un fin concreto o particular, cuya satisfacción es de interés público67. Tal vinculación puede verse en el artículo 3º de la LBGAE, al disponer que la Administración del Estado se encuentra al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente. Y más concretamente, el artículo 10 de la misma norma, al regular el control jerárquico de cargo de las autoridades y jefaturas de la Administración, señala que dicho control se extenderá, entre otros aspectos, a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos.

La vinculación del acto administrativo con el fin para cuya satisfacción se previó la actuación administrativa se aprecia en que aquél debe apuntar a la satisfacción del fin particular contemplado en la norma en cuestión, y en ningún caso a la de otro fin distinto, aun cuando sea también público. De ocurrir tal circunstancia, nos encontraríamos ante un supuesto de desviación de poder68, sometido plenamente al control jurisdiccional. Y el control de tal adecuación es inobjetable, desde que, como hemos señalado, el fin constituye un aspecto reglado del acto administrativo respectivo. Ello tiene importantes consecuencias en aquellos sectores normativos en los que se ha efectuado una afectación de cierta actividad, desde que dicha afectación determina la esfera de derechos reconocibles a (o ejercitables por) los particulares. En

67 carretero (1969), p. 141 y Boquera (1986), p. 80.68 Vid. el artículo 2º de la LBGAE, el cual dispone que todo abuso o exceso en el ejercicio

de las potestades da lugar a las acciones o recursos correspondientes.


forma certera se ha señalado al respecto que “…la afectación se comporta como el factor que condiciona cada una de las facultades materiales que suelen señalarse para los derechos reales, con el de propiedad a la cabeza. Ningún uso podrá permitirse, ni siquiera a quien se repute como titular o propietario, que no se conforme con el destino de la cosa; ningún aprove-chamiento especial, ningún disfrute podrá autorizarse si resulta contrario al fin al que el bien se encuentra vinculado; como no será válido ningún acto de enajenación sobre un bien no desafectado, por encontrarse destinado todavía al uso, directo o indirecto, de la comunidad…”69.

Por su parte, en relación al objeto del acto administrativo, existen posiciones encontradas en lo que toca a su identificación –o no– con el contenido del acto administrativo70. Así, confundiendo ambos elementos se ha señalado que el objeto del acto administrativo comprende las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural) las cuestiones que deben contenerse por mandato legal y las cláusulas eventuales71. Así, el objeto/contenido del acto administrativo serían sus efectos72. Tal confusión también se aprecia en nuestra doctrina. Nuestros autores han señalado que el objeto del acto administrativo es el efecto que ha de producir la actividad desplegada en forma inmediata y directa73, el conjunto de prestaciones que nacen del acto administrativo, las que pueden ser favorables o desfavorables para los administrados,74 la medida concreta que se contiene directamente en el acto,75 o las con-secuencias jurídicas que emanan de un acto administrativo, es decir, la norma jurídico-administrativa que es creada por la decisión del agente público, generando derechos y obligaciones para la Administración o los

69 De reina (2009), p. 1696.70 Velasco (1996), p. 55.71 Dromi (2008), p. 72.72 Velasco (1996), p. 57.73 maDariaga (1993), p. 49.74 silVa (1995), p. 114. De forma más elocuente, el mismo autor señala en el mismo trabajo

p. 53, lo siguiente: “Es el contenido, el objeto del acto (…) el resultado positivo que la Admi-nistración persigue como consecuencia de su acción voluntaria, porque siempre deberá existir al respecto, en cuanto Administración Activa, una declaración de voluntad que conduzca a la Administración a perseguir un fin cualquiera”.

75 calDera (2001), p. 70.


ciudadanos76. Por su parte, nuestros tribunales superiores de justicia han sostenido en varias oportunidades que “…el objeto del acto administrativo es el resultado práctico que el órgano de la administración busca al llevar a cabo su acción. Por supuesto este objeto ha de ser congruente con el fin del servicio público a que viene de aludirse con ocasión del tema de la desviación de poder; pero no se identifica necesariamente con él. El objeto del acto administrativo debe ser el deseado por la normativa por la que aquél está naturalmente destinado a regirse”77.

Sin embargo, parece necesario distinguir entre el contenido del acto administrativo y su objeto. A este respecto se ha señalado que mientras el “…contenido es el ‘qué’ del acto, es su sustancia, es lo que dice, manda, au-toriza, constata, etc.”78, el objeto del acto puede ser una cosa, una actividad, una relación jurídica, un comportamiento, un hecho, una situación jurídica, o un status, pudiendo ser objeto de los actos administrativos, entre otras muchas categorías, los bienes de dominio público79, el objeto es aquello sobre lo cual recaen los efectos del acto. En nuestro ordenamiento, la identificación entre contenido y efectos puede verse en el artículo 51 inciso 2º de la LPA, al indicar que “Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”. La alusión al contenido individual o general no es más que una referencia a la particularidad o generalidad de los efectos del acto administrativo.

El objeto del acto administrativo es uno de aquellos elementos en los cuales puede darse cierto grado de discrecionalidad administrativa, siendo de esta forma los vicios que eventualmente pueden afectar a dicho elemento, de una mayor importancia80. Precisamente por ello es que se ha señalado que

76 Boloña (2005), p. 170. Y en este mismo sentido, vid. moraga (2010), pp. 90-91.77 Fallo de fecha 26 de mayo de 1998 (Considerando 26) de la Corte de Apelaciones de

Santiago (causa Rol Nº 5.900) confirmado por fallo de fecha 27 de mayo de 1999, de la Corte Suprema (Rol Nº 2.282, Nº LegalPublishing: 15968). Además, vid. posteriormente en términos idénticos el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 4 de enero de 2001 (con-siderando 13) ratificado en lo que aquí interesa por la Corte Suprema, en fallo de fecha 8 de febrero de 2001 (Rol Nº 385, Nº 18097 LegalPublishing).

78 garcía-treVijano (1986), p. 138.79 garcía-treVijano (1986), p. 137.80 gorDillo (2004) donde además sostiene que “Cabe destacar que los vicios que usual-

mente son de menos trascendencia, tales como los de forma y de tipo subjetivo de la voluntad


en los casos “…de competencia reglada el objeto está determinado por la norma preexistente, en tanto que en los casos de competencia discrecional el objeto debe encuadrarse en los límites legales de libertad de apreciación que la norma jurídica concede a la administración. De aquí la especial im-portancia de este elemento en el estudio de la actividad discrecional…”81.

4. la ley De concesiones De energía geotérmica

4.1. Consideraciones generales

La energía geotérmica puede definirse como la energía que emana del calor de la tierra. De lege data, en la actualidad existen dos conceptos de energía geotérmica. El primero es el contemplado en el artículo 3º de la Ley Nº 19.657, que la define como “…aquella que se obtenga del calor natural de la tierra, que puede ser extraída del vapor, agua, gases, exclui-dos los hidrocarburos, o a través de fluidos inyectados artificialmente para este fin”. Trátase de un concepto integrado, en tanto que se conforma por dos elementos esenciales sobre los cuales gravita la reserva82 de la energía geotérmica como bien estatal83. El primero, relativo a la existencia del calor natural de la tierra, y el segundo, relacionado con la posibilidad de que dicha energía pueda ser extraída del vapor, agua, gases (excluidos los hidrocar-buros) o fluidos inyectados artificialmente84. De ello se desprende que, a

(desviación de poder, mala fe) son los que a veces reciben más énfasis de los recurrentes, en detrimento de la mejor fundamentación de sus recursos; normalmente, pues, debe atribuirse más importancia a los vicios relativos al objeto y a la competencia, siguiendo por los vicios de tipo objetivo de la voluntad, luego por los de tipo subjetivo y finalmente por los de forma”.

81 maDariaga (1993), p. 49.82 Sobre la inconstitucionalidad de la reserva estatal de la energía geotérmica y la incorrecta

técnica de reservar la “energía”, vid. Vergara (1992a), pp. 1-3.83 En efecto, el artículo 4º de la ley señala que “La energía geotérmica, cualesquiera sea el

lugar, forma o condiciones en que se manifieste o exista, es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una concesión, en la forma y con cumpli-miento de los requisitos previstos en la ley”.

84 En general, tal concepto responde al avance tecnológico existente a la época de prepara-ción de la ley de energía geotérmica. En dichos años se señalaba que “De acuerdo con la actual tecnología puede considerarse como extraíble y utilizable solamente la energía geotérmica contenida en fluidos, ya que el calor contenido en rocas aún no es económicamente utilizable con fines industriales…”. lahsen (1985), p. 435.



contrario sensu, aquel calor natural de la tierra que pueda ser susceptible de ser extraído por otros medios diversos a los señalados, no es energía geotérmica, y no está sujeto a “reserva” estatal, si bien cabe cuestionarse si ello implica que el aprovechamiento de dicho calor no requiere título alguno a tal fin85. Y el segundo es el contenido en el artículo 225 de la Ley General de Servicios Eléctricos, en el que se la define sin más como aquella “…que se obtiene del calor natural del interior de la tierra”, la cual necesariamente debe provenir de una concesión de energía geotérmica, según lo señalado anteriormente.

Sin perjuicio de las distinciones indicadas, lo relevante es que la energía geotérmica es el resultado de un proceso por medio del cual el calor de la tierra es conducido hacia la superficie, en la que, en forma de energía, es objeto de aprovechamiento. El aprovechamiento general de esta energía, vale decir, tanto su exploración como explotación86, exigen un título jurídico habilitante, no siendo posible realizar dichas actividades sin él, so pena de incurrir en un ilícito susceptible de ser sancionado de acuerdo al artículo 43 de la Ley Nº 19.65787. A este respecto, el artículo 4º de la Ley Nº 19.657 señala que el único título válido para llevar a cabo tales actividades de

85 En efecto, cabe plantearse si dicho calor constituye una res nullius, y es por tanto sus-ceptible de libre apropiabilidad por los particulares, o si por el contrario, se trata de una res communes omnium, vale decir, una cosa común a todos los hombres, excluida de la apropiabi-lidad privada, ex artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política. A nuestro juicio, esta última es la opción jurídicamente correcta, atendida la naturaleza del calor que desprende la tierra, y así por lo demás se estimó en el Mensaje con que se envió el proyecto de ley original sobre con-cesiones geotérmicas. En él se indica que “El calor existente en las entrañas de la tierra y que se expresa en la energía geotérmica, constituye una cosa para el derecho, en el amplio sentido expresado. Y constituye una cosa incorpórea, al igual que otras formas de energía tales como la luz, la presión atmosférica, la energía eólica de las mareas, etc. Pero es inapropiable, dado lo dispuesto en el citado artículo 585 del Código Civil y no puede, pues, considerársela como un bien perteneciente al Estado, como son en nuestro sistema las tierras que carecen de dueño (artículo 590 del Código Civil), las sustancias mineras (artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política y artículo 591 del Código Civil), las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos de determinado volumen…” (artículo 597 del Código Civil).

86 En materia minera se ha señalado que “…El aprovechamiento, mirado desde el punto de vista de la facultad, es, entonces, la posibilidad de aprovechar, y según los casos, para el CMi, a través, v. gr., del reconocimiento, exploración, explotación, etc., ya que todas ellas serían formas de aprovechamiento…”. Vergara (1992), p. 337.

87 Aun cuando cabe cuestionarse, desde luego, si tal posibilidad sancionatoria cumple con las exigencias mínimas del derecho administrativo sancionador.


aprovechamiento es la concesión administrativa, no reconociéndose, como sí se hace en materia minera, una facultad de catar y cavar88.

Si bien en sus orígenes el proyecto de ley de concesiones de energía geotérmica contemplaba la existencia de una única concesión que habilita-ba a la exploración y explotación geotérmica89, en el texto definitivo de la ley predominó el modelo dual seguido en materia minera, reconociéndose separadamente una concesión de exploración y otra de explotación. Sin embargo, dicha réplica se efectuó de mala manera, ya que: en primer lugar, se cayó en los mismos errores conceptuales en que ha incurrido tradicional-mente nuestra legislación minera (confusión acto administrativo/derechos que de él emanan)90; en segundo lugar, no se permitió al concesionario de explotación, al menos expresamente (siendo además difícilmente colegible por vía interpretativa), explorar en su concesión, como sí lo hace el artículo 116 del Código de Minería91 y en tercer lugar, se define lo que ha de enten-derse por exploración geotérmica, con los problemas interpretativos que ello conlleva, según se verá seguidamente.

4.2. Dimensiones técnica y jurídica de la exploración geotérmica

Desde una perspectiva técnica, la exploración geotérmica tiene por objeto definir la existencia y extensión de una zona geotérmica, es decir, su tama-ño, forma y estructura, así como determinar sus características principales, vale decir, el tipo de fluido, su temperatura, composición química y su capacidad de producir energía, siendo este aspecto el más relevante desde la perspectiva del desarrollo geotérmico, desde que es el “gancho” con que es posible atraer la inversión para formalizar el proyecto de generación de

88 Al respecto, vid. Vergara Blanco, quien desde hace años ha venido denunciando la abierta inconstitucionalidad del régimen legal de catar y cavar contemplado en los artículos 1º inciso 2º y 14 del Código de Minería. En detalle, recientemente, Vergara (2010), pp. 430-445.

89 El artículo 6º del proyecto original contemplaba lo siguiente: “La concesión de energía geotérmica tiene por exclusivo objeto la exploración y explotación de la totalidad de la energía geotérmica que exista dentro de sus límites”.

90 Vergara (1992), pp. 330-331.91 “El concesionario tiene los derechos exclusivos de explorar y de explotar libremente su

pertenencia…”.


energía92. Tales determinaciones se efectúan a través de trabajos iniciales de exploración superficial y posteriores perforaciones exploratorias, atendidos los elevados costos de estas últimas93.

Los trabajos de exploración superficial pueden ser de geología, hidrolo-gía, geoquímica, y geofísica. En razón a los resultados obtenidos a través de todos los métodos científicos señalados, es que es posible elaborar un modelo para llevar a cabo los trabajos de perforación. En efecto, la deter-minación de los aspectos básicos de la exploración geotérmica requiere la realización de ambos tipos de trabajos (superficiales y perforatorios) sin perjuicio de que en base a un buen programa exploratorio de superficie puedan igualmente efectuarse estimaciones razonables94. Por ello se señala que los modelos elaborados exclusivamente en base a datos derivados de exploración superficial, requieren ser comprobados por medio de la perfo-ración de pozos, usualmente tres95.

Ya en el ámbito normativo, la exploración geotérmica se encuentra ex-presamente definida por el artículo 6º de la Ley Nº 19.657, el cual señala lo siguiente: “La exploración consiste en el conjunto de operaciones que tienen el objetivo de determinar la potencialidad de la energía geotérmica, considerando entre ellas la perforación y medición de pozos de gradiente y los pozos exploratorios profundos. En consecuencia, la concesión de exploración confiere el derecho a realizar los estudios, mediciones y demás investigaciones tendientes a determinar la existencia de fuentes de recursos geotérmicos, sus características físicas y químicas, su extensión geográfica y sus aptitudes y condiciones para su aprovechamiento”. Como se puede apreciar, el precepto hace descansar la definición de exploración en el obje-tivo de las operaciones que han de realizarse. A tal efecto, la norma recoge

92 DiPiPPo (2008), p. 20.93 Prol-leDesma (1996) y DiPiPPo (2008), p. 20. Debe destacarse que las técnicas explo-

ratorias propias para la investigación geotérmica difieren de las que en forma usual se utilizan en la exploración de minerales o hidrocarburos, de forma que las técnicas que han probado ser exitosas en la exploración de tales sustancias, pueden no serlo en la exploración geotérmica; y a la inversa, las técnicas menos útiles para la exploración de tales sustancias, pueden resultar más útiles en la exploración geotérmica. comBs y muFFler (1973), pp. 95-96.

94 DiPiPPo (2008), p. 20.95 austin (1977), p. 23; Prol-leDesma (1996); guPta y roy (2007), p. 61, y DiPiPPo (2008),

pp. 35 y 41.


lo que técnicamente se ha considerado como el objeto de la exploración geotérmica, es decir, la determinación de la existencia de un reservorio, sus características, aptitudes y condiciones para su aprovechamiento. Pero adicionalmente (de hecho, en primer lugar) el precepto en análisis indica que la exploración geotérmica implica la realización de un conjunto de operaciones, tendientes a un objeto específico: la determinación de la potencialidad de la energía geotérmica. Así, la norma construye la explo-ración geotérmica como una serie de actividades dirigidas a determinar, vale decir, definir, la cantidad de energía susceptible de ser producida por unidad de tiempo.

Para llevar a cabo la aludida determinación, el citado precepto en gene-ral no señala las técnicas exploratorias que pueden utilizarse, con la sola excepción de la alusión expresa a la perforación de pozos de gradiente y de pozos exploratorios profundos96. Ello es muy decidor, si se tiene en cuenta que, según se expuso, técnicamente la única forma de poder determinar la potencialidad de un reservorio es mediante la perforación de pozos explo-ratorios, los cuales han de tener características técnicas particulares. Y tal idea consta en el informe técnico obrante en la historia legislativa de la Ley Nº 19.657, en el que se señala que en las labores de exploración, el primer paso (…) es situar el recurso, que generalmente se encuentra a profundidades de 1 a 2 Km. en la corteza. “Este recurso accede a la superficie mediante sondeos perforados por el hombre…”97. De ello se desprende que la reali-zación de perforaciones forma parte necesaria de los trabajos exploratorios, lo cual, por cierto, justifica la mención a los pozos como medios idóneos para cumplir con el fin de la concesión de exploración.

96 Los pozos de gradiente son usualmente pozos de diámetro pequeño (15 cm aproximadamente; por ello se les denomina slim-holes), someros, es decir, con profundidades que oscilan entre los 20 y 50 m., o con profundidades relativamente mayores, los cuales no pueden ser utilizados para la producción de un reservorio, y que son más baratos que los pozos exploratorios profundos. La Ley Nº 26.848, Orgánica de Recursos Geotérmicos del Perú define a los pozos de gradiente como “…pozo perforado o (…) excavación realizada expresamente con el fin de adquirir datos geológicos o geofísicos con el fin de encontrar y/o delinear un área favorable de recursos geotérmicos”. Por su parte, los pozos exploratorios profundos son aquellos perforados entre los 1.500 ó 2.000 m. de profundidad, los cuales tienen capacidad no sólo para determinar gradientes, sino que asimismo para extraer fluidos geotérmicos.

97 Historia de la Ley Nº 19.657, Primer Informe Comisión Minería del Senado, p. 176.


4.3. La discrecionalidad en la Ley de Concesiones de Energía Geotérmica

Lo expuesto permite plantearse si cabe algún grado de discrecionalidad administrativa en cuanto a la consideración de las operaciones susceptibles de cumplir con el fin legalmente previsto para la concesión de exploración geotérmica. A este respecto es dable señalar que, con carácter general, la Ley de Concesiones de Energía Geotérmica contempla supuestos de discre-cionalidad administrativa. Constituyen ejemplos de tal facultad discrecional la contenida en el artículo 12 de la ley, en cuanto señala que la autoridad podrá solicitar los informes que estime pertinentes para evitar o precaver conflictos de derechos o intereses entre el solicitante de una concesión y los titulares de otros derechos en el área pedida, o para una mejor resolución de la solicitud de concesión; la facultad contenida en el inciso final del artículo 15 de la Ley Nº 19.657, que permite que el Ministerio de Energía pueda, en cualquier tiempo, convocar a licitación para el otorgamiento de una o más concesiones de energía geotérmica de fuente no probable; o la facultad establecida en el inciso final del artículo 20, relativa a la posibili-dad de modificar el decreto de concesión a petición del concesionario, en casos calificados.

Ahora bien, según nuestro parecer no es posible sostener que exista verdadera discrecionalidad administrativa en lo relativo a la exploración geotérmica, por cuanto tal atribución no se le ha otorgado a la autoridad administrativa de forma expresa, como exige el principio de juridicidad. Es más, el artículo 6º señala expresamente cuál es el fin de la concesión de exploración geotérmica, debiendo analizarse técnicamente los trabajos que dan debido cumplimiento a la exigencia de la norma citada. Por otra parte, desde que la discrecionalidad administrativa descansa en un análisis valorativo de intereses, la misma se muestra impropia para la materia a que nos estamos refiriendo, por cuanto una eventual decisión en relación a qué trabajos son susceptibles de cumplir con la finalidad de la concesión no puede fundamentarse en tal ejercicio volitivo, sino que más bien en una operación de juicio fundada en criterios eminentemente técnicos. Y final-mente, debe considerarse que, precisamente, por tratarse de un supuesto que ha de ser interpretado a la luz de consideraciones propias de una ciencia técnica, nos encontramos ante un elemento reglado del acto administrativo concesional, a saber, su fin.


4.4. El fin de la concesión de exploración de energía geotérmica: un supuesto de discrecionalidad técnica

Habiéndose descartado la existencia de discrecionalidad administrativa en esta materia, ha quedado expuesto que la determinación del potencial de un reservorio se corresponde con el fin del acto administrativo conce-sional, el que, en tanto tal, es un aspecto reglado del acto. El indicado es el fin particular o concreto del acto, el cual no descarta la existencia de un fin general a cuya satisfacción aquél responde. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en su fallo de fecha 9 de diciembre de 1999 (Causa Rol Nº 300, considerando 8º) que “…el derecho de dominio del concesionario sobre la concesión de un bien nacional, cual es el caso, pre-senta determinadas características específicas que derivan de su especial naturaleza y de las obligaciones que asume el concesionario de desarro-llar la actividad necesaria para satisfacer el interés general de la Nación que justifica su otorgamiento, las cuales, por lo demás, son conocidas y aceptadas por el respectivo peticionario al solicitar la concesión…”. Así, el cumplimiento de la obligación que de forma principal se asume con el otorgamiento de la concesión de exploración, consistente en efectuar las operaciones necesarias para determinar la potencialidad de un reservorio geotérmico (fin particular) tiene como consecuencia, asimismo, satisfacer el interés general existente tras el otorgamiento de dicha concesión. Y a la inversa, el no cumplir con el fin particular de la concesión, implica a su vez separarse de la satisfacción del interés general que precisamente justifica el otorgamiento de la concesión de exploración geotérmica98.

Según lo expuesto, en el proceso jurídico de calificación del supuesto de hecho contemplado en el artículo 6º de la Ley Nº 19.657, la Adminis-tración se encuentra de frente a un concepto jurídicamente impreciso, cuyo contenido ha de ser configurado de acuerdo a las normas técnicas que son de aplicación a los trabajos de exploración geotérmica (geología, geofísica, geoquímica, etc.) de forma que, atendido lo señalado por dichas

98 Y por tal razón es que el Tribunal Constitucional considera que “…sea perfectamente lícito al legislador regular su ejercicio y disponer, como así ocurre en el precepto en análisis, que el juez competente tiene atribuciones para declarar la extinción de la concesión de explotación si el concesionario no desarrollare las actividades de explotación de su concesión, pudiendo hacerlo en condiciones razonables de rentabilidad, con el fin de obtener utilidades o ventajas adicionales mediante la explotación de otras fuentes energéticas”.


normas, la Administración podrá determinar si el conjunto de los trabajos de exploración presentados por el solicitante de una concesión, es condu-cente al cumplimiento del fin del acto administrativo concesional, que es la determinación de la potencialidad de un reservorio. En dicho ejercicio la Administración queda perfectamente vinculada por las normas de la ciencia que sean aplicables, no contando con un margen de valoración de los hechos, sino que debiendo simplemente considerar la adecuación o no de los trabajos ofrecidos con el fin de la concesión. En este sentido, es que la actividad de la Administración a la hora de determinar si los trabajos exploratorios propuestos son conducentes a determinar la potencialidad de un reservorio es reglada y, por ende, claramente sujeta a control judicial.

En mérito de todo lo expuesto es que debe considerarse que los proyec-tos de exploración geotérmica deben contemplar necesariamente, cuando menos, la realización de tres pozos exploratorios, salvo que técnicamente se acredite la necesidad de realizar un número inferior de pozos, durante el período de dos años que dura la concesión, prorrogable por otros dos años más99. Lo anterior, debido a que sólo con la realización de dichos pozos exploratorios es posible dar acabado cumplimiento al fin de la concesión de exploración geotérmica, que es determinar (no inferir o estimar) la po-tencialidad de un reservorio geotérmico. El omitir el cumplimiento de la exigencia indicada en la norma conlleva que el acto administrativo adolezca de un vicio de desviación de poder, con las correspondientes consecuencias de nulidad aparejadas al mismo.

5. conclusiones

En el desarrollo expuesto se ha pretendido poner de manifiesto la correcta interpretación que ha de darse al artículo 6º de la Ley Nº 19.657, de forma tal que sea posible determinar con certeza cuál es el fin de la concesión de exploración geotérmica. Con tal determinación no se ha buscado más que reducir el ámbito de la discrecionalidad administrativa, dejando en claro

99 En tal sentido, es innegable que la exigencia de cumplimiento de un porcentaje en la materialización de las inversiones comprometidas (artículo 36 de la Ley Nº 19.657) opera, por cierto, como desincentivo en cuanto a los trabajos a comprometer por los solicitantes de una concesión de exploración geotérmica, por cuanto en la medida que sean mayores los trabajos comprometidos, mayores serán los volúmenes de inversión que se requerirá materializar para acceder a la prórroga. Trátase el indicado de un problema requerido de solución legal.


que en tal materia no es posible hablar en estricto rigor de discrecionalidad administrativa, sino que sólo cabe la aplicación de la categoría de la discre-cionalidad técnica, la que reconduce en un principio a la consecución de un procedimiento reglado. Así, en conclusión, cabe señalar que la determina-ción de la potencialidad de un reservorio geotérmico implica la aplicación de la técnica de la discrecionalidad técnica a lo que constituye el fin del acto administrativo concesional geotérmico de exploración.

BiBliograFía citaDa

alonso más, María José (1998): La solución justa en las resoluciones administrativas (España, Universitat de València), 688 pp.

arteaga echeVerría, Ignacio (2007): “Los actos de gobierno y su control judicial. Comentario a Sentencia Caso Miranda con Ministerio de Pla-nificación”, en Revista de Derecho Administrativo Nº 1, pp. 147-158.

austin, Carl (1977): “Technical Overview of Geothermal Resources”, en Land and Water Law Review, Vol. XIII Nº 1, pp. 9-24.

Balzán, Juan (2000): “Los límites a la discrecionalidad, la arbitrariedad y la razonabilidad de la Administración”, en Revista de Derecho Admi-nistrativo Nº 9, pp. 7-37.

BermúDez soto, Jorge (1996): “El control de la discrecionalidad administra-tiva”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XVII, pp. 275-284.

Bocanegra sierra, Raúl (2002): Lecciones sobre el acto administrativo (Civitas, España), 231 pp.

Bocanegra sierra, Raúl (2005): La teoría del acto administrativo (Iustel, España), 213 pp.

Boloña Kelly, Germán (2005): El acto administrativo (Chile, LexisNexis), 321 pp.

Boquera oliVer, José María (1986): Estudios sobre el acto administrativo, 4ª ed. (España, Civitas), 302 pp.

Brewer-carías, Allan (2007): “Notas sobre la discrecionalidad adminis-trativa y sobre su delimitación y sus límites”, documento para el Taller Estratégico sobre “Procedimientos administrativos y justicia adminis-trativa en América Latina”. Programa Estado de Derecho para América


Latina, Konrad Adenauer Stiftung. Ciudad de México, 28 y 29 de mayo 2007, en línea www.brewercarias.com (04-03-2011).

Buteler, Alfonso (2008): “Control judicial de la discrecionalidad adminis-trativa”, en La Ley año LXXII, Nº 139, pp. 1-7.

calDera DelgaDo, Hugo (2001): Tratado de Derecho Administrativo, T. II (Chile, Ediciones Parlamento Ltda.), 705 pp.

cano camPos, Tomás (2004): La invalidez sobrevenida de los actos admi-nistrativos (España, Thomson Civitas), 382 pp.

carretero Pérez, Adolfo (1969): “Causa, motivo y fin del acto administra-tivo”, en Revista de Administración Pública Nº 58, pp. 127-147.

casetta, Elio (2005): Manuale di Diritto Amministrativo, 7ª Ed. (Italia, Giuffrè Editorie), 983 pp.

cassagne, Juan Carlos (1998): Derecho Administrativo, T. II, 6ª ed. (Ar-gentina, LexisNexis/Abeledo Perrot), 662 pp.

celaya BastiDas, Rodolfo (2002): “Naturaleza jurídica del permiso de emisión transable contemplado como instrumento económico en la Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente”, en Revista Chilena de Derecho Vol. 29 Nº 2, pp. 315-366.

comaDira, Julio (2003): Derecho Administrativo: acto administrativo, pro-cedimiento administrativo, otros estudios, 2ª ed. (Argentina, LexisNexis-Abeledo Perrot), 864 pp.

comBs, Jim y muFFler, l.j.P. (1973): “Exploration for Geothermal Re-sources”, en Kruger, Paul y otte, Carel (editores) Geothermal energy; resources, production, stimulation (USA, Stanford University Press), pp. 95-128.

cosculluela montaner, Luis (1998): Manual de Derecho Administrativo, 9ª ed. (España, Civitas), 585 pp.

Daniel arganDoña, Manuel (1985): La organización administrativa en Chile. Bases fundamentales, 2ª ed. (Chile, Editorial Jurídica), 145 pp.

De la Vallina VelarDe, Juan Luis (1959): “Sobre el concepto de funcionario de hecho”, en Revista de Administración Pública Nº 29, pp. 103-158.

De reina tartière, Gabriel (2009): “Los derechos reales administrativos: fundamentos para una categoría”, en Revista Crítica de Derecho Inmo-biliario, Año 85, Nº 714, pp. 1669-1714.


DiPiPPo, Ronald (2008): Geothermal Power Plants. Principles Applications, Case Studies and Enviromental Impact, 2ª ed. (UK, Elsevier), 493 pp.

Dromi, Roberto (2008): Acto Administrativo (Argentina, Ciudad Argentina-Hispania Libros), 458 pp.

Duque correDor, Román (1987): “La causa del acto administrativo” en Revista de Derecho Público Nº 29 (Venezuela), pp. 61-68.

FernánDez, Tomás-Ramón (2003): “Arbitrariedad y discrecionalidad en la doctrina jurisprudencial constitucional y administrativa”, en Revista General de Derecho Administrativo Nº 4, texto digital obtenido de www.iustel.com, 15 pp.

FerraDa Bórquez, Juan Carlos (2007): “Las potestades y privilegios de la Administración Pública en el régimen administrativo chileno”, en Revista de Derecho, Vol. XX, Nº 2, pp. 69-94.

gamBier, Beltrán (1988): “El concepto oferta más conveniente en el proce-dimiento licitatorio público. La doctrina de los conceptos jurídicos inde-terminados y el control judicial”, en La Ley, T. 1988-D, pp. 744-755.

garcía De enterría, Eduardo (1962): “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, en Revista de Administración Pública Nº 38, pp. 159-208.

garcía De enterría, Eduardo, y FernánDez, Tomás-Ramón (2008): Curso de Derecho Administrativo, T. I, 14ª ed. (España, Thomson Civitas), 847 pp.

garcía-treVijano Fos, José Antonio (1964): Tratado de Derecho Adminis-trativo, T. I (España, Editorial Revista de Derecho Privado).

garcía-treVijano Fos, José Antonio (1986): Los actos administrativos (España, Civitas), 438 pp.

gonzález Pérez, Jesús (1957): “Los derechos reales administrativos”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Vol. 346-347, pp. 145-183.

gonzález Pérez, Jesús (2003): “La ley chilena de procedimiento adminis-trativo”, en Revista de Administración Pública Nº 162, pp. 359-389.

gorDillo, Agustín (2003): Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, Parte General, 8ª ed. (Argentina, Fundación de Derecho Administrativo).

gorDillo, Agustín (2003): Tratado de Derecho Administrativo, T. 3, El acto administrativo, 8ª ed. (Argentina, Fundación de Derecho Admi-nistrativo).


guPta, Harsh y roy, Sukanta (2007): Geothermal Energy: an Alternative Resource for the 21st Century (UK, Elsevier), 279 pp.

jara schnettler, Jaime (2004): La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia (Chile, Editorial Libromar), 285 pp.

lahsen, Alfredo (1985): “Origen y potencial de energía geotérmica en los Andes de Chile”, en: Frutos, J. et al, Geología y Recursos Minera-les de Chile, T. I (Chile, Editorial de la Universidad de Concepción), pp. 424-438.

laPeruta, Lilla (2009): Procedimento amministrativo e diritto di accesso agli atti (Italia, Maggioli Editore), 287 pp.

leVita, Luigi (2008): L’attività discrezionale della pubblica amministra-zione: forme e limiti dell’esercizio del potere amministrativo (Italia, Halley Editrice), 199 pp.

lóPez menuDo, Francisco (1993): “Los principios generales del procedi-miento administrativo”, en Barnes Vázquez, Javier (coord.) El proce-dimiento administrativo en el Derecho Comparado (España, Editorial Civitas S.A.), pp. 91-158.

maDariaga gutiérrez, Mónica (1993): Seguridad jurídica y administración pública en el siglo XXI (Chile, Editorial Jurídica), 242 pp.

magiDe herrero, Mariano (2000): Límites constitucionales de las admi-nistraciones independientes (España, INAP), 561 pp.

marienhoFF, Miguel (1981): Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Servicios Públicos, Actos de la Administración Pública (Argentina, Abeledo Perrot).

menDoza, Ramiro y oDDó, Blanca (2006): “Del transcurso de un plazo y el nacimiento de un acto administrativo presunto de aprobación”, en Revista Actualidad Jurídica, Vol. 14, pp. 161-178.

ministerio secretaría general De la PresiDencia (2008): Doctrina cons-titucional del Presidente Ricardo Lagos Escobar (2000-2006), T. I (Chile), 424 pp.

montt oyarzún, Santiago (2002): El Dominio Público (Chile, LexisNexis), 421 pp.

montt oyarzún, Santiago (2003): “El procedimiento administrativo: Una tarea esencial aún pendiente para el Congreso”, en Revista de Derecho Público Nº 65, pp. 118-133.


moraga Klenner, Claudio (2010): Tratado de Derecho Administrativo. La actividad formal de la Administración del Estado, T. VII (Santiago, AbeledoPerrot-LegalPublishing), 574 pp.

naPolitano, Giuseppe (2008): Manuale di diritto amministrativo (Italia, Halley Editrice), 576 pp.

ParaDa Vásquez, Ramón (1992): Derecho Administrativo, Parte General, T. I (España, Marcial Pons).

Parejo alFonso, Luciano (1983): “Dominio público: un ensayo de recons-trucción de su teoría general”, en Revista de Administración Pública, Vol. 100-102, pp. 2379-2422.

Parejo alFonso, Luciano (2008): Lecciones de Derecho Administrativo, 2ª ed. (España, Tirant Lo Blanch), 878 pp.

Parejo gamir, Roberto y roDríguez oliVer, José María (1976): Lecciones de dominio público (Madrid, Ediciones Instituto Católico de Artes e Industrias ICAI), 315 pp.

Pierry arrau, Pedro (1984): “El control de la discrecionalidad administra-tiva”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 11, pp. 479-491.

Prol-leDesma, Rosa (1996): El calor de la tierra, 5ª Reimpresión (Méxi-co, Fondo de Cultura Económica) versión digital disponible en: http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen2/ciencia3/058/htm/ tierra.htm, fecha de visita: 10/03/2011.

raschauer, Bernhard (2009): Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ª ed. (Austria, Springer), 485 pp.

Sainz Moreno, Fernando (1976): Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa (España, Civitas), 364 pp.

santamaría Pastor, Juan (2004): Principios de Derecho Administrativo General, T. II (España, Iustel).

schmiDt-assmann, Eberhard (2003): La teoría general del derecho admi-nistrativo como sistema (España, INAP), 475 pp.

sesin, Domingo (2006): El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a la actividad administrativa discrecional, política y técnica, discurso de incorporación como miembro de número en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, pro-nunciado el 26 de septiembre de 2006, disponible en http://www.acader.unc.edu.ar, fecha de visita 09/03/2011, 27 pp.


silVa Bascuñán, Alejandro (1997): Tratado de Derecho Constitucional, T. IV, La Constitución de 1980, Bases de la institucionalidad, Nacionali-dad y ciudadanía, Justicia electoral (Chile, Editorial Jurídica), 376 pp.

silVa cimma, Enrique (1995): Derecho Administrativo Chileno y Compara-do: Actos, Contratos y Bienes (Chile, Editorial Jurídica), 336 pp.

soto Kloss, Eduardo (2009): Derecho Administrativo. Temas Fundamen-tales (Chile, LegalPublishing-Abeledo Perrot), 788 pp.

soto Kloss, Eduardo (1982): “El procedimiento administrativo. Una aproxi-mación a sus bases fundamentales”, en Revista de Derecho y Jurispru-dencia y Gaceta de los Tribunales, T.LXXIX, Nº 1, pp. 79-94.

Velasco caBallero, Francisco (1996): Las cláusulas accesorias del acto administrativo (Tecnos, España), 354 pp.

Vergara Blanco, Alejandro (1989): “Los derechos mineros como dere-chos reales administrativos”, en Revista de Derecho Público Nº 115, II (Madrid), pp. 473-493.

Vergara Blanco, Alejandro (1992): Principios y Sistema del Derecho Mine-ro. Estudio Histórico-Dogmático (Chile, Editorial Jurídica), 433 pp.

Vergara Blanco, Alejandro (1992a): “Informe sobre el proyecto de ley sobre concesiones de energía geotérmica”, en Informe Legislativo Nº 37, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad Católica de Valparaíso, 9 pp.

Vergara Blanco, Alejandro (2010): Instituciones de Derecho Minero (Santiago, Abeledo Perrot/LegalPublishing), 821 pp.

Virga, Pietro (2001): Diritto Amministrativo 2 Atti e Ricorsi, 6ª ed. (Italia, Giuffré Editore), 477 pp.

normas citaDas

Artículos 585, 591y 593 del Código Civil.Artículos 1º inciso 2º, 14 y 116 del Código de Minería.Constitución Política, artículos 1º incisos 2º, 4º y 5º, 7º y 19 Nºs. 23 y 24.Decreto Supremo Nº 181.D.F.L. Nº 1/19.653, artículo 22 inciso segundo.Ley Nº 10.336, artículo 21 B.


Ley Nº 18.575.Ley 19.300.Ley Nº 19.657, artículos 3º, 4º, 6º, 12, 15 inciso final, 36 y 43.Ley Nº 19.880, artículos 2º, 3º, 11, 13 y 18.Ley Nº 20.018, artículo 225.Ley Nº 20.257.Ley Nº 26.848, Orgánica de Recursos Geotérmicos del Perú.Dictámenes de la Contraloría General de la República Nºs. 19.476, de 1986;

61.632 de 2009; 52.966 de 2009; 42.257 de 2009; 50.183 de 2007; 30.307 de 2004; 30.516, de 30 de junio de 2006; 16.741 de 2003; 46.934 de 2001 y 31.814, de 2010.

jurisPruDencia citaDa

Tribunal Constitucional fallos; causa Rol Nº 300, 9 de diciembre de 1999, considerando 8º; causa Rol Nº 198, de 4 de enero de 1995, considerando 10; causa Rol Nº 465, de 30 de marzo de 2006; considerando 14; causa Rol Nº 1.341, de 2010. Fallo de la Corte Suprema de 27 de diciembre de 2004, Rol Nº 2.458, considerando 16.

Sentencia de 12 de enero de 2006 de la Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol Nº 6.493-0, considerando 14.

Documents

13. Adener 1 Mardones