Fisher Eagle SA solicita constitución

PARTE/S: Fisher Eagle SA solicita constitución

TRIBUNAL: Cám. Civ. y Com. Córdoba 2ª Nom.

SALA: -

FECHA: 15/04/2003

Y VISTOS:

Y CONSIDERANDO:

1) Requerida la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales exigidos por la ley a los fines de acordar la conformidad administrativa para ordenar la inscripción del contrato constitutivo de Fisher Eagle SA (artículo 167, LSC), tal aprobación es denegada por la autoridad de control con fundamento en que no se habrían reunido los recaudos legales a saber: a) los socios no se reunieron en acto único que resolviera sus diferencias y ratificara o rectificara la voluntad primigenia plasmada en el acta constitutiva pese a que -durante el "iter constitutivo" de una sociedad- toda modificación debe efectuarse mediante el acuerdo unánime de los socios (artículos 1137 y 1672, CC), b) pérdida entre los socios fundadores de "affectio societatis", elemento específico de todo contrato plurilateral de sociedad.

2) Contra esas razones se alza Juan Isidoro Bossa quien asevera que todos los recaudos legales están cumplidos y que en su carácter de presidente del Directorio de "Fisher Eagle SA en formación" y facultado especialmente por acta constitutiva realizó todas las gestiones tendientes a lograr la conformidad administrativa e inscripción en el Registro Público de Comercio.

Se agravia porque: a) la negativa a registrar carece de asidero. Sostiene que mantener la denegatoria sería un premio a la actitud ilegítima de los socios minoritarios, b) la exigencia de acto unánime (con asistencia de todos los socios constituyentes) es contraria a derecho porque el apelante (presidente del Directorio y mandatario especial en los términos del artículo 167, LSC) está facultado para subsanar las observaciones meramente de forma que la autoridad de control formulara al acta constitutiva de la sociedad; c) la "affectio societatis" existió como manifestación de voluntad común al tiempo de suscripción del contrato constitutivo, ajustándose el apelante al mandato allí conferido; d) el dictamen del Departamento Jurídico manda a inscribir la sociedad, previa publicación edictal (artículo 10, LSC) lo que revela la concurrencia de los requisitos legales y la sinrazón de la repulsa.

3) Los socios fundadores Sres. Carlos Alberto Armada y María Cristina Chasco, por su parte, se agravian por cuanto la resolución denegatoria se extiende a la solicitud de inscripción del acta de regularización de la sociedad del 18 de diciembre de 2001, decisión

adoptada por la unanimidad de los socios asistentes que constituyen la "mayoría de éstos" (artículo 22, párrafo 3, LSC).

Denuncian que la resolución de la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas debe revocarse porque: a) no existe la intención convergente de las partes en el sentido de que ambas procuran la inscripción pues ello implica admitir el arrepentimiento de la socia "Bossa Strómbolo &Asociados SA" de su voluntad de disolver lo que implica contrariar expresas directivas legales (artículos 1204, CC y 216, CCo.), b) que con la petición de disolución se produjo la resolución parcial del contrato (artículo 92, LSC) y que la decisión adoptada en el acta que se pretende inscribir fue adoptada por unanimidad. Si se considera la sociedad como irregular (por haberse interrumpido el iter constitutivo y haber mediado actividad propia del objeto social sin haber estado autorizado por el acto constitutivo), debe tenerse por correctamente regularizada de conformidad a lo dispuesto para las sociedades irregulares (artículo 22, párrafo 3, LSC).

4) Apelación de los Sres. Carlos Alberto Armada y María Cristina Chasco

La primera cuestión a dilucidar para decidir acerca de la viabilidad de este recurso es el relativo a la naturaleza jurídica de la sociedad "en formación" y su posible asimilación al Régimen de las Sociedades Irregulares.

Nuestra legislación positiva no dedica a la etapa formativa de las sociedades una disciplina genérica. Aunque la Ley 19550 de Sociedades Comerciales importó un cierto avance en relación al Código de Comercio introduciendo una serie de innovaciones en lo concerniente a la imputación y efectos de los actos cumplidos antes de la inscripción registral de las sociedades anónimas, lo real es que no existe una regulación pormenorizada de este fenómeno societario. Las diferencias entre ambas es notoria.

La sociedad "en formación" es una realidad necesaria e inevitable, dado una serie de actos a realizar para lograr la definitiva inscripción, en el proceso constitutivo, mientras que las sociedades irregulares constituyen un régimen que -aún no querido- la ley no ha podido ignorar por constituir un fenómeno de la

realidad comercial, como señalara Vivante (Vítolo, Daniel Roque - López Loyola, María Mabel: "La sociedad en formación ¿Una sociedad irregular?" - ED - 1991 - T. 93 - págs. 146 y ss.)

Empero, durante largo tiempo parte de la doctrina como la jurisprudencia se inclinó por considerar a la sociedad en formación como asimilable a las sociedades de hecho o irregulares. En esa senda para Zaldívar se trataría de un fenómeno corporativo atípico sujeto al régimen de las sociedades irregulares (Zaldívar: "Cuadernos de Derecho Societario" - Ed. Depalma - 1976 - T. II - 2ª parte - págs. 96 y ss.).

En cambio la doctrina y jurisprudencia más moderna que comparto, tras reconocer que en ambos casos estamos ante sociedades que no han registrado su contrato constitutivo lo que permitiría prima facie encuadrarlas en idéntico régimen (arg. artículo 21, LSC), efectúan un análisis más exhaustivo que permite concluir que existen entre ambas diversidad de

regímenes de responsabilidad, representación, titularidad de bienes registrales y disolución que las diferencia claramente justificando someterlas a distinto régimen.

Veamos: Tocante al régimen de responsabilidad, en las sociedades irregulares los socios y administradores no pueden exonerarse nunca de su responsabilidad por los actos sociales que los obliga solidaria, ilimitada e indefinidamente (artículo 23, LSC) en tanto que los promotores, fundadores y directores de una sociedad anónima "en formación" se liberan de las obligaciones referentes a los actos de constitución una vez que se inscriba (artículo 184, LSC).

En punto al régimen de disolución, los socios irregulares pueden provocar la disolución de la sociedad en cualquier momento (artículo 22, LSC), facultad que es ajena a las atribuciones del fundador o promotor mientras se cumpla el iter constitutivo, pues en la sociedad que en tiempo y forma ha solicitado su inscripción, no podrán existir socios arrepentidos del instrumento suscripto o de la empresa encarada que pretendan disolver la sociedad, oponiéndose a su registración.

En lo que respecta al régimen de representación en la sociedad irregular consiste en que cualquiera de los socios representa a la sociedad (artículo 24, LSC) en tanto que en la sociedad anónima en formación resulta aplicable el artículo 167, apartado 3, LSC.

Finalmente el régimen de titularidad de bienes registrables es también diferente ya que la sociedad está limitada en su capacidad para adquirir bienes cuyo dominio requiere registración (artículo 26, LSC) en tanto que las sociedades en formación -aunque preventivamente- pueden adquirirlos conforme lo impera el artículo 38, LSC.

Estas diferencias permiten concluir que las sociedades irregulares, tanto las que reconocen una irregularidad originaria (caso de la sociedad de hecho instrumentada o no con objeto comercial) como las que reconocen una irregularidad derivada (aquellas que no efectuaron la correspondiente inscripción constitutiva) no pueden asimilarse a la sociedad "en formación" la que simplemente está cumpliendo con la inevitable etapa del "iter constitutivo" y a las que no le son aplicables lo dispuesto en los artículos 21 a 26, LSC.

En esa senda resultan aleccionadoras las conclusiones del voto del Dr. Etcheverry como integrante de la Sala A de la Cámara Nacional Comercial de la Ciudad de Buenos Aires cuando afirmara: "Ni para el supuesto de irregularidad originaria (sociedad de hecho) ni tampoco en el caso de irregularidad derivada (sociedad que interrumpe definitivamente el iter constitutivo) cabe admitir la equiparación con la sociedad que busca un tipo regular y se encuentra cumpliendo las etapas formales pertinentes... No cabe aplicar a la sociedad anónima en formación el régimen especialmente previsto en los artículos 21 y ss. de la ley 19550, como tampoco las reglas imperfectas, pero claras del Código de Comercio, que respondían a la doble vertiente ítalo-francesa referente a las sociedades no constituidas regularmente... La etapa regularizatoria busca lograr el tipo regular de sociedad, pero no puede sostenerse que en ese período temporal exista 'otra' sociedad llamada 'en formación' o una sociedad irregular (sin perjuicio de que ella naciera después). La sociedad que se está gestando es la misma que llegará a su regularización, al inscribirse en el Registro"

(CNCom. - Sala A - 20/10/1980 - "Ferrari José c/Tecnopapel SA" - Etcheverry, Raúl A. - ED - T. 93 - pág. 1981).

Avalando la solución los Dres. Daniel Roque Vítolo y María Mabel López Loyola concluyen: "... desde nuestro punto de vista, como la ley ha concebido a la sociedad en formación, lejos de asimilarla al régimen de irregularidad, aunque no se encuentre en el texto de la norma, regulaciones específicas del fenómeno... Nunca puede asimilarse a quienes han elegido la irregularidad -por inicio o derivación- con aquellos que simplemente cumplen con las normas legales impuestas, en tiempo y forma, a cuyo cumplimiento seriado y tardío deben concurrir de acuerdo con el régimen legal existente. La irregularidad de las sociedades, contemplada en la ley puede reconocer dos orígenes: la irregularidad originaria -el caso de la sociedad de hecho, instrumentada o no con objeto comercial- y la irregularidad derivada, aquella a que se arriba por no efectuar la correspondiente inscripción constitutiva. No consideramos que pueda asimilarse ésta a la sociedad en formación, la que simplemente está cumpliendo con la inevitable etapa del iter. Como consecuencia de esto no podría aplicarse a la sociedad en formación lo dispuesto en los artículos 21, 26 de la ley 19550" (Roque Vítolo, Daniel - López Loyola, María Mabel: "La sociedad en formación ¿Una sociedad irregular?" - nota a fallo ED - 1981 - T. 93 - págs. 146 y ss.)

Aplicando las conclusiones precedentes al "sub lite" podemos concluir que Fisher Eagle SA, en tanto sociedad anónima "en formación" por estar transitando la etapa del "iter constitutivo" no está sujeta al régimen de las sociedades irregulares.

Las sociedades anónimas que han iniciado las gestiones tendientes a la inscripción de su contrato constitutivo no están regidas por el régimen de la irregularidad, salvo que hayan abandonado definitivamente su "iter constitutivo" lo que no ha acontecido. Fisher Eagle SA "en formación" ha iniciado el trámite de inscripción (artículos 5, LSC; 36 y 39, CCo.) el que ha proseguido en un tiempo que puede considerarse razonable.

La presentación de fs. 21 del 17/12/2001 mediante la cual se comunica a la autoridad de contralor la decisión de disolver la sociedad no puede ser considerada como una interrupción definitiva del iter constitutivo, desde que la nueva presentación de fs. 39 del 2/1/2002 comunicando la voluntad social de continuar el trámite en un todo de acuerdo con el acta constitutiva del 17 de julio de 2001, revela la pervivencia de la voluntad inscriptoria.

Tal retractación no es incompatible con su conducta anterior ya que no es aplicable el régimen de los artículos 1204, CC y 216, CCo. el que está previsto para contratos con prestaciones recíprocas pendientes y no es extensible a las obligaciones que, aunque derivados del contrato plurilateral de organización, competen exclusivamente a quien se ha facultado especialmente para gestionar la inscripción de una sociedad instrumentada conforme uno de los tipos previstos por la ley.

Amén de ello, ya presentado el contrato constitutivo a la inscripción, la facultad disolutoria de los socios cesa, como lógica consecuencia del principio general contenido en el artículo 1198, CC en cuanto impera que los contratos se celebran para ser cumplidos. Como acertadamente se resaltara "... Cundiría la inseguridad si se admitiera que los socios

pudieran retractarse de su voluntad asociativa cuando les pluguiera. Esto es una nueva razón para sostener que la sociedad en formación no es una sociedad irregular" (Manóvil, Rafael M.: "La sociedad anónima en formación no es una sociedad irregular" - Primer Congreso Societario - Ed. Depalma - pág. 450).

Tampoco la transforma en irregular la demostración de haber efectuado, pendiente el iter constitutivo, actos que no estuvieron enderezados exclusivamente a obtener la inscripción sino que han significado la consecución anticipada de actividad concerniente al objeto social, sin autorización estatutaria.

Si bien es cierto que la Ley de Sociedades no desea que las sociedades constituidas comiencen a funcionar antes de obtener la inscripción, si una sociedad anónima "en formación", como la de marras, inicia sus operaciones sociales (o explotación de su objeto social) antes de la inscripción, ello no la transforma en irregular sino que da paso a la aplicación de disposiciones específicas (artículos 183 y 184, párrafo 2, LSC).

Esto es así pues tales actos no están prohibidos, sino sometidos a reglas específicas de responsabilidad, prueba de ello es que la sociedad una vez inscripta, puede asumirlos (artículo 184, apartado 2, LSC) (Anaya, Jaime L.: "Las sociedades en formación" - RDCO - 1976 - año 9 - pág. 269 "in fine").

Tampoco resulta aplicable el artículo 21, LSC pues la irregularidad que impera la directiva se impone a la sociedad que no cumple con los actos del procedimiento de constitución pero no para la sociedades que fueron debidamente instrumentadas y presentadas a la autoridad de control en el plazo legal, supuesto en que no puede sostenerse que la constitución esté viciada.

En suma, en las sociedades irregulares la irregularidad es permanente y se rigen por normas concretas y gravosas para no desamparar a los terceros que se enfrentan con una realidad imposible de abolir por medios legales. En las sociedades en formación, en cambio, no existe irregularidad alguna, la ley sólo se limita a proteger a los terceros por un lapso limitado, necesario para la efectiva materialización de la inscripción.

Como lógico corolario de lo expuesto resulta inconducente la inscripción del acta regularizatoria ya que tratándose de una sociedad en formación que no está regida por el régimen de las irregulares, son inaplicables tanto las normas relativas a la facultad de regularizar (artículo 22, LSC) como las atinentes a la resolución parcial (artículo 92, LSC).

Por lo expuesto la apelación debe rechazarse, con costas a los apelantes.

5) Apelación de Juan Isidoro Bossa

Previo a introducirnos en la procedencia de la apelación corresponde escudriñar la legitimación activa del recurrente atento las objeciones introducidas al respecto por la contraria al tiempo de contestar los agravios.

Juan Isidoro Bossa goza de plena legitimación para recurrir la resolución denegatoria de la autoridad de control administrativo (artículo 169, LSC) en tanto reúne el doble carácter de "mandatario especial designado para realizar los trámites integrantes de la constitución de la sociedad" y de "representante estatutario" conforme lo impera expresamente el artículo 167, párrafo 4, LSC y surge de las cláusulas c) y e) del acta constitutiva y Estatuto (fs. 3) (exposición de motivos III - p. 2 y artículo 167 de la ley 19550).

El Sr. Bossa fue expresamente autorizado para realizar "... todas las gestiones tendientes a lograr la conformidad administrativa e inscripción en el Registro Público de Comercio de las presentes actuaciones, con facultad para aceptar proponer o rechazar modificaciones a la misma y ejercer en su caso los recursos que la ley concede a la sociedad" (sic, punto e] el resaltado me pertenece), por lo que su legitimación para recurrir no puede ser puesta en entredicho.

Ingresando a la procedencia del recurso adelanto que lleva toda la razón el apelante.

Ninguna de las razones opuestas a la inscripción de la sociedad pueden ser mantenidas.

Tocante a la necesidad de que las modificaciones impuestas a la sociedad por observaciones hechas por la propia autoridad de control deban ser suscriptas por la totalidad de los socios suscriptores carece de todo asidero. El presidente del Directorio está facultado expresamente para realizar las gestiones de constitución societaria y para aceptar las observaciones que se efectuaran al acta constitutiva, lo que lo habilita para cumplimentar con las observaciones formuladas, máxime cuando las mismas se circunscriben a cuestiones de mera forma no importando modificación sustancial del acta constitutiva. Justamente las actas fundacionales contienen habitualmente autorizaciones especiales para aceptar modificaciones, las que están enderezadas a obtener mayor agilidad en el trámite inscriptorio, objetivo que caería en saco roto de admitirse la exigencia de la autoridad de control y alongaría indebidamente el iter constitutivo con nefastas consecuencias.

Tampoco puede mantenerse la objeción relacionada con la ausencia de "affectio societatis". La concurrencia de este presupuesto específico y "ex origine" de la existencia de la sociedad se remonta, como tal, al momento del acto constitutivo.

No puede cohonestarse la interrupción del iter constitutivo con fundamento en su desaparición pues, como lo resaltáramos ut supra, ello importaría permitir que cualquiera de los socios desistiera cuando le pluguiera, lo que contrasta con el principio general conforme al cual los contratos se celebran para ser cumplidos (arg. artículo 1198, CC).

Si el consentimiento fue prestado por todos los socios de la sociedad formada conforme a las previsiones de uno de los tipos regulares previstos por la ley, esa declaración de voluntad persiste hasta que se culmine con la inscripción registral definitiva la que le conferirá la regularidad buscada.

Por lo expuesto corresponde acoger la apelación, revocar la resolución 313/2002 B en cuanto deniega la conformidad administrativa a la entidad Fisher Eagle SA y en su lugar

ordenar a la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas que obre según indicara el dictamen de Departamento Jurídico 78/02 (fs. 106). Por todo ello,

SE RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación deducido por los Sres. Carlos Alberto Armada y María Cristina Chasco, con costas atento su calidad de vencidos (artículo 130, CPC).

2) Acoger el recurso de apelación deducido por Isidoro Bossa y en consecuencia revocar la resolución (DIPJ Córdoba) 313/2002 B y en su lugar ordenar a dicha autoridad de control que obre conforme dictamen del Departamento Jurídico 78/02 (fs. 106), con costas a la contraria atento su calidad de vencida.

3) Diferir la regulación de honorarios para cuando exista base determinada.

4) Protocolícese y hágase saber la presente resolución.

Chiapero de Bas - Montoto de Spila - Fernández

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