592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью

Министерство образования и науки Российской Федерации Ярославский государственный университет

им. П.Г. Демидова

Н.Н. Тарусина

Российский семейный закон: между конструктивностью

и неопределенностью

Ярославль 2012

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

УДК 347.61/.64 ББК Х 629.2+Х624 Т 22

Рецензенты: доктор юридических наук, профессор,

заслуженный юрист РФ Туманова Лидия Владимировна, доктор юридических наук, профессор Ильина Ольга Юрьевна

Издание подготовлено при поддержке Министерства

образования и науки РФ в рамках госзадания №6.4438.2011

Т22

Тарусина Н.Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью : моногра-фия / ЯрГУ. Ярославль, 2012. 236 с. ISBN 978-5-8397-0877-8

В книге исследуются семейно-правовые нормы, ключевые

понятия, некоторые аспекты семейной правосубъектности, ос-новные позиции взаимодействия семейного и гражданско-процессуального законодательства.

Издание адресовано ученым и практикующим юристам, а также аспирантам и студентам, обучающимся по программам аспирантуры, магистратуры, специалитета и бакалавриата на-правления «Юриспруденция».

Работа издана в авторской редакции.

УДК 347.61/.64

ББК Х 629.2+Х624 ISBN 978-5-8397-0877-8 © Ярославский государственный

университет им. П.Г. Демидова, 2012 © Н.Н. Тарусина, 2012


Оглавление

Вместо предисловия............................................................................ 5 Глава 1. Дефиниции и оценочные термины:

по долгой дороге в «рай понятий» .....................................7 1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе ........................................7 1.2. Семейно-правовые дефиниции: искусственные конструкции

или реальность, «застывшая» в определениях? ...........................11 1.3. Брак как дефиниция и не только .........................................................16 1.4. Семья: конструкция и дефиниция ......................................................36

Глава 2. Семейно-правовые нормы: из цепких объятий формального юридизма – к мнимой свободе неопределенности ............................................................... 62

Глава 3. Семейная правосубъектность: актуальные тренды .. 101 3.1. Несколько общих замечаний ............................................................. 101 3.2. Ребенок как правосубъектная фигура ............................................ 105 3.3. Семья – топ-менеджер общественной жизни

и юридическое ничто? ......................................................................... 120 3.4. Брачная правосубъектность: «оцифрованные

и не оцифрованные приключения» ................................................ 125

Глава 4. Семейно-правовые договоры: актуализация конструкции ...................................................................... 139

Глава 5. Семейный и гражданско-процессуальный законы как особые формы жизни друг друга ............................ 150

5.1. О судебной процессуальной активности по семейным делам ............................................................................... 151

5.2. О гражданско-процессуальной правосубъектности ребенка ....................................................................................................... 156

5.3. Прокурор в судебном семейном процессе: коллизия или широта усмотрения? ............................................................................. 162

5.4. Мировое соглашение как способ саморегуляции в процессе по семейным делам ........................................................ 167

5.5. О судебном усмотрении и судебном правотворчестве........... 176

Вместо заключения ......................................................................... 234 Об авторе книги............................................................................... 235



5

Нечаевой Александре Матвеевне,

доктору юридических наук,

профессору и прекрасному человеку

Вместо предисловия

стория российской цивилистической (семейно-правовой) доктрины, семейного законодательства и правоприменительной практики (прежде всего –

судебной) демонстрирует нам много удивительного – с акцен-тами на гуманизм, социальное служение и юридический форма-лизм (к жизненному контексту вполне безразличный); прогрес-сизм, опережающий (скорее – опережавший) европейские доктрины и нормотворчество, и регрессизм, отказ от достиже-ний; традиции и неожиданные отступления от них «Фомы, род-ства, не помнящего»; на романтизм и коммерческую доминан-ту; конструктивизм и ослабление архитектоники семейного закона за счет информационных «пустот» …

Отдельные яркие иллюстрации данных констатаций, ана-литика общих и частных проблем означенного рода богато при-сутствовали и присутствуют в цивилистической литературе.

Опираясь на блестящие труды классиков-семейноведов и ученых здравствующих, автор также внесла свою посильную скромную лепту в исследование предмета и метода семейного права, места последнего в системе российского законодательст-ва, особенностей семейно-правовых норм и правоотношений, взаимодействия семейного и гражданско-процессуального за-конов и др. проблем, в частности (а может быть, прежде всего) в двух последних книгах – «Семейное право. Очерки из класси-

И


6

ки и модерна» (Ярославль, 2009 г.), «О судебном усмотрении: заметки семейноведа» (Ярославль, 2011 г.).

В предлагаемой работе предпринята еще одна попытка ос-мыслить некоторые начала российского семейного законода-тельства, которые «куются», как между молотом и наковальней, в сложном взаимодействии формализма (конструктивизма), реа-лизма и гуманизма. Разумеется, не во всей их полноте, а скорее с авторскими пристрастиями к тому или иному из них. О чем и свидетельствует оглавление книги.

Свой скромный труд я посвящаю профессору Александре Матвеевне Нечаевой, удивляющей меня (полагаю – в ряду мно-гих семейноведов) своим профессиональным трудолюбием, преданностью науке семейного права, корректностью в дискус-сии и результативностью в трудах, а также бодростью духа и жизнелюбием.

Н. Тарусина


7

Глава 1.

Дефиниции и оценочные термины: по долгой дороге в «рай понятий»

1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе

Тенденция законодательного дефинирования (впрочем, как и все иные тенденции) весьма противоречива. Используе-мые в нормативно-правовых актах термины и понятия, каза-лось, должны получить разъяснение в их текстах1. Вектор де-финирования из «хаоса» многообразного понимания и кризиса нормативной и правоприменительной коммуникации стремится к вершине процесса – «раю понятий», то есть достижению ус-тойчивой договоренности о характере их использования, когда в результате им придается постоянное значение не только при всяком единичном применении, но и при всяком конструирова-нии нового правила правовой системы2. В то же время поступа-тельное освоение действительности, в нашем случае – право-вой, причем весьма различными субъектами познания, ежемоментно предвещает нам неустойчивость данного «рая», который, впрочем, недостижим и по другим вполне общеизве-стным причинам3. Среди них - и субъективные факторы (ошиб-ки правотворителя, «вкусовой подход», манипулирование

1 См.: Общая теория права: Академический курс в 3-х томах / отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало-М, 2001. С. 290–291.

2 См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 129–133. 3 О трудностях подобного рода см., например: Баранов В.М. Зако-

нодательная дефиниция как общеправовой феномен // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические и практи-ческие проблемы / под ред. В.М. Баранова, П.С. Пацуркивского, Г.О. Матюшкина. Нижний Новгород, 2007. С. 26–27, 32–37.


8

смыслами, политические и иные компромиссы и т.д.), и объек-тивные, в частности, фактор «сложности»: чем многограннее явление, тем «относительно меньше теоретико-познавательное значение имеет его определение»4.

Дефиниция понятия – одно из универсальных средств достижения гармонии между формализмом и жизнеспособно-стью закона, один из концентратов «питания» последнего. В этой связи современный процесс понятийного конструирования должен сопровождаться, во-первых, инвентаризацией огромно-го числа терминов; во-вторых, очищением нормативно-правового пространства от лишнего, наносного терминологиче-ского материала, в-третьих, подготовкой почвы для межотрас-левой терминологической гармонии отечественного5 правове-дения6.

В то же время далеко не бесполезно обозреть вниматель-ным и заинтересованным взглядом наше историческое норма-тивно-терминологическое наследие, переосмыслив, наконец, деятельность по изобретению квадратного колеса вместо круг-лого7. Прогулок «по небу понятий» с целью сбора там «цветов» для «букета конструкций8» хватает и в традиционных пределах.

Отнюдь не упрощает задачу и использование в дефиници-ях, этих своеобразных сгустках социально-юридической сущ-ности, большого числа оценочных понятий, также нуждаю-щихся в уточнении различными способами, инструментарий которых находится либо внутри текста закона, этого или друго-

4 Подробнее см.: Пионтковский А.А. К методологии изучения дей-ствующего права // Учен.зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1947. С. 17–57.

5 Наш оптимизм в этом вопросе должен иметь границы и не рас-считывать на охват зарубежного законодательного пространства.

6 См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона и его понимание. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 97.

7 В качестве примера подобного рода может служить отказ от яс-ной терминологической конструкции охранительного производства гра-жданского процесса в пользу конструкции «особое производство», напо-минающей уму кошмары нашей недавней судебной истории и ничего не говорящей по существу процедуры.

8 Метафоры из ироничного замечания одного из немецких ученых, приведенного В.Г. Ярославцевым в своем труде «Нравственное правосу-дие и судейское правотворчество» (М.: Юстицинформ, 2007. С. 268).


9

го (систематическое толкование), либо за пределами текста – в пространствах юридической теории или филологии. Рассматри-ваемые понятия являют собой средство «приспособления аске-тичного, стандартизированного, обезличенного, лаконичного, запрограммированного на консервацию жизни юридического метода к безразмерной и постоянно обновляющейся действи-тельности»9. Их главное негативное свойство составляет воз-можность злоупотребления или проявления общетрадиционной или юридической неграмотности, достоинства же – «в прида-нии праву свойств эластичности, сглаживания противоречий между жизнью и законом, а их толкователю – креативности, творческого характера его профессиональной юридической дея-тельности»10.

При этом звучащий в отдельных работах настойчивый рефрен о необходимости жесткой формализации оценочных понятий, превращения их в безопасные правоприменительные инструменты сомнителен: во-первых, это нереально; во-вторых, конкретизированные до предела, они перестают быть оценоч-ными и «растворяются среди однозначных слов и терминов; оценочные понятия принципиально неустранимы и социально полезны»11.

Они помогают праву, ввиду емкости своего содержания, не только приблизить его к повседневной жизни, но и приспо-собить к будущим проявлениям этой жизни. Предметами оцен-ки могут выступать базисные характеристики («интересы стра-ны», «свобода вероисповедания»), ситуации и состояния («чрезвычайная обстановка», «утрата здоровья»), действия (систематические, публичные), мотивы («неуважительные при-чины»), временные интервалы («немедленное исполнение», «разумный срок»), сами субъекты правоотношений («добросо-вестная сторона», «невменяемое лицо») и т.д. Примерам несть числа, да и классифицирование отнюдь не исчерпывается пере-численными вариантами: оценочные понятия пронизывают все институциональные «потоки» правовой материи.

9 См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона … С. 105–108. 10 Там же. 11 Там же. С. 106–107.


10

Своеобразное соединение дефиниций, оценочных понятий (в них включенных), ориентированное на формирование наибо-лее значимых идей правового регулирования, рождает конст-рукцию принципа права, его отрасли или института. В силу их целеполагающего качества они максимально сложны для смы-слового прочтения и практического применения. Их «языковые якоря»12 находятся слишком глубоко, но эту глубину законода-телю и правоприменителю приходится «просвечивать» доступ-ными им средствами. И это при том, что ценности, в принципах заложенные, могут конкурировать между собой, иметь относи-тельный вес, меняющийся от контекста к контексту, неочевид-ную разграничительную линию и «статус в окончательном ба-лансе», определенный законодателем либо делегированный к установлению правоприменителем13.

Принципы, с тем или иным успехом (либо безуспешно), декларированные в нормах общерегулятивного типа, выражают «процесс интеграции правового материала»; выполняя функ-цию «цементирующего средства» в структуре права; они выяв-ляют «юридическое своеобразие правовых общностей»14. Когда законодатель облачает их в сконструированные им правовые одежды, он придает им тем самым характер властного требова-ния о должном в поведении людей и порядке вещей15.

Нормы-принципы в теории права относят к «нормам все-общего содержания», «нетипичным» или «нестандартным» нормативным предписаниям и т.д.16. Они не имеют традицион-ной классической структуры в ее чистом виде, хотя условно (а, может быть, и безусловно) в них можно предположить и усло-вия «запуска» в действие, и общие правила, и «десантирован-ные» по отраслям права последствия их несоблюдения.

12 Термин А. Барака (См.: Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 65).

13 См.: Барак А. Указ. соч. С. 91-94. 14 См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юридиче-

ская литература, 1975. С. 108-109. 15 См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма,

2007. С. 649–650. 16 Подробнее см., например: Карташов В.Н. Теория правовой сис-

темы общества. Т. I. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 138–142.


11

Представляется, однако, что далеко не все из указанных характеристик адекватны их сущности и предназначению. Точ-нее было бы отграничивать нормы-принципы от конкретных нормативно-правовых предписаний с помощью эпитетов «об-щее, базисное – частное, конкретное», ибо идеологическая «вершина» (принципы) или, если хотите, наоборот, идеологиче-ское основание отраслевой «возвышенности» (принципы) не могут быть «нетипичными» или «нестандартными»17.

К сожалению, не всем фундаментальным идеям отрасли права изготовлена нормативная оболочка. В целом ряде случаев вывод о том, что идее придан указанный статус приходится об-наруживать путем систематического толкования общерегуля-тивных и конкретных правоположений (принцип диспозитив-ности, принцип состязательности и т.д.) либо вовсе посредством теоретической дискуссии (например, принцип процессуальной активности и др.). Первый пример олицетворя-ет погрешность текстологии закона, второй – обычное эволю-ционирование идей, бесконечность познания действительности и опредмечивания ее в праве.

1.2. Семейно-правовые дефиниции: искусственные конструкции или реальность, «застывшая» в определениях?

Рекогносцировка дефинитивной составляющей семейного законодательства приводит нас к неутешительному выводу: сражение за конструктивное регулирование отношений брачно-семейной сферы наличными ресурсами не выиграть. Действи-тельно, к нашему неиссякаемому удивлению дефинитивный ас-пект семейно-правовых норм представляет собой удручающее зрелище: в СК РФ не только отсутствуют определения ключе-вых понятий с семейным элементом, но, как правило, не пред-

17 Подробно о принципах семейного права см., например: Шерст-

нева Н.С. Принципы семейного права. М.: Проспект, 2004; Таруси-на Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 88–98. И др.


12

принимается даже систематических попыток выявить их суще-ственные признаки. Возникает цепная реакция: например, о по-нимании законодателем цели брака можно догадаться лишь ме-тодом от противного, обнаружив, что под фиктивным браком (т.е. не браком) он понимает союз, заключенный без намерения создать семью, а поскольку понятие семьи также не дается, да-же и опосредовано, через упоминание ее признаков, анализ за-конной сущности брака не имеет конструктивного итога. Каза-лось бы, некоторую помощь в этом вопросе можно получить путем систематического толкования понятия «член семьи»… Однако не тут-то было. Так, коль скоро глава 15 СК РФ имену-ется «Алиментные обязательства других членов семьи», начало следует искать в гл. 13 (в ней речь идет о родителях и детях, правда, в том числе и в ситуации жесткого конфликта, отказа от добровольной материальной поддержки, намеренного раздель-ного проживания и т.п.). Но, следуя жанру толкования, видимо, начало истории (или ее продолжение) необходимо искать и в гл. 14, именуемой «Алиментные обязательства супругов и быв-ших супругов». И сразу упираемся в парадокс: бывшие супруги составляют семью, имеют статус членов семьи?..

Конечно, можно смягчить этот терминологический «трил-лер» соображением об условности словесных обозначений, вспомнить искрометное замечание о сводимости, в противном случае, всех наук к науке филологии. Однако условности долж-ны следовать из объективных причин, а в их количестве и каче-стве соблюдаться мера.

Безусловно, многие понятия брачно-семейной сферы обо-значают весьма сложные социальные явления (брак, семья, член семьи, ребенок, воспитание и т.д.). Именно на этой констатации делается акцент большинством цивилистов, отказывающих им в праве на нормативные дефиниции18.

Действительно, как остроумно и, возможно, оправдательно замечает А.А. Козловский, «вся история права есть история борьбы за законодательные дефиниции» и одновременно – ис-тория борьбы «законодательных дефиниций за уничтожение

18 См., например: Гражданское право / Отв. ред. А.П. Сергеев. Т. 3.

М.: Велби, 2009. С. 367–373.


13

права»19, то есть история благих намерений тех и других на до-роге, ведущей известно куда. «Законодательные дефиниции, – продолжает автор, – часто отождествляют с волшебным ключи-ком, который позволит закрыть нам право в шкатулку и дер-жать его под контролем». Впрочем, он тут же делает весьма знаменательную оговорку о том, что это достаточно иллюзор-ное представление о возможностях законодательных определе-ний вытекает из иллюзорного же представления о самом пра-ве20.

Дефиниции всегда (или почти всегда) носят конвенцион-ный, условный характер21. Всю многогранность объекта описа-ния им не охватить. В большинстве случаев, как известно, этого и не требуется: для психолога ребенок – человек с несформи-ровавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для старинно-го литератора – недоросль, для родителей – плод любви, суще-ство плоть от плоти, продолжение рода, опора в старости, для юриста – лицо, не достигшее совершеннолетия…

Воистину юристу – юристово. Однако «иллюзорные» де-финиции в «иллюзорном» праве объективно вынуждены тем не менее выполнять вполне прагматичные задачи. Они их и вы-полняют, выстраивая относительно устойчивые конструкции той или иной отрасли законодательства – гражданской, граж-данско-процессуальной, трудовой и т.д. Только не семейной. Ибо в этой сфере юридической науки и правотворчества, по ли-беральному, мягкому замечанию А.М. Нечаевой, «не существу-ет такой традиции», к тому же всякое «определение невольно является авторским»22.

Конечно, исключительная близость семейного закона к внутренним отношениям между людьми, во многом закрытым и с очевидностью индивидуальным, на что обращали внимание

19 См.: Козловский А.А. Философско-гносеологические основания

законодательных определений // Законодательная дефиниция … С. 117. 20 Там же. С. 119. 21 См.: Баранов В.М. Законодательная дефиниция как общеправо-

вой феномен. С. 62. 22 См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы тео-

рии и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 90.


14

еще цивилисты 19-го века, «загадочным»23, закодированным покруче нейтрино или идолов острова Пасхи, отталкивающим от себя инструментарий правоведа (но и вынужденно просящим о нем), предполагает необходимую осторожность необходимых же законодательных обобщений. Они и делаются, но несистем-но, походя, неэффективно.

При этом удивительное, как всегда, снова рядом. Во-первых, цивилисты о содержании целого ряда дефиниций в принципе договорились (что мы и продемонстрируем позже), продолжая в то же время настаивать на невозможности или не-целесообразности(?) их законодательного оформления. Во-вторых, эпизодические попытки последнего рода реализованы в СК РФ. В-третьих, вокруг нас, в ближнем зарубежье, видимо, обитают не столь тонко чувствующие (либо, напротив, чувст-вующие исключительно тонко) ускользающую семейно-правовую материю законодатели, ибо в их последних семейных законах понятийный ряд представлен в немалых дозах – в та-ких, от которых «дозиметры», настроенные на означенные ра-нее российские традиции, давно бы зашкалило.

Так, Закон Республики Казахстан «О браке и семье» пред-лагает 18 дефиниций в ст. 1 «Основные понятия, используемые в настоящем Законе» - о браке и фиктивном браке, семье, детст-ве, алиментах, семейном положении, близких родственниках, опеке и т.д. Семейный Кодекс Украины содержит определения понятий «семья» (ст. 3), «ребенок», «малолетний ребенок», «не-совершеннолетний» (ст. 6), «брак» (п. 1 ст. 21), «фиктивный брак» (п. 2 ст. 40), «усыновление» (п. 1 ст. 207), «приемная се-мья» (ст. 256-1), «приемные родители» (ст. 256-2), «приемные дети» (ст. 256-3), «детский дом семейного типа» (ст. 256-5) и др., в итоге более дюжины. В Кодексе Республики Беларусь о браке и семье дефинируются брак (ст. 12), фиктивный брак (ст. 45), суррогатное материнство (п. 1 ст. 53), семья (ст. 59), близкое родство (ст. 60), свойство (ст. 61), многодетная семья (ст. 62), неполная семья (ст. 63), усыновление (ст. 119), патро-

23 Термин А. Боровиковского из книги «Отчет судьи». (Т. 2. СПб.,

1892. С. 263).


15

натное воспитание (ст. 175). В этих «отечествах», видимо, есть «пророк»…

Весьма редкие попытки российского семейно-правового дефинирования выглядят, как правило, довольно неуклюже. Например, дефиниция фиктивного брака дана вскользь, как бы между прочим, и не в надлежащем месте: «Брак признается не-действительным… также в случае заключения фиктивного бра-ка, то есть если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью» (ст. 27 СК РФ). Понятие брачно-го договора содержит совершенно не ясное упоминание о «ли-цах, вступающих в брак»24 и допускает использование его кон-струкции при расторжении брака, что противоречит и смыслу термина, и смыслу явления, а конструирование понятия прием-ной семьи является техническим и не отражает ее существен-ных признаков. Дефиниция же понятия «ребенок» и вовсе отно-сится к участникам «невероятных приключений дефиниций в России»: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». Возникают вопросы: со-храняют ли этот статус, во-первых, граждане от 14 до 18 лет, законно вступившие в брак, во-вторых,- ставшие внебрачными родителями и имеющие право с 16-летнего возраста самостоя-тельно осуществлять родительские права и нести соответст-вующие обязанности, в-третьих, - эмансипированные?..

Полагаем, настало время заменить необоснованное отри-цание возможности российского законодателя предложить при-емлемые, конструктивные дефиниции на «отрицание отрица-ния» и воспользоваться опытом законодателей ближнего зарубежья (не отвергая «с колес» и опыта зарубежья дальнего), а также теоретико-прикладными наработками российской се-мейно-правовой доктрины.

Во-первых, предусмотреть, наконец, в начальной позиции СК РФ статью, посвященную ключевым понятиям семейного права (которые, кстати, являются основанием для соответст-вующей бланкетности законодательства, использующего их в

24 Подробнее см., например: Максимович Л.Б. Брачный договор в

российском праве. М., 2003. С. 33 и след; Чефранова Е.А. Имуществен-ные отношения в Российской семье. М., 1997. С. 53. И др.


16

своих целях – жилищного, социального, административного, даже уголовного, и др.). Возможно, целесообразно системати-зировать и случаи обратного характера – применения в семей-но-правовой сфере понятий других отраслей – с прямой к ним отсылкой. Иначе нередко приходится гадать, можно ли напря-мую использовать трактовки «обмана», «заблуждения», «зло-употребления», «нетрудоспособности», «нуждаемости» и др., размещенные в гражданском, трудовом, социальном и ином за-конодательстве.

Во-вторых, в экспериментальном ли, обычном ли ключе, сформировать эти основные понятия – о браке, семье и ее раз-новидностях, члене семьи, родстве и близком родстве, свойстве, «недостойном поведении в браке», длительности супружества, фиктивном браке, алиментах, ребенке, интересах детей, зло-употреблении родительскими правами, формах попечения над детьми (от усыновления до приемной семьи и патроната) и др. При этом можно использовать практику официального, но про-фессионального (а не общественного) обсуждения набора необ-ходимых элементов такой понятийной «шкатулки» и содержа-ния каждого из них (на сайтах, «круглых столах», в форме пояснительных записок и т.д.).

1.3. Брак как дефиниция и не только

Солдат, не мечтающий стать генералом, видимо, в опреде-ленном смысле действительно плох. Те же предположения можно высказать и в адрес юридической дефиниции: если она отражает существенные контексты бытия и при этом не удо-стаивается ПМЖ в законодательстве, то либо дефиниция не вполне хороша, либо законодатели ошибаются в оценке ее зна-чимости, либо вокруг нее идут непонятные игры, причем в одни ворота.

История мировой и российской доктрины предлагает нам множество вариантов определения брака: одно из семи христи-анских таинств, самое полное общение мужчины и женщины на основе супружеской общности; социальный договор, налагаю-щий на мужчин и женщин обязательства супружества и роди-


17

тельства; супружеская общность с целью создания семьи; со-глашение (договор) о создании супружеской общности; юриди-чески оформленный союз мужчины и женщины и т.д., и т.д. …

Поскольку путешествия в эту «загадочную страну» мы уже совершали в других своих работах, ограничимся соответст-вующими ссылками25 и сосредоточимся на вопросах о консти-тутивных признаках брака, возможной их формализации и за-крепления в семейном законодательстве (Семейном кодексе) в виде компромиссной дефиниции.

Как известно, негативное отношение к подобной потенции составляет (или, по крайней мере, составляло) своеобразную традицию доктрины и законодательной практики – от француз-ской классической цивилистики до российско-имперской и да-лее – советской и постсоветской.

Так, Н.В. Орлова, констатирует, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основ) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основ-ных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы, по ее мнению, бесплодной ввиду комплекс-ного характера институтов брака и семьи, сложности, много-гранности этих явлений. Юридическое определение брака, пи-шет Н.В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права»26. (С Н.В. Орловой солидарны многие циви-

25 См.: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М.:

Проспект, 2010. С. 54-129; она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 63–183.

См. также: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 119–126; Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое ис-следование. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 5–24. И др.

26 См.: Орлова Н.В. Правовое регулирование брака в СССР. М., 1971. С. 19.


18

листы27. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. В Своде законов Российской империи таковая присут-ствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)

Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды переда-вать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназнача-лись для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как пока-зала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариатив-ность.

Во-вторых, ссылка на невозможность дать законную де-финицию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубеди-тельна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений.

При этом констатация исключительного разнообразия оп-ределений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во-первых, если изъять различного рода «филологические» эпите-ты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо по-лагать, авторы убеждены в их правильности ... В-третьих, в раз-личные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.

(Любопытно, что авторы санкт-петербургского учебника по гражданскому праву полагают, что российское законода-тельство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»28. Если последнее верно, то тем больше

27 См., например: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское се-

мейное право. М., 1974. С. 87; Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 10. И др.

28 См.: Гражданское право / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толсто-го. Т. 3. М.: Проспект, 2007. С. 369.


19

«лукавства» в аргументации невозможности дать законную де-финицию брака ...)

Так, Г.Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчи-ны и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»29. Д.И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии ре-лигиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим усло-виям и дающим известные гражданские последствия»30. В.П. Шахматову – союзом мужчины и женщины, имеющим це-лью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмот-ренных законом условий и оформленным в установленном пра-вом порядке31.

Дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как прави-ло, имели налет «романтизма», где наряду с формально-определенными, сугубо нормативными формулировками при-сутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожиз-ненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «после-октябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания).

Например, А.И. Пергамент определяла брак как заключен-ный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи»32.

На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е.М. Ворожейкин, А.М. Белякова, В.И. Бошко и дру-

29 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Ка-

зань, 1905. С. 586. 30 Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. М., 1997. С. 348. 31 Шахматов В.П. Новое законодательство о браке и семье. Ч. 1.

Томск, 1969. С. 24. 32 Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951. С. 384. См. также:

Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1948. С. 423.


20

гие33. Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В.А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный»34, а Г.М. Свердлов в суперидеологизи-рованные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака35, хотя далее, в главе о его пре-кращении, и писал, что брак в Советском государстве, как пра-вило, представляет собой пожизненный союз – таким он одоб-ряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак36. (Впро-чем, включить характеристику в дефиницию понятия и исполь-зовать ее при его толковании – не одно и то же.)

«Взаимные любовь и уважение» (О.С. Иоффе, А.И. Пергамент, Н.Г. Юркевич и другие37) также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако столь же не обязательны, не отно-сятся к конститутивным признакам брака. В то же время опре-деленная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построе-ния «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов се-мьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семей-ного кодекса РФ 1996 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписыва-

33 См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное пра-

во. С. 87; Бошко В.И. Очерки советского семейного права. М., 1952. С. 104.

34 См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1967. С. 55. 35 См.: Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 96. 36 Там же. С. 129. 37 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965.

С. 187; Пергамент А.И. К вопросу о правовом положении несовершенно-летних // Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 384; Юркевич Н.Г. Советская семья. Минск, 1970. С. 17.


21

ет супругам «строить свои отношения в семье на основе взаи-моуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам от-расли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих слу-чаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторо-нами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможно-сти сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и во-проса об их прекращении на этом основании заинтересованны-ми лицами не ставится, то есть «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, дан-ные характеристики не составляют юридической сущности бра-ка. (Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внеш-ним миром, но не с душевным»38.) Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам совре-менного брачно-семейного законодательства – это факт юриди-ческой действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. (Думается, что методологическое влияние данных положений в науке семейного права исследовано недостаточно.)

Дополнительно к перечисленным А.М. Белякова, Е.М. Во-рожейкин и другие авторы включают в характеристику брака цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемле-мо: до 20% супружеских пар бесплодны («стерильные» браки), не запрещено заключение брака между людьми пожилого воз-раста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного – суп-ругов. Объективная же заинтересованность государства и обще-ства в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не все-гда: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости), должна проявлять себя не через соответствую-щие предписания брачующимся, а путем социального и эконо-

38 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 584.


22

мического поощрения супругов (и несупругов) заводить потом-ство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения.

Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н.Г. Юркевич и М.Т. Оридорога возражают относительно тер-мина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых исполь-зует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанно-сти, «опосредствующие в установленных законом пределах об-щение сторон в интересах их самих, детей (если таковые име-ются) и общества»39.

Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины40. Однако, как вер-но заметила Н.В. Орлова, М.Т. Оридорога в своей позиции та-ким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит ос-нованием возникновения этой общности»41.

Замена термина «союз» на предложенные не только не от-рицает, что в основу таковых заложено некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вво-дит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впро-чем, запрета на это нет, если «изобретение» обосновано). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерст-во», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.

Многими цивилистами вводятся также такие характери-стики, как «равноправие» (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева, Г.К. Матвеев, О.А. Хазова и

39 См.: Юркевич Н.Г. Брак и его правовое регулирование: Автореф.

дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 11. 40 См.: Оридорога М.Т. Брак и его форма // Правовые вопросы се-

мьи и воспитания детей. М., 1968. С. 44. 41 Орлова Н.В. Указ. соч. С. 23.


23

др.42), «добровольность», как вариант – «свободный союз» (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева, Г.К. Матвеев, О.А Хазова43, А.М. Белякова, Е.М. Ворожейкин44, Л.М. Пчелинцева45 и др.). Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности46.

Полагаем, что при конкретизации конститутивных при-знаков брака данные характеристики и их комментарий воз-можны и даже необходимы. Однако в строго нормативном оп-ределении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распростра-няются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не упот-ребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»).

Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сло-жившейся в первые годы после октябрьского переворота – тра-диции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и т.п. факторов.

В.П. Шахматов и Б.Л. Хаскельберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненно-сти союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь ха-рактеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»47.

В современных работах, посвященных браку, наметилась благосклонность к нормативной «карьере» его дефиниции. Это-

42 Свердлов Г.М. Указ. соч. С. 96; Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 55; Орлова Н.В. Указ. соч. С. 19; Нечаева А.М. Семейное право. М., 2006. С. 90; Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1985. С. 45; Хазо-ва О.А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 2003. С. 33.

43 Там же. 44 См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 87. 45 См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М., 2004. С. 86–

87. 46 См., например: Хазова О.А. Комментарий к Семейному кодек-

су ... С. 33. 47 См.: Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и

семье РСФСР. Томск, 1970. С. 19.


24

му, на наш взгляд, среди прочего поспособствовали и законода-тели ближнего зарубежья (о чем речь впереди). В этой связи Н.А. Матвеева весьма справедливо замечает, что сам факт на-личия в близкородственных законодательствах определения брака (несмотря на некоторые замечания по содержанию) явля-ется весьма положительным и должен подвигнуть к тому же и законодателя российского. Появление данной дефиниции, про-должает автор, способствовало бы пониманию сути брачных правоотношений, более точной квалификации недействитель-ности брака, стало бы надежной правовой преградой попыткам нарушения принципа моногамии и идеи о бисексуальной при-роде брачного союза48.

Несколько противоречивую позицию занимает И.А. Тро-фимец (Косарева). Так, автор обращает наше внимание на то, что законодатель, используя термин «брак» в СК РФ 174 раза, видимо, должен хотя бы раз зафиксировать его содержание, ко-торое, по ее мнению сводится к следующему: «Брак – это вза-имный и добровольный, в принципе пожизненный, союз муж-чины и женщины, достигших брачного возраста, зарегистрированный в органах записи актов гражданского со-стояния, при отсутствии препятствующих заключению брака обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как личного, так и имущественного характера, заключаемый с це-лью создания семьи (совместного проживания и ведения обще-го хозяйства, а также рождения и воспитания детей)»49. В док-торской же диссертации автор видоизменяет дефиницию: «Брак – это договор мужчины и женщины, достигших брачного возраста, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, зарегистрированный в органах записи актов гражданского со-стояния, при отсутствии препятствующих браку обстоятельств, порождающий правоотношения супружества, как личного, так и имущественного характера, заключаемый бессрочно с целью

48 См.: Матвеева Н.А. Сравнительное брачное право России, Ук-

раины и Беларуси. М.: Юрлитинформ., 2008. С. 41. 49 Косарева И.А. Институт брака…С. 23-24.


25

создания семьи (совместного проживания, ведения общего хо-зяйства, рождения и воспитания детей)».50

Как видим, в более позднем определении появился тот са-мый эмоционально-этический контекст («любовь и уважение»), о котором ранее автор писала как о юридически безразличном, хотя и выражала о том сожаление51.

Однако мы склонны упрекнуть И.А. Трофимец отнюдь не в изменчивости позиции (это нормально и часто полезнее по-зиции застывшей). Наши упреки скорее могут быть квалифици-рованы как принципиальное несогласие с технологией автор-ского дефинирования и использованного ею набора элементов.

Так, оба определения явно обросли излишними констата-циями. В первом есть указания на взаимность и добровольность союза, что явно по умолчанию (недаром заменив во второй фор-мулировке термин «союз» на «договор», автор от них отказа-лась, сочтя требования взаимности и добровольности сторон очевидными).

На наш взгляд, нет необходимости включать и условие о достижении брачного возраста. С одной стороны, для характе-ристики других цивилистических соглашений (договоров), в том числе и семейно-правовых, мы не упоминаем ни о возрасте, ни о дееспособности, с ним связанной, ибо они фиксированы в специальной норме – универсально и с необходимыми исклю-чениями. С другой стороны, если И.А. Трофимец настаивает на возрасте как условии законности брачного союза, то надо идти до логического конца и включать положения об отсутствии другого зарегистрированного брака, близкого родства и т.д. Однако автор объединяет их под «знаменем» «препятствующих заключению брака обстоятельств», придавая им, видимо, каче-ство условий второго сорта.

Утяжеляет дефиницию и дифференциация супружеских правоотношений на личные и имущественные – тем более, что нормы, долженствующие следовать за предлагаемой новеллой,

50 Трофимец И.А. Институт брака в России, государствах-

участницах Содружества независимых государств и Балтии: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 8.

51 См.: Косарева И.А. Институт брака … С.21.


26

этот юридический потенциал супружества подробно раскрыва-ют.

Совершенно излишним, не имеющим юридического зна-чения и даже дискриминационным представляется указание на одну из целей брака как семейной общности – рождение и вос-питание детей: как мы уже отмечали, немалое число пар стра-дают бесплодием, а родительство (в том числе и с использова-нием репродуктивных технологий) – явление сугубо диспозитивное, хотя и зело государством поощряемое.

Наконец, автором, по сути, предпринята при дефинирова-нии брака попытка дать и определение семьи – путем расшиф-ровки ее сущности в скобках. Это, во-первых, явно не соответ-ствует традициям законодательной техники; во-вторых, обедняет представление о семье, которая, как известно, строит-ся не только на основе супружества; в-третьих, как, впрочем, и брак, не сводится к рождению и воспитанию детей. Следует также помнить о норме ст. 31 СК РФ, декларирующей свободу выбора супругами места жительства и рода занятий, реализация которой не исключает и раздельного проживания, весьма долго-го, хотя и по уважительной причине52. Иными словами, опреде-ление семьи следует конструировать основательно и в автоном-ном нормативном предписании53, с учетом как универсальности, так и индивидуальности данного явления.

Использование в дефиниции брака термина «договор» ста-ло «фишкой» новейшего времени. Впрочем, справедливости ради, следует согласиться, что основания к этому имеются. «Изюминка» – в другом: обнаружении действительной природы данного союза - гражданско-правовой либо семейно-правовой.

Так, М.В. Антокольская отмечает: «В той части, в которой брачные отношения регулируются правом, – это гражданско-правовые отношения. В другой своей части, которая лежит в религиозно-этической сфере, брак может рассматриваться как таинство, как мистический союз, предполагающий наиболее полное общение, или даже как средство достижения определен-

52 Для иллюстрации вспомним Штирлица и его мимолетную встре-

чу с женой. 53 Что и осуществляется законодателями ряда стран.


27

ных выгод – все это лежит за границами права»54. Само заклю-чение брака как соглашение и юридический факт не предназна-чено, продолжает автор, для конкретизации прав и обязанно-стей супругов – оно лишь порождает статус супружества; это соглашение ничем не отличается от гражданского договора55. (Впрочем, еще ГФ. Шершеневич писал, что в основании брака лежит соглашение между сочетающимися, предполагающее, как и всякий договор, свободу воли и сознание.56)

Доводя данную мысль до логического конца, предполага-ем, что собственно брак (а не его заключение) – не договорное правоотношение с конкретными правами и обязанностями, а особое гражданское правовое состояние, юридический факт, с возникновением которого связывается возникновение личных и имущественных правоотношений. (Значит, брак – не дого-вор?..). Именно к такому заключению можно придти, следуя по ступеньками рассуждений автора. Собственно, этому же выводу споспешествовал и Г.Ф. Шершеневич: «Цель брака – совмест-ное сожительство, не только в смысле физическом, но и нрав-ственном … С этой стороны обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, напр., в товариществе. Брачное соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»57.

К сходному выводу приходит и А.П. Сергеев, пытаясь (и довольно плодотворно) определить из пространства классиче-ской цивилистики и ее методами юридически многослойную сущность брака. Семейный закон, пишет автор, регулирует от-ношения по заключению супружеского союза, соответственно вне определения брака (по М.В. Антокольской) остаются отно-шения, возникающие между лицами, в него вступившими; они

54 Антокольская М.В. Указ. соч. С. 122. 55 Там же. С. 125–126. 56 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.

С. 586. 57 Там же. С. 587.


28

(этические, физические и т.п. аспекты) не безразличны праву, однако прямому его воздействию не подвергаются, а лишь учи-тываются при принятии тех или иных решений, «воспринима-ясь при этом как данность, которая не может быть ни доказана, ни опровергнута, ни сведена к какому-либо одному знаменате-лю» (например, законодательство не предусматривает критерия, позволяющего достоверно установить, имели ли стороны наме-рение создать семью, но суду тем не менее приходится оцени-вать ситуацию в целом, включая и ее этическую сторону)58. Гражданско-правовой характер сделки – соглашения о заклю-чении брака очевиден, продолжает А.П. Сергеев, в то же время возникающие из нее отношения имеют иную правовую приро-ду, нежели породившая их сделка, – они, отношения супруже-ства, представляют собой институт особого рода (sui generis), притом не абсолютного, а относительного характера (поскольку существуют исключительно между супругами)59. Однако в пре-дыдущем абзаце своего текста автор утверждает и о граждан-ско-правовом характере брака, опираясь на аргументацию, вы-строенную им в главе о семейных правоотношениях.

Поскольку в настоящем сочинении мы предложим внима-нию читателя самостоятельную главу об особенностях семейно-правовых договоров, в данном месте ограничимся соображе-ниями собственно по поводу брака. Позиция А.П. Сергеева не-сколько противоречива. Во-первых, автор, все же констатируя различение брака и соглашения о его заключении, особую при-роду отношений супружества (sui generis), делает заявление о гражданско-правовом характере именно брака. Во-вторых, в оз-

58 Следует заметить, что законодательство не устанавливает досто-

верных критериев и во многих других случаях (например, по делам о расторжении брака, определении места проживания ребенка, других спо-рах о детях и т.п.). Однако это не дает основания сомневаться в наличии правового регулирования – оно осуществляется на основе относительно неопределенных норм, в т.ч. ситуационных, в рамках судебного усмот-рения. (Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. О судебном ус-мотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 4–40, 98–102). См. также гл. 2 данного сочинения.

59 См.: Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 370-371.


29

наченные супружеские отношения он включает весь комплекс вариаций на заданную тему: отношения собственности и иные по поводу имущества, отношения родительства и т.д. При этом о природе последних (лично-правовых) А.П. Сергеев однознач-ного ответа не дает, хотя и приходит к выводу, что в целом от-ношения супружества являются гражданско-правовым институ-том, хотя и особого рода60. Впрочем, автор неизбежно акцентирует свое внимание на личной стороне собственно суп-ружества (ст. 31 и 32 СК РФ), подчеркивая сравнительно скром-ное их место в системе супружеских отношений (в широком смысле) и объясняя это «деликатностью» законодателя, избе-гающего вмешательства в интимную сферу супругов, в которой главную роль играют нравственные начала»61.

Наконец, в-третьих, А.П. Сергеев солидарен, в том числе и с нами, с тем, что «определяя правовую природу соглашения о заключении брака, необходимо также иметь ввиду, что договор не является исключительно гражданско-правовым институтом, а издавна применяется и в сфере публичных отношений между государствами, и в трудовых отношениях и многих других»62.

В.В. Грачев, никогда ранее не обращавшийся к семейному праву63, взявшийся исследовать сущность брака с «чистого лис-та», справедливо замечает, что понятие брака является семейно-правовым и, следовательно, цивилистическим, поэтому терми-ны вроде «союз» использовать нельзя как не имеющие цивили-стического содержания64. Из легального определения договора (п.1 ст.420 ГК РФ), вроде бы, продолжает автор, должно следо-вать что брак есть соглашение об установлении прав и обязан-ностей, однако воля брачующихся на это не направлена: супру-

60 Гражданское право …С. 371–372. 61 Там же. С. 404. 62 Там же. С. 371. 63 В нашем контексте это – скорее плюс, происходящий от свеже-

сти впечатлений классического цивилиста. 64 Однако следует не забывать того очевидного обстоятельства, что

В.А. Рясенцев, Е.М. Ворожейкин и др. классические цивилисты приме-няли его, противопоставляя брак гражданско-правовой сделке, и многие современные семейноведы лишь следуют сложившейся терминологиче-ской традиции, на что, кстати, и указывает В.В. Грачев.


30

жеские права и обязанности возникают позже, с наступлением других предпосылок (например, факта приобретения общего имущества); заключение брака вызывает другие правовые по-следствия – изменение правового статуса мужчины и женщины, то есть приобретение особого правового состояния (состояния в браке, или супружества). Соответственно В.В. Грачев определя-ет брак как нуждающееся в государственной регистрации со-глашение мужчины и женщины, направленное на возникнове-ние состояния супружества. Одновременно автор подчеркивает два значения этого понятия: «брак-договор» и «брак-состояние»65.

Позиции М.В. Антокольской, А.П. Сергеева, В.В. Грачева (косвенно – и других цивилистов), безусловно, аргументирова-ны и имеют право на существование. Однако же – и право под-вергнуться определенным сомнениям.

Отвергая иную (не гражданско-правовую) природу согла-шения о браке и имея ввиду разнообразие природы договоров, авторы опираются на очевидную (для них) принадлежность се-мейного права к праву гражданскому. (Впрочем, ряд цивили-стов и трудовой договор продолжают причислять к гражданско-правовому типу.) Это, как известно, аксиомой не является66.

Между тем, и условия законности брачного союза (бисек-суальность, моногамность, отсутствие близкого родства, весьма специфические правовые «качели» о брачном возрасте и т.д.67), и форма соглашения (с регистрацией в органах ЗАГС, как пра-вило, в торжественной форме68), и последствия (супружество), и способы прекращения (в т.ч. развод по 3-х вариативному сцена-рию – в зависимости от наличия общих несовершеннолетних

65 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009.

С. 414–415. 66 Подробно о суверенности семейного права, включая доктриналь-

ную историю вопроса см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 4–62.

67 Наиболее актуализированные из них будут объектом нашего внимания в дальнейшем.

68 Эта особенность может быть усилена в связи с возможным de lege ferenda признанием юридического значения венчания или иного ре-лигиозного обряда. (Об этом также см. далее.)


31

детей, с ограничением мужа в праве его инициации, обязанно-стью суда разрешить сопутствующие браку вопросы и т.д. и т.п. – ст.17, 19, 21, 23, 24 СК РФ), и, наконец, особенности при-знания брака-договора недействительным (например с несо-вершеннолетним – п. 2 ст. 29 СК РФ)69 – все свидетельствует о «магии» семейно-правового договора, а не прагматизме граж-данско-правового.

О.С. Иоффе задолго до нашей острой дискуссии и, воз-можно, даже не предвидевший ее, отмечал, что сходство суп-ружеского союза со сделкой действительно очевидно, так как брак возникает на основании юридического акта, совершенного с намерением породить правовые последствия, однако его со-циальное содержание и эти самые правовые последствия ис-ключают квалификацию его в качестве одной из разновидно-стей гражданско-правовых сделок70.

А.П. Сергеев, М.В. Антокольская, В.В. Грачев, безуслов-но, правы, подчеркивая, что термин «брак» используется зако-нодателем в двух значениях: в смысле юридического факта – соглашения, порождающего супружество, и в смысле особого правового состояния (статуса), т.е. собственно супружеской общности. И именно в этом, по мнению ученых, коренится ошибка большинства семейноведов не различающих эти два значения, настаивающих на негражданско-правовой природе явления брака, в то время как последний акцент преимущест-венно адресован второму смыслу.

Справедливости ради, например, А.П. Сергеев замечает, что подобная тенденция в известной мере характерна для циви-листики (в узком контексте – гражданского права) в целом: и в юридической литературе (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский), и в судебных решениях понятия договора и порождаемого на его основе обязательства отождествляются, в то время как са-

69 Подробно о перечисленных особенностях см., например: Таруси-

на Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009; она же. Брак по российскому семейному праву. М.: Про-спект, 2010.

70 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965. С. 187–188.


32

мостоятельность каждого из них как правовых институтов не вызывает сомнений71.

Однако указание на два (и даже три: плюс договор-документ) значения договора не составляет ошибки, а лишь обогащает содержание данного явления, на что и указывается в том числе и в цитируемом издании: договор – и соглашение о возникновении, изменении или прекращении прав и обязанно-стей, и то правоотношение, которое возникает между сторона-ми в связи с заключением такого соглашения; в доктрине и на практике особых затруднений в дифференциации данных смы-слов не происходит, соответственно к договору-сделке приме-няются нормы об условиях ее действительности, составе и т.д., к договору-правоотношению – общие нормы об обязательст-вах72.

В этом информационном фокусе обнаруживается некото-рое расхождение в позиции цивилистической «троицы»: А.П. Сергеев как бы предполагает для брака значение правоот-ношения (комплексного супружеского), а М.В. Антокольская и В.В. Грачев – нет, сводя договорное предназначение брака к моменту его заключения (и в отдельных случаях возобновляя его – для прекращения путем развода или аннулирования путем признания недействительным).

Точка зрения А.П. Сергеева, на наш взгляд, точнее отра-жает положение «вещей» – как юридических, так и фактиче-ских. Качество правового состояния как разновидности юриди-ческого факта отнюдь не исключает возможности иметь и качество правоотношения (не говоря о том, что последнее – также разновидность юридического факта).

Неопределенность, малая степень конкретности норм СК РФ о браке как правоотношении свидетельствует не об отрица-нии оного в статусе брака – особого договорного семейного правоотношения (брачного «обязательства», если хотите), а о недостаточной разработанности проблемы.

71 Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. С. 370. 72 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М.: Велби,

2008. С. 838-839. См. также: Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толсто-го, А.П. Сергеева. Ч. I. СПб.: Проспект, 1996. С. 428; Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. М.: Статут, 2011. С. 136.


33

Полагание А.П. Сергеевым супружества комплексным правоотношением личного и имущественного характера скорее олицетворяет весь институт брака. (Подобный подход давно из-вестен. Например, некоторые процессуалисты рассматривают гражданский процесс как сложное правоотношение между су-дом и другими субъектами процесса по гражданскому делу, как совокупность групп отношений «суд-истец», «суд-ответчик» и т.д. и как единичное отношение суда73 и, например, истца по поводу разрешения ходатайства о назначении генетической экспертизы.)

Однако такая «картина» брачного мира имеет весьма абст-рактный либо, напротив, чрезмерно усложненный, детализиро-ванный характер, потому что вектор массы юридических связей на основе супружества стремится почти в бесконечность: А.П. Сергеев, как мы уже отмечали, имеет в виду отношения собственности, родительства (и даже наследования).

Е.М. Ворожейкин и другие семейноведы также рассматри-вают брачное правоотношение как сложное по своему составу и содержанию: вступая в брак, супруги приобретают всю сово-купность прав и обязанностей – право на определение места жительства, на фамилию, выбор занятия, право требовать со-вместного решения вопросов семьи, право на развод, совмест-ное имущество, материальную поддержку. В то же время автор делает настораживающую оговорку: если это имущество есть (например, свадебные подарки)74 и не включает, видимо, в пе-речень элементов сложного (комплексного) брачного правоот-ношения последующие вариации по поводу собственности, тем

73 См., например: Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки совет-

ского гражданского процесса // Учен. зап. ВИЮН. М., 1955. Вып. 4. С. 51; он же. Основные черты гражданского процессуального правоот-ношения // Советское государство и право. 1972, №2. С. 31; Щеглов В.Н. Советское гражданское процессуальное право: лекции для студентов. Томск, 1976. С. 57; Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные право-отношения. Ярославль, 1975. С. 10. И др.

74 См.: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 127–130.


34

более – материнства и отцовства, ибо они составляют самостоя-тельное родительское правоотношение75.

Отрицание за браком качества конкретного правоотноше-ния не конструктивно. Брачное (супружеское) правоотношение, в собственном смысле, а не сверхкомплексном, является лично-правовым. Оно возникает после вступления в силу соглашения о его создании и длится до прекращения или признания недей-ствительным.

Данное правоотношение представляет собой такую лично-правовую связь мужчины и женщины, которая заключается в супружеском сожительстве (как правило, сопровождающимся совместным проживанием с ведением общего хозяйства или же проживанием раздельным – в том числе в рамках реализации не только индивидуальной свободы выбора места жительства, ро-да занятий, но и иной общности быта) и совместным решением вопросов семьи.

Примечательно, что В.В. Бутнев, критикуя позицию В.В. Грачева совершенно по другому поводу (вопросу о нали-чии или отсутствии гражданско-процессуальной обязанности по доказыванию), также обращается к его точке зрения на брак как соглашении о достижении особого, супружеского, состояния. Автор разделяет точку зрения о том, что правовое состояние, будучи длящимся действием, в определенных случаях не ис-ключает возможности его бытия в образе правоотношения, также имеющего длящийся характер, правовую связь между участниками общественной жизни76. Утверждение о том, - про-должает В.В. Бутнев, - что заключение брака само по себе не порождает супружеских правоотношений, противоречит не только закону, но и здравому смыслу; регистрация брака поро-ждает правовую связь независимо от того, проживают ли суп-

75 Если доводить идею до логического конца, то следовало бы включать в содержание брачного правоотношения и приемное родитель-ство, и усыновление и т.д. и т.п., что абсурдно.

76 На это обращали внимание и другие ученые: в качестве юриди-ческого факта нужно рассматривать правоотношение, «которое и являет-ся, по сути дела, фактом-состоянием». См.: Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального пра-ва. Екатеринбург, 1992. С. 28.


35

руги в общем жилом помещении, приобретают ли имущество в совместную собственность, исполняют ли «супружеские обя-занности», рожают ли и воспитывают детей и т.п. «Из утвер-ждений В.В. Грачева, – констатирует автор, – следует, что суп-руги, зарегистрировав брак, еще не стали субъектами брачных правоотношений. Эти правоотношения возникли, если, выйдя из загса, они приобрели бутылку водки (возникло совместно нажитое имущество). Нелепость этого вывода очевидна»77.

Украинские законодатели, возвращая нас в юридический (и вполне традиционный) реализм, полагают браком «семейный союз женщины и мужчины, зарегистрированный в органе госу-дарственной регистрации актов гражданского состояния» (ст. 21 «Понятие брака» СК Украины). Законодатели Республи-ки Беларусь фактически присоединяются к еще более традици-онным доктринальным определениям (за минусом эпитетов, не имеющих, как мы отмечали, юридического значения): «Брак – это добровольный союз мужчины и женщины, который заклю-чается в порядке, на условиях и с соблюдением требований, оп-ределенных законом, направлен на создание семьи и порождает для сторон взаимные права и обязанности» (ст. 12 Кодекса РБ о браке и семье).

С учетом правомочных доктринальных уточнений можно предположить, что российскому законодателю следовало бы понимать под браком основанные на юридически оформлен-ном соглашении отношения мужчины и женщины, имею-щие целью создание и поддержание семьи с правами и обя-занностями супругов.

77 Бутнев В.В. Обязанность доказывания и ее место в механизме

защиты субъективных гражданских прав // Проблемы гражданского пра-ва и процесса. Ярославль: ЯрГУ, 2012.


36

1.4. Семья: конструкция и дефиниция

Дать легальное определение семьи, замечает А.П. Сергеев, трудно, но возможно. Однако если его сконструировать пре-дельно общим образом, охватив максимально широкий круг от-ношений, регулируемых семейным правом, то оно разойдется с социологическим пониманием семьи и превратит ее «в юриди-ческом смысле в надуманную, искусственную конструкцию»78.

Мы вынужденно (но временно) прервем авторскую аргу-ментацию, ибо уже заявленное требует комментариев. Во-первых, отнюдь не аксиоматична необходимость совпадения легальной и социологической дефиниций. Как мы уже отмечали ранее относительно других явлений и отражающих их понятий, такое единение очень часто (если не как правило) невозможно. Во-вторых, дефиницией (и конструкцией) семьи совершенно не обязательно «обнимать» всю материю из пространства семей-ного права: название отрасли нередко является определенным компромиссом, а отношения с семейным элементом составляют предмет правового регулирования разных отраслей. Соответст-венно, в-третьих, те явления и конструкции, которые не отве-чают сущностным признакам семьи, видимо, к таковой и не от-носятся, и нуждаются в других определениях и квалификациях.

Обратимся для начала к социологическому контексту, с которым хотелось бы А.П. Сергееву солидаризировать контекст легально-юридический (в том смысле, что если это невозможно, то нечего и копья ломать в бесславном деле легализации рас-сматриваемого понятия).

Так, авторы учебника «Социология семьи» (А.И. Антонов и др.), отмечая, что определения данного понятия должны стре-миться соединить разнокачественные проявления семейной универсальности, сочетать, а не противопоставлять друг другу ее признаки как социального института и социальной группы, в итоге заключают: «семья – это основанная на единой общесе-мейной деятельности общность людей, связанных узами суп-

78 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. С. 370.


37

ружества – родительства-родства, и, тем самым, осуществляю-щая воспроизводство населения и преемственность поколений, а также социализацию детей и поддержание существования членов семьи». Если отсутствует хотя бы один элемент указан-ного через тире триединства, замечают они, то перед нами не семья, а фрагментарные семейные группы, бывшие (например, вследствие развода супругов или смерти одного их них) или бу-дущие семьи (например, молодожены без детей); фактические браки или легитимные браки без детей и т.п. – «осколочные» формы семьи, а точнее – именно семейные группы79.

У современных семейноведов от юриспруденции такое представление о семье и несемье, пожалуй, ассоциируется с временами если не Средневековья, то начала ХХ в. Видимо, не-даром С.И. Голод отмечает, что А.И. Антонов «твердо стоит обеими ногами на позиции прошлого, ностальгирует по поводу минувшего века»80. Подобные ученые, продолжает автор, с ма-ниловской убежденностью обращены к светлым целям семьи, изменению иерархии современных человеческих потребностей в пользу укрепления семьи с детьми как личным целям и осно-вам гармоничного сочетания роста уровня жизни и «расшире-ния символов социального престижа личности с обзаведением семьей и рождением детей»81.

«В пику этим утверждениям» С.И. Голод полагает, что формирование постсовременного типа семьи сопровождается двумя эмансипаторскими движениями – ослаблением зависи-мости детей от родителей и жены от мужа82. Тем не менее не отказываясь в этом вопросе от обыкновений, автор рассматри-вает семью «как совокупность индивидов, состоящих, по мень-

79 См.: Социология семьи / Под ред. А И. Антонова. М.: Инфра-М,

2010. С. 36–37. 80 См.: Голод С.И. Социолого-демографический анализ состояния и

эволюции семьи // СоЦис. 2008, №1. С. 44. 81 См.: Голод С.И. Указ. соч. С. 45. (С.И. Голод, в частности, ссыла-

ется на работу: Антонов А.И., Сорокин С.А. Судьба семьи в России ХХI века. М., 2000.)

82 Там же.


38

шей мере, в одном из трех видов отношений: кровного родства, порождения, свойства»83.

Супруги стали рассматриваться, замечает Э. Гидденс, как сотрудники в совместном эмоциональном предприятии; «дом» стал местом, где «агент» может получить эмоциональную под-держку по контрасту с инструментальным характером рабочей среды84 (добавим: либо специфической среды пенсионера и т.п.).

Супружество, подчеркивает С.И. Голод, – это личностное взаимодействие мужа и жены, с неинституциональным харак-тером отношений, с симметричностью прав и, что не менее важ-но, асимметрией ролей мужа и жены85. Анализ российского и особенно зарубежного эмпирического материала обнаруживает, кроме того, – продолжает автор, – «мозаичный и плюральный эротический ландшафт», где институт брака, бывший на протя-жении столетий монополистом в регулировании сексуальных практик и прокреационной деятельности, перестал быть тако-вым и встал в ряд с «сожительством» и внебрачной рождаемо-стью86. (При этом ученый не подключает в этот ряд однополые партнерства. Видимо, в связи с акцентом его статьи на демо-графический контекст.)

Семью, не без духа консервативности полагает А.М. Яков-лев в своей работе на стыке социологии и права, можно опреде-лить как «относительно постоянную группу людей, объединен-ных общими предками, которые живут вместе, образуют экономическую ячейку, и старшие берут на себя ответствен-ность за младших»87.

Опираясь на социологическое представление о семье, Н.Г. Юркевич рассматривает ее как «малую социальную груп-

83 См.: Голод С.И. Семья и брак: историко-социологический ана-

лиз. СПб., 1998. С. 91. 84 Излагается по цитате С.И. Голода. Социолого-демографический

анализ ... С. 45. 85 См.: Голод С.И. Социолого-демографический анализ ... С. 45. 86 Там же. С. 46. 87 Яковлев А.М. Социальная структура общества и право. М.: Нор-

ма, 2009. С. 196.


39

пу, участники которой обычно связаны браком или родством и ведут совместное хозяйство»88.

С философской точки зрения А.Г. Харчев квалифицирует семью как обладающую определенной организацией малую со-циальную группу, «члены которой связаны брачными или род-ственными отношениями, обязанностью быта и взаимной мо-ральной ответственностью, социальная необходимость которой обусловлена потребностью общества в физическом и духовном воспроизводстве населения»89.

Семья, – размышляет Д.Ж. Маркович, – есть исторически изменчивая «социальная группа, универсальными признаками которой являются гетеросексуальная связь, система родствен-ных отношений, обеспечение и развитие социальных и индиви-дуальных качеств личности и осуществление определенной экономической деятельности»90. Как видим, автор нанизывает такие признаки на одну универсальную «семейную нить», кото-рые далеко не всегда присутствуют в рассматриваемой соци-альной группе: брат с сестрой, мать с дочерью и т.п. – не могут составлять семью?..

А.И. Кравченко подчеркивает (также, видимо, в качестве универсального рецепта), что данную малую группу характери-зует брачность или кровное родство (вариант – опекунство), общность быта, взаимная помощь и ответственность, в принци-пе, - ведение совместного хозяйства. Автор сразу же уточняет, что последнее – признак домохозяйства, а далее пишет: под ним статистика понимает социально-экономическую ячейку на ос-нове совместных быта, проживания и ведения хозяйства91. Во-истину объемы понятий вместе с их признаками диффундируют со «страшной силой». И нам, не социологам, но формальным логикам, весьма трудно отделить общность быта от общего хо-зяйства и совместного проживания…

Ю.И. Гревцов указывает на признаки брачности, связанно-сти прямыми родственными отношениями, заботой о млад-

88 Юркевич Н.Г. Советская семья. Минск, 1970. С. 18. 89 См.: Харчев А.Г. Брак и семья в СССР. М.: Мысль, 1979. С. 75. 90 Маркович Д.Ж. Общая социология. М.: Владос, 1998. С. 240. 91 См.: Кравченко А.И. Социология. М.: Проспект, 2005. С. 275.


40

ших92. Следует заметить, что родные братья и сестры – родст-венники по боковой линии (1-ой степени), что дети могут быть от разных браков, что с супругами могут проживать близкие свойственники или дальние родственники (например, в качест-ве иждивенцев), что детей в семье может не быть, что…

Термины, связанные с семьей, - подчеркивает А. Мендра, - имеют в нашем языке двойной смысл: первый – люди, объеди-ненные родством по крови; второй – группа людей (обычно супругов, детей и т.д.), живущих совместно; первая – группа по происхождению, вторая – «домашняя группа»93.

Семья, замечает В.С. Нерсесянц, есть особая общность, основанная на родственных связях и специфических отношени-ях, которые существенно отличаются от межиндивидуальных отношений чуждых друг другу членов гражданского общест-ва94.

Думается, что первое – не семья, а родственники (по край-ней мере, в современном значении). Кроме того, исторически и территориально указанные два смысла характерны отнюдь не только для русского языка95.

Стабильный внебрачный союз (с детьми или без детей), отмечает О.Ю. Косова, который характеризуется «общностью повседневной жизни, межполовыми контактами, взаимной под-держкой, а в целом наличием доверительности в личных взаи-моотношениях, ориентированную на семейную модель органи-зации быта» - одна из правомерных разновидностей современной семьи96.

Пьер Мюра, анализируя тенденции изменчивости фран-цузского подхода к институтам брака и семьи в ХХ–ХХI вв., констатирует, что доктрина от положений «семья – фундамен-

92 См.: Гревцов Ю.И. Социология. Курс лекций. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 285.

93 См.: Мендра А. Основы социологии. М.: Nota bene, 2000. С. 191. 94 См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999.

С. 285. 95 На уровне масскультуры нам это красочно (и воистину не без

крови) демонстрирует фильм «Однажды в Америке» и т.п. 96 См.: Косова О.Ю. «Фактические браки» и семейное право // Пра-

воведение. 1999, №3. С. 106.


41

тальная структурная единица общества» и «брак – основа се-мьи» перешла к признанию индивидуальной свободы и соци-ального равновесия весьма деликатных ситуаций – свободного брака, раздельного проживания с совместным исполнением ро-дительских обязанностей, однолинейных связей, обеспечения деторождения с использованием специальных медицинских средств, гражданского договора солидарности и т.п., а класси-ческое противостояние между фактом (сожительством) и ин-ститутом (браком) заменено выбором между тремя правовыми положениями – браком, договором о гражданском браке и со-жительством. В определенном смысле, продолжает автор, со-временный закон, провозгласивший приятие всего перечислен-ного, а особенно однополых союзов, «отделил пару от семьи, которая до тех пор была ее естественным продолжением»97.

Разумеется, подобные тенденции модернизации семейных отношений являются общеевропейскими. Сожительство (фак-тический брак), «гостевой брак», «брак без объединения до-машних хозяйств» и т.п. альтернативные формы семьи распро-странены в Германии, Великобритании, Скандинавии и других странах и территориях. При этом, как показывают исследова-ния, проведенные в странах ЕС, государственная социально-семейная политика решающего воздействия на партнерские от-ношения, семейное поведение и совместную жизнь супругов не оказывает, но она ставит рамочные условия и оказывает влия-ние на принятие индивидуальных решений98. Предполагается, конечно, что эти «рамки», хоть и изготовлены в стиле общества постмодерна, существенно отличаются друг от друга в акцен-тах. Например, Франция проводит интенсивную и успешную пронатальную политику, Великобритания реализует принцип невмешательства государства в дела семьи, Дания тщательно отслеживает каноны гендерного равенства и т.д.99

97 См.: Основные начала российского и французского права / Под ред. Г.А. Есакова, Н. Мазека, Ф. Мелэн-Сукраманьена. М.: Проспект, 2012. С. 248–260.

98 См., например: Иудин А.А., Шпилев Д.А. Основные направления исследования проблем семьи в современной Германии // СоцИс. 2012, №1. С. 94–95.

99 См. там же. С. 95.


42

Как видим, социологические трактовки100 семьи, приве-денные нами выборочно и в намеренном смешении консерва-тизма и модернизма, вряд ли способны послужить надежной, незыблемой основой для легального (российского) ее определе-ния. Эти трактовки «прогуливаются по парку нерегулярного типа» и могут оказать лишь некоторую помощь: семья – малая социальная группа, связанная брачными и/или родственными (свойственными) узами, общностью быта, не всегда предпола-гающую постоянное проживание, взаимной поддержкой и от-ветственностью ее членов.

Поэтому сентенция А.П. Сергеева о заведомом разночте-нии социологического и юридического смыслов семьи как ос-новании к отказу от легальной ее дефиниции, после совершен-ного экскурса, явно усиливается минорными нотами и из «allegro» трансформируется в «andante» – с налетом оптимисти-ческой, но грусти.

Вернемся, однако, к юриспруденции. К.П. Победоносцев, в полном соответствии с институтом

власти мужа и отца, отмечал, что в тесном смысле семья состо-ит из нескольких лиц, объединенных единством домашней свя-зи, «однодомством», не означающим непременно совокупного места жительства и одного хозяйства, но состояния во взаим-ном отношении власти, покровительства или защиты, подчине-ния и верности. Посреди семейства, продолжал автор, отноше-ния его членов превращаются в юридические только тогда, когда злоупотребление власти или забвение обязанности дохо-дят до крайности101.

Исследуя крестьянскую семью, С.В. Пахман рассматривал ее как одну из форм хозяйственного быта, «кровную артель»102.

Г.Ф. Шершеневич, А.И. Загоровский полагали семью сою-зом лиц, связанных браком, и лиц, от них происходящих, где юридический элемент уместен в крайне ограниченных дозах103.

100 Осуществляемые, впрочем, не без участия теоретиков права и цивилистов в позиции «из социологии».

101 См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. М.: Зер-цало, 2003 (по изд. 1896 г.). С. 3–4.

102 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. Т. 2. (По изд. 1877 и 1879 гг.). С. 371–373.


43

Как видим, цивилисты конца ХIХ – начала ХХ вв., при не-которой разности стилистики и акцентов, полагали семью объе-динением (1) на основе брака и/или родства, свойства (2) с гла-вой (3) и общим домом – в широком смысле (4), строящимся на обычае, морали и в существенно меньшей степени – праве.

Цивилисты советского периода также сходились в главном и расходились в нюансах. В.И. Бошко, Г.М. Свердлов рассмат-ривали семью как союз, основанный на браке или родстве, объ-единенный взаимной поддержкой и общностью целей104. В.А. Рясенцев, дополнял эти суждения указаниями на вариант принятия детей на воспитание и на последствия союза в виде определенных прав и обязанностей105. Е.М. Ворожейкин в каче-стве родового понятия использовал конструкцию «совместная жизнь», особо подчеркивая допущение таковой и без совмест-ного проживания. Его определение семьи относится к наиболее усложненным: «… урегулированная нормами законодательства о браке и семье совместная жизнь лиц, возникшая как следствие их союза, либо как результат предусмотренных законом дейст-вий одного из них, либо как следствие рождения ребенка, оформленная в необходимых случаях в установленном законом порядке, имеющая целью рождение и воспитание детей, взаим-ную заботу членов семьи на базе духовной, психологической и интимной общности и на основе совместного ведения семейно-го хозяйства»106.

При всем уважении к автору его можно упрекнуть в неко-торой противоречивости и даже небрежности: 1) ссылки на за-конодательство явно избыточны; 2) несведение совместной жизни к совместному проживанию (что верно) с одновремен-

103 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.

С. 582-583; Загоровский А.И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 1–3.

104 См.: Бошко В.И. Очерки советского семейного права. Киев, 1952. С. 89; Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 6 и след.

105 См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1967. С. 47; Советское семейное право / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1982. С. 42.

106 Ворожейкин Е.М., Белякова А.М. Советское семейное право. М., 1974. С. 34.


44

ным указанием на совместное ведение хозяйства несколько за-путывает ситуацию (ее упростило бы употребление, например, конструкции «как правило» или «иная форма взаимной (общей) заботы о семье»). В то же время альтернативность цели рожде-ния и воспитания детей выглядит вполне современно, а глав-ное – адекватно реальной жизни, а не лозунгам и фантазиям. При этом автор подчеркивал, что отсутствие стабильной дефи-ниции семьи (в том числе в законодательстве) не способствует стабильному же правоприменению107.

В работах конца ХХ – начала ХХI вв. также усматривают-ся некоторые расхождения. А.М. Нечаева, имея в виду не столь-ко решить проблему легальной дефиниции, на которой автор не настаивает, сколько выявить общее понимание о семье в юри-дическом смысле, отмечает: «семья есть общность совместно проживающих лиц, объединенных правами и обязанностями, предусмотренными семейным законодательством». В порядке исключения автор «обнимает» членством в семье также лиц, которые почему-либо вместе не живут, например алиментно-обязанных близких родственников ребенка108.

Однако такое общее понимание, на наш взгляд, автором не достигнуто. Во-первых, отнюдь не достаточна ссылка только на семейное законодательство (по крайней мере, до тех пор, пока в нем не появятся ясные параметры конструкций «семья» и «чле-ны семьи»). Во-вторых, неясным остается ответ на вопрос, всех ли, например, алиментно-обязанных лиц, которые весьма ус-ловно и неточно объединяются в главе 15 СК РФ под именем «другие члены семьи», автор включает в семейную группу? Многие из них не связаны родством (отчим – падчерица, фак-тический воспитатель – фактический воспитанник) и не прожи-вают совместно подчас не по «каким-либо причинам», а ввиду конфликта либо безразличия относительно друг друга, что се-

107 Ворожейкин Е.М., Белякова А.М. Советское семейное право.

С. 35. 108 См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы тео-

рии и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 91; она же. Семейное право. М.: Юрист, 2006. С. 11; она же: Семейное право. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 7.


45

мьи точно не составляет ни в социологическом, ни в юридиче-ском смысле.

И.М. Кузнецова, также не являясь сторонницей легальной дефиниции семьи, рассматривает ее, в юридическом значении, как круг лиц, связанных правами и обязанностями, вытекаю-щими из брака, родства, усыновления или иной формы приня-тия детей на воспитание109.

Как видим, автор не упоминает ни об общности, ни о со-вместном проживании, акцентируя свое внимание исключи-тельно на формальных аспектах, которые для правопримените-ля, особенно при рассмотрении дела о признании фиктивного брака недействительным, совершенно не информативны.

Л.М. Пчелинцева утверждает, что взгляды правоведов на семью в целом совпадают: коллектив (1), основанный, как пра-вило, на браке и/или родстве (2), совместном проживании (3), связанный правами и обязанностями (4)110. Совершенно очевид-но, что вывод автора не следует из уже приведенных точек зре-ния. Л.М. Пчелинцева, на наш взгляд, явно недооценивает дан-ное явление и отражающее его понятие, ибо пишет, что предметом семейного права является не семья как таковая, а отношения между ее членами, то есть семейные отношения111. Верно. Однако понятие «член семьи», видимо, должно выво-диться из понятия семьи, а отношения между членами семьи не исчерпывают всего предмета семейного права – в том смысле, что не все отношения, именуемые «семейными», являются та-ковыми в «тесном»(собственном) смысле слова.

Продолжим, однако, экскурсию по текстам. Особого вни-мания требует позиция относительно правового явления семьи О.Ю. Ильиной. Информационно опираясь на значимость рим-ской и старорусской семьи, на положения СК РФ о ее укрепле-нии, охране и защите, об основании расторжения брака (невоз-можность сохранения семьи), о разделе имущества супругов с учетом интересов семьи и т.д. и т.п., она полагает, что в на-

109 См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 1996. С. 10.

110 См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М.: Норма, 2004. С. 4.

111 Там же. С. 5.


46

стоящее время правовому регулированию подвергаются лишь отдельные отношения между членами семьи и нельзя говорить о понятии семьи в юридическом смысле. Далее автор приходит к заключению о том, что «семья в юриспруденции – это фик-ция, интересы которой обеспечиваются частноправовыми и публично-правовыми средствами»112. Соответственно О.Ю. Ильиной отрицается цель брака – «создание семьи» и «поддержание семейных отношений», на что как на конститу-тивный признак брака указывает большинство цивилистов (Е.М. Ворожейкин, А.М. Белякова, В.А. Рясенцев, Г.М. Сверд-лов, А.И. Пергамент, В.П. Шахматов, Н.Г. Юркевич и др., в том числе и автор настоящей работы).

О.Ю. Ильина полагает, что данная точка зрения была оп-равдана в советский период – ввиду чрезмерной заботы госу-дарства об укреплении советской семьи, основанной на прин-ципах коммунистической морали и т.п. Конечно, продолжает автор, и сейчас в большинстве случаев супруги при заключении брака намерены вести совместную жизнь, воспитывать детей, создавать и поддерживать имидж семьи, но это признаки, опре-деляющие статус семьи как социального, а не правового инсти-тута. У ряда молодых (да и зрелых) пар нередко единственной целью брачного союза является узаконение своих сексуальных отношений или приобретение иного социального статуса113.

Конечно, в жизни подобные случаи встречаются: первые ассоциируются с бытующим утверждением «брак – узаконенная проституция», вторые – с конструкцией – «брак по расче-ту».Однако и между такими парами, как правило, возникает не-кая общность – эмоциональная, хозяйственная, договорная, представительская. «Чисто сексуальный эксперимент» как единственное содержание брака (то есть брака без семьи) – все-го лишь эксклюзив, а может быть, и миф. На этой «тонкой нити телесного бытия» жизнь долго не продержится. А главное – именно как эксклюзив (исключение) – такой союз и не опровер-

112 См.: Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Рос-

сийской Федерации. М.: Городец, 2007. С. 140. 113 См.: Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Рос-

сийской Федерации. С. 56.


47

гает общего правила о семье как цели нормального, обыкновен-ного, массового брака и семьи, основанной на браке.

В то же время автор подвергает сомнению правомерность использования в ряде дефиниций семьи термина «коллектив»114, подчеркивая, что он обозначает совокупность людей, объеди-ненных общей работой, общими интересами и возможен в каче-стве родового понятия семьи только при совпадении общих ин-тересов всех ее членов115, что, видимо, по мнению автора, и не юридично, и не реалистично. (В этой связи напрашивается во-прос: в трудовом коллективе непременно наличествует объеди-няющая его членов цель?)

А.П. Сергеев, настойчиво (в ряду с другими цивилистами) отказывая семье в легализации ее понятийной оболочки, под-черкивает: «законодатель не только не стремится, чтобы рас-крыть понятие семьи, но и сознательно пытается уйти от из-лишней формализации данного понятия», ибо формальный подход в этом случае неизбежно вступил бы в противоречие с реальными жизненными ситуациями; семья в семейно-правовом понимании – «лишь та, которая в соответствии с дей-ствующим законодательством приводит к возникновению вза-имных прав и обязанностей между ее членами»116.

Однако, во-первых, всякая норма формальна, а иная (осо-бенно семейно-правовая) еще и относительно неопределенна, в том числе ситуационна. Следуя определению А.П. Сергеева, нам, читая Семейный кодекс РФ, изобилующий этим единством противоположностей, придется «в хвост и в гриву» ругать зако-нодателя, а de lege ferenda, – отказаться, по меньшей мере, от половины содержания данного акта. Между тем, это в боль-шинстве случаев не брак (не ошибка), а продуманная предпо-сылка для профессионального административного и судебного усмотрения117. Во-вторых, взаимность прав и обязанностей воз-

114 См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права.

М., 1961. С. 203; Нечаева А.М. Семейное право. М., 1998. С. 8. И др. 115 См.: Ильина О.Ю. Указ. соч. С. 13. 116 Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. С. 374. 117 Подробно об этом см.: Барак А. Судейское усмотрение. М.: Нор-

ма, 1999; Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005; Таруси-


48

никает не всегда, по крайней мере в семье с детьми, ибо многие цивилисты, в том числе соавторы цитируемого нами учебника по гражданскому праву, а также учебника, ему предшествовав-шего, не допускали и мысли о наличии у детей каких-либо юридических обязанностей118. В-третьих, определение семьи за-конодатель все же дает, о чем мы и поведаем на ближайших страницах. В-четвертых, последний подчас именует, как мы уже отмечали, членами семьи субъектов, которых нельзя поимено-вать таковыми даже с натяжкой. Получается, силою мысли А.П. Сергеева, мы боимся всего-навсего «зайти в темный подъ-езд», хотя и догадываемся, где находится выключатель, а, точ-нее, «включатель» света.

Весьма плодотворную позицию занимает Р.П. Мананкова. Автор замечает, что по степени обобщения понятие семьи стоит в одном ряду с понятиями государства и общества; в то время как никто не пытается трактовать последние два произвольно, а, напротив, все стремятся объединить подходы различных отрас-лей науки, первое подвергают изменчивости – в зависимости от философской, социологической, юридической и других точек зрения119. Автор выделяет в качестве существенных признаков семьи взаимную правовую связанность ее членов, общность жизни (подразумевающую совместное проживание, и ведение общего хозяйства, и материальную поддержку, и иные характе-ристики, не сводящиеся к столь очевидным вариантам)120. В итоге семья автором определяется как «малая социальная груп-па (объединение, союз лиц), основанная на браке, родстве, усы-новлении и иных формах принятия детей на воспитание, свя-занная общностью жизни, а также семейными правами и

на Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. И др.

118 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толсто-го. Т. 3. С. 295-296. (Автор главы – Н.Д. Егоров).

Критику этого взгляда, см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 290–292.

119 См.: Мананкова Р.П. Правовой статус членов семьи по совет-скому законодательству. Томск: ТГУ, 1991. С. 37.

120 Разумеется, автор не имеет в виду общность физиологическую и духовную, поскольку юридически они иррелевантны.


49

обязанностями»121. С данным конструированием дефиниции со-лидарна и Т.В. Шершень, с разделяемой нами настойчивостью, полагающая легальное ее определение насущной необходимо-стью122.

Сходную позицию занимают и другие цивилисты, хотя и с некоторыми изъятиями. Так, О.Ю. Косова вместо общности жизни членов семьи пишет об их совместном проживании и не упоминает о правовой связанности данных субъектов123. А.М. Нечаева, как мы уже отмечали, не акцентируется на базо-вых предпосылках семьи (брак, родительство и т.д.), хотя, ра-зумеется, по умолчанию имеет их в виду.

О.В. Романовская подчеркивает, что семью как сложное явление нельзя отождествлять с общественными объединения-ми граждан; первая и второе могут быть отнесены к однопоряд-ковым явлениям только в контексте их внешней оценки; семья – социобиологический институт, в котором происходит единение личности, поэтому термин «объединение» не отражает его сути; недаром в большинстве случаев в нормативных актах он не ис-пользуется в паре с термином «семья» - тем самым достигается «чистота» терминологии124. Не высказывая определенно своего отношения к возможности легальной дефиниции семьи и к имеющимся дефинициям в законодательстве (в основном – ре-гиональном125), автор тем не менее с большой симпатией де-монстрирует ссылки на ст.23 Международного пакта о граж-данских и политических правах, ст. 67 Конституции Португалии и ст. 1 Семейного кодекса Кыргызской Республики, где в качестве родового используется понятие «ячейка общест-ва»126.

121 См.: Мананкова Р.П. Указ. соч. С. 39–45. 122 См.: Шершень Т.В. В Год семьи о понятии семьи в современном

российском праве//Семейное и жилищное право. 2008. №5. С. 2–6. 123 См.: Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России. М.,

2001. С. 20. 124 См.: Романовская О.В. «Семейные» объединения граждан в рос-

сийском праве // Правоведение, 2009. №5. С. 123. 125 Об этом см. далее по тексту. 126 Там же. С. 121, 124.


50

Думается, что О.В. Романовская излишне резка в первом случае и чрезмерно философично-социологична – во втором. Термин «ячейка» говорит юристам еще меньше, нежели другие, а, кроме того, навевает известные исторические аналогии – от-нюдь не из области частной жизни. В нем больше историческо-го обобщения и филологизма, нежели конструктивной юриди-ческой основы, он годится для лозунга и декларации, но не для легальной дефиниции.

Между тем, попытки дефинирования предпринимаются не только на доктринальном, но и на законодательном уровне. Так, ФЗ от 24 октября 1997 г. №134-ФЗ «О прожиточном минимуме в Российской Федерации»127 в ст. 1 информирует нас: «семья – это лица, совместно проживающие и ведущие общее хозяйст-во». Как видим, никаких «экивоков либерального толка» типа «как правило», «общий быт в различных формах» и т.д. При этом отсутствует ссылка на права и обязанности членов семьи. Как справедливо замечает Т.В. Шершень, данное определение имеет узконаправленный характер действия, по сути, предна-значенный для целей данного закона128. Однако подобная юри-дико-технологическая расточительность неуместна. Легальная дефиниция должна быть дана в главном кодексе о семье – СК РФ и иметь универсальное значение129.

Тем не менее возвращаясь к приведенной версии, согла-симся с ее критикой, данной Т.В. Шершень: 1) круг оснований возникновения семьи неоправданно узок – не упомянуты брак, усыновление, принятие детей на воспитание в иных формах;

127 СЗ РФ. 1997. №43. Ст. 4904. 128 См.: Шершень Т.В. Указ. соч. С. 2. 129 Еще в 2001г. с запросом о толковании понятия «семья» в Кон-

ституционный Суд РФ обратилась Костромская областная Дума – ввиду его неопределенности и разности подходов законодателя к определению круга членов семьи. КС отказал в принятии данного запроса к рассмот-рению за неподведомственностью, так как перед ним фактически была поставлена задача согласования ряда федеральных законов и создания новой правовой нормы. (Подробно об этом см.: Шершень Т.В. О значе-нии решений Конституционного Суда Российской Федерации в защите семейных прав и правовом регулировании семейных отноше-ний//Семейное и жилищное право. 2009, №2. С. 6.)


51

2) совместное проживание является обычным, но не обязатель-ным признаком, т.е. в этом смысле факультативно130.

Гораздо продуктивнее выглядит, например, дефиниция, предложенная в ст.8 Закона Республики Адыгея от 28 сентября 1994г. №117-1 «Об охране семьи, материнства, отцовства и дет-ства», ст. 12 Закона Республики Башкортостан от 5 ноября 1993 г. №ВС-21/19 «Об охране семьи, материнства, отцовства и детства в Республике Башкортостан», ст.6 одноименного Закона Кабардино-Балкарской Республики и др., то есть в региональ-ном законодательстве131: «Семья – это объединение двух и бо-лее лиц, основанное на браке, родстве, усыновлении и иных формах принятия детей на воспитание, связанное общностью жизни (ведением общего хозяйства, заботой друг о друге, вос-питанием детей), а также личными и имущественными правами и обязанностями». Если изъять из скобок формулу «воспитание детей», поскольку, по умолчанию, это очевидно как из общно-сти жизни, так и из комплекса семейных прав и обязанностей, то получаем дефиницию, близкую к идеальной.

В ст. 1 Закона Республики Казахстан сообщается: «семья – круг лиц, связанных имущественными и личными правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание и призванных способствовать укреплению и развитию семейных отноше-ний»132. В свете изложенных ранее соображений – далеко не оп-тимальное утверждение, хотя позитивна, как мы уже отмечали ранее, сама попытка ввести и опредметить раздел «Основные понятия, используемые в настоящем законе».

В ст. 3 Семейного кодекса Украины констатируется, что семья – первичная и основная ячейка общества; ее составляют лица, совместно проживающие, связанные общим бытом, имеющие взаимные права и обязанности; она базируется на браке, родстве, усыновлении и др. основаниях, не запрещенных законом и не противоречащих моральным устоям общества.

130 См.: Шершень Т.В. В Год семьи … С. 2–3. 131 См. СПС КонсультантПлюс. 132 СПС КонсультантПлюс.


52

За исключением термина «ячейка», имеющего либо рево-люционный, либо «старорежимный» контекст, а также указания на совместное проживание (без альтернативных вариантов), придраться не к чему. При этом украинский законодатель в той же статье закона поясняет: супруги остаются семьей и при раз-дельном проживании (при наличии уважительных причин: уче-ба, лечение, уход за родителями, детьми и т.п.); ребенок при-надлежит к семье родителей и тогда, когда совместно с ними не проживает; и, наконец, – «апофеоз»: права члена семьи имеет одинокое лицо. И никакой иронии с нашей стороны. Ибо по-следняя версия содержит в себе очевидное гуманитарное нача-ло – в противовес просоветским («ублюдочным») формулам: «не замужем (феминистки – в строй!), «одиноким предоставля-ется общежитие», «мать-одиночка» и т.д. Какое гармоничное противоречие: один человек – не семья, но имеет права члена семьи133.

Белорусский законодатель полагает семью объединением лиц, связанных между собой моральной и материальной общ-ностью и поддержкой, ведением общего хозяйства, правами и обязанностями, вытекающими из брака, близкого родства, усы-новления (п. 1 ст.59 Кодекса о браке и семье). При этом в п. 2 ст. 59 уточняется, что другие родственники, а также нетрудо-способные иждивенцы (в порядке исключения – и иные лица) могут быть признаны членами семьи в судебном порядке при условии совместного проживания и ведения общего хозяйства. Думается, что констатации вполне приемлемы. По крайней ме-ре, данный законодатель, в отличие от российского, озаботился легальным представлением о семье и ее членах, допустив су-дебное усмотрение, то есть конкретизацию нормы к частной си-туации. Имеются и указания на критерии многодетной семьи (трое и более детей), виды неполной семьи и основания возник-

133 См. также п. 7 ст. 1 приведенного ранее казахского закона: «се-

мейное положение – состояние в браке или разводе, наличие или отсут-ствие детей или других членов семьи». Вариант: в разводе при отсутст-вии членов семьи = разновидности семейного положения.


53

новения прав и обязанностей семьи в целом134 и ее членов (ст. 62–64).

Не вполне определенными являются подходы общеевро-пейского законодательства и судебного толкования о семье и ее членах. Так, в норме п. 3 ст. 16 Всеобщей декларации прав че-ловека и п. 1 ст. 23 Пакта о гражданских и политических правах делается акцент на семью как основную ячейку общества, ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод адресу-ется к отдельным членам семьи, закрепляя их право на семей-ную жизнь.

Авторы текста ст. 8, отмечают Л.В. Туманова и И.А. Вла-димирова, вряд ли предвидели, сколько сложностей в процессе толкования, в том числе судебного (Европейским Судом по правам человека; далее – ЕСПЧ), вызовут понятия «семья» и «семейная жизнь»135. Привычное толкование семьи в образе ге-теросексуальной пары с детьми страдает явным упрощением, поэтому в рамках дела Маркс Суд расширил это представление: «Семейная жизнь по смыслу статьи 8 включает по меньшей ме-ре отношения между близкими родственниками, например от-ношения между дедушкой и бабушкой, с одной стороны, и вну-ками – с другой, поскольку такие родственники могут играть важную роль в семейной жизни»136. В деле Олссон (в связи с разлучением трех родных братьев, взятых под государственную опеку) Суд заявил, что родные братья и сестры могут иметь право на семейную жизнь в рамках отношений между собой, не зависимых от отношений между детьми и родителями.

Заявителям по подобным делам разрешено ссылаться на кровное родство как исходную предпосылку для установления существования семейной жизни – необходимую, но не доста-

134 В последующем мы особо рассмотрим возможность допущения семьи в систему субъектов права.

135 См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Защита семейных прав в Европейском Суде по правам человека. М.: Городец, 2007. С.71–74.

136 См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М.: МНИИМП, 1998. С.305–307.


54

точную: должны быть доказаны определенные личные связи между субъектами. Страсбургское прецедентное право, отме-чают Д. Гольен, Д. Харрис и Л. Зваак, отдает при этом предпоч-тение вертикальным связям (по крайней мере до тех пор, пока малолетние дети являются частью этой вертикальной семьи), выдвигая к связям горизонтальным более жесткие стандарты137. В то же время по делу Леббинк против Нидерландов ЕСПЧ вы-сказал мнение, что простое биологическое родство, не подкреп-ленное правовыми и фактическими элементами, подтверждаю-щими наличие тесного личного взаимодействия между родителем и ребенком, не может считаться достаточным для подключения защитного механизма ст. 8 Конвенции138. С одной стороны, Суд не считает совместное проживание условием sine gua non между родителями и малолетними детьми (в том числе ввиду ограниченных иммиграционных законов), с другой – воз-можны такие нестандартные модели, которые вынудят не со-гласиться с квалификацией отношений в качестве семейной жизни139. По делу Маркс против Бельгии Суд признал право на семейную жизнь матери и ее внебрачного ребенка, а в деле Джонстон против Ирландии – право на семейную жизнь матери и отца, состоявших в фактических брачных отношениях (ввиду запрета расторжения законного брака) и их внебрачного ребен-ка, постановив, что хотя ст. 8 не требует от государства приня-тия бракоразводных законов, она все же настаивает на поста-новке ребенка «юридически и социально в положение, сходное с положением законнорожденного ребенка … ввиду чего отсут-ствие надлежащего правового режима, отражающего отноше-ния в фактической семье [ребенка], равнозначно неуважению его права на семейную жизнь»140. Смягчена и позиция в отно-шении внебрачных отцов. Например, в деле Макмикаэл Суд от-казался провести различие между матерью и отцом, при этом

137 См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. С. 306.

138 См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч. С. 75. 139 См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 307. Соответствующие ссылки на казусы см. там же. 140 Там же. С. 308.


55

задержка отцом регистрации отцовства до начала слушания об установлении принудительной опеки не была признана значи-мым фактом для отрицания реального существования семейной жизни. В то же время в ряде случаев признавалось допустимым для государства устанавливать более «высокий порог» для до-казывания внебрачным отцом своих прав на опеку, а в деле Расмюсен ЕСПЧ предположил право государства установить различные нормы для отцов и матерей, «поскольку интересы матери, как правило, совпадают с интересами ребенка»141. Как отмечают Л.В. Туманова и И.А. Владимирова, нет полной ясно-сти относительно защиты права на семейную жизнь у приемных родителей и детей, в то же время комментаторы Конвенции до-пускают распространение конструкции «уважение семейной жизни» не только на классические европейские модели семьи, но и на семьи, исповедующие иные культурные традиции, на-пример, построенные на полигамии142.

Благодаря дифференциации ЕСПЧ понятий «личная жизнь» и «семейная жизнь»143, отмечает Т.В. Шершень, Вер-ховный Суд РФ 5.08.2005 г. признал, что семейная жизнь имеет место не только в зарегистрированном, но и в фактическом бра-ке. Автор ссылается также на выводы Президиума Свердлов-ского областного суда: получение компенсации морального вреда не ставится законом в зависимость от наличия официаль-ного брака; семейные связи могут возникнуть и на иной основе, а смерть кормильца может причинить вред не только супруге или кровным родственникам, но и другим членам семьи144.

Разумеется, общий вектор современного европейского за-конодательства направлен на либерализацию семейных отно-шений. Можно, например, предвидеть, что в скором времени с

141 См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 308–309. 142 См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч. С. 77. 143 Она произведена в том числе в материалах дела «Знаменская

против России» (постановление от 02.06.2005г. по жалобе №77785/01) – относительно характера взаимоотношений родителей с внебрачным ре-бенком (в данном случае родившимся мертвым). Подробно об этом см. параграф о судебном усмотрении гл. 5.

144 См.: Шершень Т.В. О праве на семью и принципе приоритета воспитания детей // Семейное и жилищное право. 2010. №2. С. 9.


56

пониманием будут рассматриваться жалобы представителей однополых союзов на непризнание их российским законода-тельством правомочными разновидностями семьи.

Как известно, позиция ЕСПЧ по данному вопросу эволю-ционировала в ожидаемую сторону. Так, если в 2001 г. в реше-нии по делу Мата Эстевес против Испании Суд совершенно оп-ределенно высказался против включения стабильных гомосексуальных отношений в понятие «семейная жизнь», то в 2010 г. в двух решениях ЕСПЧ рассудил иначе. В связи с изме-нением отношения к однополым парам с негативного на пози-тивное во многих государствах Евросоюза и европейского пра-ва в целом Суд счел «искусственным утверждать, что в отличие от разнополых пар пары однополые не могут вести «семейную жизнь» в смысле ст. 8. Следовательно, отношения заявителей, сожительствующей однополой пары, проживающей в стабиль-ном фактическом партнерстве, включаются в понятие семейной жизни, как включались бы в него и отношения разнополой пары в аналогичной ситуации» (решение по делу Шалк и Конф про-тив Австрии)145.

По делу Козак против Польши (2010 г.) ЕСПЧ подчеркнул, что государство, выдерживая баланс между защитой семьи и правами сексменьшинств, входящих в сферу Европейской кон-венции о защите прав человека и основных свобод, должно учитывать изменения в обществе, в том числе и тот факт, что частная жизнь может вестись не одним способом146.

ЕСПЧ «крышует» и однополое родительство. В деле Е.В. против Франции также было обнаружено нарушение ст. 8 (в сочетании со ст. 14): отказ властей, разрешающих усыновле-ние одним лицом, в таковом акте женщине, проживающей в стабильных отношениях с другой женщиной, является дискри-минационным; ссылка на отсутствие в семье отцовской ролевой модели не может быть оправдана, как не может быть оправдана

145 Цит. по: Кириченко К.А. Альтернативные формы семьи сквозь

призму европейских стандартов прав человека: недискриминация по признаку сексуальной ориентации и уважение семейной жизни // Семей-ное и жилищное право. 2011. №1. С. 11.

146 Там же.


57

и ссылка на «стиль жизни», ибо речь идет о различии в обраще-нии на основании сексуальной ориентации147.

Во всех перечисленных случаях, согласитесь, столь важная социальная и правовая конструкция, как «интересы ребенка» находится в тени модного тренда. Между тем, как мы неодно-кратно отмечали, именно «стиль жизни» может оказать (точ-нее – наверняка окажет) неблагоприятное воздействие на пси-хику ребенка, в том числе и в контексте его (ее) будущей сексуальной ориентации, отнюдь, например, не заложенной в него (нее) априори природой.

Если мы не внесем в ближайшем будущем изменения в СК РФ относительно юридического признания фактических (гете-росексуальных) браков, то это также может вызвать европей-ское осуждение в виде констатации отказа права на защиту се-мейной жизни – в ситуации, которая реально последней соответствует. Впрочем, российская правовая система доста-точно суверенна и может себе позволить сопротивление давле-нию ЕСПЧ. Другое дело, что фактические браки, действитель-но, нуждаются в юридическом признании, как мы неоднократно подчеркивали в своих работах (и что, по сути, эпизодически признает российская судебная практика), причем не с целью модернизации семейного закона ради модернизации, а в связи с необходимостью охраны прав и интересов социально слабой стороны (как правило, женщины) и рожденных в таком союзе детей.

Изложенное с необходимостью подталкивает нас к раз-мышлению о многообразии семьи и состава ее участников, а также о том, что отнюдь не все варианты отношений с семей-ным элементом суть семьи (семейная жизнь). Право на семей-ную жизнь, с одной стороны, излишне затруднено различием европейского законодательства в части регулирования внебрач-ных отношений. Это затруднение, из позиции законодательства российского, не соответствует гуманитарному контексту и на-шим вполне устоявшимся традициям (даже если отсчитывать их начало не с 1917-го, а с 1968-го года). С другой стороны, - из-

147 См.: Кириченко К.А. Альтернативные формы семьи сквозь

призму европейских стандартов прав человека ... С. 12.


58

лишне распространено на те случаи, которые следует именовать не «семейной жизнью», а общением и иными связями личного порядка с родственниками и /или свойственниками. (Именно в этом контексте, а не в смысле ст.8 Конвенции, следовало бы, например, рассматривать жалобу заявителя по делу Бойл на от-каз в доступе к племяннику, который был взят под государст-венную опеку148.)

Расширительная трактовка понятия «член семьи» или же неадекватное использование данной конструкции характерно, как мы уже отмечали, хотя и вскользь, и для российского зако-нодательства. Речь идет прежде всего о названии главы 15 СК РФ «Алиментные обязательства других членов семьи». Во-первых, перевод отношений по предоставлению материального содержания с регулятивного (нормально развивающегося) на охранительный уровень свидетельствует, что семейная связь утрачена: весьма трудно представить ситуацию сохранения личных отношений при полном отсутствии заботы и поддерж-ки. Во-вторых, между участниками алиментных обязательств данного вида (как, впрочем, и всех других, включая родителей и совершеннолетних детей как обязанных лиц) могло и не быть таковых отношений, общности жизни (даже и в расширитель-ном толковании), а значит – семьи, или, по терминологии Кон-венции, «семейной жизни». На это обращалось внимание еще при анализе КоБС РСФСР, но без результата149.

Кроме того, весьма специфическими могут быть отноше-ния между внебрачным ребенком и его отцом, чье отцовство установлено в судебном порядке, при активном противодейст-вии его как ответчика. Недаром в этой связи достаточно давно высказано предположение о предоставлении суду права отстра-нять такого отца от воспитания ребенка либо же данное право ограничивать – с принятием такого решения одновременно с удовлетворением иска об установлении отцовства. Так,

148 См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 306–307. 149 См., например: Мананкова Р.П. Правовой статус членов се-

мьи … С. 48–49.


59

М.В. Антокольская уже в своем первом учебнике по семейному праву отмечала, что целесообразность наделения родительски-ми правами мужчину, который не желал признавать свое отцов-ство, сомнительна: в лучшем случае он будет бездействовать, в худшем использует свои права, чтобы отомстить матери ребен-ка150. Сходная ситуация складывается и при разводе, если от-дельно проживающий отец (реже – мать) не участвует в воспи-тании и содержании ребенка либо исполняет последнюю обязанность принудительно.

Вызывает сомнение и ничем не ограниченная формула, например, украинского закона: «Ребенок принадлежит семье своих родителей и тогда, когда совместно с ними не прожива-ет» (ч. 3 п. 2 ст. 3 СК Украины). Очевидно, что неизбежны ис-ключения, а значит запись является технически небрежной.

Широкое толкование понятия «член семьи» является дос-таточно традиционным. Так, по мнению Е.М. Ворожейкина и др. авторов, в семейном праве оно уже по объему, в ст. 301 ГК (1964 г.) – шире, а в отношениях по оплате жилой площади – еще шире151. Например, продолжает автор, в соответствии с нормами ст. 301 ГК РСФСР права и обязанности по договору жилищного найма приобретают и члены семьи нанимателя, проживающие вместе с ним, – супруг, дети, родители; ими мо-гут быть также признаны нетрудоспособные иждивенцы – при условии совместного проживания и ведения общего хозяйства. При исполнении обязанности по оплате жилой площади в каче-стве членов семьи и обязанных лиц признаются домработники, однако само по себе включение таких лиц в число членов семьи не дает им автоматически статуса члена семьи по законодатель-ству о браке и семье152.

Как справедливо замечает Р.П. Мананкова, подобная ва-риативность не согласуется ни с формальной логикой, ни с ре-альным содержанием этих конструкций. Очевидно, продолжает автор, что целью законодателя было определить субъектный со-

150 См., например: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 212–213.

151 См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное пра-во. М., 1974. С. 32–33.

152 Там же.


60

став тех или иных правоотношений, а не семью и членство в ней, но из-за потребности в сжатых формулировках были из-браны означенные варианты; «члены семьи» и «субъекты се-мейных правоотношений» - не равнозначные понятия: вторые вполне могут не быть первыми153, а первые, в силу множествен-ности социальных ролей, – иметь комплексно-отраслевой по своей природе правовой статус154. И это при том, что дефиниция семьи и обозначение конфигурации членства в ней должны присутствовать в Общей части СК РФ.

Подведем некоторые итоги. 1. При дефинировании семьи в качестве родового понятия

могут быть использованы либо «малая группа» («группа»), либо «объединение» (частного типа).

2. К ее конститутивным признакам следует относить общ-ность жизни (общность быта), проявляющаяся, как правило, в совместном проживании и ведении общего хозяйства, но не сводящаяся к ним во всех случаях: возможна общность жизни при раздельном проживании членов семьи, обусловленном уважительными причинами (см. СК Украины).

3. Основу семьи составляют брак и/или родство, свойство, принятие детей на воспитание, принятие лиц на иждивение (в качестве членов семьи, а не на основании неких гражданско-правовых договоров, например, о пожизненном содержании). Последнее обстоятельство, как не вполне очевидное по своей природе, может устанавливаться судом в порядке особого про-изводства гражданского процесса.

4. Членство в семье порождает специфические права и обязанности, имеющие разноотраслевую принадлежность.

Означенное позволяет предположить следующее опреде-ление de lege ferenda: семья – это объединение (группа) лиц (людей155), основанное на браке и/или родстве, свойстве, принятии детей на воспитание или нуждающихся лиц – на иждивение, связанных общностью жизни (совместным про-

153 См.: Мананкова Р.П. Указ. соч. С. 47–48. 154 Там же. С. 54. 155 Вариант – на выбор.


61

живанием, ведением общего хозяйства и т.п.) и взаимными правами и обязанностями.

Данное или какое-либо иное определение семьи должно быть единым и фиксировано в СК РФ. Там же следует отразить модификации семьи (неполная, многодетная и т.д.), а также все варианты ее состава (членства). Иные лица к членам семьи от-носиться не должны, хотя и могут являться субъектами семей-ных правоотношений.


62

Глава 2.

Семейно-правовые нормы: из цепких объятий формального юридизма –

к мнимой свободе неопределенности

Стилистика «картины» семейно-правовых норм, в связи с

особенностями их предметов регулирования, существенно бли-же импрессионизму, нежели реализму. Для них характерны ди-хотомия частного и публичного, диспозитивного и императив-ного начал, тенденция к неопределенности и ситуационности как проявления первой, гендерно-различные композиции – при общем векторе к гендерной нейтральности, потребность в час-тичной субсидиарной подпитке гражданского законодательства, теснейшее взаимодействие с нравственными постулатами, вкрапление в семейно-правовую ткань гражданско-процессуальных аспектов и сложная, опосредованная предо-пределенность некоторых институтов контекстами православия (при соответствующем отказе от взаимодействия с религиоз-ными нормами других конфессий, что, напротив, было харак-терно для российского имперского законодательства156).

Необходимость корректного (иногда «точечного»), но эф-фективного регулирования отношений супружества, родитель-ства, детства, попечения над детьми, иных семейных отноше-ний, обеспечения общественного интереса в приоритетной охране блага ребенка и семейных ценностей – неизбежно ведет к активному проникновению в организм семейно-правовых

156 См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского граждан-

ского права. Казань, 1905. С. 592–593, 599, 606–607.


63

норм, по своей природе и сущности цивилистических, публич-ных, императивных начал, то есть к указанной дихотомии.

В определенном смысле всякая правовая норма – импера-тив, приказ, отмечает Г.Ф. Шершеневич, нормы права не сове-туют, не убеждают, но требуют известного поведения; приказ не перестает быть приказом, даже если он выражен и в изъяви-тельном наклонении157. Норма права, продолжает эту мысль Г.В. Мальцев, может быть более или менее императивной, и степень этой императивности – одна из самых сложных и дели-катных проблем законодателя; при том, что «умеренные и лег-кие императивы действуют надежнее, чем жесткие», хотя и не всегда могут и должны быть востребованы158.

Не только жесткие решения, но и самые обычные граж-данские законы содержат в себе, отмечает С.С. Алексеев, пуб-лично-правовые «вкрапления», ибо любой закон есть документ публичного характера, нормы которого обеспечены государст-венным принуждением. Общественные отношения, если они не отрегулированы иными социальными нормами, подвергаются государственному контролю (различной степени жесткости) уже потому, что «общественные»159. В любой частно-правовой норме-возможности есть элемент публичного долженствования, причинный от общественной (государственной) значимости то-го или иного частного интереса, а в любом другом публичном правиле-долженствовании присутствует тот или иной частный интерес, а нередко и элементы диспозитивности. «В самом де-ле, – писал Г.Ф. Шершеневич, - где граница между частным и общественным интересом? Нельзя сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с интересами общества? Охраняя интересы отдельного лица, пра-во имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества»160.

157 См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910.

С. 281. 158 См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма,

2007. С. 574–582. 159 См.: Алексеев С.С. Частное право. М., 1999. С. 57–58. 160 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 2.


64

Высокоимперативные нормы (с сильным нормативным давлением) проявляют себя, констатирует Г.В. Мальцев, в за-претах, ограничениях, санкциях и призваны обеспечивать и за-щищать особо значимые государственные и общественные ин-тересы161. Средняя (умеренная) степень императивности присуща классу диспозитивных норм, допускающих свободный выбор вариантов поведения – в установленных законом преде-лах, с опорой на регулятивную силу интересов162. «Заповедную зону» этой свободы (как осознанной необходимости) составляет гражданское право, гражданский процесс и вся цивилистика в целом (оставляя, впрочем, запас диспозитивности и для отрас-лей публичного порядка, проявляющейся прежде всего в дис-креции, действию по усмотрению).

Находясь в «заповедной зоне» цивилистики, семейно-правовые нормы, представляя отрасль семейного права, пребы-вают в означенной нами специфической дихотомии частного и публичного, диспозитивного и императивного начал и соответ-ствующей методологии. Их диагноз на поверхности не лежит, обнаруживая себя путем исследования «анализа» их состояний и векторов целевого воздействия на предмет регулирования. Формула римских юристов «публичное право имеет в виду ин-тересы государства как целого, а частное – интересы индивида как такового»163 в прямолинейной плоскости не работает. В этой связи И.А. Покровский писал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для госу-дарства как целого? И тем не менее все это бесспорные инсти-туты гражданского права164. Разве не интересы государства как

161 См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 582–584. 162 Там же. С. 585-586. Подробно о многообразии нормативных предписаний, в том чис-

ле и в рамках дихотомии «императив-диспозитив» см., например: Алек-сеев С.С. Структура советского права. М.: Юридическая литература, 1975. С. 103–107. И др.

163 См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 7. 164 Как известно, цивилисты конца XIX - начала XX вв. знали

вполне определенную, еще не «взорванную» 1917-м годом систему права и законодательства – право гражданское (нормы с семейным элементом входили либо институтами последнего, либо права церковного). Подроб-


65

целого преследует государственное управление, заключая кон-тракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бес-спорно, принадлежит к области права частного, а не публично-го165».

Граница частного и публичного, диспозитивного и импе-ративного размыта. Более того, можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвер-гающих подчас опасности их и так относительную суверен-ность. И.А. Покровский, доводя, в исследовательских целях, та-кую «диффузию» до предельной степени, полагал, что по началам публичного права может быть построена чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучше-ния прироста населения» может придти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными власть предержащим. Притом, что история, продолжает ученый, подобными невероятными, но с очевидностью существовавшими примерами располагала: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости мо-лодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подхо-дящие пары, а брачный закон римского императора Августа ус-танавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей166. Помещик (фельд-маршал) А.В. Суворов женил крепостных, выстраивая их по ранжиру. Конец XIX в. знал судебные иски российских мужей о водворении к ним покинувших их жен. По Указу ПВС СССР от 08.07.1944 г. в графе «отец» у внебрачных детей ставился про-черк, а брак расторгался исключительно в суде – и притом об-ластном. И т.д., и т.п.

Частные, диспозитивные начала достаточно доминантно проявляют себя, разумеется, во всех семейно-правовых инсти- но см.: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 4–11.

165 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 37.

166 См.: там же. С. 43.


66

тутах: в свободе брака и развода, возможности выбора способов построения отношений собственности в супружеском союзе (предпочтении законного или договорного режима), формах попечения над детьми (усыновлении, опеки договорной и недо-говорной), вариантах материальной поддержки членов семьи. К числу диспозитивных проявлений относятся также правила об учете мнения ребенка при решении семейных вопросов. И, ра-зумеется, заметной составляющей рассматриваемого начала яв-ляется активное договорное конструирование семейных свя-зей167.

Публичные начала, императивные элементы реализу-ются: 1) в признании браком только союза, прошедшего госре-гистрацию; невозможности его прекращения бесконтрольным соглашением сторон; существенном ограничении свободы се-мейно-правовых договоров (а также и судебных мировых со-глашений); понуждении суда к действиям, которые в классиче-ской цивилистике совершают только заинтересованные лица – субъекты спорных материальных правоотношений (обязанно-сти решить в бракоразводном процессе вопросы о месте прожи-вания ребенка и его алиментировании, взыскании алиментов в процессе по делу о лишении родительских прав и т.п.); 2) во введении специфических запретов и ограничений: для брака – запрет близкого родства, требование моногамии и разнополос-ти, неблагоприятные последствия сокрытия вензаболевания и ВИЧ-инфекции; для развода – недопущение инициирования мужем процедуры прекращения брака в период беременности жены и года после рождения ребенка; для усыновления – уста-новление 16-летней разницы в возрасте между усыновляющим и усыновляемым; и т.д. и т.п.; 3) в применении особых мер от-ветственности или мер защиты (лишение или ограничение ро-дительских прав, отмена усыновления, освобождение от али-

167 Подробно об этом см., например: Лушников А.М., Лушнико-ва М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Ярославль: ЯрГУ, 2008. С. 34–155; Чашкова С.Ю. Система договорных обязательств в российском семейном праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004; Низамиева О.Н. К вопросу о перспективах разви-тия договорного регулирования семейных отношений / Учен. зап. Казан-ского ун-та. Гуманитарные науки. Т. 153, кн. 4. 2011. С. 100–106.


67

ментной обязанности ввиду недостойного поведения супруга в браке и др.)168; 4) в правилах позитивной дискриминации, при-званных к выравниванию возможностей мужчины и женщины, родителей и детей (в сфере развода, раздела общесупружеского имущества, алиментирования, совершения семейно-правовых актов в отношении ребенка)169.

Баланс указанных противоположных начал всегда был достаточно зыбок – и в эпоху перемен всегда нарушался. По-следний раз наиболее ярко это проявилось в 30-40 годы про-шлого столетия, когда «чаша публичности и императива» ока-залась на порядок тяжелее – в основном за счет положений Указа ПВС СССР от 8 июля 1944 г. (отказ в признании факти-ческого брака, запрет отыскания внебрачного отцовства, «дра-коновская» процедура развода)170.

Реформирование общественных отношений в 90-е годы XX в. отразилось на данном балансе в противоположную сто-рону. Так, свобода выбора формы супружеской собственности оказалась чревата незащищенностью интересов ребенка и/или одного из супругов, нуждающегося по обстоятельствам жизни в поддержке; акцент на гражданско-правовую природу договора об опеке (с ее возмездностью) выстроил предпосылку для видо-изменения целей и сущности всего института; признание брака гражданско-правовым договором171 создало предпосылку к раз-

168 Подробнее см.: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972; Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007; Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семей-ном праве Российской Федерации. М., 2007. И др.

169 См., например: Поленина С.В. Гендерное равенство. Проблема равных прав и равных возможностей мужчин и женщин. М.: Аспект Пресс, 2005. С. 123–139; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из клас-сики и модерна. С. 496–523.

170 Подробнее об этом см., например: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Юрист, 1997. С. 75–78; Тарусина Н.Н. Семейное право. М.: Проспект, 2001. С. 63-65; она же. Семейное право и семейное законода-тельство: экспертиза на соответствие занимаемой должности социально-го служения // Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе). Вып. 1. Яро-славль: ЯрГУ, 2011. С. 54–75. И др.

171 См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 114; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М.: Велби, 2009. С. 415.


68

рушению российских традиций о понимании, цели и сущности данного явления.

Двуединая позиция российской государственности (исто-рически, культурологически, идеологически, географически, наконец) в начале ХХI века проявляет себя в колебаниях, в том числе в правовом поле, между Западом и Востоком: монога-мия – европейская традиция, полигамия – традиция ряда нацио-нальных территорий; разнополость брачного союза – дань рос-сийскому менталитету, моносексуальность – вызов европейского представления о правах сексменьшинств; право неродившегося ребенка на жизнь и определенную статусность – право женщины свободно (тем более – не в ущерб здоровью) распоряжаться своим телом; частный характер права на семей-ную жизнь – усиливающийся государственный контроль за ее проявлениями в контексте детства. И т.д. Разбалансировка, дис-гармонизация частных и публичных начал в нормах семейного права с одной стороны, с очевидностью ослабляет его «социа-лизаторскую» функцию172, с другой – не обеспечивает адекват-ного и эффективного общественного контроля за развертывани-ем той части семейных отношений, которые прямо или опосредованно обеспечивают воспроизводство самого общест-ва.

Право характеризуется определенностью173, однако мера последней столь различна, что определенность превращается в неопределенность174 - как со знаком «минус» (при дефектности или такой пробельности законодательства, которая не обуслов-

172 См. Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и мо-дерна. С. 22–23, 53–54; она же. Семейное право и семейное законода-тельство: экспертиза на соответствие занимаемой должности социально-го служения // Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе). Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 54–75.

173 См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском об-ществе. М.: Юридическая литература, 1971. С. 62; его же. Восхождение к праву: поиски и решения. М.: Норма, 2001. С. 62.

174 См.: Власенко Н.А., Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. №6. С. 5.


69

лена неуклонным развитием общественных отношений), так и со знаком «плюс» (когда характер предмета правового регули-рования не позволяет детализировать правило поведения). Юридическая неопределенность в этом случае, отмечают Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко, является способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизнен-ные обстоятельства175. Собственно, именно нормы, «заряжен-ные» таким составом ингредиентов, многие правоведы именуют «ситуационными», другие – «дискреционными».

Однако их многообразие, по мнению С.С. Алексеева и других ученых, не замыкается на указанной разновидности. В действительности, речь идет о паре «абсолютно определенные и относительно определенные нормы». Одни характеризуются исчерпывающей конкретностью и полнотой при сообщении ис-полнителю или правоприменителю об условиях своего дейст-вия, правах и обязанностях адресатов и последствиях злоупот-ребления первыми или неисполнения вторых. Другие, напротив, не содержат достаточно полных, исчерпывающих указаний об означенных композициях и предоставляют воз-можность принять решение с учетом конкретных обстоя-тельств176. При этом С.С. Алексеев адресует ее исключительно «государственным и иным правоприменительным органам», что не совсем точно, так как выбор конкретизированного вари-анта поведения можно осуществлять и при обычном использо-вании нормы относительно определенного типа, заключая брачный договор, соглашение об алиментах и т.д.

Речь идет о различных видах конкретизации, под которой еще Н.А. Гредескул понимал умственный процесс распознава-ния объективных элементов права применительно к условиям отдельных определенных случаев, где субъектами выступают как обычный исполнитель, так и правоприменитель177. Хотя, ра-зумеется, значительная часть норм с относительно определен-

175 См.: Власенко Н.А., Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве: понятие и формы. С. 7.

176 См., например: Алексеев С.С. Общая теория права: В двух то-мах. Т. II. М.: Юридическая литература, 1982. С. 73–74.

177 См.: Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Харь-ков, 1900. С. 102.


70

ным содержанием рассчитана на административное или судеб-ное усмотрение.

Эти нормы также подвергаются дальнейшей классифика-ции – в зависимости от установленных пределов усмотрения178. В первую группу сосредотачиваются альтернативные нормы, где заложены два и более точно обозначенных варианта (на-пример в соответствии с правилом ч. 1 п. 4 ст. 30 СК РФ при признании брака недействительным добросовестный супруг вправе выбрать либо семейно-правовой, либо гражданско-правовой способ раздела нажитого в этом союзе имущества). Во вторую – факультативные нормы, в которых наряду с глав-ным вариантом, применяемым по общему правилу, содержится дополнительный вариант – на замену первого (так, при растор-жении брака супруги вправе представить суду соглашение о месте проживания ребенка и его алиментировании, однако если оно не заключено или его содержание не отвечает интересам ребенка, суд обязан решить эти вопросы по своей инициативе – п. 1-2 ст. 24 СК РФ).

Третью группу составляют нормы ситуационного типа, предусматривающие возможность прямого конкретизирующего регулирования актом применения отдельного казуса179. (Напри-мер, определение размера алиментов в зависимости от матери-ального и семейного положения). Первенство в открытии дан-ной «маленькой америки» принадлежит известному цивилистическому процессуалисту К.И. Комиссарову. Изна-чально автор все нормы сводил к ситуационным, однако впо-следствии обратил наше внимание на тройственную сущность предписаний относительно определенного типа, выделив аль-тернативные, факультативные и ситуационные180. Обнаружение данной тонкости в характеристиках норм именно процессуали-стом не было, на наш взгляд, случайным, ибо правопримени-тельные нюансы, на этапе активной разработки доктринальных контекстов правоприменения, традиционно восходили к про-

178 См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 74. 179 Там же. 180 См.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском граж-

данском процессе // Советское государство и право. 1969. №4. С. 51.


71

цессуальной науке, в большей степени цивилистической, неже-ли уголовной (первая априори предполагает много нюансов в императивном и диспозитивном взаимодействии права)181.

В работах теоретиков права по теме конкретизации содер-жательных ссылок на работы цивилистических процессуали-стов либо нет, либо крайне мало. Слабо представлены и работы ученых уголовно-правовой доктрины. Между тем именно циви-листика, уголовное право и административистика – основные поставщики базовых предпосылок теории и практики конкрети-зации и в целом судебного усмотрения. Цивилистика – пре-имущественно за счет диспозитивной методологии, альтерна-тивности многих предписаний, допущения широкого толкования и аналогии; уголовное право – в связи с необходи-мостью уточнения квалификации деяния, но, в первую очередь, индивидуализации наказания на основе относительно опреде-ленных санкций182; административистика – за счет невероятно широкого охвата жизненных ситуаций и допущения компетент-ного должностного усмотрения для из разрешения.

А.К. Кац, вслед за К.И. Комиссаровым, выводя явление конкретизации из ситуационных норм, обращала внимание на «правоотношения с частично неурегулированным содержани-ем», причина явленности нам которых состоит в исключитель-

181 В настоящее время усиление диспозитивных начал сопровожда-ется оригинальными дискуссиями в науке уголовного процесса, а по-требность в точных формулировках уголовно-правовых норм и критери-ях назначения справедливого наказания инициировала плодотворные дискуссии в науке уголовного права. Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 251–252.

182 Как это ни покажется странным, в вопросе конкретизации не-мало общего между уголовным правом и специфической частью цивили-стики – семейным правом: и там, и там – масса оценочных понятий, ад-ресования к общественно-этическим ценностям, ориентация на охрану публичного интереса и приоритетную охрану жизненно важных интере-сов индивида, альтернативность санкций и их превентивное, а не только лишь карательное, целеполагание.

Более подробное сравнение можно произвести на основе конкрет-ной информации. См., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 4–62.


72

ном разнообразии жизненных ситуаций («одетых» в юридиче-скую форму указанных правоотношений), не поддающихся од-нотипному и исчерпывающему конструированию в императив-ном и даже диспозитивном порядке. «Выход из этого положения, – подчеркивала автор, – только один – предостав-ление суду … правомочия конкретизировать самому подобные правоотношения»183.

Однако представляется, что понятийная конструкции «час-тичной неурегулированности» не вполне точна в нашем случае, а, даже будучи уточненной, его далеко не исчерпывает184. В действительности речь идет не о «частичной неурегулирован-ности», а о своеобразном «дефинитивном» способе правового регулирования тех отношений, которые по своей специфике и не могут быть «опутаны» жесткой и детальной сетью формаль-но-определенных юридических элементов. Соответствующие предписания могут быть нормами-принципами, нормами общих начал, нормами с относительно определенным или альтерна-тивным содержанием (нередко их именуют «ситуационными», или «дискреционными»185, или «казуистическими»186). По этому поводу А.Т. Боннер замечает, что два последних термина не ис-ключают друг друга, подчеркивая разные аспекты общего явле-ния: «дискреционность» акцентирует внимание на свободе вы-бора – в законных пределах, «ситуационность» – на

183 На это указывали К.И. Комиссаров и М.А. Гурвич. См.: Комис-

саров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроиз-водства. Свердловск, 1971. С. 27; Гурвич М.А. Судебное решение. Тео-ретические проблемы. М.: Юридическая литература. М., 1976. С. 111–114.

184 См.: Кац А.К. Расширение конкретизирующих правомочий суда по Основам законодательства о браке и семье // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 97–98.

185 См., например: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 27. Курылев С.В. Значение конкретных обстоятельств дела при применении норм советского права // Труды Иркутского университета. Т. XXXIX. Иркутск, 1965. С. 206.

186 См., например: Теория государства и права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2005. С. 349.


73

относительности этой свободы, обусловленной конкретными жизненными обстоятельствами187.

В теории права подчеркивается, что «неопределенность» правовых норм может быть позитивной, «запрограммирован-ной», и негативной, – ошибочной188. В первом случае речь пой-дет о конкретизации и толковании, во втором – о преодолении пробелов, в том числе через аналогию, или через ожидание de lege ferenda. На это же обращает внимание и А. Барак: «полу-мрак» неопределенности может быть и сознательным шагом за-конодателя189, – она скрыта в самой нормативной системе, а су-дейское усмотрение (в том числе конкретизация) реализует этот скрытый потенциал190.

Необходимо уточнить, что в принципе конкретизация – не есть только доля правоприменителя. В.М. Баранов, В.В. Лазарев и другие ученые видят ее предназначение и на уровне право-творчества: конкретизация Конституции отраслевым законода-тельством (в необходимое дополнение к ее прямому действию); расшифровка общих начал отрасли на институциональном уровне; создание прецедента высшими судебными инстанциями и т.д.191. В этих двух сферах юридического промысла конкрети-зация, отмечают авторы, различна и качественно и количест-венно, но при этом на «нижнем этаже» юридического здания, в

187 См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в граждан-

ском процессе. М.: Юридическая литература, 1980. С. 42–43. 188 См., например: Лазарев В.В. Эффективность правоприменитель-

ных актов. Казань: Казанский университет, 1975. С. 43–44; Власен-ко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкре-тизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной и правоприменительной практики. Н. Новгород, 2009. С. 66–67.

189 См.: Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 67–68. 190 Там же. С. 142. Такая трактовка в том числе характеризует «декларативную» тео-

рию права, которую, применительно к своей теме, и анализирует автор. 191См.: Баранов В.М., Лазарев В.В. Конкретизация права: понятие и

пределы // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной и правоприменительной практики. С. 16–33.


74

практикующей юриспруденции, она более всего себя обнару-живает и более всего востребована192.

Если в гражданско-правовой сфере больше альтернативно-сти и факультативности, то семейно-правовая весьма богата си-туационным контекстом неопределенности, сопровождаемым массой оценочных понятий. Это закономерно, ибо еще цивили-сты конца XIX – начала XX в. писали о «малой силе» права над семейственными отношениями. Так, В.А. Умов отмечал, что право определяет лишь внешние границы состояний брачности и семейственности, но не регулирует их внутренней природы193. К.П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только стороны, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства»: государство, во-первых, вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (напри-мер, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца се-мейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет формы и условия семейственного союза («иначе не было бы по-рядка и твердости семейных уз»); в третьих, наконец, регулиру-ет отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи194. Д.И. Мейер подчеркивал: брак как общественное учре-ждение не входит сполна в область права, множество брачных отношений «ускользают от всякого внешнего определения»195. С.В. Пахман в этой связи отмечал, что неудачи многих опреде-лений брака объясняются тем, что исследователи не довольст-вуются, как бы следовало, указанием на его юридические при-знаки, а стремятся «уловить и исчерпать самую сущность брака»196. К.Д. Кавелин, доводя эту мысль до крайней точки,

192 См.: Баранов В.М., Лазарев В.В. Конкретизация права: понятие и

пределы. С. 16–33. 193 См.: Умов В.А. Понятие и методы исследования гражданского

права. СПб., 1873. С. 6. 194 См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. М.,

2003. С. 2. Ученый не упоминал о формальных рамках брачного союза, так

как на тот момент они определялись церковными установлениями. 195 См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т. 2. С. 348. 196 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М.,

2003. (Публ. по изд. 1877 и 1879 гг.). С. 388.


75

писал: право не регулирует семейственные отношения в нена-рушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны: «… все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или разделено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи уже нет, – потому что семейные союзы и юридические определения взаимно исключают друг друга»197. Этого явного преувеличения, впрочем, не до конца разделял и сам автор, ко-торый в своих работах писал и о других «проникновениях» за-кона в исследуемые отношения198.

Эти соображения были подхвачены и обогащены после-дующими исследователями, прежде всего Е.М. Ворожейкиным, А.М. Нечаевой и др.199 – с акцентом на разумность и ограничен-ность нормативно-правового вмешательства в область семьи и его построения по схеме относительной неопределенности (аль-тернативности, ситуационности), качество которой прежде все-го создается такими ключевыми оценочными понятиями, как «интересы семьи» и «интересы ребенка». Неопределенность присутствует как в диспозициях, так и в санкциях семейно-правовых норм стандартного типа, а также в содержании почти всех нестандартных нормативных предписаний, содержащих принципы семейного законодательства. Первая форма присут-ствия встречается чаще, что естественно для отраслей преиму-щественно регулятивного типа. В институте брака: ч. 1-2 п. 1 ст. 11, п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 22, п. 1 ст. 23, п. 2 ст. 24, п. 2 ст. 29, п. 4 ст. 30, ст. 31 и др.; в институте родительства и детства: п. 2 ст. 54, ст. 55, п. 2 ст. 56, ст. 57 и др. ст. СК РФ. Второй вариант присутствует в основном в институтах, посвященных защите интересов детей: ст. 69 и 73 (о лишении или ограничении роди-тельских прав), 141 (об основаниях отмены усыновления) и др.

Разумеется, среди всех субъектов, имеющих дело с ситуа-ционными и иными относительно определенными нормами,

197 Кавелин К.Д. Что есть гражданское право? И где его пределы? СПб., 1864. С. 121–123.

198 См., например: Кавелин К.Д. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза. СПб., 1884. С. 12–29.

199 Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное пра-во. Очерки ... С. 13 и след.


76

особое место занимают суд и его конкретизирующая деятель-ность в рамках судебного усмотрения. Остановимся на этом не-сколько подробнее.

В институте брака данные судебные полномочия осущест-вляются по обеим категориям дел (о расторжении брака и при-знании его недействительным). Так, при рассмотрении дела о спорном разводе устанавливается факт невозможности даль-нейшего совместного проживания супругов и сохранения их семьи. Споспешествовать этой задаче призвана примирительная процедура (п. 2 ст. 22 СК РФ). При этом суд, применяя правило об отложении разбирательства дела на срок до трех месяцев, ра-зумеется, должен предварительно исследовать существо брач-ного конфликта, дабы не действовать формально – тем более, что очевидность факта устойчивого фактического прекращения супружества (фактического развода), создания новой семьи, фактов жестокости по отношению к другому супругу не долж-ны влечь отложения дела слушанием200.

С одной стороны, поскольку суд не вправе отказать в иске, если на разводе, после отложения дела, настаивает хотя бы один из супругов, вроде бы, нет смысла «копнуть поглубже», доста-точно ограничиться очевидным. Так нередко и происходит. Од-нако с другой стороны, это может явиться основанием отмены решения, умалить авторитет суда, ибо, как показывает практи-ка, стороны и сами подчас не вполне понимают причины кон-фликта201 либо, напротив, активно лгут суду, называя в качестве

200 Следует заметить, что формула «отложить разбирательство де-ла» здесь, по существу, не вполне корректна, так как настояние на пре-кращении брака после процедуры примирения хотя бы одним из супру-гов, обязывает суд иск удовлетворить. Это значит что никакое «разбирательство» уже невозможно. Видимо, точнее будет формула: от-ложить принятие решения по делу.

201 По смыслу п. 1 ст. 22 СК РФ суд вправе отказать в иске, если меры к примирению не принимались. Последние, как мы уже заметили, не реализуются судом, если он убежден в глубине конфликта и бессмыс-ленности оных. На практике это иногда приводит к оригинальным си-туациям. Так, по одному из дел суд счел факт невозможности сохранения семьи установленным на основании доводов истицы и признания иска ответчиком и брак прекратил. Истицей на данное решение была подана кассационная жалоба – со ссылкой на преждевременность ее намерения


77

причин те, которые, по их мнению, оцениваются судом «по высшему разряду». (Массовость подобных случаев была обна-ружена С.М. Пелевиным при социологическом анализе брако-разводной практики202.)

Конкретизация неизбежна при признании брака недейст-вительным по ряду оснований. Например, по основанию фик-тивности, односторонней и двусторонней. Как известно, при разбирательстве дел данной категории суду необходимо уста-новить факт отсутствия намерения создать семью (п. 1 ст. 27 СК РФ), что сопровождается выявлением действительных (корыст-ных) целей, прикрытием которых и служит конструкция брака: приобретение гражданства, вида на жительство, выезд на ПМЖ за границу, получение имущественных выгод сегодняшнего дня (дорогих подарков, права пользования квартирой) и дня зав-трашнего через ожидание будущего (скорого) наследства и т.д. Наибольшую трудность вызывает оценка факта совместного проживания (действительный брак?) или непроживания203. При двусторонней фиктивности обнаружение намерений, соответст-венно, затруднено активным противостоянием такому обнару-

расторгнуть брак, подтвержденную восстановлением супружеских от-ношений после развода и отказом от иска. Судебная коллегия отменила решение как противоречащее требованиям ст. 22 СК РФ и прекратила дело на основании ст. 219 ГПК РФ (в настоящее время – ст. 220 ГПК РФ) ввиду отказа истца от иска. (См.: Судебная практика по семейным спо-рам / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2008. С. 137–138).

Подобные казусы вполне могут понуждать суд использовать пол-номочия п. 2 ст. 22 СК РФ из формальных соображений – на «всякий случай».

202 Несмотря на отдаленность во времени, исследование не потеря-ло своей оригинальности и поучительности. См.: Пелевин С.М. Вопросы эффективности правового регулирования разводов в СССР: дис. … канд. юрид. наук. Л., 1972.

На «гадательный» характер суждений суда о причинах брачного конфликта обращают внимание и другие процессуалисты. См., напри-мер: Коржаков И.П. Расторжение брака в судебном порядке: гражданско-процессуальные аспекты: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1996.

203 Последнее, как известно, в здоровом браке также возможно – как по уважительным причинам, так и в силу свободы выбора супругами места жительства (п. 1 ст. 31 СК РФ).


78

жению предполагаемых фиктивных супругов на ответной сто-роне, при односторонней – несколько облегчено заинтересован-ной позицией добросовестного супруга204.

При признании брачного договора в полном объеме или его части недействительным наибольшую сложность для су-дебной конкретизации представляет формула «условия, кото-рые ставят одного из супругов в крайне

неблагоприятное положение или противоречат основным начала семейного законодательства». При этом к возможному противоречию частично провоцирует норма п. 1 ст. 42 СК РФ о праве свободного выбора режима собственности – вплоть до раздельного. Очевидно, что подобный вариант, не сопровож-дающийся, по крайней мере, положениями о формировании се-мейного бюджета, именно и противоречит началу о взаимопо-мощи и ответственности пред семьей ее членов, а при наличии в браке детей – еще и приоритетной идее заботы об их благо-состоянии и развитии (ч. 2 п. 1, п. 3 ст. 1 СК РФ). В договорной практике встречаются также весьма своеобразные условно-отлагательные записи, например: в случае рождения сына, жена получит в собственность то-то, дочери - то-то. Подобное поло-жение не соответствует духу приоритетной охраны материнства и детства, принципу равноправия в семейных отношениях, в том числе в контексте гендера (ст. 19 Конституции РФ). Из-лишняя свобода института брачного договора может порождать и другие «фантазии», которые впоследствии приходится анали-зировать суду, то есть не является оптимальной, в том числе с точки зрения начал российского семейного законодательства205.

Масштабная конкретизация осуществляется судом при рассмотрении споров о разделе общесупружеского имущества: соблюдение принципов раздела имущества «в натуре» и равных

204 Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. О фиктивных семейно-правовых состояниях // Правоведение. 1983. №2. С. 84–87; она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 408–418.

205 Подробнее об этом см., например: Лушников А.М., Лушнико-ва М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Ярославль: ЯрГУ, 2007. С. 96–97 (аналогичный труд – Изд. 2-е. М.: Проспект, 2010); Максимович Л.Б. Брачный договор в семейном праве. М., 2003. И др.


79

долях вызывает к жизни вопрос о разумной компенсации; реа-лизация права на отступление от равенства долей – вопросы о мере такового отступления, видах имущества, удовлетворяю-щих жизненно важные интересы детей или заслуживающие внимания интересы одного из супругов, разнообразии активно-го и пассивного негативного поведения супруга, наносящего ущерб интересам семьи (п. 2 ст. 39 СК РФ)206; положение о пра-ве суда признать имущество одного из супругов совместной собственностью – вопрос о количестве и качестве того или ино-го участия второго супруга в «прибавлении» его стоимости (ст. 37 СК РФ) и т.д.207

В спорах об установлении или оспаривании отцовства главный искомый факт выявляется судом посредством одного или совокупности косвенных доказательственных фактов, кото-рые в редакции ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г. были оформлены исчерпывающим альтернативным перечнем, а в настоящее вре-мя служат хотя и ключевыми, но не необходимыми и достаточ-ными основаниями удовлетворения иска (совместное прожива-ние и ведение общего хозяйства; совместное содержание и/или воспитание ребенка; внесудебное признание отцовства) в силу косвенного характера связи между ними и фактом происхожде-ния208.

В настоящее время усмотрение суда облегчено достиже-ниями генной (генетической) судебно-медицинской экспертизы, назначаемой, как правило, при наличии хотя бы относительно обоснованного предположения об отцовстве ответчика или ис-ключении отцовства истца, а также по настоянию сторон.

К числу дискутируемых относится вопрос о допустимости приоритета социального отцовства над биологическим, предла-

206 Например, трата значительных средств на азартные игры может и не квалифицироваться в качестве варианта п. 2 ст. 39, если доходы се-мьи высоки.

207 О тенденциях практики см., например: Судебная практика по семейным спорам. С. 157–208. И др. работы.

208 Анализ судебной практики тех лет, в том числе в контексте кон-кретизации ситуации, см., например: Матерова М.В. Судебное рассмот-рение дел об установлении отцовства. М.: Юрид. литература, 1972. С. 70–111.


80

гаемый к решению в рамках судебного усмотрения. Так, О.А. Хазова, опираясь на принцип особой защиты прав и инте-ресов ребенка (п. 3 ст. 1 СК РФ), полагает возможным при рас-смотрении дела об установлении отцовства отказать в удовле-творении иска биологическому отцу (представившему результаты генетической экспертизы) в ситуации, когда в тече-ние нескольких лет, в благополучной семье, супруги (или, по крайней мере, муж) искренне полагают себя родителями. Со-вершенно очевидно, заключает автор, что решение об отцовстве другого мужчины нанесет тяжелую травму всем членам этой семьи и в первую очередь – самому ребенку, поэтому, с учетом всех обстоятельств дела, «суд вправе обойти достаточно четкое, на первый взгляд, предписание, содержащееся в ст. 49 СК, о том, что он принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица, сделать выбор в пользу «социального родст-ва» и отказать в удовлетворении иска»209.

Совершенно очевидно, что никакой основы для судебного усмотрения в смысле выбора между биологическим и социаль-ным отцами норма ст. 49 СК РФ не предусматривает. Однако позиция О.А. Хазовой вызывает безусловную симпатию и со-лидарность в аспекте de lege ferenda210. Она соответствует и на-чалам, семейного законодательства, и , действительно, позволя-ет принять решение с учетом особых обстоятельств возникшего конфликта.

В спорах о детях (месте проживания, порядке общения, применении мер ответственности за ненадлежащее воспитание или мер защиты интересов ребенка в неблагоприятных ситуа-циях и др.) основными объектами конкретизации являются: личностные качества родителей (опекунов, усыновителей, близких родственников) и детей, привязанность последних к

209 Хазова О.А. Установление отцовства // Закон. 1997. №11. С. 83–84.

210 Некоторыми авторами, как мы уже отмечали, высказывается также предположение об ограничении родительских прав «принудитель-ного» отца, ставшего таковым вследствие удовлетворения иска матери ребенка. См., например: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 269.


81

тому или иному родителю и другим субъектам семейных пра-воотношений, взаимная привязанность между братьями (сест-рами), объективные интересы детей211 (ст. 65, 66, 67, 69, 73 и др. ст. СК РФ).

Проблема конкретизации алиментных правоотношений явилась в свое время отправной точкой размышления процес-суалистов о неопределенности многих норм семейного права, их ситуационном характере и пределах усмотрения212. Действи-тельно, прежний кодекс предоставлял, а действующий предос-тавляет возможность (с увеличением объема) и необходимость уточнения самых различных деталей алиментирования: размер алиментов на детей может быть изменен с учетом материально-го и семейного положения родителей, прочие алименты взы-скиваются в индивидуализированной твердой денежной сумме, при конкуренции алиментных обязательств учитывается мате-риальное, семейное и прочее положение всех обязанных лиц – независимо от предъявления к ним иска; в иске может быть от-казано в случае непродолжительности пребывания в браке, не-достойного поведения члена семьи и по ряду других оснований (ст. 81, 83, 85,87, 88, 91, 92, 103, 119 др. ст. СК РФ). С той или иной степенью детализации и дискуссионности этим вопросам посвящено достаточное внимание в специальных работах по семейному праву, к которым мы и отправляем читателя213.

«Социальные нормы, – замечает Г.В. Мальцев, – можно сравнивать с нотными знаками, посредством которых записы-ваются многообразные партитуры человеческого поведения. В

211 Материалы судебной практики по данным вопросам см., напри-мер: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. С. 196–258.

Формула «интересы детей» и др. будут рассмотрены далее. 212 См.: Кац А.К. Расширение конкретизирующих правомочий су-

да … С. 98–105. 213 См., например: Пергамент А.И. Алиментные обязательства по

советскому праву. М.: Госюриздат, 1951; Косова О.Ю. Право на содер-жание: семейно-правовой аспект. Иркутск, 2005. И др.


82

зависимости от того, правильно или неправильно используются эти знаки, образуют ли они удачные или неудачные сочетания, получается гармоничный или дисгармоничный эффект, симфо-ния либо какофония … Действующие в обществе нормативно-регулятивные системы – политическая, правовая, моральная214 – способны выражать общие ценности …, но в специфических условиях социально неоднородного общества они могут доста-точно серьезно противоречить друг другу»215.

Значительным своеобразием отличается взаимодействие правовых норм с нормами морали216. Нравственность и право-вые правила обязанностей и долга, подчеркивает Г.Л.А. Харт, имеют некоторые поразительные сходства, которых достаточно, чтобы показать, что общность их лексикона не случайна; они «задуманы для того, чтобы очертить границы поведения инди-вида независимо от его желания, и поддерживаются серьезным общественным давлением»; «выполнение как моральных, так и правовых обязанностей, считается не некой заслугой, а мини-мальной данью индивида, отдаваемой общественной жизни»217. Наиболее знаменитая предпосылка развести право и мораль, продолжает автор, подчеркивая у первого аспект «внешнего» соответствия поведения установленным образцам (без анализа мотивации этого поведения), а у второй аспект «внутреннего» поведения (мотивов и намерений) – верна лишь отчасти, а ско-рее даже ошибочна, с небольшой долей оправдания, в частно-сти, в вопросе о характеристиках различий между моральным порицанием и правовым наказанием218.

Различия, полагает Г.Л.А. Харт, в основном сосредоточе-ны в другом: во-первых, ряд нормативно-правовых предписа-ний обусловлены иными потребностями, например, технологи-

214 Дополним: религиозная. 215 Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 514. 216 См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы …

С. 57–87; Рабец А.М. Проблемы укрепления нравственных начал в нор-мах о личных неимущественных правах и обязанностях родителей и де-тей // Научные труды РАЮН. М., 2003. №3. С. 160–166. Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки ... С. 31–34.

217 См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 174. 218 Там же. С. 174–175.


83

ческого характера219. Во-вторых, они довольно часто устарева-ют, утрачивают свое социально-регулятивное основание. В-третьих, соответственно, систематически изменяются, отменя-ются или заменяются другими, моральные же правила невоз-можно ни вызвать к жизни, ни изменить, ни упразднить подоб-ным способом («С 1 января стало аморальным делать то-то и то-то»); в то же время они не обладают абсолютным иммуните-том от других форм изменения. В-четвертых, они различаются как по формам оправдания, так и по формам давления на инди-вида220. В то же время, продолжает ученый, обязанность и долг, являясь краеугольным камнем нравственности, не составляют ее единственное содержание: существуют моральные идеалы (их реализация воспринимается уже не как само собой разу-меющееся, а как свершение, заслуживающее похвалы221) и доб-родетели (щедрость, умеренность, терпение, совестливость и т.п.), которые позволяют «средним людям» идти несколько дальше, чем того требует долг222. Кроме того, мораль может быть дифференцирована по стратам, классам – и в позитивном и в негативном контексте такой дифференциации223.

В классическом, общеправовом, значении нормы права должны быть морально обоснованы, иметь своего рода легити-мацию с позиций господствующей, общепринятой морали224, хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости – все-го лишь как «минимум морали», - ибо возможна и обратная связь – воздействие на процесс эволюции моральных ценно-

219 Весьма интересные суждения по этому поводу см., например:

Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 520 и след. 220 См.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 175–182. 221 Субъектами подобных деяний, по мысли Г.Л.А Харта, выступа-

ют «святые» и «герои». 222 См. там же. С. 184. 223 Там же. С. 185. 224 Алексеев С.С. Теория права. М.,1993.С. 70. По В.С. Соловьеву, право есть низший предел, определенный ми-

нимум нравственности. См.: Соловьев В.С. Оправдание добра. Нравст-венная философия. Соч. в 2-х томах. Т. 1. М., 1990. С. 449–450.


84

стей225, работа правовых, в том числе семейно-правовых, норм «на опережение» (например, в области ряда запретов на вступ-ление в брак, в репродуктивной сфере, путем расширения воз-можностей ребенка влиять на решение вопросов, касающихся его жизни в семье и его личного статуса)226.

С одной стороны, «нравственность - неиссякаемый чистый родник в грязном житейском море…», «духовная оппозиция неприглядной обывательской жизни»227 с той или иной степе-нью ясности и жесткости фиксированная в нормах морали – устных и письменных. Ни право, ни мораль не ограничиваются предметно обособленной сферой социальных отношений, хотя последняя более универсальна, всепроникающа и является «оценщиком» первого. Моральность права, подчеркивает Е.А. Лукашева, – проявление его ценностной характеристики; право – категория этическая, к нему приложимы все оценки с позиций добра, зла, справедливости и др.; моральное измерение права – его органическая необходимость228. И в этом смысле их значение для правовых норм (в том числе а, может быть, и пре-жде всего 229 семейных) непреходяще и благотворно230.

225 См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 69. Мораль может быть излиш-не репрессивной, суеверной, непросвещенной и т.д. (См.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 185).

226 Весьма ярко это, например, проявилось в тенденциях законода-тельства о внебрачном отцовстве: нормы ст. 48 КоБС РСФСР и ст. 49 (ст. 50) СК РФ пробивались сквозь скептицизм и определенную этиче-скую позицию общества, депутатов и ученых. Эти явления, впрочем, частично основывались, в свою очередь, на негативном, «драконовском» решении Указа от 08.07.1944 г. (Он же, также в свою очередь, - на соот-ветствующей общественной идеологии своего периода…). Подробнее о существе данных правовых исканий см.: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 258–262; она же: Семейное право. С. 83–86.

227 Бойко А.И. Система и структура уголовного права. Т.2. Ростов-на-Дону: ЮФУ, 2007.С. 408–409.

228 Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностные измерения. М.: Норма, 2009. С. 128, 137, 151.

229На наш взгляд, наибольшую плотность взаимодействия права и морали мы наблюдаем в семейно-правовой и уголовно-правовой сферах.

230 См. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Норма, 2001. С. 218.


85

С другой стороны, правоведы опасаются «беспредела мо-рализирующей вседозволенности», вооружения морали средст-вами права для «крестовых походов» и «жертвоприношения» ради будущего231 Подобные опасения, впрочем, адресованы скорее «силовым» отраслям права, а не цивилистическому се-мейному праву. Впрочем, элементы «воинственности» перио-дически были свойственны и ему: например, имперское семей-ное право знало институт власти мужа и отца, плотно сопряженный с «Домостроем»; Указом ПВС СССР от 8.07.1944 была объявлена «война» разводу. И т.д.

Нравственная обусловленность семейно-правовой методо-логии в настоящее время актуализируется неоднократно отме-ченным нами излишне активным проникновением в нее граж-данско-правовых компонентов, что усиливает позиции индивидуализма и потребительского интереса232 – в то время, как «золотое правило нравственности» проистекает из учения о должном, из приоритета общественного (или группового, на-пример, семейного) интереса, а не из комплекса прав и претен-зий233; современное «славоправие» индивидов не является абсо-лютным позитивом – оно «атомизирует» общество, дезорганизует систему управления, служит не только социально слабым, но и социально сильным – и тогда, замечает А.И. Бой-ко, «под несменяемым флагом защиты прав и интересов част-ника вновь достают из пыльных сундуков старые общинные ценности, срочно монтируют национальную, а не индивидуали-стическую идею»234. Впрочем, очевидно, что взаимодействие частного (индивидуального) и публичного (общественного) осуществляется по сложным многоканальным схемам: эгоизм

231 Алексеев С.С. Указ. соч. С. 215–218. 232 А.М. Нечаева и другие авторы неоднократно и справедливо кон-

статировали излишнее акцентирование в современном правотворчестве идей целесообразности, рациональности, что неблагоприятно сказывает-ся и на отношении к семейным ценностям, семейно-правовой морали, семейным устоям. (См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные про-блемы ... С. 87).

233 См.: Бойко А.И. Нравственно-религиозные основы уголовного права. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 116.

234 Там же. С. 119–120.


86

должен быть разумен, а социальная польза не должна эксплуа-тироваться эгоистичными группами; гармонизацию частных и публичных начал, нравственных и нормативно-правовых, в на-шем случае – в сфере возникновения, развертывания и преобра-зования брака, семьи, попечения над детьми следует осуществ-лять на основе взвешенного взаимодействия различных интересов.

Второй вариант соотношения права и морали составляет специфику, прежде всего и именно семейно-правового регули-рования: нравственные категории и нормы морали закрепляют-ся непосредственно в семейном законодательстве, становятся содержательными элементами семейно-правовых норм. Напри-мер: семейные отношения строятся на «чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; родители обязаны заботиться о «духов-ном и нравственном развитии своих детей»; «при назначении ребенку опекуна(попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна(попечителя)»; суд вправе освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойно-го поведения супруга, требующего выплаты алиментов», и т.д., и т.п. (ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ).

Как справедливо отмечает Б.М. Гонгало, включение в за-кон подобных положений, может быть, следует даже приветст-вовать, однако отдавая себе отчет в том, что «перевести на юридический язык» такие понятия, как любовь и уважение (в семье) еще никогда не удавалось и вряд ли когда-нибудь удаст-ся»235.

Ядро семейных отношений (в том числе правоотношений), пишет А.М. Нечаева, составляет их духовность, нравственные начала поведения человека; семейное право несет архиважную воспитательную нагрузку, выполняет воспитательную миссию по отношению ко всем гражданам, а поэтому тяготеет не к эко-

235 См.: Семейное право / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2007.

С. 18.


87

номике236(хотя и не может игнорировать ее, «великую и ужас-ную»), а к нравственным ценностям и нормам о них.

Рассуждения (и даже резкие заявления) о юридической «пустоте» означенных нами и им подобных семейно-правовых норм, с точки зрения формально-нормативных канонов, вроде бы основательны. Однако очевидно, что не только в рамках указанного канона право выполняет свои функции. Его «ске-лет» формально-нормативен, но существо гораздо сложнее – тем более существование. Нормы-декларации о должном, в том числе нравственно должном, нужны обществу, а значит, и пра-ву, его «воинствующему оружию и оружию сдерживания», так как примеры, приведенные ранее, свидетельствуют и о возмож-ной классической юридической конкретике правил, в основе которых лежат этические конструкты.

Триаду исследуемого взаимодействия завершает тезис о существенном значении для разрешения семейного дела юрис-дикционным органом нравственной характеристики личности и ситуации, даже если таковые посылы непосредственно в семей-ном законе и не закреплены: утрата чувства любви как причина развода, аморальный образ жизни матери как основание пере-дачи ребенка отцу, усыновителя – отмены усыновления, опеку-на (попечителя) – прекращения опеки (попечительства) и т.д.

Две последние формы взаимодействия формально-юридических и нравственных начал с очевидностью выстраи-вают «китайскую стену» отличий норм, правоотношений и пра-воприменения в сферах семьи и гражданского оборота. (В этом месте мы никогда не лишаем себя удовольствия привести бле-стящее суждение известного российского юриста конца XIX в. А.Л. Боровиковского: «Любят ли друг друга должник и креди-тор – вопрос праздный. Этот должник уплатил долг охотно …, другой уплатил, проклиная кредитора,- оба случая юридически одинаковы… но далеко не празден вопрос, благорасположены

236 См.: Нечаева А.М. Семейное право как самостоятельная отрасль

// Государство и право на рубеже веков: Материалы Всероссийской кон-ференции. М.: Юрайт, 2010. С. 15.


88

ли друг к другу муж и жена, ибо здесь любовь есть самое со-держание отношений …»237.

Следует также заметить, что не только последний, но и все элементы триады имеют вполне конкретное значение для пра-вореализации, в том числе и в форме правоприменения, особен-но в контексте судебного и административного усмотрения, так как все они относятся к классу оценочных понятий.

Конечно, традиционное, хотя и условное, разъединение по разным «этажам» механизма социального регулирования права и морали (мораль – не писана, не обеспечена государственным принуждением и т.д. …), постоянно воспроизводит интеллекту-альное сопротивление юристов, особенно цивилистов, воспри-ятие ими приведенных нами семейно-правовых текстов и «под-текстов» в качестве деклараций, призывов, «красивостей» - без опоры на классический инструментарий «право – обязанность», «неисполнение обязанности – ответственность» и др.

Однако, во-первых, определенные правовые последствия нами были обозначены. Во-вторых, из аксиомы «из всякого пра-вила бывают исключения» может следовать явственное предпо-ложение о такой возможности именно в семейной сфере, где в лично-правовом контенте (приникающем далее и в имущест-венно-правовой) спайку этического и юридического можно только разрубить «топором» искусственного, доведенного до крайней степени исступления формализма.

Кроме того, указанные классические правила изобретены носителями человеческого разума, а, следовательно, субъектив-ны и объективны в одном «флаконе». Почему же доля инако-мыслия в вопросе об усиленной этической энергетике тех или иных областей законодательства не имеет права на существова-ние?..

237 Боровиковсикй А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 212.


89

Предваряя констатации взаимодействия семейно-правовых и религиозных норм, обозначим несколько общих положений, распространимых на право в целом. Первое: религиозные нор-мы являются «пращурами» правовых238. Следует, видимо, и до-бавить: а также первичным и в большинстве случаев – после-дующим средоточием предписаний нравственного порядка. Первоосновой права служили законы Божьи в широком смысле этого слова, – отмечает В.Г. Ярославцев, – заповеди, заветы и прочее, которые незримо пронизывали человечьи законы, прив-нося в них дух естественного нравственного закона. Именно в религии кроются предельные основы, «конечный источник пра-ва»239.

И снова следует добавить: аксиоматично также генетиче-ское партнерство религии и морали, близость их социальных функций, но и относительная автономность и различность (нравственность не имеет «штатных поводырей и пропаганди-стов», не фиксируется в консолидированном виде в каком-либо одном письменном памятнике, в отличие от веры, весьма часто имеющей государственную поддержку, «таким патронажем по-хвастаться не может»). Когда-нибудь, соединившись с лучшими образцами права и публичными технологиями управления в це-лом, – замечает А.И. Бойко, – «сакрально-этические представ-ления станут духовной сердцевиной интегрированного искусст-ва мирной жизни», а ныне они составляют корневую основу менталитета и ряд, хотя и неполный, фундаментальных основ, светской юриспруденции240.

Второе: никакие исторические катаклизмы не могут отме-нить того факта, что соотношение права и религии имеет не

238 Подробно об этом см., например: Лукашева Е.А.Человек, право,

цивилизации: нормативно-ценностные измерения. С. 98 и след.; Тихо-нравов Ю.В. Судебное религиоведение. М., 1998. С. 22 и след.; Религио-ведение / Под ред. А.В Солдатова. СПб.: Лань, 2003. С. 518 и след. И др.

239 Ярославцев В.Г. Истоки права в совести и нравственном долге // Философия права в начале XXI столетия через призму конституциона-лизма и конституционной экономики / Под ред. В.В. Миронова, Ю.Н. Солонина. М.: Летний сад, 2010. С. 133.

240 См.: Бойко А.И. Нравственно-религиозные основы уголовного права. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 111.


90

только глубокие исторические корни, но и постоянную непре-рывающуюся связь, хотя и изменчивую во времени, в различ-ных цивилизациях, на различных территориях241. Третье: «сплав небесных предписаний» с юридической нормативностью в той или иной степени количества и качества можно обнаружить в самых различных цивилизациях – от восточных до христиан-ских242. Однако в различных цивилизациях он имел (и имеет) воистину различный характер: «это или государственные пра-вовые системы (семьи), или традиционное право, в котором оп-ределяющее значение имеют религиозно-этические нормы»243.

Четвертое: по мере исторического развития право и рели-гия как социальные регуляторы, все более обособляясь друг от друга, при нормальном течении общественных процессов не только не находятся в позиции противопоставления, но и в оп-ределенных ситуациях осуществляют взаимоподдержку244. «И это понятно, – констатирует Е.А. Лукашева, – так как в этих системах социальной регуляции выражаются целесообразные формы человеческого общения и поведения»245. Исследуя пра-вовые формы отношений государства и Русской Православной Церкви, О.Н. Петюкова полагает необходимым рассматривать церковное право в качестве особой исторически сложившейся религиозной правовой системы, которая должна определенным образом взаимодействовать со светской правовой системой, в

241 См.: Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 105–107. 242 Там же. С. 123–124. 243 См.: Лукашева Е.А. Право и мировые религии в формировании

цивилизаций // Труды ИГП РАН. Акт. проблемы государства и права. М., 2009. №3. С. 63.

244 Однако даже в ситуации противопоставления государственный режим с элементами тоталитаризма связан с религиозными мифами. Ес-ли взять «весь набор мифов, ритуалов, обожествление вождей, поклоне-ние им, – отмечает Е.А. Лукашева, – то XX в. не слишком далеко ушел от первобытности, апофеозом чего явился Мавзолей, куда миллионы людей шли поклониться непогребенному телу Вождя, совершившего невидан-ную по масштабам и разрушительным последствиям социальную рево-люцию, принесшую неисчислимые бедствия стране и народу. Право бы-ло раздавлено могучей силой квазирелигии». Лукашева Е.А. Право и мировые религии … С. 68.

245 Лукашева Е.А. Право и мировые религии ... С. 75.


91

том числе, в необходимых случаях, и через специальные колли-зионные нормы246. Пятое: разрушение религиозных основ нико-гда не приносило пользы правопорядку247.

Шестое: проблема поиска общих (или относительно об-щих, отнюдь не универсальных, для осей «Восток – Запад – Се-вер – Юг»248) мировоззренческих устоев для всего общества есть одновременно проблема взаимодействия различных рели-гиозных течений и правомерности приоритета какого-либо из них перед другими на определенной государственной террито-рии. При этом, обращаясь к проблемам взаимодействия норм религии и морали (как двух пересекающихся по объему и со-держанию типов социального регулирования), исследователи отмечают, что, по существу, каждая из ведущих мировых рели-гий имеет в своей основе пласт этических начал, во многом схожих между собой; это и есть общечеловеческие моральные ценности, которые, с одной стороны, «отражают и закрепляют тысячелетний опыт выживания и воспроизводства человечест-ва, а с другой – являются напутствием к наиболее безболезнен-ному становлению и развитию цивилизации»249. Религиозное (православное) «правосознание, – отмечает О.Н. Петюкова, – опирается на уровень нормативной саморегуляции религиозно-нравственного характера, заложенный нормами церковного (ка-нонического) права. Важным признаком правосознания как спе-цифического типа духовности является воспроизведение на-циональных культурных архетипов справедливости, свободы и равенства»250.

Западная гуманистическая мораль, подчеркивает М. Варь-яс, воспринимается как эталон западно-европейской цивилиза-ции; Россия же, несмотря на позиционирование ее как страны

246 См.: Петюкова О.Н. Правовые формы отношений светского го-сударства и Русской православной церкви в 1917–1945 годах: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 10–11.

247 Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации ... С. 125–126. 248 Мы намеренно добавляем вторую «географическую ось», так

как многообразие религий не исчерпывается традиционной первой. 249 См.: Варьяс М. Религиозная мораль и политико-правовая дейст-

вительность: теологический аспект. ОНС. 1993. №5. С. 54. 250 Петюкова О.Н. Указ. соч. С. 18.


92

европейского типа251, «исторически, этически, географически, а самое главное, в религиозно-духовном и культурном отноше-нии принадлежит к другой цивилизации – восточно-христианской, для которой существуют собственные законо-мерности развития»252. Право на Руси, отмечает О.П. Виногра-дова, напрямую связывалось с Божьим промыслом, данное лю-дям в Первозаконе оно получило впоследствии новую ипостась в нравственности – правде, затем в православии и уже потом в законах государства. «Российское понимание права как «прав-ды», – продолжает автор, – коренным образом отличается от западного понимания права – закона. Не случайно скопирован-ные и механическим образом перенесенные на «российскую почву» политико-правовые стереотипы западной демократии не привели к «чудесному перерождению» России из государства казарменного социализма в социальное правовое государство западного типа»; зарубежный опыт учитывать нужно, но осно-вы возрождения следует искать, опираясь на собственную мно-говековую историю253.

Как известно, в дореволюционной России проблема взаи-модействия права и различных конфессий решалась однознач-но: среди всех иных религий православие официально пользо-валось исключительным идеологическим и правовым статусом, все остальные были лишь «терпимы»254, впрочем, в семейно-правовой сфере эта терпимость имела вполне позитивный кон-текст255.

Декретом СНК РСФСР от 23 января 1918 г. «Об отделе-нии церкви от государства и школы от церкви» эти постулаты были дезавуированы, а отношения разрушены256. Только с нача-

251 Уточнение наше. 252 Варьяс М. Указ. соч. С. 66. 253 См.: Виноградова О.П. Религиозные аспекты в российском пра-

ве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2011. С. 20. 254 См., например: Гольст Г.Р. Религия и закон. М., 1975. С. 18. 255 Об этом см. далее. 256 Одновременно и Церковь реформировала систему своей органи-

зации, в том числе восстановив патриаршество. См.: Цыпин В.А. Опре-деления и постановления Поместного Собора Православной Российской Церкви 1917–1918 гг. // Богословский вестник. 1993. №1. С. 102.


93

лом коренного реформирования всего уклада российского об-щества – идеологии, государственности, экономики, быта – с конца 80-х годов XX в. каноны и практическая деятельность ре-лигии стали вновь осознаваться как социальные ценности и ее влияние на российское общество – возрастать. «Современная жизнь, – констатирует А.И. Бойко, – показывает, что духовен-ство лучше и оперативнее светских властей указывает и обос-новывает стратегические пути развития общества, что теология переживает своеобразный Ренессанс. Все потому, что Церковь в определенном смысле надпартийна, олицетворяет надежды большинства, устойчиво служит общественному, а не частному интересу, несмотря на безопасный принцип симфонии257, обог-ревает надеждами и теплом … страждущих …»258.

Однако официальный приоритет Православной Церкви не был и не мог быть возрожден – напротив, осуществлено кон-ституционное (ст. 14) закрепление свободы вероисповеданий и свободы совести. Многонациональная и многоконфессиональ-ная (и частично атеистическая) Россия иного себе позволить не может, впрочем, и ключевые конфессии – тоже259.

Обратимся, однако, к светскому семейному праву России и его взаимодействию с религиозными нормами. До 1917 г. (ян-

257 Как бы взаимного благословения управления обществом и стра-

ной Церковью и государством. Подробнее см.: Бойко А.И. Римское и со-временное уголовное право. СПб.: Юридцентр Пресс, 2003. С. 80–81.

258 Бойко А.И. Система и структура уголовного права. Т. 2. С. 357–358.

259 По данным ВЦИОМ на сентябрь 2007 г., половина россиян – ве-рующие, из них 10% «воцерковлены», регулярно посещают храм; 31% респондентов допускает существование Бога; убежденных атеистов – 6%; не задумывающихся на эту тему – 8%; православных – 75%, му-сульман – 8% (подробнее см., например: Дворникова О.А. Религия и за-кон: проблемы взаимодействия // Журнал российского права. 2009. №7).

Впрочем, по состоянию на начало 2012 г. ситуация, скорее всего, изменилась в сторону увеличения числа верующих, особенно православ-ных.

Современные позиции РПЦ фиксированы в «Социальной концеп-ции Русской Православной Церкви» и других соборных документах. Подробнее см., например: Бойко А.И. Система и структура … С. 358–366.


94

варя 1918 г.) официально доминирующей конфессией, как мы уже отмечали, признавалось православие, которое сосредотачи-вало свои нормативные помыслы и в религиозных источниках, и в российском церковном праве260, оказывая либо прямое, либо косвенное воздействие на отношения супружества, воспитание детей и образовательную деятельность. При этом «иноверцы» в своих поступках подчинялись не только светскому законода-тельству, но, будучи свободными от официального (православ-ного) права, обращались к канонам своей религии, а атеисты и «раскольники» – только к светскому закону. Так, брак первых заключался при содействии духовного лица с соблюдением со-ответствующей процедуры (у мусульман, например, имел ха-рактер договора о создании семьи и рождении детей), а развод осуществлялся либо со значительной легкостью (например, для лиц евангельского исповедания) либо совершенно исключался (для католиков); смешанные браки имели специальную регла-ментацию; «нехристям» (например, раскольникам) дозволялось заключать гражданские браки (в России – с 1874 г.)261.

В указанный период взаимодействие канонов Русской Православной Церкви и светского законодательства в вопросах брака (в значительной степени) и семьи (существенно меньшей) было не только практически очевидным на бытовом уровне, но и публично признанным. Институт брака составлял значитель-ный блок церковного права. Последнее же применялось и кли-риками, и юристами. А церковное право входило в образова-тельный стандарт правоведения, в том числе в Демидовском

260 А.А. Ференс-Сороцкий отмечает, что наличие церковного права опровергает «миф современной юриспруденции о непременной связи го-сударства с правом». Подробнее см.: Ференс-Сороцкий А.А. Канониче-ское (церковное) право // Правоведение. 2009. №8. С. 143.

261 См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского граждан-ского права. С. 599–607.

Относительно нехристиан, было «постановлено, что каждому пле-мени и народу, не выключая и язычников, дозволяется вступать в брак по правилам их закона или по принятым обычаям, без участия в том граж-данского начальства или христианского духовенства». (Шершене-вич Г.Ф. Там же. С. 599.) В виде исключения допускалось, многоженство для магометан, а также и полиандрия. (Шершеневич Г.Ф. Там же. С. 587.)


95

юридическом лицее262. Следуя православной линии христианст-ва, российское законодательство не только во времена после крещения Руси, в средние века, но и в XIX в. – начале XX в. признавало таинство сутью супружеского союза, опираясь на определение брака из Кормчей книги как «мужеви и жене соче-тание, сбытие во всей жизни, божественныя и человеческие правды общение»263. При этом религиозные и нравственные сущности брака рассматривались многими известными цивили-стами начала XIX в., как правило, в единстве. «С точки зрения религии, – отмечал Д.И. Мейер, – брак представляется учреж-дением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви – даже учреждением, совершаемым с его участием, – таинством. Равным образом и закон нравствен-ный, – продолжал автор, – независимо от религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на чувстве любви, который име-ет своим назначением – восполнить личность отдельного чело-века, неполную в самой себе, личностью лица другого пола»264. Часть личных отношений (например, обязанность жены следо-вать за мужем, власть мужа над женой и детьми) и имущест-венные отношения супругов регулировались гражданским за-конодательством.

С 1917–1918 гг. ситуация принципиально изменилась. От-деление церкви от государства на политико-правовом уровне было сопровождено частным отрицанием действия православ-ных канонов в отношениях брака и развода для российских граждан. Канон оставался в относительной силе для служителей Церкви – относительной в том смысле, что последние должны были подчиняться и требованиям светского института брака. Переходным нормативным положением явилось признание

262 С 1803 г. в Высшем наук училище, далее – Демидовском юриди-ческом лицее и Ярославском государственном университете. Подробно об этом см.: Ярославская юридическая школа: прошлое, настоящее, бу-дущее / Под ред. С.А. Егорова, А.М. Лушникова, Н.Н. Тарусиной. Яро-славль: ЯрГУ, 2009.

263 Цит: по Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т. 2. М., 1997. С. 714.

264 Мейер Д.И. Указ. соч. С. 348.


96

юридической силы венчанных супружеских союзов, совершен-ных до 1917 г.

Разобщенность православного и законодательного пред-ставлений о браке, условиях его заключения и основаниях пре-кращения потеряла свою остроту в конце прошлого века и про-должает смягчаться в действующем столетии. Сближение, впрочем, не получило юридического значения – даже частично-го.

Существенные отличия православного брачного права и светского законодательства в основном сводятся к трем. Пер-вое: Церковь владеет определением брака265, закон – нет (наш законодатель и наши цивилисты до сих пор убеждены в невоз-можности дефинировать супружеский союз)266. Второе: требо-вания действительности брака жестче и шире в церковном пра-ве – за счет более глубокого запрета по родству и даже свойству, ограничения числа браков, условия о единоверии. Как известно, по церковному канону сомнения вызывает уже 3-ий брак (он действителен лишь при определенных условиях), а 4-ый брак не допускается; запрещены союзы между родственни-ками 4-ой степени включительно, свойственниками (1-ой сте-пени; ранее – и более отдаленных степеней) и т.д. Очевидно, отмечает В. Цыпин , что священник или епископ не могут при-нимать решение о допустимости венчания в подобных случаях , более того, в отдельных случаях следует настаивать на прекра-щении кровосмесительного сожительства (уже зарегистриро-

265 При этом мусульманский взгляд на брак, как известно, отлича-ется от православного: в определенном смысле брак является брачным договором о создании семьи и рождении детей. См., например: Бармин-ская Д.С. Новые тенденции в развитии мусульманского семейного права на примере Семейного Кодекса Королевства Марокко 2004 г. // Семейное и жилищное право. 2009. №3; Горшунов Д.Н. Частное право и ис-лам//Учен. записки Казанского государственного университета. Гумани-тарные науки. Т. 152. Кн. 4. 2010. С. 47–48.

Д.Н. Горшунов отмечает также, что, в нарушение семейного зако-нодательства, в верующих семьях встречаются ранние шариатские браки (по шариату брачная дееспособность у юношей – с 15 лет, у девушек – с 9 лет). См.: там же. С. 50.

266 Подробнее об этом см.: Суворов Н.С. Учебник церковного пра-ва. М.: Зерцало, 2004. С. 321 и след.; см. также изложенное ранее.


97

ванного), сожительства с дочерью или сестрой первой жены267. В разные периоды истории устанавливался и возрастной предел для заключения брака – 80 лет268. Третье: несравнимо либераль-нее реагирует закон на основания и способы прекращения суп-ружества (развод возможен по взаимному согласию, а при от-сутствии оного – расторгается по настоянию одного из супругов, если судебные меры по примирению сторон не дали результата). Церковный же канон добровольного развода не знает и устанавливает перечень конкретных оснований к пре-кращению союза269. Однако в связи с действием в этом вопросе светского законодательства он непосредственно может воздей-ствовать только на поведение служителя Церкви. Расторжение венчанных браков неизбежно опирается на светские акты (ад-

267 См.: Цыпин В. Курс церковного права. Клин, 2004. 268 См.: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. Яро-

славль: ЯрГУ, 2007. С. 24; ее же. Брак по российскому семейному праву. Изд. 2-е. М.: Проспект, 2010. С. 21.

269 В порядке сравнения и последующего размышления значитель-ный интерес представляет статья А.А. Вишневского о возможности рас-торжения брака в свете положений кодекса канонического права 1983 г. и других источников. В частности, автор предлагает нам поразмышлять о следующем: 1) «правильное соединение мужчины и женщины в этом мире – это соединение того мужчины и женщины, которые пришли в этот мир как половинки изначально единой души»; другие соединения этой «правильностью» не обладают; 2) их соединение «по гражданским или церковным правилам не всегда соответствуют этому изначальному единству, поэтому в расторжении такого союза нет ничего противоза-конного – он не соответствует замыслу Творца; 3) в то же время по-скольку об отсутствии единства душ супругов известно только Ему, ка-ноническим судьям весьма затруднительно выносить решения по конкретному браку; соответственно хотя «каноническое право и содер-жит в себе допущение расторжения брака по причине «несоответствия душ», оно не может себе позволить признать такое основание открыто». См.: Вишневский А.А. Расторжение брака в каноническом праве: фор-мальный запрет при сущностном допущении // Право. 2011. №1. С. 112–119.


98

министративные или судебные) и практически осуществляется, соответственно, после «гражданского» развода270.

В то же время между церковной и светской ветвями брач-ного права есть немало общего, хотя и не тождественного. Пер-вое сходство связано с возникновением брака: венчание в лю-бом приходе, ведение церковной книги, выдача свидетельства о венчании – регистрация в любом органе ЗАГС России, фикса-ция акта в специальной книге, выдача свидетельства о заключе-нии брака; непризнание значения фактического «брака». В цер-ковной практике считается единственно допустимым венчание только тех, чье супружество уже зарегистрировано по светско-му закону271. Второе сходство связано с ключевыми условиями законности брака: свобода воли, отсутствие близкого родства, моногамия, разнополость. Последние два обстоятельства весьма сближают взгляды современной Русской Православной Церкви и российского законодателя. Несмотря на требования разре-шить многоженство – с учетом национальных традиций ряда регионов, принцип моногамии остается незыблемым, хотя соот-ветствующие предложения групп депутатов и даже попытки косвенно внедрить многоженство в отдельных регионах дела-ются. При этом позиционирование России как страны европей-ской отнюдь не ведет к допущению, юридическому признанию однополых союзов в качестве разновидности партнерств семей-ного типа (как это сделали законодатели большинства европей-ских стран) или даже брака (как это осуществлено, например, в Голландии)272. Влияние Церкви в этом вопросе, рассматриваю-щей такие «союзы» как греховные, а соответствующие влече-ния,- по меньшей мере, в качестве болезненного недуга – весь-ма велико.

Сближение позиций церковного брачного права и светско-го семейного законодательства возвращает к жизни идею юри-дического признания акта венчания – в качестве альтернативы

270 См.: Гавриш И.В. Соотношение норм семейного кодекса Рос-сийской Федерации и брачного права Русской Православной Церкви // Семейное и жилищное право. 2010, №2. С. 24–25.

271 См.: Цыпин В. Курс церковного права. 272 Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное пра-

во. Очерки из классики и модерна. С. 355–358.


99

государственной регистрации273 или этапа узаконения брачного союза274, разумеется, не только в православном контексте, хотя и реализация подобной гипотезы (именно с учетом разнокон-фессионального прочтения) весьма для государства затрудни-тельна275.

В то же время ввиду противоречивости церковных норм о браке, необходимости их актуализации и корректного взаимо-действия с российским брачным законодательством, они долж-ны эволюционировать и по содержанию, и по форме276, что на данном этапе развития религиозного мировоззрения проблема-тично – как для православия, так и для ислама и др. религий277.

Тем не менее интеллектуальное взаимодействие между теологической теорией брака и цивилистическими его концеп-циями, активно начавшееся в конце XIX в., прерванное почти на 80 лет в XX в., возобновлено и развивается, но уже на совре-менных основах об относительной толерантности, формальной

273 См., например: Муратова С.А. Семейное право. М., 2001. С. 65. 274 См.: Чиквашвили Ш.Д. Спорные проблемы семейного законода-

тельства // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законода-тельства. М., 2005. С. 38; Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и пра-вовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 38.

275 Тенденция эта не вполне очевидна. Например, в ходе доктри-нального о бсуждения изменения узбекского семейного законодательства предложено ввести прямой запрет на правовые последствия несветского брака: «Лица, вступающие в брак по религиозному обряду «шари-никох», не вправе получать алименты, претендовать на раздел имущест-ва и квартиры (дома), так как религиозный брак законным не признает-ся». См.: Тынсыкбаева Г.М. Некоторые вопросы совершенствования Се-мейного Кодекса Республики Узбекистан // Государство и право. 2012. №3. С. 72.

Подобная проектная новелла отнюдь не разрешит проблему охра-ны интересов узбекской женщины, а, напротив, окончательно преобразу-ет ее (проблему) в латентную форму существования.

276 См., например: Гавриш И.В. Указ. соч. С. 25. 277 В связи с этой многоликостью российского верующего мира у

автора, не вполне конечно, сведущего в религиозных вопросах, постоян-но возникает сомнение в реалистичности (адекватности скрытому само-сознанию) внешнего «братания» высших духовных лиц основных кон-фессий, выступающих как бы на единой стороне в диалоге с государством.


100

отделенности от государственных институтов, своеобразном признании высот естественнонаучной мысли, использовании технологий психологического, политологического и социологи-ческого порядка в религиозной практике.


101

Глава 3.

Семейная правосубъектность: актуальные тренды

3.1. Несколько общих замечаний

Аксиоматичная двуединость любой правосубъектости гра-жданина, ее дифференцированность на правоспособность и дее-способность столь же аксиоматична и для семейно-правовой сферы. При этом характерным в исследовании одной из самых абстрактных характеристик семейно-правовой личности – пра-воспособности – является констатация двух положений: во-первых, она возникает с рождения у всех, во-вторых, в принци-пе одинакова по объему.

Эти положения не относятся к бесспорным. Например, «бракоразводная» правоспособность мужа ограничена в ситуа-ции беременности жены и наличия ребенка до 1 года (ст. 17 СК РФ), родительская правоспособность - невозможностью отка-заться от родительских прав и обязанностей278 и т.д.

Н. Л. Дювернуа отмечал, что «задача юридических норм заключается в приближении, а не в удалении от условий дейст-вительности», часть из которых связана с физическими свойст-

278 Впрочем, это подвергается довольно справедливой критике: дан-ное ограничение для получения результата как бы поощряет родителей совершить действия, за которые они будут подвергнуты лишению роди-тельских прав в установленном порядке. См.: Антокольская М. В. Се-мейное право. М. 1997. С. 211–212; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 297-298; Рабец А. М. Проблемы укре-пления нравственных начал в нормах о личных неимущественных правах и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М, 2003. №3. С. 161–162. и др.


102

вами людей, другие обусловлены культурной традицией, тре-тьи – соображениями политическими, административными и т.д.; это предопределяет относительное неравенство правоспо-собностей и дееспособностей различных категорий субъектов279.

Кроме того, ряд цивилистов, в том числе семейноведов (Е.М. Ворожейкин, А.И. Пергамент, В.А. Рясенцев и др.), отме-чают динамичность правоспособности: многочисленные право-вые возможности - брачная, родительская, опекунская и т.п. ви-довые правоспособности, – по сути, возникают не с момента рождения, а одновременно с семейной дееспособностью280.

Относительно гражданско-правовой сферы в сходном на-правлении размышлял О.С. Иоффе: «Если гражданин обладает только правоспособностью, она восполняется при помощи дее-способности других лиц. Если же такое восполнение невозмож-но, то по отношению к данной группе правомочий гражданин вообще не считается способным быть их носителем»281.

Сравнивая гражданскую и семейную правоспособность, М.В. Антокольская отмечает, что и в гражданско-правовой сфе-ре можно говорить о возникновении правоспособности с мо-мента рождения лишь с определенными оговорками282. В одном из последних учебников гражданского права санкт-петербургской школы также подчеркивается динамизм содер-жания семейной правоспособности: она расширяется по мере взросления и появления новых правовых возможностей в сфере семейных отношений283, ее содержание не остается неизмен-ным284. Однако внутри школы единства нет: например,

279 См.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. Учение

о лице. М., 2004. С. 295. 280 См., например: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1971. С. 49;

Белякова А. М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное право. М., 1974. С. 39–40; Пергамент А. И. О правовом положении несовершеннолетних// Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 3.

281 Иоффе О.С. Советское гражданское право. М, 1967. С. 125. 282 См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 61. 283 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толсто-

го. Т. 3. М, 2007. С. 351. 284 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М.,

2009.С. 396–397 (автор главы А.П. Сергеев).


103

М.В. Кротов настаивает на абстрактном и неизменном характе-ре правоспособности гражданина285; В.В. Ровный также подчер-кивает ее исключительно абстрактную данность, но в то же время, следуя за О.С. Иоффе, отмечает, что не все ее возможно-сти приурочиваются к моменту рождения286.

Применительно к таким случаям из семейно-правовой сфе-ры Я.Р. Веберс констатировал совпадение моментов возникно-вения отдельных элементов правоспособности и дееспособно-сти287.

На наличие специальных видов общей отраслевой право-субъектности указывал и Н.В. Витрук: «В ряде отраслей можно выделить правосубъектности совершеннолетних и несовершен-нолетних (с возможной градацией по возрастным нормам), лиц с нормальной психикой и невменяемых и т.д.»; в частности, в се-мейном праве можно говорить о брачной и др. видах правосубъ-ектности; в процессуальных отраслях дебатируется вопрос о ее специальных видах по категориям участников процесса и т.д.288. Автор также солидарен и в вопросе о том, что правосубъект-ность, особенно специально-видовая, не всегда существует со дня рождения лица289.

К сожалению, в большинстве современных учебников по семейному праву проблема семейной правосубъектности за-малчивается или почти замалчивается. Одной из возможных при-чин является предположение о распространимости на конструк-цию семейной правосубъектности (и правоспособности, в частности) гражданско-правовых постулатов, тем более что ле-

285См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толсто-го. Т. 1.СП6., 1996. С. 88–89.

Впрочем, на этом настаивал еще С.Н. Братусь. (см.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5–6).

286См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М., 2009. С. 141.

Следует, правда, уточнить, что данный автор не принадлежит не-посредственно к указанной школе.

287 См.: Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в гражданском и семейном праве. Рига, 1976. С. 185.

288 См.: Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979. С. 85.

289 См.: Там же. С. 86.


104

гального определения правоспособности и дееспособности се-мейный закон не дает290.

Вместе с тем подобное постулирование может быть лишь частичным. Дефиниции как таковые, конечно, могут быть ис-пользованы. Очевидна и взаимосвязь гражданской и семейной правосубъектности – и в первую очередь дееспособности. Од-нако связь эта все же не настолько тесна, как представляется, например, М.В. Антокольской291 и другим сторонникам очеред-ной десуверенизации семейного права292.

Специфичный субъектный состав, лично-доверительный, безвозмездный характер большинства семейных правоотношений, теснейшее взаимодействие формально-юридических и нравст-венных начал в их содержании и конкретных проявлениях этого содержания293 – та «лакмусовая бумажка», которая неизбежно окрашивает исследуемые правовые конструкции хотя и в относи-тельно цивилистические, но не гражданско-правовые цвета.

Я.Р. Веберс совершенно справедливо отмечал, что «пере-несение цивилистической конструкции на область семейного права не может быть оправдано главным образом по той при-чине, что содержание и структура гражданской дееспособности установлены для создания и осуществления прав и обязанно-стей в основном имущественного характера ...»294.

290 Здесь уместно повторить общую сентенцию о том, что семейный

закон вообще крайне беден на какие бы то ни было дефиниции (о родстве, браке, семье, интересах детей и т.д.).

291 См.: Антокольская М.В. Семейное право. М., 2010. С. 59. 292 Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное пра-

во. Очерки… С. 4–45. См.также: Нечаева А.М. Семейное право: Актуаль-ные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 31–57.

293 Подробно об особенностях семейных правоотношений см.: Во-рожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972; Нечае-ва А.М. Указ.соч. С. 32–57; Тарусина Н.Н. Указ. соч. С. 13–45. и др.

294 См.: Веберс Я.Р. Указ. соч. С. 184.


105

3.2. Ребенок как правосубъектная фигура

«Невероятные приключения» ребенка в России имеют свои особенные характеристики и во времени, и в пространстве. Первое «приключение» связано с собственно определением понятия «ребенок», которое, будучи представленным в положе-нии п. 1 ст. 54 СК РФ, как известно, страдает неточностью: «Ре-бенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». По верному предположению О.И. Величковой295, оно было принято вслед и в соответствии с дефиницией, предложенной Конвенцией ООН о правах ребен-ка296: « Для целей настоящей Конвенции ребенком является ка-ждое человеческое существо до достижения 18-летнего возрас-та, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигнет совершеннолетия ранее». Конвенция, на что мы об-ращаем внимание в других своих работах297, употребляет иное родовое понятие: не «лицо», а « каждое человеческое сущест-во» Она в определенной мере отражает вариативность юриди-ческих возможностей и одновременно остается нейтральной к вопросу о начале жизни ребенка, ее прекращении оперативным вмешательством и не вполне определенной относительно взаи-модействия таких юридических характеристик, как «совершен-нолетие» и «дееспособность».

Между тем все эти тонкости детского бытия и небытия, конечно же, имеют существенное значение и, соединяясь, дают картину юридизированных представлений о ребенке в совре-менном формате 3D.

295 См.: Величкова О.И. О понятии «ребенок» в свете положений

Семейного кодекса РФ и Конвенции о правах ребенка // Материалы меж-дународной научно-практической конференции «Семейное право на ру-беже XX – ХХI веков: к 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка» 18.12.2010. Казань: КФУ, 2011. С. 149–152.

296 В которой Россия участвует в порядке правопреемства. 297 См., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. М., 2001. С. 108–

109.


106

Вопросы о моменте начала жизни, статусе неродившегося ребенка и его праве на жизнь – мыслились и мыслятся неверо-ятно сложными и неспособными к универсальному решению. Договориться не могут не только философы, теологи, юристы и медики между собой, но и они же – внутри своих категориаль-ных групп298. Но предпосылки к таким, хотя бы предваритель-ным, договоренностям постепенно вырабатываются.

На одном полюсе проблемы, как известно, находится идея об относительной свободе женщины распоряжаться своим те-лом, а в конечном счете – и быть хозяйкой своей судьбы. Это предполагает право на аборт299. На другом полюсе – идея об ох-ране интересов проточеловека.

На Западе и у нас на решения по данному вопросу в той или иной мере влияет церковь. В европейских странах, где воз-действие религии на общественное сознание умеренно, – отме-чает С.В. Поленина, – решение об искусственном прерывании беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Швеция, Норвегия, Франция; Россия), а после этого срока обу-словлено исключительно медицинскими показателями (в Рос-сии по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых слу-чаях – независимо от срока); в странах, где это влияние существенно (Италия, Испания, Португалия, Польша и др.),

298 Подробнее об этом см., например: Романовский Г.Б. Юридиче-

ское определение момента возникновения права на жизнь // Государство и право. 2007. № 11. С. 71–78; Беседкина Н.И. Права неродившегося ре-бенка // Государство и право. 2006. № 4; Есаков Г.А. Посягательство на жизнь неродившегося ребенка: сравнительно-правовой анализ уголовно-го законодательства в странах семьи общего права // Lex Russica. Науч-ные труды МГЮА. 2004. № 3. С. 790–804; Поленина С.В. Права женщин в системе прав человека: международный и национальный аспект. М., 2000. С. 69; Ж. Сэнт-Роз. Право и жизнь // Вестник Московского универ-ситета. Сер. 11. Право. 2003. № 6. С. 56–69; Перевозчикова Е.В. Консти-туционное право на жизнь и репродуктивные права человека: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань. 2009. И др.

299 Первый опыт легализации абортов принадлежит именно России (1920 г.). См.: Рабжаева М.В. Историко-социальный анализ семейной политики в России XX века // СоцИс. 2004. № 6. С. 90.


107

аборт либо запрещен, либо ставится в очень жесткие юридиче-ские рамки300.

При этом точка зрения мужчины имеет лишь социальное, а не юридическое значение. «Нельзя вставать на позицию фор-мального равенства, – подчеркивает О.А. Хазова, – и связывать право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все же пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим статусом, все же является частью тела женщины; личность му-жа в вопросе права на аборт в правовом отношении является как бы «невидимой»301. Существенные ограничения, тем более запреты, означали бы, – продолжает О.А. Хазова, – признание законным принуждения женщины к материнству; а далее, – пишет С.В. Поленина, – доводя этот тезис до логического кон-ца, можно предположить и принудительное обязание женщины не курить, правильно питаться, принимать лекарства, не волно-ваться, осуществлять медицинские процедуры и т.п. – во благо неродившегося ребенка302.

Судебная практика свидетельствует о том, что «благо мо-жет толковаться с совершенно неожиданной стороны». Так,

300 Поленина С.В. Указ.соч. С. 69–71. См. также: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006. С. 77–80.

301 Хазова О.А. Гендерная экспертиза семейного законодательства // Гендерная экспертиза российского законодательства / Под ред. Л.Н. Завадской. М., 2001. С. 125–126.

Следует заметить, что именно депутаты-мужчины периодически ставят вопрос о запрете абортов, в том числе и по социальным показате-лям: в 1999 г. – В. Шарапов и В. Давиденко (см.: Тимошенко И., Чумако-ва К. Искусственное прерывание беременности: перечень социальных показаний сужен, но станет ли меньше абортов? // Российская юстиция. 2004. №4. С. 64); в 2001 г. – В. Жириновский; в 2004 г. А. Чуев предло-жил исчислять правоспособность граждан с момента зачатия, а в 2005 г. внес законопроект, запрещающий финансирование абортов за счет обя-зательного медицинского страхования; в 2006 г. – А. Крутов и Н. Леонов предложили запретить замужним женщинам прерывать беременность без согласия мужа; в 2007 г. С. Бабурин внес законопроект о запрете абортов при отсутствии медицинских показаний (см.: Романовский Г.Б. Репро-дуктивные права в России и странах СНГ: сравнительно-правовое иссле-дование. Пенза, 2009. С. 38).

302 Поленина С.В. Указ.соч. С. 72–73.


108

французский юрист Ж.Сэнт-Роз на основе анализа «дела Пер-рюша»303 по иску о возмещении вреда, причиненного в период беременности врачебной ошибкой матери и ребенку, родивши-муся инвалидом, описал очень жесткую и притом весьма широ-кую дискуссию на тему: не является ли удовлетворение иска о «вредоносной» жизни (жизни, причиняющей вред), во-первых, – подтверждением, что ребенок, природно сформиро-ванный таковым, утратил что-либо; во-вторых, – признанием «субъективного права не быть рожденным или не родиться не-полноценным». Женщина, корректным образом информирован-ная, с высокой степенью вероятности может положить конец своей беременности. В этом смысле, – подчеркивает Ж. Сэнт-Роз, – при отсутствии медицинской альтернативы, презюми-руется, что аборт был бы полезен ребенку, ибо не принес бы ему страданий: «смерть или несуществование, следовательно, становятся ценностью, превалирующей над жизнью». Отсюда неизбежно следуют негативные реакции инвалидов и их пред-ставительных организаций, усматривающих в таком судебном решении не великодушие, которым они могли бы воспользо-ваться, а угрозу самому существованию «неполноценного» ин-дивида, «который рассматривался бы в качестве потерпевшего в силу неосуществления аборта»304. Кроме того, если бы право не быть рожденным существовало, продолжает автор, то весьма трудно было бы избежать обвинения ребенком-инвалидом сво-их родителей, осведомленных о состоянии плода, которые по-зволили ему увидеть мир и обрекли на физические и душевные страдания. По существу этот вопрос, констатирует Ж. Сэнт-Роз,

303 У ребенка после рождения развились тяжелые неврологические

нарушения в результате внутриутробного заражения краснухой. Его мать, опасавшаяся заразиться этой болезнью от старшей дочери и гото-вая прибегнуть к прерыванию беременности из-за возможности опасных последствий для плода, была заверена семейным врачом, что никакого риска не существует – на основе ошибочных данных медико-биологической лаборатории. Супругами Перрюш был предъявлен иск к лечащему врачу и лаборатории о возмещении вреда им и их ребенку-инвалиду. Суд удовлетворил второе из требований. См.: Ж. Сэнт-Роз. Указ.соч. С. 58.

304 Там же. С. 60.


109

перерастает в вопрос о ценности человеческой жизни как тако-вой»305. Именно после дискуссии вокруг этого судебного реше-ния французское законодательство стало рассматривать инва-лидность как бремя солидарного общества и вредоносным сам иск о «вредоносной» жизни306. Аналогичным образом опреде-лились и другие судебные практики307.

В современных работах за исходную берется идея о том, что жизнь начинается с момента зачатия. «Период внутриут-робного развития человека, – отмечает О.Г.Селихова, – есть ранний период его биологической жизни. Тело матери пред-ставляется только идеальной средой развития эмбриона … С рождением начинается второй этап биологического существо-вания человека, а точнее этап пребывания его организма в со-циальной среде»308. «Современное право решительно определя-ет, – констатирует А.И. Ковлер, – иной рубеж: жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки»309. Как биологиче-ская структура, – подчеркивает Н.И. Беседкина, – эмбрион не тождественен никакому женскому организму … Он генетиче-ски отличен от матери … Человеческий эмбрион обладает осо-бым онтологическим статусом: он – «потенциальный чело-век»310. «Постепенно выдавливая в течение десятилетий из этики, морали общества, – пишет О.Ю. Косова, – правила о не-допустимости детоубийства носящей ребенка матерью, расши-ряя границы легального абортирования, государство юридиче-ски обосновывает право матери на убийство собственного ребенка, мало беспокоясь о негативных последствиях этого ша-

305 Отсюда недалеко до физического устранения безнадежно сума-

сшедших, коматозных больных и новорожденных детей с тяжелыми по-роками здоровья. См. там же. С. 62.

306 Ж. Сэнт-Роз. Указ.соч. С. 64. 307 В России, как известно, подобных судебных дел не случалось. 308 Селихова О.Г. Конституционно-правовые проблемы осуществ-

ления права индивидов на свободу и личную неприкосновенность: Авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13–14.

309 Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002. С. 428. 310 Беседкина Н.И. Указ. соч. С. 55.


110

га не только для конкретных женщин, но и для общества в це-лом»311.

Если истина нередко кристаллизуется посредине двух по-люсов, то рассматриваемый случай – явно не из этого числа. В контексте этики и юриспруденции данная проблема, видимо, еще долго будет находиться в «зоне турбулентности». В то же время необходимо иметь определенные точки устойчивости, о которых еще нужно договориться. Одним из вариантов является следующий. Проторебенок объявляется особо охраняемой об-щественной ценностью. Его развивающаяся жизнь должна обеспечиваться не только здравоохранительными мерами, но и грамотной профилактической работой с беременной женщи-ной – прежде всего психологического порядка, а также, при не-обходимости, организационного и экономического (помощь в решении бытовых проблем, информирование о льготах по ма-теринству и родам, поддержка в период вынашивания ребенка и т.п.); установлением обязательного периода «ожидания» (или времени на обдумывание) при решении вопроса о прерывании беременности312. При беременности свыше 12 недель (ФЗ от 21.11.2011. №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан») своеобразный конфликт между правом неродившегося ребенка на жизнь и правом женщины распоряжаться своим телом раз-решается в пользу первого (кроме допущения аборта по соци-альным и медицинским показателям). Видимо, можно предпо-ложить, что именно с этого момента статус проточеловека приобретает новое качество и обеспечивается приоритетной ох-раной.

При этом следует иметь в виду, что с одной стороны, в ос-новном российском законе констатируется принадлежность и неотчуждаемость прав каждого индивида от рождения (ст. 17 Конституции РФ). С другой стороны, цивилистика как квинтэс-сенция юриспруденции знает примеры обеспечения прав и ин-тересов неродившегося ребенка. Так, к наследованию могут

311 Косова О.Ю. О конституционном принципе защиты семьи госу-дарством // Правоведение. 1997. № 3. С. 23.

312 Подробно см., например: Стеценко С.Г. Искусственное преры-вание беременности в контексте защиты прав человека // Юрист. 2002. №5. С. 35.


111

призываться граждане, зачатые при жизни наследодателя и ро-дившиеся живыми после открытия наследства (ст. 1116 ГК РФ). Это квалифицируется некоторыми цивилистами как «зароды-шем правоспособности»313. Тем более что норма ст. 1166 ГК РФ предписывает: при наличии зачатого ребенка раздел наследства осуществляется только после его рождения. В соответствии с нормой ст. 1088 ГК РФ в случае смерти потерпевшего (кор-мильца) правом на возмещение вреда обладает ребенок умер-шего, родившийся после его смерти. Правило ст. 17 СК РФ ог-раничивает мужа в праве на развод в период беременности жены, охраняя интересы как последней, так и неродившегося ребенка. Аналогичную цель имеют: презумпция отцовства, дей-ствующая 300 дней после развода, признания брака недействи-тельным и смерти мужа матери (п. 2 ст. 48 СК РФ); возмож-ность подачи заявления о внебрачном отцовстве в период беременности женщины (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК РФ); судебное уста-новление факта внебрачного отцовства умершего лица (ст. 50 СК РФ). В определенном смысле можно даже говорить о пред-ставительстве интересов (прав?) неродившихся детей матерью (отцом).

Как отмечают М.Н. Малеина, Г.Б. Романовский и др. авто-ры, право в этих случаях лишь реагирует на то, что два юриди-ческих факта (зачатие и рождение) «разорваны во времени314»; из того, что зачатый ребенок («проточеловек») в будущем ста-нет субъектом права, вряд ли следует наличие у него элементов правоспособности и некоторого комплекса субъективных прав еще до рождения – речь идет об охране законных интересов не-родившихся детей315.

Однако если все же рассматривать неродившегося ребенка не как объект права, то неизбежно придется полагать его субъ-ектом… Другое дело, что современные (тем более – прежние) цивилистические конструкции вообще не вполне приспособле-

313 См., например, Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинни-ков П.А., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. Т. 1. М., 2004. Консультант Плюс.

314 См.: Романовский Г.Б. Указ.соч. С. 71–72. 315 См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан:

понятие, осуществление, защита. М.: МЗ Пресс, 2000. С. 60.


112

ны к правовой фигуре ребенка, на что мы уже указывали в сво-их работах316.

Следует также отметить определенную «продвинутость» в вопросе об элементах конституционного и отраслевого статуса неродившегося ребенка по законодательству ряда стран: чело-веческая жизнь достойна охраны еще до рождения (ст. 15 Кон-ституции Словацкой Республики, ст. 6 Хартии основных прав и свобод Чешской Республики); неродившийся ребенок считает-ся уже появившимся на свет, если эта презумпция соответству-ет его интересам (законодательство Голландии); женщина должна сознавать, что еще не родившийся ребенок в каждой стадии беременности имеет собственное право на жизнь (уго-ловное законодательство Германии)317; «государство признает право на жизнь нерожденного и, имея в виду равное право на жизнь матери, гарантирует в своих законах уважение и, на-сколько это возможно, защищает и поддерживает своими зако-нами это право» (ст. 3.3. Конституции Ирландии); право чело-века на жизнь защищается, как правило, с момента зачатия (Американская конвенция о правах человека)318. И наконец: «Ребенок ввиду его физической и умственной незрелости нуж-дается в специальной охране и защите, как до, так и после рож-дения» (преамбула Декларации прав ребенка ООН 1959 г. и к Конвенции о правах ребенка 1989 г.).

Не «дремлет» в этом вопросе и гражданское законодатель-ство ряда стран (не дремало, кстати, и ранее). Так, по ГК Венг-рии 1977 г. человек, если он родился живым, является право-способным с момента зачатия; ГК ЧССР 1964 г. предусматривал, что правоспособностью обладает и зачатый ребенок, если он родится живым319. В теории цивилистики не-

316 См., например: Тарусина Н.Н. Семейное право и семейное зако-

нодательство: экспертиза на соответствие занимаемой должности соци-ального служения // СюрТе. Актуальные проблемы социальной направ-ленности цивилистики и смежных областей юриспруденции. Вып. 1 / Под ред. Н.Н.Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ. 2011.

317 См.: Беседкина Н.И. Указ. соч. С. 56. 318 См.: Романовский Г.Б. Указ. соч. С. 74. 319 См.: Малеина М.Н. Указ. соч. С. 59.


113

которых стран выдвинута концепция условной правоспособно-сти зачатого ребенка320.

От гипотезы о «квазисубъектности» неродившегося ребен-ка вернемся к понятию о правосубъектности ребенка родивше-гося. Буквальное толкование дефиниции п. 1 ст. 54 СК РФ не позволяет констатировать допущение законодателем исключе-ний, связанных с наступлением ранней дееспособности. Отсю-да – кажущийся парадокс: несовершеннолетний, вступивший в брак или эмансипированный, по смыслу указанной нормы оста-ется ребенком, а в соответствии с гражданским законодатель-ством перестает им быть321. Этот парадокс, разумеется, нивели-руется другими нормами семейного права, что, впрочем, не снимает с нормы рассматриваемой обвинения в несовершенст-ве. Так, в соответствии с правилом ч. 3 ст. 56 СК РФ дееспособ-ный несовершеннолетний может самостоятельно осуществлять свои права и обязанности322, норма п. 2 ст. 120 СК РФ исключа-ет его право на алименты от родителей323, правило п. 2 ст. 61 СК РФ со вступлением несовершеннолетнего ребенка в брак или приобретением им полной дееспособности прекращает семей-ное правоотношение «родители-дети».

Справедливо не удовлетворяясь указанными компенса-циями недостатков нормы п. 1 ст. 54 СК РФ, О.И. Величкова предлагает ее новеллировать: «Ребенком признается лицо (каж-дое человеческое существо) до достижения возраста восемна-дцати лет либо до вступления в брак или до приобретения пол-ной дееспособности по другим основаниям»324.

320 См., например: Вагацума С., Аридзуми Т. Гражданское право

Японии. Кн. 1 . М.: Прогресс, 1983. С. 44. 321 См.: Величкова О.И. Указ.соч. С. 149–152. 322 Возникает риторический вопрос: а если он не пожелает восполь-

зоваться этим правом, сохранится ли соответствующее право законного представителя?..

323 Возникает нериторический вопрос: имеет ли это лицо право на алименты по основаниям и в порядке ст. 85 СК РФ?..

324 Величкова О.И. Указ.соч. С. 149–152.


114

Однако в этой дефиниции325 все же заложена определенная дисгармония. Она проистекает, видимо, из представления о без-условном базисном значении гражданской дееспособности для семейной. Но это не так. Во-первых, «досрочная» гражданская дееспособность не ведет к возникновению брачной дееспособ-ности – скорее всего этот факт окажется значимым при проце-дуре снижения брачного возраста (п. 2 ст. 13 СК РФ). Эманси-пированный не вправе заключить брачный договор, так как субъектом этой сделки может быть только супруг или лицо, вступающее в брак (ст. 40 СК РФ), то есть граждански дееспо-собному надо еще получить решение о снижении брачного воз-раста. Норма п. 2 ст. 62 СК РФ, предоставляя несовершенно-летним внебрачным матери и отцу родительскую дееспособность, не связывает это с эмансипацией. Соответст-венно отсутствие брака и/или эмансипации квалифицирует дан-ную «досрочную» родительскую дееспособность как исключи-тельно семейную326. Нет логической и юридической увязки между 6-летним (п. 2 ст. 28 ГК РФ), 10-летним (ст. 57 СК РФ) и даже 14-летним (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ) несовершеннолетними, на что мы и другие авторы неоднократно указывали327 и не об-делим вниманием далее.

Следовательно, необходимо либо нерушимо связать се-мейную и гражданскую дееспособности – и по содержанию, и по возрастным границам, что сомнительно, либо уточнить в де-финиции ребенка о какой, собственно, дееспособности идет речь.

325 На наш взгляд, следует также снять позицию уточнения (лицо –

человеческое существо) и ограничиться формулой Конвенции. 326 Что, возможно, неправильно и требует изменения п. 1 ст. 27 СК

РФ в части оснований эмансипации. 327 См., например: Тарусина Н.Н. Семейная, гражданская и граж-

данско-процессуальная правосубъектность ребенка: суверенность, взаи-модействие, проблемы // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова. Вып. 14. Актуальные проблемы юридического процесса. Ярославль, 2010. С. 136–137; Скоробогатова В.В. Правосубъектность граждан в рос-сийском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екате-ринбург, 2010. С. 19–21. И др.


115

В связи с дефиницией ребенка, данной в Конвенции (и не только в этой связи), вполне очевидные «примечания» можно наблюдать и в зарубежном семейном (гражданском) законода-тельстве.

Обратимся к конструкции семейной правосубъектности ребенка. (И это будет вторым «приключением»). Она окрашена красками богаче и ярче, нежели другие виды. Так, во всех слу-чаях участия ребенка (в рамках его семейной правоспособно-сти) в семейных правоотношениях, где второй стороной вы-ступают родители, усыновители, иные попечители, близкие родственники, отчим, мачеха, фактические воспитатели, его се-мейная дееспособность, в полном соответствии с современным климатом, «скачет» от нуля до максимальных значений. При этом, когда он недееспособен, отмечает М.В. Антокольская, «его дееспособность не нуждается в восполнении»328. А.П. Сергеев также подчеркивает, что некоторые из семейно-правовых возможностей самой своей природой рассчитаны на их реализацию малолетними недееспособными лицами329.

Сущность природы семейных правоотношений с участием детей схвачена верно, но констатация их недееспособности ос-порима. Эта констатация, как мы уже отмечали в связи с обсу-ждением дефиниции ребенка, вытекает из норм ГК РФ (и то не в полной мере, имея в виду «минидееспособность» детей с 6-летнего возраста), но не соответствует ни семейному закону, ни практике его применения.

В семейно-правовом пространстве ребенок, будучи право-способным во всех своих главных позициях (в правоотношени-ях по воспитанию и иному общению, содержанию), обладает своеобразной «плавающей» дееспособностью, которая тем не менее относительно структурирована по возрастному критерию (ст. 57 СК РФ): 1) без установления нижнего возрастного пре-дела и любых иных критериев ребенок вправе выражать свое

328 Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма. М., 2010. С. 62. 329 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009.

С. 397.


116

мнение при решении семейных вопросов, затрагивающих его интересы330; 2) с 10-летнего возраста учет мнения ребенка обя-зателен, кроме случаев, когда это противоречит его интересам; 3) в ряде случаев с этого же возраста требуется согласие ребен-ка на совершение в отношении него ряда семейно-правовых ак-тов (ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145 СК РФ); 4) с 14 лет ребе-нок приобретает дополнительные возможности, включая право на самостоятельную судебную защиту (ч. 2 п. 2 ст. 56), право на снижение брачного возраста – в рамках регионального законо-дательства (ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ); 5) с 16 лет он приобретает аналогичное право – в рамках федерального законодательства, право самостоятельно осуществлять родительские права и обя-занности в отношении внебрачного ребенка и т.д. (п. 2 ст. 13, п. 2 ст. 62 СК РФ).

Как видим, семейная правоспособность и семейная дее-способность, то расходясь, то воссоединяясь, существенно от-личаются от своих гражданско-правовых «родственников». В то же время их конструирование не всегда определенно и последо-вательно.

Во-первых, нет ясного объяснения, почему для начальной точки «минидееспособности» принят 10-летний возраст. В ГК «суперминидееспособность» начинается с 6 лет. В определен-ном смысле образовательная дееспособность наступает с 7 лет (но допустим и 6-летний возраст). Значит, как бы ни утвержда-ли цивилисты обратное, элементы дееспособности малолетнего налицо. Следовательно, и в семейном законодательстве необхо-димо определиться в этом вопросе: до 6(7) лет мнение ребенка не может учитываться, с 6(7) до 10 лет учитывается, с 10 лет учет позиции ребенка обязателен.

Во-вторых, целесообразно гармонизировать перечень слу-чаев, где требуется согласие последнего или, по крайней мере, вернуться к обсуждению этого вопроса331: о согласии на уста-новление отцовства, определение места жительства при раз-

330 Видимо, сначала только мимикой и/или звуковым рядом … 331 См., например: Антокольская М.В. Семейное право. С. 245 и

след.; Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Фе-дерации. М., 2006. С. 191.


117

дельном проживании родителей, передачу ребенка от одного родителя к другому, общение с близкими родственниками и т.д. То же самое следует заметить и относительно частичной дее-способности 14-летнего: тезис о его возможности самостоя-тельно защищать свои семейно-правовые интересы в суде не стыкуется с жестким перечнем субъектов, имеющих право на предъявление иска по ряду категорий семейных дел (о лишении или ограничении родительских прав, отмене усыновления и др.).

В-третьих, как мы уже отмечали ранее, серьезные сомне-ния вызывает право регионов законодательно регулировать от-ношения по снижению брачного возраста ниже федерального предела (16-ти лет). Возможно, норма СК РФ и была обуслов-лена национально-культурным фактором. Однако на практике, как известно, ситуация не такова: одни регионы допускают 14-летний барьер, другие – 15-летний, третьи удовлетворяются фе-деральным правилом. Если учесть, что вступление в брак вле-чет приобретение полной дееспособности, то такая «разноголо-сица» становится совершенно не приемлемой – это уровень Федерации332. Причем следует заметить, что по смыслу граж-данского и семейного законодательства при расторжении брака до достижения 18 лет несовершеннолетний сохраняет за собой полную гражданскую дееспособность, а для регистрации по-вторного брака должен вновь просить о снижении брачного возраста, т.е. становится не брачнодееспособным, возвращается в «семейно-правовое детство».

Стремление к корректному взаимодействию семейных правоспособности и дееспособности ребенка, констатация его «минидееспособности» с 6(7) лет и 10 лет неизбежно возвраща-ет нас к дискуссии о возможности возложения на ребенка се-мейно-правовых обязанностей: подчиняться воле родителей (иных попечителей), их воспитательному воздействию. Катего-рическое отрицание таковой возможности – ввиду незрелости его самосознания и воли – вступает в очевидное противоречие с обозначенным ранее признанием способности 10-летнего ре-бенка определить собственную судьбу в вопросах о восстанов-

332 Подробно об этом см. § о брачной правосубъектности.


118

лении в родительских правах, установлении усыновления и др. Да и обучение 7(6)-летнего ребенка в школе (соблюдение учеб-ной дисциплины, выполнение заданий на уроках и дома и т.д.) вряд ли может квалифицироваться исключительно в качестве реализации его субъективного права …

Ключевой контраргумент данной гипотезе сводится, разу-меется, к классическому представлению о признаках юридиче-ской обязанности – обеспеченности ее исполнения мерами го-сударственного воздействия и последствии неисполнения – наступлении ответственности333. Однако, во-первых, санкции могут быть весьма различными, а последствия не сводятся к от-ветственности (существуют меры защиты, оперативного воз-действия). Во-вторых, указанная «классика», выросшая все из той же суперцивилистики (гражданского права), не всегда рабо-тает (и не всегда должна работать) в сугубо личных отношени-ях, каковыми являются взаимодействия по поводу воспитания между родителями (попечителями) и детьми. Классические конструкции цивилистики, мягко говоря, далеко не всегда при-менимы к семейным отношениям, на что неоднократно указы-валось цивилистами-семейноведами334. Да и «вмонтированность в юридическую материю» семьи335 определенных нравственных постулатов полезна и очевидна336. Современное российское право – не «военный строй на плацу», его формально-юридические каноны – не «священная корова»: если жизнь тре-бует и подтверждает необходимость иных, особенных, техноло-гий, следует к этому прислушиваться и отступаться от тради-ции.

При этом еще О.С. Иоффе отмечал, что праву родителей на воспитание неизбежно корреспондируется обязанность детей

333 Подробнее см., например: Темникова Н.А. Защита личных прав ребенка по семейному праву России. Омск: ОМЭИ, 2010. С. 66–67.

334 Подробно об этих взглядах см.: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки ... С. 5–62.

335 Терминология и позиция Б.М. Гонгало. См.: Семейное право / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2007. С. 18.

336 См., например: Рабец А.М. Проблемы укрепления нравственных начал в нормах о личных неимущественных правах и обязанностях роди-телей и детей // Научные труды РАЮН. М., 2003. № 3. С. 162–163.


119

подчиниться этому воспитательному воздействию337, которое, кстати, может быть и в форме пассивного претерпевания (осо-бенно у малолетних).

Н.М. Ершова еще в 1971 г. поддержала данную позицию. Рассуждая об элементах «родительской власти», отнюдь не чу-ждых семейному законодательству (в то время – советскому), хотя и не повторяющих компоненты соответствующей конст-рукции имперского российского законодательства, автор со-вершенно справедливо заметила: «Можно было бы сформули-ровать нормы, содержащие примерно следующие положения: «дети обязаны уважать родителей и соблюдать их требования в области семейного воспитания», «недисциплинированность де-тей в семье влечет за собой применение к ним со стороны роди-телей мер воздействия воспитательного порядка, и т.д.»338.

Решение же вопроса путем переноса в статусе родителей центра тяжести с права воспитания на аналогичную обязан-ность, как это традиционно делается, с одной стороны, вроде бы гармонизирует ситуацию, однако, с другой стороны, чревато новыми затруднениями: становится неясной судьба презумпции преимущественного права родителей на воспитание своего ре-бенка перед третьими лицами (не переводить же ее в ранг пре-зумпции обязанности …); потребуется соответствующая замена терминов в СК РФ; «взрывается» механизм защиты родитель-ской воспитательной позиции, так как судебным иском протек-ционируется право, а не обязанность.

Таким образом, применительно к данному случаю, конст-рукции семейной правосубъектности в целом и значительного ряда иных явлений семейно-правовой сферы с очевидностью все более актуализируется триединая задача: разумного, обос-нованного сопротивления атаке со стороны технологий тради-ционного гражданского оборота; нахождения гармонии между «классикой» цивилистики и «модерном» семейного права; «узаконения» для последнего особого юридического канона,

337 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.

С. 238–239. 338 Ершова Н.М. Правовые вопросы воспитания детей в семье. М.,

1971. С. 19.


120

вбирающего в себя контексты формальной конструкции, этики и обычая – в соответствии со спецификой брака, семьи, роди-тельства и иного попечительства над детьми, о чем размышля-ли еще цивилисты XIX века и к чему следует вернуться нам – с учетом, однако, новых знаний, новых тенденций и новых про-блем.

3.3. Семья – топ-менеджер общественной жизни и юридическое ничто?

По сложившейся в нашем сочинении традиции очередное жизнеописание семьи начнем с суждений А.П. Сергеева. Так, продолжая свои размышления о юридической сущности семьи и отсутствии не столько даже возможности, сколько надобности в ее легальном определении, автор в качестве одного из аргу-ментов выдвигает тезис об отсутствии у семьи правосубъектно-сти и особого правового статуса. Не отрицая их исторической предтечи в ранних эпохах развития человеческого общества, когда семья (кровнородственная, патриархальная) обладала особой правовой суверенностью, автор не видит в настоящем времени ни социальных, ни экономических к тому предпосы-лок. Даже когда в соответствии с некоторыми правовыми акта-ми именно семья выступает носителем определенных прав, за-конных интересов, а иногда и обязанностей (наследование отдельных видов имущества, защита чести, достоинства и дело-вой репутации, получение льгот семьям в связи с гибелью кор-мильца при исполнении воинского и гражданского долга и т.п.), субъектами соответствующих правоотношений становятся чле-ны семьи, а не семья как таковая339.

Между тем, ситуация, в зависимости от точки оценки и темперамента оценщика, и веселее, и печальнее, и неопреде-леннее, и оригинальнее, чем видится классическому цивилисту.

Во-первых, как мы выяснили ранее, легальное определе-ние семьи действительно возможно и даже необходимо, что,

339 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. С. 371.


121

впрочем, распространяется и на дефинирование членства в ней – притом в главном законе семьи, СК РФ.

Во-вторых, как замечает Ю.А. Королев, данной конструк-ции нет ни среди объектов гражданских прав, ни среди субъек-тов340. То есть перед нами – экстрасенсорика и паранормика из «царства теней». De jure семья есть и семьи нет одновременно. Эта «невидимка» проявляется в названиях нормативных актов, федеральных и региональных, отдельных их статей, фигурирует в текстах и исчезает, когда дело доходит до признания ее особо-го юридического статуса. Но «курилка – жив»: если нет семьи, отсутствует брак341, право на льготы и пособия, право на зе-мельный надел для многодетной семьи и т.п.

Конечно, ключевым аргументом против наличия у нее правосубъектности и особого статуса является соображение о том, что носителями и реализаторами соответствующих юриди-ческих возможностей выступает конкретный член (члены) се-мьи, у нее же юридического лица нет. Однако это же соображе-ние может рассматриваться и как аргумент позитивный. Семья является особой разновидностью частного объединения. Как мы отмечали ранее, данный термин нередко используется в качест-ве родового понятия в региональном законодательстве. По ана-логии с общественными объединениями граждан, для отдель-ных разновидностей которых совершенно не обязательна юридическая личность и ее известные признаки, а также по аналогии с фермерским (крестьянским) хозяйством, которое, кстати, строится на семейной основе, можно предположить схожий статус для семьи. Соответственно член (члены) семьи в этом случае рассматривается не как персональный обладатель определенных прав и носитель интересов, а как законный пред-ставитель семьи. Тогда тексты семейного законодательства ти-па «семья находится под защитой государства» (а в «топовом» исполнении – и конституционного), «ответственность перед семьей всех ее членов» (ст. 1 СК РФ), «сохранение семьи не-

340 См.: Королев Ю.А. Семья как субъект права // Журнал россий-ского права. 2000, №10. С. 61.

341 Муж и жена – не только «одна сатана», как объявляется в из-вестной русской поговорке, но суть супружество, особое объединение личного порядка, одна из классических разновидностей семьи.


122

возможно» (п. 1 ст. 22), «без намерения создать семью» (п. 1 ст. 27), «право жить и воспитываться в семье» (п. 2 ст. 54), «мнение при решении любого вопроса семьи» (ст. 57) и т.п. – наряду с филологическим значением приобретут и вполне оп-ределенное юридическое. Тем более – соответствующие тексты жилищного, социального и др. законодательства, а также док-трины, в его основу заложенной: «семья по договоренности всех ее совместно проживающих совершеннолетних членов имеет право на выбор семейного врача», «семьи, имеющие де-тей-инвалидов … имеют право на льготы»342 и т.д.

Нет семьи – нет члена семьи, нет и прав, ей и им предос-тавляемых.

С точки зрения специфики своей юридической личности, семья как особый субъект права имеет некоторое сходство не только с общественным объединением без прав юридического лица (не становясь, разумеется, их разновидностью и не подпа-дая под юрисдикцию законодательства о некоммерческих орга-низациях), но и с малолетним ребенком, чья правосубъект-ность – скорее юридическая фикция, нежели реальная юридическая потенция (по крайней мере, в рамках действую-щего законодательства). Что касается дееспособности, то эта компонента, как известно, отсутствует не только у малолетнего ребенка (также в рамках действующего законодательства), вос-полняемая дееспособностью его законного представителя, но и у юридического лица, где оная дееспособность не характеризу-ет его по умолчанию, и чью правоспособность реализуют упол-номоченные на то лица. Сходным образом (но не тождествен-ным) обстоит дело и с семьей: по смыслу ряда законодательных норм она является носителем определенных прав, которые не-посредственно осуществляются ее представителями – членами семьи.

Обращаясь к социальной истории России ХVIII – XX вв., мы неизбежно наблюдаем картину тождества семьи (семейства) и двора (домохозяйства) – как совокупности близких (иногда – и дальних) родственников, а также иждивенцев – «приживал»,

342 См., например: Право социального обеспечения России / Отв.

ред. К.Н. Гусов. М.: Проспект, 2011. С. 511–512. И др.


123

живущих вместе и ведущих общее хозяйство под управлением одного человека – главы семейства. В те времена домохозяйст-во было одним из ключевых производителей материальных и нематериальных благ, центром местной жизни, субъектом (в лице главы) отношений с общиной и местных органов власти343. Проводя определенные параллели с сегодняшней проблемати-кой, некоторые экономисты, с одной стороны, не считают реа-листичным связывать надежды (в т.ч. демографического плана) с контрмодернизацией – восстановлением, хотя бы частичным, прежних семейных нравов, реабилитацией «материнского при-звания женщины», осуждением современных (включая «по-стмодернистские») социальных практик, связанных с многооб-разием индивидуального выбора. С другой стороны, полагают они, формировать тенденцию восстановления фундаментальной роли домохозяйства как среды обитания необходимо, - по край-ней мере, в том социально-пространственном поле России, ко-торое наиболее к этому готово и объективно, и субъективно, т.е. в сельской части страны344.

О.В. Романовская, отрицая за семьей правосубъектность, предлагает нам иные, но сходные образцы с особым статусом. Так, кровнородственные связи семейного типа могут играть роль частной основы для объединения с правами (после регист-рации) юридического лица, например, норма ст. 1 ФЗ от 30 ап-реля 1999 г. №82-ФЗ «О гарантиях прав коренных малочислен-ных народов Российской Федерации» предусматривает конструкцию «общины малочисленных народов», формы само-организации, объединенной по кровнородственному (семья, род) и/или территориально-соседскому принципу, - для защиты исконной среды обитания, сохранения и развития традицион-ных образа жизни, хозяйствования, промыслов и культуры. Аналогичная конструкция предусмотрена и нормой ст. 1 ФЗ от 20 июля 2000 г. №104-ФЗ «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и

343 См.: Пациорковский В.В., Пациорковская В.В. Домохозяйство и

семья в сельской России // СоцИс. 2010. №2. С. 112. 344 См.: Пациорковский В.В., Пациорковская В.В. Домохозяйство и

семья в сельской России // СоцИс. 2010. №2. С. 114–115.


124

Дальнего Востока РФ». Как отмечает автор, в противовес со-временной европейской семье, утратившей большинство пуб-личных функций (ранее она могла выступать в роли судебной инстанции, примиряла тяжущиеся стороны, выплачивала ком-пенсации за провинившихся членов семьи; как трудовое объе-динение), коренные малочисленные народы продолжают про-живать в полифункциональной традиционной семье345.

Другим образцом объединения граждан, основанного с учетом семейных связей, являются казачьи общества (см. ФЗ от 5 декабря 2005 г. №154-ФЗ «О государственной службе россий-ского казачества» и др. акты). О.В. Романовская отмечает, что оригинальность данного закона состоит в том, что под единым предметом правового регулирования находятся и прохождение госслужбы, и семейные отношения, а ст. 2 фиксирует кровно-родственные связи в качестве основы первичного казачьего об-щества346.

Третьим образцом выступает означенное ранее крестьян-ское (фермерское) хозяйство – с его особым составом (по об-щему правилу, семейным)347.

Подведем некоторые итоги. 1. Семья как частное, строго личное объединение (группа)

лиц, основанная на браке, родстве, свойстве и некоторых дру-гих видах личных связей, по смыслу семейного, социального и иного законодательства, является не фикцией, а особым субъек-том права, чья правосубъектность реализуется ее членами (чле-ном) в качестве своеобразных законных представителей – в случаях, прямо указанных в соответствующих нормативно-правовых актах.

2. Несмотря на то, что в настоящее время ее публичные функции в основном утрачены (по крайней мере, в семье евро-

345 См.: Романовская О.В. «Семейные» объединения граждан в рос-сийском праве // Правоведение, 2009. №5. С. 125–126, 133.

346 Там же. С. 128. 347 Подробнее об этом см., например: Романовская О.В. Указ. соч.

С. 131; Калинин Н.И., Удачин А.А. Постатейный комментарий к Феде-ральному закону «О крестьянском (фермерском) хозяйстве». М., 2004. И др.


125

пейского типа), их возрождение на новом эволюционном витке не невозможны.

3. Брак как одна из основ семьи вполне институционален, хотя и не правосубъектен, где каждый из его членов представ-ляет супружество перед третьими лицами, в частности, в сдел-ках по распоряжению общесупружеским имуществом (пре-зумпция согласия), а «менеджмент брачного предприятия» осуществляется по правилам ст.31 СК РФ.

4. Устойчивость традиционных семей малочисленных ко-ренных народов, возрождение первичных казачьих обществ на основе семейных связей, развитие фермерского и крестьянского хозяйства – все это позволяет предположить, что и семья как таковая еще может найти в современном мире, кроме своего классического статуса, и иные версии существования. (При этом мы не имеем в виду различные варианты однополых граж-данско-правовых партнерств семейного типа, относительно ле-гализации которых мы неоднократно высказывались в непри-ятельском духе, одновременно понимая, что их юридическое признание российским законодательством, в принципе, не не-возможно, хотя и в отдаленном будущем.)

3.4. Брачная правосубъектность: «оцифрованные и не оцифрованные приключения»

Брачная правосубъектность как характеристика сугубо личная непередаваема, на наш взгляд (или не должна быть пе-редаваема), даже в части дееспособности. Первейшую ее пред-посылку составляет определенный возраст обладателя данного юридического качества. Возраст же является одной из предпо-сылок биологического созревания и старения, жизненного опы-та и социальной мудрости.

В юриспруденции указанный количественный критерий является чрезвычайно важным юридическим фактом – в кон-тексте пассивного и активного избирательного права, профес-сионального ценза, привлечения к ответственности, трудовой активности, самостоятельного совершения юридически значи-


126

мых актов и осуществления защиты своих прав и прочая, и про-чая …

Юриспруденция постоянно выстраивает возрастные барь-еры (трамплины, непреодолимые препятствия), опираясь на не-кие относительно объективные критерии, руководствуясь тра-дициями и обычаем либо вовсе черпая решения из таинственного источника.

Семейно-правовая сфера изобилует всем разнообразием указанной методологии проектирования возрастной архитекто-ники. Наиболее ярко эта эклектика проявляется в институтах брака, детства и родительства. Остановимся подробнее на пер-вом из данной триады.

Согласно Кормчей книге минимальный брачный возраст устанавливался в 15 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Од-нако браки совершались и в более раннем возрасте: Святослав Игоревич в 1181 г. был возведен в супружество 10-ти лет от ро-ду; дочь суздальского князя Всеволода Юрьевича Верхуслава в 1187 г. была выдана замуж за 14-летнего Ростислава Рюрикови-ча «млада суще осьми лет»; Иван III был обручен («окутан») «девицею 5 лет»348. В крестьянской среде девушек старались выдавать замуж в несколько более старшем возрасте – часто к 16-18 годам, когда они становились способными самостоятель-но выполнять нелегкие домашние обязанности по уходу за ско-тиной, готовке пищи и заготовке продуктов впрок349. Верхний возрастной предел, а также разница в возрасте формально не предусматривались – священникам по этому вопросу давались лишь общие рекомендации по опросу брачующихся («не в пре-старелых ли летах», нет ли «великой разницы в летах»)350.

В Указе Петра I «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г. была предприня-та попытка увеличить законный брачный возраст: «… и дабы кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в мо-

348 См.: Нижник Н.С. Правовое регулирование семейно-брачных отношений в русской истории. СПб., 2006. С. 16–17.

349 См.: Пушкарева Н.Л. Частная жизнь русской женщины: невеста, жена, любовница (Х – начало ХIХ в.). М., 1997. С. 21.

350 См., например: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 410.


127

лодых летах, того для невольно в брак вступать ранее, мужско-го пола до двадцати, а женского до семнадцати лет» (ст. 5)351. Однако петровское новшество оказалось нежизнеспособным, осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководство-ваться Кормчей книгой и предписывал брачный возраст соот-ветственно с 15 и 13 лет. Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы, по возможности, предотвратить неблагоприятные последствия столь юных союзов, принято было за благо определить возрас-тной ценз в 18 и 16 лет (жителям Закавказья – 15 и 13 лет, для кочевых инородцев Восточной Сибири – 16 и 14, жителям Фин-ляндии – 21 и 15)352. Возрастной предел «перезрелости» был оп-ределен Синодом лишь в 1844 г. (80 лет)353. Запрет был гендер-но симметричен. Д.И. Мейер в этой связи подчеркивал, что ограничение явилось как бы отражением античного воззрения на супружество как учреждение, имеющее целью рождение де-тей. Кроме того, продолжал свои размышления автор, если даже цель брака видеть в дополнении себя личностью другого, то и здесь нет взаимности, ибо лицо старческого возраста, нуждаясь в заботе и попечении, само уже не в состоянии составить опору другой личности, «а без такой взаимности и брак не соответст-вует своей идее»354.

Впоследствии церковным законодательством наибольший возраст был установлен в 60 лет, посему, как отмечал К.П. По-бедоносцев, «когда вступают в брак позже 60 лет, то, хотя это

351 Российское законодательство X-XX веков. Т. 4. М., 1986. С. 297. 352 См.: Нижник Н.С. Указ. соч. С. 122; Шершеневич Г.Ф. Учебник

русского гражданского права. Казань, 1905. С. 590–591. Подробнее об этом см. также: Тарусина Н.Н. Брак по российскомк семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 19–24.

353 Рассматривая дела о признании недействительными браков со старцами, Синод в том числе высказывал два соображения: … брак уста-новлен … для умножения рода человеческого, чего от имеющего за 80 лет надеяться весьма отчаянно»; вдова склонила старца «не для сожития и призрения… но видя его в крайней старости, желая конца его и полу-чить имение». См.: Владимирский-Буданов В.Ф. Указ. соч. С. 411.; Ниж-ник Н.С. Указ. соч. С. 123–124.

354 См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 351–352. (По изданию 1902 г.)


128

не противно гражданскому закону, для венчания требуется раз-решение архиерея»355.

ХХ век характеризовался колебаниями между 16- и 18-летним брачным возрастом. Так, в 1918 г. (по Кодексу законов РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве) он фиксировался в гендерной асимметрии (16 лет для женщин и 18 лет для мужчин), с 1926 г. (ст. 5 Ко-декса законов о браке, семье и опеке РСФСР) был установлен 18-летний брачный возраст (с правом административного его снижения для женщин на 1 год356). С принятием соответствую-щих кодексов союзных республик наблюдался разброс реше-ний. Так, к брачно-возрастной асимметрии (16-18 лет) прибегли Украина, Молдавия, Азербайджан, Армения. Все республикан-ские кодексы допускали административное снижение брачного возраста, однако не тождественным образом (например, в РСФСР – на 1 год, Украине – на полгода и т.д.)357.

Единства не было достигнуто и последующими республи-канскими кодексами о браке и семье 1969 г. Например, в Ук-раине и Узбекистане (регионах совершенно различных геогра-фически и культурологически) брачный возраст для женщин был установлен в 17 лет. В РСФСР действовало гендерно ней-тральное правило о возможности его снижения до 2-х лет (с 18 до 16). В семи союзных республиках – до 1 года (в том числе в Украине, Литве, Белоруссии, Грузии, Туркмении), а в шести – до 1 года, но только для женщин (в том числе в Казахстане, Эс-тонии, Молдавии). Как видим, в последних двух типах решений сколько-нибудь ясного и общего критерия (причины) также на наблюдается. Если учесть, что за заключением брака следует наступление полной гражданской дееспособности, то преиму-щественно лично-правовая (брачная) возрастная дифференциа-ция, в сочетании с гендерными акцентами, превращаясь в иму-щественно-правовую (гражданскую), становится необъяснимой:

355 См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. М.,

2003. С. 37. (Публ. по изданию 1896 г.). 356 В ред. изм. от 6 апреля 1928 г. и 28 февраля 1930 г. 357 См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М.: Юридическая литерату-

ра, 1967. С. 62.


129

половая зрелость как узаконенное основание сделкоспособно-сти – это уже из области беллетристики, а не юриспруденции …

Одновременно цивилисты подчеркивали, что законода-тельство не устанавливает ни предельного брачного возраста, ни максимальной разницы в летах жениха и невесты, никак при этом не поясняя и не комментируя подобные решения358, - в от-личие от цивилистов конца ХIХ – начала ХХ вв. Преклонные лета (как правило, в сочетании со значительной возрастной дифференциацией) могут явиться лишь поводом к предположе-нию о фиктивности брака359 либо о фактической недееспособ-ности и, соответственно, основаниями для признания брака не-действительным360.

Действующее российское правило о брачном возрасте со-держит в себе еще больше вариантов. Во-первых, сохранено административное усмотрение в вопросе его снижения до 16 лет (п. 2 ст. 13 СК РФ). В процессе подготовки проекта семей-ного кодекса высказывались предложения об общем снижении брачного возраста (тем более, что мировая практика знает по-добные случаи), однако в итоге они были отклонены, видимо, в связи с тем, что такое решение споспешествовало бы поощре-нию ранних браков, по своей сущности незрелых и, как прави-ло, нестабильных. Тем не менее, как справедливо отмечает М.В. Антокольская, переоценивать влияние законодательства в сфере брачности не следует: совершеннолетие не препятствует вступлению в фактические брачные отношения, беременности и рождению ребенка в таком союзе, поэтому и предусмотрена возможность снижения брачного возраста в аналогичных и т.п. ситуациях, ибо отказ в регистрации таких отношений, если они уже сложились, ни к чему, кроме нарушения прав и игнориро-

358 См., например: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское се-

мейное право. М.: Юрид. литература, 1974. С. 96. 359 Односторонней или двусторонней. 360 Мы ни в коей мере не сожалеем об отказе от подобных ограни-

чений – материя семейной жизни многообразна, сложна и малопознавае-ма, не терпит жесткого внешнего контроля. Однако мы сожалеем о кон-статациях без оценки и объяснения прежних решений.


130

вания социально значимых интересов фактических супругов, привести не может361.

Во-вторых, введена новелла о региональном законода-тельном усмотрении о снижении брачно-возрастного барьера ниже федерального предела (от 16 до … 14?). Причем, в проек-те Семейного кодекса этот «скачок» был лимитирован 14-ю го-дами, а в проголосованном варианте данное ограничение исчез-ло. Норму ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ многие региональные законодатели восприняли как свободу решения, в принципе не связанного с географическими, культурологическими, социоло-гическими обстоятельствами, и приняли законы с количествен-ным разнообразием: ниже 16 лет (без предела, - например, в Башкортостане), 14 лет, 15 лет. Так, в центральной европейской части, в том числе в регионах вокруг Москвы, – во Владимир-ской, Вологодской, Калужской, Тульской, Московской и др. об-ластях допускается снижение до 14 лет, Рязанской, Тверской – до 15 лет и т.д., а в Ярославской области – соответствующий проект был отклонен и действует федеральная норма …

В 2002 г. Совет Федерации ФС РФ отклонил законопроект, предусматривающий для исключительных случаев допущение снижения брачного возраста ниже 16 лет (на общефедеральном уровне). Однако, как справедливо замечает Л.Ю. Михеева, при-веденные примеры необоснованной разности подходов, свиде-тельствуют о том, что единообразное федеральное решение весьма желательно362, а индивидуализация его применения и будет осуществляться в рамках административного усмотре-

361 См.: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010.

С. 133. В противовес общей позиции И.В. Афанасьева и Ш.Х. Заман вы-

сказались за увеличение брачного возраста до 21 года. (См.: Афанасье-ва И.В., Заман Ш.Х. Роль и значение правового регулирования в реше-нии проблем брачно-семейных отношений // Семейное право. 2004. №2. С. 2). Аргумент у авторов аналогичен их оппонентам (обеспечение инте-ресов несовершеннолетних граждан), однако само предложение не акту-ально, не эффективно, социологически не оправдано.

362 См.: Михеева Л.Ю. Десятилетний юбилей СК РФ: итоги и пер-спективы развития семейного законодательства//Семейное и жилищное право. 2007. №1. С. 41.


131

ния – по типу действующей административной практики при-менения правила о снижении брачного возраста до 16 лет363. С этой позицией солидарны и другие авторы, в том числе и автор данной книги364. Так, М.В. Антокольская отмечает: «С одной стороны, в регионах, где традицией поощряется вступление в брак в раннем возрасте, возможно принятие законов, чрезвы-чайно упрощающих процедуру снижения брачного возраста, что может привести к массовому нарушению прав несовершен-нолетних. С другой стороны, при отсутствии такой возможно-сти браки с несовершеннолетними будут совершаться в соот-ветствии с местными обычаями365, что приведет к еще меньшей правовой защищенности. Другая опасность заключается в том, что в ряде субъектов РФ такие законы могут вообще не прини-маться, что не дает возможность заключения брака даже при наличии особых обстоятельств»366.

Видимо, общефедеральная граница снижения брачного возраста должна находиться на рубеже 14 лет367. Во-первых, по

363 Иногда высказывается контраргумент о неактуальности вопроса ввиду незначительного числа подобных союзов. Полагаем, что он не со-ответствует гуманитарной тенденции семейного законодательства об учете значимых потребностей каждого конкретного человека в этой сфе-ре.

364 См., например: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 133–134; Кури-ленко О.Г. Регулирование брачного правоотношения по законодательст-ву Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13.

365 Норма, фиксированная в поправке к ст.37 Конституции Респуб-лики Ингушетии фиксирует право на вступление в брак и построение семейных отношений на основе национальных традиций и обычаев. Об этом см. также: Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое исследование. М.: Юстицинформ. 2009. С. 54.

366 Антокольская М.В. Семейное право. М.: Юрист, 1997. С. 120. 367 Весной 2012 г. среди студентов-юристов 1–4 курсов очного от-

деления, 2–3 очно-заочного и в группах сокращенной подготовки на базе высшего образования (3 курс) было проведено анкетирование 312 чел. по различным аспектам брака. 18 лет как возраст для принятия осознанного решения о вступлении в супружеский союз назвали 86% женщин и 58% мужчин 1 курса и 70–85% респондентов 2–4 курсов – независимо от ген-дера); 20–25% студентов сочли оптимальным брачный возраст в 21 год; его снижение до 16 лет при наличии уважительных причин сочли воз-можным 48–50% студентов 1-го курса, 55–60% – 2–3 курсов, 63–64% – 4-


132

соображениям разумности. Во-вторых, по причине связанности более раннего брачного возраста с возможностью наступления гражданской дееспособности в полном объеме (п. 2 ст. 21 ГК РФ). В-третьих, в семейно-правовом контексте: с 14 лет форми-руется ограниченный по объему семейно-правовой статус «взрослого лица» (самостоятельная судебная защита, право в судебном порядке устанавливать свое внебрачное отцовство и, следовательно, приобретать комплекс родительских прав и обя-занностей, что на практике (а теперь и в законодательстве) все-гда было связано с перечнем оснований снижения брачного возраста). В-четвертых, в общеправовом: начала ведущих от-раслей российского права (гражданского, уголовного, в сущест-венно меньшей степени – административного, трудового) опре-деляют 14 лет как ключевую точку отсчета для «запуска» ограниченного отраслевого статуса и правосубъектности.

В то же время, полагает М.В. Антокольская, коль скоро практика знает случаи беременности и рождения детей даже 13-летними, не должно исключаться решение и об ином снижении брачного возраста в строго индивидуальном порядке368. Истин-но так. Однако в этой связи необходимо помыслить о трех во-просах. Во-первых, следует ли за столь эксклюзивным решени-ем наступление полной гражданской дееспособности? Во-вторых, компетентны ли административные структуры на его принятие? В-третьих, должно ли вноситься изменение в адми-нистративное законодательство об идентифицирующем лич-ность документе (паспорте), выдаваемом, как известно, с 14

го курса. Снижение возрастного барьера до 14 лет (при особых обстоя-тельствах – беременности, рождении ребенка) не исключили 13% сту-дентов 1-го курса, на 2–3 курсах среди женщин – 18%, мужчин – 27%, 16–19% студентов 4-го курса. (Подробнее об этом см.: Тарусина Н.Н., Гущина А.А. Институт брака: подтверждаются ли современные доктри-нальные тенденции данными социологического опроса? // Проблемы гра-жданского права и процесса / отв. ред. В.В. Бутнев. Ярославль: ЯрГУ, 2012.

368 См.: Антокольская М.В. Там же. С. 120.


133

лет? Видимо, на первый и третий вопросы придется ответить положительно. Впрочем, с возможными исключениями369.

Что касается второго, то целесообразно подумать о пере-даче решения в судебную подведомственность370. Именно такая процедура предусмотрена во многих странах – либо для сниже-ния брачного возраста в целом, либо в исключительных случаях (Великобритания, Польша, Нидерланды, Украина и др.371). Так, в соответствии с нормой п. 2 ст. 23 СК Украины право на брак может быть предоставлено лицу, достигшему 14 лет, по реше-нию суда, если будет установлено, что это отвечает его интере-сам. В этой связи представляет также интерес предложение И.В. Бакаевой и В.Е. Стрегло об усилении связи между эманси-пацией и брачной дееспособностью: факт эмансипации может заменить собой административное разрешение на снижение брачного возраста372 (коль скоро и вступление в брак несовер-шеннолетнего представляет собой своеобразную эмансипацию). Кстати говоря, подобная параллель дополнительно аргументи-рует основательность идеи передачи решения о снижении брач-ного возраста (особенно ниже 16-летнего предела) судам – ско-рее всего в подсудность мировой юстиции.

Как известно, европейская тенденция за последние 40 лет в основном стабилизировалась, чему в том числе способствова-ло и придание праву на заключение брака статуса одного из ос-новных прав человека (ст. 12 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод): брачный возраст в большин-

369 Например, в соответствии с правилом п. 4 ст. 6 СК Болгарии не-

совершеннолетний гражданин с вступлением в брак приобретает дееспо-собность, однако распоряжаться недвижимым имуществом может только с разрешения районного судьи по постоянному адресу проживания. (Пе-ревод автора).

370 См., например: Косарева И.А. Институт брака … С. 54. 371 См., например: Гражданское и торговое право зарубежных госу-

дарств / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. II. М.: Междунар. от-ношения, 2005. С. 527; Косарева И.А. Там же; Семейное право Россий-ской Федерации и иностранных государств / Под ред В.В. Залесского. М.: Юстицинформ, 2005. С. 24 и след.

372 См.: Бакаева И.В., Стрегло В.Е. Условия заключения брака // Цивилист. 2008, №3. С. 81.


134

стве стран уравнен с возрастом совершеннолетия (18 лет)373. В то же время имеются и расхождения: в ряде стран брачный воз-раст ниже возраста общегражданской дееспособности (Порту-галия, Англия и Уэльс, Шотландия), в других – сохраняется его гендерная асимметрия (либо по общему правилу, например, в Швейцарии – 20 лет и 18 лет, либо в контексте его специально-го снижения, например, в Польше374). Следует, впрочем, заме-тить, что указанная асимметрия в последние годы минимизиру-ет свое присутствие в законодательстве. Так, во Франции более 200 лет брачная правоспособность мужчин начиналась в 18 лет, а женщин – в 15, однако в 2006г.375 правило стало гендерно ней-тральным и сходным с общеевропейским. Повсеместно (за ред-ким исключением) допускается снижение брачного возраста, причем в отдельных случаях – ниже 16 и даже 14 лет376.

В восточных правовых системах асимметрия сохраняется (например, в Японии соответственно 18 и 16 лет, КНР 22 и 20 лет), в мусульманских странах возрастная граница, как правило, не определена, хотя и наблюдается некоторая тенденция к ее установлению в рамках следования нормам международного права377 и, разумеется, практически существует (если не процве-тает) гендерное возрастное различие378.


С. 165. 374 См.: Семейное право Российской Федерации и иностранных го-

сударств. С. 34, 46. 375 См.: Косарева И.А. Институт брака … С. 60. 376 Например, в Греции – до 10 лет, в ряде стран нижний предел не

установлен (См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 165). 377 См.: Косарева И.А. Указ. соч. С. 60–61. 378 В Узбекистане, видимо, оно будет нивелировано. В узбекской

доктрине семейного права высказано также суждение о нецелесообраз-ности снижения брачного возраста до 16 лет. Так, Г.М. Тансыкбаева по-лагает: подобное снижение «входит в противоречие с понятием «ребе-нок», что несовместимо с принципом наилучшего обеспечения интересов ребенка»; исключение правила о снижении брачного возраста (в соответ-ствии с международными стандартами) предотвратит ранние браки. (См.: Тансыкбаева Г.М. Некоторые вопросы совершенствоания Семейного ко-декса Республики Узбекистан // Государство и право. 2012. №3. С. 72.)


135

Таким образом, хотя «приключенская» составляющая в вопросах начала брачной правоспособности присутствует в со-временных законодательствах не столь ярко, как ранее, отдель-ные позиции свою отчетливую индивидуальность сохраняют.

Адресуясь к внутреннему российскому брачному законо-дательству, выведем ключевые аспекты, связанные с возрас-тными характеристиками, нуждающимися в осмыслении и/или перекоординации.

1. «Разногласие» регионального законодательства необхо-димо гармонизировать общей нормой на федеральном уровне, установив нижний предел в 14 лет.

2. Индивидуализация на региональном уровне в этой связи перейдет на усмотренческую область применения общей нормы к конкретному случаю.

3. С учетом гуманитарно трактуемого права человека на семейную жизнь (в том числе основанную на брачном союзе) следует подумать о допущении в особенных случаях снижения брачного возраста ниже федеральной границы, например, при рождении несовершеннолетней ребенка.

4. Такому же размышленческому режиму необходимо подвергнуть триаду идей: а) об ограничении дееспособности несовершеннолетнего супруга (14-16 лет?, ниже 14 лет?) в час-ти распоряжения недвижимостью, восполняемой судебным ре-шением (а не через институт попечительства родителей или других лиц); б) о расширительном подходе к эмансипации: по-следствия решения по данному вопросу в принятом смысле (ст.27 ГК РФ) может быть распространено и на брачную право-способность; в) об изменении административной подведомст-венности дела о снижении возраста брачной правоспособности (брачного совершеннолетия) на судебную (возможно, в рамках мировой юстиции, а, возможно, и в пределах компетенции рай-онного суда – с учетом тенденции передачи ему споров о де-тях); как вариант – о дифференциации подведомственности на

Совершенно очевидно, что подобное решение лишь «загонит

проблему вглубь». При этом ранневозрастной контекст «взросления» ре-бенка Конвенцией о правах ребенка предусмотрен. (Подробнее см. пара-граф о правосубъектности ребенка гл. 3 книги.)


136

административную и судебную, с ориентацией последней на усмотренческое решение по особым, архиисключительным слу-чаям (например, о снижении брачного возраста ниже 14 летней границы).

Второй важнейшей предпосылкой брачной правосубъект-ности является дееспособность гражданина. Как известно, ми-ровая юридическая практика в этом вопросе не вполне едина. В ряде стран делаются некоторые допущения, пусть и ограничи-тельного характера, браков с участием недееспособных душев-нобольных лиц. Мусульманское право не исключает подобные союзы – при обязательном условии их заключения попечителем недееспособного (как гражданско-правовой сделки). ГК Фран-ции допускает брак с лицом, признанным недееспособным ре-шением суда по делам опеки, – при наличии согласия лечащего врача, родителей (а при их отсутствии – семейного совета). В то же время находящиеся под опекой совершеннолетние не вправе заключать договор о совместной жизни, являющийся альтерна-тивой классическому браку (ст.506-1 ГК Франции)379. И т.д. Од-нако большинство европейских стран в целом (за некоторыми деталями) полагают недееспособность препятствием к супру-жеству.

И.А. Косарева, опираясь на некоторые данные о том, что, по наблюдениям медиков, в отдельных случаях вступление в брак душевнобольных или слабоумных лиц может оказать на них благотворное влияние, а большинство «умственно непол-ноценных людей осознают сущность брака, вследствие чего считается несправедливо лишать их права на состояние в суп-ружестве»380, предлагает и российскому законодательству вос-принять данное допущение – по рекомендации психиатра (ле-чащего врача), с согласия законного представителя и при уведомлении органа опеки и попечительства. Для носителя та-кого психического расстройства, которое не представляет опас-ности для окружающих, продолжает автор, «само состояние в

379 См.: Косарева И.А. Институт брака … С.91–92. 380 См.: Косарева И.А. Указ. соч. С. 91.


137

брачном союзе может способствовать его выздоровлению или хотя бы улучшению душевного здоровья»381.

Подобное соображение вызывает необычайное удивление. Во-первых, предлагается весьма необычное средство «лече-ния», в качестве которого выступает физическое лицо (жених или невеста; супруг). Во-вторых, как мы уже отметили, фран-цузский вариант не отражает общеевропейскую тенденцию в данном вопросе. Кроме того, он противоречив: брак (как осо-бый вид договора) с недееспособным допускается, а альтерна-тивный семейный союз (договор) – нет. В-третьих, если какое-нибудь нормативное изобретение и способствует комфорта-бельному «путешествию» французской «брачной машины» по уютным дорогам Прованса и другим французским территориям, это, как известно, отнюдь не означает ее успеха на российских дорогах. Подобное предложение отбрасывает российский се-мейный закон в допетровскую эпоху, в то время как со времен Петра I психическая (а по мысли императора – и интеллекту-альная) неспособность к супружеству составляет препятствие к оному. Указом от 6 апреля 1722 г. «О свидетельствовании дура-ков в Сенате» этим гражданам жениться не разрешалось: «… и буде по свидетельству явятся таковые, которые ни в науку, ни в службу не годились и впредь не годятся, отнюдь жениться и за-муж идти не допускать и венечных памятей не давать». Этот указ, отмечал К.А. Неволин, был также косвенно подтвержден Высочайшим указом от 20 апреля 1762 г.

В-третьих, если брачное правоотношение имеет, как большинство других семейных правоотношений, строго личный характер (а это – принципиальное положение российской се-мейно-правовой доктрины), значит в нем не может участвовать, даже и на «входе» третье лицо (опекун – представитель). При этом И.А. Косарева исключает заключение брака по доверенно-сти, т.е. через представителя, дееспособных лиц, которые, в си-лу личного характера грядущего супружества, как раз и могут сделать такое поручение. Если лонгировать ситуацию вглубь

381 Трофимец И.А. (Косарева). Институт брака в России, государст-

вах-участниках Содружества независимых государств и Балтии: Авто-реф. дис. … д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 9.


138

брака, то, видимо, неизбежно и последующее представительст-во недееспособного супруга, однако если оно будет осуществ-ляться вторым супругом, то «затащит» в энергетическое поле конструкции конфликта интересов, а если – третьим лицом, то рискуем попасть в «Клуб веселых и находчивых», а не в клуб российских юриспрудентов382.

Что касается фактического расстройства психики, то, каза-лось бы, будучи очевидным основанием для возможного при-знания при данных обстоятельствах брака недействительным (при соответствующем заключении судебно-психиатрической экспертизы на наличие порока воли в процессе совершения предбрачных действий), оно квалифицируется И.А. Косаревой нечетко. Автор пишет: «… по российскому законодательству фактическое расстройство психики не может являться препят-ствием к заключению брака»383. Да, но оно способно привести в действие судебный механизм уничтожения брака.

Не обошлось и без возврата к идее согласия родителей не-совершеннолетнего на снижение ему брачного возраста384. Ме-жду тем, во-первых, с 14 лет данный фигурант обладает значи-тельной семейной дееспособностью385, включая возможность самостоятельно отстаивать и защищать свои субъективные се-мейные права и законные интересы, даже против родителей. Во-вторых, как муниципальный орган управления (в настоящее время), так и суд (de lege ferenda), принимая решение о сниже-нии брачного возраста, должны исследовать все значимые об-стоятельства жизни несовершеннолетнего, включая и позицию родителей, которая, впрочем, не является правопрепятствую-щей.

382 При этом мы понимаем, что речь идет о запрете брака отнюдь не

всем лицам с психическим расстройством, а лишь тем из них, кто с оче-видностью не способен понимать значения своих действий и руководить ими – в связи с выраженным душевным заболеванием или слабоумием.

383 Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое исследо-вание. С. 87.

384 См.: Трофимец И.А. Институт брака в России … 385 Подробно об этом см. п. 3.2 данной главы.


139

Глава 4.

Семейно-правовые договоры: актуализация конструкции

Явление договора давно пересекло границы гражданского

права, распространив свою конструктивную сущность не толь-ко на группы смежных областей цивилистики, но и в простран-ство права публичного386 (кроме международного права, где до-говор, пусть и в специальном контексте, был признанным средством регулирования отношений со времен исключительно отдаленных). С особой энергичностью рассматриваемая конст-рукция проникла в среду брака и семьи в конце XX в. Это, с од-ной стороны, стало нормальным результатом революционного движения семейного права из пространства жесткого (хотя и относительного) регулирования в пространство регулирования диспозитивного. С другой стороны, подвергло специфичность и суверенность семейных правоотношений серьезному испыта-нию, ввергнув их в опасный эксперимент коммерциализации, растворения в безразличных к индивидуальной личности сфе-рах гражданского оборота. Многие цивилисты и ранее не были готовы отпустить семейно-правовые договоры (соглашения) на «вольные отраслевые хлеба» – тем более, что прямое, субсиди-арное или по аналогии применение гражданского закона к бра-ку, брачному договору, договору об опеке (особенно в части общих условий их действительности, изменения и прекраще-ния) составляло и составляет доктринальную позицию и тен-денцию правоприменительной практики.

386 Подробно об этом см., например, Лушников А.М., Лушнико-

ва М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. М.: Проспект, 2010; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очер-ки из классики и модерна. С. 327–353.


140

При этом наблюдается некоторая разность подходов к яв-лению семейно-правового договора – в зависимости от принад-лежности к его лично-правовой либо имущественной группе. В первом случае гражданско-правовая экспансия не столь явст-венна, во втором – вполне ощутима, вплоть до полного погло-щения суверенности.

Так, А.П. Сергеев отмечает, что встречающиеся в семей-ном праве договоры условно делятся как бы на две категории: одни «выступают в чистом виде и совпадают во всех основных чертах и по форме с иными гражданско-правовыми договорами (брачный договор, соглашение об уплате алиментов), а другие, будучи гражданско-правовыми договорами по существу, не вы-ражены в столь очевидной гражданско-правовой форме (заклю-чение брака, соглашение об определении места жительства де-тей при раздельном проживании родителей и др.)»387.

Однако далее автор неизбежным образом фиксирует осо-бенности этих договоров, которые в своей совокупности при-дают им достаточно обособленное от гражданско-правовой классики качество. Во-первых, пишет А.П. Сергеев, многие из них представляют собой не противоположные по направленно-сти согласованные волеизъявления участников (как в большин-стве гражданско-правовых договоров), а устремленные к одной цели соглашения – выбор супругами места проживания, согла-сование имени ребенка, взаимное осуществление родительских прав и т.д. Во-вторых, специфична форма договора (кроме брачного договора): одни из них совершаются в государствен-ных органах, другие могут заключаться в любой форме. В-третьих, семейно-правовые сделки, в т.ч. договоры, в отличие от обычных гражданско-правовых сделок, широко применяются в сфере личных неимущественных отношений и при этом не отличаются стабильностью, так как чаще всего могут быть ан-нулированы участниками семейного правоотношения в силу изменившихся обстоятельств388. Как видим, А.П. Сергеев, буду-чи цивилистом классической школы, тем не менее демонстри-

387 Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009.

С. 387. 388 Там же С. 387 – 388.


141

рует существенную специфику (пусть и не в полном «боеком-плекте» особенных черт) семейно-правовых сделок, в т.ч. дву-сторонних.

В этот «боекомплект» необходимо включить еще несколь-ко характеристик. Во-первых, цель семейно-правовых догово-ров – не только результат однородного (или «близкородного») целеполагания его участников, но и сущностно, как правило, не имеет аналогов в гражданском праве: создание супружеской (семейной) общности, совоспитание добропорядочного члена общества, вынашивание и рождение ребенка, поддержка нуж-дающегося члена семьи, справедливый раздел имущества, по-строение разумного, обеспечивающего интересы семьи имуще-ственного режима в браке,389 и т.д. Во-вторых, к участию в семейно-правовых договорах «прилагаются» жених и невеста, супруги, родители, дети, близкие родственники, попечитель, то есть не обычные субъекты гражданского оборота, а граждане в особом (личном) качестве. В-третьих, возмездность в отноше-ниях является скорее эпизодом, нежели правилом. В-четвертых, за спиной участников (родителей, попечителей) договоров при-сутствует «ангел» в лице ребенка, имеющего право с весьма малых лет на мнение в семейных вопросах, с 10 лет дающего согласие на совершение ряда семейно-правовых актов (ст. 57 СК РФ), а с 14 лет могущего самостоятельно защищать свои интересы, в т.ч. против родителей390. В-пятых, на судьбу семей-но-правового договора могут повлиять, в абсолютный противо-вес его гражданско-правовым «собратьям», этические характе-ристики личности: договор о приемном родительстве или опеке не заключается или расторгается в последующем, если попечи-тель – отрицательный персонаж с нравственной точки зрения; по этой же причине суд не должен утвердить мировое соглаше-ние о месте проживания ребенка (ст. 24 СК РФ) и другие по-добные соглашения. При этом, в-шестых, и участники, и суд должны руководствоваться такими ситуационными критерия-

389 Как мы неоднократно отмечали ранее, если действующие вари-анты брачного договора это не обеспечивают, это не означает правоты законодателя, принявшего решение вразрез с началами семейного закона (ст. 1 СК РФ).

390 Подробно об этом см. параграф о правосубъектности ребенка.


142

ми, как «интересы ребенка», «интересы одного из супругов», «интересы семьи» и т.д.

Исследуя особенности перспективы развития конструкции семейно-правового договора, О.Н. Низамиева отмечает также, что последняя, как правило, не составляет самостоятельного юридического факта, порождающего семейные правоотноше-ния – главным образом договор направлен на его изменение или прекращение; свобода договора в семейно-правовой сфере зна-чительно ограничена, публичный интерес оказывает сущест-венное влияние на автономию воли, меру усмотрения при фор-мировании условий соглашения и т.п.; семейно-правовые сделки, в том числе договоры, широко применяются в личной сфере и не отличаются стабильностью391.

В результате солидарных размышлений ряда семейноведов (Е.А. Чефрановой, С.Ю. Чашковой, О.Н. Низамиевой, в т.ч. и автора, и др.392) можно констатировать три положения. Первое: особенности семейных правоотношений в целом393 и означен-ные выше особенности семейно-правового договорного регули-рования создают необходимые и достаточные предпосылки для теории семейно-правового договора. Второе: эта теория должна быть реализована в семейном законодательстве – в виде прин-ципов, норм о порядке и условиях заключения, изменения и прекращения договоров. Третье: определенные цивилистиче-ские аксиомы, конечно же, могут быть использованы, однако в

391 См.: Низамиева О.Н. К вопросу о перспективах развития дого-

ворного регулирования семейных отношений // Ученые записки Казан-ского университета. Гуманитарные науки. Т. 153, кн. 4. 2011. С. 101–102. См. также: Титаренко Е.П. Понятие и характеристика соглашений в се-мейном праве // Семейное и жилищное право. 2005. №2. С. 7–9.

392 По вопросу расширения сферы применения договоров имущест-венного типа см. также: Князева Е.В. Семейно-правовой договор как ин-струмент регулирования имущественных отношений в семейном праве // Семья и право (К 10-летию принятия Семейного кодекса Российской Федерации). М., 2005. С. 30.

393 Они плодотворно исследованы цивилистами-семейноведами, начиная с Е.М. Ворожейкина (Семейные правоотношения в СССР. М., 1972).


143

пределах, непротиворечивых началам семейного законодатель-ства (ст. 1 СК РФ)394.

О.Ю. Ильина полагает, что имеющийся в СК РФ перечень возможных семейно-правовых договоров по своему содержа-нию является исчерпывающим, что обусловлено спецификой семейных отношений395. Думается, однако, что хотя сфера их применения, действительно, не беспредельна и ее расширение должно осуществляться de lege ferenda, не исключается анало-гия с гражданско-правовой конструкцией непоименованного договора. Разумеется, в рамках соответствия началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ).

Развитие института семейно-правового договора осущест-вляется по нескольким векторам. В первую очередь – за счет расширения лично-правовой сферы его применения. Так, ребе-нок имеет право на общение с родителями и другими близкими родственниками. Первые могут заключить по этому вопросу и соглашение (п. 1 ст. 55 СК РФ), о соответствующих возможно-стях вторых (соглашение между родителями и другими фигу-рантами), закон умалчивает. Как справедливо полагают О.Н. Низамиева и С.Ю. Чашкова396, никаких видимых причин к тому нет, поэтому необходимо дополнить норму п. 1 ст. 55 СК РФ: «Порядок общения с дедушкой, бабушкой, братьями, сест-

394 Здесь, однако, существует явная опасность их «растворения» в агрессивной гражданско-правовой среде. О тенденциях субсидиарного применения к семейным отношениям гражданско-правовых норм под-робнее см., например: Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Со-ветское государство и право. 1967. №4. С. 22; Пчелинцева Л.М. Семей-ное право России. М.: Норма, 2004. С. 49-51; Чефранова Е.А. Примене-ние к семейным отношениям норм гражданского законодательств // Российская юстиция. 1996. №10. С. 45; Тарусина Н.Н. О судебном ус-мотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 173–180.

395 См.: Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Рос-сийской Федерации. М.: Городец, 2007. С. 169.

Автор, кроме того, обращает внимание на различного рода со-глашения как форму взаимного согласия на совершение определенных актов (например, записи о внебрачном отцовстве).

396 См.: Низамиева О.Н. Указ. соч. С. 102–103; Чашкова С.Ю. Указ. соч. С. 20.


144

рами и другими родственниками может быть определен ими по соглашению с законными представителями ребенка». (Заметим лишь, что, видимо, следует расширить и круг претендентов на общение с ребенком, ибо ситуационная конкретизация его ин-тереса может вовлечь в сферу родственных и свойственных контактов и иных, непоименованных в законе, лиц.)

Г.В. Богдановой высказано сомнение относительно приро-ды подобных конструкций: соглашения о порядке участия в воспитании отдельно проживающего родителя ( и т.п. соглаше-ния) не являются договорами, так как не направлены на уста-новление или изменение прав и обязанностей и имеют единст-венную цель – определить параметры участия в воспитании ребенка397. Однако, как верно замечает М.В. Громоздина, поря-док осуществления обязанности по воспитанию вполне может быть предметом договора398.

Соглашения также возможны между опекуном ребенка и проживающим родителем399, между усыновителем и родителем (или родственниками умершего родителя), с которым на осно-вании судебного акта в соответствии с нормами пп. 3–6 ст. 137 СК РФ сохранена юридическая связь. В рамках дифференциа-ции опеки могут появляться разновидности договора об опеке типа патроната, в том числе гостевого. В связи с последними изменениями законодательства о здравоохранении в части сур-рогатного материнства из «полуподполья» выйдут, наконец, ва-рианты соответствующих соглашений. Акцентация внимания на проблеме охраны интересов (прежде всего имущественных) фактических супругов400 также неизбежно приведет к специали-

397 См.: Богданова Г.В. Проблемы правового регулирования личных

и имущественных отношений между родителями и детьми. Саратов, 1999. С. 80.

398 См.: Громоздина М.В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Фе-дерации. Новосибирск, 2011. С. 30.

399 См.: Чашкова С.Ю. Указ. соч. С. 20. 400 Подробно о фактическом браке см, например: Косова О.Ю.

«Фактические браки» и семейное право // Правоведение. 1999. №3; Сле-пакова А.В. Фактические брачные отношения и право собственности // Законодательство. 2001. №10; Толстая А.Д. Фактический брак: перспек-


145

зированным договорам в этой области – (по аналогии с брач-ным договором, соглашением о предоставлении материального содержания) и собственно к договору о партнерстве в фактиче-ском браке (который, кстати, содержательно может охватить и только что означенные имущественные аспекты отношений). Что касается моносексуальных партнерств, их признания ква-зибрачными союзами или разновидностью фактических «бра-ков», равноправного обеспечения интересов этих партнеров в рамках de lege ferenda относительно традиционного конкубина-та, то мы неоднократно уже высказывались по этому поводу. И эти высказывания отнюдь не находятся в русле современной европейской тенденции401.

Поименованные в семейном законе договоры также нуж-даются в нормативной доработке. Так, весьма скудны и некон-кретны правила, касающиеся соглашений об определении долей в общесупружеском имуществе, разделе совместной собствен-ности, порядке пользования общим имуществом или имущест-вом каждого (одного) из супругов402. Некоторые авторы согла-шение о разделе имущества и вовсе, вопреки указанию семейного закона (но благодаря его неопределенности), пола-гают видом брачного договора и настаивают на этом основании на обязательности его нотариального удостоверения403. Ника-ких, даже скудных, правил не установлено для соглашений о месте проживания ребенка, порядке общения с ним отдельно проживающего родителя, а также родственников. Определен тивы правового развития // Закон. 2005. №10; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 130–157.

401 См., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки … С. 355-359; она же. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Яро-славль, 2011. С. 104–106. И др.

402 Подробнее см., например: Низамиева О.Н. Указ. соч. С. 103; Чефранова Е.А. Порядок и условия совершения сделок между супругами // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства. М., 2005. С. 119–121; Шершень Т.В. Договор как основание изменения законодательного режима имущества супругов // Вестник Пермского ун-та. Юридические науки. 2008. №1. С. 83; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки … С. 376–388.

403 См.: Байгушева Ю.В. Законный режим имущества супругов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. №8. С. 100.


146

лишь доминирующий критерий – соответствие интересам ре-бенка, однако это и много, и мало одновременно: много – для стратегии, мало – для тактики согласительного процесса.

Следует заметить, что количество и качество усмотрения сторон договоров о воспитании детей не вполне точно оцени-вать по заведомо заниженной шкале, как это часто делается404. С одной стороны, усмотренческая свобода, действительно, огра-ничена принципом приоритетной охраны и защиты прав и ин-тересов ребенка (как, впрочем, она ограничена и в гражданском обороте принципами иного порядка, адекватного предмету до-говора и существу саморегулируемых отношений). С другой стороны, ситуативная составляющая, заложенная в правоотно-шениях между каждым родителем и ребенком и между родите-лями, весьма значительна. Само содержание права на воспита-ние предполагает и воздействие словом и примером, и учет мнения ребенка, в том числе до 10 лет, и обеспечение общения с другими лицами, и реализацию мер по культурному, спортив-ному и другим аспектам развития ребенка, включая и актуали-зировавшиеся в последнее время религиозное, а при различной конфессиональной принадлежности либо в случае атеистиче-ского восприятия мира одним из воспитателей создается еще и взаимноусмотренческая основа для дополнительных догово-ренностей.

Неочевидным является также тезис многих семейноведов об отсутствии у ребенка каких-либо семейных обязанностей (например, подчиниться воспитательному воздействию родите-лей) – в силу (а скорее – слабость) незрелости его самосозна-ния405. Кроме того, ряд авторов категорически утверждает, что субъективное право родителей на воспитание адресовано не к детям (Г.В. Богданова, Н.В. Звенигородская и др.), а к третьим

404 См., например: Звенигородская Н.Ф. Проблемы формирования

понятия договора о воспитании детей // Семейное и жилищное право. 2012. №1. С. 6.

405 Подробно об этом, включая обзор дискуссии см., например: Та-русина Н.Н. Семейное право. Очерки … С. 290–292, 298–311.


147

лицам, второму супругу (родителю)406. Однако поскольку реа-лизация данного права осуществляется не только в рамках ро-дительских правоотношений (а также с третьими лицами), но и в «семейной команде: родители-дети», где ребенок – субъект, а не объект права, пространственно-содержательные связи прав и обязанностей богаче и сложнее. В этом плане, чисто гипотети-чески, не исключается постановка вопроса о правомерности со-глашения самого ребенка (как автономной семейно-правовой фигуры) с родителями в целом и каждым из них (с 14 лет?..).

Оценивая разнообразные попытки диверсифицировать за-конодательство об обеспечении охраны семейных интересов детей, Л.Ю. Михеева критически рассматривает такую проект-ную новеллу, как «договор о социальном патронате», которым, по сути, «навязывается» родителям соглашение об ограничении их прав. Во-первых, замечает автор, способы воздействия на данных воспитателей предусмотрены СК РФ; во-вторых, роди-тели, вынужденно заключившие подобный договор, всегда мо-гут оспорить его со ссылкой на порок воли или на стечение крайне неблагоприятных жизненных обстоятельств, т.е. право-вой эффект от предлагаемой конструкции будет сведен к ну-лю407.

Наконец, мы неоднократно указывали и на другую весьма актуальную проблему: российский эксперимент с универсаль-ным брачным договором (в части выбора режимов имущества) далеко не успешен в социально-гуманитарной области, а при позиции раздельности имущества и вовсе противоречит нача-лам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)408.

406 См., например: Богданова Г.В. Права и обязанности родителей и

детей. М., 2003. С. 38; Звенигородская Н.Ф. Указ. соч. С. 7. Этому же противятся и классики семейно-правовой науки (кроме О.С. Иоффе).

Подробнее об этом см. параграф о правосубъектности ребенка. 407 См.: Михеева Л.Ю. О реформах семейного законодательства: за-

конотворчество и здравый смысл // Семейное право на рубеже ХХ – ХХI веков. К 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка. Материалы межд. научно-практической конференции. г. Казань. М.: Статут, 2011. С. 75–76.

408 Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное пра-во. Очерки … С. 362–365.


148

Одним из самых болезненных точек договорного права в сфере брака и семьи является вопрос о договорной природе брака. С одной стороны, очевидно, что коль скоро брак основан на взаимности личных воль мужчины и женщины на создание супружеской общности и, будучи заключенным, продолжается как своеобразное партнерство семейного типа, его можно рас-сматривать в качестве договора. Традиционное употребление почти во всех дефинициях (XX в. и начала ХХI в.) термина «союз» существа не меняет409, особенно в настоящее время410. Более того, в новейших источниках брак определяется, как пра-вило, именно через договор411. С другой стороны, не менее оче-видно, что перед нами – далеко не типичный договор. И уж тем более – не гражданско-правовой. (Впрочем, на договорных кон-текстах брака мы уже акцентировали свое внимание в гл. 1, по-этому в данном месте ограничимся упоминанием о проблеме.)

О.Н. Низамиева отмечает неразвитость и несовершенство норм о семейно-правовой договорной ответственности. Напри-мер, решение о расторжении договора о приемной семье при виновном поведении приемных родителей принимается в одно-стороннем порядке органами опеки и попечительства – и это при том, что речь идет о применении достаточно суровых санк-ций, влекущих ограничение семейной правоспособности этих лиц в части невозможности стать приемными родителями по-вторно412.

Словом, семейно-правовые договорные конструкции, во-первых, несмотря на зрелый возраст некоторых из них, далеки

409 Подробно об определениях брака см., например: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 67–74.

410 Это имело определенное идеологические значение в советский период семейного законодательства – в контексте противопоставления буржуазному браке-сделке.

411 См., например: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 126; Гражд.право/Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 415–416 (автор главы – В.В. Грачев); Трофимец И.А. Институт брака в Рос-сии, государствах-участниках Содружества независимых государств и Балтии: Авотреф. дис. …д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 8.

412 См.: Низамиева О.Н. Договорное регулирование семейных от-ношений в обеспечении прав и интересов детей // Семейное право на ру-беже ХХ - ХХI веков … С. 213.


149

от качественной зрелости. Во-вторых, нуждаются в системати-зации, общем понятийном аппарате, заявленном в разделе I СК РФ, принципах договорного регулирования семейных отноше-ний, нормах о порядке заключения, изменения и прекращения семейных соглашений и т.д.413, где субсидиарное или по анало-гии применение гражданско-правовых обязательственных норм далеко не всегда уместно и адекватно существу семейных от-ношений. Надеемся, что в обозримом будущем соответствую-щая теория будет разработана, а нормы – разумно и творчески построены.

413 См.: Низамиева О.Н. Указ. соч. С. 209.


150

Глава 5.

Семейный и гражданско-процессуальный законы как особые формы жизни друг друга

Стратегия и тактика взаимодействия материального и про-

цессуального права исследованы достаточно скрупулезно, хотя лакуны, коллизии и прочие вариации несовершенства их со-трудничества были, есть и будут.

Наряду с генеральной линией «процесс есть форма жизни материального закона» сосуществует и вспомогательная – «се-мейный закон есть форма жизни гражданского процесса». Пер-вая предполагает качественную зависимость гражданско-процессуальной формы от предмета судебной деятельности (при определенной автономии от последнего)414. Вторая отража-ет реалии российской системы законодательства: по сложив-шейся традиции значительное число специальных гражданско-процессуальных норм «прописано» в Семейном кодексе РФ.

Не уверены, что подобное решение оптимально – «про-писка» элементов процессуальной формы в семейном законе не является системной, эти элементы нередко вступают в колли-зию с нормами общего типа и т.д. В правовых системах имеют-ся и другие решения. Например, в Германии, Болгарии и др.

414 Подробно об этом см., например: Рязановский В.А. Единство

процесса М., 2005. С. 37, 47, 59, 70–74; Чечина Н.А. Основные направле-ния развития науки советского гражданского процессуального права // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 453–455; Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулиро-вания в социалистическом обществе. М., 1972. С. 218–220; Бутнев В.В. Понятие предмета процессуальной деятельности в суде и арбитраже // Предмет процессуальной деятельности в суде и арбитраже. Ярославль, 1985. С. 3–11. И др.


151

странах специальные нормы в основном сосредоточены в осо-бых разделах ГПК415. В теоретическом «воздухе» витают и ра-дикальные идеи о превращении семьи процессуальных кодек-сов в «многодетную». Н.М. Кострова не исключает подобного развертывания событий применительно к сфере защиты семей-ных прав и интересов, но в весьма отдаленном будущем. В на-стоящем же времени, по справедливому суждению автора, сле-дует сосредоточить внимание на двух задачах: оптимизации семейного судебного процесса и устранении противоречий ме-жду специальными и общими процессуальными элементами416.

Первая задача имеет стратегический контекст (судебная специализация – вплоть до создания специальных семейных су-дов или, может быть, ювенальных417) и контексты тактические. Вторая является вполне традиционной и требует последова-тельно анализа и снятия указанных коллизий.

Остановимся на характеристике наиболее ярких проявле-ний взаимной склонности двух указанных отраслей законода-тельства.

5.1. О судебной процессуальной активности по семейным делам

К числу таковых особенностей относится принцип про-цессуальной активности суда, который, во-первых, как бы «взрывает» изнутри движущее начало гражданского процесса, то есть принцип диспозитивности, и колеблет постулаты прин-ципа состязательности. Однако, во-вторых, обеспечивает (и во

415 См., например: Давтян А.Г. Гражданско-процессуальное право

Германии. М., 2000. С. 29; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 529 и след.

416 См.: Судебная защита семейных прав / Под ред. Н.М. Костро-вой. М.: Городец, 2008. С. 24.

По поводу не вполне контролируемого «размножения» кодексов см., например: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодек-сах // Журнал российского права. 2003. №3. С. 48–49.

417 Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное пра-во. Очерки … С. 541–547.


152

многих случаях – именно по семейным тяжбам) публичный ин-терес в установлении действительных обстоятельств дела и за-щите прав объективно более слабой стороны418.

Изменение гражданско-процессуального законодательства лишь несколько ослабило позицию «судебной процессуальной активности» и, соответственно, теоретические позиции его сто-ронников419. Тем не менее в своем классическом (и наиболее очевидном) виде она осталась. Это следует в том числе и из нормы п. 2 ст. 12 ГПК РФ. Так, Г.А. Жилин отмечает, что в со-временном гражданском процессе активность суда (различная по ГПК РФ и АПК РФ) определяется в зависимости от вида процессуальных фактов: установление некоторых из них требу-

418 Подробно о сущности данного принципа см., например: Ряза-

новский В.А. Единство процесса. С. 36–37, 50–51, 53, 74; Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 125–141; Малешин Д.Я. Гражданский процесс России: романо-германский, англосаксонский или смешанный тип? // Журнал российско-го права. 2010. №12. С. 82-84; Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 234–253. И др.

419 Так, в ведущих учебниках последнего десятилетия прямое упо-минание о данном принципе отсутствует. В лучшем случае речь идет о принципе судебного руководства процессом (см., например: Граждан-ский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1999. С. 49 – 50).

В академическом же курсе 1981 г. он обозначен и раскрыт. См.: Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. М., 1981. С. 168 – 170.

См. также: Воронов А.Ф. Принципы гражданского процесса: про-шлое, настоящее и будущее. М., 2009. С. 229 и след.

С.Ф. Афанасьев, О.П. Чистякова, Е.С. Чесовский и др. и другие ав-торы также справедливо отмечают, что идея об активном судебном руко-водстве гражданским судопроизводством всегда была свойственна рос-сийской правовой материи, в том числе и для обеспечения реализации других его принципов – прежде всего равноправия сторон. См.: Чистя-кова О.П. Проблема активности суда в гражданском процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1997. С. 7-16; Чесовский Е.С. Принцип про-цессуальной активности суда в гражданском судопроизводстве // Россий-ская юстиция. 2003. №8. №23–25; Афанасьев С.Ф. Право на справедли-вое судебное разбирательство и его реализация в российском гражданском судопроизводстве. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 242.


153

ет инициативы и активных действий участвующих в деле лиц, других же – полностью возлагается на суд. Например, суд во-обще не связан, продолжает автор, поведением указанных лиц по вопросам определения, наличия или отсутствия сведений, составляющих государственную тайну, фактов подведомствен-ности и подсудности дела, пропуска процессуальных сроков, наличия или отсутствия обстоятельств, обязывающих приоста-новить или прекратить производство по делу, а также оставить заявление без рассмотрения и др.420Остался и один из самых яр-ких элементов судебной активности – право суда выйти за пре-делы заявленных требований. Конкретизируя правило п. 3 ст. 196 ГПК РФ авторы одного из ведущих комментариев421 приводят нам приложимые к нему ситуации: 1) право суда при-менить последствия недействительности ничтожной сделки (п. 2 ст. 166 ГК РФ); 2) обязанность суда при расторжении бра-ка определить место проживания детей и их алиментирование (ст. 24 СК РФ); 3) право суда взыскать алименты на детей при лишении родительских прав (ст. 70 СК РФ)422, перейти на их ог-раничение (ст. 73 СК РФ); 4) право взыскать суммы за время вынужденного прогула при невозможности восстановления на работе вследствие прекращения деятельности организации (ст. 394 ТК РФ); 5) обязанность обсуждать вопрос о взыскании штрафа – при удовлетворении требований о защите прав потре-бителей (п. 6 ст. 13 ФЗ «О защите прав потребителей) и др. Е.С. Чесовский как процессуальную активность суда квалифи-цирует действие в рамках ст. 19 (об отводах), ст. 21 (о передаче дела другому судье), ст. 23 (о передаче дела из мирового в рай-онный суд), пп. 3 и 4 ст. 37 (в части привлечения в процесс не-совершеннолетних от 14 до 18 лет), ст. 40, 47 (о привлечении советчика, органа госуправления и др.), ст. 87 (о назначении дополнительной или повторной экспертизы), ст. 144, 151 (об

420 См.: Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. М.: Проспект, 2010. С. 268–269.

421 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова и М.К. Треушникова. М., 2007. С. 427 – 428.

422 Добавим: аналогичное правило – при отмене усыновления (п. 4 ст. 143 СК РФ).


154

отмене обеспечения иска; о соединении, разъединении исковых требований), ст. 200, 201 (об исправлении описок или ошибок, вынесении дополнительного решения) и др.423

Все указанные возможности процессуальной «суперактив-ности» суда проявляются в рамках уже возбужденного граж-данского процесса. Однако они несколько различаются по сво-ей сути. Примеры №1, 4 и 5, действительно, могут быть квалифицированы, как выход за пределы заявленных требова-ний, поскольку суд изменяет предмет иска. Правомочия же и обязанности, предусмотренные для процесса по перечисленным категориям семейных дел (кроме ст. 73 СК РФ) – совсем иного рода. Как мы уже отмечали в других своих работах424, речь идет о возбуждении по инициативе суда, пусть и в рамках начатого процесса, абсолютно самостоятельного дела, вытекающего из другого семейного правоотношения (родительского, алимент-ного). Именно так и следует квалифицировать указанный вид процессуальной активности. Соответственно эти исключитель-ные по своей природе правомочия, обусловленные необходимо-стью специальной защиты особо значимых общественных ин-тересов, коими являются интересы ребенка, должны быть предусмотрены не п. 3 ст. 196, а дополнительным п. 3 ст. 4 ГПК РФ425.

423 См.: Чесовский Е. Принцип процессуальной активности …

С. 23–25. 424 См., например: Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права

и гражданского процесса. М., 2001. С. 53; она же. Семейное право. Очер-ки... С. 243, 538; она же. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 248–250.

425 В.Ф. Борисова замечает, что выдвинутая М.С. Шакарян и дру-гими процессуалистами идея «относительно наделения суда правом воз-буждать гражданское судопроизводство по собственной инициативе в качестве дополнительной гарантии защиты субъективных прав граждан при неопределенности правового состояния стороны или третьего лица; по делам, затрагивающим права и интересы детей», в настоящее время вряд ли востребована; она замещается правом на обращение в суд орга-нов государственной власти, местного самоуправления и др. (См.: Бори-сова В.Ф. Возбуждение гражданского судопроизводства. М.: Юрлитин-форм, 2009. С. 22–23).


155

Таким образом, полагаем, что «курилка жив»: процессу-альная активность суда не поглощается принципами диспози-тивности и состязательности, не может рассматриваться как ис-ключение из них, поскольку первая и вторые имеют разных адресатов, разную природу и, частично, различные цели426. Мы солидарны с Д.А. Малешиным, утверждающим, что «реализа-ция идей «чистой состязательности» при пассивной роли суда в России нецелесообразна: суд не может быть нейтральным, только внимательно выслушивать стороны и решать спор на основании представленных доказательств»427. Эта тенденция и потребность судебной практики и проявились в своеобразном соединении в ГПК РФ двух активных позиций – сторон и суда. Задача теории и практики гражданского процесса – в их гармо-низации. Это же подтверждается и эволюцией идеи судебно-процессуальной активности с конца XIX в. до настоящего вре-мени.

При этом, несмотря на культурологические изменения в российской правовой системе, в том числе гражданско-процессуальной, в сторону индивидуалистских воззрений и не-которую временную «парализованность» гражданского процес-са, разработчики ГПК РФ 2002 г., отмечает Д.Я. Малешин, не предоставив суду неограниченных полномочий, например, в собирании доказательств, все же его активность усилили, что в целом отвечает как современному социокультурному состоя-нию российского общества, так и задачам разумной глобализа-ции в правовой сфере428.

Последнее замечание верно, а первое нет – по означенной нами

причине: мы должны считаться с тем фактом, что, по сути, такая инициа-тива остается нормативным положением, хотя и одеваемым в «камуф-ляж».

426 Состязательность сторон, как и процессуальная активность суда, направлена в том числе на установление обстоятельств дела.

427 Малешин Д.Я. Российский тип гражданского судопроизводства // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2007.

428 См.: Малешин Д.Я. «Ограниченная активность» суда …


156

5.2. О гражданско-процессуальной правосубъектности ребенка

Современное состояние теоретических разработок и при-кладного результата функционирования семейной правосубъ-ектности несовершеннолетних (прежде всего – ребенка) свиде-тельствует, как мы видим, о значительных пробелах и исследовательского, и практического толка, что неизбежно в той или иной степени отражается на конструкции гражданско-процессуальной правосубъектности несовершеннолетних.

Содержание последней, дифференцируясь на гражданско-процессуальные правоспособность и дееспособность, в разной степени обусловлено содержанием своей материально-правовой базисной предпосылки.

Так, первая часть конструкции, хотя и является суммой процессуальных потенций, вытекающих из охранительного права на судебную защиту, в своем содержании вполне само-стоятельна, не связана содержанием материальной (в нашем случае – семейной) правоспособности, в том числе и несовер-шеннолетних. Ибо гражданский процесс, как известно, является универсальной формой защиты – несмотря на свою определен-ную дифференцированность по категориям судебных дел.

Однако это безусловно верно лишь в том случае, если мы применяем конструкцию правоспособности только к заинтере-сованным лицам – тогда и недееспособные, и частично дееспо-собные лица находятся в строю обычных процессуальных фи-гур, являются сторонами и третьими лицами. Но, как отмечает М.С. Шакарян, сведение рассматриваемого понятия только к подобной возможности означает по существу отождествление ее с правоспособностью в материальном праве429. Как абстракт-ная возможность она принадлежит всем и каждому, а ее реали-зация, продолжает автор, в конкретных правоотношениях по-рождает разнообразных участников процесса – вплоть до свидетелей, экспертов и т.д.430.

429 См.: Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процес-суального права. М., 1970. С. 78.

430 Там же. С. 84.


157

В то же время, обращаясь к проблеме ограничения граж-данско-процессуальной правоспособности, М.С. Шакарян ста-новится в позицию противоречия самой себе, так как приводи-мые ею примеры соответствующего рода (представителями в суде не могут быть судьи, прокуроры и т.д.; экспертом – неком-петентное лицо; свидетелем – лица, не способные из-за своих физических или психических недостатков правильно воспри-нимать факты; и т.д., и т.п.431) переводят процессуальную пра-воспособность из разряда абстрактно-универсальной в разряд специальной видовой конструкции.

На подобную дифференциацию указывают Д.М. Чечот, В.Н. Щеглов, Г.Л. Осокина и другие процессуалисты432. Про-цесс этой «видофикации» приводит нас, как и при конструиро-вании семейной правоспособности, к большому разнообразию по категориям участников гражданского процесса и по специ-фикациям внутри отдельной категории, в том числе в отноше-нии несовершеннолетних. В этом смысле связанность процес-суальной и семейно-правовой конструкций правоспособности усматривается несколько более прочной, нежели при абстракт-но-универсальной трактовке их содержания.

В этой связи Г.Л. Осокина совершенно справедливо под-черкивает, что при защите своих субъективных прав и законных интересов гражданская процессуальная правоспособность оп-ределяется наличием у гражданина материальной правоспособ-ности – в нашем случае семейной (брачной, родительской и т.д.)433

431 См.: Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процес-

суального права. С. 88. 432 См.: Чечот Д.М. Участники гражданского процесса // Избранные

труды по гражданскому процессу. СПб,, 2005. С. 102; Щеглов В.Н. Субъекты судебного гражданского процесса. Томск, 1979. С 17–18; Осо-кина Г.Л. Курс гражданского судопроизводства России. Томск, 2002. С. 57 – 58.

А.Х Гольмстен писал, например, о процессуальной правоспособно-сти суда, правоспособности и дееспособности не только сторон, но также свидетелей. (См.: Гольмстен А.Х Учебникъ русского гражданского судо-производства. СПб., 1907. С. 34–35, 93, 214–217.)

433 См.: Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 59.


158

Что касается гражданско-процессуальной дееспособности последних, то она всегда выделялась в качестве особой разно-видности и в процессуальной теории, и в практической юрис-пруденции. При этом всякая процессуальная дееспособность в несравнимо большей степени обусловлена дееспособностью материально правовой434, чем процессуальная правоспособ-ность.

Как и последняя, дееспособность рядом процессуалистов различается по категориям участников гражданского судопро-изводства, а далее – и по специфическим субъектам внутри ка-ждой категории435, то есть в нашем случае – несовершеннолет-ним истцам и ответчикам и другим заинтересованным лицам, а также представителям и свидетелям.

Именно здесь ярко высвечивается проблемная связь се-мейно-правовой и гражданско-процессуальной дееспособности несовершеннолетних, прежде всего – детей как истцов, ответ-чиков, третьих лиц, свидетелей.

В первых двух качествах их недееспособность или частич-ная дееспособность436 восполняется законными представителя-

434 См.: Шакарян М.С. Указ.соч. С. 92. 435 Высказана и иная точка зрения. Так, Д.Ю. Ионова полагает, что

такой широкий подход не укладывается в рамки ст.37 ГПК РФ (напри-мер, иные участники процесса, незаинтересованные лица, не могут пору-чать вести дело представителю), а попытка распространить конструкцию процессуальной дееспособности на всех участников судопроизводства приводит к утрате ее единства и появлению множества гражданских процессуальных дееспособностей. (см.: Ионова Д.Ю. Гражданская про-цессуальная дееспособность: Автореф.дис. … канд.юрид.наук. М., 2009. С. 7–8).

Однако, во-первых, если нормы ст. 37 ГПК РФ не охватывают все многообразие случаев, значит надо менять их, а не ликвидировать мно-гообразие. Во-вторых, если видовая классификация способствует более точному пониманию особенностей той или иной процессуальной фигуры и, соответственно, создает предпосылки для оптимизации регулирования ее поведения в процессе, она явно и скорее добро, чем зло.

436 На практике, как известно, далеко не всегда дети-субъекты спор-ных материальных правоотношений именуются истцами или ответчика-ми – в этом поименованном качестве нередко воспринимаются их закон-ные представители, который, впрочем, могут играть и двойную роль,


159

ми – за исключением случаев, когда федеральным законом пре-дусмотрено право несовершеннолетнего (с 14 лет) самостоя-тельно защищать свои права и интересы в суде (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ, п. 4 ст. 37 ГПК РФ). Одновременно суду предоставлено право привлекать в процесс и законных представителей. По-скольку критериев для принятия такого решения не зафиксиро-вано, не исключается процессуальная ситуация, основанная на конфликте семейно-правовых интересов ребенка и его предста-вителя. При том, что из смысла семейного закона как раз и сле-дует, что правозащитная суверенность ребенка мотивирована преимущественно несходством фактических и правовых пози-ций указанных субъектов. Вероятно, это обстоятельство целе-сообразно зафиксировать в норме п. 4 ст. 37 ГПК РФ как зна-чимое.

Как отмечает на основе обобщения соответствующей су-дебной практики Д.Ю. Ионова, суды не всегда привлекают не-совершеннолетних от 14 до 18 лет к личному участию в деле – во избежание нанесения вреда их психике. Автор полагает, что подобная возможность должна быть узаконена путем внесения изменения в правило ч. 3 ст. 37 ГПК РФ437.

Предложение далеко не бесспорное. Во-первых, право ре-бенка с 14-летнего возраста на самостоятельную судебную за-щиту субъективных прав и интересов (в нашем случае – семей-ных) представляет собой значительную социальную ценность. Во-вторых, недопуск несовершеннолетнего в процесс также может нанести ущерб его психике. В-третьих, в силу принципа непосредственности суд так или иначе должен лично выяснить позицию ребенка, в том числе и из-за упомянутого конфликта интересов. Это возможно в стадии подготовки дела к слуша-нию. Однако если это возможно в указанной стадии, это воз-можно и в стадии судебного разбирательства. Надо лишь соз-дать нормальные условия, например: провести судебное заседание в закрытой форме (п. 2 ст. 10 ГПК РФ), пригласить детского психолога, ознакомиться предварительно с заключе-

например, быть стороной и представителем в процессе по делу об уста-новлении отцовства, взыскании алиментов на ребенка и т.д.

437 См.: Ионова Д.Ю. Указ.соч. С. 17–18.


160

нием по делу органа опеки и попечительства, создать спокой-ную доброжелательную атмосферу и т.д. Конечно, выполнить это труднее, чем опереться на право этого не выполнять.

Второй проблемой является организация правовой помо-щи несовершеннолетнему - заинтересованному лицу. Процес-суалистами высказывается предложение о предоставлении ему права на бесплатную юридическую поддержку. Однако, в целом данный проект поддерживая, Д.Ю. Ионова полагает его не де-лом ближайших дней и потому традиционно предлагает опи-раться на помощь органов опеки и попечительства, комиссий по делам несовершеннолетних и уполномоченных по правам ре-бенка438.

Если учесть структуру штатов первых, компетенцию и де-ловые обыкновения вторых и отсутствие в ряде регионов третьих, то картина прорисовывается безнадежная. Возможно, ситуация будет несколько исправлена реализацией идеи юве-нальной юстиции439, специализированных семейных судов или, по крайней мере, семейно-правовой специализации судей440.

Третьей проблемой является очевидная дисгармония меж-ду ГПК и СК РФ относительно качества и количества дееспо-собности ребенка до 10 лет и от 10 до 14 лет, ибо первый кодекс игнорирует позицию второго. В теории гражданского процесса высказано справедливое и логичное соображение о частичной

438 См.: Ионова Д.Ю. Указ.соч. С. 21 439 Подробнее об этом см., например: Мельникова Э.Б. Ювенальная

юстиция. Проблемы уголовного права, уголовного процесса и кримино-логии. М., 2000; Воронова Е.Л. Становление правосудия по делам несо-вершеннолетних – опыт Ростовской области // Российская юстиция. 2005. № 3. С. 48–53.; Ведерникова О.Н. Современные тенденции разви-тия ювенальной юстиции за рубежом // Российская юстиция. 2005. № 3. С. 43–47; Ювенальное право / Под.ред. А.В.Зарянова и В.Д.Малкова. М., 2005. И др.

440 Подробнее об этом см.: Юркевич Н.Г. Некоторые вопросы раз-вода в свете социологии // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 43–44; Здрок О.Н. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2005. С. 70; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки ... С.541–548; Туманова Л.В. Некоторые проблемы гражданского судопроизводства с участием несовершеннолетних // Тенденции разви-тия гражданского процессуального права России. СПб., 2008. С. 85 – 97.


161

процессуальной дееспособности таких детей441, которое должно быть реализовано в нормах ст. 37 ГПК РФ. Впрочем, имеются и противники: ребенок до 14 лет как субъект процесса почти не существует – он вызывается в судебное заседание исключи-тельно для выяснения мнения по делу или для дачи согласия (в случаях, предусмотренных нормой ст. 57 СК РФ, никакими процессуальными правами, кроме дачи объяснений, он не обла-дает. Соответственно и привлекать его в процесс далеко не все-гда целесообразно442).

Критика подобного подхода к проблеме нами была дана ранее. Дополним ее позитивными соображениями.

В структуре ГПК необходимо организовать специальную главу443 об особенностях участия несовершеннолетних – во всех процессуальных качествах для них возможных, предусмотрев нормативные положения об их дееспособности, участии в раз-личных стадиях процесса, особенностях опроса (допроса) по существу дела, процессуальных правах – в зависимости от ка-чества процессуальной фигуры, участии специалиста-психолога, представителя органа опеки и попечительства и т.д.

Для реализации этих нормативных установок потребуются и спецподготовка судей, и особые требования к ним личностно-го порядка, и судебная специализация, а также организация юридической поддержки детей для защиты их прав и интересов в административном и судебном порядке.

Кроме того следует, на наш взгляд, вернуться к идее, пусть пока на теоретическом уровне, дифференцированного измене-ния дееспособной зрелости. Еще Н.Л. Дювернуа, опираясь на традиции римского права и частично – права европейского, от-личал, что подобное измерение может осуществляться разными методами: наряду с измерением зрелости для всех одинаковым количеством лет, что заключает в себе значительный элемент произвольного и действует в основном в интересах общесоци-альных, законодательство должно допускать, как бы в виде по-

441 См., например: Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 67. 442 См., например: Ионова Д.Ю. Указ. соч. С. 23. 443 Предложение о специальных нормах в рамках гл. 15 ГПК РФ не

кажутся нам системными. (См.: Ионова Д.Ю. Указ. соч. С. 23.)


162

правки, индивидуальное исследование зрелости лица в кон-кретном случае444.

Определенные намеки по этому поводу содержатся в со-временном российском гражданском, трудовом, семейном, ад-министративном (прежде всего – образовательном) и уголовном законодательстве. В семейно-правовом контексте речь идет, на-пример, о допущении решения суда вопреки позиции ребенка, достигшего возраста 10 лет (ст. 57 СК РФ), административном снижении брачного возраста по сугубо индивидуальным пара-метрам (ч. 1 п. 2 ст. 13 СК РФ), самостоятельном или подкон-трольном осуществлении родительских прав несовершеннолет-ними не состоящими в браке родителями (п. 2 ст. 62 СК РФ) и др. Однако системности в этом вопросе нет, как нет ее и в тео-ретических предпосылках для соответствующего законодатель-ного регулирования.

Что ж, per aspera ad astra – тем более, что населяет их наше будущее, нуждающееся в защите их настоящего.

5.3. Прокурор в судебном семейном процессе: коллизия или широта усмотрения?

Значительным своеобразием отличается институт участия прокурора по семейным делам. Процессуальная фигура про-курора, с точки зрения количества и качества ее участия в гра-жданском процессе, с различной степенью интенсивности об-суждалась в ученой среде, особенно в контексте допуска к защите субъективных семейных прав и интересов. С одной сто-роны, в определенной коллизии находились и находятся пуб-личность этой фигуры и личный характер семейных правоот-ношений. Эта коллизия снималась и снимается через признание значительной публичности метода семейно-правового регули-рования445, присутствие среди начал семейного законодательст-ва идеи о государственной охране и защите интересов семьи и

444 См.: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 300 – 310. 445 См., например: Тарусина Н. Н. О предпосылках построения и

результатах реализации метода семейно-правового регулирования // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки. 2010 № 4. С. 39–42.


163

несовершеннолетних детей. С другой стороны, коллидировали и коллидируют общая норма ГПК об участии прокурора в гра-жданском судопроизводстве и соответствующие специальные нормы КоБС РСФСР (ранее) и СК РФ (в настоящее время).

При этом во всех случаях прокурор рассматривается как представитель интересов государства – и не только в охрани-тельных, но и в позитивных процессах446. А в сравнительно-правовом и социокультурном контекстах институт участия прокурора именно в процессе гражданском, как справедливо замечает Д.Я. Малешин, является уникальным и его можно рас-сматривать «в качестве самобытной черты отечественного гра-жданского судопроизводства»447. (Подобная позиция прокурора вполне гармонично сочетается с процессуальной активностью суда, которая рядом ученых квалифицируется как элемент клю-чевых идей российского гражданского процесса, входящих в систему его принципов448, составляющий еще одну его само-бытную характеристику449.)

В прежнем законодательстве коллизия имела существенно более острый характер, так как норма ст. 41 ГПК РСФСР отно-силась к абсолютному усмотренческому типу, а правила КоБС РСФСР, безусловным образом ей противореча, ограничивали инициативу прокурора возможностью предъявления иска лишь по определенным категориям дел (ст. 44, 45, 59, 63, 64, 111, 115 КоБС РСФСР). Анализируя данную ситуацию, Н. М. Кострова

446 Анаева Е.А. Прокурор как субъект юридического процесса: Ав-тореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2011. С. 7.

447 Малешин Д.Я. Участие прокурора в гражданском процессе: сравнительно-правовой и социокультурный анализ // Российское право-судие. 2010. № 8. С. 65.

448 Рязановский В. А. Единство процесса. М., 2005. С. 53, 74; Семе-нов В. М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. С. 125–141; Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. С. 260; Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семей-новеда. С. 234–252.

449 Малешин Д.Я. Гражданский процесс России: романо-германский, англо-саксонский или смешанный тип? // Журнал россий-ского права. 2010. № 12. С. 82, 84.


164

полагала (в тех временных и содержательных рамках), что дан-ный перечень лишь актуализировал наиболее важные случаи, но не предполагал, в силу универсальности ст. 41 ГПК РСФСР, ограничений права прокурора инициировать судебный процесс по любому семейному делу, если, с его точки зрения, обстоя-тельства требуют прокурорского реагирования450. (Соответст-венно коллизия была унаследована СК РФ и ГПК РСФСР – до момента введения в действие ГПК РФ.)

В рамках проектирования нового гражданско-процессуального законодательства дискуссия о роли рассмат-риваемой фигуры оживилась, а позиции поляризовались. Сто-ронники сохранения status quo полагали, что в России еще не созрели условия для радикального изменения ситуации, число и характер судебных ошибок требуют дополнительных гарантий от последних. Апологеты противоположного взгляда выступали за существеннейшее ограничение гражданско-процессуальных прокурорских возможностей: предоставление права иницииро-вать процесс только в силу необходимости защиты интересов государства или общества, прав неопределенной группы лиц, оспаривания нормативно-правовых актов, а также по просьбе гражданина, который по уважительным причинам не в состоя-нии обратиться в суд самостоятельно; исключение такой формы участия прокурора, как дача заключения по делу и принесение протеста451.

В принятом варианте ГПК (с соответствующими измене-ниями) избран компромиссный вариант: ограничения введены, права на обе формы участия в процессе не отобраны.

Опираясь на новеллу ст. 45 ГПК РФ о специально целевом инициировании прокурором гражданских дел, Н.М. Кострова в работе 2008 г. (до изменений ГПК 2009 г.) в указанных смыслах коллизий не увидела, однако обратила наше внимание на отсут-ствие в норме указания на иные случаи, предусмотренные фе-деральным законодательством (применительно к общим фор-

450 См.: Кострова Н.М. Судопроизводство по семейным делам. Ма-

хачкала, 1978. С. 35–36. 451 Анализ точек зрения см., например: Кострова Н.М. Актуальные

проблемы гражданского судопроизводства. Махачкала, 2009. С. 58–59.


165

мам участия прокурора в гражданском процессе)452, то есть кол-лизия как бы «переоделась».

Представляется, однако, что и прежние ее «одежды» оста-лись и остаются в моде, ибо ограничения ст. 45 не столь значи-тельны453, как это видится на первый взгляд: указание на воз-можность предъявления иска в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, которые не могут обратиться в суд само-стоятельно в силу возраста, недееспособности, состояния здо-ровья и по другим уважительным причинам, в рамках сложив-шейся судебной практики по семейным делам, по сути, может квалифицироваться ограничением с большой натяжкой. Указа-ние же правила ст. 45 ГПК РФ о снятии данного ограничения при решении вопросов о защите семьи, материнства, отцовст-ва454 и детства и вовсе отправляет нас, с одной стороны, в сво-бодное усмотренческое «плавание», с другой стороны, под-тверждает сохранение прежней коллизии. Причем ее разрешение на основе приведенных ранее правил приоритетно-сти – занятие не из легких: приоритет специальных норм над общими требует следования правилам СК РФ, а приоритет, ус-тановленный п. 2 ст. 4 ФЗ «О введении в действие гражданско-го процессуального кодекса Российской Федерации», предпола-гает ориентир на ст. 45 ГПК РФ. (Кроме того, если воспринимать нормы о перечне лиц, имеющих право на обра-щение в суд, в качестве семейно-правовых, то для них нормы ГПК РФ явятся специальным законодательством.)

Так или иначе измененная редакция правила п. 1 ст. 45 ГПК РФ относительно инициативной позиции прокурора по се-мейным делам вполне благорасположена. В принципе она мо-жет быть истолкована весьма широко и при этом опираться как на прямое указание СК РФ об обязательности участия прокуро-ра (а также его праве на предъявление иска) по делам о призна-

452 Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 51.

453 С учетом позитивной редакции 2009 г. – результата дискуссии о необоснованном сужении сферы участия прокурора в гражданском про-цессе.

454 В новелле ст. 45 ГПК РФ проявлена пока редкая для российско-го законодательства гендерная симметрия.


166

нии брака недействительным (не по всем основаниям), приме-нении мер ответственности или иных принудительных мер к родителям или усыновителям (ограничение, лишение родитель-ских прав; отмена усыновления), по делам об установлении усыновления, так и на толкование собственного положения ст. 45 ГПК РФ о необходимости защиты семьи или социально слабой стороны. Так, с одной стороны, по общему правилу455, прокурор не вправе обращаться в суд с иском о взыскании али-ментов на ребенка, поскольку эту функцию выполняет предста-витель последнего, однако, с другой стороны, все же может вмешаться в определение судьбы алиментного обязательства, предъявив, например, исковое требование о признании недей-ствительным нотариально удостоверенного соглашения об уп-лате алиментов, если условия предоставления содержания ре-бенку или недееспособному члену семьи не отвечают насущным потребностям указанных лиц456. Это обусловлено тем, что на практике соответствующие действия их законных представителей далеко не всегда отвечают интересам подопеч-ных457.

Казалось бы, совершенно очевидно, что право на предъяв-ление иска о расторжении брака принадлежит исключительно супругам в силу сугубо личного характера спора и достаточно определенной формулировки п. 2 ст. 16 СК РФ. Однако воз-можна ситуация, когда интересам недееспособного супруга со-хранение брака не отвечает, а второй супруг, будучи его опеку-ном, не только не склонен к разводу, но и злоупотребляет своими опекунскими правами. В этом случае вмешательство прокурора в форме предъявления исков о расторжении брака,

455 Это правило спорно, хотя и отработано практикой. 456 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.10.1996 № 9

«О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при установлении отцовства и взыскании алиментов» (в ред. от 06.02.2007 № 6) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 5.

457 Бахарева О.А, Цепкова Т.М. Проблемы правового регулирова-ния процессуального положения и деятельности лиц, участвующих в де-лах, возникающих из семейных правоотношений. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 103.


167

разделе общесупружеского имущества и взыскании алиментов (при наличии к тому юридических оснований) совершенно не исключается. Как, впрочем, не исключается участие прокурора и в процессе по спорам о воспитании ребенка, если они сопро-вождаются острой конфликтностью отношений между родите-лями, что ставит под угрозу интересы несовершеннолетнего гражданина, ибо представители органов опеки и попечительст-ва далеко не всегда способны или желают занять справедливую и твердую позицию.

Следовательно, современная редакция ст. 45 ГПК РФ как автономно, так и во взаимодействии с соответствующими нор-мами СК РФ, предоставляет прокурору широкие возможности для активной процессуальной позиции по семейным делам, со-храняя черты российской самобытности данного института.

5.4. Мировое соглашение как способ саморегуляции в процессе по семейным делам

Значительной спецификой обладает институт мирового судебного соглашения, относящийся к классике медиативно-примиренческого характера.

Мировая (досудебная) сделка, согласно обобщению, сде-ланному М. А. Рожковой, характеризуется следующим: 1) будучи двух / многосторонней, она совершается лицами, уже связанными гражданским правоотношением; 2) ее мотивом яв-ляется неясность, неопределенность или спорность в правоот-ношении, социальной целью – прекращение (предотвращение) спора, а правовой – защита субъективного гражданского права; 3) определяющий признак мировой сделки состоит не во взаим-ности уступок, а в ее возмездности, имеющей особую (компро-миссную) природу458 на основе эквивалентности459, выраженной

458 Каждая из сторон, защищая свое «благо», соглашается что-то

уступить, или стороны предоставляют нечто друг другу. 459 Под эквивалентностью, пишет М. А. Рожкова, понимается ме-

рило взаимных предоставлений сторон с позиции разумности и добросо-


168

в уплате денег, предоставлении имущества, отказе в осуществ-лении права или подтверждении его, выполнении работы или оказании услуги, отказе от действий или совершении оных и т.д.460.

Ф. О. Богатырев, опираясь на классические исследования по данному вопросу, делает достаточно обоснованный вывод о допустимости обязательства с сугубо неимущественным инте-ресом. Опираясь на тезис о бесконечном разнообразии совер-шаемых человеком действий, автор полагает, что такое разно-образие вполне может охватывать и действия неимущественного характера461, а значит, возможны мировые сделки в личных правоотношениях462.

Мировое судебное соглашение, независимо от акцента на его материально-правовую природу или процессуальную форму существования, имеет, естественно, специфические характери-стики. Так, Т. М. Яблочков отмечал: «Мировая сделка по суще-ству своему не есть "процессуальное действие", а есть действие в процессе». «Состоявшаяся в присутствии суда, продолжал ав-тор, – она равносильна res judicata (судебному решению, во-шедшему в законную силу), и все последующие решения бес-предметны, ибо нет спора о праве гражданском»463.

Е. А. Нефедьев, сопоставляя судебную сделку в статусе судебного акта с классическим судебным решением, подчерки-вал: 1) суд связан исковыми требованиями – стороны же могут воспользоваться иными способами удовлетворения своих инте-ресов (если они, разумеется, существуют); 2) в ходе процесса каждая из сторон рискует его проиграть – при заключении ми-ровой сделки риск распределяется соразмерно тому, насколько

вестности. См.: Рожкова М. А. Мировая сделка: использование в ком-мерческом обороте. М., 2005. С. 62.

460 См.: Там же. С. 43–70. 461 См.: Богатырев Ф. О. К вопросу о существовании обязательств с

нематериальным интересом // Журнал российского права. 2004. № 1. С. 88–100.

462 См.: Рясенцев В. А. Мировые сделки (соглашения) // Социали-стическая законность. 1984. № 12. С. 27.

463 Яблочков Т. М. Нормативная сила судебного решения // Вест-ник гражданского права. 1916. № 1. С. 47–48.


169

для истца было рискованно обратиться в суд, а ответчику стро-ить защиту; 3) суд не обладает реальной возможностью устано-вить материальную истину, так как исследует обстоятельства дела через «посредников», истца и ответчика, которые как раз подоплеку дела знают, «истиной» владеют464. В другой своей работе Е. А. Нефедьев подчеркивал, что «мировая сделка есть договор, заключая который стороны заменяют прежнее неясное отношение другим – ясным, несомненным. ... Неясность, спор-ность правоотношения может быть последствием спорности существования права, или объема его, или возможности его осуществления (между прочим, возможности получения удов-летворения)». Мировая сделка, продолжал автор, имеет место тогда, когда опасение проиграть дело существует для обеих сторон; если «для одной стороны право является бесспорным, то мировая сделка для нее является sine causa»; средством при-йти к миру являются взаимные уступки; «этим путем каждая сторона получает менее того, на что она могла бы рассчитывать при решении дела в ее пользу, но зато получает это меньшее – наверное»465.

Закон не только допускает мировые сделки в гражданском процессе, отмечал К.И. Малышев, но и поощряет судей скло-нять тяжущиеся стороны к примирению, избегая, однако, при этом всякого принуждения, не навязывая условий такого при-мирения, ибо иначе склонение сторон к миру может стать ору-дием в руках судьи, тайно покровительствующего ответчику466.

Р.Е. Гукасян акцентирует внимание на определенных пре-имуществах мировых соглашений перед судебными решения-ми: во-первых, они дают суду больше возможности в оказании

464 Более подробное изложение взглядов Е. А. Нефедьева по дан-

ному вопросу см. в его работе «Склонение сторон к миру в гражданском процессе». Казань, 1890. С. 18–20 (см.: Рожкова М. А. Указ. соч. С. 68–69.)

465 Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизвод-ства. М., 1909. С. 335–336.

466 См.: Малышев К. И. Гражданское судопроизводство. СПб., 1883. С. 416–420. Подробнее о позиции К. И. Малышева см. : Плешанов А. Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: пробле-мы теории и практики. М., 2002. С. 208–209.


170

воспитательного воздействия на участников спора, судебное решение содержит элементы государственного принуждения, соглашение же строится на основе понимания сторонами необ-ходимости именно такого способа снятия их конфликта; во-вторых, судебные споры в ряде случаев (если не во многих) вы-зываются незнанием законодательства – соответствующие разъяснения суда могут служить основанием для завершения дела миром; в-третьих, мировые соглашения очень часто стано-вятся первым шагом к примирению сторон, в то время как су-дебное решение нередко увеличивает пропасть между ними467; разумеется, такое предпочтение базируется на законности со-глашения, проверенной судом468. Его процессуально-правовое значение состоит в выполнении функции акта разрешения спо-ра о праве гражданском. В совокупности с определением суда оно служит одним из оснований прекращения производства по делу. При этом, утверждает Р.Е. Гукасян, мировое соглашение выступает «правовой формой фактического примирения сто-рон» наряду с отказом от иска и признанием иска469. На наш взгляд, это излишне обобщенное утверждение: оба последую-щих случая распоряжения правом отнюдь не всегда свидетель-

467 В другой своей работе автор подчеркивает: «Это свойство миро-

вого соглашения особенно важно при разрешении споров, возникающих из брачно-семейных правоотношений». (Гукасян Р.Е. Мировые соглаше-ния как способ разрешения споров, возникающих из брачно-семейных правоотношений//Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 143.)

468 См.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2009. С. 118–120.

469 См.: Гукасян Р.Е. Там же. С. 124–125. В этой связи в контексте мировой юстиции И.К. Пискарев, опира-

ясь на позицию Н.А. Чечиной о новом «прочтении» института мировых судей (а не возрождении старого), подчеркивает их особенную примири-тельную (посредническую) функцию, – разумеется, по тем делам, где существо конфликта допускает взаимные уступки. (Подробнее см.: Пис-карев И.К. Примирение сторон правового конфликта как функция миро-вого судьи по делам искового производства // Проблемы иска и исковой формы защиты нарушенных прав: Матер. Всерос. конф. Краснодар, 2006. С. 231.)


171

ствуют и мотивационно, и сущностно о мирном разрешении правового конфликта (спора).

С точки зрения диспозитивного начала, важно определить-ся не только с пониманием природы и сущности мирового со-глашения, но также решить вопросы о круге дел, по которым оно возможно, круге его субъектов, стадиях, на которых допус-кается заключение мирового соглашения, критериях проверки его законности, правовых последствиях и роли суда в достиже-нии сторонами такого «мира»470.

Остановимся на тех из них, ответы на которые имеют оче-видную семейно-правовую специфику. Так, из договорной при-роды мирового соглашения вытекают два важных вывода: 1) данным способом разрешаются только те конфликты, кото-рые могут быть урегулированы сторонами и без помощи суда; 2) дела, отнесенные к специальной судебной компетенции, ис-ключают возможность мирового соглашения; устанавливая им-перативную судебную подведомственность, законодатель вы-водит их за скобки сферы договорного регулирования471.

Применительно к семейным делам возможности рассмат-риваемого института существенно ограничены (они, впрочем, имеют определенные ограничения и в цивилистике в целом, особенно в трудоправовой сфере). Это обусловлено, во-первых, доминантой лично-правового начала в семейных правоотно-шениях, во-вторых, активным и обоснованным внедрением в методологию и технологию их построения публично-правовых элементов, обеспечивающих, как мы неоднократно отмечали472, государственный и общественный интересы в ста-бильности брака и семьи, особой защите детства и родительст-ва.

Следовательно, под исключительный судебный контроль взяты дела о применении мер семейно-правовой ответственно-сти и иных мер защиты в институтах брака и родительства: при-

470 См.: Плешанов А. Г. Указ. соч. С. 213. 471 См.: Гукасян Р. Е. Мировое соглашение ... С. 143–144. 472 Подробнее об этом см., например: Лушникова М.В., Лушни-

ков А.М., Тарусина Н.Н. Единство частных и публичных начал в право-вом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001. С. 371–410. И др.


172

знание брака или брачного договора недействительным, огра-ничение или лишение родительских прав, восстановление в ро-дительских правах, отмена усыновления, приемного родитель-ства – по виновным основаниям, передача ребенка другому родителю, если первый, в противоречии с интересами ребенка, препятствует в реализации права на воспитание, возврат детей родителям от лиц, удерживающих их не на основании закона.

Традиционно особо следует упомянуть дела о расторже-нии брака, где примирение сторон возможно и даже желатель-но, но которое не является мировым соглашением473, ибо для последнего нет правовой базы474. Соответственно суд не прове-ряет законность данного решения сторон. При этом их поощре-ние к примирению усиливается диспозитивным правилом о «примирительном» сроке – отложении с этой целью дела слу-шанием на срок до 3 месяцев (п. 2 ст. 22 СК РФ).

Следует также заметить, что ранее процессуалисты (П.Ф. Елисейкин и др.) и практики полагали совершенно недо-пустимым использовать институт мирового соглашения в граж-данском процессе по семейным делам лично-правового харак-тера (споре о неимущественном семейном праве)475. В качестве примеров приводились дела по спорам об установлении отцов-ства и передаче ребенка – исключения очевидные и для сего-дняшнего дня.

473 См.: Гукасян Р.Е. Мировые соглашения ... С. 146–147; Таруси-

на Н.Н. Защита семейных прав. Ярославль, 1985. С. 46; Фархтди-нов Я.Ф. Судебное рассмотрение дел о расторжении брака. Казань, 1978. С. 79.

474 При известной доле фантазии ее можно было бы «диверсифици-ровать» – конкретизировать нормы ст. 31 СК РФ о правах и обязанностях супругов в браке, перейти от декларативности их статуса к перечисле-нию элементов супружеского взаимодействия (тогда и могут появиться версии: ... приходим к соглашению о продолжении супружеской жизни, при этом муж обязуется..., жена в свою очередь обязуется...).

475 См.: Елисейкин П.Ф. Судебные мировые соглашения // Совет-ская юстиция. 1968. № 7. С. 18; п. 12 постановления Пленума Верховно-го Суда СССР от 25 марта 1982 г. №2 « О применении судами законода-тельства при рассмотрении дел об установлении отцовства // ВВС СССР. 1982. №3. С. 14.


173

Р.Е. Гукасян также считал правомерным решать мировым соглашением лишь споры о семейном имущественном праве – разделе имущества супругов, алиментировании. Причем приме-нительно к делам о взыскании алиментов на несовершеннолет-них детей последнее, по мнению автора, должно было ограни-чиваться фактом подтверждения существующего алиментного обязательства – без изменения его содержания, так как размер алиментной суммы определялся семейным законом; по другим же алиментным делам возможна не только констатация факта, но и конкретизация содержания правоотношения, например оп-ределение размера материальной помощи в твердой денежной сумме476.

Впрочем, по поводу квалификации соглашения выплачи-вать алименты на ребенка как мирового соглашения мы выска-зывали сомнения (а сейчас – уверенность в невозможности та-кой квалификации), так как действовавший в ту пору семейный закон хотя и допускал, даже поощрял добровольный порядок исполнения обязанности по материальному содержанию ребен-ка (п. 1 ст. 89 КоБС РСФСР), норма п. 1 ст. 68 КоБС была импе-ративной, следовательно, основа для юридически значимого до-говора отсутствовала477, взаимных уступок и значимой «усмотренческой» конкретизации быть не могло.

Действующий семейный закон существенно усилил техно-логии диспозитивного регулирования и, следовательно, расши-рил сферу применения мировых соглашений.

В имущественном плане это прежде всего брачный дого-вор и соответственно споры, из него вытекающие (кроме при-знания его в целом или частично недействительным, что, как мы уже отмечали, по природе своей находится за пределами рассматриваемой конструкции). Его другие аспекты могут стать предметом судебного мирового соглашения – в рамках общих требований к последнему, а внесудебные договоренности о вза-имных уступках сторон для прекращения брачного договора –

476 См.: Гукасян Р.Е. Мировые соглашения ... С. 144–145. 477 См.: Тарусина Н.Н. Защита семейных прав. С. 45–46.


174

предметом мировой сделки с квалифицированной (нотариаль-ной) формой478.

Сюда же относятся и все виды отношений об алиментиро-вании, в том числе и несовершеннолетних детей, так как, не-смотря на обязательное условие о минимальном размере (1/4 и т.д. – п. 2 ст. 103 СК РФ), стороны могут договариваться о спо-собах и порядке уплаты (ст. 104 СК РФ); в судебном процессе мировым соглашением возможно и уменьшение размера – с учетом материального и семейного положения истца и ответчи-ка и интересов ребенка-правообладателя479.

В этом же «мировом цивилистическом пространстве» на-ходятся споры о взыскании имущественного и/или морального вреда с недобросовестной стороны в недействительном браке, разделе общесупружеского имущества, имущественной состав-ляющей договоров об опеке, приемном родительстве, патрона-те.

Проникла в это пространство и часть споров лично-правовой природы. Так, вопросы участия отдельно проживаю-щего родителя, близких родственников в воспитании ребенка могут решаться до суда соответствующими соглашениями480, в гражданском процессе, в том числе через мировые соглашения, ибо решения эти разновариантны, выбор альтернатив, конкре-тизация правоотношений принадлежат заинтересованным ли-цам (под контролем суда).

При этом следует отметить специфику правил ст. 24 СК РФ, которые предписывают суду императивную (место прожи-

478 Можно предположить и иное: поскольку брачный договор есть

соглашение об имущественном супружеском режиме, всякое его двусто-роннее изменение, в т. ч. прекращение, есть не суверенная мировая сдел-ка, а разновидность брачного договора, тем более что институт мировой сделки не предусмотрен и в семейном праве.

479 По крайней мере, расширительное толкование правила п. 2 ст. 81 СК РФ этого не исключает, если рассматривать функцию суда по проверке законности данного акта как частный случай права суда ситуа-ционно конкретизировать величину алиментной обязанности.

480 Подробнее об этом см., например: Лушников А.М., Лушнико-ва М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. С. 119–121.


175

вания ребенка, его алиментирование) и диспозитивную (раздел имущества супругов) «интеграцию» бракоразводного процесса, однако с соблюдением определенной последовательности спо-соба разрешения проблем: утверждение соглашения, ответ на требование одной из сторон, инициативное решение суда в рамках его процессуальной активности. Указанные соглашения будут иметь характер мировых лишь в том случае, когда они явятся способом примирения позиций сторон, а не обычных бесконфликтных договоренностей. Причем по вопросу места проживания ребенка мировое соглашение возможно только в совершенно исключительном случае: если родители «уступчи-во» договорились о «блуждающем» варианте, то есть перемен-ном месте жительства481.

Как мы неоднократно отмечали, данная «интеграция» должна быть усилена включением в нормы ст. 24 СК РФ и во-проса о порядке реализации права на воспитание ребенка от-дельно проживающим родителям, в том числе и его решения посредством мирового соглашения482.

Если волею законодателя будет расширена возможность возмещения материального и/или морального вреда (например, в связи с несостоявшейся свадьбой; отменой усыновления, пре-кращением приемного родительства и т.п. – по виновным осно-ваниям), соответственно расширится и сфера применения ми-ровых сделок, но прежде всего судебных мировых соглашений. К этому же может прийти и развитие института суррогатного материнства. Причем базой «мировых договоренностей» может оказаться не только вопрос об удовлетворении разнообразных имущественных интересов. Если, например, акцент преимуще-ственной охраны лично-правового интереса будет переориенти-рован с суррогатной матери на генетических родителей-

481 Хотя такой вариант прямо семейным законом не предусмотрен,

однако и не запрещен – как эксклюзив он в принципе допустим, если от-вечает интересам конкретного ребенка. Разумеется, в этом случае соот-ветственно соглашением должен решаться вопрос об алиментировании – иное просто невозможно.

482 Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по рос-сийскому семейному праву. Ярославль, 2007. С. 225–229.


176

заказчиков (условие о безусловной передаче им ребенка)483, не исключается создание основы о договоренностях последних и суррогатной матери в вопросе ее, пусть и ограниченного, обще-ния с выношенным ею ребенком.

5.5. О судебном усмотрении и судебном правотворчестве

Яркой особенностью гражданско-процессуальной формы движения и разрешения абсолютного большинства семейных дел является активное применение судебного усмотрения. В процессуальной литературе, несмотря на определенные разли-чия в формулировках и акцентах, представление о нем сводится к следующей констатации: судебное усмотрение есть преду-смотренная правовыми нормами творческая мотивированная деятельность суда по выбору варианта решения правового во-проса – в пределах общих начал законодательства и правопри-менения484.

Его архитектонику, с различной степенью выраженности и обязательности присутствия в каждом проявлении, составляют: конкретизация правовых норм через толкование, их субсидиар-ное применение, преодоление пробелов через аналогию закона и права, разрешение коллизий, процессуальная активность и судебное правотворчество.

Конкретизация судом семейных правоотношений может быть вполне представлена классическими образцами, что, впрочем, не упрощает задачу в каждом отдельном случае. По-скольку этот аспект судебного усмотрения был рассмотрен на-ми в главе о семейно-правовых нормах (в связи с неопределен-ностью и ситуационностью последних), здесь мы ограничимся лишь этой общей констатацией.

483 Подробнее об этом см: Лушников А. М., Лушникова М. В., Та-русина Н. Н. Договоры в сфере семьи ... С. 133–141.

484 Подробно об этом см.: Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999; Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005; Таруси-на Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. И др.


177

Судебная практика по семейным делам предлагает нам яр-кие композиции из области толкования. Так, методом система-тического толкования правоприменитель вынужден (в нашем случае – в лице суда) собирать по «сусекам» признаки исполь-зуемых в семейном законодательстве понятий, ибо, как мы от-мечали в главах о дефинициях и семейно-правовых нормах, де-финитивная составляющая в этой области крайне бедна. В то же время очевидно, что в большинстве случаев правотворческие «технологии» и не должны прибегать к дефинированию, а ис-кать опору в: 1) общеизвестности смысла используемого тер-мина («взаимное уважение»); 2) бланкетной фиксации его ха-рактеристик («хронический алкоголизм», «хроническая наркомания», «ребенок-инвалид», «нетрудоспособность», «дос-товерные доказательства» и т.д.); 3) подчеркивании ключевых свойств, перечислении примеров-образцов («вещи индивиду-ального пользования (одежда, обувь и др.)», «ребенок в экстре-мальной ситуации (задержание, арест, заключение под стражу, нахождение в лечебном учреждении и др.)», «жестокое обра-щение с детьми, в том числе физическое насилие над ними, по-кушение на их половую неприкосновенность и т.п.)".

Историческое толкование позволяет избежать правопри-менительных ошибок или точнее понять подоплеку того или иного «странного» указания закона. Примером первого рода служит контекст правила п. 2 ст. 10 СК РФ о юридической силе только зарегистрированного брака, ибо следует помнить о поч-ти 18-летнем периоде (1926-1944 гг.) признания и защиты фак-тических брачных отношений, что остается актуальным по де-лам об установлении факта фактического брака российских долгожителей485. Примером второго рода – положения ст. 49-50 СК РФ об установлении отцовства: стратегическая идея ст. 49 об ограничении судебного познания и доказывания по дела об установлении отцовства только общими правилами относимо-сти и допустимости доказательств с целью обнаружения глав-ного искомого факта (происхождения ребенка от данного муж-

485 Соответствующие иллюстрации см., например: Судебная прак-

тика по семейным спорам / под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2008. С. 140–141, 143–144.


178

чины) наталкивается на тактическое противодействие в лице нормы ст. 50 СК РФ об ограничении перечня доказательствен-ных фактов лишь обстоятельством признания отцовства – по делам особого производства об установлении факта отцовства умершего лица. Кроме того, вопреки всей традиции ГПК РФ и СК РФ не ссылаться в каждом типовом случае на необходи-мость достоверности доказательств, в тексте ст. 49 СК РФ это проделано, что у кого-то может вызвать недоумение, а у кого-то, осведомленного об истории вопроса, - горькую, ироничную усмешку. Означенное указание ст. 49 и ограничение ст. 50 СК РФ объясняется экзерсисами российского законодательства в вопросе узаконения внебрачного отцовства (свобода судебного усмотрения – ограничение – запрет – существенно ограничен-ная свобода и т.д.), на что мы уже обращали внимание ранее – в связи с другими исследовательскими задачами. Разночтения положений ст. 49 и ст. 50 СК РФ разрешены Верховным Судом РФ486 без аналитики оного, - максимально просто: в случае смерти предполагаемого отца 1) факт признания умершим сво-его отцовства (ст.50) может быть установлен судом; 2) суд вправе установить факт отцовства по правилам ст.49 СК РФ. У суда при таком разъяснении есть ответ на главный вопрос – о возможности обнаружения и оценки любых доказательствен-ных фактов, позволяющих сделать вывод о связи по происхож-дению ребенка и умершего лица (в том числе применив истори-ческую аналогию ст. 48 о таковых фактах, КоБС РСФСР, которые в настоящее время составляют «квалифицированное большинство»). Но суду остается неясным соотношение значе-ний общего указания на любые разумные (достоверные) сведе-ния, в том числе и о факте признания (по ст. 49), и специально-го указания на особое значение последнего (по ст. 50). Подтверждение же Верховным Судом призыва законодателя о необходимой достоверности любых из них равно голословному призыву к усмотренческой осторожности в «мировом масшта-

486 См. п. 4-5 Постановления Пленума ВС РФ от 25 октября 1996 г.

№9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алимен-тов» (в ред. Постановления от 6 февраля 2007 г. №6).


179

бе», ибо ничем, кроме рудиментарной негативной позиции 40–60-х годов XX в. относительно внебрачных связей и внебрачно-го родительства, как мы уже отмечали ранее, подобную «озабо-ченность» не объяснить.

Среди объектов толкования в каждом отраслевом законо-дательстве, кроме основных понятий, нуждающихся в дефини-ции, произрастают такие «животворные» конструкции, кото-рые, обладая не меньшей (а иногда – и большей) значимостью, нежели первые, по классическому канону не дефинируются, но нуждаются в различном (филологическом, логическом, истори-ческом, систематическом и др. уяснении смысла и «духа»).

Именно к таким в семейно-правовой сфере относится кон-струкция «интересы ребенка». Она пронизывает все институты семейного законодательства. В институте брака присутствует в бракоразводных нормах487 (п. 2 ст. 23 СК РФ и др.), правилах раздела общесупружеского имущества («отступить от начала равенства … исходя из интересов несовершеннолетних детей» - п. 2 ст. 39 СК РФ). Значима она и для алиментных правоотно-шений. В институте же родительства, детства и опеки эта кон-струкция представляет собой «ключ», которым открывают «дверь» правосудного решения (ст. 56, 57, 59, 64, 65, 66, 68, 141, 148 и др. ст. СК РФ).

А.И. Пергамент, размышляя о ее содержании, подчеркива-ла, что, осуществляя свои права по воспитанию детей, родители одновременно удовлетворяют и свои интересы; в нормальной ситуации они совпадают с интересами детей, хотя и «не могут быть поставлены в один ряд»488, в том числе и потому, что ин-тересы родителей, преломляясь в их праве-обязанности, имеют характер долженствования489.

487 При признании брака недействительным эта формула модифи-

цируется в «интересы несовершеннолетнего супруга» (п. 2 ст. 29 СК РФ), который de jure остается ребенком, ибо брачный возраст ему законным путем не снижен.

488 См.: Пергамент А.И. Родительские права // Советская юстиция. 1962. №21. С. 6–7.

489 Нами дается не текстуальное, но, надеемся, правильное изложе-ние мысли автора. См.: Пергамент А.И. Родительские права и обязанно-


180

Основу интересов детей, отмечает А.М. Нечаева, составля-ет их надлежащее воспитание (а не степень материальной обес-печенности)490. К предпосылкам такового автор относит личные качества родителей (и других попечителей – в широком смысле слова), их способность быть воспитателями, род их профессио-нальных занятий (наличие времени и энергетики для заботы о ребенке), семейное положение и связанность обязательствами с другими членами семьи и лишь в определенной мере – матери-альное положение491.

Ю.Ф. Беспалов также акцентирует внимание на надлежа-щем воспитании и создании системы условий для реализации прав ребенка. «Интерес детей соотносится с предельными воз-можностями использования родителями права на воспитание и содержание ребенка»492. Автор определяет интерес ребенка как его потребность в создании условий, необходимых для содер-жания и благополучного развития, подготовки к самостоятель-ной жизни493.

По мнению В.Н. Леженина, надлежащая воспитательная деятельность должна быть направлена на выполнение всех эле-ментов воспитания, строиться на взаимопонимании с ребенком, избирать правильные методы воздействия с учетом его возрас-та494.

Завершая обобщение доктринального толкования рассмат-риваемой конструкции, обратимся к позиции О.Ю. Ильиной: 1) интересы ребенка есть степень нормативно-правового выра-жения взаимоотношений ребенка, родителей и государства (по-следнее также заинтересовано в надлежащем воспитании детей

сти // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Сара-тов, 1969. С. 26–27.

490 См.: Нечаева А.М. Семейное право. М.: Юрайт, 2010. С. 98; ее же. Споры о детях. М.: Юридическая литература, 1989. С. 5.

491 См.: Нечаева А.М. Семейное право. С. 100–102; ее же. Споры о детях. С. 17–28 и след.

492 Беспалов Ю.Ф. Некоторые вопросы реализации семейных прав ребенка (теория и практика). Владимир, 2001. С. 12.

493 Там же. 494 См.: Леженин В.Н. Правовые вопросы семейного воспитания де-

тей. Воронеж, 1992. С. 81.


181

родителями и другими попечителями); 2) определение интере-сов многовариантно; к факторам объективного порядка отно-сятся социально-экономические условия, государственная по-литика в отношении воспитания детей и т.д., а субъективного порядка – взгляды попечителей на цели, формы и средства вос-питания, осознание самим ребенком своих интересов, возраст ребенка и др.; 3) интересы ребенка есть критерий качества осу-ществления родителями (попечителями) своих прав и обязанно-стей.

В итоге автор дефинирует эту конструкцию как субъек-тивно обусловленную «потребность ребенка в благоприятных условиях его существования, находящая объективное выраже-ние в реализации родителями своих прав и обязанностей, пре-дусмотренных семейным законодательством»495.

Думается, с одной стороны, нам представлен и «препари-рован» достаточно ясный срез объекта исследования. Однако констатация существенных элементов конструкции «интересы ребенка», на наш взгляд, нуждается в уточнении и обсуждении. Во-первых, очевидно, что следует расширить круг субъектов их объективации (реализации) – за счет всех других попечителей, а также тех субъектов семейного права (например, близких род-ственников, свойственников типа отчима или мачехи), которые имеют право на общение с ним или реализуют воспитание на фактической основе (семейная забота о ребенке мачехи или от-чима в полной семье опекой не оформляется). Во-вторых, ак-цент на реализацию потребности ребенка в «благоприятных ус-ловиях существования» не исчерпывает всей объективации этой потребности, ибо в соответствии с нормами ст. 56–57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении всех вопро-сов, затрагивающих его интересы, с 10-ти лет давать согласие на совершение ряда семейно-правовых актов, имеет право на защиту своих интересов от злоупотребления родителей и иных попечителей (с 14 лет – самостоятельно), то есть из пассивного обладателя потребности он превращен законодателем в относи-

495 Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской

Федерации. М.: Городец, 2006. С. 27.


182

тельно активного ее реализатора – на «паях» с родителями и иными попечителями.

Толкование данного постулата осуществляется и в высшей судебной инстанции – в определенной зависимости от катего-рии дела, то есть с констатацией общих (универсальных) пред-ставлений о существе интереса ребенка и факторах, учитывае-мых при разрешении судом споров о детях, и особенных обстоятельств, ориентированных на конкретный вид спора. Так, при решении вопроса о месте жительства ребенка при раздель-ном проживании родителей судам предписывается принимать во внимание возраст ребенка, его привязанность к каждому из родителей, братьям и сестрам и другим членам семьи, нравст-венные и иные качества родителей, характер отношений, суще-ствующих между каждым из родителей и ребенком, возмож-ность создания условий ребенку для воспитания и развития (с учетом рода деятельности и режима работы родителей, их ма-териального и семейного положения, имея, однако, ввиду, что преимущества материально-правового характера не относятся к решающим), а также другие обстоятельства, характеризующие обстановку в месте проживания каждого из родителей (п. 5 По-становления496).

При рассмотрении споров о возрасте ребенка (ч. 1 п. 1 ст. 68 СК РФ) суд, наряду с перечисленными факторами, опира-ясь на правило о преимущественном праве родителей (п. 1 ст. 63 СК РФ), должен акцентировать внимание на выявлении реальной возможности родителя обеспечить надлежащее вос-питание ребенка и на условиях его жизни у фактических воспи-тателей (п. 6). В спорах о порядке общения с ребенком отдельно проживающего родителя (и других субъектов, имеющих право на общение с ребенком) акцент сдвигается на состояние здоро-вья ребенка, его привязанности, исключение обстоятельств, способных оказать негативное воздействие на физическое и психическое здоровье ребенка, его нравственное развитие (п. 8).

496 См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Фе-дерации №10 от 27.05.1998 (в ред. Постановления от 6 февраля 2007 г. №6) «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. №7.


183

При рассмотрении дел о лишении или ограничении роди-тельских прав интересы ребенка «просвечиваются сквозь приз-му негативного на него воздействия ответчика (ответчиков) и соответствия этим интересам возможных мер превенции (с пре-доставлением родителям возможности исправить свое отноше-ние к ребенку – п. 11–13). Соответственно при опросе ребенка (если суд сочтет его необходимым) выявляются факты осозна-ния им своих интересов, воздействия на него одного из родите-лей (обоих родителей и других заинтересованных лиц – п. 20).

По делам об установлении усыновления акцент неизбежно сдвигается на изучение личности кандидата (кандидатов), их семейных, материальных и бытовых условий проживания, со-вместимость психограмм будущих субъектов отношений усы-новления. При этом именно в Постановлении №9 от 04.071997 г. «О применении судами законодательства об уста-новлении усыновления» Пленум Верховного Суда РФ напря-мую фиксирует толкование интересов ребенка (с точки зрения, видимо, их главной компоненты): «обеспечение условий, необ-ходимых для его полноценного физического, психического и духовного развития» (п. 14)497.

Если проанализировать степень креативности в приведен-ных суждениях высшей судебной инстанции (по сравнению с текстом семейного закона, который, как мы уже отмечали, не-редко просто переносится в текст постановления), то, во-первых, действительно, наблюдаются совпадающие текстовые элементы: п. 1 ст. 63, ч. 2 п. 1 ст. 65, ч. 2 п. 1 ст. 66, п. 2 ст. 68, п. 2 ст. 146 СК РФ. Во-вторых, в отдельных случаях положения закона не прокомментированы, например, о конфликте интере-сов ребенка и родителей. (п. 2 ст. 64 СК РФ)498. Полагаем, что речь идет не только о достаточно очевидных случаях из области имущественных отношений, но и об отношениях личного по-рядка (например, при решении вопроса о дополнительном обра-

497 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997 №9.Дополнения в поста-новление №10 в 2007 г.

498 В качестве одной из иллюстраций см., например, дело об опре-делении места жительства ребенка: Комментарий судебной практики по семейным спорам / Отв. ред. Ю.Ф Беспалов. М.: Юрайт, 2011. С. 144–150.


184

зовании, изменении фамилии и т.д.). Наконец, в-третьих, выс-шая судебная инстанция предложила и дополнительные крите-рии для принятия правосудного решения – о личностных харак-теристиках родителей, возрастных и иных особенностях ребенка, качестве499 его привязанности к каждому родителю и другим членам семьи и т.д.

Весьма интересным является толкование Верховным Су-дом РФ (протест от 28.01.2003 г. №5-В02-262) соотношения по-ложений ст. 73 СК РФ об ограничении родительских прав и норм об усыновлении. Так, районный суд отказал в удовлетво-рении встречного иска об ограничении родительских прав усы-новителя. Верховный Суд указал: правоотношения по усынов-лению приравниваются к родительским (п. 1 ст. 137 СК РФ), поэтому, если оставление ребенка у усыновителя опасно, а ос-нований к отмене усыновления нет, следует применять положе-ния ст. 73 СК РФ – в интересах ребенка (как приоритетных).

Традиционно обойден сложный вопрос о гендерных пре-имуществах. Между тем, известно, что на разрешение спора о месте проживания ребенка влияет правоприменительная пре-зумпция на оставление у матери малолетнего ребенка500 и, в по-следние годы особенно, материальное и общественное положе-ние отца, а также применяемые родителями психологические эксперименты над ребенком – с целью обеспечения его симпа-тии («привязанности»). Видимо, пришло время для более со-держательного обновления рассматриваемых актов толкова-ния501.

В толковании нуждается такой частный подвид конструк-ции, как «интересы несовершеннолетнего супруга» при рас-смотрении судом дела о признании брака недействительным. В

499 Мы намеренно не употребляем «степень», поскольку этот тер-

мин характеризует скорее количественную сторону. 500 А.М. Нечаева весьма обстоятельно рассматривает этот аспект в

своих работах. См., например: Нечаева А.М. Споры о детях. С. 12–14. См. также: Судебная защита семейных прав / Под ред. Н.М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 225–227.

501 Дополнения в постановление №10 в 2007 г. не исчерпали по-требности практики.


185

соответствующем постановлении502 об этом нет ни полслова. Между тем, формула закона о праве суда отказать в иске, если этого требуют интересы несовершеннолетнего супруга («ребен-ка», которому не снижен брачный возраст503), а также при от-сутствии его согласия на признание брака недействительным (п. 2 ст. 29 СК РФ), – нуждается в толковании. Во-первых, не вполне ясна трактовка интересов. Если использовать правопри-менительную аналогию нормы о снижении брачного возраста, то, видимо, речь идет о беременности или рождении ребенка504. Однако при сопряжении формул «интересы несовершеннолет-него» и «отсутствие его согласия на признание брака недейст-вительным» мы воистину теряемся в догадках – тем более, что и первое, и второе условие находятся в рамках судебного ус-мотрения, которое должно мотивироваться.

Следует заметить, что для семейного законодательства опора на охраняемые законом интересы характерна в принципе, и контексты этой конструкции, как мы уже частично убедились, специализируя ее содержание применительно к категориям дел, имеют определенные различия. Так, при разделе общесупруже-ского имущества интересы детей состоят в оптимальном обес-печении их жизненно важных, значимых потребностей, которые удовлетворяются двумя различными способами: 1) исключени-ем из описи делимого имущества «детских вещей»(одежды, обуви, школьных и спортивных принадлежностей, музыкаль-ных инструментов, детской библиотеки и т.д.505) и вкладов на имя несовершеннолетних детей (п. 5 ст. 38 СК РФ); 2) отступ-лением от равенства долей (п. 2 ст. 39 СК РФ) при определении

502 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.11.1998г. (в

ред. от 06.02.2007 г. №6). 503 Судебным решением как бы осуществляется «возврат в детст-

во». 504 М.В. Антокольская предполагает и третье: возникновение чув-

ства привязанности к другому супругу. См.: Антокольская М.В. Семей-ное право. М.: Юрист, 1997. С. 129.

505 По одному из дел «детской вещью», например, признан детский мебельный гарнитур, который первоначально был включен в долю истца, а не ответчицы, с которой проживают дети. См.: Комментарий к судеб-ной практике по семейным спорам. С. 83–84.


186

судьбы жилища506, имущества, необходимого для образования ребенка (например, при определенных обстоятельствах – ПК, DVD и т. п.), специального жизнеобеспечения ребенка – инва-лида (скромной машины, необходимой для его перемещения, – в школу, медицинское учреждение и т.д.) и др.

«Заслуживающий внимания интерес одного из супругов», кроме двух ситуаций, непосредственно указанных в законе (п. 2 ст. 39 СК РФ), может означать: профессиональный интерес (в случае, если предмет профессионального труда, например, му-зыкальный инструмент, является уникальным и имеет очень высокую стоимость); жизнеобеспечительный для супруга-инвалида (с учетом содержания алиментного обязательства) и т.п.

Институт алиментных обязательств также знает несколько оценочных понятий, нуждающихся в толковании: нуждаемость и достаточность средств как юридические факты для возникно-вения, изменения или прекращения алиментирования, недос-тойное поведение или непродолжительное пребывание в браке как основания для освобождения от алиментной обязанности или ограничения ее определенным сроком (ст. 92 СК РФ). Из всех перечисленных оценочных понятий высшая судебная ин-станция комментирует лишь одно: как недостойное поведение может рассматриваться злоупотребление истцом спиртными напитками или наркотическими веществами, жестокое отноше-ние к членам семьи, иное аморальное поведение в семье (быв-шей семье)507.Между тем первое обстоятельство составляет са-мостоятельное основание ст. 92, но может включаться в перечень вариантов п. 2 ст. 119 СК РФ, что требует дифферен-цированного разъяснения. Что касается молчания по поводу других характеристик, то это вызывает не только сожаление, но и недоумение – тем более, что текст соответствующего поста-новления традиционно изобилует буквальным пересказом (а не буквальным толкованием) семейного закона.

506 См.: Комментарий к судебной практике по семейным спорам.

С. 87–88. 507 П. 20 Постановления № 9 от 25.10.1996 г.


187

Для решения вопроса о допущении аналогии теория права предлагает правоприменителю (в нашем случае – суду), не ог-раничиваясь уяснением логической природы соответствующих норм, руководствоваться социально-юридическим набором ус-ловий: 1) пробел является действительным, а не мнимым; 2) от-ношения в принципе находятся в сфере правового регулирова-ния (по своим существенным характеристикам); 3) в законодательстве имеется предписание, регулирующее сходное отношение (ситуацию), совпадающее с «клиентом» по указан-ным характеристикам; 4) использование аналогии не разрушает идеал законности, следует в русле отрасли права, принципов национального права, признанных норм и принципов междуна-родного права, а также основополагающих нравственных цен-ностей508; 5) образец не является правилом – исключением; 6) решение не ущемит законных прав и интересов третьих лиц; 7) правоприменитель ознакомился с соответствующей судебной практикой; 8) и доказал неизбежность аналогии; 9) аналогия в данной отрасли не запрещена509.

При этом возможность применения аналогии в цивили-стике и гражданском процессе (в т.ч. процессуального закона) достаточно очевидна.

Рассмотрим проявление этих правил в семейно-правовой сфере. Так, известно, что в проекте СК РФ право регионов своими законами снижать в исключительных случаях брачный возраст было ограничено 14-летним барьером. Правило ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ этого не содержит. Однако его можно вывести по аналогии: 14 лет – возраст частичной гражданской дееспособ-ности, получения паспорта (т.е. идентифицирующего личность документа, что необходимо для заключения брака), значитель-ного объема семейной дееспособности, в частности возможно-

508 Которые, впрочем, имманентно заложены в генезис и онтологию

права; в одних отраслях – в степени значительной (уголовное право, се-мейное право), в других – степени меньшей, в третьих – едва различи-мой.

509 См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 325–326. (Изложение позиции текстуально совпадает с авторской не полностью).


188

сти самостоятельно защищать свои интересы в суде и т.д.510, – следовательно, внутриотраслевая и межотраслевая аналогия за-кона свидетельствует о том, что данный возрастной ценз пред-полагает относительную зрелость для осознания и совершения многих юридически значимых актов, к каковым относится и за-ключение брака. Значит, решение субъекта РФ о возрастном пределе ниже 14 лет может быть оспорено в судебном поряд-ке, – по крайней мере, в рамках действующего законодательст-ва.

В норме ст. 14 СК РФ отсутствует запрет браков между «братьями» и «сестрами» по усыновлению. Однако опираясь на правило о запрете супружества между усыновителем и усы-новленным (ст. 14) и норму о том, что усыновление юридиче-ски приравнивается к родительству, а личные связи субъектов – к родству (п. 1 ст. 137), можно ответить положительно и на этот вопрос.

Норма п. 1 ст. 42 СК РФ управомочивает супругов избрать любой режим отношений собственности, в том числе и раз-дельный на все имущество. Однако общие начала ст. 1 и начала института брака (п. 3 ст. 31) о взаимопомощи и взаимной ответ-ственности перед семьей, содействии ее благополучию и т.д. явным образом призывают нас к ограничению означенной сво-боды и признанию брачного договора недействительным, если он предполагает полную раздельность брачной экономики. Вы-ход – предусмотреть в нем положения о семейном бюджете.

В соответствии с правилом п. 3 ст. 51 СК РФ при неуста-новленном внебрачном отцовстве запись о фамилии отца про-изводится по фамилии матери, его имя и отчество – по указа-нию матери. Случай отказа матери дать подобное указание обойден молчанием. Видимо, следует применить по аналогии п. 1 ст. 58 о праве ребенка на отчество, п. 4 ст. 58 о разрешении разногласий родителей об имени и фамилии органами опеки и попечительства и п. 1 ст. 121 СК РФ о возложении на послед-них обязанностей по защите интересов ребенка, в том числе и в случае соответствующего отказа родителей, и предоставить

510 Наконец, возраст уголовной ответственности за ряд тяжких пре-

ступлений.


189

указанным органам инициировать необходимую запись, а при конфликте с матерью – решать вопрос в судебном порядке.

Минимальный возраст реализации права на добровольное признание внебрачного отцовства не установлен – закон огра-ничивается формулой «на общих основаниях» (п. 3 ст. 62 СК РФ). Однако таковых семейное законодательство не обозначает, а ГК РФ под общим правилом разумеет 18 лет (впрочем, и в со-ответствии с нормой п. 1 ст. 54 СК РФ лицо перестает быть ре-бенком с этого же возраста). Между тем, очевидно, что вопрос решается в другой «возрастной инстанции». Это не может быть 14-летний барьер, так как с 14-лет субъект семейного права имеет законную возможность самостоятельно защищать свои интересы только в суде, в том числе и «искать свое отцовство» (п. 3 ст. 62), где характер и сущность процессуальной формы позволяет оказать ему необходимую помощь – в отличие от формы административно-процессуальной. По аналогии с пра-вилом п. 2 ст. 62 о праве самостоятельно осуществлять роди-тельские права с 16-лет и, дополнительно, нормой п. 2 ст. 13 СК РФ о снижении брачного возраста511 до этого же минимума, можно сделать соответствующее заключение и по нашему во-просу512.

Возможны и более жесткие варианты аналогии – на «лез-вии бритвы» между ее допустимостью и недопустимостью. Так, усыновление ребенка без согласия его родителей допускается, если они по причинам, признанным судом неуважительными, более шести месяцев не проживают совместно с ребенком и ук-лоняются от его воспитания и содержания (ст. 130 СК РФ). На практике возник вопрос: можно ли считать неуважительной причиной нахождение родителя под стражей на период предва-рительного расследования или отбывания наказания в виде ли-шения свободы? Опираясь на уголовно-правовую доктрину и закон, по случаю с первым вариантом последует отрицательный

511 Как известно, одним из ключевых оснований для его снижения является беременность и рождение ребенка.

512 Аналогия с частичной гражданской дееспособностью неумест-на – если только не попытаться истолковать право признания отцовства как разновидность «авторского» права, коим 14-летний может распоря-жаться самостоятельно (п. 2 ст. 26 ГК РФ).


190

ответ, а вторым – не исключен положительный (именно так ус-мотрел и суд, рассматривавший конкретное дело об установле-нии усыновления513).

Представляют интерес и некоторые исторические контек-сты. Так, Г.Ф. Шершеневич предложил нашему вниманию об-разец применения аналогии по делу о тяжбе между отдельно живущими мужем и женой о том, с кем из них должен жить ре-бенок. Законодательство того периода не давало ответа на этот вопрос. Применение по аналогии закона о статусе внебрачных детей, с его точки зрения, исключалось ввиду существенного различия методов правового регулирования этих двух типов от-ношений. Поэтому выстраивается иная юридическая «цепочка»: в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит му-жу; спорный вопрос по своей природе является семейным; сле-довательно, приоритет его решения принадлежит мужу; однако поскольку родительская власть вручается родителю в интересах государственных и будет доказано, что эти интересы пострада-ют от сожительства ребенка с отцом (например, отец, пьяница и вор, может воспитать «вредного гражданина»), то преимущест-во в споре может быть отдано матери514.

По делу Д. об установлении факта признания отцовства515 В. в отношении дочери суд высказал следующие соображения: «Нельзя не учитывать конкретные обстоятельства по делу, ко-гда иждивение ребенка не могло иметь место в силу обстоя-тельств, не зависящих от лица, признававшего свое отцовство, и, в частности, когда ребенок родился после смерти лица, при-знававшего себя его отцом, и, естественно, не мог находиться на его иждивении. В этих случаях, исходя из общего смысла

513 В связи с конфиденциальностью мы не приводим никаких иден-

тифицирующих данных. 514 Именно так и рассудил Сенат: «право на воспитание детей при-

надлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоя-тельств, польза детей требует воспитания их матерью». См.: Шершене-вич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 321.

515 На тот момент действовало положение о необходимости уста-новления двух совокупных обстоятельств – признания отцовства и нахо-ждения на иждивении (в отношении детей, родившихся до введения в действие КоБС союзных республик).


191

норм, регулирующих возникновение прав и обязанностей роди-телей и детей, судебное установление факта признания отцов-ства возможно на основании других доказательств, с достовер-ностью подтверждающих признание отцовства»516 (то есть с опорой на ст. 48 КоБС РСФСР).

Куда более оригинален оказался суд относительно воз-можности признания брака недействительным вследствие об-мана (в качестве основания нормой ст. 43 КоБС РСФСР не пре-дусмотренного): «По смыслу ст. 1 Кодекса о браке и семье РСФСР советская семья строится на принципах коммунистиче-ской морали, на добровольном брачном союзе мужчины и жен-щины, на свободных от материальных расчетов чувствах вза-имной любви, дружбы и уважения. В данном случае не было ни уважения, ни любви… Брак не имел целью создать семью … А поэтому признать брак недействительным»517.

Субсидиарное применение норм также, как мы уже от-мечали, содержит «вкрапления» судебного усмотрения. Озна-ченный вид деятельности, по существу, имеет довольно размы-тую границу с применением аналогии, не исключая в определенных случаях частичного «погашения» объемов соот-ветствующих понятий и явлений, за ними стоящих. Это вызы-вает практические сложности и теоретические дискуссии.

По замечанию В.И. Леушина, с которым солидарен и С.С. Алексеев, субсидиарное применение есть как бы аналогия закона на более высоком специальноправовом уровне518. Субси-диарное применение («межотраслевая аналогия»)519, пишет С.С. Алексеев, имеет место тогда, когда правоприменитель ис-ходит из конкретных предписаний смежной (родственной) от-расли права; оно основано, как и аналогия закона (внутриотрас-левая), на сходстве отношений. Возможность субсидиарного применения норм права, продолжает автор, в качестве предпо-

516 См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в граждан-ском процессе. М., 1980. С. 107.

517 Там же. С. 109. 518 См.: Леушин В.И. Динамичность советского права и восполне-

ние пробелов в законодательстве: Автореф. дис. … канд юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 19.

519 В кавычки данный термин ставит цитируемый автор.


192

сылки имеет структурные (генетические и функциональные) связи между родственными отраслями; формирование и разви-тие отраслей права (прежде всего молодых, возникших из мате-ринской отрасли520) в том числе выражается в восприятии от-дельных элементов методов регулирования, свойственных основным, прежде всего профилирующим отраслям; если сход-ства в методе и иных существенных компонентах между отрас-лями нет, субсидиарное применение исключается521. То есть, по сути, указанные авторы функцию «межотраслевой аналогии» (хоть и ставя данные кавычки) возлагают на рассматриваемый нами специальный вид деятельности.

В.Н. Карташов, однако, остроумно замечает, что коль ско-ро под субсидиарным понимают обычно применение предписа-ний, распространяющих свое действие на отношения, не яв-ляющиеся непосредственным предметом их регулирования, то использование аналогии внутри отрасли (и даже внутри инсти-тута), тоже носит субсидиарный характер522.

Автор при этом констатирует и иной аспект субсидиарно-го применения – в «беспробельной» ситуации: «Например, суб-сидиарным является так называемое «соответственное» приме-нение права, когда законодатель путем конкретной отсылки указывает, что к определенным общественным отношениям,

520 Например, трудового и семейного права – из права гражданско-го. Впрочем, не «в чистую», так как первое имеет прародителем и поли-цейское право, а второе – церковное.

При этом, сформировавшись, «молодая отрасль может оказывать влияние на развитие материнской (базовой) отрасли (См.: С.С. Алексеев. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 275). Например, от-мечает С.В. Поленина, возможна «обратная зависимость» метода граж-данского права от метода семейно-правового регулирования и обуслов-ленное этим субсидиарное применение норм семейного права при решении отдельных гражданско-правовых вопросов. (См.: Полени-на С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. №4. С. 26–27.

521 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Проспект, 2008. С. 552–553.

522 См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 329.


193

входящим в предмет данной отрасли или института, примени-мы и нормы других отраслей (институтов), которые регулируют сходные общественные отношения»523.

Субсидиарное применение, заключает В.Н. Карташов, есть не способ восполнения пробелов в праве, а действия, выра-жающиеся в том, что предписания, кроме регулирования «сво-их» отношений, несут дополнительную нагрузку регулирования других (как правило, кстати, частичного регулирования). За пределами этого частного вида иные действия по применению норм одной отрасли для неурегулированных отношений автор рассматривает в качестве межотраслевой аналогии закона, ссы-лаясь в качестве образца на семейное право (ст. 5 СК РФ).

После этого возникает ощущение «неладности в датском королевстве», наличия некоего «блуждающего форварда», ме-няющего свои роли по обстановке, о чем мы, впрочем, и пред-полагали в преамбульной части параграфа.

Между тем процессуалисты, которые, как известно, неиз-бежно комплексно смотрят на подобные проблемы из-за «об-служивающей» роли процессуального права, вполне различают эти сходные явления. Так, А.Т. Боннер под субсидиарным при-менением законодательства понимает ситуацию, когда суд (или другой правоприменитель) исходит из конкретных предписаний смежного правового института либо смежной (родственной) от-расли права, то есть востребуется в дополнительном порядке. При этом основным поводом для запуска такой схемы автор полагает отнюдь не «лакуну» (пробел), а необходимость разум-ного и экономичного расположения нормативного материала: «дублирование тождественных или аналогичных норм в раз-личных отраслях права нерационально, лишено смысла»524. На-пример, понятия «сделки», «договор», «давность», «вина», «обязательство» в целом одинаково, по мнению автора, тракту-ется в трех смежных отраслях, но исторически и генетически именно в гражданском праве им посвящается комплекс норм, -

523 См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 329.

524 На это же указывает М.И. Бару. См.: О субсидиарном примене-нии норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Советская юстиция. 1963. №14. С. 17.


194

два других члена цивилистики (трудовое и семейное право) этим могут воспользоваться. К субсидиарности, продолжает ав-тор, либо призывает сам законодатель, либо высшие судебные инстанции в своих разъяснениях, либо правоприменителю са-мому приходится изыскивать эту возможность525. Среди усло-вий субсидиарного применения нормы А.Т. Боннер выделяет, как и многие другие авторы, сходство (родство) отраслей, в том числе их методологии и непротиворечивость, при общем сход-стве, нормативной идеи-кандидата конкретному правовому ин-ституту другой отрасли (его целевым установкам и принци-пам)526. Автор, по своему замечательному обыкновению, приводит массу примеров субсидиарности без аналогии: граж-данско-правовых правил давности – для трудовых и семейных дел, исчисления размера ущерба – для природоохранных и т.д.527 В этой связи еще Г.М. Свердлов отмечал, что граждан-ское и семейное право (при самостоятельности последнего) вполне могут взаимодействовать на нормативном уровне, так как их изоляция невозможна, а заимствование отдельных норм целесообразно, – по крайней мере, для некоторых имуществен-ных семейных отношений (например, алиментных)528. На это же указывает С.В. Поленина: субсидиарность прежде всего приме-нима в «пограничных» правовых институтах, тяготеющих к гражданскому праву и неизбежно обладающих рядом общих понятий529.

525 И здесь кроется опасность смешения с аналогией. 526 См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов … С. 111–113. Последнее условие изложено нами в вольном ключе - на основе

обобщения рассуждений и иллюстраций автора. 527 Там же. С. 113–127, 129–130. Поскольку они основаны на прежнем законодательстве, мы не

предлагаем более подробную аналитику. 528 См.: Свердлов Г.М. Советское семейное право. М.: Госюриздат,

1958. С. 24–25. 529 См.: Поленина С.В. Субсидиарное применение норм граждан-

ского законодательства к отношения смежных отраслей // Советское го-сударство и право. 1967. №4. С. 22.


195

Полемизируя с С.В. Полениной530 в части ее утверждения о том, что субсидиарное применение права не должно иметь мес-та, если возможно применение аналогии закона, а при решении вопроса об аналогии выбор предоставляется правоприменителю и целиком зависит от обстоятельств дела, А.Т. Боннер соглаша-ется с первым тезисом, но не испытывает позитива по второму. Субсидиарное применение норм смежной отрасли права в ряде случаев, замечает он, будет невозможно, если вывод о сущест-вовании права не основан на общем смысле положений данной отрасли (аналогии права), – только сделав вывод о наличии в конкретном случае права вообще, можно, прибегнув к субсиди-арному применению нормы смежной отрасли, ответить на во-прос о «размере этого права». Кроме того, замечает автор, при рассмотрении гражданских дел не исключается одновременно применение и аналогии закона, и субсидиарного применения норм смежной отрасли права531.

Иллюстрацией подобного взаимодействия является при-менение бланкетной нормы как простейший вид субсидиарно-сти. Известно, что бланкетность весьма распространена. Наибо-лее ярко она проявляется в уголовном и семейном праве, не исключается в гражданском, трудовом, административном, а также в процессах, что естественно ввиду условного объявле-ния их «формами жизни материального закона».

В этой связи, если принять бланкетность за предпосылку простейшего вида субсидиарности, не работает (всеобъемлю-щим образом) тезис об обязательности сходства соответствую-щего межотраслевого взаимодействия, так как для уголовного права полезными, например, являются семейно-правовые нор-мы о сущности злоупотребления родительскими правами (фик-сированными в ст. 69 СК РФ в основаниях к лишению роди-

530 См.: Поленина С.В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право. 1969. №5. С. 28.

С.С. Алексеев солидарен с С.В. Полениной: субсидиарное приме-нение допустимо только тогда, когда исчерпаны возможности для реше-ния юридического дела всеми «механизмами» данной отрасли, в том числе исчерпана и возможность использования аналогии закона (См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2 С. 274.)

531 См.: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 130–131.


196

тельских прав), а для охранительных процессов – нормы мате-риально-правовых отраслей (например, о гражданской или се-мейной дееспособности – для гражданского процесса). Во всех подобных случаях о сходстве методов правового регулирования и близко речи нет.

Классическим образцом бланкетности представляется нам правило п. 2 ст. 9 СК РФ об исковой давности, отсылающее правоприменителя к нормам статей 198–200 и 202–205 ГК РФ, а также правило п. 7 ст. 38 СК РФ (об исковой давности при разделе общесупружеского имущества). Считается, что такое же очевидное воздействие имеют нормы гражданского права об общих началах договорного регулирования на содержание се-мейно-правовых норм о договорах семейно-правовой сферы и особенностей их применения. Действительно, в ситуации пре-доставления гарантий кредиторам при заключении брачного до-говора (п. 2 ст. 46 СК РФ), несоблюдения последствий уста-новленной формы соглашения об алиментах (ч. 2 п. 1 ст. 100 СК РФ), установления, осуществления и прекращения опеки и по-печительства (п. 3 ст. 60, п. 3 ст. 145, ч .2 п. 7 ст. 145, п. 1,3 ст. 147, п. 7 ст. 148 СК РФ) – следует отсылка к гражданскому законодательству532.

Кстати, «полубланкетный» характер семейного договорно-го права служит для некоторых ученых дополнительным аргу-ментом десуверенизации семейного права533. Однако качество

532 Другое дело, что это далеко не всегда обоснованно, особенно в части норм об опеке. Подробнее об этом см., например: Нечаева А.М. О Федеральном законе «Об опеке и попечительстве // Законы России, 2009. №7; Косова О.Ю. Патронат: состояние и перспективы развития// Законы России. 2010. №6; Темникова Н.А. Природа договора об осуществлении опеки (попечительства // Вестник Пермского университета. Юридиче-ские науки. 2009. Вып. 4. И др.

533 См.: Антокольская М.В. Место семейного права в системе от-раслей частного права// Государство и право. 1995. №6. С. 40.

Более того, автор отмечает: «Поскольку гражданское законода-тельство относится к федеральной компетенции, а семейное – к совмест-ной, гражданское законодательство рассматривается как законодательст-во более высокого уровня. Нормы, содержащиеся в СК РФ, не могут ему противоречить и должны только развивать положения, включенные в ГК РФ». (Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 43.)


197

бланкетности, во-первых, не является для него ведущим, во-вторых, в ряде случаев оно оспоримо, в-третьих, бланкетность, как мы уже отмечали, присуща всем отраслям российского пра-ва, а иным из них – в существенно большей степени, нежели праву семейному.

Как верно замечает Л.М. Пчелинцева, в ряде случаев блан-кетность не опирается на конкретные статьи ГК РФ, а ограни-чивается общим адресованием – к положениям о долевой соб-ственности (п. 2 ст. 30 СК РФ), возмещении материального и морального вреда (п. 4 ст. 30 СК РФ), изменении и расторжении брачного договора (п. 2 ст. 43 СК РФ), признании его недейст-вительным (п. 1 ст. 44 СК РФ) и т.д.534

В то же время, ввиду означенной ранее размытости границ между субсидиарностью и аналогией (межотраслевой аналоги-ей), четкая квалификация характера деятельности не всегда возможна – и именно в случаях лишь общего указания, а также допущения, по умолчанию, возможности использования норма-тивных элементов другой отрасли535. Причем, эта возможность может оказываться и эфемерной, например, при применении отдельных положений гражданского законодательства о сдел-ках. Так СК РФ упоминает о заблуждении как основании при-

Следует, однако, заметить, что наличие актов субъектов РФ не

снижает силы СК РФ, поэтому речь должна идти не о подчинении, а о корректном, непротиворечивом взаимодействии – с взаимным обогаще-нием идеями de lege ferenda в областях совместного правового регулиро-вания или, еще шире, в сферах, затрагивающих интересы семьи.

Л.М. Пчелинцева, напротив, отводит ГК РФ именно роль дополни-тельного источника семейного права. (Семейное право России. М.: Нор-ма, 2004. С. 49.)

534 См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России. С. 50–51. Л.М. Пчелинцева также констатирует, что возможность примене-

ния гражданского законодательства к семейным отношениям впервые была отражена в Основах гражданского законодательства Союза СССР и союзных республик 1991 г. (Там же. С. 49.)

535 И.Г. Король, например, разделяет позицию о том, что когда применяются нормы ГК РФ вместо отсутствующих норм СК РФ, всегда наличествует межотраслевая аналогия. См.: Король И.Г. Личные неиму-щественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации. М.: Проспект, 2010. С. 42.


198

знания брака недействительным лишь вскользь (п. 1 ст. 28 СК РФ), видимо, с расчетом на ГК РФ. Между тем, в норме ч. 2 п. 1 ст. 178 ГК сообщается: «Существенное значение имеет заблуж-дение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможно-сти его использования по назначению». (Полагаем, что далее должна следовать формулировка: без комментаривев.)

Недаром Е.А. Чефранова отмечает, что вопросы действи-тельности брака не могут разрешаться с применением главы ГК РФ о сделках536. В то же время, продолжает автор, позитивные аспекты договорно-правового регулирования (заключение, рас-торжение, исполнение и т.п.) вполне приспособлены для брач-ного договора, соглашения об алиментах и др., разумеется, с соблюдением условия о непротиворечивости (коррекции) суще-ству семейных отношений537.

Однако последнее ограничение нередко сводит такую воз-можность на нет. Например, субъектный состав соглашений об алиментах определен исчерпывающим образом в главах 13–15 СК РФ, размер алиментов на детей лимитирован по минималь-ной границе, действующая вариативность содержания брачного договора, как мы неоднократно отмечали, оспорима, не соот-ветствует началам семейного законодательства. Сомнительным является также допущение к семейным отношениям положения п. 2 ст. 421 ГК РФ о непоименованных договорах (по крайней мере, в широком контексте). И т.д.

В то же время не включается и обратное заимствование тех или иных понятий материнской (профилирующей) отрас-лью. Так, в историческом плане интересен подобный анализ, осуществленный Я.Р. Веберсом. Отмечая разнобой в употреб-лении в гражданских кодексах понятий «родители» и «дети» (с одной стороны) и «усыновители» и «усыновленные» (с другой), автор приходит к выводу, что во всех случаях, когда в ГК упо-

536 Несмотря на имеющийся, но, к счастью, нераспространенный, взгляд на брак как гражданско-правовой договор. Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 58–64. И др.

537 См.: Чефранова Е.А. Применение к семейным отношениям норм гражданского законодательства // Российская юстиция. 1996. №10. С. 45.


199

минается только первая пара понятий, учитывая природу пра-воотношений по усыновлению (их семейно-правовую прирав-ненность к родительству), следует подразумевать и вторую па-ру538. Думается, что подобное допущение не потеряло своей актуальности, о чем свидетельствуют и приведенные нами при-меры судебной практики.

Таким образом, неопределенность квалификации деятель-ности по разряду субсидиарности или аналогии существует, хо-тя в семейном законодательстве им посвящены самостоятель-ные нормы – ст. 4 и ст. 5, предусматривающие, впрочем, и для первой, и для второй один и тот же критерий: соответствие су-ществу семейных отношений. Если бы мы к первому виду дея-тельности применяли, в качестве дополнительного, критерий разумной экономии размещения нормативного материала, а для второй – пробельность в регулировании отношений, то граница между ними стала бы четче.

Традиционными образцами коллизий в семейном законо-дательстве являются содержащиеся там гражданско-процессуальные нормы специализированного типа. Еще Н.А. Чечина (применительно к КоБС РСФСР) отмечала, что по-следние часто не являются неотъемлемой составной частью ма-териального правила, к которому «привязаны», и к тому же из-ложены с нарушением принципов гражданского процессуального права, противоречат содержанию основных процессуальных институтов, а в отдельных случаях фиксируют правила, противоположные нормативным постулатам ГПК РСФСР539.

Н.М. Кострова классифицирует гражданско-процессуальные нормы по трем группам: 1) правила, дубли-рующие специализированное законодательство; 2) оригиналь-

538 Подробнее об этом см.: Поленина С.В. Субсидиарное примене-

ние … С. 13–14. 539 См.: Чечина Н.А. Проблемы гражданского процессуального пра-

ва // Правоведение. 1975. №6. С. 77.


200

ные нормы, генетически и содержательно вытекающие их об-щих или специальных правил специализированного законода-тельства; 3) нормы, устанавливающие оригинальные правила, не вытекающие и не соответствующие правилам специализиро-ванного законодательства540. К числу последних автор (в каче-стве наиболее яркого примера) относит правила ст. 24 СК РФ об обязательности рассмотрения в бракоразводном процессе во-просов о месте проживания ребенка и его алиментировании, в том числе и по инициативе суда. По мнению автора, они не коррелируют с нормами ст. 151 ГПК РФ о соединении исковых требований, имеющих диспозитивный характер и (добавим) ст. 4 ГПК РФ, не делающей и намека на подобную судебную инициативу. Мы также неоднократно обращались к диспозици-ям ст. 24 (и 23) СК РФ как классическим образцам «непослуша-ния» коллизионного типа541, в том числе и в настоящем сочине-нии. Однако акцентировали внимание на попытке судебной практики и доктрины542 объяснить данные предписания не в связке со ст. 151 (или тем более ст. 4) ГПК РФ, а в пределах п. 3

540 См.: Судебная защита семейных прав / Под ред. Н.М. Костро-вой. М.: Городец, 2008. С. 21.

541 В этой связи см., например: Жуйков В. ГПК РФ и другие источ-ники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. №4. С. 12.

Автор полагает, что ст. 24 СК РФ вообще не должна применяться (и не применяется) как противоречащая принципу диспозитивности гра-жданского судопроизводства.

Проблема, однако, имеет 2 стороны: коллизионную (которую мы и рассматривали) и сущностную. Вторая состоит в том, что, кроме аполо-гированной диспозитивности, наличествует и конституционный принцип всемерной защиты семьи и интересов ребенка, и начала семейного зако-нодательства, то есть весомые аргументы за императивную компоненту гражданского процесса.

Некоторые процессуалисты считают правило п. 2 ст. 24 СК РФ не-применимым в связи с его противоречием принципу законности. См.: Кузнецов Н.В., Малыхин Д.В. Проблемы специализации и систематиза-ции гражданских процессуальных норм // Гражданский процесс: наука и преподавание // Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005. С. 265–266.

542 С опорой на Постановление Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. №23 «О судебном решении» (п. 5).


201

ст. 196 ГПК РФ, то есть права суда выйти за пределы заявлен-ных требований543. Эта попытка похвальна, с точки зрения по-иска выхода из весьма щекотливой коллизии, но она бессодер-жательна, так как указанная активность суда направлена не на спорное брачное правоотношение, а на другие самостоятельные семейно-правовые связи (правоотношения по воспитанию и со-держанию детей). Точно такая же коллизионная квалификация должна осуществляться применительно к обязанности суда по своей инициативе решить вопросы алиментирования детей при удовлетворении исков о лишении или ограничении родитель-ских прав (п. 3 ст. 70, п. 5 ст. 72 СК РФ), а также отмене усы-новления544 (п. 4 ст. 143 СК РФ). Солидаризируясь с Н.М. Ко-стровой о необходимости преодоления указанной ею (по ст. 24) и дополненной нами несогласованности общих и специальных норм, уточним, что речь идет об изменении, в первую очередь, редакции ст. 4 ГПК РФ в части допущения, в порядке особого исключения (для защиты важных общественных интересов), инициативного возбуждения процесса. (Поскольку перед нами стоят иные задачи, мы не можем себе позволить войти в дис-куссионное пространство о системе гражданско-процессуального законодательства и месте в ней процессуаль-ных норм семейной ориентации545.)

Вторым образцом коллизионных норм являются специ-альные правила об участии в процессе по семейным делам про-курора (однако в связи с подробным анализом данной пробле-мы в самостоятельном блоке данной главы здесь мы ограничимся лишь констатацией).

543 Справедливости ради следует заметить, что в другом месте ука-

занной работы Н.М. Кострова также анализирует ситуацию в контексте критики толкования ст.196 ГПК РФ, дополняя аргументацию ссылкой на норму ч. 3 ст. 246 ГПК РФ о несвязанности суда при рассмотрении дел публичного порядка основаниями и доводами заявленных требований. (Указ. соч. С. 52–53).

544 С той лишь разницей, что в последнем случае речь идет о праве суда.

545 Подробно об этом см., например: Судебная защита семейных прав / Под ред. Н.М. Костровой. С. 22–24; Тарусина Н.Н. Семейное пра-во. Очерки … С. 529–539.


202

К числу коллизий относится и правило ст. 17 СК РФ об ограничении права на предъявление иска мужем в течение бе-ременности жены и года после рождения ребенка. Во-первых, норма ст. 36 ГПК РФ не содержит указания на возможность ог-раничения гражданской процессуальной правоспособности, а, во-вторых, правило п. 1 ст. 134 ГПК РФ не предполагает подоб-ного основания для отказа в принятии искового заявления546.

СК РФ содержит и другие коллизии. Однако приведенных иллюстраций достаточно, чтобы сделать весьма неутешитель-ный вывод: семейное и гражданско-процессуальное законода-тельство по-прежнему рассогласованы, коллизии находятся на поверхности, видны невооруженным глазом, представляют опасность для реализации конституционного принципа приори-тетной защиты семьи547 и вопиют к разрешению de lege ferenda.

Гамлетовский подтекст дискуссии о судебном право-творчестве может обсуждаться сколь угодно долго, однако теоретические предположения о его допущении достаточно давно подтверждены конкретными практическими образцами, в

546 С.Ф. Афанасьев отмечает, что в ГПК РФ нет ограничений на

инициирование цивилистического судопроизводства индивидов (недее-способных, душевнобольных, несовершеннолетних, обанкротившихся, сутяжников). Применительно к некоторым из них закон лишь настаивает на их доступе к правосудию через представителей. (См.: Афанасьев С.Ф. Право как справедливое судебное разбирательство… С.106–107 и след.). Относительно ограничения ст.17 СК РФ автор никакого комментария не дает, видимо, по умолчанию полагая, что оно относится к числу жизнен-но необходимых, обусловлено разумным целеполаганием, с чем мы с ним и согласимся. Кроме того, ограничение носит временный характер. Можно даже предположить, что при гипотетическом обращении в ЕСПЧ или Конституционный Суд РФ высока вероятность лояльной к ст. 17 по-зиции (кроме частного аспекта об абсолютности запрета, то есть его рас-пространимости и на случаи установленного отцовства другого мужчи-ны, о чем мы неоднократно писали).

547 Особое место среди коллизий и коллизионных правил занимают объекты внимания Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека. Об этом см. следующий параграф.


203

том числе в пространстве семейного правоприменения, кое пе-риодически получало совершенно иное качество.

Нормативный характер руководящих указаний констати-ровался некоторыми учеными уже в 40-е годы XXв.548 По ито-гам дискуссии 1956 г. на страницах журнала «Советское госу-дарство и право» редакцией был сделан несколько противоречивый вывод, что руководящие указания являются подзаконными нормативными актами, источником права неза-висимо от того, содержат ли они новые нормы права549.

В.П. Реутов в 1970 г. предложил рассматривать указанные акты, а также решения по принципиальным конкретным делам правоположениями, представляющими прообраз (модель) бу-дущей правовой нормы550.

Достаточно ярким образцом такого рода является, напри-мер, Постановление Пленума Верховного Суда СССР №9 от 28 ноября 1980 г. «О практике применения судами дел о расторже-нии брака». В ч. 3 п. 15 данного судебного акта судам предлага-лось признавать имущество, нажитое супругами в период фак-тического прекращения семейных отношений и ведения общего хозяйства, их раздельной собственностью551.

Между тем, нормы КоБС РСФСР 1969 г., регулировавшие отношения между супругами, устанавливали «категорический императив» общности имущества, нажитого в браке (ст. 20), личный режим являлся исключительным и возникал на основе исчерпывающего перечня оснований (п. 2 ст. 22). Известно так-же, что вектор бракоразводного законодательства того времени был направлен почти исключительно на сохранение семьи, по-

548 См., например: Орловский П.Е. Значение судебной практики в

развитии советского гражданского права // Советское право, 1940. №8/9. С. 91–97.

549 См.: О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР // Советское государство и право. 1956. №8.

550 См.: Реутов В.П. Стадии воздействия юридической практики на развитие законодательства // Правоведение. 1970. №3. С. 117–118.

551 См.: Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1995. С. 90.


204

этому придание юридического значения фактическому разводу на этом фоне выглядело непоследовательно552.

Следует заметить, что перед нами – далеко не единствен-ный вариант судебного правотворчества. Качественно другим его образцом является собственно судебный прецедент, относи-тельно природы и сущности которого в доктрине «сломано не-мало копий».

Так, Г.В. Мальцев, например, дифференцирует прецедент-ную конструкцию на классический (англо-саксонский) и не-классический553 типы. Так, вследствие «судейской дискреции и усмотрения судей, применяющих нормы закона при рассмотре-нии аналогичных конкретных дел, – продолжает автор, – в их деятельности постоянно возникают определенные стандарты, шаблоны, стереотипы, за которыми стоит индивидуальный и общий опыт судей и которые используются по принципу пре-цедента в обыденном смысле этого слова – привычного образца решения для аналогичных дел. В таком смысле прецеденты яв-ляются органической частью любого вида творческой деятель-ности, их не надо вводить, искусственно культивировать в су-дебной сфере, поскольку они сами по себе способны возникать, изменяться и исчезать в структурах опривыченного образца действия суда, независимо от того, на какую форму права он преимущественно сориентирован – на закон или судебный пре-цедент»554.

Судебный же прецедент в его классическом смысле, по мнению Г.В. Мальцева, во-первых, не соответствует исконным,

552 КоБС РСФСР был однозначен: 1) презумпция общности имуще-

ства опровергается доказыванием фактов дарения, наследования или принадлежности вещи к предметам индивидуального пользования; 2) фактическое прекращение брака не подрывает формулы «нажитое в браке» - брак прекращается даже и не вступившим в законную силу су-дебным решением, а актом регистрации развода в органах ЗАГСа по за-явлению одного или обоих супругов; давность по искам о разделе совме-стной собственности начинает течь с момента прекращения брака (ст. 20, 22, 40, п. 3 ст. 21 КоБС РСФСР).

553 Изложение данного тезиса осуществляется по смыслу и тексту-ально с авторским не совпадает.

554 Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 643.


205

историческим тенденциям и традициям европейского конти-нентального права, строящегося на идее верховенства закона. Во-вторых, объективно, безотносительно к этим традициям, имеет массу недостатков, которые неизбежно присовокупятся к уже в нашей системе имеющимся: 1) процедура формирования прецедента не является ни демократической, ни детализирован-ной (подробно регламентированной); 2) совмещение двух задач – разрешать дела и создавать прецеденты – бремя ответственно-сти, часто судьям непосильное, о чем свидетельствуют дискус-сии американских и английских юристов; 3) обязательность прецедентной нормы не опирается на механизмы субординаци-онных и координационных связей между органами государст-венной власти; в силу доктрины «принудительного прецедента» на судью возлагается обязанность следования нормативному решению суда, хотя сам он может быть убежден в необходимо-сти применить другие нормы; 4) процесс создания и действия законодательства опирается на институты социального контро-ля и социальной корректировки, пусть и не всегда эффективно срабатывающие; относительно прецедентного права о такой системе говорить не приходится (создание прецедентной нормы ограничено деятельностью независимого суда, которая, к тому же затрагивает личные интересы участников процесса, а значит, исключает широкое общественное вмешательство); перепро-верка прецедентной нормы осуществляется внутри судейской корпорации: 5) заинтересованное лицо находится в ситуации неопределенности, ибо заранее не знает, какие нормы применит суд, в том числе собственного «изобретения»; 6) в «прецедент-ных» странах судебная власть активно соперничает с парламен-том555.

На наш взгляд, совершенно очевидно, что ряд перечислен-ных упреков можно бросить и «беспрецедентной» системе: 1) судья и здесь часто оказывается в ситуации вынужденного следования правилу, которое не кажется ему ни логичным, ни справедливым, ни даже разумным; 2) судейское бремя ответст-венности и здесь нелегко, особенно при расширительном или ограничительном толковании, применении сложной аналогии,

555 См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 632–641.


206

преодолении коллизии, иной усмотренческой конкретизации нормы права и правоотношения; 3) корпоративность по гори-зонтали и по вертикали также может довлеть над судейскою во-лею при принятии решения. И т.д.556 Кроме того, как мы уже отмечали, зачатки прецедентности в нашей системе были и есть, а с появлением конституционного правосудия и развитием партнерства России по линии европейского права, Европейско-го Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ) и других междуна-родных судов эти зачатки существенно модифицируются и раз-двигают границы своего присутствия.

В.В. Лазарев, обратившийся к конструкции прецедента в связи с докладом председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванова «Речь о прецеденте» (в котором содержится призыв к формированию у высших судов приверженности к идее прецедентного права), отдает должное вкладу А.Н Вере-щагина в дело развенчания не менее пяти мифов contra преце-дент в России. Первый миф (основной): Россия не является страной прецедентного права – оно характерно для англо-саксонской правовой системы. Второй: в России пытаются его ввести. Третий: без прецедентов, в принципе, можно обойтись. Четвертый: следование прецеденту несовместимо с независи-мостью судей и подчинением их только закону. Пятый: преце-дент несовместим с разделением властей. Возражения: россий-ская правовая действительность – на порядок сложнее, в ней, как бы латентно, существовал, существует и будет (видимо, уже в явной форме) существовать судебное прецедентное право; не-зависимость судей и разделение властей вполне мирно ужива-ются в странах прецедентного права (Великобритании, США, Канаде и др.)557.

В то же время и явление прецедента, судя по всему, слож-нее, многограннее. В каждой правовой системе и семье, замеча-

556 Очевидным, общим местом в подобных ситуациях является те-зис о том, что если другие народы придумали другую систему, то первые по-своему правы, а вторая имеет право на существование. Но верен тезис и о следующих народах и их системах …

557 В.В. Лазарев ссылается на работу А.Н. Верещагина «Прецедент-ное право: теперь и в России». См.: Лазарев В.В. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. №4. С. 93.


207

ет М.Н. Марченко, имеют место свои особенности судейского права и судебного прецедента, а нередко – и свое представление о нем558.

Констатируя определенные прецедентные композиции континентальной правовой системы и сравнивая их с англо-саксонской, автор выводит ряд черт некоего «универсального» понятия: порождение судебных прецедентов высшими судеб-ными инстанциями; наличие нормативности; обязательность для нижестоящих судов и для всех иных государственных орга-нов и должностных лиц; определенная связанность высших су-дов своими собственными решениями; публичность прецедент-ного решения, его обнародование в официальных изданиях; вторичность по отношению к законодательству; направлен-ность его идей не только на квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробельности нор-мативно-правовых актов559.

При этом М.Н. Марченко ограничивает прецедентные возможности высших судебных инстанций по конкретным де-лам: к прецеденту такие акты можно отнести лишь в «обыва-тельском» смысле (в смысле решения, которое «ранее не встре-чалось в практике судов»560), ибо они имеют ненормативный характер и рассчитаны на однократность561. Подобное сужде-ние, притом подтвержденное аналитикой решений высших су-дебных инстанций, вызывает довольно жесткую критику. Так, А.Н. Верещагин обращает наше внимание на то, что «обыва-тельское» (с точки зрения М.Н. Марченко и А.Л. Буркова), по-нятие судебного прецедента, в принципе, является общепри-

558 См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское

право. С. 113. Подробно о «классике жанра» см., например: Марченко М.Н. Указ.

соч. С. 113–124, 284–322; Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М.: Городец, 1999; Давид Р. Основные правовые систе-мы современности. М., 1998; Папкова О.А. Усмотрение суда. С. 16-37. И др.

559 Марченко М.Н. Указ. соч. С. 128. 560 В этом пояснительном тезисе М.Н. Марченко ссылается на

А.Л. Буркова (см.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 430). 561 Там же.


208

знанным как базовое: «прецедентными являются прежние ре-шения, которые служат моделью для последующих решений». Каждый теоретик вправе, продолжает ученый, формулировать свое собственное понятие прецедента – лишь бы он четко ого-варивал его признаки и сопоставлял с иной позицией (тем более широко распространенной), сходу от нее не отмахиваясь; «нет никакой ереси» в том, чтобы распространить понятие прецеден-та и на руководящие разъяснения высших судов (хотя в класси-ческой теории они значатся под категорией «иных форм судеб-ного правотворчества»), нужно лишь отдавать себе отчет в том, что использование слова «прецедент» в качестве синонима су-дейского права вообще увеличивает объем исследуемого поня-тия до тех опасных его пределов, когда содержание делается существенно обеднённым, и потребуется другой термин для различения явления правообразующих решений по конкретным делам от иных форм судебного активизма (правотворчества)562.

А.Н. Верещагин полагает, что в качестве аргумента «contra прецедент» ссылка на однократность применения индивидуали-зированных судебных актов высших судов должна лишь озада-чивать, ибо любое решение по конкретному делу вообще не предполагает применения, так как само есть применение; при этом, что важнее, даже в странах общего права суды, решая де-ла, «не декларируют создание прецедента (то есть новой нормы, рассчитанной на будущее применение) в качестве своей перво-степенной задачи», последнее является лишь «побочным ре-зультатом» разрешения спора между сторонами. Было бы так-же, продолжает автор, по меньшей мере самообманом предполагать, что высшие судебные инстанции, вынося такое решение, не учитывают его будущего общего эффекта по ана-логичным делам; напротив, судьям этих инстанций прекрасно известно, что их решения внимательно изучают и «возьмут на

562 См.: Верещагин А. Заметки о судебном нормотворчестве // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2007. № 2. С. 138–139.

Следует заметить, что подобное смешение классического преце-дента с постановлениями – обобщениями не единично. Для примера см.: Загайнова С.К. О прецедентно-правоприменительной природе судебных актов в гражданском и арбитражном процессе // Государство и право. 2009. № 10. С. 18–19.


209

вооружение» – как в силу жесткой иерархичности российской судебной системы, так и принципа единообразия судебной практики, составляющего одну из гарантий равенства граждан перед законом и судом563; отказ воспринимать позиции, фикси-рованные в индивидуальных актах, в качестве руководства к действию есть аномалия и основание к пересмотру дела564.

Д.И. Малешин, с одной стороны выявляет в прецедентной практике недостатки (она усиливает субъективный фактор, снижает устойчивость юридической системы и уровень право-творческой техники и т.д.)565, с другой – констатирует общую тенденцию фактического усиления ее роли. Относя российскую гражданско-процессуальную систему к смешанному культуро-логическому типу566, автор полагает, что судебный прецедент официальным источником не станет, но фактически в качестве источника права используется567.

А.Т. Боннер видит «истину» в этом споре где-то посереди-не. С одной стороны, пишет автор, при разработке проекта ГПК РФ не прошло предложение о предоставлении судам права ссы-латься в своих решениях на опубликованные постановления Верховного Суда РФ по конкретным делам. С другой стороны, прецедент в российской правовой системе имеет определенное значение – и отнюдь не в виде актов официального норматив-ного толкования высших судов. Так, правомочия их руководи-телей вносить представления о пересмотре судебных постанов-лений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности (ст. 389 ГПК РФ, ст. 304 АПК

563 В отдельных частях текста мы не цитируем автора буквально, а

сообщаем смысл позиции в системе его общих идей. 564 См.: Верещагин А. Указ. соч. С. 139. 565 Которые, как мы уже отмечали применительно к позиции М.Н.

Марченко, почти полным строем могут быть передислоцированы и в пространство традиционного правотворчества.

566 Подробно об этом см., например: Малешин Д.Я. Методология гражданского процессуального права. М.: Статут, 2010. С. 73–163; его же. Гражданская процессуальная система России: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011.

567 См.: Малешин Д.Я. Судебный прецедент в России: социокуль-турные особенности // Закон. 2010. №11. С. 123–124, 128.


210

РФ) и соответствующие правоположения этих судов, обяза-тельные для судов нижестоящих, свидетельствуют о некотором движении в сторону прецедентного права, но еще не о призна-нии последнего568, в той или иной форме569.

Совершенно очевидно (и очевидность эта выявлена преж-де всего с помощью уточнений А.Н. Верещагина), что судей-ское правотворчество и, соответственно, источники «судебного права» дифференцируются на указания высших судебных ин-станций общего характера, по вопросам применения матери-ального и процессуального законодательства, и собственно их же авторству принадлежащий, судебный прецедент. (Некую особую, третью позицию занимают правовые позиции Консти-туционного Суда РФ и четвертую – решения Европейского Су-да по правам человека (ЕСПЧ). Однако о них – речь впереди.)

Анализируя акты высших судов, А.Т. Боннер совершенно справедливо критикует те из них, которые не могут относиться к обязательным в силу (точнее – в слабость) их «полной бессо-держательности» и сомнительности пользы. Например, в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. №23 «О судебном решении» нижестоящим судам сооб-щается: «В соответствии со статьей 194 ГПК РФ решением яв-ляется постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу. Решение должно быть законным и обоснованным (часть 1 статьи 195 ГПК РФ)». Соблюдая кор-ректность и сдержанность, автор подчеркивает, что число по-добных «разъяснений» относительно невелико570, что, на взгляд других авторов, к коим мы относим и себя, является, к сожале-нию, излишне мягким утверждением.

568 См.: Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовой

системе // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб.: СПбГУ, 2005. С. 420–423.

569 По мнению А.Т. Боннера, интересно предложение И.А Ястр-жембского о дифференциации прецедента на обязательный, толкова-тельный, убеждающий и информационный типы. Однако в этой связи полезно напомнить приведенные ранее соображения А.Н. Верещагина о классическом понимании прецедента и его взаимодействии с иными формами судебного правотворчества и активизма.

570 Там же. С. 424.


211

Так, А.И. Бойко, не подвергая сомнению умение высших судов «читать дух» в «букве» закона, в целом отказывает им в искусстве «четко и эстетично излагать «руководящие мысли» в судебном акте, и упрекает в следовании командному стилю од-нопартийной эпохи, казенщине и банальности: «важность сфе-ры правоприменения», «но есть отдельные недостатки», «обра-тить внимание» … При этом, продолжает автор, мнение Пленума по самым трудоемким вопросам толкования текста за-кона «часто выражено двусмысленным или оценочным обра-зом»571.

В тексте, посвященном нормативному толкованию, мы также обращались к примерам суждений Пленума Верховного Суда РФ, содержащих либо абсолютный повтор нормы СК РФ или ГПК РФ, либо ее малосодержательный «ремейк», либо на-зидание. Например: «приняв заявление о расторжении брака, судья по каждому делу обязан провести подготовку к судебно-му разбирательству в порядке, предусмотренном гл. 14 ГПК РФ» (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 5 ноября 1998 г. №15, в ред. Постановления от 6 февраля 2007 г. №6 «О приме-нении судами законодательства при рассмотрении дел о рас-торжении брака»). Аналогичный характер имеют суждения ч. 4 п. 10, ч. 1 п. 11, ч. 4 п. 12, ч. 1 ст. 15, п. 19, ч. 1 п. 23 и др. поло-жения указанного постановления. За иллюстрациями можно также обратиться к Постановлению от 27 мая 1998 г. №10 (в ред. от 6 февраля 2007 г. №6) «О применении судами законода-тельства при разрешении споров, связанных с воспитанием де-тей»: «Решая вопрос о месте жительства несовершеннолетнего при раздельном проживании родителей (независимо от того, со-стоят ли они в браке) необходимо иметь в виду, что место жи-тельства ребенка определяется исходя из его интересов, а также с обязательным учетом мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, при условии, что это не противоречит его интересам (п. 3 ст. 65, ст. 57 СК РФ)» (ч. 1 п. 5). Аналогичны ч. 1, 3 п. 6,

571 См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 236–237.

Автор далее приводит образцы изысканной стилистики Правитель-ствующего Сената, соответствующие народной поговорке «по суду и скорпиона приятно проглотить». (Там же. С. 237–242.)


212

ч. 1 п. 8 и др. Следует, однако, заметить, что количество общих мест, в разных постановлениях существенно различно. Кроме того, в процентном отношении «полезные советы» все же пре-валируют.

А.Т. Боннер полагает, что ни «разъяснения»572, ни «реко-мендации» не могут квалифицироваться в качестве «судебной практики» и тем более – актов нормотворчества. Такие шансы имеются у отдельных положений по толкованию норм573 или применению аналогии. Впрочем, автор уточняет, что даже и в последнем случае речь идет не о создании новых норм права, а о выработке обязательного правового регламента, с помощью которого суды преодолевают пробелы в праве574.

Тем не менее ученый фиксирует случаи «изобретения» высшими судебными инстанциями положений, которых ранее не было в действующем законодательстве, то есть выходящих далеко за рамки толкования. Таковых немало, по мнению авто-ра, в постановлениях по применению жилищного законодатель-ства, они имеются в Постановлении Пленума ВС РФ от 20 ян-варя 2003 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуаль-ного кодекса Российской Федерации» (например, в п. 25, опре-деляющем существенность нарушений норм материального права)575 и др. Если такое «нормотворчество» неизбежно и не-обходимо, заключает автор, его следует закрепить законода-тельно, а пока приходится согласиться, что «Пленумы высших судов в известной мере занимаются самодеятельным нормо-творчеством», созданием «суррогата нормативного акта»576. Что же касается постановлений этих структур по конкретным де-

572 Не совсем ясно, как соотносятся у автора разъяснения и акты

толкования. 573 Добротным примером подобного рода являются положения п. 11

Постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 г. № 10 о толковании ос-нований к лишению родительских прав (то есть ст. 69 СК РФ).

574 См.: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 424–425. 575 Там же. С. 425–427. 576 Там же. С. 429.


213

лам, то они являются «прецедентами толкования»577, внима-тельно изучаются судьями и другими юристами, часто верны, но и иной раз и ошибочны. Поэтому, констатирует А.Т. Боннер, их нельзя поднимать до уровня источников права578. (В этой связи сразу же хочется возразить: законы и иные нормативно-правовые акты также бывают ошибочны, иной раз и крепко ошибочны, однако с «пьедестала» источников права их сбрасы-вают только аутентичной отменой, что можно произвести и с судебным актом579.)

Не лишены разнообразия предпочтений и семейноведы580 они либо занимают нейтральную, неконкретизированную к данной дискуссии позицию581, либо отрицают за судебной прак-тикой статус источника семейного права582, либо приветствуют его. Так, М.В. Антокольская, констатируя, что судебная прак-тика (в нашем случае – по семейным делам) традиционно не от-носилась к источникам права, отмечает, что хотя роль судебно-го решения в англо-саксонской и континентальной системе различна, судебная практика является источником права во всех без исключения развитых странах мира. Признание за судебной

577 Здесь автор солидарен с С.С. Алексеевым. См.: Алексеев С.С.

Общая теория права. Т. 1, М., 1981. С. 352–354. 578 См.: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 430. 579 Как справедливо замечает А.Н. Верещагин, если конкретная

практика исходит от судов, дающих разъяснения общего типа, которые на этой практике и основываются, и если то и другое систематически де-сятилетиями публикуется в официальном источнике, первое не может не иметь определенных правовых последствий, а второе не может быть бес-цельным. См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. С. 174.

580 Подробно об этом см., например: Низамиева О.Н. Договорное регулирование имущественных отношений в семье. Казань: КазГУ, 2005. С. 55–64.

581 См.: например: Нечаева А.М. Семейное право. М.: Юристъ, 2006. С. 40; Семейное право/Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 26. И др.

582 См., например: Пчелинцева Л.М. Семейное право России: срав-нительно-правовые аспекты. М.: Международные отношения. 2004. С. 47; Король И.Г. Личные неимущественные права ребенка по семейно-му праву Российской Федерации. М.: Проспект, 2010. С. 46. И др.


214

практикой подобного статуса, продолжает автор, «означает, что Россия наконец покончит с давно считающимся историческим пережитком нормативизмом» и придаст нашей системе «боль-шую гибкость, способность быстро учитывать новые потребно-сти, корректировать ошибки и пробелы в законодательстве»583. Да будет так.

В развитие идеи о многообразии прецедентных контек-стов584, А.Н. Верещагин обращает наше внимание на активиза-цию в современном правосудии практики прямого применения Конституции РФ, поощренную соответствующим Постановле-нием Верховного Суда РФ585. Автор полагает, что оно создало новую основу для судебного правотворчества. На первый взгляд, пишет он, этот вывод может показаться сомнительным, поскольку в акте ПВС РФ содержится «инструкция» о прямом применении Конституции РФ и ни слова не упоминается, каким образом судам на основе ее норм и в ситуации отказа от норм конкретного законодательства устанавливать некие новые пра-вовые стандарты. Однако, замечает автор, существует взаимо-связь между полномочиями судов на прямое применение Кон-ституции и прецедентным значением подобных решений, ибо суд нередко сталкивается с дефицитом правового регулирова-ния, которое необходимо восполнить. В то же время это не зна-чит, что всякое судебное решение, основанное на прямом дей-ствии, станет прецедентом (конкретный закон продолжает

583 Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 53. В учебнике 1997 г. автор занимала существенно иную позицию

(Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 39). Мы делаем эту оговорку отнюдь не с целью упрека, так как полага-

ем данного автора творческим и самостоятельным ученым. Наша цель – констатировать вектор изменения позиций в данном вопросе и порадо-ваться, что «нашего полку прибыло».

584 Автор, адресуясь к специалистам по сравнительному правоведе-нию, приводит вариант подразделения ими прецедентов на обязывающие (1), не обязывающие, но убеждающие (2), подкрепляющие аргументацию судьи в конкретном деле (3), иллюстративные (4). Подробно см.: Вере-щагин А.Н. Указ. соч. С. 161 и след.

585 См.: Постановление Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».


215

действовать). Оно станет таковым, если приобретет качество образца для будущих судебных решений. С одной стороны, российские суды общей юрисдикции пользуются выбором, от-казывать ли в применении закону, по их мнению неконституци-онному (тогда закон признается не действующим лишь в отно-шении конкретного спора), или же обратиться с запросом в Конституционный Суд (при положительном его решении – с известными последствиями). Однако поскольку «самой судей-ской функции свойственно стремление обеспечить единство су-дебной практики», было бы «весьма странным, если бы одни судебные инстанции пренебрегали решениями других, даже ес-ли они «формально ими не связаны; «делом именно высших су-дебных инстанций является выработка общих стандартов путем выбора одного из возможных вариантов для обеспечения же-ланного единообразия», в том числе и в рассматриваемом кон-тексте. А.Н. Верещагин в качестве примера ссылается именно на семейное дело, опубликовав которое в своем официальном журнале, Верховный Суд оказал тем самым поддержку соответ-ствующему судебному акту и предложил следовать ему в по-добных делах586.

Супруги В. обратились в суд с заявлением (2001 г.) об удочерении Х. и изменении даты и места рождения в целях обеспечения тайны. Супруги уже воспитывали усыновленного ребенка Е. Х. и Е. были одногодками – с разницей в датах рож-дения меньше двух месяцев, поэтому заявители и просили за-фиксировать общую дату (по Х.), чтобы дети могли считаться двойней. Суд установил удочерение (с изменением фамилии, имени и отчества), однако в просьбе об изменении даты рожде-ния отказал, сославшись на правило ч. 2 п. 1 ст. 135 СК РФ, ко-торым (на тот момент) допускалось подобное изменение только в отношении ребенка до 1 года (Е. исполнилось 3 года). Прези-диум Тюменского областного суда удовлетворил протест замес-тителя Верховного Суда РФ об отмене данного решения, ука-зав, что согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральными

586 См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России.

С.160–166.


216

законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ограничение (ст. 135 СК РФ) не отвечает указанным целям и не подлежит применению в данном деле. Решение об отказе в изменении не позволяет со-хранить семейную тайну супругов В., так как разница в возрас-те усыновленных детей составляет 45 дней. Это противоречит также ч. 1 ст. 23 (о неприкосновенности частной жизни и се-мейной тайне), и ч. 1 ст. 38 (о конституционной защите мате-ринства, детства и семьи) Конституции РФ, Конвенции о правах ребенка и ФЗ от 24 июля 1998 г. №224 «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ», которыми гарантируются указанные пра-ва587,588. (В последующем, законом от 28.12.2004 №185ФЗ ре-дакция этой части ст. 135 СК РФ была скорректирована: «… изменение даты рождения усыновленного ребенка может быть разрешено при усыновлении ребенка, достигшего возраста одного года и старше».)

Как мы уже отмечали, особое место – по природе, статусу, значению – среди актов высших судебных инстанций с очевид-ностью принадлежит решениям Конституционного Суда РФ, которые большинством исследователей признаются специфиче-ским источником права589

Мы солидарны с Н.С. Бондарем, который в качестве глав-ной специфики решений КС РФ фиксирует их нормативно-доктринальную природу, которая предопределяется, прежде всего, особенностями судебно-конституционных (контрольных)

587 Эта ссылка была явно излишней, а в части ФЗ – и не вполне кор-

ректной по двум причинам: во-первых, в нем повторяются положения Конституции, во-вторых, по сложившимся в практике правилам приори-тета коллизия, как правило, разрешается в пользу кодификационного ак-та (см. параграф о коллизиях).

588 См.: Бюллетень ВС РФ. 2003. №4. С. 14. 589 Подробно о различных характеристиках этой «особости» см.:

Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 213–217, 226–227.


217

полномочий Суда590. Причем дефис между означенными терми-нами отнюдь не демонстрирует две самостоятельные характе-ристики. Напротив, подчеркивает автор, они существуют в ин-тегральном единстве: «обладая высокой степенью информационно-правовой насыщенности и обобщенности», «воплощая в себе сплав концептуальных научно-теоретических подходов591 с реальной практикой», они приобретают признаки конституционной доктрины; заложенные в актах оценки кон-ституционности отраслевого законодательства неизбежно обла-дают и нормативной энергией, ибо в них решаются вопросы не только с точки зрения сущего, но и должного; в зависимости от предмета запроса по конкретному делу решение КС становится источником не только конституционного, но и отраслевого за-конодательного нормирования592.

Обратимся к семейно-правовым контекстам. Так, весьма актуальным является Определение КС РФ от 16 ноября 2006 г. №496-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граж-данина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 12 Семейного кодекса Российской Федера-ции». Суд подтвердил конституционность положения о браке как союзе мужчины и женщины. Решением Останкинского рай-онного суда г. Москвы от 15.02.2005 г. Э. Мурзину было отка-зано в удовлетворении требования о признании незаконным решения органа ЗАГС об отказе в регистрации брака с Э.А. Мишиным – со ссылкой на правило п. 1 ст. 12 СК РФ. В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Э. Мурзин указал, что такой отказ нарушает его права, гарантированные нормами ст. 17 – 19 и 23 Конституции РФ. При этом заявитель ссылался на опыт ряда стран, признающих брак или зарегистрированное партнерство лиц одного пола. Суд, учитывая, что данные кон-ституционные нормы и нормы международного права исходят

590 См.: Бондарь Н.С. Нормативно-доктринальная природа решений Конституционного Суда РФ как источников права // Журнал российского права. 2007. №4. С. 75.

591 Как известно, предпосылка тому – принадлежность членов КС к научной элите.

592 Далее Н.С. Бондарь приводит убедительные примеры подобного рода. (см. там же. С. 78–80).


218

из того, что одно из предназначений семьи – рождение и воспи-тание детей, а также принимая во внимание национальные тра-диции отношения к браку как биологическому союзу мужчины и женщины, пришел к выводу, что, формально оспаривая кон-ституционность нормы п. 1 ст. 12 СК РФ, заявитель фактически требует государственного признания своих взаимоотношений с другим мужчиной путем их регистрации в виде особого защи-щаемого государством союза.

По нескольким жалобам, касающимся перечня лиц, имеющих право на предъявление иска о признании брака не-действительным, напротив, позиция суда не представляется достаточно убедительной с точки зрения мотивации. Если рас-суждать в доктринальном контексте, то, во-первых, исчерпы-вающий характер перечня ст. 28 СК РФ, в рамках, например, последнего абзаца п. 1, дающего право на предъявление иска только супругу, не осведомленному при заключении брака о за-болевании будущего супруга (п. 3 ст. 15 СК РФ), действитель-но, может затруднить защиту права, а одной из задач норм ст. 45 ГПК РФ и п. 4 ст. 27 ФЗ «О прокуратуре» является содей-ствие в защите права социально слабому субъекту (в нашем случае – больному человеку, находящемуся, возможно, в тяже-лой жизненной ситуации). В жалобе В.А. Королева речь593, впрочем, идет о толковании абзаца 4 п. 1 ст. 28 СК РФ и п. 4 ст. 27 ФЗ «О прокуратуре», в том числе о праве, а не обязанно-сти прокурора предъявить иск о признании брака недействи-тельным как фиктивного. Соответственно, во-вторых, обсужда-ется594 доктринально-нормативная проблема о единстве права-обязанности прокурора, органа опеки и попечительства и дру-гих государственных структур, призванных защищать права граждан, преобладании публичного и императивного начал над диспозитивными. Поэтому, по крайней мере, по подобным за-просам хотелось бы получить толкование КС РФ указанных ог-раничений и адекватного понимания прокурором своего стату-са, а также явного несоответствия ст. 28 СК РФ и ст. 45 ГПК РФ, что создает, кроме всего прочего, и неопределенность в

593 См. определение КС РФ от 22 января 2004 г. №14-0. 594 А точнее – должна была бы обсуждаться.


219

обеспечении конституционного права на защиту. В акте КС РФ об этом нет и намека595.

В целом корректное и обоснованное Определение КС РФ от 13 мая 2010 г. №839-0 «Об отказе в принятии к рассмотре-нию жалоб граждан Козловой М.Н. и Козловой С.С. на наруше-ние их конституционных прав пунктом 1 статьи 46 Семейного кодека РФ» содержит, тем не менее, на наш взгляд, неубеди-тельный тезис о конституционности различия в правах лиц, принадлежащих к одной и той же категории, выражающегося в ответственности по обязательству одного из супругов, не уве-домившего кредитора о заключении им брачного договора, не-зависимо от содержания последнего, соответствии указанного различия широте свободного усмотрения супругов при реали-зации данного института596.

В частности, не сопоставлены начала семейного законода-тельства о приоритетности защиты интересов семьи и граждан-ского законодательства о защите нормального экономического оборота, которые в отдельных случаях могут конкурировать и коллизию которых целесообразно и справедливо разрешать не императивным правилом п. 1 ст. 46 СК РФ, а диспозитивной возможностью суда принять мотивированное решение, пусть и в порядке исключения, иного рода.

К числу, напротив, блестящих, предельно вдумчивых по аргументации, доктринальных по стилю и содержанию хоте-лось бы отнести акт специального вида – особое мнение судьи КС РФ Г.А. Гаджиева по определению КС РФ от 2 ноября 2006 г. №444-0 по жалобе уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, на нарушение конституционных прав гражданки И.А. Астаховой положением подпункта 1 пункта 1 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации, где, опираясь на необходимость устранения неопределенности меж-ду Общей и Особенной частями Налогового кодекса РФ (в кон-тексте систематического их толкования с положениями ГК РФ

595 См. также Определение КС РФ от 23 июня 2005 г. №228-0. 596 В норме п. 1 ст. 46 СК РФ заложена провокационная состав-

ляющая, позволяющая злоупотреблять возможностью post factum – пу-тем заключения фиктивной сделки между супругом и «контрагентом».


220

и СК РФ об индивидуальной, частной собственности супругов), судья пришел к выводу о том, что жалоба подлежала принятию к рассмотрению597.

Представляет интерес несколько актов, связанных с во-просами внебрачного отцовства. Так, Определением КС РФ от 20 июня 2006 г. №226-0 гражданке И.Л. Шульгиной отказано в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституци-онных прав ее сына 1995 г. рождения нормой ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР. Аргументы заявительницы в концентрированном виде сводятся к следующим: 1) правило ст. 48 КоБС РСФСР, в отли-чие от нормы ст. 49 СК РФ ограничивает возможность судебно-го установления отцовства четырьмя альтернативными доказа-тельными фактами, не позволяя напрямую использовать другие, в частности, факт связи по происхождению, установленный экспертизой; 2) норма ст. 49 СК РФ не содержит никаких огра-ничений и опирается на факт происхождения, достоверно уста-новленный любыми законными средствами доказывания; 3) не-придание правилу ст. 49 СК РФ обратной силы, не только улучшающей положение внебрачного ребенка, но и создающей предпосылки равенства прав детей независимо от обстоятельств их рождения, дискриминирует детей, родившихся до введения в действие СК РФ.

Имея в виду историю вопроса, излишнюю (необоснован-ную) поэтапность движения от бесправного положения «неза-коннорожденных» детей по Указу ПВС от 8 июля 1944 г. к от-носительно дискриминационному по КоБС РСФСР и далее – к разумной и справедливой позиции СК РФ (с рудиментами в об-разе ст. 50, о которых мы писали ранее), осторожность Суда объяснима. Но неубедительна, ибо нарушение принципа равен-ства, причем в отношении детей, находящихся под особой кон-ституционной защитой, в рассматриваемом случае очевидно. То же самое следует заметить и в адрес другого определения с ана-логичным отказом598 (при иных конкретных обстоятельствах

597 Ввиду значительного объема текста особого мнения адресуем

заинтересованного читателя к нему непосредственно. 598 Определение по жалобе Д.В. Лукьяненко (от 17 октября 2006 г.

№444-0).


221

дела, не меняющих существа неконституционности ст. 48 КоБС РСФСР и положения ст. 169 СК РФ о непридании обратной си-лы справедливому закону).

Подачей жалобы гражданина Ю.Г. Ямбулатова на нару-шение его конституционных прав п. 3 ст. 65 и п. 2 ст. 66 СК РФ599 была, по сути, предпринята попытка обсудить так назы-ваемую правоприменительную презумпцию преимущественно-го права матери на оставление у нее ребенка (как правило, ма-лолетнего). Поскольку она не имеет статуса законной, Суд совершенно обоснованно не усмотрел нарушения принципа ра-венства прав родителей (тем более, что Соломоново решение, как мы уже отмечали ранее, невозможно, а ключом к определе-нию места жительства ребенка и порядка общения с ним второ-го родителя являются интересы ребенка). Сходное основание заложено и в определении КС РФ по вопросу конституционно-сти ст.ст.18 и 51 КоБС РСФСР об определении органами опеки и попечительства фамилии ребенка при недостижении согла-шения между его родителями600.

Значительный интерес представляет, вдумчивая, скрупу-лезно обоснованная доктринальная дискуссия между правовой позицией КС РФ, изложенной в Постановлении от 8 июля 2010 г. №13-П по делу о проверке конституционности пункта 4 статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации в свя-зи с жалобой гражданки В.В. Чадаевой и особым мнением су-дьи КС РФ Г.А. Гаджиева.

По сути, в обеих позициях дана негативная оценка изме-ненной редакции указанной нормы как должным образом не защищающая право ребенка на жилище. Разночтения сфокуси-ровались на мотивировочной части. Так, Г.А. Гаджиев отмеча-ет, что основной пункт несогласия «состоит в разной оценке двух институтов конституционного права - института государ-ственной защиты конституционных прав и права на судебную защиту (т.е. защиту по инициативе самого человека с помощью суда)». По мнению судьи, «исходя из конституционной обязан-

599 Определение от 19 февраля 2004г. №58-0. 600 Определение по жалобе В.Н. Приставкина от 21 декабря 2004 г.

№457-0.


222

ности по государственной защите основных прав детей и прин-ципа профессионализма, эту задачу лучше решат органы опеки и попечительства»; право на судебную защиту проще обеспе-чить, но полагаться только на суды нельзя; лишение ребенка права пользоваться жилой площадью – «это лишение порой единственного в жизни шанса»; при этом «конституционная обязанность государства по государственной защите основных прав детей может динамично меняться, поскольку правовые меры защиты должны соответствовать изменяющимся обстоя-тельствам общественной жизни».

Весьма интересным представляется определение КС РФ от 17 декабря 2008 г. №1055-0-П по жалобе гражданки Ф., которой было отказано в судебной отмене удочерения (без согласия усыновителя) ввиду достижения ею совершеннолетия. Между тем, «удочеритель» (отчим) был осужден за совершенное в от-ношении нее преступление (ч. 3 ст. 117 УК РСФСР). КС РФ указал: запрет на отмену усыновления по достижении ребенком совершеннолетия (без согласия усыновителя) по основанию со-вершения в отношении него тяжкого преступления «не отвечает конституционному принципу соразмерности и вытекающими из него требованиями адекватности и пропорциональности ис-пользуемых правовых средств»; законодатель не может пося-гать на само существо того или иного права, так как это может привести к утрате его реального содержания; «даже имея цель воспрепятствовать злоупотреблению правом, он должен ис-пользовать не чрезмерные, а только необходимые и обуслов-ленные конституционно признаваемыми целями таких ограни-чений меры (Постановление от 14 ноября 2005 года №10-П)»; положения ст. 144 СК РФ не предполагают отказ в подобной ситуации – иное противоречило бы статьям 19 и 38 Конститу-ции РФ положениям ст. 1 и 2 ст. 7 СК РФ.

Приведенные и иные подобные правовые позиции КС РФ и особые мнения судей КС РФ601, в том числе по семейным дела

601 Разумеется, особые мнения не имеют нормативного статуса, но доктринальный, с косвенным воздействием на законодательство – безус-ловно.

Весьма интересные соображения относительно природы и значе-ния института особого мнения судьи см. в работах, в частности, в статье


223

и делам комплексного типа (где в той или иной степени затро-нуты интересы семьи), свидетельствуют, что акты КС РФ, бу-дучи едиными по своей конституционно-контрольной природе, разнообразны по содержанию, кое во многих случаях имеет нормативно-доктринальный характер, но в любом случае – не прецедентный в его классическом, изначальном понимании. В принципе, их можно, конечно, квалифицировать как особые (самостоятельные) источники права, но подобная квалификация не отражая собственно специфику содержания актов КС РФ, все равно нуждается в конкретизации их единства и дифференциа-ции.

Как мы уже отмечали, самостоятельное и весьма специфи-ческое место в национальных правовых системах, в том числе российской, занимают акты Европейского Суда по правам че-ловека (далее – ЕСПЧ). Нередко, отмечает М.Н. Марченко, они, в ряду других международно-правовых институтов, представ-ляются, в пику судебным органам «недемократических госу-дарств, в виде неких эталонов полной объективности, честно-сти, непревзятости, в образе последней и решающей инстанции на пути к достижению справедливости»602. Это, конечно, явное преувеличение – и в связи с действием, как и во всей судебной системе, субъективного фактора, и в виду ограниченности юрисдикции ЕСПЧ конвенционными вопросами (применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, к которой Россия присоединилась в 1998 г. и тем самым инкорпорировала ее в свое внутреннее законодательство).

Именно на последнее обстоятельство и обращает внима-ние большинство ученых, анализирующих природу и сущность указанных актов603. Так, Н.С. Бондарь подчеркивает, что по бу- А.Н. Верещагина «Особые мнения в российских судах» (Государство и право. 2008. №2).

Подробно об этом см.: Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: за-метки семейноведа. С. 46-49.

602 Марченко М.Н. Судебное правотворчество … С. 475. 603 См., например: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 483-485; Бон-

дарь Н.С. Конвенциальная юрисдикция Европейского Суда по правам человека в соотношении с компетенцией Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2006. №6. С. 113; Туманов В.А. Европейский


224

квальному смыслу ФЗ от 30 марта 1998г. №54-ФЗ «О ратифи-кации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» предполагается обязательность для России лишь той части практики ЕСПЧ, которая формируется при рас-смотрении дел, связанных с возможными нарушениями РФ своих конвенционных обязательств. За этими пределами свя-занности российского правоприменения решениями данного суда нет. Готовность участников Конвенции добровольно сле-довать практике ЕСПЧ отнюдь не означает, продолжает автор, прецедентной от нее зависимости, ее общеобязательности и нормативности, а свидетельствует лишь об определенной сте-пени (возможно, высокой) собственного усмотрения по данно-му вопросу604. Более того ЕСПЧ дает поводы для утверждения, что его решения не всегда воспринимаются им самим как имеющие абсолютное значение прецедентов605. При этом, заме-чает Н.С. Бондарь, следует учитывать двуединую природу рас-сматриваемых судебных актов: 1) как решений казуальных; 2) как актов, содержащих официальное толкование Конвен-ции606.

При этом, отмечает А. Нуссбергер, национальные суды (особенно конституционные) весьма неохотно соглашаются принять «страсбургское» толкование, если оно не согласуется с их собственными взглядами (прежде всего в вопросах защиты национальной правовой культуры)607.

Что касается правовой позиции Конституционного Суда РФ относительно соотношения актов ЕСПЧ и Конституции РФ, то она, по мнению Н.С. Бондаря, сводится к следующему: если Конституцией РФ предусмотрен более высокий стандарт гаран-тированных прав и свобод, нежели актами ЕСПЧ, применению

Суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М.: Норма, 2001. С. 47–48. И др.

604 См.: Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 114. 605 Там же. С. 114. 606 Там же. С. 116. 607 См.: Нуссбергер Ангелика. Восстановление вавилонской башни.

Европейский Суд по правам человека и многообразие правовых куль-тур// Сравнительное Конституционное Обозрение. 2007. №2. С. 78.


225

подлежат конституционные нормы и наоборот608. Чаще всего, отмечает автор, КС РФ обращается к практике ЕСПЧ в рамках конституционного истолкования норм текущего законодатель-ства609. Российским судам, подчеркивает В.Д. Зорькин, необхо-димо учитывать в своей деятельности прецедентную практику ЕСПЧ, опираясь на соответствующий опыт КС РФ610.

Следует также иметь в виду, что решения данного Суда отражают западные представления о правах человека, позицио-нируемых в качестве универсальных611, общецивилизационных. Между тем существуют и другие цивилизационные подходы. То, что очевидно для европейского мышления, не вполне оче-видно или вовсе не очевидно для ряда регионов и культур. Со-ответственно дискуссия об универсальности прав и свобод че-ловека в целом и его социальной составляющей в частности, неизбежно приходит и, вероятно, будет приходить к констата-ции невозможности глобальной их стандартизации в плюрали-стическом мире на основе западных образцов612.

В этом смысле российская правовая система, разумеется, весьма европейской близка. В то же время история и современ-ное состояние, например, такого фундаментального конвенци-онного права, как право на уважение семейной жизни (в кон-

608 См.: Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 117. 609 Там же. С. 123. 610 См.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конститу-

ционного Суда Российской Федерации. С. 8. К сожалению, приведенная позиция В.Д. Зорькина существенно

(если не принципиально) расходится с его же точкой зрения, изложенной по поводу постановления ЕСПЧ от 7 октября 2010 г. по делу «Констан-тин Маркин против России».

Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. О судебном ус-мотрении: заметки семейноведа. С. 226–227.

611 См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 488. 612 См., например: Карташкин В.А., Лукашева Е.А. Международно-

правовые стандарты прав человека: универсализм, регионализм, реалии // Государство и право. 2010. №7. С. 38-39; Тарусина Н.Н. Социальная направленность цивилистики и смежных областей юриспруденции: предпосылки, гипотезы и некоторые констатации//Социально-юридическая тетрадь (СюрТе). Вып. 1 / Под ред. Н.Н. Тарусиной. Яро-славль: ЯрГУ, 2011. С. 26. И др.


226

тексте равенства, особой защиты интересов ребенка и других социально «слабых» членов семьи, семьи в целом), знает нема-ло различий. Так, прогрессивное российское законодательство 17–20-х годов XX в. в вопросах свободы брака и развода, стату-са детей независимо от обстоятельств их рождения на порядок опережало законодательство европейское. Даже регрессивный провал 40-х – начала 60-х годов успел произойти тогда, когда в ряде европейских стран по-прежнему со свободой развода и равным статусом детей обстояло на «троечку с минусом».

В настоящее время российская доктрина и законодатель-ство не могут воспринять, как мы уже отмечали, идею о при-знании семейными союзами однополых партнерств. Нет едино-го подхода в вопросах развода, алиментирования, определения места проживания ребенка, суррогатного материнства и др.

ЕСПЧ одновременно упрекали и хвалили, отмечает М.В. Антокольская, за то, что он «прочел в одной статье целый семейный кодекс», которая изначально содержала лишь обяза-тельство государств воздерживаться от произвольного вмеша-тельства в частную и семейную жизнь (ст. 8 Конвенции). Разви-вая Конвенцию прав человека в области семейных отношений, продолжает автор, Суд опирался и опирается на теорию «дина-мической интерпретации» положений Конвенции» (ст. 8, 12, 14) о гарантиях защиты частной и семейной жизни, права на брак и создание семьи, запрете дискриминации, рассматривая их «в свете обстоятельств сегодняшнего дня», а также на доктрину «пределов усмотрения» (для «стран-участниц») – в целях дос-тижения необходимого «баланса между усилением защиты прав человека в области семьи и самоограничением амбиций Суда в этой области»613. Наилучшей иллюстрацией подобных маневров между данными полюсами М.В. Антокольская считает два из-вестных дела – «Маркс против Бельгии» (1979 г.) и «Джонстон против Ирландии». Основой первого послужили положения действовавшего тогда бельгийского законодательства о разли-чии правил установления родительства детей в браке и вне бра-ка (материнства). ЕСПЧ признал бельгийское законодательство


С. 47–48.


227

в этой части противоречащим ст. 8 и 14 Конвенции и отметил, что хотя в момент ее разработки подобное различие было нор-мальным и допустимым в национальных законодательствах, данные положения следует толковать в современном эволюци-онном контексте – принципа признания материнства из факта рождения матерью ребенка.

Во втором деле жалоба адресовалась законодательству Ирландии: Джонстон, фактически разошедшийся с женой, со-стоял в незарегистрированном союзе с другой женщиной, в ко-тором родилась дочь, и был лишен возможности его узаконить из-за запрета развода, существовавшего на тот момент. Суд от-казался применить собственную теорию «динамической интер-претации», сославшись на то, что из содержания подготови-тельных материалов Конвенции не следует гарантии права на расторжение брака. С одной стороны, можно только удивлять-ся, пишет М.В. Антокольская, как один и тот же Суд мог выне-сти два столь разных решения, однако, с другой стороны, при-чина этого решения достаточно очевидна – она имеет политическую подоплеку: за несколько дней до принятия реше-ния ирландское население на референдуме проголосовало про-тив разрешения развода. Автор при этом замечает одну любо-пытную закономерность в подходах ЕСПЧ к разрешению семейных дел: там, где затрагиваются интересы детей, уровень защиты прав, как правило, существенно выше, нежели в случа-ях, когда речь идет о правовом регулировании отношений меж-ду совершеннолетними участниками614.

В контексте наших доктринальных дискуссий интерес представляют несколько правовых позиций ЕСПЧ. Так, по делу Леббинк против Нидерландов Суд высказал мнение о том, что биологическое родство, не подкрепленное дополняющими его правовыми и фактическими элементами, указывающими на на-личие тесных личных связей между родителем и ребенком, не может считаться достаточным для распространения на него га-рантий ст. 8 Конвенции. По делу Киган против Ирландии ЕСПЧ подтвердил, что в понятие «семья» в понимании ст. 8 включа-ются и фактические семейные узы, когда стороны живут совме-

614 См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 47–51.


228

стно вне брака. Аналогичная позиция была им занята в деле Эльсхольц против Германии по вопросу защиты права «вне-брачного» отца, добровольно признавшего свое отцовство на общение с ребенком: ребенок, родившийся в результате факти-ческой семейной связи, является по праву членом семейного союза и имеет право на общение со своими родителями и при прекращении их совместной жизни, национальные власти не вправе ограничивать доступ отца к ребенку, кроме очевидных случаев опасности такового общения.

В деле Чернецки против Австрии оспаривалось предостав-ление опеки над ребенком только одному из бывших супругов. ЕСПЧ заявил, что ст. 5 Протокола №7 предписывает создать условия для обладания супругами равными правами в отноше-нии детей, однако не препятствует принятию мер по обеспече-нию их интересов; по обстоятельствам дела вмешательство на-циональных властей соответствовало насущной социальной потребности и было соразмерным указанной легитимной це-ли615.

Значительный интерес представляет правовая позиция от-носительно обязанности ребенка проживать с родителями или подвергаться иному с их стороны контролю в интересах охраны здоровья и нравственности детей (дело о побеге из дома 14-летней девочки, дело Нильсен против Дании по вопросу жало-бы 13-летнего ребенка на госпитализацию)616. Она усиливает доктринальный вес точки зрения на допущение применения в отношении детей конструкции обязанности, коя, по мнению не-которых цивилистов, не может на них возлагаться из-за незре-лости сознания617.

Не вполне определенной оказалась позиция Суда по во-просу неудобного имени ребенка: отказ французских властей

615 См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Защита семейных прав в Европейском Суде по правам человека. М.: Городец, 2007. С. 75, 92, 113, 112.

616 См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч. С. 123–124. 617 Подробно об этом см, например: Тарусина Н.Н. Ребенок как

юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П.Г. Демидова. Сер. Гуманитарные науки. 2011. №1. С. 59; ее же. Семейное право. Очерки …С. 290–292.


229

зарегистрировать имя дочери представляет собой вмешательст-во в личную жизнь ребенка; выбор родителями ее имени обу-словлен личным и эмоциональным моментом, который отно-сится к частной сфере жизни618. Очевидно, что имя может оказаться неприемлемым, составлять значительное неудобство для ребенка. Поэтому компетентные органы вправе отказать в его регистрации, а национальные суды этот отказ поддержать619.

В деле Шепелев против России ЕСПЧ признал приемле-мой жалобу в части, касающейся удочерения ребенка без согла-сия заявителя и нарушения равноправия супругов (в этом слу-чае – бывших супругов) вследствие лишения заявителя всех контактов с дочерью620.

С.Ф.Афанасьев, анализируя конструкции юридической за-интересованности и права на судебную защиту, отмечает, что в ближайшей перспективе, видимо, следует ожидать новации концепта юридического интереса и заинтересованности, в том числе ввиду более глубокой теоретической его разработки и осознания дихотомии юридического интереса как гипотетиче-ской предпосылки права на обращение в суд и предмета судеб-ной защиты, а также соответствующих правовых позиций (пре-цедентов) ЕСПЧ. В частности, автор ссылается на Постановление от 2 июня 2005 г. «Знаменская против России». Фабула дела сводится к следующему. В августе 1997 г. у заяви-тельницы на 35-ой неделе беременности погиб плод, отцом за-регистрировали бывшего мужа З. Однако биологическим отцом ребенка был Г., с которым она проживала с 1994 г. Оспорить запись и установить отцовство З. не смогла, так как Г. незадол-го до родов был заключен под стражу, а в октябре скончался. В августе 2000 г. З. обратилась в суд с заявлением об установле-нии отцовства Г. В ноябре 2000 г. бывший муж З. также скон-

618 См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч. С. 135. 619 Так, И.Г. Король приводит в качестве примера имя БОЧ рВФ

260602 (Биологический Объект Человек рода Ворониных-Фроловых 26 июня 2002 года). В регистрации имени было отказано отделом ЗАГС. Суды данный отказ поддержали. Отец имел намерение обжаловать ре-шение российских судов в ЕСПЧ. См.: Король И.Г. Указ. соч. С. 125.

620 Подробно см.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч. С. 153–154.


230

чался. Районный суд, установив, что нормы ст. 49 СК РФ при-меняются только в отношении живых детей, на основании ч. 2 ст. 220 ГПК РФ производство по делу прекратил, а кассацион-ная инстанция оставила это определение в силе, указав, что «дело не может быть рассмотрено в порядке гражданского су-допроизводства, поскольку ребенок не приобрел гражданских прав». На стадии подачи заявления З. полностью выполнила формальное требование диспозиции ст. 267 ГПК РФ, пояснив, что хотела бы изменить фамилию и отчество ребенка, чем от-крыла себе доступ к правосудию. В связи с этим ЕСПЧ не вы-явил со стороны российского процессуального законодательст-ва нарушений ст. 6 Конвенции. Поскольку вследствие смерти плод действительно не приобрел гражданских или семейных прав, внесение просимых поправок в документы органов ЗАГС, констатирует автор, никакой юридической нагрузки не несет («психологическая потребность гр. З в закреплении на надгроб-ной плите правильной информации о ребенке» юридически ин-дифферентна). В этой связи у суда имелось, продолжает С.Ф. Афанасьев, две возможности: либо счесть судебное разбира-тельство беспредметным и прекратить производство (коль ско-ро оно начато), либо отказать в удовлетворении требования, что согласуется с отечественной теорией права на обращение в суд. Однако ЕСПЧ счел нарушенной ст. 8 Конвенции о праве на уважение частной и семейной жизни, поскольку «… в нацио-нальном праве презумпция превалирует над биологической и социальной действительностью и противоречит интересам и желаниям заинтересованных сторон …, даже если допускать в этой сфере определенные пределы усмотрения государства»621.

Между тем, на наш взгляд, отработаны не все аспекты проблемы. Во-первых, коль скоро предусмотрена регистрация мертворожденного ребенка с идентификацией личности и фик-сацией родительства, то полное отрицание за ним семейных прав сомнительно (тем более, что в настоящее время и в меж-дународно-правовой практике, и в отечественной доктрине ста-

621 Подробнее см.: Афанасьев С.Ф. Право на справедливое судебное

разбирательство и его реализация в российском гражданском судопроиз-водстве. М.: Юрлитинформ, 2009. С.158–161.


231

вится вопрос о правах даже не родившегося ребенка622), как со-мнительно и отсутствие юридического интереса матери в дос-товерной идентификации ребенка. Во-вторых, семейно-правовое действие презумпции отцовства, ее превалирование над био-социальной действительностью на вполне разумных условиях преодолевается оспариванием записи об отцовстве. В-третьих, признание записи недействительной давностным сро-ком не ограничено, а само признание осуществляется в порядке искового производства, адресовано органу ЗАГС и не предпола-гает заведомого объявления правовой цели.

Как показывает практика, наибольший и реальный резо-нанс имеют акты ЕСПЧ, фиксирующие факты затягивания про-цесса, несоблюдения разумного срока рассмотрения дела623. В этой связи российский законодатель среагировал принятием ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в ра-зумный срок или права на исполнение судебного акта в разум-ный срок».

Так или иначе прецеденты ЕСПЧ обладают и норматив-ным (в указанном ранее контексте), и доктринальным значени-ем. Они не всегда бесспорны, но, бесспорно, способствуют бо-лее внимательному рассмотрению дел отечественными судами, в ряде случаев – восстановлению нарушенных прав, развитию доктрины и постановке вопросов de lege ferenda624.

Заключая размышления о судебном правотворчестве, по-лагаем необходимым вернуться к статье В.В. Лазарева, которая в ряду других современных работ (и будучи наиновейшей отно-

622 Подробно об этом в т.ч. см. в параграфе о правосубъектности

ребенка. 623 Это приводит, как правило, и к серьезной дисциплинарной от-

ветственности судей. 624 В 2009 г. в ЕСПЧ поступило 57157 жалоб; по состоянию на 1 ян-

варя 2010 г. ожидали своего разрешения более 119 тыс., в том числе 33550 жалоб из России.

При 47 членах Суда его «пропускная способность» при таком мас-штабе востребованности явно недостаточна. См.: Ведерникова О.Н. Ев-ропейский Суд по правам человека: исторические реформы, современное состояние и беспрецедентные решения // Государство и право. 2011. №3. С. 32–33.


232

сительно времени написания этих строк) убедительно свиде-тельствует о том, что эволюционный вектор явно направлен в сторону не только de facto, но и de jure и судебного прецедента, и судебных актов в целом – в качестве особых источников рос-сийского права. Следует договориться о главном – объектив-ных параметрах-разграничителях судебных актов в ранге дан-ных источников. В этой связи В.В. Лазарев считает необходимым дополнить ст. 3 ГК РФ (с соответствующим из-менением ГПК и АПК) правилом п. 8: «Нормативный характер приобретают правовые положения, содержащиеся в изданных на основании и в пределах гражданского и гражданско-процессуального законодательства актах высших судебных ин-станций, выполняющих функции толкования права, конкрети-зации правовых норм и преодоления пробелов законодательст-ва». Комментируя эту проектную новеллу, автор предлагает нашему вниманию несколько апрельских тезисов»625: 1) норма-тивные правоположения могут содержаться в актах общего и индивидуального (по конкретному делу) порядка; 2) непосред-ственным их адресатом являются нижестоящие суды, опосредо-ванно – все участники цивилистических правоотношений626; 3) содержательно они не должны противоречить законодатель-ству; 4) значение и правовые последствия данных правоотно-шений различно, однако под объединяющим началом их преце-дентного характера; 5) суды вынуждены обращаться к имеющимся прецедентам из-за неясности, пробельности зако-нодательства или объективной относительной неопределенно-сти норм, требующих конкретизации; суды должны обращаться к предшествующим решениям для обеспечения единства судеб-ной практики, а также в связи с тем, что рискуют устойчиво-стью своего решения; обязаны руководствоваться разъяснения-ми вышестоящих судов ввиду их законодательно установленного обязательного характера; в случае несогласия с вышестоящей судебной инстанцией суды вправе самостоятель-

625 Статья вышла в апрельском номере «Журнала российского пра-ва».

626 В.В. Лазарев употребляет термин «гражданско-правовых отно-шений», что некорректно относительно других суверенных членов циви-листической семьи.


233

но или через Конституционный Суд РФ решить дело, основы-ваясь на нормах Конституции РФ627.

Что ж, поживем – увидим, активно подпитывая надежду на конструктивность будущих de lege ferenda, дабы не получилось по схеме известной поговорки «Да будет свет, сказал монтер, - и перерезал провода».

627 См.: Лазарев В.В. Нормативная природа судебного прецедента.

С. 98–99. Тезисы изложены в обобщенном виде, их порядковые номера с ав-

торскими не совпадают.


234

Вместо заключения

На наш взгляд, российское семейное законодательство на-ходится на пороге определенных изменений. Их предпосылки противоречивы – в той мере, в какой противоречива современ-ная российская правовая действительность, сочетающая в себе мало совместимые потребности: сохранить традиции и незави-симое лицо и воспринять европейские практики, сконцентриро-вать экономические акценты на либеральной модели и реализо-вать социализаторскую функцию, формально оставаться в поле светскости, над которым, однако, в виде благотворного воздуха парит пространство православия и ислама (с лакунами других конфессий), усиливать энергетическое напряжение правовой ткани за счет подключения все нового и нового федерального и регионального законодательства и ослаблять его, склоняясь к судебному прецеденту и сохранению множества нормативно-правовых коллизий …

Все это отражается и в семейном законодательстве, где общая часть содержит традиционные начала о приоритетности интересов семьи и ребенка и указания на субсидиарное приме-нение гражданского законодательства, отсутствует понятийный ряд, соглашения (договоры) то «хромают на ногу» неопреде-ленности, уповая на ситуационную практику, то вопиют о гра-жданско-правовом формализме и коммерциализации – от ин-ститута брака (в лице брачного договора, не содержащего ограничителей в интересах слабой стороны супружества и ре-бенка) до институтов суррогатного материнства и опеки и по-печительства, где, наконец, гражданско-процессуальные нормы вот уже более 40 лет коллидируют с нормами общего типа и т.д.

«Тройка – российское семейное право, куда ты мчишься?..»

Н. Тарусина

23 мая 2012 года


Об авторе книги

Тарусина Надежда Николаевна – выпускница Ярославского гос-университета им. П.Г. Демидова 1975 года. В 1982 г. окончила аспирантуру ЛГУ (кафедра гражданского про-цесса; профессор Н.А. Чечина). Кандидат юридических наук, про-фессор, зав. кафедрой социального и семейного законодательства. С 1992 г. – декан юридического факультета ЯрГУ. Заслуженный юрист РФ.

Автор более 150 научных и учебно-методических трудов, в том числе 7 монографий (в соавторстве – 3); 14 учебных пособий, из них 3 – с гри-фом УМО (в соавторстве – 7); главы в учебнике по гражданскому праву. Две последних монографии: Семейное право. Очерки из классики и мо-дерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009; О судебном усмотрении: заметки семей-новеда. Ярославль: ЯрГУ, 2011.


Научное издание

Тарусина Надежда Николаевна

Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью

Монография

Работа издана в авторской редакции.

Компьютерная верстка А. А. Аладьевой

Подписано в печать 05.06.2012. Формат 60 х 84 1/16 Усл. печ. л. 13,71. Уч.-изд. л. 11,45. Тираж 150 экз.

Заказ 001/12

Оригинал-макет подготовлен в Управлении научных исследований и инноваций ЯрГУ

Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова

150000, г. Ярославль, ул. Советская, 14

Полиграфический центр CMYK 150000, г. Ярославль, ул. Победы, д. 51, кор. 2

тел. (4852) 200-121, www.yarcmyk.ru


Documents

592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью