Tentahäfte RättshistoriaAtt tänka på inför tentan:

- Vilken metodologisk utgångspunkt ligger bakom författarens resonemang? - Konstatera inte i början att det t.ex. är ett naturrättsligt resonemang - kom dit genom

en analys av texten. Examinatorn vill se hur ni har tänkt, kommit fram till en slutsats.- Förstått hur de olika fyra skolorna uppkommit - hur såg samhället ut på den tiden?

Vad kännetecknar samhällsbehovet vid den dagen? Återkoppla till hur samhället såg ut, VIKTIGT! Vad präglade samhället - kan få en att förstå resonemangen.

Jurister söker kunskap om rätten, måste försöka finna en väg till att nå kunskap om rätten, en metod.Juridika metodlärorna: vad som finns/hur rätten ser ut, var kunskapen har sin grund.

Att ta upp på tentan (kursplanen):- Allmän fakta om metodlärorna - dess historiska förutsättningar och teoretiska

förutsättningar. Varför uppkom de? Hur såg samhället och synen på vetenskapen ut?- Koppla lärorna till citaten i tentafrågan.- Kritiskt pröva de olika metodlärornas hållbarhet.

Tentatips från gruppundervisningen:- Analysera uttalanden!- Hitta delar i texten som relaterar till de argumentationsgrunder vi gått igenom. - Kontrasterar uppfattningen mot någon annan uppfattning? Efter att ha gått igenom

texten - “Det här tycks vara en uppfattning som hör hemma hos historiska skolan. Vilket var en motreaktion till naturrätten som menade..”

Tidslinje:- Antiken-1800-talets början: Klassisk naturrätt

(Grekiska filosofer så som Aristoteles, 1300:tal: thomism, 1700-tal Wolf. Sista halvan av 1700-talet börjar naturrätten tappa sin status. Upplysningen. Sågs som ovetenskaplig av t.ex. Immanuel Kant).

- 1800-talets början: Historiska skolan- 1800-talets mitt: Begreppsjurisprudens, fick inte fäste.- Neo-naturrätt: efter 2a VK.

KLASSISK NATURRÄTT = en juridisk metodlära som grundade sig i väsenmetafysisk kunskapsteori

Teoretisk förutsättning: väsenmetafysiska kunskapsteorin rådande och gav de teoretiska förutsättningarna för naturrätten.Historisk förutsättning: religiösa samhällen, kyrkan hade kunskapsmandat.

Alla objekt inkl rätten kan studeras dvs vara kunskapsföremål - objekten har ett väsen och ett uttryck. Mellan dessa föreligger ett kausalförhållande. Väsendet är grunden och uttrycket är följden.

Rätten (objektet) har två sidor = en dualistisk rättsordning dvs två parallella rättsordningar:

1. Naturrätten (rättens väsen) som är absolut, evig, statisk oföränderlig och ej iakttabar i tid eller rum. Lika för alla tider och alla platser.

2. Positiv rätt (rättens uttryck): sinneligt uppfattad, tids- och rumsbunden, föränderlig. Påverkas av accidenser. Därför olika på olika platser och olika tider.

= två rättsordningar att laborera med.- Kausallförhållande mellan NR och PR: NR är grunden till PR, PR är följden av NR.- Om konflikt mellan dessa är den förhärskande synen att den positiva rätten går före.

Rätten hämtar sin legitimitet ur ett högre väsen, naturrätten, (enligt thomismen: gud).

OBJEKTET, t.ex. rätten (tudelat, orsak->verkan-samband)Väsen - t.ex. naturrätt I IUttryck - t.ex. positiv rätt

Rättens grund är naturrätten dvs väsendet (evigt, statiskt, oföränderligt) och följden är den positiva rätten dvs uttrycket (tids och rumsbundna egenskaper, föränderliga, samhällspåverkad genom accidenser). Kausalförhållande (orsaksförhållande) mellan dem, grund och följd.

Rätten= Objektet, är ett tudelat föremål. Naturrätten (väsendet) ger upphov i all positiv rätt (fysiska uttryck).Laborerar med två rättsordningar (rättens dualistiska).

SUBJEKTET (vi)Utrustade med:

- Sinnen- Förnuft

- Bara kunskap om naturrätten, ej den positiva rätten, är vetenskapligt intressant enligt naturrätten.

- Kunskap om den positiva rätten är flyktig, tillfällig, men en nödvändig väg att gå för att få kunskap om naturrätten. Gå bakvägen.

- Vänder sig till rättskällor, ser på lagtext, rättsfall, doktrin mm. för att se positiv rätt. Men de bakomliggande normerna? Svårare. Kan ana oss till.

- Den postiva rätten kan inte vara perfekt som naturrätten eftersom den är accidenspåverkad. Den är endast en grumlig avbild av naturrätten. En lag som går

helt emot NR blir en nullitet, eftersom den saknar grund. Däremot kan en lag vara mer eller mindre i övernesstämmelse med naturrätten.Men de tillkommande faktorerna kan mer eller mindre vara gynnsamma/starka för NR:s möjlighet att komma till ett troget uttryck i den PR. Tvärtom innebär det att om det finns starka yttre influenser som inte drivs av lagstiftarens filosofiska benägenhet och moral utan av att lagstiftaren har personliga eller ekonomiskaintressen/drivkrafter så kommer den typ av influenser sannolikt att leda till att NR:s uttryck i PR blir svagare.

FÖRMEDLING från väsen till uttryck

Aristoteles: identifierar objekten i rörelse. Varje objekt vill realisera sig till en fysisk uppenbarelseform. Rörelse väsen→ uttryck är förprogrammerat i eken t.ex. I naturrätten finns en förprogrammerad rörelse som säger hur den positiva rätten ska manifestera sig i vår sinneliga värld.Varje objekt har en livscykel. Väsendet ger den initiala färdriktningen, sätter igång utvecklingen när uttrycket ska manifesteras. Händer dock saker på vägen. Objektet utsätts för tillfälligheter/accidenser. Alla uttryck är accidenser. Alla ekar blir inte likadana. Alla rättsordningar blir inte heller likadana. Manifesterar sig i olika sammanhäng, beror på hur andra objekt har manifesterat sig.

En uridé (inte grundat i något annat, men som ger upphov till allt annat. Den första dominobrickan). Sätter igång livscykel, den första rörelsen.

Spår i uttrycken efter väsendet, men också av accidenser och andra objekts uttryck. I våra uttryck måste vi identifiera vad som är spår av vad. Vad i den positiva rätten har spår av det väsentliga dvs naturrätten? Vill rensa bort accidenserna och spår av andra objekt, dvs. tids och rumsbetonade egenskaper. Vad är det som återstår? Vad är den minsta gemensamma nämnaren?

Hur ska vi komma så nära naturrätten som möjligt?Studera den positiva rätten. All köprättsliga regler som någonsin funnits helstHitta en så allmän definition av ett köp att den kan äga allmängiltig, hitta den minsta möjliga nämnaren:

- Avtalsbaserat utbyte av prestationer.- Köpare och säljare- Sakrättsligt moment- Äganderättsövergång- Åldersgräns? Nej! Tid och rumsbaserat, behövs inte för att definiera ett köp- Formkrav? Nej! Tid och rumsbaserat, behövs inte för att definiera ett köp

Får historisk kunskap, men problemet är att den är ovetenskaplig. Men bearbetar informationen (sinnen) och med hjälp av vårt förnuft uppenbarar sig en vetenskaplig kunskap (naturrätt) om vad naturrätten säger om företeelsen köp.

Aristoteles: kan aldrig få 100% kunskap om väsendena, men försöka komma så nära vi kan.

Två rättsordningar - endast den filosofiska dvs naturrätten som rättsvetenskapsmannen är intresserad av.

Vetenskapsmännens roll: ska hitta den sanna kunskapen, komma så nära naturrätten som möjligt. Vetenskapsmännen inte intresserade av den positiva rätten. Väsendet är alltid grund och utgångspunkt för vetenskapen. Rättsvetenskapsmannen: hur kan en få kunskap om vad som är vetenskapligt sant.

Domarnas roll: - Ganska passiv roll. Tillämpa den positiva rätten, endast fylla i med naturrätt om

luckor eller normkollissioner. - Förhärskande åsikten att den positiva rätten gick före naturrätten om dessa

krockade. Varför? → Oerhört mycket arbete krävs för att förstå naturrätten och om man skulle låta en domare göra det skulle det urarta i subjektivitet och godtycke. Domarna skulle tillämpa naturrätten olika eftersom olika domare har olika hög moral och intellektuell förmåga. Då är det tryggare att låta de tillämpa den positiva rätten. Lagstiftaren är den som får omvandla naturrätt till positiv rätt (inte domaren!). När det är gjort lämnar man den positiva rätten till domaren som får tillämpa den. Sen finns det en del undantag där domaren måste gå tillbaka till naturrätten – där lagstiftaren givit domaren den möjligheten genom abstrakta skälighetsbedömningar eller genom att lagstiftaren har misslyckats med att omvandla naturrätt till positiv rätt fullt ut och lämnat lucka i lagen.

- Analogiförbud: PR grumlig avbild av NR. Om en gör en analogi blir det en avbild av en grumlig avbild.

Lagstiftaren: Stor frihet att stifta lagar Lagstiftaren: stiftar positiv rätt.

- Naturrättsliga normer ansågs så allmänt hållna att lagstiftaren hade ett stort utrymme att stifta positiv rätt.

- Om det fanns en normkonflikt blir det den förhärskande åsikten att den positiva rätten skulle tillämpas. Naturrätten fyllde i luckor.

- Kan ej göra en avbild av en avbild, därav ej analogier möjliga vid luckor i den positiva rätten. Grumlig avbild. Rent metodologiskt bör vägledning hämtas i naturrätten. Inga analogier när en talar om naturrätt.

- Ju närmre NR den PR ligger, desto mer sällan kommer man behöva ändra den-- eftersom NR är evig. Kan man i PR spegla NR väl kommer den lagen att hålla längre

inte för-- alltid, eftersom den PR är tids och rumsbunden, men den kommer att hålla länge.-- Thomas Aquinos thomism: lagstiftarens guds verktyg att stifta lagar i den sinneliga

världen. Obs! förhärskande uppfattningen: lagstiftaren har väldigt stort utrymme.

Thomismen= Fusion mellan teologi (gudslära) och aristotelisk kunskapsteori. Anpasade den senare efter de teologiska föreställningarna, gudsföreställningen, som ej ifrågasätts. Gud blir således grunden/orsaken till allt. Den eviga lagen: guds skapelseplan. Denna om fattar t.ex. naturrätten. Naturrätten fick sin legitimitet från gud.

Domarperspektivet; *Förmedlingsproblem renderade NR till en subsidiär rättskälla (Netterbaldt), endast NR satser som PR bekräftade kunde användas.* Stor skepsis till NR, då den lärde ut rätten som den borde vara, och inte som den var, likt en autopsi.* NR kunde dock ha en utfyllande verkan

Lagstiftarperspektivet;* Intuitiv känsla av NR, ofta Guds representant på jorden. Behöver inte aktivt söka NR utan har den i sig.* Samhället beroende av en "god" lagstiftare, vilket inte alltid var fallet.

Rättsvetenskapsmannens perspektiv;* Denna ska söka Nr eftersom det är den enda sanningen.- Bidrog ej till rättsbildningen, bara intresserad av naturrätt. Bidrog inte med någon doktrin, systematsiering av rätten.* Kunde nås genom demonstration (induktion)

Skolfilosofin 1700-talet / Christian Wolff- En av de sista företrädarna för den väsenmetafysiska traditionen.- Inskolad i föreställningen att gud är den första dominobrickan, den som startat allt

(väsendet). Hans bidrag är den demonstrativa metoden.

Demonstrativa metoden:- Wolffs förfinade version av Aristoteles; möjlighet att hitta minsta möjliga

gemensamma nämnare. Metod bygger på induktiv process (ur historisk kunskaps erhålls filosofisk kunskap)

- Vill, via uttrycken, få väsenkunskap.- Går från enskilda accidenspåverkade företeelser (alla ekar, alla köprättsliga

regler etc) och med mattematisk precision sortera bort allt som är tids- och rumsbundet → till en allmän accidensfri definition (av en ek, av ett köp etc) = en säker, orubblig grund.

- Från relativa sanningar till absoluta sanningar.- En kunskapsväg som kallas för induktion= vad är det allmänna i allt det enskilda i

vårt material.- Deduktion= motsatsen.- Ur säkra, orubbliga grunderna kan vi genom deduktion dra slutsatser om enskilda

accidensfria normer. En “filosofisk demonstration”: här börjar den vetenskapliga verksamheten enl. Wolff.

T.ex.:- Enskilda accidenspåverkade avtalsrättsregler -- induktion → allmän

accidensfri avtalsrättslig princip, t.ex. pacta sunt servanda. Principen är en naturrättslig norm, vi har alltså fått väsenkunskap. Nu börjar det rättsvetenskapliga arbetet.

- Låter pacta sunt servanda vara utgångspunkt när vi ska forma en avtalsrätt och när vi ska dra kunskap av vad som följer av den. Logisk slutsats: avtalsbrott är ej tillåtet. Alla slutsatserna måste upprätthålla den allmänna principen.

- Kan vi dra en slutsats av att avtalsbrott inte är tillåtet? Ja, att det medför sanktion. Men logisk slutsats? Nja, men en slutsats.

Genom människans förnuft kan vi genom induktion rensa bort tillfälligheterna (accidenserna) och upptäcka rättens väsen (filosofisk kunskap)

- Kritik:- Andra halvan av 1700-talet: den metafysiska kunskapsteorin allt mer ifrågasatt.

Ovetenskaplig och föråldrad. - Reformationen; kyrkan delas upp. Kyrkan börjat tappa sin kunskapskontroll. - Jorden inte platt, solen snurrar ej runt jorden - 1500 och 1600-talet kommer

vetenskapliga bevis på att saker människan trott ej stämmer. Upptäcker att den väsenmetafysiska kunskapsteorin ger upphov i flera praktiska problem. T.ex. olika rättsvetenskapsmän kommer fram till olika saker.

- Kritik från empiriska skeptiker; Lock, Berkeley, Hume. Avvisade väsenkunskap, empiri (endast det som är erfarenhetsmässigt bevisat kan betraktas som tillförlitligt). “Inget finns i kunskapen som inte tidigare har varit i sinnena”.

- Upplysningen 1700-talet: väsenmetafysiken förlorar sin status.- RVM brydde sig inte om den PR, alltså systematiserades inte rätten det fanns ingen

struktur.- Var fick NR sin legitimitet ifrån? Går inte att finna någon vetenskaplig grund för.Som

vetenskap kan den ifrågasättas eftersom det inte går att empiriskt bevisa om NR finns, och i så fall vad den innehåller. Erfarenheten, EJ förnuftet, är basen för all kunskap.

- Stor risk för godtycke, t.ex. när domarna ska fylla i luckor med naturrätt.- Funktionsfördelningen ledde till problem. Alla jobbade på sitt håll, men det fick

praktiska konsekvenser. Det PR-materialet växer och växer, men det finns ingen som har tid att städa upp och struktureramaterialet. För de praktiskt verksamma blir situationen ohållbar. Det som kan verka ganska oskyldigt att professorerna sökte efter den eviga sanningen på universiteten avskilt från den andra juristkåren, fick stora praktiska konsekvenser. Detta är en i det närmaste oundviklig bieffekt av NR-lärans funktionsfördelning.

- Kant: transcenderingsproblemet oförmågan att förklara hur man kommer från kunskap om det tids och rumsbundna till kunskap om det evigt sanna.

TIPS INFÖR TENTAN - Klassisk naturrätt:- Skönjar ett naturrättsligt resonemang? Ett synsätt som utgår från en tudelad rätt - två

uppenbarelseformer (naturrätt resp. positiv rätt). En föreställning om att de hänger ihop grund-följd (kausalitetssamband). Den ena ger upphov till den andra.

- Vad ger detta för följd för juristernas arbete? Naturrättsliga normer så allmänt hållna, ansågs lagstiftaren ha ett stort utrymme att stifta positiv rätt. Först om det finns en normkonflikt blir det den förhärskande åsikten att den positiva rätten ska tillämpas. Naturrätten fyllde i luckor. Kan ej göra en avbild av en avbild, därav ej analogier möjliga vid luckor i den positiva rätten. Grumlig avbild. Rent metodologiskt bör vägledning hämtas i naturrätten. Inga analogier när en talar om naturrätt.

- Naturrätten, ej den positiva rätten som är evtenskapligt intressant.

- Neo-naturrätten: modifierad form. Naturrätt går före positiv rätt om normkollektion. Domaren får använda sitt sunda förnuft.

HISTORISKA SKOLANTeoretisk utgångspunkt: Rättspositivism. Immanuel Kants kritik av den väsenmetafysiska kunskapsteorin bildar förutsättningarna för rättspositivismen som utvecklades under denna tid.

Förkastade idén om naturrätt. Endast en rättsordning, all rätt är positiv rätt. Den positiva rätten är ett uttryck för folkvljan, det allmänna rättsmedvetandet. Rätten är således föränderlig, organisk företeelse. Ändras i takt med samhällsutvecklingen som ger upphov till nya behov och lösningar.

Historisk utgångspunkt:HS växte fram i ett politiskt splittrat Tyskland. Varje statsstat var självständig och suverän (löst sammanhållen struktur). RVM satt på universiteten och sökte samtidigt efter den eviga NR. Demedför att städpatrullen (som ska strukturera rätten och hitta huvudregler och undantag etc.) intefinns. Det praktiska rättslivet får problem att hantera den enormt snabba rättsutvecklingen. Heladomstolsväsendet korkades igen. En vanlig domstolsprocess kunde pågå i 1530 år. Det fickekonomiska konsekvenser eftersom industrin inte kunde hantera rättsosäkerhet. Marknadsekonomi börjar ta fart - industrialisering etc. Måste gå snabbare.

Rättsvetenskapsmännens roll: praktisk verksamhet, bidra till rättstillämpningen genom att systematisera rätten genom doktrin. Rättsvetenskapsmännen hade tidigare bara sysslat med naturrätt, men de har sällan kommit i kontakt med lagstiftare och folk. Har inte ansetts utveckla den positiva rätten. Det menar Stahl och Savigny är fel. Den positiv rätten kan utvecklas även på ett vetenskapligt sätt.

Domarens/juristens roll: Ha en tvådelat perspektiv - rättsförhållandeperspektivet och rättsinstitutsperspektivet, Domaren ska tillämpa gällande rätt och vid svåra fall, rättsbilda enligt tolkningsprinciperna. Tillämpa rätten som den är. Ingen extern måttstock för vad som är rätt, endast en rättsordning. Extra viktigt att domaren har den dubbla förståelsen av rätten (ett historiskt perspektiv och ett systematiskt perspektiv) då den i första hand ska ägna sig åt rättstillämpning, ej rättbildning. Särskilt viktigt i svåra fall. Rättsinstitutsläran i första hand formad efter ett domarperspketiv

- Domstolarnas arbete kännetecknas av rättsenlighet, ej rättsvisa.

I enkla fall: Rättsystemet erbjuder en ”färdig” lösning (ren rättstillämpning) • I svåra fall: Fallet avgörs genom juristens bundna, d v s metodstyrda, kreativitet och ger upphov till praxis

Lagstiftarens roll: Lagstiftarens främsta uppgift är att se till att lagen återspeglar samhällets utveckling och behov, det rör sig alltså om större ändringar som ofta har sin grund i rättspolitiska och samhälleliga, moraliska, värderingar och avvägningar. Notera dock att lagstiftaren inte endast ska agera reaktivt på samhället och dess förändringar, utan även proaktivt i då det

behövs drivas igenom politiska mål eller samhälleliga förändringar. Inte för stor diskrepans mellan positiv och gällande rätt.

1814 - Historiska skolan, Tyskland- 1806 - det tyskromerska riket upplöses efter 1000 år- 1800-tal: Inget sammanhållet riket, självständiga furstedömen så som Lubeck,

Bayern, Preussen m.fl. Självständiga stater.- Se på hur rätten såg ut och hur den skulle hanteras- 1070 - upptäcktes den romerska rätten igen. - Gemensam rätt Ius commune (lite som EU-rätt idag)- 1700-1800-talet: problem. Marknadsekonomin som påminner om idag kommer

igång. De olika staterna blir specialiserade på olika saker. Handelsrätten påverkas. Uppstår nya rättsfigurer och rättsområden. Arbetsrätt, bolagsrätt, kommande immaterialrätt växer fram. Gemensamhetsrätten blir föråldrad.

- Positiv rätt= det allmänna rättsmedvetandet.- Nordling: “Folkandan” - kollektiv, allmän rättsuppfattning.- Friedrich Julius Stahl: räcker ej med organisk rättsuppfattning och att bygga

vidare på det romerska rättsarvet. Måste ha en metod. Måste utgå från en pluralistisk rättskällelära. Vi måste ha flera rättskällor som ej står i hierarki med varandra. Ska komplettera varandra, ej konkurrera med varandra.

- Historiska skolan: ingen hierarki mellan rättskällorna, även om lagen har en egen särställning är den ej överordnad. Ska komplettera varandra. Utifrån rättens natur skaen kunna ha en användbar juridisk metod för att kunna hantera rätten så vi får en rättstillämpning som är så förutsebar och likformig som möjligt.

- Inget enat Tyskland, inga förutsättningar för gemensam kodifikation.- 1900 kommer dock den tyska civillagboken.

Rättsinstutusläran - historiska skolans metodlära. - Pluralistisk rättskällelära.- Historiska skolan: EJ hierarki mellan dessa rättskällor. Kompletterar varandra.

Mer bestående del av rättten (rättsliga principer och begrepp, t.ex. pacta sunt servanda. <------------------> Mer föränderliga delar av rätten (enskilda rättsregler, detaljer, svarar mot mer speciella behov)

- Växelspel där emelllan.- Mer beständiga delar av rätten = skelettet.- Filter mellan dem i form av rättskällor.

Positiv rätt= det allmänna rättmedvetandet, rätten organisk företeelse i ständig förändring. Påverkas av massa externa faktorer (ungefär som accidenserna enl väsenmetafysikerna).“Folkandan”, kollektiv rättsmedvetande.

Går en sådan här lag att tillämpa? Går inte att praktiskt använda. Men det är så här rätten ser ut till sin natur enligt historiska skolan.

- Vi måste ha en metodlära: den pluralistiska rättskälleläran. Hittar på en rättsordning, den gällande rätten. Gällande rätten är en fiktion, eftersom den positiva rätten är i ständig rörelse. Den gällande rätten är ej en organisk företeelse.

- Positiva rätten= rätten som den egentligen ser ut- Gällande rätten= resultatet av den juridiska verksamheten

(se ritat på undervisningsplanen).- Växelspel mellan dessa, måste finnas balans. Diskrepansen mellan positiv rätt

och gällande rätt får ej vara för stor. T.ex. lagstiftaren är för långsam eller för snabbmed att uppdatera vissa lagar.

- Mål: god rättstillämpning som kännetecknas av att den är förutsebar och likformig, formell rättssäkerhet. För att erhålla detta, för att kunna arbeta med rätten, för att kunna lösa juridiska problem får vi inte använda vilka rättskällor som helst. Begränsade till de argumentationsgrunderna som finns i rättskällorna. Endast dessa fastställer den gällande rätten.

Seminarium lagtolkningslära 19/9

Den moderna synen på lagtolkning bygger till stora delar på Friedrich Carl von Savignys och historiska skolans lagtolkningslära. Denna lagtolkningslära brukar sammanfattas i Savignys fyra s.k. canones för lagtolkning.

Historiska skolans rättslära (rättsinstitutsläran) - redogöra för Savignys lagtolkningsprinciper och med utgångspunkt i aktuella rättsfall diskutera deras tillämpning i gällande svensk rätt.

Rättstatligheten ligger till grund för hela rättsinstitutsläran.

Stahl formulerade första Rättstatsläran:“God” (värderingsfråga) rättstillämpning. Krav:

1. Effektivitet - frågor om marknaden, måste gå snabbare, handlar om den nya ekonomin. Tål inte långa handläggningstider. Snabb.

2. Rättssäkerhet - förutsebarhet (för juristen) och likformighet (opartiskhet) = formell rättssäkerhet).

- I common law: materiell rättssäkerhet viktigare - gäller även rätten ej bara rättstillämpningen, men i civil law viktigast med formell rättssäkerhet vid rättstillämpningen.

Rättstatssläran garanterar rättsstatlighet (stat där rättssäkerhet råder).

Rätt respektive tillämpning:1. Positiva rätten: föränderlig. Undersöka hur rätten utvecklas och bildas. 2. Tillämpning: juridik, tillämpning av rätten.

Sedvanerätt: äldsta rättskällan. Adressaterna för regeln skapar regeln. Omedveten rättsutveckling. Samlevnadsnormer. Bestraffas om inte följer. Rättsövertygelse.Ofta lokala sedvänjor och branscher, annars hinner de inte fästa i den snabba samhällsställningen. Långsamt, hela folket ska vara med. Inte effektiv rättskälla.

1. Utbrett och 2. upprepad handlingssätt + 3. rättsövertygelse.

Historiska skolan: rätt och samhälle ska ligga så nära varandra som möjligt.

Skapades hierarkier där någon företräder folket och stiftar lagar - lagstiftaren. Medvetet formulerar normer i form av lagar.

1734 - tolkningsförbud av lagen. Domare ingen juridisk utbildning. Inga svåra juridiska begrepp i lagboken. Kommer senare. Dyker upp svåra fall - fick begära lagförklaringar från riksdagen. Lagstiftaren skulle lösa våra fall. Blev en förskräcklig samling lagar och lagförklaringar i den snabba samhällsutvecklingen. Slutade med att domarna mest gick på magkänslan, inte förutsebart, effektivt eller likformigt.

Rättsvetenskapsmännen hade tidigare bara sysslat med naturrätt, men de har sällan kommit i kontakt med lagstiftare och folk. Har inte ansetts utveckla den positiva rätten. Det menar Stahl och Savigny är fel. Den positiv rätten kan utvecklas även på ett vetenskapligt sätt.

3 vetenskapliga inriktningar genom historien: 1. naturrätt (hitta det perfekta systemet), 2. Kants uppfattning att det ej finns ngn rättsvetenskap/juridik ej kan vara vetenskapligt och 3. efter-kantialiska idealister som menar att rättsvetenskapsmän ska systematisera den positiva rätten. Rättspositivistisk syn.

Nu dyker rättsdoktrinen upp, beskriver problem, ger juridiska begrepp, rättsprinciper, systematiserar, kategoriserar, allmänna läror. Moderna juristutbildningarnas början. T.ex. “privaträtt” och “offentlig rätt”. Lättare att hitta rätt lagstiftning. Bildas ett system.

Den positiva rätten är den sanna rätten.

Lagtolkningsproblematiken utifrån rättsinstitutsläran.

Traditionella tolkningsförfaranden:

1. Egentlig lagtolkning (Logisk-grammatisk tolkning/bosktavstolkning): egentlig tolkning, uppnå språklig förståelse av rättsreglerna. Grundantagande att lagen respekterar ordbok, språklära och elementärlogik inom det enskilda stadgandet eller den enskilda lagen

a) lexikalisk tolkning: lexikon/ordbokb) grammatisk lagtolkningc) logiska strukturen, måste kunna skiljas ifrån varandra. antagande, presumtion mm.

Svåra fall: fall som ej räcker med egentlig lagtolkning.- Inte längre hitta en lösning utan skapa en. Rättsbildning.

2. Systematisk tolkning: grundantagande är att lagstiftaren respekterar den större ehetens, rättssystemets, konsekvens och konsistens.

3. Subjektiv lagtolkning: ser till syften och avsikter som förelåg vid lagens tillkomst. “Den historiske lagstiftaren”. Studerar uttalanden i förarbetena. Första halvan av 1900-talet tysken Ph Heck (intressejurisprudens).

4. Objektiv lagtolkning: ser till objektiva omständigheter som hänför sig till själva lagen snarare än lagstiftarens avsikter. T.ex. reglernas praktiska funktioner och ändamål. Radikal teleologisk metod (P O Ekelöf i Uppsala)

Fri resp bunden tolkningsstil. Fri= öppet använder argument utan stöd i auktoriserade rättskällor. Bunden= håller sig om möjligt till auktoriativt material med fokus på uttolkning av detta.Praxis dyker upp! Här kommer vi till den positiva rätten (ej gällande, för finns ej gällande rätt). Ser till rättsvetenskapen → systematisk lagtolkning. Tolkas i ljuset av rättsprinciper (vertikal systematisk lagtolkning). Tolkas i ljuset av andra bestämmelser, t.ex. i samma lag (horisontell systematisk tolkning).

Komplettera med två rättsförhållandesynsätt: teleologiska.- Subjektiv lagtolkning: förarbeten, den historiska lagstiftarviljan. Savigny kallade det

historisk lagtolkning. Syftet med varje enskild bestämmelse. Välja den tolkning som överensstämmer med lagstiftarens vilja. Dåtid!

Men rätten och samhället ska följa varandra. - Objektiv lagtolkning: det tolkningsalternativ som nu är bäst för samhället,

överensstämmer med samhället. Ser till objektiva omständigheter som hänför sig till själva lagen snarare än lagstiftarens avsikter. T.ex. reglernas praktiska funktioner och ändamål. Radikal teleologisk metod (P O Ekelöf i Uppsala). Risk att domarens egna uppfattning/magkänsla får betydelse. Vad är bäst för samhället? Formell rättsosäkerhet? Skälet till att trean behövs, ska se om den historiska lagstiftarviljan är lämplig.

- Finns det utrymme för domarens egna värderingar redan inom ramen för rättskälleläran och etablerade principer för lagtolkning? JA!

OBS! Vissa fall kan te sig som enkla fall, men det kan ändå finnas en konflikt. Kontraproduktiv tillämpning. Visar sig vara ett svårt fall. Heroinfallet. Finns ett materiellt rättssäkerhetskrav bakom det formella! Ska bli rätt helt enkelt.

NJA 2000 s. 490Suzanne L hade tillstånd från vägverket att sätta upp lokaliseringsmärke och förberedande vägvisning, satte därefter upp skyltar under de skyltar som tillståndet hjälpte med info m priser mm. Fråga om dessa var att se som anläggning enl 43 § 1 st väglagen och därmed otillåtna.

HD:- Lagstiftarens syfte: ja, ska räknas. Men lagstiftaren har inte varit konsekvent i

användandet av sitt språkbruk. Logisk grammatisk tolkning: uteslutet att betecka Suzanne Ls skyltar som anläggningar. Uppfyller ej legalitetkravet. Ej straffbart.

NJA 1996 s. 663- 47 § köpL- Objektiv lagtolknig

NJA 1985 s. 788Anders E och Arne Å - Brott mot lagen om förbud mot professionell boxning?Har träningen utgjort s.k. “träningsmatch” eller ej?Ja! Subjektiv lagtolkning, ändamålstolkning. I detta fall är förarbetena ej helt klara.Hypotetisk lagstiftarvilja.

NJA 1985 s. 879 Danskt företag sålde varor till svenskt företag. Det svenska företaget anlitade speditör. Efter att speditören tagit emot varorna gick köparen i kk. Fråga om säljaren kunde göra gällande sn stoppningsrätt enl 39 och 41 §§ köpL eller om speditören gjorde rätt som lämnade över varorna till konkursboet. Den i målet avgörande frågan syns vara vid vilken tidpunkt besittningen till varorna skall anses ha övergått till Tedder och Tekstils stoppningsrätt därmed ha upphört.

- Svenska Handelskammarförbundet yttrade sig. Enligt Handelskammarförbundets mening har köparen, då gods på detta sätt omhändertagits av en speditör för lagring och vidare åtgärder i enlighet med köparens instruktioner, fått rådigheten över godset på sådant sätt att han har tagit det i sin besittning. Härav skulle följa att säljaren inte längre har möjlighet att utöva sin stoppningsrätt, liksom att köparen skulle uppnå skydd mot säljarens borgenärer.

- Ser på sjölagen: “att lagstiftaren genom den särskilda regeln i 166 § 1 st sjölagen om att köparens innehav av konossement inte hindrar säljaren från att utöva stoppningsrätt, kan sägas ha gett uttryck åt den uppfattningen att stoppningsrätten skall upphöra vid senast möjliga tidpunkt.”

- Objektiv lagtolkning: avsikten har varit att stoppningsrätt ska upphöra så sent som möjligt, men vid köplagens tillkomst var det ovanligt att speditörer åtog sig att lagra importerade varor. Att låta stoppningrätten bestå under ett sådant lagringsskede skulle försvåra denna utveckling”.

Gruppövning 8 19/9Historiska skolan - Första rättspositivistiska skolbildningen. Växer fram i början på 1800-talet.

Positiv rätt - den av människan givna rätten. Går inte att få kunskap om någon slags naturrätt. Är bara rätten som är given av människan som går att studera och få kunskap om.

Positiv rätt:Studiet av rättshistorian. Samhället förändras och därmed gör rätten också det. Dynamisk, organisk, i ständig förändring i och med att samhällets behov ändras. Rätten är ett svar på samhällets behov.Rätten härstammar ur den kollektiva rättsuppfattningen. För att förstå rätten måste en se på historien. Rätten uppstår ur vårt agerande. Vi människor påverkar rätten.

Rättsförhållandeperspektivet:Utflöde av den kollektiva normbildning som sker i samhället. Vissa av detta fixeras i rättskällorna, då uppkommer rättslig anknytning.RF (rättsförhållanden) i samhället. Fågelperspektiv, systematiskt perspektiv, på rätten. Vad i det rättsliga stoffet har samhörighet sinsemellan?

Den positiva rätten har två perspektiv: dubbel förståelse för rättenRättsinstitutperspektiv - systematiseringen av rättsvetenskapsmännen - den rättsbildning som kommer från samhället går att systematisera.

Rättsförhållandeperspektivet, det allmänna rättsmedvetandet, historiskt element, rätten kommer från samhällutvecklingen

RI-perspektiv - DoktrinRättsvetenskapliga uppgiften: en juridisk-teknisk bearbetning av rätten. Systematisera.----------------------------------------Extra viktigt att domstolen har den dubbla förståelsen för rätten - Praxis----------------------------------------- RF-perspektiv - Lag, förarbetenRätten som den egentligen ser ut (positiv rätt) - SedvanaPolitiska övervägandena

OBS! Läs s. 46 i Walter Willhelm.

Gällande rätt förändras stötvist. Gällande rätt är resultatet av den juridiska verksamheten.

Målet: god rättstillämpning, effektivitt, förutsebarhet och likformighet (formell rättssäkerhet). VIKTIGT!

Varför ingen hierarki mellan rättskällorna? Hade underlättat om de krockat, men historiska skolan menar att det ej finns ngn hierarki. En föreställning om en hierarki går ej ihop med synen på en rörelse i rätten. Förutsätter ist att de samverkar och kompletterar varandra istället. Rättskällorna ger sitt bidrag till rättstillämpningen.

Lucka i lagen?System: lagtolkningsprinciper - systematisk tolkning, subjektiv och objektiv lagtolkning om en egentlig tolkning (språklig tolkning) ej kan lösa problemet.

Lagtolkningsläran juridiska hanteringsregler, hjälpa till när rättskälleläran inte är tillräcklig i sig. Minimera billighetsavgöranden/godtyckliga avgöranden.

Den positiva rätten:-----------------------------> Pågår en kontinuerlig rättsbildning.

Tentafråga:Begreppet myndighetsutövning i lagstiftningen.Två olika uppfattning om begreppet är tillräckligt tydligt eller inte, men båda kan tolkas ur rättsinstitutsläran.Rättsutvecklingen får fylla detta med ett innehåll genom kompletterande lagstiftning: förarbeten, praxis mm. som säger vad begreppet innebär.Kommittén: begreppet har inte lyckats få något bestämt innehåll, otidenligt mm. Begreppet svarar ej gentemot de rådande samhällsbehoven.JK: Inget otydligt begrepp. Har fyllts med ett ändamålsenligt innehåll. Rättsliga systematiken skulle försämras om det tog bort bara ur förvaltningslagen.

Kap 1.6 Valter Vilhelm s. 39

Kodifikationsstriden 21/9Anteckningar från seminariet:

Historiska skolan:Positiv rätt: “Rätten som den egentligen ser ut”. Samhället och samhällsutvecklingen ur ett juridiskt perspektiv. Pågår en ständig normbildning i samhället, vår uppfattning om rätten förändras hela tiden. Levande, organisk företeelse. I den här uppfattningen hos folket inom ett rättssystem är det en del av normerna som anses vara så viktiga att de blir till rättsregler, t.ex. i lagform. Rättsförhållanden kommer och går. =rättsförhållandeperspektivet.Systematisk förståelse för rätten, systematiserar rättsstoffet som bildas = rättinstitutsperspektivet.

Extra viktigt att domaren har den dubbla förståelsen av rätten (ett historiskt perspektiv och ett systematiskt perspektiv) då den i första hand ska ägna sig åt rättstillämpning, ej rättbildning. Särskilt viktigt i svåra fall. Rättsinstitutsläran i första hand formad efter ett domarperspketiv

Gällande rätt= rör sig stötvist, nedslag vid viss tidpunkt. Bundna av rättskällorna. Pluralistisk rättskällelära. Resultatet av den juridiska verksamheten.

KOM IHÅG! Målet: en rättsordning som är effektiv, förutsebar och likformig (formell rättssäkerhet). Än idag är målet i vår rättsordning i första hand formell rättssäkerhet.

Om målet är formell rättsäkerhet - ska det finnas en eller flera rättskällor? Kodifikationsstriden handlar om det.

I början på 1800-talet: samhällen som kännetecknades av bristande rättslig enhet och formell rättssäkerhet. Kodifikationen ansågs av många vara ett mäktigt verktyg för att ändra detta. 1814 Thibauts skrift, förespråkade kodifikation.Savignys motskrift: dålig idé, etablerade en ny bild av rätten. Första rättspositivistiska synen på rätten.

För kodifikation, t.ex. Thibaut i Tyskland:- Under slutet av 1700-talet och början på 1800-talet: en rad kodifikationer tillkommer.- Kodifikationen betraktades som ett civilisatoriskt framsteg i upplysningstidens anda,

radikal förnyelse och modernitet.- Syfte: garantera en rättsenhet (förutsättning för formell rättssäkerhet).- Rättstillämpningen skulle vila på en enhetlig kodifikation.- Kodifikationen fick ej självständigt tolkas av domaren eller kommenteras av

rättsvetenskapsmannen.- Inspiration av Bentham och utlitarismen: största möjliga lycka för så många

människor som möjligt.

Emot kodifikation, t.ex. Savigny och historiska skolan:- Rätten har en historiskt organisk karaktär.- Rätten är i ständig förändring, utflöde av samhälleliga processer.- Omöjligt att fånga rätten i en kodifikation.- Istället: finna en inre enhet i rätten.

Utred sambandet historiska skolans kodifikationskritik resp. rättsinstitutslära.

- 1734 års lagbok - till det yttre enhetlig rättslig reglering.- “Sveriges sista medeltida lagbok” - rötter i skolastikens metafysiska rättsuppfattning.

Ingen ny lag; översyn och sammanfattning av äldre rätt. Såg fortfarande inte rätten som ett politiskt instrument. I förordet skrivs om gudomlig resp. mänsklig lag.

- Lagen 1734 beskrevs som “en allmän, beständig och orygglig Sveriges lag”. Lagen skulle oförändrad äga bestånd över oöverskådlig tid. Det visade sig dock att lagen med sin kasuistik och knapphändighet blev svår att tillämpa.

- Legislativt lappverk under sista halvan av 1700-talet. Lagkommissionen fick komma med lagförklaringar och utlåtanden som kom att komplettera lagen. Blev med tiden bestående rätt. Omfattande stofftillväxt - hotade rättsenheten, rätten blev splittrad och oöverskådig, rättsosäkerhet. Kritiserades 1775 av JK. 1807 samlades allt i en vidlyftig lagsamling.

- 1811 lagrevision, skulle grunda sig på utredningen av lagarnas historia. Ingen ny, radikal lagstiftningsideologi. Snarare skapa enhet i det redan föreliggande rättsliga stoffet.

- 1826 förslag till ny allmän civillag som visade att lagkommitén följde ett annat ideal än det som lades fram 1811. Följde balkindelningen i 1734 års lag, men de materiellrättsliga regleringarna har tydligt franska kodifikationen code civile som omedelbar förebild. Lagförslaget förkroppsligade därmed upplysningstidens och den tidiga liberalismens lagstiftningsprogram. Ett autonomt rättssubjekt, alla skulle vara lika inför lagen.

- Omfattande kritik mot lagförslaget 1826, likt kodifikationsstriden i Tyskland som startat 1814 mellan framförallt Thibaut (för kodifikation) och Savigny (emot kodifikation). Svenska jurister, främst domare och rättsvetenskapsmän, hade influerats av Savignys kritik mot kodifikation.

Thibaut (för kodifikation): - missnöje med den existerande rätten pga splittrad och motsägelsefull. - En kodifikation leder till en 1) enhetlig och 2) förutsebar rättstillämpning. I huvudsak

praktiska överväganden.- Utgångspunkt är förnuftbaserad lagstiftning som är relativt oberoende av historiska

förhållanden. Måste vara så pass abstrakt/generell att den kan tillämpas över tid och rum.

- Kodifikationen anses heltäckande och fullständig, anses sakna luckor.- Analogiförbud. Domaren får ej tolka lagen, måste inhämta lagförklaring från

lagstiftaren.- Rättsvetenskapsmännen får ej kommentera lagen, endast deskriptivt återge lagen.- Kodifikationen den enda rättskällan (monistisk rättskällelära).- Fördelar: garantera en enhetlig och därmed förutsebar rättstillämpning. Rättsäkerhet

stärks när domare binds till den skrivna lagen, ej egna moraliska preferenser mm.- Nackdelar: domaren osjälvständig, rättsvetenskapen drabbas, negativa

konsekvenser för andra rättskällor.

Savigny (mot kodifikation)- Andra krafter än lagboken som styr den den fortsatta rättstillämpningen och

rättsutvecklingen.- Kodifikationen ofullständig. Måste ständigt revideras pga samhälleliga förändringar.

Kommer endast vara anpassad till samhället vid dess ikraftträdande; därefter lapptäcke.

- Öppnar dörren för godtycklighet i rättstillämpninegn när domaren inte får hänvisa till andra rättskällor än lagstiftningen. Kommer domaren tvingas hänvisa till politim och moral, sunt förnuft etc.

- Lagboken står i ett oupplösligt samband med övriga rättskällor. Rätten är inte bara lagstiftning. Dessa konkurrerar ej med varandra.

Kritiken mot 1826 års civillagsförslag:- Lagförslaget= syntetisk lagskrivningsteknik. Jeremy Bentham. Delade in i artfall.- I motiven framhålls dock ett annat tema som skulle kunna kopplas till historiska

skolan. “Nödvändigheten i att lagboken är kopplad till den historist framvuxna traditionen.

- HD mycket negativa.- Blev ej lag i sin ursprungliga form.

Begreppsjurisprudens och de juridiska begreppen 23/9* Får inte vara samhällspåverkad, ens av moral eller etik* Bara från rena, frikopplade begrepp kan rätten utveckla sig.* Befintliga begrepp kan inte ändra sig* Härleder nya begrepp ur logiskt-deduktiv väg

Anteckningar från seminariet:- Politisk instabilitet i Tyskland under denna period; småstater. Marknadsekonomi,

kapitalistiskt samhälle byggs upp. Rättsvetenskapen distanserar sig från politiken, vill ej välja sida.

- Distansera sig från rättshistoriska perspektivet och istället lägga fokus på rättsinstitutsperspektivet, den systemeatiska delen av rätten.

- R.I: Rena, juridiska begrepp, byggstenar för en ny rätt fri från samhället. Allmänna definitioner av ett köp, hyra etc. En metodlära som utvecklades på den centrala förmögenhetsrättens område.

- Gällande rätt sågs som fakta ist. för fiktion. All rätt uppe vid R.I-perspektivet. Deduktion ur allmänna principer, låta systemet generera ett rent rättsligt, nytt begrepp. T.ex. leasing.

- Rättsvetenskapen i fokus; en metod som är en rättsvetenskaplig invention.- Håller inte riktigt; vinner ej samhällelig acceptans. Rättsvetenskapen har inte den

legitimiteten. - Om ni får en tenta om resonemang om ren juridik, renad från tid och rum: kan vara

ett begreppsjuridik argumentation. Men måste även kunna identifiera om textförfattaren har en väsenmetafysisk utgångspunkt eller om det finns en syn på ett RH-perspektiv/historiska skolan. Identifiera föreställningen bakom!

- Är begreppsjurisprudensen en förtäckt form av väsenmetafysik? Uppfattas som en ovetenskaplig skolbildning.

- Lagen rättskällan, rättsvetenskapen bakomliggande rättskälla pga fastställer innehållet i begreppen och principerna.

- Om fixerat vad begreppet äktenskap innebär. Skulle begreppsjuridiken acceptera samkönade äktenskap? Samhället förändrats. Det skulle inte begreppsjuristen acceptera som ett äktenskap, får hitta på ett nytt begrepp. (jmfr historiska skolan - helt okej, pga samhället fyller ut begreppens innebörden organisk rätt).

- Vad kännetecknar begreppsjurisprudens? Fokus på rena juridiska begrepp. Inga rättspolitiska hänsyn. Inga utomjuridiska argument.

- I en rättstvist: tar ej hänsyn till partsperspektivet, bara intresserad av ren juridik. Ingen teologisk tolkning, varken subjektiv eller objektiv. Endast systematisk och lexikalisk tolkning.

- Fokus på det juridisk-dogmatiska elementen i rätten och dess strävan efter att utesluta alla icke-juridiska element ur analysen av rättsliga problem.

- Den uteslutande “rent” juridiska substansen som var relevant i juristernas argumentation. Ingen hänsyn till sociala, ekonomiska, kulturella eller politiska faktorer.

- La ned all tid på att konstruera ett system av abstrakta, till synes tidlösa juridiska begrepp.

- Georg Friedrich Puchta -

- Lagen sattes i första hand, rättsvetenskapen skulle spela en sekundär roll genom att göra tillägg/fylla ut luckor i lagen när domaren inte kunde ta hjälp av lagstiftning och juridisk kunskap (svåra fall).

- Samhället påverkar ej rätten, rätten påverkar sig själv. Förändringar kommer inifrån rätten själv.

- Rättsvetenskapens mål vara att skapa en inre enhet.- Dogmatiska metoden: 1) historisk analys av det rättsliga materialet 2) renande

genom induktion, systematisering av principer extraherade från historien. Ville hitta “the spirit of the law”

Instuderingsfrågor begreppsjurisprudensBegrepp:Condictio indebiti = återkravsrätt, t.ex. vid misstagsbetalning (solutio indebiti)Obehörig vinst(Hellner menar att HD kopplar ihop dem)

1. Cobdictio indebiti (misstagsbetalning) och re-integra-betämmelsen i 39 § 2 st. Avtalslagen.

2. Huvudargumentet för återkravsrätten vid condictio indebti-situationer är att betalningsmottagaren gör en obehörig vinst. Det uppkommer en förmögenhetsöverskjutning till betalningsmottagarens förmån utan rättsgrund.

3. Det uppkommer ingen obehörig vinst för betalningsmottagaren Fortune eftersom företaget hade en giltig fordran, förelåg således en rättsgrund för förmögenhetsförskjutningen.

- OBS! Hade kunnat vara skillnad om Fortune innan företaget fick betalt trodde att fordran var värdelös, t.ex. för att denne visste att gäldenären aldrig skulle kunna betala. Då hade en vinst kunnat uppstå genom att banken betalade pengarna till Fortune

4. Re integra-bestämmelsen infördes för att motverka obilliga resultat. En undantagsbestämmelse från huvudregeln pacta sunt servanda. Undantagsregler har en utifrån vissa givna förutsättningar, mer tids- och rumsbaserad typ av bestämmelser. Pacta sunt servanda längre giltighet. Undantagsregler ska tillämpas restriktivt.

“obilligt” resultat - också rumbundet. “Att banken ägnar sig åt yrkesmässig betalningsförmedlare..” - spelar ingen roll enligt begreppsjurisprudensen, men däremot enl. historiska skolan.

Kritiken mot rättspositivismen - Nürnbergtribunalen 27/9Neo-naturrätten; naturrättens återkomst under 1900-talet, främst efter 2a världskriget.

Frågor på Olivecronas artikel:1. Två huvudsakliga drivkrafter bakom naturrättens renässans:

1) Rättspositivismens svahgheter och de totalitära staternas (diktaturernas) metoder, t.ex. förintelsen under andra världskriget och; 2) dåtida samhällsutvecklingen: statsverksamhetens ökande omfattning, fler föreskrifter, skapar ideologisk motkraft. Hävdande av individens rätt gentemot staten.

2. Likheter och skillnader mellan den klassiska naturrätten och neo-naturrätten:Likheter:

- Huvudproblem: att hitta en grund för den positiva rättens förpliktigande.- Den positiva rätten måste härledas ur en högre ordning, bestämd av naturrättsliga

principer. Samhällsmaktens uppgift att närmare precisera dessa och komplettera. Finns något mer än den skrivna rätten.

Skillnader:- Samhällsvetenskapens inverkan på neo-naturrätten.- Neo-naturrätten förkastar antagandet om en evig och oföränderlig naturrätt.- Neo-naturrättens är inställd på hävdandet av individens rätt och frihet mot staten; ofta

inget mer än etiska krav på en rättsordning. Men t.o.m. här anser de flesta att det krävs konstitutionellt stöd för att de naturrättsliga principerna ska få genomslag..

- No-naturrätt; inte alltid så säker på att naturrättsläran kan grundas på fullt vetenskapligt sätt (klassiak naturrätten ansågs representera högsta vetenskap).

3. USA, Tyskland?4. Att finna en grund för den psoitiva rättens förpliktande kraft.

Anteckningar från seminariet:Tyska rättsordningen perverteras inom ramen för en rättspositivistisk rättsordning, i nationalsocialistik ideologi.

- Rättspositivismen blev följden av att vi underkände naturrätten som den förhärskande metodläran, trodde inte längre på väsenmetafysiken.

- Rättspositivismen - en rättsordning, i ständig förändring.- Historiska skolan första rättspositivistiska inriktningen. Syn på rätten att den är en

funktion av människors liv. Samtiden står i en oupplöslig gemenskap med det som har varit.

- Finns det baksidor med ett sådant synsätt?- Kvitistiska draget i historiska skolan metodlära - avkall på egna önskningar och

ambitioner om hur rätten borde se ut, ger bara svar på hur rätten ser ut. Rättfärdigar rätten som den är. Leder till passiv jurist. Rätten är självlegitimerande pga direkt konsekvensk av samhället (legitimistiska draget).

- Måste en rätt vara god? Skillnad mellan rätt och rättvisa. Moralstock utanför rätten, lägger ingen värdering i rätten.

Lite om Tyskland under denna tid:- Raslagar: hade konstitutionellt, någorlunda, uppstår på ett giltigt sätt.- Nürnbergrättegångarna - en av dessa är “justice trial”, rättegången mot högt uppsatta

jurister, främst domare.- Åklagaren; domarna i Tyskland borde inte ha tillämpat lagarna även om de tillkommit

på ett konstitutionellt giltigt sätt. Var inte “rätt”, pga moraliskt förkastliga.- Försvaret: Nettlebladt: rätten förvaltare, domarna ska ej döma om lagarna utan enligt

lagarna. Ingen alternativ rättsordning i ett rättspositivistiskt synsätt. Domarna har tillämpat den positiva lagen som fann i Tyskland. Domarna gjort sitt jobb.

- Raslagar i historien: Apartheid, USA etc.- Rättspositivismen - acceptera rätten så som den är given av människan.

Instuderingsfrågor - svar:

1. Rättslig grund: en rättslig grund som ligger utanför det rättspositivistiska systemet, ett naturrättsligt resonemang. Neo-naturrätt.

2. Står att finna i det mänskliga förnuftet, i samvetet hos människan.3. Retroaktivitetsförbudsargumentet faller genom existensen av neo-naturrätt.4. Måste ha känt till naturrätten och vad den säger, eftersom den uppenbarar sig i

förnuftet.

Ingen immunitet eftersom ingen opartisk domare, brist på oavhängighet - blir inte tal om immunitet. Judarna som grupp stod utanför rättsskyddet, ingen rätt till försvar etc.Domstolarna var med och bidrag till nazismens “the final solution” - utrota judarna. Måste ha känt till vad som pågick. “En eller två kan ha hållit en hemlighet, men aldrig tusentals”.

- Rättsstatsidealet - vi har en viss syn på vad som kännetecknar en rättsstat.- Europakonventionen - tillkom efter Nürnbergsrättegångarna. Kan finnas problem att

bara förlita oss på formell rättssäkerhet.- En metodlära som påminner om den klassiska naturrätten, men en modiferad form.

Neo-naturrätt (skillnader från klassik naturrätt):- Naturrätten föränderlig i tid och rum. Variabel.- Naturrätten har företräde i en normkollision med den positiva rätten. När den positiva

rätten är orättvis t.ex.- Naturrätten är inte nödvändigtvis vetenskaplig, återigen bevisproblem.

NNR fann sin grund i mänskliga värderingar (förnuftet, samvetet), och inte i något som är höjt över tid och rum (typ gud). Detta innebär att NNR är föränderlig, låt vara att NNR förändras långsamt.

Rättens moraliska kvalité(naturrätten= miniminivå, positiva rätten ska ej understiga detta)llll-----------------------------------> Tid och rum

I den av människan angivna rätten (kom ihåg uttrycket till tentan). Kolla upp förutsättningar för en rättsstat, begränsningar i lagstiftningsmaktens mandat. Krävs självständiga domstolar, oavhängiga domare. Vara uppmärksamma på ev. ttalitära tendenser i samhället.

Slutseminarium 29/9

Fråga 16 (Lindskog)Svar:Kritisk mot långtgående lojalitet mot lagstiftaren?

- Varför lojal mot lagstiftare? Demokratiskt viktigt perspektiv - lagstiftaren är ytterst en representant för folket, politiskt valda.

- Lindskog sätter upp en gräns - distinktion mellan makt (uttryck för inflytande, bestämmande, möjligen hierarki) och rätt. “Vad makten vill behöver ej vara rätt.“

- Historiska skolan återfinner makten hos samhället. Rätten är en konsekvens av vad folket vill. RF: all offentlig makt ska utgå från folket. Finns det ens någon större distinktion enligt historiska skolan? Nja, beror lite på vilken betydelse en ger ordet makt. Makten finns främst i den kollektiva folkviljan.

- “Vad folket vill behöver inte vara rätt” - skiljer sig från historiska skolans mer “rena” uppfattning. Rätten har ett imperativ; står utanför den rättspositivistiska ramen. En god rättsstat har principer som sätter gränser för makten - kan ej stifta vilka lagar som helst. Finns någonting som utgör en god rättsstat.

- Rättsstatsideal: finns vissa principer som kännetecknar en god rättsstat som sätter en gräns för folkets vilja. Oavsett om lagar har tillkommit i en demokratisk process. Folkviljan får vika för de principer som kännetecknar en god rättsstats.

- = neo-naturrättsligt resonemang.

Formell rättssäkerhetsideal (historiska skolan) -- rättsstatsidealet (neonaturrätten).

Den som låter sig styras av rätten måste granska den. Alla jurister måste ha en slags inbyggd varningsklocka närprinciperna för rättsstaten hotas - en granskande roll. T.ex. Normprövningsinstitutet i RF, men det är inte den typen av granskning Lindskog pratar om då den redan är en del av den positiva rätten. Ska kunna pröva normer även om de tillkommit i en demokratiskt oklanderlig process. “Den goda rättsstaten innebär något annat och mer (neo-naturrättsligt resonemang) än ett funktionellt fungerande system för folkviljans bestämmande (historiska skolan)”

Större utrymme för domstolar att underkänna lagstiftning som inte är legitim? Risk för att enskilda domarens subjektiva uppfattningar får större mandat. Konkurrenssituation mellan lagstiftare och domare - folkviljan skulle inte få lika stort genomslag.Neo-naturrätten: förutsätter mer aktiv domare än den klassiska naturrätten där domaren bara skulle tillämpa den positiva rätten.

Lagstiftaren under den naturrättsliga epoken: inga demokratiska val, svårare att härldea lagstiftarviljan till en kollektiv folkvilja.Idag: stark koppling mellan folkvilja och lagstiftning.

Fråga 26 (Hillegren vs Leijonhufvud) Diskutera härvidlag hur man ser på:1. De juridiska begreppens karaktär och funktion:

2. Kopplingen mellan lagstiftning och de juridiska begreppen/systematiken:

3. Den allmänna rättskänslans förhållande till de juridiska begreppen:

Våldtäkt mot barn - kräver inte våld. Inför ett nytt brott, specialbrott, som skiljer sig mot den etablerade uppfattningen av avd våldtäkt är. Hillegren kritisk, Leijonhufvud försvarar detta.

Våldtäktsbegreppet Lag uttryck för lagstiftarvilja

Med historiska skolans rättsteori:- Samhället utvecklas successivt. Samhällsutvrcklingen gett upphov till ett behov där

lagstiftaren uppfattat att vi behöver utvidga våldtäktsbegrpettet. Låter det omfatta fler gärningar. Hillegren vänder sig emot den utvidgningen, ser ett problem.

- Vad är problemet? “Våldtäkt” som inte längre behöver innehålla våld eller hot om våld. Det är kränkningen som gärningen innebär. Det är samhällsutvecklingen som påverkat hur vi ser på sexuellt våld, behöver ej innehålla ett våldsrekvisit.

- Låta våldtäktsbegreppet fyllas av ett visst innehåll i en viss tid. Varierar över tid. - Hildegren tycker dock ej det är lämpligt: fixerad bild av våldtäktsbegreppet. Kan en

koppla detta till ett begreppsjuridiskt perspektiv? Kanske. Klassisk naturrätt? Eviga naturrättsliga normer, eviga definitioner+ Våldtäktens väsen? Då är ju samhällsutvecklingen att se som en accidens. Om han för ett naturrättsligt resonemang om en fixerad våldtälktsbegrepp är samhällsutvecklingen ogynnsam, hindrar oss från att förstå vad en våldtäkt är som vi gjorde tidigare. Kanske. Inga klara svar för vad som ligger bakom hans resonemang!

OBS! Skilj på gynnsamma accidenser och negativa accidenser. Idag kanske vi är närmare naturrätten, har bättre koll på vad en våldtäkt är än tidigare pga accidenser (t.ex. att vi numera ej lever i ett barbariskt samhälle).

- Hur kan en koppla Hillegrens resonemang till historiska skolan? En tydligare uppfattning om folkviljan. Tycker ej lagstiftaren stiftar en lag som stämmer överens med rådande samhällsförhållanden.

- Hillegren och Leijonhufvud kanske har olika uppfattning om den rådande allmänna rättskänslan?

- Leijonhufvud: retoriskt fråga sig ” ... hur kammaråklagare Hillegren klarar av att använda rubriceringen mordbrand när han åtalar en person som tänt på grannens tomma lada?” Accepterar medborgarna ett våldtäktsrekvisit som inte behöver innefatta rekvisitet våld? Samhällsutvecklingen får visa om lagstiftarviljan stämde överens med folkviljan.

Andreas tips:Historiska skolan:Positiva rätten: rätten är en spegelbild av samhället ur ett juridiskt perspektiv. Den positiva rätten är rätten i sin helhet, inga externa måttstockar. Finns det en övertygelse hos folket som möjliggör folkmord finns inga verktyg för historiska skolan att göra ngt åt detta. Rätten legitimerar sig själv.Formella rättssäkerhetsidealet. KOM IHÅG! Formell rättssäkerhet! Yttersta mål med historiska skolans metodära: formell rättssäkerhet.

Neo-naturrätten:Externt perspektiv på rätten; kvalitetstermometer. Är det här en rätt som är legitim eller inte? Om ej legitim är det ingen rätt?Då kom något mer än formell rättssäkerhet utan också ett rättsstatsideal. Moralisk måttstock för om det överhuvudtaget är en rättststat.