9

บทท 2

ความหมาย ววฒนาการ แนวคด และทฤษฎ เกยวกบความรบผดทางละเมด

จากกระบวนการระงบขอพพาทจากการเขารบบรการทางการแพทย

ในศกษามาตรการทางกฎหมายทเกยวของกบการระงบขอพพาทคดละเมดจากการเขารบบรการทางการแพทยนน มความจ าเปนอยางยงทจะตองท าการศกษา เขาใจถงความหมายของผประกอบวชาชพทางการแพทยรวมถง ววฒนาการ แนวคด ทฤษฎ ทเกยวกบกระบวนการระงบขอพพาท เพอเปนแนวทางในการพจารณา วเคราะหปญหาขอพพาทและความรบผดทางละเมดทางการแพทยทเกดขนดงทผวจยไดท าการศกษาดงตอไปน

2.1 ความหมาย ววฒนาการ และแนวคด เกยวกบผประกอบวชาชพทางการแพทย

ในประเทศไทยและตางประเทศ

ในบทนผวจยไดเรยบเรยงขนเพอทบทวนวรรณกรรมจากขอมลทตยภม โดยศกษาถงความหมายของวชาชพของตางประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณและระบบกฎหมายลายลกษณอกษร รวมทงของประเทศไทย ซงผวจยท าการไดศกษาแนวคดในการพจารณาความผดทางละเมดทางการแพทยทเกยวของ ดงจะกลาวตอไป

2.1.1 ความหมายของผประกอบวชาชพทางการแพทยในประเทศไทย วชาชพเวชกรรมหรอวชาชพแพทยนน เปนอาชพทไดรบการยกยองวาเปน “วชาชพ”ซงมความหมายเชนเดยวกนกบค าวา “อาชพ” แตโดยแทจรงแลวค าทงสองค านมความหมายแตกตางกนโดยนยอยหลายประการเชนกน1 ค าวา “วชาชพ” แปลมาจากภาษาองกฤษใชค าวา “Profession” 2 โดยพระเจาวรวงศเธอกรมหมนนราธปพงศประพนธทรงอธบายตามศพท หมายถง การปฏญาณตนตอสรรพสงศกดสทธวาจะประกอบอาชพตามธรรมเนยม ซงวางไวเปนบรรทดฐาน หรออาชวปฏญาณ แตค าแปลนไมเปนท

1 สรชย ศกดาพลชย. (2536). ความรบผดทางละเมดของผประกอบวชาชพ : เวชกรรม. วทยานพนธหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขานตศาสตร, บณฑตวทยาลย จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 8 2 จตต ตงศภทย. (2550). หลกวชาชพนกกฎหมาย (พมพครงท 10). กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน. หนา 15.

1.

10

รจกกนแพรหลาย แตเดมไดใชกบพระทปฏญาณอทศตนเพอศรทราในศาสนาครสต และตามธรรมเนยมในยโรป อนเปนวถอาชพของนกบวช ซงตองเครงครดในระเบยบวนยทบงคบไว เมอบวชเปนพระในศาสนาครสตแลวน นจะตองผานการอบรมในวชาเทววทยาทตองใชเวลาหลายป อยางไรกตาม ค าแปล “อาชวปฏญาณ” หากตามความหมายในปจจบนจงมค าแปลททราบกนโดยทวกนคอ ค าวา “อาชพ”นนเอง3 อนงนน ค าวา “วชาชพ” จงมนยเกดขนตามมาวา เปนอาชพทมลกษณะของผทมความรชนสง จะตองผานการศกษาอบรมเปนเวลาหลายป วชาชพเหมอนกบอาชพอนในแงของความเปนอาชพเหมอนกน แตวชาชพนนมลกษณะเปนงานประจ าชวต ไมไดมความหมายในแงการท ามาหาเลยงชพเพอใหไดคาจาง ฉะนนหากเปนคาตอบแทนเมอเปนวชาชพแพทยแลวสงตอบแทนส าหรบแพทยนนจะเรยกวา “คาวชาชพแทนค าวาคาจาง”4 ศาสตราจารยจตต ตงศภทย ไดใหความหมายของค าวา “Profession”ไววาเปน “อาชพ” ซงตองมการฝกฝนอบรมชนสงในศลปศาสตร หรอ วทยาศาสตร โดยปกตเปนงานทตองใชความคดมากกวาก าลงกาย ซงเคยเรยกวา “วชาชพผคงแกเรยน” นอกจากนยงมสาระส าคญของค าวาวชาชพคอ เปนองคการ มการศกษาอบรมในวชาการ และมเจตนารมณเพอบรการประชาชน อกดวย5 นอกจากน ค าวาวชาชพจะมลกษณะทแตกตางไปจากธรกจหรออาชพอน คอ 1. วชาชพทวไปทตองมการศกษาและฝกอบรมชนสง เปนการฝกอบรมทางความคด (Intellectual) มากกวาทางรางกาย (Manual) ทงตองมการฝกอบรมอยางสมบรณแบบในวทยาการชวระยะเวลาหนง สวนธรกจและอาชพอนอาจมแคประสบการณ สามญส านก การฝกอบรมทางรางกายกได 2. วชาชพเปนการบรการทจ าเปนแกชมชน แตธรกจและอาชพอนอาจไมถงขนาดทจ าเปนจนขาดเสยไมได 3. วชาชพเปนสงทตองท าดวยเจตนารมณรบใชประชาชน โดยผประกอบวชาชพจะเหนประโยชนสวนตวนอยกวาประโยชนสวนรวม แตกตางกบทางธรกจทมงหาก าไรแกตนเปนสวนใหญ

3 แสวง บญเฉลมวภาส. (2557). รวมค าบรรยายหลกวชาชพนกกฎหมาย, (พมพครงท 9). กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน. หนา 102. 4 เรองเดยวกน. หนา 105. 5 จตต ตงศภทย. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 17.

11

ค าวา “วชาชพ” ตามพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554 ไดใหความหมายวา วชาทจะน าไปใชในการประกอบวชาชพ เชน วชาชพแพทย วชาชพสถาปนก เปนตน6 ค าวา วชาชพเปนค าสนธระหวางค าวา “วชา” กบ “อาชพ” สวนค าวา “อาชพ” หมายถง การเลยงชวต การท ามาหากน งานทท าเปนประจ าเพอเลยงชพ7 “ วชาชพ (Profession)” คอ อาชพทตองมการศกษาชนสง มการอบรมเปนพเศษและตองมเจตนาเพอรบใชประชาชน เชน แพทย พยาบาล ทนตแพทย วศวกรรม สถาปตยกรรม เปนตน8 “วชาชพ” หมายถง อาชพทตองอทศตวท าไปตลอดชวต โดยตองประพฤตปฏบตตามระเบยบหรอกฎเกณฑทางจรยธรรมส าหรบวชาชพนนๆดวย9 “วชาชพ” คอ อาชพโดยเฉพาะอาชพทตองมการศกษาชนสง มการอบรมเปนพเศษและมเจตนาเพอรบใชประชาชน “วชาชพเวชกรรม” หมายความวา วชาชพทกระท าตอมนษยเกยวกบการตรวจโรค การวนจฉยโรค การบ าบดโรค การปองกนโรค การผดงครรภ การปรบสายตาดวยเลนซสมผส การแทงเขมหรอการฝงเขมเพอบ าบดโรคหรอเพอระงบความรสก และหมายความรวมถงการกระท าทางศลยกรรม การใชรงส การฉดยาหรอสสาร การสอดใสวตถใด ๆเขาไปในรางกาย ทงนเพอการคมก าเนด การเสรมสวย หรอการบ ารงรางกายดวย10 “ผประกอบวชาชพเวชกรรม” หมายความวา บคคลซงไดขนทะเบยนและรบใบอนญาตเปนผประกอบวชาชพเวชกรรมจากแพทยสภา11 “การงานอนเปนวชาชพ” หมายถง งานทตองใชความรพเศษทางวชาการในสวนของความคด มผลเปนการผกขาดท าไดแตโดยบคคลผมคณสมบตอนศกษา อบรม เชน การแพทยเปนตน12

6 ราชบณฑตยสถาน. (2556). พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554 (พมพครงท 2). พ.ศ.2556 กรงเทพฯ: นามบคพบลเคชนส. หนา 1118. 7 เรองเดยวกน. หนา 1403. 8 จตต ตงศภทย. (2553). หลกวชาชพนกกฎหมาย (พมพครงท 10). กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน.หนา 15. 9 วฑรย องประพนธ และคณะ. (2546). การศกษาปญหาการฟองรองคดเกยวกบการประกอบวชาชพเวชกรรมในประเทศไทย (พมพครงท 1). กรงเทพฯ: โรงพมพเรอนแกวการพมพ. หนา 104. 10 พระราชบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2525.มาตรา 4. 11 พระราชบญญตวชาชพเวชกรรมพ.ศ. 2525. มาตรา 4. 12 สรชย ศกดาพลชย. อางแลวเชงอรรถท 1. หนา 8.

12

“แพทย” หมายถง หมอรกษาโรคโดยปกตแลวผประกอบวชาชพจะตองเปนผทไดรบใบอนญาตประกอบวชาชพ เปนใบอนญาตทใหบคคลธรรมดาสามารถประกอบวชาชพนนๆ ตามทเรยนมา โดยบคคลผซงมสทธไดรบใบอนญาตใหประกอบวชาชพใดๆ นน โดยจะตองมคณสมบตตามกฎหมายทมบทบญญตใหองคกรแหงวชาชพน นเปนผ ออกให เปนผลใหบคคลซงไมมใบอนญาตประกอบวชาชพยอมไมสามารถประกอบวชาชพนนๆได หากมการฝาฝนยอมมโทษอาญาตามกฎหมายดงทองคกรแหงวชาชพก าหนดไว13

“กฎหมายการแพทย” หมายถง วชากฎหมายทมความสมพนธเกยวกบทางดานการแพทย14

2.1.2 ความหมายของผประกอบวชาชพแพทยในตางประเทศ

ค าวา “Profession” ในภาษาองกฤษมความหมายวา “วชาชพ” ซงหมายถง อาชพทตองใชแรงงานทางดานมนสมองและตองผานการฝกฝนอยางตอเนอง ดงนนค าวา “วชาชพ” มนยส าคญเกดขนมาจากการปฏญาณตน เรมมาจากการบวชเปนนกบวชในศาสนาครสตซงจะตองผานการศกษาอบรมในวชาเทววทยาเปนเวลาหลายป จงเปนอาชพทมลกษณะเปนผมความรชนสง จะตองผานการศกษาอบรมเปนเวลาหลายป และเปนอาชพทเปนหมคณะทมขนบธรรมเนยมและจรรยาบรรณของวชาชพและมการคอยสอดสองดแลสมาชกของหมคณะใหอยในกรอบของขนบธรรมเนยมของวชาชพนนๆ15 ในประเทศยโรปผทประกอบวชาชพและไดรบการยกยองกนมาแตโบราณ คอ วชาชพแพทยและวชาชพนกกฎหมาย รวมถงพระสงฆหรอนกบวช ซงลกษณะพเศษทท าใหเหนวาเปนวชาชพไดนนตองมลกษณะเปนอาชพทเปนการท างานโดยการอทศตนท าไปตลอดชวต ซงการท างานนนตองไดรบการสงสอนอบรมวชาชพชนสงเปนเวลานานหลายป อกทงผท าการงานนจะมลกษณะเปนชมชนหรอหมคณะทมขนบธรรมเนยมประเพณทส านกในจรรยาบรรณ เกยรตยศและศกดศรของวชาชพของตนและมองคการและกระบวนการเพอสอดสองพทกษรกษาขนบธรรมเนยม เกยรตยศ ศกดศรของวชาชพนนอยางเครงครด จะเหนไดวา วชาชพโดยแทในความหมายดงเดมสบตอกนมาเปนเวลานานปนน ดวยทงแพทยและนกกฎหมายตางตองมหลกจรรยาบรรณและศกดศร พระสงฆมระเบยบวนยในการประพฤตพรหมจรรย มใชสงทคนคดกอตงบญญตดดแปลง แกไขไดตามใจชอบ อยางไรกตาม

13 แสวง บญเฉลมวภาส. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 112. 14 แสวง บญเฉลมวภาส และอเนก ยมจนดา. (2546). กฎหมายการแพทย. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 23. 15 ปรด เกษมทรพย. (2540). “หลกวชาชพนกกฎหมายในภาคพนยโรป” รวมค าบรรยายหลกวชาชพนกกฎหมาย(พมพครงท 3). กรงเทพฯ:โรงพมพเดอนตลาจ ากด. หนา 115.

13

ความหมายของค าวาวชาชพในปจจบนของกลมประเทศตะวนตก อนไดแก สหรฐอเมรกา องกฤษ สาธารณรฐฝรงเศส และสหพนธสาธารณรฐเยอรมนตางยงไดใหความหมายทคลายคลงกน ดงน 1) สหรฐอเมรกา ใหความหมายค าวา “วชาชพ( Profession)” หมายถง อาชพทตองใชการศกษาอบรมเปนพเศษทตองใชระยะเวลาการฝกฝนและอบรมทยาวนานและมมาตรฐานทก าหนดไวเปนการเฉพาะ โดยสวนใหญจะมเนอหาทเกยวของกบการใหการบรการ 2) องกฤษ ใหความหมายค าวา “วชาชพ หรอ Vocation หรอ Profession)” หมายถง อาชพทตองอาศยวชาการความรความช านาญ โดยมรากศพทเดมมาจากภาษาละตน 3) สหพนธสาธารณรฐเยอรมน ใหความหมายค าวา “วชาชพ (Beruf)” หมายถง งานอาชพทไดรบคาจางรวมทงบคคลผไดรบการฝกอบรมในวชาชพเปนเวลานานและไดรบวฒการศกษาอยางเปนทางการ 4) สาธารณรฐฝรงเศส ใหความหมายค าวา “วชาชพ (Vocation หรอ Métier)” หมายถง งานทบคคลนนท าไดอยางยอดเยยม16

2.1.3 ววฒนาการ และพฒนาการทางการแพทยในประเทศไทย

การแพทยไทยสมยโบราณเปนความรทสบทอดตอ ๆ กนมาจากภมปญญาของบรรพบรษ จากในอดต โดยไมมเทคโนโลยททนสมยเขามาใหการชวยเหลอชาวบานทเจบปวยตองหนไปพงพาหมอทอยตามชมชนหมบานในละแวกใกลเคยง ซงหมอเหลานมการน าเอาความรทางการแพทยมาจากต าราบนทกประสบการณ และการบอกเลาจากหมอรนเกา กลายเปนทพงพงส าหรบชาวบานมาอยางชานานและมการพฒนามาตามล าดบ ดงน

2.1.3.1 ประวตศาสตรการแพทยไทย การแพทยตามประวตศาสตรไทย เรมตนในสมยสโขทย มการคนพบหนบดยาสมยทวาราวด ซงเปนยคกอนสมยสโขทย และไดพบศลาจารกของพอขนรามค าแหงบนทกวา ทรงสรางสวนสมนไพรขนาดใหญไวบนเขาหลวง หรอเขาสรรพยา ปจจบนอยในเขตอ าเภอครมาศ จงหวดสโขทย ใชส าหรบใหราษฎรไดเกบสมนไพร ไปใชรกษาโรคในยามเจบปวย17

16 ภม โชคเหมาะ และคณะ. (2557). แนวทางการพจารณาคดความผดทางแพงและทางอาญาของผประกอบวชาชพเฉพาะ : ศกษากรณวชาชพทนายความและวชาชพแพทย . โครงการวจยสถาบนวจยรพพฒนศกด ส านกงานศาลยตธรรม และมหาวทยาลยรามค าแหง. หนา 14. 17 กระทรวงสาธารณสข. ประวตการแพทยไทย. (ออนไลน). เขาถงไดจาก: http://mophaccess.moph.go.th /index.php/2013-07-15-03-58-59/72-2013-07-15-03-56-49[2560, 10 พฤษภาคม].

14

จากการศกษาตอมาพบวามการบนทกทางประวตศาสตรในสมยกรงศรอยธยา ท าใหทราบวา ไดเกดโรคตดตออนตรายขนในเมองอทองอนเปนเมองหลวงเดมจนท าใหประชาชนตองอพยพมาตงเมองใหมไดแก กรงศรอยธยา ซงโรคภยไขเจบทเกดขนในสมยนน หากเปนโรคตดตออนตรายเกดขนแตละครงจะท าลายชวตผคนครงละมากมาย เนองดวยขณะนนยงไมมผใดเขาใจความเปนจรงวาสาเหตของโรคเกดขนอยางไร และไมมวธก าจดโรคนน ๆ ไดอยางแนนอน แพทยมไมพอแกพลเมอง สาเหตของโรคกไมทราบแนชด โรคภยไขเจบกอบตตาม

เมอเวลาผานไป ประเทศไทยเรมรจกการสาธารณสขมาเปนระยะเวลาหนง โดยมหลกฐานทางประวตศาสตรวา การแพทยในสมยอยธยามลกษณะการผสมผสาน ปรบประยกตมาจากการแพทยของอนเดยทเรยกวา อายรเวทและการแพทยของจน รวมทงความเชอทางไสยศาสตร และโหราศาสตร ทงนเพอใหสอดคลองกบสภาพของชมชน แนวคดหลกของการแพทยไทยเปนแบบอายรเวท ผทเปนแพทยไดตองมวตรปฏบตทงดงามในทกดาน ดานความกตญญรคณครบาอาจารยนน แพทยไทยนบในสมยสมเดจพระนารายณมหาราช มบนทกวา เรมมระบบการจดหายาทชดเจน ส าหรบประชาชนจะมแหลงจ าหนายยาและสมนไพรหลายแหงและมการรวบรวมต ารบยาตาง ๆ ขนเปนครงแรกในประวตศาสตรการแพทยไทย เรยกวา “ต าราพระโอสถพระนารายณ”18

2.1.3.2 การแพทยแผนไทยสมยรตนโกสนทร ยคเรมตนของกรงรตนโกสนทรการแพทยของไทยยงเปนในลกษณะแพทยแผน

โบราณ การสาธารณสขยงไมเจรญเทาทควร19 ซงในรชสมยพระบาทสมเดจพระพทธยอดฟาจฬาโลกมหาราช ทรงใหมการเกบรวบรวมความรเกยวกบการแพทยแผนไทยเอาไว และไดจารกไวเปนความรตามศาลาราย สวนทมรายละเอยดปลกยอยเจาะลกลงไป ทรงตงหมอหลวงเปนแพทยทรบราชการและหมอราษฎรหรอหมอเชลยศกด ท าหนาทรกษาประชาชนทวไปโดยภายหลงไดมการโปรดเกลาฯ ใหมการรวบรวมต าราแพทยแผนไทยโบราณทสญหายไปเปนจ านวนมากขนมาใหม อนเนองมาจากสงครามระหวางไทยรบกบพมาตดตอกนถง 2 ครง บานเมองจงถกท าลาย พรอมกบเหลาแพทยทมความรถกกวาดตอนใหไปรวมกบชาวบานเปนเชลยสงคราม ขอมลการแพทยแผนไทยจงถกท าลายการรวบรวมต าราขนมาใหมในยคนน พระองคทรงมพระบรมราชโองการใหผทมความร ผช านาญการรกษาโรค ผทมความรดานการปรงยา หมอหลวง หมอเชลยศกด และคนทมต ารายาใหน ามาชวยกนรวบรวมขอมลเปนต าราหลวงส าหรบโรงพระโอสถ โดยมพระพงษอ ามรนทรราชนกล พระราชโอรสในสมเดจพระเจาตากสนมหาราชทรงเปนนายกองท าหนาทในการคดกรองและรวบรวม จากนนพระบาทสมเดจพระพทธเลศหลานภาลยไดโปรดเกลาฯ พระราชทาน 18 ปรด เกษมทรพย. อางแลวเชงอรรถท 15. หนา 118. 19 กระทรวงสาธารณสข. ประวตการแพทยไทย. อางแลวเชงอรรถท 17.

15

บางสวนใหจารกลงบนหนออนรปสเหลยมจตรส บรเวณผนงดานนอกของก าแพงพระวหารพระพทธไสยาสน วดราชโอรสาราม จงหวดกรงเทพฯ หลงจากทมการแพรระบาดของอหวาตกโรคครงรนแรง20

ในเวลาตอมา ไดมการจดตง “โรงเรยนแพทยแผนโบราณวดโพธ” ซงถอวาเปนโรงเรยนแพทยแผนไทยแหงแรก เพอเปนการชวยเกบรกษาต ารายาแพทยแผนไทยทก าลงจะสญหายไป อนเนองมาจากแพทยบางกลมทมความรและหวงแหนวชากลายเปนความลบทตายไปกบกลมคนเหลาน อกทงการแพทยตะวนตกแพรเขาเรมมามากขน โดยนายแพทย แดน บช บรดเลย (Dan Beach Bradley, M.D.) หรอ สมยนนเรยกวา “หมอบรดเลย” เปนแพทยแผนตะวนตกเขามาชวยรกษาโรคไขจบสนดวยยาควนน และการปลกฝเพอปองกนไขทรพษ รวมไปถงโรคอน ๆ อกมากมาย อาจจะท าใหต ารายาไทยหายสาบสญ ท าใหชนรนหลงไมมความรเกยวกบสมนไพรตาง ๆ21

เมอบานเมองของไทยในยคสมยนเรมมการตดตอกบชาตตะวนตกมากขน สภาพบานเมองจงมความเจรญรงเรองในดานตาง ๆเปนล าดบ ความเจรญดานการแพทยและการสาธารณสขจงไดววฒนาการตามไปดวย22 โดยในรชสมยพระบาทสมเดจพระจอมเกลาเจาอยหว การแพทยของประเทศไทยสมยน แยกออกไดแจงชดเปนสองแผน คอ การแพทยแผนเดมหรอแผนโบราณ และการแพทยแผนปจจบน มแพทยชาวอเมรกนในรชสมยน มบทบาทในการควบคมอหวาตกโรคและรกษาคนไขโดยไดผลด ถงแมวาจะไดน าการแพทยแผนตะวนตกมาใชมากขน เชน การสตกรรมสมยใหม แตกไมสามารถชกจงประชาชนใหเปลยนคานยมได เพราะการรกษาพยาบาลแผนไทยเปนจารตประเพณและวฒนธรรมทสบเนองกนมาและเปนสวนหนงของชวตคนไทย เมอเขาสยคทพระองคขนครองราชย การแพทยแผนตะวนตกเรมแพรหลายมากขน ความรในการรกษาททนสมยไมวาจะเปนการท าคลอด หรอการใชยารกษาแบบแผนตะวนตกมาใหประชาชนไดลองใช แตทวา ความเชอในยคนน ชาวบานยงคงเลอกใชแนวทางการรกษาตามแบบแพทยแผนไทยเปนหลก จงท าใหการรกษาแบบตะวนตกไมไดรบความสนใจเทาทควร ซงเกดจากความเชอทฝงรากลกอยในว ฒนธรรมและประเพณของไทยทสบทอดมาชานาน ท าใหต ารามการแบงออกเปน “การแพทยแผนโบราณหรอการแพทยแผนเดม” กบ “การแพทยแผนปจจบน” ท าใหมการจดตงฝาย

20 กระทรวงสาธารณสข. ประวตการแพทยไทย. อางแลวเชงอรรถท 17. 21 สภทรา กลางประพนธ. (ม.ป.ป.). ประวตการแพทยแผนไทย. เอกสารประกอบการสอนคณะแพทยแผนไทย

และแพทยทางเลอก มหาวทยาลยราชภฎอบลราชธาน. หนา 50. 22 เรองเดยวกน. หนา 51.

16

วงหนาเพมขนมา มหนาทเกยวของกบการแพทย ตงแต กรมหมอยา ขาราชการในกรมหมอ กรมหมอนวด กรมหมอกมาร กรมหมอยาตา และหมอฝรง

ในป พ.ศ. 2413 สมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว รชกาลท 5 ทรงไดมการประกาศใชกฎหมายเกยวกบสขาภบาลเปนครงแรก เพอใหมการรกษาความสะอาดของคลองใหไดมาตรฐาน และคนสมยนนเชอกนวา การใชน าสกปรก เปนมลเหตหนงทท าใหเกดโรคภยไขเจบ พระองคทรงพยายามทจะพฒนาการแพทยแบบดงเดมของไทยใหสามารถกาวทนตามยคสมยมากขน เพอเปนการชวยสงเสรมใหต าราการรกษาแบบไทยเดมทมคาไมสญหายไป และยงสามารถน ามาประยกตใชกบอาการเจบปวยทยาสมยใหมไมสามารถท าการรกษาได โดยในการพฒนานจะตองมมาตรฐานทดพอ จะไดชวยใหต ารายาเกดความนาเชอถอเกดการจดตง โรงศรราชพยาบาลหรอโรงพยาบาลศรราชในปจจบนและโรงเรยนแพทยากรขน มการเรยนการสอนทเกยวของกบทงการแพทยแผนไทยและการแพทยแผนตะวนตกทงหมด 3 หลกสตร ในชวงนนการเรยนการสอนและการรกษาดขดแยงกนเปนอยางมากระหวางแผนไทยและแผนตะวนตก23

ตอมาในรชสมยพระบาทสมเดจพระมงกฎเกลาเจาอยหว รชกาลท 6ไดทรงสรางโรงพยาบาลจฬาลงกรณ โดยใชทนทรพยสวนพระองคและสรางวชรพยาบาล โดยมการสงเลกการสอนวชาแพทยแผนไทยและทรงจดใหในจงหวดตาง ๆ มสถานทส าหรบการปวยไข และจ าหนายยา เรยกสถานทนวา "โอสถสภา" ในภายหลงงานสาธารณสขไดเจรญกาวหนาไปมากแลว จงไดเปลยนชอเปนสขศาลา โดยถอวาสขศาลาเปนศนยกลางการสาธารณสขในสมยนน24 และในป พ.ศ. 2460 - พ.ศ. 2461 ทรงไดตงโรงเรยนการแพทยทหารบกและตอมาในป พ.ศ. 2463 ทรงตงสถานเสาวภาและทรงน าสภากาชาดสยามเขาเปนสมาชก สภากาชาดสากล และเมอป พ.ศ. 2465 ไดทรงตงกองอนสภากาชาด โดยมพระราชประสงคจะปลกนสยใหเปนผมน าใจเมตตากรณาตอเพอนมนษย และตงโรงเรยนนางพยาบาลของสภากาชาด โดยไดทรงมรบสงใหยกเลกวชาเกยวกบการแพทยแผนโบราณทงหมด ซงถอไดวาเปนชวงตกต าของการแพทยแผนไทยเปนอยางมาก ในชวงเวลานมการปรบปรงและแกไขหลกสตรการเรยนการสอนของแพทย ยกเลกการเรยนวชาการแพทยแผนไทย โดยพระองคเหนวา การแพทยแบบดงเดมของไทยนนไมเขากนกบรปแบบของการแพทยแบบฝรง พรอมออกพระราชบญญตการแพทยเพอควบคมการประกอบโรคศลปะในป พ.ศ.2466 เพอไมใหผทไมมความรทางการแพทย ไมพรอมในดานการเรยนการสอนเขามารกษา

23 สภทรา กลางประพนธ. อางแลวเชงอรรถท 21. หนา 52. 24 สมาคมเภสชและอายรเวชโบราณแหงประเทศไทย. ต าราแพทยไทย. (ออนไลน). เขาถงไดจาก : http://

ayurvedicassociationofthailand.blogspot.com/2014/04/blog-post_23.html [2560, 10 พฤษภาคม].

17

ประชาชนจนท าใหเกดอนตรายตามมา หมอพนบานจ านวนมากจงเกดความหวาดกลววาจะถกจบ ท าใหหนไปประกอบอาชพใหมแทน อกทงยงท าการเผาต าราทคดลอกเอาไวทงไปดวย25

ดงนนในชวงตงแตป พ.ศ.2436 ถงป พ.ศ.2458 ภายหลงจากทพระบาทสมเดจพระ

จลจอมเกลาเจาอยหวเสดจสวรรคตลวงไปแลว 5 ป ไดท าการยกเลกการสอนภายในโรงเรยน และ

ยาทแจกจายกถกยกเลก ซงทงหมดเปนยาและการเรยนทเกยวกบการแพทยแผนไทยทงสน ท าให

การแพทยแผนไทยถกเขามาแทนทดวยการแพทยแผนตะวนตกอยางสมบรณแบบ โดยในรชสมย

พระบาทสมเดจพระปกเกลาเจาอยหว เรยกไดวาเปนยคก าเนดการสาธารณสข ซงพระองคไดทรง

ตรากฎหมายเสนาบดขน เพอแบงการประกอบโรคศลปะออกเปนแบบ “แผนโบราณ” และ “แผน

ปจจบน” โดยขอก าหนดนนมใจความดงน

แพทยแผนโบราณ หมายถง ผทประกอบโรคศลปะโดยอาศยความสามารถความช านาญของตนเอง รวมไปถงการสงเกตทสบทอดกนตอมาตงแตในสมยโบราณตามต าราและการบอกเลาจากแพทยบรรพบรษการด าเนนรกษาจงไมเปนไปตามแบบแผนทางวทยาศาสตรแตอยางใด

แพทยแผนปจจบน หมายถง ผทประกอบโรคศลปะดวยการใชความรจากต าราทไดรบการยอมรบอยางเปนสากล มมาตรฐานในการบนทกขอมลเปนไปตามการด าเนนทางวทยาศาสตร ในกระบวนการจะตองเรมทศกษา คนควาขอมลทถกตอง ท าการทดลองเพอใหเหนผลลพธทเหนไดจรง เมอไดผลแบบไหนกจะท าการจดบนทกแยกแยะสงทเกดขนเอาไว ไมมการใชความเชอหรอการบอกเลาสบตอกนมาวาถกตอง ทกครงจะตองท าการพสจนใหเหนความแนชดกอนเสมอ โดยในยคสมยนจงท าใหการแพทยแผนโบราณและการแพทยแผนปจจบนถกแยกออกจากกนโดยสมบรณ มการขนทะเบยนส าหรบผประกอบโรคศลปะแผนโบราณเปนครงแรกอกดวย26

ในรชสมยพระบาทสมเดจพระปรเมนทรมหาอานนทมหดล รชกาลท 8 มการจดตง กระทรวงสาธารณสข ใหรฐบาลเสนอตอรฐสภา ตอมากไดประกาศใชพระราชบญญตปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม (ฉบบท 3) พ.ศ. 2485 มกระทรวงสาธารณสขขน ตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตน และมาตรา 13 โดยมขอความในพระราชกฤษฎกาในเรองเหตผลทมาของการสถาปนากระทรวงสาธารณสข โดยเหตทการสาธารณสข และการแพทยในเวลาน ยงกระจด

25 สภทรา กลางประพนธ. อางแลวเชงอรรถท 21. หนา 54. 26 กรมพฒนาการแพทยแผนไทยและการแพทยทางเลอก. ก าเนดสาธารณสขไทย. (ออนไลน). เขาถงไดจาก :http

://www.dtam.moph.go.th/index.php?option=com_content&view=article&id=26&Itemid=108 [2560, 10 พฤษภาคม].

18

กระจายอยในกระทรวงและกรมหลายแหง เปนเหตใหตองปรบปรงการสาธารณสขของไทยเจรญรงเรองมประสทธภาพทดเทยมอารยประเทศในปจจบน27

ในรชสมย สมเดจฯ พระบรมราชชนก ไดทรงสงเสรม เรอง "สงเคราะหมารดาและทารก" พระองคทรงมพระราชด ารทจะใหกรมสาธารณสขขยายกจการ สงเคราะหมารดาและทารก เนองจากในสมยนนอตราตายของทารกสงมาก ทรงวางโครงการดดแปลง วชรพยาบาลเปนโรงพยาบาลคลอดบตรขนาดใหญ โดยเฉพาะเปนศนยอบรมศกษาพยาบาลผดงครรภ พยาบาลสาธารณสข สงคมสงเคราะห และหมอต าแย เพอจะไดมผท างานดานสงเคราะหมารดาและทารกเพมขน28

เมอวนท 13 พฤศจกายน 2472 พระบาทสมเดจพระปกเกลาเจาอยหว พระองคทรงประกอบพระราชกรณยกจทางดานการสาธารณสขเอนกประการ มผลท าใหการสาธารณสขของประเทศ มการพฒนามากขนในทกดานและมประโยชนอยางยงตอกจการสาธารณสขทงทางตรงและทางออม ทงน ดวยพระปรชาญาณททรงเลงเหนการณไกล เนองจากในสมยปจจบนมการใหความส าคญกบการปองกนมากขนเปนล าดบ ในเวลาตอมา ไดมการตงแผนกเวชศาสตรปองกนขนในโรงพยาบาล และก าหนดใหนกศกษาแพทยไดปฏบตในวชานอยางจรงจง เพอปลกฝงใหเกดความสนใจในแงปองกนโรคไวตงแตตน นบไดวาสมเดจฯพระบรมราชชนกทรงด ารงพระองคเปนแพทยสาธารณสขทมงบ าเพญประโยชนเพอพสกนกรอยางแทจรง29

ววฒนาการทางการแพทยไดมการเจรญกาวหนาอยางรวดเรวมาจนถงในป พ.ศ. 2498 พระบาทสมเดจพระปรมนทรมหาภมพลอดลยเดช รชกาลท 9ไดทรงกอตงโรงเรยนแพทยแผนโบราณขน เพอเปนศนยกลางแหงการเรยนรดานการแพทยแผนโบราณ มการสอนทงวชาเภสชกรรม , เวชกรรมและการผดงครรภไทยและการนวดแผนโบราณ ตามกระแสรบสงของพระบาทสมเดจพระเจาอยหว มการประกาศ พระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ.2542 ทมการแกไขสาระส าคญหลายประการทเออตอการพฒนาการแพทยแผนไทยมากขน เชน เปลยนชอการประกอบโรคศลปะแผนโบราณเปนการแพทยแผนไทย โดยในปพ.ศ. 2524 ศ.นพ.อวย เกตสงห ไดกอต งอายรเวทวทยาลยขน เพอผลตแพทยแผนโบราณรนใหม โดยสอนความรทางดานวทยาศาสตรสขภาพควบคไปกบวชาการแพทยแผนโบราณ สอนทงเวชกรรม เภสชกรรม การผดง

27 สภทรา กลางประพนธ. อางแลวเชงอรรถท 21. หนา 56. 28 ประวตการแพทยแผนไทยในประเทศไทยของเรา. จลสารภมไท, 2 ( 1). หนา 5. 29 เรองเดยวกน. หนา 9.

19

ครรภ และการนวดแบบราชส านก ซงหลกสตรใชเวลาศกษา 3 ป แพทยแผนไทยประยกตทเรยนจบหลกสตรนสามารถสอบใบประกอบโรคศลปะไดเชนกน30

ระบบการแพทยและสาธารณสขของประเทศไทยนบแตโรงเรยนแพทยไดถอก าเนดขน องคความรการแพทยแผนปจจบนมความส าคญเพมขนเรอยมา โดยเหนไดจากการขยายหลกสตรการเรยนแพทยเกดการรวมวชาแพทยไทยกบตางชาตเขาเปนอนเดยวกน มการเลกวชาการแพทยแผนโบราณคงใหมแตวชาการแพทยแผนปจจบน ซงในเวลาตอมาไดรวมโรงเรยนราชแพทยาลยและโรงศรราชพยาบาล ต งเปนคณะแพทยศาสตรและศรราชพยาบาล ตลอดจนความกาวหนาทางดานการแพทยในประเทศไทยสงผลใหเกดการขยายตวของการแพทยแผนปจจบนออกไปกวางขวาง เมอการแพทยแผนปจจบนของประเทศไทยไดมความเจรญกาวหนาขนมาก จงไดมการยายกรมสาธารณสขโดยแตเดมขนอยกบกระทรวงมหาดไทยมาตงเปนกระทรวงสาธารณสข รวมการศกษาดานการแพทย ทนตแพทย เภสช และสตวแพทย เปนกรมมหาวทยาลย พรอมกบการกระจายกจการแพทยแผนปจจบนไปสหวเมองและชนบท ท าใหทกจงหวดในประเทศไทยมโรงพยาบาลประจ าจงหวด และมโรงพยาบาลขนาดเลกประจ าอ าเภอเกอบครบถวน อยางไรกตาม การขยายกจการแพทยออกไปมากขน ยงท าใหความตองการแพทยมเพมสงขนตามไปดวย ทางการจงไดสรางโรงเรยนแพทย ขนทจงหวดเชยงใหม ขอนแกน และสงขลา อกทงยงไดขยายกจการทางการแพทยของกองทพเปนโรงพยาบาลขนาดใหญขนอกหลายแหงในปจจบน31

ดงจะเหนไดวา การแพทยของประเทศไทยไดมการพฒนามาอยางยาวนานจากความรดานการแพทยตะวนตก ซงเขามามบทบาททเปนสวนส าคญของสงคมตงแตอดตจนถงปจจบน ท าใหคนไทยเรมหนมาสนใจการรกษา พงพาเทคโนโลยททนสมยมากยงขน โดยการประยกตเอาเทคโนโลยบางสวนเขามาใชรวมดวย เปนการผสมผสานระหวางแพทยแผนโบราณและแพทยสมยใหมทลงตวกนมากขน ท าใหคนไทยมความเชอมนในการแพทยไทยทยงคงเปนสวนหนงของวถชวตทตกทอดจากบรรพบรษอนยาวนานมาจนถงปจจบนน 2.1.4 ความสมพนธทางกฎหมายระหวางผประกอบวชาชพแพทยกบผปวย

ในระบบการแพทยและสาธารณสขของไทยมการเปลยนแปลงอยางมาก โดยเฉพาะดานความสมพนธระหวางแพทยผรกษาและผปวย ซงในอดตทผานมาสงคมดานการรกษาพยาบาลจะเปนความสมพนธแบบครอบครว ผรกษาจะใหบรการโดยมไดเรยกรองสนจางเปนการบรการโดยการเออเฟอ เกอกล ตอมาเมอระบบการรกษาพยาบาลมการสนบสนนแนวคดความเปนอสระ ตาม

30 ประวตการแพทยแผนไทยในประเทศไทยของเรา. อางแลวเชงอรรถท 31. หนา 10. 31 การแพทยแผนปจจบนสมยรตนโกสนทร. (ออนไลน). เขาถงไดจาก :https://www.hfocus.org/content/2015/01/9103. สบคนเมอ 25 พฤษภาคม 2560.

20

ระบอบประชาธปไตย ท าใหการรกษาพยาบาลเปนการตดสนใจรวมกนระหวางแพทยผรกษากบผปวยและเปนการรกษาพยาบาลแบบสหสาขาวชาชพ โดยจากสภาพสงคมในปจจบนนนพบวาผ ประกอบวชาชพแพทยบางคน มแนวโนมทจะมงแสวงหาผลประโยชนมากขนจนขาดจรยธรรมในการประกอบวชาชพ บางคนอาจปฏบตงานไมเปนไปตามมาตรฐานหรอต ากวามาตรฐานแหงวชาชพ หากเปนเพราะความผดของผประกอบวชาชพไมวาจะดวยเจตนาหรอประมาทกตาม จะกอใหเกดความเสยหายตอผปวยตามมา เมอเกดปญหาการฟองรองด าเนนคดเกยวกบการรบบรการทางการแพทยกยอมสงผลกระทบตอความรสกของผปวยและญาตตามไปดวย โดยแบงผปวยออกเปน 3 ลกษณะดงน32 1. ความสมพนธทางกฎหมายระหวางผประกอบวชาชพแพทยและผปวยในสถานบรการทางการแพทยเอกชน ความสมพนธระหวางผประกอบวชาชพแพทยและผปวยในโรงพยาบาลเอกชน โดยสวนใหญโรงพยาบาลเอกชนจะด า เนนการในรปแบบของโรงพยาบาลและจดต ง ขนภายใตพระราชบญญตสถานพยาบาล พ.ศ. 2541 ในปจจบนผปวยทมฐานะดหรอมฐานะปานกลางมกจะใชบรการโรงพยาบาลเอกชน เนองจากเหนวาโรงพยาบาลเอกชนใหบรการทดกวาโรงพยาบาลของรฐเปนอยางมากและทส าคญคอความสะดวก รวดเรวในการไปใชบรการ ในขณะทโรงพยาบาลของรฐนนมผปวยใชบรการเปนจ านวนมากอาจตองใชเวลาทงวนเพอรอใชบรการ เปนสาเหตหนงทท าใหผปวยทมฐานะดหรอฐานะปานกลางเลอกใชบรการจากโรงพยาบาลเอกชนมากกวาโรงพยาบาลของรฐ ดงนน ส าหรบผประกอบวชาชพแพทยปฏบตงานในโรงพยาบาลเอกชนจงมความสมพนธกบผปวยในลกษณะของสญญาจางท าของ นอกจากวชาชพแพทยเองจะมความสมพนธกบผปวยแลวยงมความสมพนธกบโรงพยาบาลเอกชนทตนท างานอยดวยในลกษณะเปนนายจางกบลกจางตามหลกประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกจาง นายจางไว33 หรอในกรณการใชคาสนไหมทดแทนใหแกบคคลภายนอกเพอละเมดอนลกจางไดท านน นายจางมสทธทจะไดรบการชดใชจากลกจางนน34 หรออาจมลกษณะเปนตวการตวแทนขนอยกบลกษณะการปฏบตงาน เนองจาก

32 กนตพฒน ศรประกายรตน. (2551). การไกลเกลยขอพพาททางการแพทย. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต

สาขานตศาสตร, บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรกจบณฑตย. หนา 35-36. 33 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 425 นายจางตองรวมกนรบผดกบลกจางในผลแหงละเมดซงลกจางไดกระท าไปในทางการทจางนน. 34 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 426 นายจางซงไดใชคาสนไหมทดแทนใหแกบคคลภายนอกเพอละเมดอนลกจางไดท านน ชอบทจะไดชดใชจากลกจางนน.

21

โรงพยาบาลเอกชนมฐานะ เปนนตบคคล ดงนนตองมบคคลธรรมดาเปนผแสดงออกแทนนตบคคลและการกระท าของบคคลผแทนนตบคคลนนจะผกพนนตบคคล หากเปนการกระท าทอยในขอบวตถประสงคของนตบคคล หากผประกอบวชาชพแพทยกระท าการใหเกดความเสยหายแกผปวย แตเปนการกระท าทอยในขอบวตถประสงคของโรงพยาบาลเอกชนแลว โรงพยาบาลเอกชนตองรวมรบผดในความเสยหายทเกดขนกบผปวยดวย นอกจากนเนองจากผประกอบวชาชพแพทยทท างานอยในโรงพยาบาลเอกชนนน ยงมความสมพนธในลกษณะสญญาตวแทนดวย ตามนยของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดวางหลกเกณฑไว35 ดงนน หากผประกอบวชาชพแพทยทปฏบตงานในโรงพยาบาลเอกชนไดใหการดแล รกษาผดพลาด หรอประมาทเลนเลอ ยอมตองรบผดตอผปวยตามหลกในเรองสญญาจางท าของ หรอความรบผดในฐานะนายจาง ลกจาง หรอตวการตวแทนตามหลกความรบผดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมดดงกลาว 2. ความสมพนธทางกฎหมายระหวางผประกอบวชาชพแพทยกบผปวยในโรงพยาบาลรฐโดยโรงพยาบาลรฐเปนลกษณะของการใหบรการสาธารณะ ซงภาครฐไดจดขนเพอใหบรการประชาชน และในปจจบนประเทศไทยไดมโครงการตางๆ เพอใหบรการดานสขภาพแกประชาชน อาทเชน โครงการบตรประกนสขภาพถวนหนา หรอโครงการประกนสงคม เปนตน ซงผประกอบวชาชพแพทยทท างานอยในโรงพยาบาลของรฐเหลาน สวนใหญเปนขาราชการและเปนเจาหนาทของรฐ ผปวยทเขามารบบรการในโรงพยาบาลของรฐเหลาน เสยคาใชจายในการรกษาไมมากเทากบโรงพยาบาลเอกชน และหากผปวยมสทธพเศษอยางอน สามารถเบกคาใชจายจากหนวยงานของตนไดอกดวย แตเนองจากผประกอบวชาชพแพทยเหลาน ถอวาเปนเจาหนาทของหนวยงานของรฐ เมอไดกระท าการรกษาผปวยแลวมความผดพลาดเกดขน ยอมถอวาตองรบผดตามกฎหมายเรองสญญาจางท าของและกฎหมายละเมด แตอาจไมตองรบผดเปนการสวนตวหากเขาเงอนไขตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539โดยหากความเสยหายนนเกดจากการกระท าละเมด ประมาทเลนเลอธรรมดาหรอการประมาทเลนเลออยางรายแรงของเจาหนาทในขณะปฏบตหนาท หรอการท าละเมดทมไดกระท าในขณะปฏบตหนาท36 ซงผวจยจะไดกลาวในหวขอถดไป

35 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 575. อนวาจางแรงงานนน คอสญญาซงบคคลคนหนงเรยกวาลกจางตกลงจะท างานใหแกบคคลอกคนหนง เรยกวานายจาง และนายจางตกลงจะใหสนจางตลอดเวลาทท างานให. 36 ศกด สนองชาต. (2556). ค าอธบายโดยยอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมดและความรบผดทางละเมด. กรงเทพฯ : นตบรรณการ. หนา 60.

22

2.2 แนวคด ทฤษฎ ทเกยวของกบความรบผดทางละเมดจากการเขารบบรการทาง

การแพทยในตางประเทศและประเทศไทย

ในความรบผดเพอละเมดของแพทยในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) เปนระบบกฎหมายซงไดรบอทธพลจากกฎหมายโรมน อนเปนกฎหมายทบญญตไวเปนเวลาชานาน37 ทงขององกฤษและสหรฐอเมรกา ซงไมมบทบญญตเปนหลกทวไปเหมอนมาตรา 420 ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย แตกมลกษณะเปนความรบผดเฉพาะเรองตางๆ ทเกดขนเกยวกบความประมาทเลนเลอ โดยถอไดวาเปนอกประการหนงทน ามาใชกบความรบผดของแพทย ซงผวจยจะไดกลาวดงตอไปน

2.2.1 แนวคดทเกยวของกบความรบผดทางละเมดในตางประเทศ

2.2.1.1 ระบบจารตประเพณ (Common Law System) (1) องกฤษ ในองกฤษกฎหมายลกษณะละเมดในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law )ไมไดมบทบญญตเปนหลกทวไปเหมอน มาตรา 420 ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย แตกฎหมายทมลกษณะละเมดนนไดววฒนาการมาจากระบบกฎหมายของศาล (Writ System) ศาลจงเปนองคกรทมบทบาททสดในการพฒนากฎเกณฑและเงอนไขความรบผดประเภทตางๆ แตกฎหมายลกษณะละเมดของระบบจารตประเพณ ในความรบผดจากการประกอบวชาชพของแพทย เปนการรบผดเฉพาะเรองซงเกดจากความประมาทเลนเลอ ซงในความประมาทเลนเลอโดยทวไปถอวาไมเปนความผดทางอาญาและมองคประกอบทส าคญ 4 ประการ ดงตอไปน

1.การมหนาท (Duty of Care) คอ แพทยมหนาทตอผปวยโดยตรง รบผดชอบตอตวผปวย โดยตองใชความร ความช านาญ และมความระมดระวง เพอผลประโยชนตอตวผปวย เรยกรวมกนวา มาตรฐานแหงความระมดระวง (Standard of Care) หรอ หนาททตองระวง (Duty of care) ซงการพสจนมาตรฐานความระมดระวงน ผปวยจะตองแสดงใหเหนวาการกระท าของแพทยนนไมไดใชความระมดระวงตามทควร ในการพสจนเชนนเปนขอเทจจรงทางการแพทยทตองอาศยพยานผเชยวชาญทงฝายโจทกและฝายจ าเลย อยางไรกตามในบางกรณอาจไมจ าเปนตองใชพยาน

37 วฑรย องประพนธ. (2536). เปรยบเทยบความรบผดเพอละเมดจากการประกอบวชาชพแพทยตามกฎหมายคอมมอนลอวและกฎหมายไทย. วารสารบทบณฑตย, 49 (3). หนา 51.

23

ผเชยวชาญ แตอาศยหลกกฎหมายทเรยกวา สงทปรากฏฟองอยในตวแลว (Res lpsa Loquitur) เชน ในกรณทแพทยลมเครองมอในชองทองผปวย เปนตน

2. การละเวนหนาท (Breach of Duty) คอ การทแพทยไมปฏบตตามมาฐานของความระมดระวง ดงทกลาวมาขางตน

3. ความเสยหาย (Damage) ความเสยหายทสามารถเรยกรองจากกรณการประกอบวชาชพ เชน ความเสยหายตอรางกาย ความเสยหายทเปนตวเงน เปนตน

4. มลเหตของความเสยหาย (Causation) เปนผลทเกดขนโดยตรงจากการกระท าหรอการละเวนการกระท าทไมไดมาตรฐานของความระวงนนๆ38

ในองกฤษไดน าหลกความประมาทเลนเลอทางการแพทย (Medical Negligence) ซงไดมการพฒนาแนวทางการพสจนความประมาทเลนเลอทางการแพทย โดยโจทกหรอผเสยหายตองพสจนถงความประมาทเลนเลอของผประกอบวชาชพแพทย และพจารณารวมกบความเหนทางการแพทยของแพทยสภาองกฤษ39 อยางไรกตาม การน าสบถงความประมาททางการแพทยไมใชเรองงาย เนองจากการวเคราะหถงวธการรกษาทางการแพทยอยางสมเหตสมผลหรอเปนผลจากทางการแพทย กอนทจะสรปวาแพทยไดกระท าการโดยประมาทแลวเปนเหตใหสภาพรางกายของผปวยทรดลงหรอเสยชวตเปนเรองทผเสยหายท าไดยาก

ในเรองความรบผดทางแพงถอวา แพทยไดกระท าละเมดอนเปนการกระท าหรองดเวนการกระท าใดๆ อนกอใหเกดความเสยหายแกทรพยสน ชอเสยงหรอแกประโยชนใดของบคคลอน ในองกฤษ โดยกฎหมายละเมดองกฤษไดบญญตถงหนาททตองดแลของแพทย (Duty of Care)ไวดวย โดยพสจนใหศาลเชอวา แพทยไดคาดการณถงเหตรายอยางใดๆ ทละเมดแกผปวยไดหรอไม ประกอบกบเหตรายนนกอใหเกดความเสยหายแกผปวยหรอไมอยางไร40 ดงนนในกระบวนการพจารณาถงความเสยหายวาเกดขนหรอไมนน ศาลขององกฤษจะท าการพจารณาเปรยบเทยบกบผ ประกอบวชาชพแพทยในสาขาเดยวกน หรอในสวนทเกยวกบความสามารถในการพเคราะหคาดการณลวงหนาถงผลลพธทอาจเกดขนในการรกษาตอประเดนความประมาทดงกลาว โดยผเสยหายจะเปนผมภาระและหนาทในการพสจนวาแพทยผใหการดแลรกษากระท าโดยประมาทหรอไม ซงตองศาลองกฤษตองพเคราะหจากจากองคประกอบ 3 ขอดวยกน41 ดงน

1). แพทยละเมดหนาท คอ แพทยไมไดค านงวาความเสยหายจะเกดขนหรอไม อยางไร

38 เรองเดยวกน. หนา 51. 39 ภม โชคเหมาะ และคณะ. อางแลวเชงอรรถท 16. หนา 36. 40 วฑรย องประพนธ. อางแลว เชงอรรถท 37. หนา 53. 41 ภม โชคเหมาะ และคณะ. อางแลวเชงอรรถท 16. หนา 37.

24

2). การละเมดดงกลาวยอมกอใหเกดความเสยหายโดยตรง 3). ความเสยหายดงกลาวตองค านวณเปนตวเงนได

โดยในบางครงศาลองกฤษเปรยบเทยบมาตรฐานการรกษากบการดแลรกษาผปวยในคดทฟองและไดสรปวา แพทยผถกฟองคดใหการรกษาต ากวามาตรฐานหรอไม ซงมาตรฐานดงกลาวมาจากประมวลกฎหมายจรยธรรมทางการแพทยอนไดแก พระราชบญญตการแพทย ค.ศ.1983 (The Medical Act 1983) โดยสมาคมแพทยองกฤษและแพทยสภาองกฤษ42 (2) สหรฐอเมรกา สหรฐอเมรกา เปนประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณเชนเดยวกบองกฤษเกอบทกมลรฐ ยกเวน มลรฐหลยเซยนา โดยหลกความรบผดเพอการกระท าโดยประมาทเลนเลอตามกฎหมายระบบจารตประเพณของสหรฐอเมรกานน มองคประกอบแหงความรบผดเพอละเมดจากการกระท าโดยประมาทเลนเลอทส าคญ 4 ประการ ดงน ประการแรก หนาทของจ าเลยทมตอโจทก ประการทสอง การฝาฝนหรอการละเมดตอหนาทอนเกดจากการตอบสนองทลมเหลวของจ าเลยตอสงทจ าเปนตองกระท า ประการทสาม เปนเหตตนเพยงพอทจะเชอมโยงระหวางการกระท าโดยประมาทเลนเลอกบผลเสยหายทเกดขน ประการทส ตองมความเสยหายทแทจรงหรอเปนความเสยหายทไดรบการรบรองแลว43

จงเหนไดวา จากการศกษาหลกเกณฑความรบผดเพอละเมดจากการกระท าโดยประมาทเลนเลอตามกฎหมายระบบจารตประเพณ (Common Law Systems) ขององกฤษและสหรฐอเมรกา มความคลายกนหลายประการจนอาจเรยกไดวามหลกเกณฑเดยวกน ดงรายละเอยดตอไปน

1) หลกเกณฑในหนาทใชความระมดระวง (Duty of Care) หนาทความระมดระวงในเรองประมาทเลนเลอนนส าคญมาก เพราะถอวาเปนหลกเกณฑขอแรกในการพสจนถงความรบผดในการกระท าโดยประมาทเลนเลอ หากผกระท าไมมหนาทใชความระมดระวงตามทกฎหมายก าหนด ความรบผดเพอละเมดโดยประมาทเลนเลอจะไมสามารถ

42 ภม โชคเหมาะ และคณะ. อางแลวเชงอรรถท 16. หนา 111-114. 43 เอกณฐ จนเสน. (2548). ความรบผดเพอละเมดจากการกระท าประมาทเลนเลอของผประกอบวชาชพพยาบาล. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชากฎหมายมหาชน , บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรกจบณฑตย . หนา 92-106.

25

เกดขนได44 ดงนน ผพพากษาหรอศาล ตองมแนวทางหรอดลพนจในการพจารณาขอเทจจรงตางๆ ในคด เพอประกอบการตดสนคด

2) การฝาฝนหนาทหรอละเมดหนาท (Breach of Duty) การฝาฝนหนาทหรอละเมดหนาท จะตองใชความระมดระวง ตองไมไดเกดจากการกระท าทมเจตนา แตเกดจากบคคลนนประมาท (Negligence) เปนความระมดระวงทงทอาจใชความระมดระวงเพอหลกเลยงผลเสยทจะเกดขนได โดยประเดนส าคญทตองพจารณาคอ ความเสยหายทเกดขนยงมมากขนเทาไร บคคลนนกตองมหนาทกระท าดวยความระมดระวงมากขนเทานน

3) หลกความเสยหาย (Damage) ความเสยหายทเกดขน ท าใหผประกอบวชาชพแพทย ตองรบผดเพอละเมดโดยประมาทเลนเลอ จะตองเปนความเสยหายทเหนเปนประจกษอยางสมเหตสมผล เปนผลเสยเนองจากการกระท านน ศาลจะพจารณาดวาความเสยหายนนสามารถคาดคะเนไดจากความสมพนธระหวางการกระท าและผลจากการคาดหมายผลเสยหายทเกดขน45

4) ความสมพนธระหวางการกระท ากบความเสยหายทเกดแกโจทก (Causation and Remoteness of Damage)

หลกเกณฑทฝายโจทกหรอผไดรบความเสยหายจะตองพสจนใหไดวาความเสยหายนนเกดจากความประมาทเลนเลอของผประกอบวชาชพแพทย หรอทเรยกความสมพนธระหวางการกระท าและผลเสยหาย

5) การผลกภาระการพสจน ตามบทสนนษฐานตามความเปนจรง (Res Ipsa Loquitur) หลกเกณฑของความรบผดในความประมาทเลนเลอมอยวา “คความฝายใดกลาวอางขอเทจจรงอนเปนมลพพาทขนมาฝายนนมหนาทตองน าสบภาระการพสจนถงความประมาทเลนเลอและความเสยหายตกอยแกโจทกผฟองคดละเมด” โดยโจทกผเสยหายมหนาทตองพสจนวาตนไดรบความเสยหายและความเสยหายนนเกดจากการกระท าของจ าเลย คอ จงใจหรอประมาทเลนเลอ ถอวาเปนภาระหนกส าหรบโจทก โดยเฉพาะในกรณการกระท าละเมดนนเกดจากการกระท าของผประกอบวชาชพแพทย อาจเปนไปไดวาไมมทางจะสบไดเลย46 เพอบรรเทาความเดอดรอนนซงสหรฐอเมรกาไดพฒนาหลกการ “Res Ipsa Loquitur” ใหเหมาะสมกบเหตการณหรอ

44 วฑรย องประพนธ. อางแลวเชงอรรถท 37. หนา 53. 45 ประยร กนไพเราะ. (2554). ความรบผดทางละเมดในความเสยหายทางจตใจทเกดกบผไดรบ ความเสยหายล าดบสอง. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต , คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม. หนา 57-84. 46 ปยศกด บญยกลศรรง. (2556). ขอสนนษฐานตามขอเทจจรงในคดแพง. วารสารบณฑตศกษานตศาสตร, 7 ( 2). หนา 126-136.

26

ความเสยหายจากการเขารบบรการทางการแพทยทตองมการพสจนถงความเสยหายจากการประมาทเลนเลอทตกเปนภาระของผปวยหรอญาตในการด าเนนการทางกฎหมาย47

โดยขอพจารณาหลก Res Ipsa Loquitur อาจถกน ามาใชกบโจทกในการฟองรองเรองการประมาทเลนเลอของผประกอบวชาชพ ทตองผกพนภายใตภาระหนาทในอนทจะตองอธบายและแสดงใหเหนถงวธการซงเขายอมรบเอามาเพอการปฏบตงานของเขา ท งนเพราะโจทกไมมความสามารถ ความช านาญ หรอมความรในกรณดงกลาว ซงหลกการนกไมลบลางความจ าเปนทจะตองมพยานผเชยวชาญ (Expert Witness)ในการน าสบขอเทจจรงในการพสจนการกระท าละเมดนนเกดจากการกระท าของผประกอบวชาชพแพทย 48

ความรบผดในคดทรเวชปฏบตทางการแพทย (Medical Malpractice Cases) ตามระบบกฎหมายสหรฐอเมรกานนครอบคลมไปถง บคลกรทางการแพทยหรอสถานพยาบาลกระท าการโดยประมาท การใหการรกษาทต ากวามาตรฐานหรอการรกษาไดกอใหเกดความเสยหายแกรางกาย จตใจหรอกอใหเกดความตาย และผปวยสามารถน าคดฟองรองตอศาลเพอเรยกคาสนไหมทดแทนหรอคาเสยหาย อนเนองจากการไดรบการรกษาพยาบาลทต ากวามาตรฐาน49 เมอพจารณาการรกษาทต ากวามาตรฐานนน ใหใชการเทยบเคยงกบแพทยผมความรความสามารถในสาขาหรอความเชยวชาญเดยวกน ในสถานการณเดยวกน เชนการวนจฉยโรคทผดพลาด (Diagnosis Errors) ท าใหผปวยเสยชวต การใหยาผปวยในจ านวนทผดพลาด แพทยลมสงของในรางกายผปวยหลงท าการผาตด การเกดแผลกดทบขณะเขารบการรกษาในโรงพยาบาล นอกจากนอาจเกดความบกพรองจากโรงพยาบาล เชน เครองมอทางการแพทย หองปฏบตการของโรงพยาบาล และยงรวมถงการประมาทของวชาชพแพทย ทกระท าการหรองดเวนกระท าการโดยใหการรกษาพยาบาลทผดไปจากมาตรฐานแนวปฏบตแลวกอใหเกดความเสยหายเปนเหตใหผปวยถงแกความตาย เปนตน50 ดงนน ในทางปฏบตการประกอบวชาชพแพทยในสหรฐอเมรกาจงก าหนดใหแพทยตองท าสญญาประกนความรบผดทางการแพทย เพอใชในกรณทแพทยถกฟองรองเรยกคาเสยหายและก าหนดคดคาทนายความเพอตอสคด สหรฐอเมรกาไดใหความส าคญกบคดทรเวชปฏบตเปนอยางมาก เนองจากกระทบกบสทธขนพนฐานของประชาชนและเกยวของกบกฎหมายหลายประเภท

47 อทศ วรวฒน. (2509). ความประมาทเลนเลอของผใชวชาชพ ความรบผดของแพทย โรงพยาบาล และทนตแพทย. วารสารบทบณฑตย, 24 (2). หนา 383 48 วฑรย องประพนธ. อางแลวเชงอรรถท 37. หนา 60. 49 ภม โชคเหมาะและคณะ. อางแลวเชงอรรถท 16. หนา 31. 50 แสวง บญเฉลมวภาส. (2551). ปญหาและขอควรระวงของผประกอบวชาชพแพทยและพยาบาล. (ครงท 4 ). กรงเทพฯ:ส านกพมพวญญชน. หนา 50-51.

27

เชน การละเมดภาระทพงมตอผปวยซงอาจเกดจากการกระท าโดยประมาท การเปดเผยความลบผปวย หรอความลมเหลวในการรกษา เปนตน ซงสวนใหญจะเนนไปทการกระท าโดยประมาทของแพทย โดยการกระท าโดยประมาททางการแพทยครอบคลมนนถงความสมพนธระหวางแพทยกบโจทก ทตองระบมาตรฐานหรอพฤตกรรมในการดแลผปวยใหชดเจนวา การรกษานนกอใหเกดความเสยหายหรอการไดรบบาดเจบของผปวยอยางไรและแพทยละเมดมาตรฐานในการดแลผปวยเชนใด51

ในกรณพพาทเกยวกบการกระท าโดยประมาททางการแพทย พฤตกรรมของจ าเลยจะถกเปรยบเทยบกบมาตรฐานการบงคบใชในการดแลผปวยในเขตนนๆ หากจ าเลยกระท าการใดๆทต ากวามาตรฐานหรอไมครบถวนจากมาตรฐานนน แพทยอาจตองรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากการกระท านน แมวาจะมการถกเถยงกนเกยวกบการยอมรบมาตรฐานความเชยวชาญดานการแพทย แตศาลสวนใหญยงเหนวาคณะกรรมการรบรองทางการแพทยหรอแพทยศลยกรรมผเชยวชาญ ควรปฏบตตามมาตรฐานของคณะกรรมการเชยวชาญดานการแพทย และแมวามาตรฐานในการยอมรบฟงพยานทางการแพทยผเชยวชาญเฉพาะจะมความแตกตางกนไปในแตละรฐ ในความผดพลาดเกดขนแพทยจะถกฟองรองทางแพงเปนสวนใหญ ซงหากจะมความผดทางอาญา โทษจะขนอยกบความรายแรงของการประมาทเลนเลอนนดวย52

2.2.1.2 ระบบลายลกษณอกษร (Civil Law System) การกระท าความผดทางละเมดนนมความสมพนธกบการด าเนนชวตมนษยทกคนใน

สงคม ดงนนแลว ในหลายๆประเทศจงมการบญญตกฎหมายเกยวกบความรบผดทางละเมดไว เพอใหบคคลผถกท าละเมดไดรบการเยยวยาความเสยหายหรอไดรบการชดใช ทดแทนความเสยหายนน

(1) ญปน แนวคดเกยวกบความรบผดทางละเมดของญปน มหลกเกณฑเกยวกบการกระท าทม

ชอบดวยกฎหมาย หมายถง การกระท าของบคคลโดยจงใจ หรอกระท าโดยประมาทเลนเลอ ซงเปนการลวงสทธของผอน โดนในความหมายของผอนในทนหมายถงผปวยหรอผรบบรการทางการแพทย กอใหเกดความเสยหายแกบคคลนน และการกระท านนเปนการขดตอบทบญญตของ

51 ภม โชคเหมาะและคณะ. อางแลวเชงอรรถท 16. หนา 31-32. 52 วฑรย องประพนธ. (2546). กฎหมายทางการแพทย : ความรบผดทางกฎหมายของผประกอบวชาชพดานการแพทยและสาธารณสข. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 51.

28

กฎหมาย โดยการกระท านรวมถงการงดเวนไมท าหนาทของตนเองทมอยตามกฎหมาย ซงการกระท าเชนวานนท าใหเกดความเสยหายจากการเขารบบรการทางการแพทยนนเอง53

หลกความรบผดของผประกอบวชาชพทางการแพทยของญปนนน ประกอบดวยหลกเกณฑตามประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 709 โดยบญญตวา “ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอละเมดสทธของผอน จ าตองชดใชคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายทจะเกดขนนน” หากเมอพจารณาแลวจะเหนวา ประมวลกฎหมายแพงญปนมาตราดงกลาวมความคลายคลงกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย มาตรา 420 เปนอยางมาก แตอาจจะแตกตางกนตรงทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะบญญตไววา “โดยผดกฎหมาย” และไดบรรยายถงประเภทของความเสยหายถง ชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธอยางหนงอยางใด แตประมวลกฎหมายแพงญปนไมใชค าวา “โดยผดกฎหมาย” แตบญญตเพยง “ ละเมดสทธของผอน” เทานน54

ประมวลกฎหมายแพงญปนมาตรา 716 ไดบญญตถงความรบผดของผวาจางไวโดยปรบใชแกในกรณของโรงพยาบาลในการชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายอนเกดจากการกระท าละเมดของแพทยผรบจาง เฉพาะในกรณทโรงพยาบาลเปนผสงหรอใหค าแนะน าในการงานของแพทยตามทสงเทานน55โดยใหเหตผลวาโรงพยาบาลผวาจางไมไดเปนผเลอกหรอเปนผใชแพทยซงเปนบคคลทท างานใหและผวาจางไมไดเปนผดแลควบคมการปฏบตงานในขณะนนของผ รบจาง ดงนนเมอเกดความเสยหายแกบคคลอน ผวาจางจงไมถกผกพนตองชดใชคาสนไหมทดแทนส าหรบความเสยหายนน แตอยางไรกตามหากผวาจางไมใชความระมดระวงเอาใจใสเมอเกดความเสยหายแกบคคลอน โรงพยาบาลผวาจางจ าตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนดวยเชนกน

จะเหนไดวาบทบญญตมาตรา 716 ของญปน มความคลายกบมาตรา 428 ของไทย กลาวคอตางกวางหลกไววา ผวาจางไมตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนในความเสยหายไวกอน

53ภทรศกด วรรณแสง. (2539). ความรบผดในความเสยหายซงเกดจากยานพาหนะอนเดนดวยก าลงเครองจกรกล. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขานตศาสตร, บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 7. 54 อทศ วรวฒน. อางแลว เชงอรรถท 47. หนา 385. 55 Annotated Civil Code of Japan. มาตรา 716 “The person who placed the order for a work is not bound to

make compensation for any damage caused to a third person by the contractor in the course of such work;

however, this shall not apply if the person who placed he order was at fault in regard to the order or his

instructions”

29

ตลอดจนขอยกเวนทตองรบผดกเกอบเหมอนกน ตามกฎหมายแพงและพาณชยของไทยไดบญญตไววา “เวนแตผวาจางจะเปนผผดในสวนทสงใหแพทยผรบจางท าหรอในค าสงทโรงพยาบาลผ วาจางใหไว ”สวนตามกฎหมายญปนวา “มใหใชบงคบ ถาโรงพยาบาลผวาจางเปนผผดในค าสงหรอค าแนะน าทตนใหไว

ตามประมวลกฎหมายแพงญปนไมไดกลาวถงในสวนการงานทสงใหท าอยางในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย ซงหมายถงเรองสงใหท าตามสญญาจางทมตอกน แตทวา “เปนผผดในค าสง” ตามกฎหมายญปน ซงนาจะหมายถง ในกรณทโรงพยาบาลสงแพทยใหท าตามสญญาจางทมตอกน สวนทวา “ค าแนะน าทตนไดใหไว” นาจะตรงกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 428 ของไทย ทวา ”ในค าสงทตนใหไว” มากกวา ซงตามกฎหมายไทย หมายถง ค าแนะน าสงสอนเทานน สวนในประมวลกฎหมายแพงญปนมาตรา 716 ผวาจางจะรบผดตอเมอมความประมาทเลนเลอในค าสงหรอค าแนะน าของตนเทานนคอ หลกกฎหมายของญปนดงกลาวในเรองจางแรงงาน นายจางตองรวมรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกบคคลภายนอกเมอกรณทลกจางไปกอความเสยหายขน ดวยเหตวาลกจางไดปฏบตตามค าสงของนายจาง ในสวนเรองการจางท าของนน ผรบจางไมตองปฏบตตามค าสงของผวาจาง ดงนนผวาจางจงไมตองรบผดในผลเสยหายดงกลาว จะเหนไดจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 428 ตอนทายซงบญญตใหผวาจางรบผดตอเมอเปนผผดในค าสงทตนใหไว คอ ตนไมมสทธออกคาสง เมอตนไปออกค าสงเชนนน เมอเกดเสยหายขนจากการปฏบตตามค าสงเชนวานน กฎหมายจงบญญตใหผวาจางตองรบผด

ดงนน การลวงละเมดสทธใดๆตามหลกประมวลกฎหมายแพงญปนนน ไดกลาวถงมาตรฐานการระมดระวงถอวาเปนภาวะวสย สถานะของวญญชนเปนเพยงบคคลทสมมตขนมา เพอเปนแนวทางก าหนดค าตดสน ถาผกระท าความผดอยในกลมวชาชพใด ผนนจะถกพสจนความผดโดยใชมาตรฐานเชนเดยวกนกบบคคลอนในกลมวชาชพนน เชนนนแลว แพทยทวไปจงตองมความระมดระวงเชนเดยวกบแพทยแตไมตองถงกบเปนผเชยวชาญ หากเกดการกระท าละเมดแลวนน หากคดขนสศาลญปนแลว ศาลจะพจารณาถงโอกาสทอาจเกดอนตราย ความหนกเบาของความเสยหาย และคาใชจายทเกดจากการหลกเลยงนน56

2.2.2 ทฤษฎทเกยวของกบความรบผดในทางละเมดจากการเขารบบรการทางการแพทยใน

ตางประเทศ

2.2.2.1 ระบบจารตประเพณ (Common Law System)

56 สษม ศภนตย. (2546). ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยลกษณะละเมด. (พมพครงท 4). กรงเทพฯ:ส านกพมพนตบรรณาการ. หนา 12.

30

ดงทกลาวมาองกฤษและสหรฐอเมรกาเปนประเทศทใชระบบกฎหมายแบบจารตประเพณ ซงไดมพฒนาระบบกฎหมายขนมาเปนระยะเวลานาน โดยอาศยบรรทดฐานตามหลกแนวคดและทฤษฎทางกฎหมายตางๆ มาเปนแนวทางในการบญญตกฎหมายเพอเปนแนวทางในการพจารณาพพากษาคดในศาล ซงถอไดวาเปนจดเดนของประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) แมแตในสหรฐอเมรกาซงเปนอาณานคมขององกฤษไดยอมรบเอาระบบกฎหมายระบบจารตประเพณ นเปนเสมอนระบบกฎหมายของตนเอง แมตอมาภายหลงสหรฐอเมรกาจะไดประกาศอสรภาพแลวกตาม ยงคงยดถอระบบกฎหมายจารตประเพณอยเกอบทกรฐ ดงนนแลวอาจกลาวไดวาทงองกฤษและสหรฐอเมรกาจงมทงพนฐานแนวคดและทฤษฎทางกฎหมายทไมแตกตางกนเลย ดงนนแลว หากกลาวถงทฤษฎอนเกยวกบความรบผดทางละเมดของประเทศทใชระบบจารตประเพณ (Common Law System) ทงสองประเทศแลวนน มทฤษฎความรบผดในทางละเมดทมความเกยวของโดยหลกใหญแลวม 2 ทฤษฎ ดงตอไปน

(1) ทฤษฎความรบผด (Fault Theory) ทฤษฎนมพนฐานจากหลกคมครองสทธของบคคล ในอนทจะไมถกท าใหเสยหาย

โดยถอกนวา ความรบผดในการละเมดหากมความเสยหายเกดขน ผทกอความเสยหายจะตองรบผดเสมอ โดยไมมสทธปฏเสธความรบผด ผทไดกระท าการใดขนมายอมตองรบความเสยงภยจากการกระท าของตน ทฤษฎนไมพจารณาถงองคประกอบภายในจตใจของผกระท า พจารณาแตเรองเมอมการกระท าขนและมผลเสยตามมาจะตองมผชดใช โดยมงชดเชยแกผรบความเสยหาย ไมสนใจผกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ซงไดรบอทธพลมาจากศาสนา ถอวาละเมดประพฤตผดศลธรรมดวย กลาวคอความรบผดในทางละเมดจะมไดเมอการกระท านนเปนความผด (Fault) ความผดในทนคอการทผกระท า ไดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอท าใหผอนเสยหายจงตองรบผด57

(2) ทฤษฎความรบผดเดดขาด (Strict Liability) หากกลาวถงทฤษฎความรบผดเดดขาดแลวนน ทฤษฎนมชอเรยกตางๆกนไป ดงเชน

ความรบผดโดยไมมความผด ความรบผดโดยสมบรณ หรอ ความรบผดโดยผลแหงกฎหมาย เปนตน ซงหมายถง ความรบผดทผกระท าจะตองรบผดทไมมความผด กรณทจะถอเปนความรบผดเดดขาดตอเมอมใชการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ การกระท าโดยมเจตนาดหรอเจตนาราย และไมวาผกระท าจะรหรอไมรถงการกระท านนกตาม ผกระท ากไมพนความรบผด แนวคดของทฤษฎนเรมมาจาก การทผกระท ากอใหเกดความเสยงภยอยางมอาจหลกเลยงได ซงการกระท า 57ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ. (2544). หลกความรบผดกอนสญญา (พมพครงท 3).กรงเทพฯ:วญญชน. หนา 41.

31

อนมชอบ หรอความผดเปนเรองของสภาพทางจตใจของการกระท าของคน โดยปกตทวไปแลวจะมความรสกผดชอบชวดวา การกระท าของตนนน กอใหเกดความเดอดรอนเสยหายตอผอนหรอไม ถาผกระท ารวาการกระท าของตนนนกอใหเกดความเดอดรอนเสยหายตอผอน แลวยงกระท าอกหรอละเลยไมพจารณาใหดเสยกอนแลวจงกระท าลงไป การกระท านนสงคมถอวาเปนความผด แตถาการกระท านนถอวาไมเปนความผด ผลของการกระท านนจงไมตองรบผด58

2.2.2.2 ระบบลายลกษณอกษร (Civil Law System) ญปนเปนประเทศทใชระบบ Civil Law System หรอทเรยกวา ระบบประมวล

กฎหมาย หรอระบบกฎหมายลายลกษณอกษร ทใชในประเทศตาง ๆ ดงน ไดแก ไทย สหพนธสาธารณรฐเยอรมน สาธารณรฐฝรงเศส เปนตน ซงประมวลกฎหมายแพงญปน ค.ศ.1895 บญญตขนจากระบบกฎหมายยโรป โดยญปนยอมรบเอาแนวคดทฤษฎตาง ๆ ของตะวนตกเขามาใชในประเทศตนโดยเฉพาะอยางยงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน โดยญปนไดวางหลกทฤษฎในเรองความรบผดทางละเมดนไวโดยมการน าหลกการในทฤษฎเยอรมน ซงใชระบบกฎหมายเชนเดยวกนมาเปนแบบอยาง โดยมทฤษฎทส าคญ 2 ทฤษฎ ไดแก

1.ทฤษฎความเทากนแหงเหตหรอทฤษฎเงอนไข ทฤษฎนถอวา หากปรากฏวาถาไมมการกระท าดงทกลาวหา ผลจะไมเกดขนเชนนน จะไมมความเสยหายดงทกลาวอาง ผลทเกดขนนนเปนผลอนเกดจากการกระท าทถกกลาวหา ผลอนใดอนหนงอาจเกดขนไดจากเหตผลหลายประการ ถาเหตอนหนงคอการกระท าของผถกกลาวหาแลว ผนนกตองรบผดโดยไมตองค านงถงวา ยงมเหตอนทกอใหเกดความเสยหายนนดวยเหมอนกน เพราะถอวาเหตแตละเหตมน าหนกเทากน จะถอวาเปนแตเหตบางประการเทานน ทกอใหเกดผลขนหาไดไม

โดยในทฤษฎน มขอดคอ เปนประโยชนแกผเสยหายแตมขอเสยคอ การผลกภาระความรบผดบางกรณทเกนความจรงแกผกระท า ซงบางครงอาจเกดจากเหตแทรกซอนอนเปนตนเหตในความเสยหายอยางแทจรง จงอาจสรางความไมยตธรรมแกผกระท าได

2. ทฤษฎมลเหตเหมาะสม ทฤษฎนถอวาในบรรดาเหตทงหลายทกอใหเกดผลขนนน ในแงความรบผดของผกระท าการใดๆ แลวเฉพาะแตเหตทตามปกตยอมกอใหเกดผลเชนวานนเทานนทผกระท าการนนจะตองรบผด

ทฤษฎนมขอดทส าคญ คอ เปนการใหคณประโยชนแกผกระท าผดแตมขอเสย คอ ท าใหความเสยหายทเกดขนจรงนน ไมไดรบการชดเชยเยยวยาความเสยหาย เนองจากการกระท า

58 เรองเดยวกน. หนา. 43.

32

เฉพาะแตทเปนเหตอนเหมาะสมอนสงผลใหเกดความเสยหายเทานนทผกระท าผดตองรบผด จงเปนภาระแกผเสยหาย เปนการผลกภาระอยางไมเปนธรรม59

2.3 แนวคด ทฤษฎ ความรบผดทางละเมดจากการเขารบบรการทางการแพทยในประเทศไทย

การใหบรการในการรกษาพยาบาลของผประกอบวชาชพเวชกรรมนน เปนการกระท าโดยตรงตอชวตและรางกายของผปวย ถาเปนการกระท าทเขาองคประกอบความรบผดและรบโทษตามกฎหมายในแตละเรองนน อาจตองรบผดทงทางแพง ทางอาญา และความรบผดทางวชาชพตามกฎหมายเฉพาะคอ พระราชบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2525 และตามขอบงคบแพทยสภาวาดวยการรกษาจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2549 ทแพทยสภาก าหนดหลกเกณฑในการควบคมวชาชพไวโดยเฉพาะ จะเหนไดวาในปจจบนการรองเรยนและฟองรองคดทางการแพทย ดเหมอนวาก าลงเพมมากขนในสงคมไทย และเปนขาวอยเสมอ ขาวอนนาตกใจในระยะหลงคอ นอกจากฟองรองเรยกคาเสยหายในวงเงนจ านวนมากแลว บางกรณถงขนฟองกนเปนคดอาญา ซงสวนใหญเปนเรองของมาตรฐานในการประกอบวชาชพ การไมค านงความปลอดภยและท าใหผปวยสนเปลอง ความเสยหายทเกดขนจากการรกษาพยาบาลเปนผลจากการรกษาทไมสามารถคาดเดาไดวาเกดจากตวผปวยหรอความประมาทเลนเลอของผประกอบวชาชพ อนสงผลใหรฐตองสญเสยงบประมาณในการชดเชยคาเสยหายเปนจ านวนมาก

2.3.1 แนวคดความรบผดทางละเมดจากการเขารบบรการทางการแพทยในประเทศไทย ในความรบผดทางแพงอนเกดจากการกระท าของแพทยในประเทศไทยนน มไดมการบญญตเปนบทเฉพาะ ฉะนนแลวในกรณทแพทยท าการรกษาผปวย แลวเกดความเสยหายแกผปวย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตความรบผดของแพทยในทางแพงไว 3 ลกษณะ ไดแก ความรบผดตามสญญา ความรบผดอนเกดจากมลละเมด และความรบผดรวมของผแทนนตบคคลซงเกยวของกบผประกอบวชาชพแพทย แตในเรองนผวจยจะกลาวถงเฉพาะ ความรบผดอนเกดจากมลละเมด60 การพจารณาการกระท าโดยประมาทเลนเลอของผประกอบวชาชพแพทย ตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ความวา “ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอท าตอบคคลอน 59 วาร นาสกล. (2559). ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะ ละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได(พมพครงท 4). กรงเทพฯ: ส านกพมพเนตบณฑตยสภา. หนา 90-91 60 แสวง บญเฉลมวภาส. อางแลวเชงอรรถท 50. หนา 50-51.

33

โดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายถงแกชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ทานวาผนนท าละเมดจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน” การกระท าทกอใหเกดความเสยหายอนเนองมาจากการรกษาพยาบาล การท าคลอดหรอทรเวชปฏบตอนน ามาซงความรบผดในทางแพงของผประกอบวชาชพแพทย สามารถพจารณาจากหลกกฎหมายไดดงน หลกละเมดทวไปทอยบนพนฐานของหลกความผด (Liability Based on Fault)61คอ ตองมการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอเปนเหตใหเกดความเสยหายแกบคคลอน62 โดยหลกเกณฑในการวนจฉยความผดทางละเมดตามมาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประกอบดวย

1) การกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ "กระท าโดยจงใจ" หมายถง กระท าโดยรส านกถงผลหรอความเสยหายทจะเกดจากการ

กระท าของตน สวนผลหรอความเสยหายทเกดขนจากการกระท าเชนวานนจะมากหรอนอยเพยงใดไมส าคญ เชน ตงใจเอาไมตศรษะบคคลอนโดยหวงเพยงใหบาดเจบเทานน แตปรากฏวาศรษะแตกเลอดออกมากจนเปนอนตรายแกชวต ดงนถอวาเปนการกระท าโดยจงใจแลว63

กระท าโดยประมาทเลนเลอ หมายถง กระท าโดยไมจงใจ แตไมไดใชความระมดระวงตามสมควรทใช การกระท าอยางใดเปนประมาทเลนเลอตองพจารณาเปนกรณๆ ไป เชน ขบรถยนตจะผานทางรถไฟ แมไมมปายสญญาณ "หยด" บอกไวแตกมปายบอกเครองหมายวามทางรถไฟขางหนาแสดงไว ซงควรใชความระมดระวงดความปลอดภยใหแนเสยกอนโดยชะลอความเรวและหยดรถมองซายและขวา ตอเมอเหนวาปลอดภยแลวจงขบตอไป แตไมปรากฏวาไดปฏบตดงกลาวเมอรถยนตทจ าเลยขบชนกบรถไฟ จงเปนความประมาทเลนเลอของจ าเลย เปนตน64

61 ดรพร ปงสทธวงศ. (2551). ความรบผดเพอละเมดอนเกดจากการฝาฝนบทบงคบแหงกฎหมายอนมประสงคเพอจะปกปองบคคลอน.วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขานตศาสตร, บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 21. 62 สษม ศภนตย. (2549). ค าอธบายกฎหมายความรบผดในผลตภณฑ (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: วญญชน. หนา46. 63 ไพจตร ปญญพนธ. (2548). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะละเมดและหลกกฎหมายละเมด เรองขอสนนษฐานความผดของกฎหมาย. (พมพครงท 11). กรงเทพฯ: ส านกพมพนตบรรณาการ. หนา 9. 64 ศกด สนองชาต. (2551). ค าอธบายโดยยอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด และความรบผดทางละเมด. (พมพครงท 8). กรงเทพฯ:นตบรรณการ. หนา 253

34

การกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอเปนองคประกอบทางจตใจซงเปนหลกส าคญทจะแยกความรบผดในทางละเมดธรรมดา ออกจากความรบผดเดดขาด เพราะความรบผดเดดขาดไมจ าเปนตองมองคประกอบทางจตใจขอนหมายความวาบคคลทตองรบผดไมจ าเปนตองกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ นอกจากนยงค านงถงพฤตการณแวดลอมในขณะเกดเหตประกอบดวย65

ศาสตราจารยศกด สนองชาต ไดอธบายไววา “การงดเวนการกระท า”โดยปกตไมถอวาเปนการกระท าละเมด เวนแตเปนการงดเวนกระท าในเมอบคคลมหนาทตองกระท า จงจะถอวาเปนการกระท าหนาทตองกระท าอาจพจารณาไดหลายอยาง เชน หนาทตามสญญา หนาทตามวชาชพ หนาทตามกฎหมาย หนาทตามความสมพนธทกอขนกอนแลว66

ในสวนค าวา “จงใจ” ไมไดมการบญญตศพทไวเปนการเฉพาะ ในมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดแปลมาจากค าศพทภาษาองกฤษวา “Wilfully” นกนตศาสตรไทยหลายทานไดอธบายไว เชน

ศาสตราจารย ดร.จด เศรษฐบตร อธบายวา ความผดโดยเจตนา หมายถง ความผดทกระท าขนโดยประสงคตอผล หากดกฎหมายอาญา เจตนามาตรา 59 แหงประมวลกฎหมายอาญาไดอธบายวา เปนการกระท าโดยตงใจและประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลแหงการกระท านนได หรอทเรยกวากระท าโดยเจตนาแลว เชนน ความผดโดยจงใจทางละเมดกจะเหมอนกบเจตนาทางอาญา67

ศาสตราจารยจตต ตงศภทย ใหความหมาย จงใจ วา กระท าโดยรส านกถงผลเสยหายทจะเกดจากการกระท าของตน ถารวาการกระท านนจะเกดผลเสยหายแกเขาแลวกถอวาเปนการกระท าโดยจงใจ ถาไดท าโดยทเขาใจวาจะมผลเสยหายเลกนอย กเปนการกระท าความเสยหายโดยจงใจเหมอนกน68

ดงนนจงอาจสรปไดวา "กระท าโดยจงใจ" หมายถง กระท าโดยรส านกถงผลหรอความเสยหายทจะเกดจากการกระท าของตน สวนผลหรอความเสยหายทเกดขนจากการกระท านนจะมากหรอนอยเพยงใดไมส าคญ การกระท าดงกลาวจงถอวาเปนการกระท าโดยจงใจท าใหผอนไดรบความเสยหายแลว

65 ไพจตร ปญญพนธ. อางแลว เชงอรรถท 63. หนา 10. 66 ศกด สนองชาต. อางแลว เชงอรรถท 64. หนา 256. 67 จด เศรษฐบตร. (2556). หลกกฎหมายแพงลกษณะละเมด (พมพครงท 8). โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.หนา 120-121. 68 จตต ตงศภทย. (2523). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2 มาตรา 354 ถงมาตรา 452 วาดวยมลเหตแหงหน (พมพครงท 4). เอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.หนา 178.

35

“กระท าโดยประมาทเลนเลอ” หมายถง กระท าโดยไมจงใจ แตไมไดใชความระมดระวงตามสมควรทใช การกระท าอยางใดเปนประมาทเลนเลอตองพจารณาเปนกรณๆ ไป เชน ขบรถยนตจะผานทางรถไฟ แมไมมปายสญญาณ "หยด" บอกไวแตกมปายบอกเครองหมายวามทางรถไฟขางหนาแสดงไว ซงควรใชความระมดระวงดความปลอดภยใหแนเสยกอนโดยชะลอความเรวและหยดรถมองซายและขวา ตอเมอเหนวาปลอดภยแลวจงขบตอไป แตไมปรากฏวาไดปฏบตดงกลาวเมอรถยนตทจ าเลยขบชนกบรถไฟ จงเปนความประมาทเลนเลอของจ าเลย

การกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอจงเปนองคประกอบทางจตใจ ซงเปนหลกส าคญทจะแยกความรบผดในทางละเมดธรรมดา ออกจากความรบผดเดดขาด เพราะความรบผดเดดขาดไมจ าเปนตองมองคประกอบทางจตใจขอนหมายความวาบคคลทตองรบผดไมจ าเปนตองกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ69

ดงน น การพจารณาความรบผดเพอละเมดจากการกระท าโดยประมาทเลนเลอของผ ประกอบวชาชพแพทย ซงมความระมดระวง รอบคอบในระดบปกต ในฐานะผประกอบวชาชพแพทยมกจะเปนการกระท าโดยประมาทเลนเลอมากกวาการกระท าโดยจงใจ โดยทผปวยจะตองเปนฝายน าสบใหศาลเหนวาผประกอบวชาชพแพทยนนกระท าโดยประมาทเลนเลออยางไร

ศาสตราจารยวาร นามสกล ไดอธบายค าวา วสย หมายถง ลกษณะทเปนอยของผกระท าของบคคล บางทกอาจเรยกวาสภาพภายในตวของผกระท า เชน เปนคนบกพรองทางกายหรอจตใจ เปนเดกพการเปนตน ซงสามารถแบงออกเปน 2 ประเภท ไดแก

1. วสยของคนธรรมดาสามญ พจารณาไดจาก เพศ อาย การศกษา เปนตน เชน เดกยอมมความระมดระวงอยางเดก จะใหมความรอบครอบเหมอนเปนผใหญไมได

2. วสยของบคคลผมวชาชพ หมายถง บคคลผมวชาชพจะตองมความระมดระวงตามวสยของผประกอบวชาชพนนๆ เชนผประกอบวชาชพแพทยจะตองมความระมดระวงแบบแพทย มากกวาบคคลธรรมดา70 เปนตน

จากการศกษาหลกเกณฑในการวนจฉย ผประกอบวชาชพแพทยกระท าการโดยประมาทเลนเลอ หรอไมน น จะตองพจารณาถงระดบความระมดระวง ตามวสยและพฤตการณของผ ประกอบวชาชพแพทยเปนส าคญ แตกลบไมใชใหเพยงพอยอมถอวาเปนการกระท าโดยประมาทเลนเลอ

69 ไพจตร ปญญพนธ. อางแลวเชงอรรถท 63. หนา 11. 70 ไพจตร ปญญพนธ. อางแลวเชงอรรถ ท 63 . หนา 12.

36

2) การกระท าโดยผดกฎหมาย ความรบผดทางละเมดไมจ าเปนตองมกฎหมายบญญตไวโดยชดแจงวาการกระท าอนใดถอ

วาเปนการกระท าผดกฎหมาย ค าวาผดกฎหมายในมาตรา 420 นหมายถง การกระท าความเสยหายแกสทธเดดขาดของบคคล คอ ชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธอยางอนของบคคลโดยไมมสทธหรอขอแกตวตามกฎหมายใหท าได71

“โดยผดกฎหมาย” หมายความวา ถาการกระท านนเปนการลวงสทธโดยผดหนาทตองเคารพตอสทธนน เปนการกระท าผดกฎหมายในตวโดยไมตองมกฎหมายบญญตวาการกระท าเชนนนเปนผดกฎหมายอกชนหนง แตถามอ านาจกระท าทเกดจากกฎหมายใหอ านาจ สญญา ค าพพากษา หรอกฎหมายนรโทษกรรม เชนนกไมเปนการกระท าผดกฎหมาย72

ในมาตรา 420 ตามฉบบรางภาษาองกฤษนน ใชค าวา “Unlawful” ซงตรงกบค าวา มชอบดวยกฎหมาย ในมาตรา 421 และยงรวมถงการกระท าโดยไมมสทธ หรอกระท าไปโดยเปนการลวงสทธของผอน ผกระท าไมมสทธทจะกระท า หรอกระท าโดยไมมสทธ ยอมถอวาเปนการกระท าโดยผดกฎหมาย โดยศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย อธบายวา กฎหมายมาตรา 709 ของประมวลกฎหมายแพงญปน อธบายวา เปนการกระท าทตางหากไปจากการไมปฏบตตามหนซงเปนการละเมดสทธของผอนหรอท าใหผอนเสยหาย โดยผกระท าไมมอ านาจทจะกระท าเชนนน และไมมค าวา ท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมาย เพราะถอวาเปนการละเมดสทธของผอนโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอเปนผดกฎหมายอยในตว73 3) ความเสยหายตองเปนผลจากการกระท าละเมด

ศาสตราจารยจตต ตงศภทย ใหความหมายวา ความเสยหายตองเปนผลจากการกระท าละเมด หมายความวา ความเสยหายกบการกระท าตองม “ความสมพนธกนระหวางเหตและผล” กลาวคอ ความเสยหายทเกดขนจะตองมความสมพนธกบการกระท าของผกระท า ถาการกระท าและความเสยหายเปนเหตเปนผลซงกนและกนแลว ผกระท ากตองรบผดในความเสยหายทเกดขนนน74

อาจารยศกด สนองชาต ไดอธบายลกษณะความเสยหายทจะไดความคมครองตามมาตรา 420 ไววา ตองเปนความเสยหายทแนนอน เปนความเสยหายทเกดแกชวต รางกาย เสรภาพ อนามย

71 เพง เพงนต. (2560). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด. (พมพครงท 10). กรงเทพฯ:จรชการพมพ. หนา 11. 72 เรองเดยวกน. หนา 11. 73 หยด แสงอทย . ( 2 5 6 0 ) . ความ ร เบ อ ง ตน เก ย วก บกฎหมายท ว ไป . ก ร ง เทพฯ : ส านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 39. 74 จตต ตงศภทย. อางแลวเชงอรรถท 68. หนา 212-214.

37

ทรพยสน หรอสทธอนใด อาจเปนความเสยหายทเปนตวเงนหรอมใชตวเงนกได เชนคาขาดประโยชนเพราะท างานไมได และตองเปนความเสยหายตามกฎหมาย การละเมดสทธของผอน เปนความผดตอกฎหมายเวนแตผกระท ามอ านาจกระท าเชนนนได รวมถงตองเปนความเสยหายตอสทธของบคคลอน ความเสยหายทเกดแกรางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน เปนความเสยหายแกสทธของบคคลทงสน

4) ความสมพนธระหวางการกระท าและผล หลกเกณฑประการสดทายเกยวกบความรบผดในทางละเมดคอ ความเสยหายตองเปนผล

มาจากการกระท าละเมดของผกอความเสยหาย ซงเรยกวา “ความสมพนธระหวางเหตและผลหรอระหวางความผดกบความเสยหาย” ซงมทฤษฎทส าคญ 2 ทฤษฎ ไดแก ทฤษฎความเทากนแหงเหตหรอทฤษฎเงอนไข และทฤษฎมลเหตเหมาะสม โดยในคดแพงศาลนยมใชทงสองทฤษฎปนกนอยเสมอมา จนท าหลกเกณฑทแนนอนไมไดวาศาลใชทฤษฎไหนมากกวากน เนองจากทฤษฎทงสองตางมขอดและขอเสยอยดวยกนโดยทฤษฎความรบผดทางละเมดในประเทศไทย มดงน 2.3.2 ทฤษฎความรบผดทางละเมดจากการเขารบบรการทางการแพทยในประเทศไทย

ความเสยหายตองเปนผลจากการกระท าละเมด หมายความวา ความเสยหายกบการกระท าตองม “ความสมพนธกนระหวางเหตและผล” กลาวคอ ความเสยหายทเกดขนจะตองมความสมพนธกบการกระท าของผกระท า ถาการกระท าและความเสยหายเปนเหตเปนผลซงกนและกนแลว ผกระท ากตองรบผดในความเสยหายทเกดขนนน75ในเรองความสมพนธระหวางเหตและผล มทฤษฎทส าคญอย 2 ทฤษฎดวยกน ไดแก

1) ทฤษฎเงอนไขหรอทฤษฎความเทากนแหงเหต (Theory of Conditional Factors) ตามทฤษฎนถอวา ถาไมมการกระท าดงกลาวแลวผลจะไมเกดขน ดงนน จงตองถอวาผลทเกดขนเปนผลทเกดจากการกระท านน ถงแมวา ผลอยางหนงอาจจะเกดขนไดจากเหตหลายประการ แตถาการกระท าอยางใดอยางหนงเปนเหตใหเกดผลนนแลว ผกระท ากตองรบผดโดยไมตองค านงวายงมเหตอนอกหรอไมทกอใหเกดความเสยหายนน ตามทฤษฎน ถอวา เหตทกเหตมน าหนกเทากน และจะไมถอวาเปนเพราะเหตบางประการทกอใหเกดผลเชนนน เพราะถาไมมเหตทกๆประการเหลานนรวมเขาดวยกนแลว ผลกยอมจะไมเกดขน

2) ทฤษฎมลเหตเหมาะสม (Theory of Adequate Cause) ทฤษฎนถอวา ในบรรดาเหตทงหลายทกอใหเกดผลเชนนน ผกระท าจะตองรบผดเฉพาะแตเหตทตามปกตยอมกอใหเกดผลเชน

75 จตต ตงศภทย. อางองแลวเชงอรรถท 68. หนา 149.

38

วานนเทานน และผลทเกดขนจะตองไมไกลเกนเหตจนความคดเหนของบคคลธรรมดาไมสามารถจะคาดหมายได76

เมอพจารณาทฤษฎทงสองนตางมทงขอดและขอเสยแตกตางกน กลาวคอ ทฤษฎเงอนไข (Theory of Conditional Factors) ซงถอหลกวาถาไมมการกระท า ผลกจะไมเกดขน ขอด คอ เปนหลกทตรงกบความจรงตามธรรมชาต คอ ถาไมท า ความเสยหายนนกไมเกด แตขอเสยของทฤษฎน คอ อาจท าใหผกระท าตองรบผดไปโดยไมมขอบเขตสนสด ซงหมายความวา แมความเสยหายทเกดขนจะเปนความเสยหายทไมมใครสามารถจะคาดหมายไดกตาม ผกระท ากตองรบผดและในสวนทฤษฎมลเหตเหมาะสม (Theory of Adequate Cause) มขอดทตรงกบหลกการวนจฉย กลาวคอ ความรบผดตองวนจฉยตามพฤตการณทบคคลในฐานะอยางเดยวกนกบผกระท าควรจะร แตขอเสย คอ เปนการจ ากดผลทผกระท าจะตองรบผดนนคอนขางแคบ เพราะผลทผกระท าจะตองรบผดนนตองอยในความคาดหมายทผกระท าจะคาดหมายไดเทานน ซงอาจจะขดกบความเปนจรงในกรณทความเสยหายเปนผลมาจากการกระท าโดยแทแตผกระท าอาจไมตองรบผด77

2.4 แนวคดเกยวกบการระงบขอพพาทจากการรบบรการทางการแพทยในประเทศไทย

เนองจากกระบวนการทางยตธรรมของประเทศไทยนนมการพฒนาใหทนยคทนสมย การคดคนมาตรการอยางหนงอยางใดเพอน ามาใชในการแกไขปญหาทเกดขน ยอมตองพจารณาถงปจจยของสภาพแวดลอมประกอบดวย ดงกรณกระบวนการระงบขอพพาททางเลอกอนเปนพนฐานตามแนวคดการอยรวมกนของคนในสงคม โดยการด าเนนกระบวนการนตองศกษาถงปจจยทเกยวของทงทางดาน สงคม กฎหมาย แนวคดตางๆทเกยวของ โดยในการศกษาเรองการระงบขอพพาททางการแพทยน จ าตองศกษาถงแนวคดอนเปนทมาของการระงบขอพพาทจากการเขารบบรการทางการแพทยดงตอไปน

2.4.1 ความหมายและความเปนมา การไกลเกลยขอพพาทจากการรบบรการทางการแพทย

กระบวนการไกลเกลยขอพพาทนน อาจเปนค าทไดเหนหรอไดยนในกรณทมการพพาทเกดขน เชนในกรณการพพาทกนระหวางผปวยกบแพทย/บคลากรทางการแพทย ซงการไกลเกลยขอพพาทเปนแนวทางหนงทสามารถจะท าใหขอพพาทระงบไดโดยคกรณพงพอใจทงสองฝายโดยคนกลางคอยชวยเหลอแนะน าและเสนอแนะแนวทางในการยตขอพพาท ความหมายของการไกลเกลยนน ตางมการใหความหมายทแตกตางกนไปอยหลายความหมาย ดงน 76 จตต ตงศภทย. อางองแลวเชงอรรถท 68. หนา 149. 77 จตต ตงศภทย. อางองแลว เชงอรรถท 68. หนา 146-148.

39

2.4.1.1 ความหมายของการไกลเกลยขอพพาท ในประเทศไทยไดมผใหความหมายส าหรบค าวา การไกลเกลย (Mediation) ไวหลายประการประกอบกบมนกกฎหมายทงทเปนของตางประเทศและของไทย78ไวดงน

“ไกลเกลย” หมายถง พดจาใหปรองดองกน พดจาใหตกลงกน ลบไล ท าใหเรยบรอย ท าใหมสวนเสมอกน79

“การไกลเกลยขอพพาท (Mediator)” หมายถงการไกลเกลยเปนเรองทถกเขาใจ โดยทวไปวาเปนสงทเกดขนในระยะสน มแบบแผน มงเนองานเปนส าคญและเปนกระบวนการแทรกแซงอยางมสวนรวมดวยกน โดยคพพาทจะท างานกบบคคลทสามทเปนคนกลาง อยางผไกลเกลยขอพพาทเพอบรรลขอตกลงทยอมรบซงกนและกน80

“การเจรจาไกลเกลย” หมายถง การเขาไปแทรกในการไกลเกลยโดยผทเปนบคคลทสามเปนคนกลางและเปนทยอมรบ โดยคนกลางไมมอ านาจหนาทในการตดสนใจในเรองปญหาขอพพาท แตมหนาทชวยใหคพพาทบรรลขอตกลงรวมกนทงสองฝายโดยสมครใจ81

“การไกลเกลยโดยคนกลาง” หมายถง การเจรจาไกลเกลยทอาศยบคคล หรอกลมบคคลทเปนกลาง ไมใชการเกลยกลอม คนกลางไมมอ านาจชผดถก ไมมสวนไดเสย ดงนนจะตองเปนผททงคใหความเชอถอ82

“การไกลเกลยหมายถง” การพดคย หารอปญหาขอพพาทโดยมตวละครเขามาเกยวของกบการพดคยระหวางคกรณ โดยตวละครดงกลาวคอ ผไกลเกลย เปนผทไมมสวนเกยวของกบปญหาขอพพาทแตอยางใด แตจะเปนคนทไดรบการรองขอใหเขามาชวยแกไขปญหาความขดแยง83

“การไกลเกลย” หมายถง กระบวนการแกไขปญหาขอพพาท โดยมบคคลทสามซงหมายถงคนกลางเขาชวยเหลอ แนะน าในการเจรจาตอรองของคความ เพอระงบขอพพาท หรอหมายถง 78 หอการคาไทยและสภาหอการคาแหงประเทศไทย. แนวทางของศาลในการปฏบตการอนญาโตตลาการในศาล.(ออนไลน). เขาถงไดจาก : http://www.iccthailand.or.th/arbitration_detail.php?id=2 [2560,20 มกราคม]. 79 ราชบณฑตยสถาน. (2556). พจนานกรมฉบบบณฑตยสถาน พ.ศ.2554 (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: ส านกพมพนามบคส. หนา 73. 80 ชลตา ศรสงา. (2552). ขอจ ากดของกฎหมายในการไกลเกลยขอพพาทคดแพงของศาลยตธรรม. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขานตศาสตร, บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยรามค าแหง. หนา 11. 81 พระมหาหรรษา ธมมหาโส. (2556 ). พระพทธเจาในฐานะนกเจรจาไกลเกลย. วารสารดลพาห, 60. หนา 22. 82 กตตพงษ กตยารกษ. (2550). การไกลเกลยระงบขอพพาทและความขดแยงในชมชน. กรงเทพฯ: ส านกพมพชมนมสหกรณการเกษตรแหงประเทศไทย. หนา 13. 83 สรวศ ลมปรงษ. (2555). การจดการความขดแยงกบการไกลเกลยขอพพาท.กรงเทพฯ:ส านกระงบขอพพาทส านกงานศาลยตธรรม. หนา 62.

40

กระบวนการซงมการตงคณะบคคลหรอบคคลโดยเปดเผยและเปนกลางระหวางคความเพอใชความพยายามในการแกไขความขดแยงใหบรรลถงขอตกลงอนเหมาะสม84

“การไกลเกลย” หมายถง กระบวนการแกไขขอพพาทโดยมบคคลทสามทเปนคนกลางเขาชวยเหลอแนะน าในการเจรจาตอรองของคความเพอระงบขอพพาท85

“การไกลเกลยขอพพาท” หมายถง กระบวนการซงมการตงคณะบคคลหรอบคคล โดยเปดเผยและเปนกลางระหวางคความ เพอใชความแกไขความขดแยงในทางแพงใหบรรลถงขอตกลงอนเหมาะสม ตางกบการไกลเกลยขอพพาทอยางไมเปนทางการระหวางเพอนหรอโดยผน าทองถน86

“การไกลเกลยขอพพาท” หมายถง กระบวนการระงบขอพพาททมบคคลทสามเขามาชวยใหคความมาเจรจาตอรองกนไดส าเรจ โดยเปนผลตผลประการหนงซงเกดจากความลมเหลวของการเจรจาตอรองแตมใชเปนสงทเขามาแทนทการเจรจาตอรอง กระบวนการดงกลาวมประโยชนในการชวยใหคความทงสองฝายหรอทกฝายสามารถบรรลขอตกลงรวมกน จากกรณทมการพพาทกนนนผไกลเกลยจะเปนคนกระตนใหคความตกลงกนไดงายขนแตไมมอ านาจในการก าหนดขอตกลงใหแกคความแตอยางใด87

โดยสมาคมเนตบณฑตยสภาของประเทศคานาดา ค.ศ. 1989 ไดใหค าจ ากดความของค าวา "การไกลเกลย” คอ การทบคคลภายนอกซงเปนทยอมรบ เปนอสระ เปนกลางและไมมอ านาจตดสนชขาดเขามาเกยวของกบขอพพาทหรอเกยวของกบการเจรจาตอรอง เพอชวยคพพาทใหบรรลขอตกลงในการระงบประเดนตางของขอพพาทดวยความสมครใจของเขาเอง88

จากความหมายของการไกลเกลยขางตน ผวจยพอจะสรปไดวาการไกลเกลย หมายถง กระบวนการระงบขอพพาทโดยมคนกลางท าหนาทเปนผเสนอแนะชวยเหลอในการเจรจาตอรอง

84 กระทรวงยตธรรม. (2547). กลยทธการไกลเกลย. ( ม.ป.ท). หนา 43. 85 ศนยวทยาการระงบขอพพาททางเลอก ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม. (2555). การจดการความขดแยงกบการไกลเกลยขอพพาท : ความรเบองตนเกยวกบการไกลเกลยขอพพาท (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: บรษทธนาเพรสจ ากด. หนา 42. 86 พรทพย อดมสน. (2546). รายงานการวจยของส านกงานศาลยตธรรม เรอง การไกลเกลยขอพพาทในศาลกบการชวยลดภาระการบรหารจดการคด. นนทบร: ส านกพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช. หนา 3. 87 ภาน รงสสหส. (2548). รวมบทความการไกลเกลยและประนประนอมขอพพาทและความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทเกยวของ. กรงเทพฯ: ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม. หนา 3. 88 สม อนทรพยง. (2545). หลกเกณฑการประนอมและการไกลเกลยขอพพาท. วารสารกฎหมายสภาทนายความ.

หนา 52.

41

ระหวางคกรณหรอคพพาทโดยการด าเนนกระบวนการไกลเกลยในสถานทเหมาะสมตอการเจรจา เพอใหสามารถบรรลขอตกลงและขจดความขดแยงลงได โดยขอเสนอแนะของผไกลเกลยไมถอเปนขอผกพนทบงคบใหคกรณหรอคความตองปฏบตตามแตอยางใด โดยทคกรณยงคงรกษาสมพนธภาพอนดตอกนไวได 2.4.1.2 ความเปนมาของการไกลเกลยขอพพาท ส าหรบประเทศไทยกระบวนการไกลเกลยระงบขอพพาททงภายในและภายนอกศาลมปรากฏมาอยางยาวนาน โดยจะเหนไดจาก ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง พ.ศ. 2477 ซงระหวางการพจารณาของศาล ศาลสามารถท าการไกลเกลยได แตส าหรบกระแสทหนมาใหความส าคญ และผลกดนใหกระบวนการการไกลเกลยระงบขอพพาทอยางจรงจงนนเรมตงแต ป พ.ศ. 2535 เปนตนมา ซงในอดตกระบวนการไกลเกลยขอพพาทภายนอกศาล กฎหมายไดมชองทางในการไกลเกลยระงบขอพพาทในระดบทองถน เชน พระธรรมนญศาลหวเมอง รตนโกสนทรศก 114 (พ.ศ.2438) หมวดท 6 ก าหนดใหก านน มอ านาจในการไกลเกลยระงบขอพพาท “ความแพงแลความพพาทเลกนอย” ในคดทมทนทรพยหรอเบยปรบไหม ไมเกน 20 บาท และเปนความทไมมโทษหลวง หากจ าเลยอยในพนทต าบล และใหนายแขวงมอ านาจในการไกลเกลยระงบขอพพาทในคดทก านนท าการไกลเกลยไมส าเรจ หรอเปนคดทมทนทรพยหรอเบยปรบไหม ตงแต 20 ถง 40 บาท หากคความตองการ เปนตน ในเวลาตอมาเมอมการบงคบใชพระราชบญญตลกษณะปกครองทองถน พ.ศ.2457 การ

ไกลเกลยดงกลาวไดโอนมายงนายอ าเภอโดยใหมอ านาจไกลเกลยความแพงทผถกรองมภมล าเนา

หรอมมลคดเกดขนในพนทอ าเภอ สวนความเปนมาของกระบวนการไกลเกลยในศาลในคดแพง

พบวา พระราชบญญตกระบวนพจารณาความแพง รตนโกสนทรศก 115 พ.ศ.2439 ไดบญญต “ให

ศาลม หนาทในการพยายามวากลาวเปรยบเทยบใหคความประนประนอมยอมกนโดยดจนเตม

ก าลงสตปญญาทจะกระท าได”เมอไกลเกลยส าเรจใหท าค าสง “เลกแลวกน”ตามสญญายอมความซง

ศาลเปนผบนทกขอตกลงแลวหามน าคดมาฟองอก (มาตรา 6, 9, 83) ตอมาเมอมการประกาศใช

พระราชบญญตวธพจารณาความแพง รตนโกสนทรศก 127 (พ.ศ.2451) ยงคงมเนอหาเชนเดม แตม

การแกไขเนอหาส าคญ คอ ไมไดบงคบใหการไกลเกลยขอพพาทเปนหนาทของศาลอกตอไป

เพยงแตระบไววาผพพากษามอ านาจกระท าได ตอมาเมอมการประกาศใชประมวลกฎหมายวธ

พจารณาความแพงในป พ.ศ.2478 กฎหมายฉบบดงกลาว บญญตใหศาลมอ านาจใหคความมาศาล

42

และสามารถ “เปรยบเทยบคความ” เพอใหเกดการตกลงประนประนอมยอมความกนได89โดย

นอกจากน ยงมการแกไขเพมเตมในพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความแพง (ฉบบท 5) พ.ศ.2499 ใหผทขดขนไมมาตามทศาลเรยกถอวากระท าความผดฐานละเมด

อ านาจศาล90การก าหนดดงกลาวสงผลใหกระบวนการไกลเกลยมลกษณะบงคบท าใหบางครงเกด

ความขดแยงระหวางคความทไมตองการเขาสกระบวนการทางศาลทพยายามผลกดนใหเกดการไกล

เกลยขอพพาท สวนในคดอาญาในความผดตอสวนตว พบวาตงแตป พ.ศ.2477 เปนตนมา ศาลม

เพยงแนวปฏบตในการซกถามจ าเลยในวนสอบปากค าจ าเลยและในวนนดสบพยานโจทยนดแรกวา

จ าเลยและผเสยหายไดเจรจากนมาบางหรอไมและไดผลวาอยางไร แตไมไดเชญชวนหรอมงเนนให

ทงสองฝายท าการไกลเกลยขอพพาทกน จดเปลยนส าคญทสะทอนใหเหนถงกระแสการหนมาให

ความส าคญและผลกดนกระบวนการไกลเกลยขอพพาทอยางจรงจง91

กระบวนการไกลเกลยของประเทศไทยนนไดปรากฏขนในกระบวนการของศาลยตธรรมในชวงป พ.ศ.2535 เมอนายประมาณ ชนซอประธานศาลฎกาในขณะนนไดเรมผลกดนใหศาลตางๆ น า กระบวนการไกลเกลยขอพพาทมาใชอยางเตมรปแบบและแพรหลายรวมถงมการเชญวทยากรจากตางประเทศมาบรรยายและอบรมผพพากษาไทยในเรองกระบวนการไกลเกลยขอพพาทตอมาในป พ.ศ.2537 ศาลแพงไดออกระเบยบศาลแพงวาดวยการไกลเกลยเพอใหเกดการประนประนอมยอมความ พ.ศ.2537โดยระเบยบดงกลาว เปนผลจากมตทประชมผพพากษาในศาลแพงทใหมการยกรางขนโดยใชหลกเกณฑและวธการตามมตทประชมมมต ประกอบกบน าเอาแนวทางการไกลเกลยขอพพาทของสหรฐอเมรกามาประยกตใช นอกจากนในป พ.ศ.2538 กระทรวงยตธรรมไดมหนงสอแจงใหศาลตางๆวา มโครงการจะรวมมอกบศาลในการสรางแนวทางการไกลเกลยขอพพาทใหเกดขน โดยกระทรวงยตธรรมไดก าหนดรปแบบและตวอยางการด าเนนการจดการอบรมสมมนาแกผพพากษาและเจาหนาทธรการ รวมถงพยายามพฒนารปแบบการไกลเกลยใหเปนระบบและแนวทางเดยวกนทวประเทศ ภายหลงสงหนงสอดงกลาวพบวาศาลตางๆ ไดรองขอความสนบสนนจากกระทรวงยตธรรมเพอสรางระบบไกลเกลยขอพพาทขนในศาล จวบจนถงป พ.ศ.2544 ประเทศไทยจงไดมการน ากระบวนการไกลเกลยขอพพาทมาใชในศาลทวประเทศจนถงปจจบน92 89 พธนย ไชยแสงสขกล และอรณรตน วเชยรเขยว. (2532). วจยพนฐานกฎหมายลานนาไทยโบราณ: วเคราะหระบบโครงสรางและเนอหาบทบญญตทจารกในใบลาน. กรงเทพฯ:โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 313. 90 พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 5) พ.ศ.2499. มาตรา 3. 91 พธนย ไชยแสงสขกล และอรณรตน วเชยรเขยว. อางแลวเชงอรรถท 89. หนา 313. 92 วนย อาจคงหาญ และคณะ, (2550). การประเมนประสทธผลของระบบไกลเกลยขอพพาทในศาล. กรงเทพฯ:

43

2.4.2 แนวคด ทฤษฎ การไกลเกลยขอพพาทของประเทศไทย 2.4.2.1 แนวคดการไกลเกลยขอพพาทของประเทศไทย

ในสงคมปจจบนมความหลากหลายของผ คนทอาศยอยรวมกน โดยอาจมการกระทบกระทงกนยอมเปนสงทไมอาจหลกเลยงได ไมวาจะดวยสาเหตใดกตาม ซงเมอมขอพพาทเกดขนกจะท าใหสงคมนนๆเกดความไมสงบสข ไมเปนระเบยบเรยบรอย การยตขอพพาทจงเปนสงจ าเปนส าหรบการทจะน าความสงบเรยบรอยกลบคนสสงคม ดวยเหตนจงมแนวความคดเกยวกบการจดการความขดแยง โดยจะเหนวาความขดแยงเกดขนตงแตสมยดกด าบรรพจนถงสงคมสมยปจจบนในทกๆสงคมจะพบวา ความขดแยงอาจเกดจากความตองการทแตกตางกน ความตองการใชประโยชนในทรพยากรทมอยอยางจ ากดการแยงชงอ านาจการแขงขน ความขดแยงอาจเกดขนระหวางบคคลหรอประชาชนโดยทวไปในสงคม จะเหนไดวาสาเหตของความขดแยงไมจ าเปนตองมาจากสาเหตเดยวแตอาจมหลายสาเหตกได เชน การสอสารทบกพรองโดยธรรมชาตของมนษยมกจะชอบพดมากกวาฟงและแสดงความตองการของตนเองมากกวาทจะรบรความตองการของผอน จงท าใหเกดปญหาของการสอสารไดหรอความขดแยงทเกดจากความไมพอใจในการกระท าของผอนได เปนตน

ดงนน การอยรวมกนของมนษยในสงคมยอมมการตดตอปฏสมพนธซงกนและกน การท ากจกรรมรวมกนในสงคมอาจน าไปสการกระทบกระทงกนได ฉะนนเมอความขดแยงเกดขนในสงคมสงทส าคญทสดคอ จะตองหาหนทางทจะระงบความขดแยงทเกดขนใหยตลงใหไดส าหรบวธในการจดการความขดแยงนนมดวยกนหลายวธหลายรปแบบ ซงเรมจากลกษณะทไมเปนทางการหรอเปนกระบวนการทคกรณเปนผตดสนใจเลอกกระบวนการหรอวธการรวมถงผลของการแกไขขอขดแยงดวย จนกระทงเปนการแกไขขอขดแยงในลกษณะบงคบ ซงวธตางๆยอมขนอยกบระดบความขดแยงและสถานการณในขณะนนเปนหลก และอ านาจในการจดการความขดแยง เปนตน ทจะน าไปสความสงบสขและความเรยบรอยของสงคม ดงนนวธการทจะจดการกบความขดแยงทปรากฏในปจจบน ในบทนจะกลาวถงการระงบขอพพาทดวยไกลเกลยขอพพาท (Mediation) ดงจะกลาวตอไปน

เนองจากการไกลเกลยขอพพาท เปนแนวความคดทพฒนามาจากแนวความคดของการเจรจา ซงเปนกระบวนการแกไขปญหาทประกอบไปดวยคนสองคนหรอมากกวานน มความสมครใจ พดคย ปรกษา เพอหาขอบรรลเปาหมายรวมกน การเจรจาอาจแบงไดเปน 2 แบบ แบบเปนทางการ เชน การเจรจาธรกจ หรอการเจรจาในทประชม เปนตน อกประเภทหนงคอการเจรจาแบบ

ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม.

44

ไมเปนทางการ เชนการเจรจากบเพอนหรอคนรจก เปนตน93 การเจรจานนไมเพยงแตเปนวธการตอรองเพอใหบรรลความตองการ แตยงเปนการคนหาแนวทางการแกไขปญหาของบคคลหรอกลมบคคล

ดงนนการหาทางออกรวมกนโดยการใชวธการไกลเกลยขอพพาท จงเปนอกทางเลอกหนงทคพพาทเลอกเพราะไมตองเสยเวลาในการด าเนนคด และยงเปนกระบวนการทอาจมคนกลางเขามาชวยเหลอใหคพพาทหนหนามาพดคย เจรจากน โดยผไกลเกลยเปรยบเสมอนกรรมการในการชกมวย ไมมหนาทในการตดสนแพหรอชนะ เพยงแตท าหนาทใหการแขงขนเปนไปตามกตกา ดงนน การไกลเกลยจงเปนความรวมมอของสามฝาย ไดแก คพพาททงสองฝาย และผไกลเกลยอกฝายหนงเพอรวมกนหาทางออกรวมกนโดยสนตวธภายใตสถานการณความขดแยง การไกลเกลยขอพพาทเปนการแกไขปญหาความขดแยงของคกรณ โดยทคพพาทตกลงกนใหบคคลทสามเขามาชวยในการไกลเกลย แตผทท าหนาทไกลเกลยจะไมมอ านาจในการบงคบใหคพพาทตกลงกน ไมมอ านาจในค าตดสนหรอก าหนดผลลพธของการเจรจาใหแกคความ แตอาจเสนอแนวทางในการตกลงใหแกคพพาทได 2.4.2.2 ทฤษฎ การไกลเกลยขอพพาทของประเทศไทย การไกลเกลยขอพพาทเปนกระบวนการซงมบคคลทสามเขามาเปนคนกลางในการเจรจาตอรองของคพพาทใหประสบความส าเรจ ดงนนเจาพนกงานฝายปกครองผไกลเกลยขอพพาททางปกครอง จงจ าเปนตองมความรและอาศยหลกทฤษฎในการไกลเกลย ซงมอย 2 ทฤษฎไดแก 1) ทฤษฎการแกปญหา (Problem Solving Theory)ทฤษฎนไดรบอทธพลมาจากผลงานเรองนกแกปญหาทวไป (General Problem Solver )ของ Ernes & Newell 1969 และ Newell & Simon 1979 เปนทฤษฎการแกไขปญหาของมนษย โดยเชอวาทฤษฎน ผเขารวมเจรจาทกคนตองมผลประโยชนรวมกนบางประการ ซงหมายถงหากการเจรจาประสบผลส าเรจกจะเปนประโยชนตอทกฝายทเขารวมเจรจาภายใตความขดแยงการแกงแยงชงดกนในสงคม94 ทฤษฎการแกปญหานจงไดศกษาและหาทางแกไขโดยค านงถงประโยชนรวมกนเปนหลก โดยมหลกส าคญไดแก การแยกปญหาความสมพนธสวนตวออกจากปญหาขอขดแยงและแกไขในแตละปญหาออกจากกนเนนการใหความส าคญของประโยชนไดเสยและความตองการของคความ โดยมองขามความแตกตาง

93 วนชย วฒนศพท และคณะ. (2550). คมอเพมพลงความสามารถกระวนการขอพพาท (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: ศรภณฑออฟเซต. หนา 119. 94 ภาน รงสสหส. (2555). การจดการความขดแยงกบการไกลเกลยขอพพาทเรองการไกลเกลยขอพพาท (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: ธนาเพรส.หนา 67.

45

ทางดานฐานะหาทางเพอประสานผลประโยชนของแตละฝายใหเขาเปนประโยชนรวมกน คดหาทางเลอกหลายๆ วธทคความจะไดรบผลประโยชนรวมกน จงควรแยกการระดมความคด หาทางแกไขปญหาออกจากการประเมนปญหา เพอหาทางแกไขอนเปนประโยชนกบคความทกฝายยนยนการใชองคประกอบตางๆ ทตองน ามาใชในการตดสนใจ เพอประเมนทางเลอกและเขาใจและแสวงหาทางเลอกทดทสด ซงเปนวธทดทสดในการประเมนขอเสนอเพอจะตกลงกน ผเจรจาควรยอมรบขอเสนอของอกฝายหากขอเสนอนนดกวาทางเลอกตามขอเสนอของตน ทฤษฎการแกปญหาควรค านงถงความชอบธรรมของฐานะประโยชนและความประสงคของอกฝายหนง ซงไมเพยงแตสงเหลานจะมความส าคญตอขนตอนการเจรจา แตนกกฎหมายควรเปดโอกาสยอมรบขอเสนอของอกฝายในการเจรจาดวย95 ทฤษฎการแกปญหาการเจรจาสวนใหญแลวจงเปนการรวบรวมขอโตแยงการแขงขน เพอหาขอยตและแกไขปญหา ดงนนการไกลเกลยขอพพาทในแตละประเดนยอมมความแตกตางกนไป ฉะนน คนกลางทเปนผไกลเกลยนบวาเปนคนทมความส าคญอยางยงทจะตองคนหาระดบความพงพอใจทแตกตางกนของคกรณ ทงนอาจใชทฤษฎการแขงขนผสมผสานกบทฤษฎการแกไขปญหาในการจดการความขดแยงและยตขอพพาทได

2) ทฤษฎการแขงขน (Competitive Theory) ทฤษฎน Michael E. Porter 1990 ไดเสนอแนวคดวาสงทมปจจยส าคญทสงผลตอสภาวะการแขงขนโดยมองในแงมมทรพยากรมอยจ ากดจงตองแบงกนโดยการแขงขนเพอใหเกดความส าเรจ ดงนนการแขงขนจงเปนวธการแบงปนโดยปรยายการแบงปนนนคอ การแจกจายโดยอกฝายหนงไดสวนอกฝายหนงตองสญเสย ซงทฤษฎนยอมรบวานกกฎหมายบางคนมความประสงคใหลกความของตนเองไดรบความยตธรรม ความไววางใจจากผอนและการตอบสนองทมจรยธรรม ดงน นจงจ าเปนอยางยงทตองอาศยความเชยวชาญของนกกฎหมายทท าหนาทเจราจาและเปนผมความรความช านาญและสามารถรกษาผลประโยชนของลกความได โดยผลประโยชนนนอาจอยในรปแบบของเงนหรอวตถสงของตลอดจนตองมความเขาใจในศกยภาพของตนและประโยชนสงสดของลกความ ทฤษฎนจงตงอยบนสมมตฐานทวา “สงคมอยภายใตการปกครองหรอการครอบง าของผทเหนแกประโยชนสวนตวในสถานการณของการเจรจาแตละฝายทงนกกฎหมายและลกความตางมความประสงคใหบรรลความตองการของตนเองมากทสด”96

95 เรองเดยวกน. หนา 68. 96 อนนต จนทรโอภากร. (2559). ทางเลอกในการระงบขอพพาท: การเจรจา การไกลเกลยและประนอมขอพาท อนญาโตตลาการ (พมพครงท1). โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 8.

46

ดงนนตามทฤษฎดงกลาวน จงเปนรปแบบการเจราจาทก าหนดขนโดยถอผลประโยชนของตนเองเปนส าคญเพอใหตนเองไดรบประโยชนสงสดโดยไมค านงถงวาอกฝายจะตองเสยผลประโยชนหรอไม อยางไร สมมตฐานเบองตนของทฤษฎการแขงขนน คอ สงคมอยภายใตการปกครองหรอการครอบง าโดยผทเหนแกประโยชนสวนตวในสถานการณของการเจรจาแตละฝาย ทงนกกฎหมายและลกความทมความประสงคจะใหบรรลความตองการของตนมากทสด ทฤษฎการแขงขนมองวาโลกมทรพยากรอยางจ ากดซงตองแบงปนกน โดยการแขงขนเพอใหประสบความส าเรจในแตละเรองท าใหมนษยกลายเปนศตรกน อกท งระบบการแขงขนยอมรบวานกกฎหมายบางคนมความประสงคใหลกความของตนไดรบความยตธรรม ชอบธรรม และการตอบสนองทมจรยธรรม รปแบบการเจรจาก าหนดขนโดยผลประโยชนของตนเองเปนส าคญ เพอใหตนไดรบผลประโยชนมากทสด แตผลของการเจรจาจะคาดหมายไดยาก เมอนกกฎหมายใชทฤษฎแขงขนในการเจรจายตขอพพาทผลทเกดขน ท าใหอาจเกดอคตทจะเผชญหนา เมอนกกฎหมายผนนขาดขอมลทส าคญเกยวกบความขดแยง ผเจรจาไมจ าเปนตองพเคราะหถงเนอหาขอขดแยงแตเปนเรองของการเสนอขอเรยกรองทสง ควบคมสดสวนผลประโยชนของตน นกกฎหมายไมอาจใหความส าคญแกประโยชนพนฐานของฝายตรงขาม แนวทางเชนนเปนการปดกนโอกาสของนกกฎหมายทจะไดประโยชนรวมกนกบฝายตรงขาม ซงกอใหเกดความตงเครยด ความกลวในการเจรจา ความไมเชอถอซงกนและกน ความโกรธจะเกดขนบอยครงจากการเจรจา ผลของบรรยากาศในการเจรจาท าใหการสอสารของทงคบดเบอนไป ความโกรธและความกลวเปนอปสรรคในการแลกเปลยนขอมลกน ทฤษฎการแขงขน นยมใชยทธศาสตรสงเสรมผทยดมนในจดยนของตนเปนขอเสนอสดทายหากทกฝายยอมรบยอมเกดประโยชนและสามารถด าเนนการยตขอพพาทตอไป

ผวจยมความเหนวา ทฤษฎทงสองนมความแตกตางกนอยางมากเนองจาก ทฤษฎแกปญหามหลกวา “ ขอขดแยงเปนปญหาทตองศกษาและแกไขรวมกนเพอรกษาผลประโยชนรวมกน” เปนทฤษฎทถอผลประโยชนรวมกนมงเจรจาแกปญหาเพอผลประโยชนรวมกนเปนหลก สวนทฤษฎการแขงขนนนมหลกวา “สงคมอยภายใตการปกครองหรอการครอบง าของผทเหนแกประโยชนสวนตวในสถานการณของการเจรจาแตละฝายทงนกกฎหมายและลกความตางมความประสงคใหบรรลความตองการของตนเองมากทสด” เปนทฤษฎทถอประโยชนสวนตนเปนหลกสวนจะมความมงมนในการเจรจาเพอใหบรรลเปาหมายมากกวาทฤษฎแกปญหา คงเปนเพราะโดยสญชาตญาณการเปนมนษยแทจรงแลวมกเหนประโยชนของตนส าคญกวาประโยชนของผอนเสมอ ดงนนหากน าทงสองทฤษฎมาปรบใชรวมกนโดยการเจรจาดวยความมงมนและยดผลประโยชนรวมกนเปนหลกยอมจะท าใหการเจรจาไกลเกลยเกดประโยชนสงสด

47

2.4.3 วตถประสงคและหลกการส าคญของการไกลเกลยขอพพาทจากการเขารบบรการทาง การแพทย ในปจจบน กฎหมายไดเปดชองทางใหคพพาทสามารถเขาสกระบวนการไกลเกลยขอพพาทในกรณทเปนขอพพาททางแพงและขอพพาททางอาญาในความผดตอสวนตว โดยสามารถเขาสกระบวนการไดทงในชวงกอนหรอหลงมการน าขอพพาทมาฟองรองตอศาลและหากตกลงกนได กฎหมายกไดเปดชองทางใหคพพาทสามารถท าใหผลลพธขอตกลงทเกดขนมผลผกพนทางกฎหมาย อนเปนผลดตอคพพาททงสองฝายโดยการไกลเกลยขอพพาทมวตถประสงคทส าคญดงจะกลาวตอไปน

2.4.3.1 วตถประสงคของการไกลเกลย การไกลเกลย คอ กระบวนการระงบขอพพาทดวยการแกปญหาอปสรรคของการยตขอพพาท ซงเปนทนาพอใจของทกฝาย ดงนนวตถประสงคของการไกลเกลยจงมวตถประสงคดงตอไปน คอ 1. คความยอมความกนและมการท าสญญาประนประนอมยอมความตอกน เพอเปนการระงบขอพพาททงสองฝายทงหมด 2. โจทกถอนฟอง กรณเมอท าการไกลเกลยแลวคความตกลงกนได โดยโจทกพอใจจากผลการระงบขอพพาทดวยการถอนฟอง เนองจากไมตดใจเรยกรองสงใดจากจ าเลยตอไป 3. คความยอมรบขอเทจจรง การไกลเกลยอาจท าใหคความไดทราบถงประเดนปญหาขอพพาททแทจรงวาตนอยตรงจดใด เมอเปนดงนแลว แมไกลเกลยและตกลงกนไมไดทงหมด แตคความกอาจรบขอเทจจรงกนบางประการ เปนผลท าใหการด าเนนกระกระบวนการพจารณาสบตอไปจะกระท าเฉพาะขอเทจจรงทเหลอ ซงเปนประเดนปญหาโดยแทของคดเทานน การยอมรบขอเทจจรงนแมจะไมท าใหประเดนขอพพาทยตลงโดยสนเชง แตกมสวนชวยในการพจารณาคดสะดวกและรวดเรวยงขน97

2.4.3.2 หลกการส าคญของการไกลเกลยขอพพาท ในอดตทผานมาเมอมการพพาทเกดขน คพพาทนยมใชแนวทางเลอกอยสองทาง คอเจรจากนเองหรอฟองคดตอศาล โดยสวนใหญนนคพพาทนยมเลอกวธการฟองคดตอศาล เนองจากการเจรากนเองนนท าไดยาก ยงเจรจายงเกดความวนวาย เพราะพนฐานความคดของมนษยทกคนมกเหนวาตนเองถกเสมอ คพพาทจงนยมฟองคดตอศาลเพอใหศาลรบฟงขอเทจจรงและเปนคนกลาง

97 โชตชวง ทพวงศ. (2539). การระงบขอพพาทคดแพงโดยการไกลเกลยเพอใหเกดการประนประนอมยอมความในศาล (พมพครงท 1). กรงเทพ: ศาลแพง. หนา 99.

48

ไกลเกลยเพอหาขอยตน นให ซงกระบวนการยตธรรมทางเลอกดวยการไกลเกลยขอพพาทมหลกการทส าคญดงน98 1) หลกความสมครใจทแทจรง สมครใจหมายความถง “การสมครดวยความเตมใจ” คอ การกระท าใดๆเพราะสมครใจและเตมใจทจะท า หลกความสมครใจนถอเปนหลกการส าคญของการไกลเกลย เพราะหากคความไมสมครใจการไกลเกลยกจะเกดขนไมได เนองจากการไกลเกลยมไดมลกษณะบงคบ ดงนนคพพาทอาจถอนตวหรอยกเลกการไกลเกลยเมอใดกได และความสมครในนจะตองเปนความสมครใจโดยแทจรง กลาวคอ คความทงสองประสงคจะท าการเจรจาเพอหาทางออกรวมกนโดยแทจรง มใชแคเพยงเพอลองเจรจากนกอนเพราะคความทไมสมครใจโดยแทจรงจะใชความตองการของตนกอก าแพงปดกนไมยอมเปดใจยอมรบความตองการของอกฝายหนง 2) หลกชแนะ เปนหลกการแทรกแซงทมความเขมขน การไกลเกลยจะมผไกลเกลยคอยควบคมและด าเนนการโนมนาวใหคความทงสองฝายเจรจากน เปดเผยความตองการอนแทจรงของตนเองพรอมทงเปดใจรบฟงความตองการของอกฝาย โดยผไกลเกลยจะคอยควบคมเนอหาของการเจรจาเพอใหการเจรจาเกดประโยชนสงสด 3) หลกไมพจารณาความถกผดในขอกฎหมายและตางผอนปรนใหแกกน ในการไกลเกลยจะไมมการเปดประเดนวาใครเปนฝายถกใครเปนฝายผด ใครเปนผกอใหเกดความเสยหายเพอใชประกอบการเจรจา เพราะการเปดประเดนดงกลาวเปนการปลกความรสกโกรธแคนของคความท าใหคความไมอยากเจรจาการไกลเกลย ซงจะไมกอใหเกดประโยชนตอการไกลเกลยนน คความทงสองฝายจะตองผอนปรนแกกนโดยรบฟงความคดเหนและความตองการซงกนและกน หากความคดเหนหรอความตองการไมตรงกนกควรผอนปรนตอกนเพอลดความขดแยงตอกน99 4) หลกการยตขอพพาทดวยความพงพอใจของคความ ความพอใจหรอไมพอใจนนยอมเกดจากตวคความเอง เพราะคความจะเปนผตดสนใจวาขอตกลงทเกดขนจากการไกลเกลยนนตนเองพงพอใจหรอไม ซงความพงพอใจนจะน าไปสขอยตทแทจรงแมวาการไกลเกลยจบลงและมขอยตแลว หากขอยตนนมไดเกดจากความพอใจรวมกนของคความทงสองฝายขอยตนนกอาจไมเปนผลการด าเนนกระบวนการพจารณา โดยทวไปนนคความทงสองฝายมโอกาสตดสนใจไมเตมทเนองจากปจจยหลายอยาง เชน ความกดดนเมอตองเผชญหนากบคความอกฝายในศาล การปรกษา

98 สภทรา กรอไร. (2543). การประนอมขอพพาททางอาญา. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขานตศาสตร, บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 22-23. 99 เรองเดยวกน. หนา 22-23.

49

ขอความเหนจากทนายความวธเหลานท าใหโอกาสในการตดสนใจของคความลดนอยลงและขอยตทไดอาจไมกอใหเกดความพงพอใจแกตนเทาทควร 5) หลกการเปนความลบ หลกการเปนความลบของการไกลเกลยนนมอยสองกรณดวยกนคอเปนความลบ โดยหามคความน าขอมลทเกดขนจากการไกลเกลยไปใชเปนประโยชนในการด าเนนคดและการเปนความลบ หามผไกลเกลยน าขอมลทไดจากคความฝายหนงไปถายทอดใหกบคความอกฝายหนงรบร กรณทคความไมสามารถตกลงกนจากการไกลเกลยและตอมาไดมการด าเนนกระบวนการพจารณาในศาลตอไป คความทเคยท าการไกลเกลยไมอาจอางบนทกการไกลเกลยหรอถอยค าใดๆจากการไกลเกลยเปนพยานหลกฐานยนตนได ในสวนของผไกลเกลยกเชนกน ไมอาจถกเรยกไปเปนพยานในคดกรณทสองการเปนความลบโดยผไกลเกลยมหลกวา ผ ไกลเกลยจะไมน าขอมลทไดจากคความฝายหนงไปถายทอดใหคความอกฝายหนงฟง ในการไกลเกลยแตละครง คความยอมไววางใจในการเจรจาอยางเปดเผยกบผไกลเกลยเพอใหผไกลเกลยเขาใจความตองการของตนอยางชดเจน ดงนนจงเปนหลกจรยธรรมขอหนงทผไกลเกลยจะตองพงม100 2.4.4 บทบาทหนาทและคณสมบตของผไกลเกลยขอพพาท

คณสมบตของผไกลเกลยอาจเปนการยากทจะชชดหรอก าหนดลงไปวา บคคลใดสมควร

เปนผไกลเกลย เนองดวยในความเปนจรงบคคลทกคนยอมไมสามารถทจะมคณสมบตทดได

ครบถวน เชน ผไกลเกลยทมประสบการณชวตสงยอมท าการไกลเกลยไดด โดยบางครงอาจเปน

ความคดทไมถกตองเทาใดนก เนองจากบคคลเพยงคนเดยวยอมไมอาจทจะเขาถงความคดของผคน

หลายๆ คนได คงกลาวไดแตเพยงวาคณสมบตของผไกลเกลยนนจะมสวนชวยใหการไกลเกลย

เปนไปไดดวยดเทานน กลาวคอในการไกลเกลยขอพพาททมอยมากมายยอมมขอเทจจรงทแตกตาง

กนไปในแตละเรอง ผไกลเกลยคนหนงอาจเขาใจความคดของคความไดดในเรองพพาทเรองหนง

แตอาจไมสามารถเขาใจไดดในเรองพพาทอกเรองหนงได ดงน นหากกลาวถงคณสมบตหรอ

ความสามารถของผไกลเกลยคงกลาวไดแตในลกษณะทวา คณสมบตอยางไรจะเปนประโยชนหรอ

ชวยใหการไกลเกลยสามารถด าเนนไปไดดวยดเทาน น ซงอาจสรปไดวาผไกลเกลยทดควรม

คณสมบตดงน101

100 ภาน รงสสหส. อางแลวเชงอรรถท 94. หนา 91. 101 ปรชญา อยประเสรฐ. (2550). ขนตอนกระบวนการไกลเกลยขอพพาท. กรงเทพฯ: ธนเพรส. หนา 16-17

50

1) มความรและมความเขาใจกฎหมายผไกลเกลยมความร มความเชยวชาญดาน

กฎหมายในระดบด เพราะนอกจากการสอสารทดการโนมนาวใหคความท าการเจรจากนแลวนนผ

ไกลเกลยจะตองสามารถอธบายใหคความทงสองฝายฟงวา หากเกดขอตกลงรวมกนคความจะไดรบ

สทธเชนไรตามกฎหมายและการไกลเกลยนนชวยใหคความทงสองฝายสามารถบรรลเปาหมาย

อยางเปนธรรมไดอยางไร

2) มความเปนกลางและรกษาความเปนกลางไดอยางสม าเสมอ ผไกลเกลยตองมความเปนอสระและมความเปนกลาง ไมฝกใฝหรอเขาขางฝายหนงฝายใด หากมความสมพนธใกลชดกบฝายใด เชน เปนญาตพนอง หนสวน ทปรกษากฎหมาย ทนายความ นายจาง ลกจาง หรอบคคลทมความสมพนธทางการสมรส เปนตน ควรจะเปดเผยขอเทจจรงใหทกฝายทราบหรอตองขอถอนตวจากการเปนผไกลเกลยเพอปองกนปญหาการคดคานหรอขอครหาทจะเกดกบผไกลเกลย 3) มความคดชดเจนผไกลเกลยทถกคดเลอกหรอถกเชอเชญมาเพอชวยเปนคนกลางในการเจรจาระหวางคความสองฝายหรอหลายฝาย ดงนนกรยาอาการทาทางค าพดของผไกลเกลยจะเปนตวก าหนดใหคความเกดแรงจงใจทจะท าการเจรจารวมกน เพราะบางครงการไมชดเจนอาจสงผลกระทบตอความนาเชอถอ เมอคความไมมความเชอถอผไกลเกลยจงเปนไปไดยากทการไกลเกลยจะประสบความส าเรจ ดงนนผไกลเกลยจะตองมความชดเจนไมวาจะเปนการกระท าหรอค าพด 4) มความยดหยนสงคณสมบตขอนคอความใจดนนเองผไกลเกลยจะตองถอยทถอยอาศยกบคความ ไมรบรอน ไมผลผลาม และไมวางกรอบหรอขอบเขตในการเจรจาเพราะบางครงการเจรจาในเรองอนๆทนอกเหนอจากหวขอพพาทอาจน ามาสการยตขอพพาทได 5) มทกษะในการตดตอสอสาร ผไกลเกลยควรมความออนโยนในการเจรจา มมนษยสมพนธทด แตอยางไรกตามจะตองมความเขมแขงในประเดนทพจารณาไมปลอยใหฝายใดครอบง าจนเสยความเปนธรรมและมความเปนกลางรจกพดในขนตอนทควรพด เปดโอกาสใหคพพาทไดพดคยกน ผไกลเกลยควรจะพดใหนอยและเปนผรบฟงทดรวาขนตอนใดหยดพก ขนตอนใดควรจะตดบทหรอหรอเลอนการเจรจาออกไป เชน เมอคความทงสองฝายมอารมณรนแรงเขาหากนอาจจะน าไปสการทะเลาะววาทควรหยดพกหรอเลอนการเจรจาออกไปกอน เปนตน102 6) เขาใจในกระบวนการของการระงบขอพพาท ผไกลเกลยจะตองมเปาหมายหลกคอตองการใหคความเจรจาหาขอยตรวมกนใหได แตทงนการจะบรรลเปาหมายนนมปจจยหลายอยางทท าใหการเจรจาเปนไปดวยความยากล าบาก เพราะฉะนนผไกลเกลยจ าเปนตองท าความเขาใจ

102 เรองเดยวกน. หนา 16-17

51

กระบวนการทงหมดของการไกลเกลยเสยกอนเพอทจะสามารถจดการใหการไกลเกลยด าเนนไปไดดวยความราบรน ถงแมจะมอปสรรคแตเมอใดทผไกลเกลยเขาใจเปาหมายและกระบวนการทงหมดของการไกลเกลยแลวยอมจะท าใหการไกลเกลยในทกๆกรณยตลงดวยดเสมอ 7) มความอดทน ผไกลเกลยจะตองมความอดทนและอดกลนมความเมตตากรณาตอคพพาทพรอมทจะรบฟงปญหาโดยเปดโอกาสใหทกฝายไดชแจงและแสดงเหตผลไดอยางเทาเทยมกนตามสมควร ผไกลเกลยจะตองอยเหนอความขดแยงไมเขาไปโตเถยงกบคพพาท 8) มความรในเนอหาทพพาท ถงแมวาผไกลเกลยจะไมมหนาทตองชขาดในขอพพาทแตผไกลเกลยควรจะเตรยมตวศกษา คนควาหาความรในเรองทพพาท เพอทจะหาแนวทางในทางระงบขอพพาทใหแกคพพาทไดอยางถกตอง 9) มความสามารถในการรกษาความลบ ผไกลเกลยจะตองทงเรองราวการไกลเกลยทงหมดไวในหองไกลเกลย ไมวาจะเปนเรองเกยวกบขอพพาทหรอเรองสวนตวของคความ ไมมคความคนใดอยากใหผอนรบรถงเรองราวของตน ดงนนการรกษาความลบนถอวาเปนจรรยาบรรณทส าคญของผไกลเกลยเมอมเรองพพาทเกดขน 10)มความสามารถทจะจดการกบสงทไมแนนอน ในการไกลเกลยนนอาจมเรองทไมคาดคดเกดขนไดเสมอ เชน เมอเจรจากนแลวหาขอยตไมไดอาจท าใหเกดการโตเถยงกนระหวางคความทงสองฝายผไกลเกลยจะตองมไหวพรบ มสตและสามารถแกไขกบปญหาเฉพาะหนาไดหรอคความฝายทเปนผเสยหายอาจเกดความโศกเศราจนไมสามารถท าการเจรจาได ผไกลเกลยจะตองมวธทท าใหคความฝายนนกลบเขาสการเจรจาไดอกครงเปนตน 11) มความกระตอรอรน ผไกลเกลยจะตองท าการไกลเกลยเสมอนวาเปนหนาทหลกของตนไมใชเปนแคการอาสาชวครงชวคราว เพราะฉะนนจะตองมความกระตอรอรนในการเตรยมความพรอมในดานตางๆ หรอมความกระตอรอรนทจะชวยใหคความทงสองฝายเจรจากนอยางแทจรง 12) มความเมตตาทหวงจะใหคความทงสองฝายไดกลบมาคนดกน ไดปลดเปลองทกขทเกดจากกรณพพาท ความเมตตานยอมจะสงผลใหการไกลเกลยของผไกลเกลยมประสทธภาพเพราะการกระท าทเกดขนจากเจตนาทด คความยอมสมผสไดความนาเชอถอและความไววางใจจงตามมาสงผลใหการไกลเกลยเปนไปดวยดราบรนจนกระทงการไกลเกลยประสบความส าเรจ103 13) เปนผมประสบการณชวตมากมาย ผไกลเกลยทดจงควรมความรอบรในหลายๆดานโดยเฉพาะอยางยงกฎหมายทเกยวของกบการระงบขอพพาท มหลกจตวทยาในการไกลเกลย

103 ปรชญา อยประเสรฐ. อางแลว เชงอรรถท 102. หนา 16.

52

ตลอดจนผานประสบการณในการไกลเกลยยงมากเทาใด ยงจะท าใหผไกลเกลยมความเชยวชาญและสามารถแกไขปญหาทเกดขนไดเปนอยางด104 ดงทกลาวมาขางตน การไกลเกลยขอพพาทจะประสบความส าเรจหรอไมนน นอกจากจะขนอยกบคณสมบตผไกลเกลยแลวยงมอกหลายปจจยทมความส าคญตอการไกลเกลยตองพจารณาองคประกอบตางๆทส าคญทจะชวยใหกระบวนการระงบขอพพาทดวยการไกลเกลยประสบผลส าเรจไดโดยมปจจยทส าคญ ดงตอไปน 2.4.5 ปจจยทมความสมพนธตอความส าเรจในการไกลเกลยขอพพาทและประโยชนของการไกลเกลยขอพพาทจากการเขารบบรการทางการแพทย การไกลเกลยขอพพาทจะประสบความส าเรจหรอไมนน นอกจากจะขนอยกบผไกลเกลยและคความแลวยงมอกหลายปจจยทมความสมพนธตอการไกลเกลยดงตอไปน105 1) ปจจยดานคความ

ปจจยทเกยวของกบคกรณไดแก เพศ อาย เชอชาต สญชาต อาชพ การศกษา รายไดและบคคลทเกยวของ เปนตน ปจจยทส าคญทสงผลตอความส าเรจในการไกลเกลยคอการทคความมาเขารวมประชมไกลเกลยเองทกครงมแนวโนมไกลเกลยประสบความส าเรจมากกวาคดทคความมอบอ านาจใหบคคลอนหรอทนายความมาด าเนนการแทน เพราะผรบมอบอ านาจไมสามารถตดสนใจหรอรบรถงความตองการทแทจรงไดดเทากบคความ จะเหนวาคดทไกลเกลยประสบความส าเรจสวนใหญเปนคดทคความและทนายของคความมารวมประชมไกลเกลยรองลงมาคอคดทคความและทนายคความและบคคลอนมาประชมไกลเกลย ในกรณทมคความฝายใดฝายหนงหรอทงสองฝายเปนผหญงมแนวโนมไกลเกลยประสบความส าเรจมากกวาคดทคความเปนผชาย และคดทคความมอายมากกวา 50 ป จะมความเชอมนในตนเองสงและบางครงคความจะรจดเดนจดดอยของแตละฝายแลว สวนคดทคความอายต ากวา 50 ป ยงขาดวฒภาวะทางอารมณและความสขมรอบคอบในการตดสนใจท าใหการท าการไกลเกลยมแนวโนมประสบความส าเรจยากขน แคอายแตกตางกนระหวาง 5-10 ป คความจะมมมมองและความตองการทแตกตางกนมแนวโนมท าใหการไกลเกลยประสบความส าเรจยากขน106

ในกรณคดทคความมสญชาตไทยมแนวโนมทจะไกลเกลยส าเรจมากกวาคดทคความมสญชาตอน เนองจากเรองของเชอชาตประเพณ วฒนธรรม ภมหลงของคความรวมถงมเรองของ

104 ปรชญา อยประเสรฐ. อางแลว เชงอรรถท 102. หนา 17 105 ชลธดา เพมทรพย. (2555). ปจจยทมความสมพนธตอความส าเรจในการไกลเกลยคดฟองหยา.วารสารดลพาห, 59. หนา 83-89. 106 ปรชญา อยประเสรฐ. อางแลว เชงอรรถท 102. หนา 18.

53

กฎหมายของคความเขามาเกยวของ เรองการศกษานนคความทจบการศกษาสงกวาระดบปรญญาตรคความจะมความเชอมนในตนเองสง มแนวโนมท าใหการไกลเกลยประสบความส าเรจยากขน ระดบการศกษาและความรในดานตางๆของคความจะเชอมโยงถงการประกอบอาชพและรายไดของคความคความทมการศกษาระดบสงและมรายไดสง คความประเภทนจะมความมนใจในตนเองสงยากตอการโนมนาวจตใจจงมแนวโนมท าใหการไกลเกลยประสบความส าเรจยากขน โดยบคคลทเขามาเกยวของกบคความไดแก ทนายความและญาต แตมบางคดทคความจะเชอค าแนะน าของทนายฝายตนและคความยงเชอถอและเชอมนวาทนายความจะรกษาสทธของตนหากทนายความของคความเหนความส าคญของการไกลเกลยเพอรกษาสมพนธภาพระหวางคความและใหความรวมมอในการไกลเกลย เชน การอธบายประโยชนของการไกลเกลยใหคความฟงหรอพดโนมนาวใหคความเขามารวมการประชมไกลเกลยดวยตนเอง จะท าใหคดมแนวโนมไกลเกลยประสบความส าเรจเพมขน เปนตน 2) ปจจยดานผท าหนาทไกลเกลย ผท าหนาทไกลเกลยเปนปจจยทสงผลตอความส าเรจหรอความลมเหลวในการไกลเกลยขอพพาท ผท าหนาทไกลเกลยทมประสบการณชวต จะมหลกจตวทยา มความเปนกลางมเทคนคในการไกลเกลยสามารถคนหาความตองการทแทจรงของคความได มความรอบคอบและพยายามหาแนวทางยตขอพพาทใหสมประโยชนแกคความทงสองฝาย ผไกลเกลยทมบคลกภาพทนาเชอถอจะท าใหคความเกดศรทธาและไววางใจจะมความนาเชอถอมากกวาผท าหนาทไกลเกลยทมอายนอยนอกจากน ผท าหนาทไกลเกลยคนเดยวจะท าหนาทของตนไดอยางเตมทสวน ผท าหนาทไกลเกลยมากกวาหนงคนมโอกาสทจะปรกษาหารอกนได เพราะหากมองปญหาคนละมมอาจท าใหกระทบกระเทอนถงผลของการไกลเกลยและผ ท าหนาทไกลเกลยทเปนผ หญงจะมความละเอยดออนนมนวลกวาลกษณะของผไกลเกลยผชาย107 3) ปจจยดานทนทรพย

คดทมทนทรพยไมสงมแนวโนมท าการไกลเกลยไดประสบความส าเรจมากกวาคดทมทนทรพยสงแตอยางไรกตามยอมขนอยกบขอเทจจรงในแตละคดดวยเชนกนวาความเสยหายนนเกดอยางไร ความเสยหายมากนอยเพยงใด

107 สวทย ธรพงษ. ระบบไกลเกลยเพอยงใหเกดการประนประนอมยอมความของศาลแพง. ดลพาห, 4 (42). หนา 45-46.

54

4) ปจจยดานรปแบบการไกลเกลย ปจจยดานรปแบบของการไกลเกลยในทนหมายความถงกระบวนการและขนตอน วธการ

การประชาสมพนธของการไกลเกลย การบรการของเจาหนาทประจ าสถานทไกลเกลยนนๆ ผไกลเกลยจะตองท าการอธบายวธการไกลเกลยใหแกคความ ท าใหทราบถงประโยชนของการไกลเกลยและขอมลใดทเกดจากการไกลเกลย คความไมสามารถอางเปนพยานหลกฐานในคดไดการไกลเกลยนน เปนทงศาสตรและศลปของผทท าหนาทไกลเกลยทจะตองใชวธการใหเหมาะสมกบคความแตละคด ตองท าใหคความรสกวาไดรบความเปนธรรมมอธยาศยดปฏบตหนาทดวยความสภาพและใหเกยรตคความผมาตดตองาน ท าใหคความไดรบความสะดวกรวดเรวในการตดตอประสานงาน ปจจยเหลานสงผลตอความส าเรจในการไกลเกลยขอพพาทเพราะท าใหคความรสกดคลายความกงวลและลดความตงเครยดลงได อนเปนการไกลเกลยโดยสรางบรรยากาศเปนมตรใหแกคความทกฝาย

2.4.6 ประโยชนของการไกลเกลยระงบขอพพาทจากการเขารบบรการทางการแพทย คความทสามารถเจรจาตกลงกนไดจากการไกลเกลยในคดหนง โดยคความทฝายโจทกคน

หนงใหความเหนวา108เหตทไปฟองคดเพราะตองการความยตธรรมและเหนวามเพยงศาลเทานนทจะเปนทพงได คความทไปศาลในครงแรกจะรสกอดอดและคดวาสามารถจะตกลงกบจ าเลยไมได ทส าคญอาจจะตองใชเวลาด าเนนคดนานจนกวาคดจะถงทสด แตเมอเขาสระบบงานไกลเกลยจะพบบรรยากาศทเปนมตรรสกอบอน คลายความเครยดไปไดเพราะสามารถเจรจาตกลงเกยวกบปญหาขอขดแยงและแสดงความคดเหนไดอยางเตมท การไดพดคยตกลงกนโดยตรงกบคความฝายตรงขามท าใหสามารถทราบถงความตองการของฝายตรงขาม โดยไมตองผานคนกลางทเปนทนายความ ซงบางครงอาจสอความหมายทไมตรงกนการไกลเกลยท าใหคความสามารถเขาใจปญหาของแตละฝายและรถงความตองการทแทจรงของคความฝายตรงขาม ท าใหสามารถท าความตกลงใหเปนทพงพอใจของทงสองฝาย109

จากกรณดงกลาวเหนไดวา การไกลเกลยทประสบความส าเรจจะน ามาสประโยชนแกคความตลอดจนครอบครวและสงคม เพยงแคการเจรจาอยางเปดใจและยอมรบฟงซงกนและกนเพยงแคนกจะท าใหเกดประโยชนขนมากมาย และนอกจากประโยชนตามความเหนของคความทกลาวมาแลวนน การไกลเกลยขอพพาทยงมประโยชนอกมากหากคความหนหนาเขาหากนอยางเปนมตร การไกลเกลยจงเปนเรองทตองอาศยความสมครใจของคความทงสองฝายเปนส าคญ การไกลเกลยจะประสบความส าเรจไดยอมเกดจากความรวมมอรวมใจกนของคความ การไกลเกลยจงเปน 108 ภาน รงสสหส. อางแลวเชงอรรถท 94. หนา 88. 109 ภาน รงสสหส. อางแลวเชงอรรถท 94. หนา 89.

55

วธการเจรจารวมกนอยางเปนมตรพดคยกนโดยใชเหตผลและความถกตองบนพนฐานของความตองการรวมกนอยางเปนมตรตอกน คความไดรบความพงพอใจการไกลเกลยเปนการตกลงกนบนพนฐานของความพงพอใจของคความทงสองฝายโดยไมมขอบงคบหรอเงอนไขใดๆ

ดงนน ขอตกลงทไดจากการไกลเกลยจงเปนขอตกลงจากการทคความไดเจรจาอยางเปดเผยตอกน ท าใหตางฝายตางเขาใจความตองการของกนและกน เพอน าความตองการนนมาเปนขอตกลงรวมกน คความไมตองประสบกบสภาวะตงเครยดในศาล การเปนคความในคดไมวาจะเปนโจทกหรอจ าเลยยอมกอใหเกดความเครยด ความทกขและความกดดน โดยเฉพาะอยางยงการทตองเผชญหนากบคความในศาล ทมบรรยากาศอนตงเครยด แตการไกลเกลยทจดใหมขนในหองไกลเกลยนน จะจดใหมการนงหนหนาเขาหากน พดคยกนปรกษากน แลกเปลยนความตองการตอกน เชนนนแลว ลกษณะดงกลาวจงสามารถลดสภาวะตงเครยดลงไดเปนอยางด และคความยงประหยดคาใชจายการด าเนนคดทจะมคาใชจายเกดขน โดยแตละคดมคาใชจายทไมเทากน เชน คาทนายความคาธรรมเนยมตางๆ คาเดนทาง เปนตนยงถาคดมความยดเยอนานเทาไหรค ความกมคาใชจายเพมขนมากเทานน ดงนนการไกลเกลยทประสบความส าเรจจะสามารถชวยใหคความประหยดคาใชจายได อกทงประการทส าคญ ยงลดปรมาณคดในศาลเนองจากปจจบนปรมาณคดในศาลมมากมายทงทอยระหวางพจารณาคดและรอการพจารณาคด ซงจ านวนของเจาหนาทไมเพยงพอทจะท าใหการด าเนนคดเหลานนเปนไปอยางทวถงและรวดเรว กระบวนการไกลเกลยนจงเปนอกทางออกหนงของปญหาดงกลาวกอใหเกดความสงบสขในสงคมได110

จากการศกษาความหมาย ววฒนาการแนวคดและทฤษฎทเกยวของกบการระงบขอพพาทอนเปนวธการแกปญหาความขดแยงตอกนกลาวมา เพอประโยชนตอการปรบปรง แกไขในการพฒนากฎหมายของไทยอนเปนผลท าใหกระบวนการระงบขอพพาทจากการเขารบบรการทางการแพทยของประเทศไทยมประสทธภาพสงสด อกทงสามารถน ามาใชเพอชวยลดปญหาการฟองรองในคดทเกยวกบการแพทยไดเปนอยางด โดยผวจยจะไดท าการศกษาเกยวกบมาตรการทางกฎหมายทเกยวของกบการไกลเกลยขอพพาทของแพทยในตางประเทศและประเทศไทยอนจะไดกลาวในบทตอไป

110 ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม. (2547). คมอการระงบขอพพาทส าหรบประชาชน. กรงเทพฯ : จรรชการพมพ. หนา 18.