เอกสารประกอบการเสวนา

053 942921 http://www.law.cmu.ac.th/research

Judicialization of the Politics การเมองเชงตลาการ?

1

• Judicialization of Politics • การเมองเชงตลาการ

• หากแปลใหครอบคลมความหมายทถกใช

• “กระบวนการในการท าใหประเดนทางการเ มองเ ขามาอย ในกระบวนการวนจฉยของฝายตลาการ”

• หรอ “เปนการท าใหประเดนปญหาทางการเมองตางๆ อยภายใตอ านาจของฝายตลาการ”

2

• ขอจ ากดของการศกษาตลาการในสงคมไทย • ทางรฐศาสตร สนใจฝายบรหาร นตบญญต ทหาร แตไมใหความส าคญกบฝายตลาการเทาทควร

• ทางนตศาสตร มกเปนการศกษาเชงนต – สถาบน (Legal/Institute Approach) – บทบาทหนาท – โครงสรางองคกร – ความสมพนธกบฝายอนเชงโครงสราง

• เปนเพดานความร

3

4

5

• อ านาจตลาการนอกสายตา

• บทบาทของฝายตลาการคอท าหนาทตดสนขอขดแยงตาม “กฎหมาย”

• ไมสมพนธกบการเมอง ไมสมพนธกบระบบการเมอง

• Montesquieu

• “The judiciary is in some measure next to nothing”

• แ น ว ค ว า ม ค ด แ บ บ น ต ศ า ส ต ร เ ช ง ก ล ไ ก (Mechanical Jurisprudence)

6

• ตลาการศกษาในปลายศตวรรษท 20

• ประสบการณในยโรป ตองเผชญกบ Democratically Elected Fascist Regimes เชน เยอรมน อตาล

• ความเปลยนแปลงในรฐธรรมนญ >> Third Wave of Constitutionalism

• การรบรองสทธขนพนฐาน

• การจดตงศาลรฐธรรมนญ หรอองคกรทท าหนาทชขาดปญหาสทธตางๆ เกยวกบรฐธรรมนญ

7

• บทบาททขยายตวของฝายตลาการ

• การเลอกตง การยบพรรค

• เสรภาพการนบถอศาสนา เสรภาพในการแสดงความเหน

• การคมครองประเดนสงแวดลอม ฯลฯ

• ขยายตวออกกวางขวางทวโลก

• Established Democracies >> New Democracies

• “We are in the midst of a global expansion of judicial power”

8

• บทบาททเหนอยางเดนชด

• ผก ากบกฎเกณฑประชาธปไตย (Lord of Democracy)

• การสนคลอนเอกสทธของสถาบนจากการเลอกตง (Core Executive Prerogatives)

• การรบรองตอการเปลยนแปลงของระบอบ (Corroboration of Regime Change)

• การสรางความหมายของวาทกรรมเกยวของกบชาต

9

• ความเปลยนแปลงและววาทะ

• อ านาจสงสดของรฐสภาสความตกต า

• The supremacy of the parliament >> The decline and fall of the parliamentary sovereignty

• ความเสอมถอยของหลกการพจารณาปญหาทางเมอง

• The demise of the political question doctrine

10

• Elected Politicians vs Unelected Judges

• Majoritarian Institute vs Elite Institute

• ปญหานถกเรยกวา

• Counter-majoritarian difficulty

• Hans Kelsen v Carl Schmitt

11

12

• Kelsen สนบสนนการมศาลรฐธรรมนญ (เกดในออสเตรย ประเทศแรก)

• การปกครองโดยเสยงขางมากไมใชปราศจากการจ ากด

• ตองกระท าโดยชอบดวยกฎหมาย และศาลรฐธรรมนญเหมาะสมท าหนาท

• Carl Schmitt ประเดนของฝายนตบญญตไมอาจตดสนไดโดยตลาการ

• เปนปญหาการเมอง จงตองใหฝายทมาจากการเลอกตงตดสน

13

• การเมองเชงตลาการในประเทศทเปน New democracy มทง

• Semi Democracy

• Illiberal Democracy

• Authoritarian Regime

• การเมองเชงตลาการจงอาจถกดดแปลง นยาม ตอเตม ใหแตกตางกนไป

14

Bjorn Dressel. Judicialization of Politics in Asia <2012>

15

16

• Judicialization of Politics • กรอบในการวเคราะหและอธบายปรากฏการณ “การเมองเชงตลาการ” กวางขวางขน

• ท าใหเหนบทบาททาง “การเมอง” ของตลาการ

• ท าใหเหนบทบาท “หลายหนา” ของตลาการ

• ดงฝายตลาการเขามาอยในกรอบการวเคราะหทางการเมอง

17

ตลาการศกษา กฤษณพชร โสดมณวตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม

1

ความหมาย?

คงคลายกบ “ไทยศกษา” (Thai studies), “ยโรปศกษา” (European studies),

“สนตศกษา” (Peace studies) ฯลฯ

คอ... การท าให “ตลาการ” ซงไดแก ผพพากษาในฐานะตวบคคลกด ศาลในฐานะสถาบนกด กลายเปนองคประธานในการศกษา

โดยใชวธการแสวงหาความรสารพดรปแบบ (Interdisciplinary) มาเพอท าความเขาใจตลาการ

บนพนฐานวาการท าความเขาใจสถาบนตลาการยอมมความส าคญตอการท าความเขาใจไมวาจะตอ การเมอง หรอกฎหมายกตาม

2

บางตวอยางตองานตลาการศกษา งานในเชงมานษยวทยา

งานในเชงเศรษฐศาสตรการเมอง

งานในเชงประวตศาสตร

งานในเชงวรรณคดศกษา

งานในเชงรฐศาสตร

ฯลฯ

3

The Making of Law

ลาถวร ศกษา Conseil D’Etat ดวยวธการชาตพนธวรรณา

(Ethnography)

Conseil D’Etat มทงสวนทเปนการตดสนความคลายศาลปกครอง (Section du Contentieux) และสวนการใหค าปรกษา (les Sections

Administratives)

คอการศกษาโดยการฝงตว เพอท าความเขาใจสงทจะศกษาอยางลกซง

4

เชน...

ลาถวร เรมค าถามจาก ภาพทใชฉลองครบรอบสองรอยปของ Conseil D’Etat

ทเปนรปเสาโบราณแบบดอรกของกรก (Doric Colum)

และ สคส. ททาง Conseil D’Etat สงใหบคคลตางๆ ในขนปใหม ค.ศ. 2000

ทเปนรปของนโบเลยน โบนาบาต (Napoleon Bonaparte)

ท าไม? คนใน Conseil D’Etat คดอะไร จงเอาซากปรหกพงของกรกมาฉลองสหสวรรษใหม/ ท าไม? จงน านโปเลยนมาเปนสญลกษณใน สคส. ทงทภาพหนงของนโบเลยนในยโรปจะเปนทรราชกตาม

5

ลาถวร ไดสะทอนวา การศกษาชาตพนธวรรณาในศาลปกครองนนแทบเปนวถใหมในทางมานษยวทยา (position that newer methods in anthropology)

และเปรยบตวเองเหมอน ไดบนขามก าแพงเขาไปศกษาสวนทเรนลบในสงคม

ในงาน ลาถวรไดศกษาหลายมม ทงภาษาไวยกรณของขอถกเถยงในศาล

ความรสกนกคด และวธการใหเหตผลของคนในศาล

การจดการเอกสาร (ซงลาถวร วเคราะหวา กฎหมายจะศกดสทธอยตอเมอไมมใครรวธการจดการเอกสารของศาล)

6

Courtwatcher

แคลร ครชแมน ไดศกษาประวตศาสตรของศาลสงในสหรฐ

โดยเฉพาะอยางยง ในมตทเปนสวนตวและเชงลกของผพพากษา

ใหเหนองคประกอบความเปนมนษย

(Human element) ในผพพากษาเหลานน

ตงแตกระบวนการสรรหา, ขนตอนการฝกหด, ชวตครอบครว

Sense of personality

Brings the Justice to life

7

A People’s History of the Supreme Court

Peter Iron ไดรบแรงบนดาลใจจากงานของ Howard Zinn ในหนงสอชอเดยวกน

คอ การเขยนประวตศาสตรใหมจากมมมองของอาธารบคคล (History

from below)

Iron ใชสมมตฐานวา เรองราวของศาลสงสหรฐฯ ทไดรบความนยม

จ าเปนตองกลาวถงคนตวเลกตวนอยทรวมกนขดเกลาศาลดวย

8

“From the ‘legal’ history to the history of society”

เชน เราอาจรจกตลาการดงๆ ; John Marshall, Earl Warren

หรอคดดงๆ อยาง Plessy v. Ferguson, Brown v. Board of Education

แตเราจะรหรอไมวา “Brown” ในคดนคอใคร? และผานอะไรมาบาง?

Iron เขยนประวตศาสตรใหมวาระหวางศาลกบคความในคดมความแตกตางกนอยางไร และอาธารบคคลเหลานมสวนสถาปนาศาลทสงางามไดอยางไร?

Zinn แนะน าวางานของ Iron “breathes life into the dry language of judicial

system”;

“The justices of the Supreme Court are not simply black-robed repositories of objective wisdom. They come out of political system, social context and background”

9

ในประเทศไทย...

งานกลมนด ารงอย แตคอนขางกระจดกระจาย หรอไมเฉพาะเจาะจง

เชน การศกษาของ นวลนอย ตรรตน การสรางเครอขายผานหลกสตรอบรมระดบสงของภาครฐ ซงรวมถงผบรหารของศาลยตธรรม (บยส.) ดวย

เชน งานของ นธ เอยวศรวงศ เรอง รฐธรรมนญฉบบวฒนธรรมไทย ทอธบายวา

กฎหมายเปนสวนหนงองวฒนธรรมไทย โดยเฉพาะอยางยงผพพากษา เปนตน

ในโอกาสเดยวกน ผเขยนจงขอเสนองานตลาการศกษาในบรบทไทยเพมเตมไปอกสกชนดวย...

10

อ านาจในอตลกษณตลาการ อ านาจของตลาการ?

อ านาจในการนยามความหมายทางสงคมตางๆ โดยมอ านาจรฐ, อ านาจทางสงคมวฒนธรรมสนบสนน

เชน วญญชน, ความสงบเรยบรอย, ความรก, การลมลางการปกครองฯ

ค าถาม คอ อ านาจลกษณะของตลาการนเกดขนในสงคมไทยไดอยางไร

อตลกษณตลาการเปนสวนหนงของปญหาอ านาจพสดารของตลาการ

11

อตลกษณผพพากษา ศกษาจากหนงสออนสรณเนองในวาระตางๆ และหนงสองานศพของผพพากษาจ านวนหนง โดยเนนวา “ความทรงจ า” ในชวตผพพากษาสวนใด ทไดรบการจดบนทกและจดจ า

จากฝายตางๆ จนมลกษณะรวม

เพอประเมนวา ตวตนใดของผพพากษาทถกผลตซ าใหเปน “ธรรมชาต” จนเปน

“อตลกษณตลาการ”

และเปรยบเทยบกบนกกฎหมายในสายงานอนๆ เพอแสดงใหเหนลกษณะเฉพาะทตลาการสรางสรรคใหกบตวเอง แลวจงพจารณาวาอตลกษณเหลานนสมพนธกบอ านาจอยางไร

12

ลกษณะสประการในตวตนประดษฐของตลาการ ความทรงจ าตอผพพากษาตลาการ คนแลวคนเลา ผานหนงสองานศพนนมแบบแผนเครงครด คอ

ความเปนคนด (เนนพเศษท ซอสตย ยตธรรม ศรทธาตอพทธศาสนา)

ความเปนผด (สงางาม รกษามารยาท ทงตนเองและคนรอบขาง)

ความเปนผร (ผพพากษาเปนผรกฎหมายและการตดสนคดอยางด)

ความเปนผภกด (ตอพระมหากษตรยรชกาลปจจบน)

13

ความเปน “คนด”

ความเปนคนดทมความ “ซอสตย ยตธรรม”

ถกเนนย าเปน “แบบ” เสมอในตลาการทกคน

ความเปนพทธศาสนกชนทด

การปฏบตตามประเพณ และกจกรรมทางศาสนา เชน งานบวช กรรมฐาน

การใชธรรมในศาสนาพทธในการท างานตลาการ

การเกดจตประภสสรตามทศนะของ สญญา ธรรมศกด การนงสมาธภาวนาใหเกดปญญาสขม

14

ความสมพนธระหวางตลาการกบพทธศาสนา

15

“คนด” กบอ านาจพสดาร ความเปนคนด ทอปถมภพทธศาสนาเปนคตของผปกครองไทยตงแตโบราณ

กฎหมายกบธรรม ซงเปนคณสมบตของ “คนด” เปนเรองเดยวกนในกฎหมายไทยโบราณ

แมแตในความคดสมยใหม หรอความคดของปญญาชนฝายซายไทย การใชอ านาจยงตองอางองกบธรรม ตามคตพทธ

การเปนคนดจงเปนฐานของการใชอ านาจตลาการ

ขณะเดยวกนการแสดงออกวาตนเปนคนดกเปนหนาททางการเมองของตลาการดวย

16

ความเปน “ผด” ผพพากษาถกเนนวาเปน “ผด” ทงภาพลกษณภายนอกและทศนะภายในจตใจ

ภายนอก ตองแตงกาย มกรยาสภาพเรยบรอย สมฐานะ

ตองมรายไดเพยงพอกบมาตรฐานการครองชพอยางสมฐานะ

ภายใน ตองมมารยาททงไทยและสากล ตองมจตใจด

ความเปนผดตองครอบคลมถงบคคลรอบตวดวย โดยเฉพาะอยางยงบคคลในครอบครว

17

แบบประเมนความดความชอบของตลาการ

การประเมนความดความชอบของตลาการมการพจารณาไปถงชวตสวนตว และชวตครอบครวของผพพากษา

โดยมรายละเอยดมาก เชน

การศกษาของภรรยา, ความสมพนธระหวางสามภรรยา, พฤตกรรมของภรรยา ฯลฯ

18

กอนเปนผพพากษาของผพพากษา

19

“ผด” กบอ านาจพสดาร ปกต ความเปนผดสภาพบรษนนตองประกอบกนทงภายในและภายนอก

ความเปนผด สภาพบรษ ท าใหผพพากษามความโดดเดนกวาบคคลทวไปในสงคม

การเปนผดของผพพากษาจงตองเนน “เปลอกนอก” ดวย

นอกจากนการเปนผด ยงแสดงออกถงความเขาใจใน ขนบธรรมเนยมประเพณ

และกาลเทศะของสงคมไทย

จงสามารถใชมาตรฐาน “ไทย” ในการวดความเหมาะสมตางๆ เพอประกอบการปฏบตหนาทได

20

ความเปน “ผ ร” การเนนย าวาตลาการเปนผทรงความรดานกฎหมาย

การเนนความทรงจ าเกยวกบการเรยนและการสอบของผพพากษาวายากเยนแสนเขญเพยงใด

“ตามปกตแลวทานทงหลายตางกเหนอยยากในการเรยน การสอบ การอบรมมาดวยกนหลายครงหลายหน”

การเบยดขบบคคลอนๆ ใหเปนเพยงชายขอบของความรกฎหมาย

การพจารณาวาความรทผพพากษาไดรบมาเปน “การศกษาชนสง”

21

ตวอยาง... “เหนมจาตรนต ฉายแสง รกษาการหวหนาพรรค ซงไมใชนกกฎหมาย แตชอบออกความเหนทางกฎหมายทแสดงออกถงความ ‘รไมจรง’ มพงศเทพ เทพกาญจนา

อดตผพพากษาซงไมปรากฏวาเคยเปนทนายความมากอน พงศเทพเปนผพพากษาประมาณ 10 ปกลาออกไปเปนนกการเมองในขณะทด ารงต าแหนง ‘ผพพากษาหวหนาศาลประจ ากระทรวง’ ยงไมถงควออกไปเปนผพพากษาหวหนาศาลในตางจงหวด และการเปนผพพากษานนมใชจะวาความเปน”

“ไมวาจะจบปรญญาโท ปรญญาเอก เวลาเขามาในหองพจารณามกจะรองอดๆ

เขามาทงนน ถามบางคนยงคอเจบ ไออยในล าคอไดยนเสยงดง ‘คก... คก... คก...’…”

22

“ผ ร” กบอ านาจพสดาร ผพพากษาตลาการอาจ “รจรง” เรองกฎหมายหรอไมกได

แตตองแสดงออกวา ตนเปนผรกฎหมายดทสด

เพราะหนาทตลาการ คอ การตความและอดชองวางของกฎหมาย

พรอมกบการท าใหสงคมเชอถอตามขออางของตลาการดวย

ตลาการจงตองชวงชงความเปน “ผรกฎหมาย” ไวทตนเองใหมากทสด เพอใหมอ านาจในการนยามสงสด

23

ความเปน “ผภกด” การแสดงออกในทางสวนตว ผานหนงสองานศพตางๆ เชน การถวายบงคมลาตาย

การกลาวสรรเสรญกษตรยในดานตางๆ

การท างานของตลาการนนท าในพระปรมาภไธยของพระมหากษตรย

บางกรณกษตรยกลายเปนแรงบลดาลใจในการท างานของตลาการ

การแสดงออกในทางสถาบน

เชน การใชตราสญลกษณของศาลยตธรรม

เชน กจกรรมเฉลมพระเกยรต ปลกปาตลาการ, อปสมบทหมตลาการ หรอ การสรางโรงพยาบาลตลาการเฉลมพระเกยรต เปนตน

24

กจกรรมอปสมบทตลาการเฉลมพระเกยรต

25

ตราสญลกษณศาลยตธรรม

26

ค าอธบาย

ประกอบดวยสญลกษณพระมหาพชยมงกฎ ซงหมายถงพระบาทสมเดจพระเจาอยหว

ครอบอยเหนออณาโลมและตราดลพาห (ตราชง-ตราช) ตงอยบนพานสองชนมแทนรองรบพาน อนหมายถงความยตธรรมทตงอยบนฐานทมงคง โดยมครฑจบนาคทนไวเหนอศรษะ ซงครฑจบนาคหมายถงแผนดน

ลอมดวยดอกบวเกาดอกเปนดอกบวตมแปดดอก และดอกบวบานหนงดอก คอ ความบรสทธผดผอง และมทงหมดเกาดอกหมายความถงพระบาทสมเดจพระเจาอยหวรชกาลทเกา

โดยรวมแลวดวงตราสญลกษณศาลยตธรรม หมายถง พระบาทสมเดจพระเจาอยหวรชกาลทเกา ผพระราชทานความบรสทธยตธรรมทวแผนดน

27

“ผภกด” กบอ านาจพสดาร การองผปกครองทมสทธธรรมสงสดเปนเรองปกตของขาราชการทกฝาย

บางครงองผน า บางครงอางองกษตรย

กรณตลาการ เนนการอางองพระมหากษตรยองคปจจบนมากทสด โดยองทงความศกดสทธในเชงสถาบน และคณความดของกษตรย

ซงไมแปลก เพราะกษตรยไทยมอ านาจและไดรบความนยมอยางสงจากหลายฝายในปจจบน

อยางไรกตาม ในเชงโครงสรางกษตรยเปนสถาบนเดยวทไมมสวนเสย ในระบบกฎหมาย เพราะไดรบการคมครองใหไมอาจละเมดได

28

สรป

ความเปน “คนด” “ผด” “ผร” และ “ผภกด” ไมถกเนนพรอมกน อยางสม าเสมอในกลมอาชพอนๆ

เชน ทองใบ ทองเปาด หรอ หยด แสงอทย รวมถง ปรด พนมยงษ ไมเปนทรจกในลกษณะดงกลาว

อตลกษณทงสบางสวนประกอบประสานกน เชน การเปนผภกด ท าใหตลาการกลายเปนคนดไปพรอมกน

อตลกษณดงกลาวเปนเพยงภาพทตองการแสดงออกตอสาธารณชนเทานน ไมจ าเปนตองเปนสารถะ เพราะมตลาการชนน าจ านวนหนงทผาเหลา

29

อตลกษณตลาการกบตลาการศกษา การเขาใจความรสกนกคดทตลาการมตอตวเอง และเชอวาคนอนมตอตน

“อตลกษณ” เหลานนหาใชสงทเปน “ธรรมชาต” ของตลาการไม แตเปนเพยงการประกอบสรางและผลตซ าอยางตอเนองเทานน

ท านองเดยวกบการสรางภาพเปน ฮปสเตอร, คร, ลกผชาย ฯลฯ

ยอมท าใหเขาใจ “ความเปนมนษย” ของผพพากษามากขน

มนษยทงในแงทสงางาม และในแงทมความบกพรอง

แทนทจะสมมตใหตลาการเปนอรหนตในคราบฆารวาสปลอมๆ ตอไป...

30