Adepsep - Comentarios Al Pas Osinergmin

8/18/2019 Adepsep - Comentarios Al Pas Osinergmin

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COMENTARIOS AL PROYECTO DE ESCALA DE MULTAS YSANCIONES DEL OSINERG

INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE RESOLUCIÓN YDE LAS LEYES N°S 27699 Y 27444:

Antes de efectuar un análisis del proyecto de resolución, debemosmencionar que este proyecto, así como las normas que le sirven desustento, como son las Leyes N° 27699 y 27444, soninconstitucionales, tal como lo explicamos a continuación:

El literal d) del numeral 24 del artículo 2° de la Constituciónestablece:

“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión

que al tiempo de cometerse no esté previamentecalificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,como infracción punible; ni sancionado con pena no

prevista en la ley”.

De un simple análisis de este artículo debemos señalar que laConstitución ha previsto la dualidad de dos sistemas represivos: Lassanciones administrativas se imponen como consecuencia de lacomisión de una infracción y la aplicación de penas como

consecuencia de la comisión de un delito. La distinción de lassanciones y de las penas está en la autoridad que las impone: Enun caso la Administración y en otro los Tribunales Penales. Alrespecto, César Ochoa Cardich1 señala que la AdministraciónPública no tiene una potestad sancionadora autónoma puesto quela Constitución reconoce la legalidad de las penas (literal d, inciso20, artículo 2 de la Constitución) como derecho fundamental de la

1 OCHOA CARDICH, César. Límites de la potestad sancionadora del INDECOPI y las garantías del

administrado en los procedimientos administrativos del Derecho de la Competencia. En IUS ET VERITAS,Revista Editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VII, Número 13, p. 192.


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persona, de manera que se puede interpretar el concepto «pena»en un sentido genérico que configure como pena a las sancionesadministrativas como en el Derecho alemán.

La aplicación del principio de legalidad al derecho administrativo hasido reconocido expresamente en nuestro ordenamiento por elTribunal Constitucional en la sentencia del 10 de agosto de 1999(Exp. 274-99-AA/TC).

“El Tribunal ha de recordar que la prohibiciónconstitucional de no ser procesado ni condenado poracto u omisión que al tiempo de cometerse no esté

previamente calificado en la ley, de manera expresa einequívoca, como infracción punible, así como la

prohibición de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos,reconocidos en el literal “d” del inciso 24) del artículo 2°y en el inciso 9) del artículo 139° de la Constituciónrespectivamente; no constituyen garantías procesalesconstitucionalmente reconocidas que puedan resultaraplicables únicamente en el ámbito de los procesos denaturaleza penal, sino que por extensión, constituyentambién garantías que deben observarse en el ámbito

de un procedimiento administrativo disciplinario y, engeneral, de todo procedimiento de orden administrativo –

público o privado – que se puede articular contra una persona”

Sobre la base de lo señalado por el Tribunal Constitucional,debemos mencionar que corresponde también a la administraciónpública aplicar el principio de legalidad recogido en la Constitución,al momento de sancionar.

En el presente caso, debemos mencionar que tanto la infraccióncomo la multas no se encontrarían tipificadas en una norma conrango de ley, lo cual contraviene lo señalado en la Constitución.

Debemos tener en cuenta, asimismo que, lo dispuesto en el Art. 102° del Decreto Ley N° 25844 – Ley de ConcesionesEléctricas respecto de delegar al Reglamento de la mencionada


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norma legal (2) (Decreto Supremo N° 009-93-EM), elestablecimiento de las sanciones y/o multas por elincumplimiento e infracciones a la Ley de ConcesionesEléctricas es inconstitucional, dado que en observancia del

principio constitucional de legalidad la Ley de ConcesionesEléctricas no puede delegar a la Administración Pública la facultadde establecimiento de infracciones (3).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la facultad dedelegación de la potestad legislativa inherente al Poder Legislativoal Poder Ejecutivo o a la Administración Pública, por ser un actoexcepcional, está sujeto a ciertos límites específicos que establecela Constitución Política del Estado, como norma fundamental queestablece la división de los Poderes del Estado y la distribución de

sus respectivas competencias. En efecto, el Art. 104° de la CartaFundamental establece el único caso y los parámetros por medio delos cuales el Poder Ejecutivo puede tener una potestad legislativa:

“Art. 104°.- El Congreso puede delegar enel Poder Ejecutivo la facultad de legislar,mediante decretos legislativos, sobre lamateria específica y por el plazodeterminado establecidos en la ley

autoritativa.No pueden delegarse las materias queson indelegables a la ComisiónPermanente.

Los decretos legislativos estánsometidos, cuanto a su promulgación,publicación, vigencia y efectos, a lasmismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta alCongreso o a la Comisión Permanente decada decreto legislativo.”

(2) El Art. 201° del D.S. N° 009-93-EM – Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas señala los diversossupuestos en los cuales se imponen multas relacionadas a infracciones a la Ley, el Reglamento o lasnormas técnicas.

(3) Se hubiera observado plenamente el principio, si la propia Ley de Concesiones Eléctricas establecía lasinfracciones y las sanciones respectivas, dado que en este caso, nos encontramos frente a una norma con

rango de ley. No obstante ello, dicha condición no le permite delegar al Reglamento el establecimiento delas infracciones, dado que por mandato constitucional, sólo por una norma con rango de ley se puedencrear infracciones y multas.


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En ese sentido, de la norma reseñada, se establecen lossiguientes parámetros por los cuales el Poder Legislativo puededelegar su potestad inherente a la Administración Pública (4):

a. La delegación legislativa del Congreso al Poder Ejecutivo sepuede realizar en todas las materias que son propias de la ley,salvo las que son propias de la Comisión Permanente delCongreso de la República; que se encuentran establecidas en elinciso 4) del Art. 101° de la Carta Magna.

b. La delegación debe ser hecha sobre materia específica, es decir,expresada claramente en la Ley autoritativa.

c. La delegación debe ser hecha por plazo determinado establecidoen la ley autoritativa.

d. Finalmente, para delegar la potestad legislativa, el Congresodebe aprobar una ley ad hoc. No puede hacerlo por acuerdo opor disposición distinta.

e. El Ejecutivo, sólo puede ejercer esta facultad delegada, a travésde Decretos Legislativos y no por otra norma.

Como podemos comprobar, existen requisitos para delegar lapotestad legislativa a la Administración Pública. Sin embargo, comopodemos comprobar, el Art. 102° del Decreto Ley N° 25844, elartículo 1 de la Ley N° 276999 y el artículo 231° de la Ley delProcedimiento Administrativo General, no cumplen con ninguno deellos.

EL PROYECTO ATENTA CONTRA LA IGUALDAD DE LASPERSONAS:

En el proyecto de multas y sanciones, al momento de aplicar lassanciones, se están estableciendo diferencias entre empresas querealizan la misma actividad, por ejemplo, para la Gerencia deusuarios, existen tres tipos de empresas distribuidoras como lo sonlas tipo A, B y C; lo mismo sucede en el caso de la gerencia defiscalización eléctrica, ya que se establece una diferenciación, sobrela base de ventas, producción, etc.

(4) RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: PUCP, 1999. P. 200-201. T. II.


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A entender nuestro, en el presente caso, se infringe el principioconstitucional referido a la igualdad ante la ley, recogido en elartículo 2º de la Constitución. Se debe tener en cuenta, asimismo,que de acuerdo al artículo 103º de la Constitución, pueden

expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleza de lascosas, pero no por la diferencia de las personas.

Por lo tanto, resulta necesario que en este aspecto se corrija elproyecto, sin hacer distinción alguna.

EL PROYECTO INFRINGE EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD

De acuerdo a ley, por el principio de tipicidad, sólo constituyenconductas sancionables administrativamente las infracciones

previstas en normas con rango de ley mediante su tipificación comotales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

Doctrinariamente, existe un supuesto en el cual la falta detipificación luce evidente. Tal es el caso de las llamadas «normas enblanco», disposiciones contenidas en algunas leyes sectoriales, queestablecen sanciones aplicables -de manera genérica- «a laviolación de cualquier disposición de esta Ley o su Reglamento».Este tipo de normas carecen en verdad de contenido material,desde que no precisan la hipótesis que define la conducta

sancionable, sino que a través de una formula vaga o genérica("violación de cualquier disposición de la ley o su reglamento")colocan en manos de la autoridad administrativa la posibilidad deestablecer, caso por caso, y con amplia discrecionalidad, si unadeterminada conducta es sancionable o no, lo cual se traduce enviolación de la garantía de legalidad de las infracciones y faltas.

En la jurisprudencia comparada, debemos mencionar que la SalaPlena de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, del 9 de

agosto de 1990, anuló una norma en blanco, por considerar que lasinfracciones administrativas "... deben ajustarse al principioconstitucional de la legalidad de las infracciones y de las penas" ,conforme al cual, "no se admite en nuestro régimen jurídico paraque proceda la aplicación de la sanción o pena, que el legislador enel olvido de las garantías constitucionales y de la obligada sujeciónde la norma legal a la Constitución, jerárquicamente superior, dejemediante una formulación genérica a discreción de la autoridadadministrativa la determinación de la correspondiente figuradelictual, puesto que ello envuelve, sin duda, el quebrantamiento del


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rígido principio de legalidad que en la materia consagran las normasconstitucionales (...)"

A similar conclusión ha llegado el Tribunal Constitucional Español,al anular, mediante sentencia del 10 de noviembre de 1986, el RealDecreto 2347/1985 del 4 de diciembre, por considerar que "... latipificación normativa previa de conductas sancionables ha derealizarse a través de igual mecanismo legal, sin que seansuficientes amplias y vagas remisiones abstractas mediantedescripciones carentes de toda precisión y analizando el artículo(...), parece claro que el principio de legalidad no ha sido respetado,tanto por esa acción que invoca el real decreto como por la amplitudy vaguedad de lo que pretender ser una tipificación de hechoscalificables como infracciones, al utilizarse una fórmula

omnicomprensiva, que no deja fuera del campo sancionador, acciónu omisión alguna contraria a ley, reglamento o convenio colectivo".

Al respecto debe mencionar que las infracciones que encuadrandentro de estas denominadas normas sancionadoras en blanco son:

Gerencia de Fiscalización Eléctrica

A-4 Por no conservar y mantener sus obras e instalaciones encondiciones adecuadas para su operación eficiente de acuerdo a lo

previsto en su contrato de concesión.

A-6 Cuando los concesionarios no cumplan con lo dispuesto en elCódigo Nacional de Electricidad y las normas técnicas delSubsector Eléctrico.

A-15 Por no proporcionar a los organismos reguladores ynormativos o hacerlo en forma inexacta o incompleta, los datos einformaciones que establecen la Ley, el Reglamento y demásnormas vigente.

A-24 Por deficiencia comprobada en el servicio de alumbradopúblico o incumplimiento de la norma técnica de alumbrado público.

A-26 Por no dar servicio de alumbrado público según artículo 94º dela Ley.

A-29 Por no admitir los reclamos de los usuarios o condicionarlos arequisitos que exceden el requerimiento mínimo necesario según elcaso presentado.


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A-30 Por incumplimiento de las obligaciones relacionadas con eluso de recursos naturales, así como de bienes públicos y deterceros.

A-32 Incumplir las disposiciones relativas a la supervisión yfiscalización señaladas en norma expresa aplicable.

A-33 Incumplir lo dispuesto en el contrato de concesión o en laResolución Ministerial de Autorización

A-34 II Por brindar información no veraz o de forma incompleta aOSINERG sobre la NTOTR

A-34 V. Por incumplimiento de las disposiciones del OES uOSINERG relativas a la NTOR.

A-35 IV Por incumplimiento de las exigencias de la NTCSE en loreferente al Trato al Cliente y los Medios a disposición del cliente

A-35 V. Por incumplimiento de las disposiciones de OSINERGrelativas a la NTCSE.

A-36 No proporcionar al usuario información de acuerdo a loestablecido en el artículo 165º del Reglamento o no suscribir loscontratos de suministro.

A-42 IV El incumplimiento de los procedimientos establecidos o decualquier otra disposición vinculada a la operación que emita elCOES.

A-44 IV Por no contar con un Reglamento Interno de Seguridad o elcontenido del mismo no cumple con los requisitos mínimosestablecidos en el RHOSSE y no contemple o sean inadecuados losmanuales internos sobre procedimientos específicos en las

actividades eléctricas de construcción, operación y mantenimientoque desarrolle la empresa.

A-44 VII Por incumplir las disposiciones contempladas en elRHOSSE

A-46 Incumplir la ley, el Reglamento, las normas y disposicionesemitidas por el Ministerio, la Dirección u OSINERG, así como lasdemás normas legales, técnicas y otras vinculadas al sectoreléctrico


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C-10 Cuando el diseño, la construcción, operación y abandono de laactividad ocasione un daño ambiental.

C-11 Cuando el titular de la concesión o autorización no cumpla conlas disposiciones ambientales contempladas en la Ley y elReglamento o las normas emitidas por la Dirección General de

Asuntos Ambientales y OSINERG

Gerencia de Usuarios:

1. Cuando el concesionario proporcione información falsa a la otra

parte y/o al OSINERG.

2. Cuando el concesionario no cumpla con dar la informaciónrequerida por el OSINERG en forma completa o en el plazo queéste fije por oficio o resolución.

5.a. No informe adecuadamente y en forma completa al usuariosobre sus derechos, garantías y demás aspectos relacionados alprocedimiento de reclamaciones y quejas, o no le proporcione unaguía de orientación de dichos procedimientos en las oficinas deatención al público.

9c. Cuando el concesionario y/o el usuario no cumpla lasdisposiciones de la Directiva vigente: Cuando el concesionario seniegue a recibir el reclamo o el recurso de apelación

Gerencia de Supervisión Post-Privatización

1. Interferir o impedir el cumplimiento de las funciones desupervisión que la Ley le confiere a OSINERG.

2. No presentar a OSINERG, cuando le sea solicitada, lainformación relacionada con las obligaciones y compromisoscontenidos en los contratos de privatización celebrados alamparo del D. Leg. Nº 674 y/o los contratos de concesión segúnD.S. Nª 059-96-pcm.

3. Presentar en forma deficiente y/o inoportuna la información quede acuerdo a su contrato de privatización esté obligado a

entregar a OSINERG o negarse injustificadamente a hacerlo.


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EL PROYECTO INFRINGE EL PRINCIPIO NON BIS IDEM.

De acuerdo a este principio, no se podrá imponer sucesiva osimultáneamente una pena y una sanción administrativa por elmismo hecho, en los caos que se aprecie la identidad del sujeto,hecho y fundamento.

Cabe señalar que existen infracciones que no sólo serían objeto desanción por parte de OSINERG sino por otras entidades de laadministración pública, lo que conlleva a que por un mismo hechose esté juzgando dos veces a las concesionarias, lo cual atenta,inclusive, contra lo establecido en la Constitución. Entre estasinfracciones tenemos:

A-31 Por infracción a la conservación del Patrimonio Culturalde la Nación, que se encuentra declarado como tal, al momentode ejecutar las obras; y/o del medio ambiente.- Similar sanciónaplica el Instituto Nacional de Cultura

A-47 Por no cumplir con reparar los pavimentos, calzadas yaceras de las vías públicas en los plazos establecidos en elReglamento.- Las municipalidades también regulan este tipo deinfracción en su cuadro de infracciones y sanciones.

Este principio, también se ve infringido al interior del mismoOSINERG, ya que existen duplicidad de sanciones para una mismainfracción, en lo tipificado en la Gerencia de Fiscalización Eléctrica yla Gerencia de Usuarios. Tal es el caso de las siguientesinfracciones:

A-28 Por realizar el corte del servicio sin que el usuario hayaincurrido en las causales establecidas en el artículo 90º de laLey y/o por realizar el cobro por corte y reconexión sin haberloefectuado realmente. Similar infracción se encuentra regulada enel item 3 c) de la escala de multas y sanciones de la gerencia deusuarios de OSINERG.

A-29 Por no admitir los reclamos de los usuarios ocondicionarlos a requisitos que exceden el requerimientomínimo necesario según el caso presentado. Similar infracciónse encuentra regulada en el item 9 c) de la escala de multas ysanciones de la gerencia de usuarios de OSINERG

A-36 Por no proporcionar al usuario información de acuerdo alo establecido en el artículo 165º del Reglamento o no suscribir


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los contratos de suministro. Similar infracción se encuentraregulada en el item 5 a) de la escala de multas y sanciones de lagerencia de usuarios de OSINERG

A-39 Mantener en forma indefinida el corte del servicio en loscasos de vulneración de las condiciones del suministro a quese refiere el inciso b) del artículo 90º de la Ley o condicionar sureposición a la aceptación del pago de un recupero de energíade acuerdo al Artículo 177º del Reglamento. Similar infracción seencuentra regulada en el item 7 de la escala de multas y sancionesde la gerencia de usuarios de OSINERG

A-40 No reponer el suministro de acuerdo a lo previsto en elartículo 179º del Reglamento. Similar infracción se encuentra

regulada en el item 3 c) de la escala de multas y sanciones de lagerencia de usuarios de OSINERG.

TIPOS QUE SI BIEN HAN SIDO TIPIFICADOS POR OSINERGCOMO INFRACIONES, DEBERIAN SER EXCLUIDOS

Entre los tipos que han sido considerados como infracciones y queno deberían ser sancionables por OSINERG tenemos:

Gerencia de Fiscalización Eléctrica

A-19 Por suscribir con los usuarios contratos de suministro y/oconvenios de cualquier índole que incluyan términos ocláusulas, no acordes con la normatividad establecida para elservicio público de electricidad.

Se pretende limitar la libertad contractual en el tema de convenios,lo cual atenta contra la Constitución. De otro lado, corresponde alPoder Judicial, en un proceso de nulidad, determinar si un contratoo convenio se ajusta al ordenamiento jurídico.

A-29 Por no admitir los reclamos de los usuarios ocondicionarles a requisitos que exceden el requerimientomínimo necesario según el caso presentado.

En este caso, debemos señalar que además de ser una normasancionadora en blanco, no existe una directiva que establezca enforma taxativa cuales son los requisitos mínimos necesarios paraadmitir una reclamación. Cabe señalar que el procedimientoadministrativo se rige por el principio de verdad material, es decir,que la instancia que resuelva deberá adoptar todas las medidas


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probatorias necesarias para llegar a verificar plenamente los hechosque sirven de motivo a sus decisiones. Conforme a ello, la entidadestá facultada a solicitarle, los medios probatorios que considerenecesario para admitir una reclamación,. No hay que olvidar que los

medios probatorios son un requisito de admisibilidad de lareclamación.

A-39 Mantener en forma indefinida el corte del servicio en loscasos de vulneración de las condiciones del suministro a quese refiere el inciso b) del artículo 90º de la Ley o condicionar sureposición a la aceptación del pago de un recuero de energíade acuerdo al Artículo 177º del reglamento.

Esta infracción atenta contra lo dispuesto en el artículo 179º del

Reglamento, que señala que la reposición procederá cuando elusuario cumpla con abonar lo adeudado

C-6 Por no presentar un EIA Estudio de Impacto Ambiental enla solicitud de una concesión definitiva.

Esto no debería ser sancionable, ya que al ser el EIA un requisitode la solicitud, su falta de presentación hace que la solicitud no seamparable.

Gerencia de usuarios

3 A. Cuando el concesionario expida resolución en primerainstancia sin pronunciarse debidamente sobre los aspectosreclamados o amparados en normas legales inaplicables alcaso.

En lo que se refiere a la falta de pronunciamiento de los aspectosreclamados, debemos manifestar que este caso no debe sersancionado, ya que la norma ha previsto que en estos casos se

produzca el silencio administrativo positivo, lo cual en sí ya implicauna sanción para la administración y un beneficio para eladministrado.

Respecto a resolver una reclamación amparado en normas legalesinaplicables al caso, se debe mencionar que los únicos que tienefacultad para señalar si una norma es o no aplicable, es el PoderJudicial y el Tribunal Constitucional. Ni siquiera sería sancionable elhecho que las instancias inferiores se aparten de un precedente, ya

que la norma permite que las instancias inferiores resuelvan demanera distinta al precedente, siempre que sustenten debidamente


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sus motivos (artículo VI del Título Preliminar de la Ley delProcedimiento Administrativo General).

3 B. Cuando el concesionario no resuelva la reclamaciónmediante resolución o cuando el concesionario cite a audienciade conciliación o cuando el concesionario no cumpla connotificar la resolución de primera instancia al usuario, lonotifique deficientemente o fuera del plazo de ley

Respecto a no resolver la reclamación mediante resolución,debemos manifestar que ya el Tribunal Constitucional se hapronunciado en el sentido que lo importante es que frente a unareclamación haya un pronunciamiento, independientemente deldocumento que lo contenga, llámese carta, oficio, etc. Por lo tanto al

existir un pronunciamiento respecto a una reclamación,independiente del documento que lo contenga, se ha dadocumplimiento a la ley.

En lo que se refiere a no citar a audiencia de conciliación, este temadebe ser revisado, máxime si en el proyecto de directiva dereclamaciones, se ha establecido que la citación a audiencia esopcional.

Respecto a la falta de notificación o que ésta se haga fuera del

plazo de ley, debemos manifestar que en este supuesto sólocorrespondería la aplicación del silencio administrativo positivo, porlo tanto no debería estar tipificado como infracción.

INFRACCIONES QUE ATENTAN CONTRA EL PRINCIPIO DECAUSALIDAD O CULPABILIDAD

Antes de señalar la infracción que atentaría contra este principio,resulta necesario tener en cuenta lo señalado por Garberí Llobregat,en su libro, el procedimiento administrativo sancionador (vol.I). "Lasimple inobservancia, así entendida, devendría contraria al principiode culpabilidad cuya aplicación al Derecho AdministrativoSancionador no puede ser discutida con fundamento en laactualidad. Sea suficiente con recordar la jurisprudenciaconstitucional vertida a este respecto en las SSTC 76/1990, de 26de abril, 246/1991, de 19 de diciembre, o en la interesante STC219/1988, de 22 de noviembre, la cual ha podido anular laresolución sancionadora dictada al amparo del antiguo art. 278.2 delCódigo de la Circulación porque, vulnerando el principio de

culpabilidad, imputaba al titular del vehículo la infracción cometida


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por otro sujeto cuya identificación no se esforzó la Administraciónen desvelar.

A nuestro entender, la infracción tipificada en el item A-43 de laescala de infracciones de la gerencia de fiscalización eléctrica,atenta contra este principio, ya que las resoluciones ministerialespor las que se imponen las servidumbres son publicadas en elDiario Oficial El Peruano, por lo tanto al ser conocidas, deben serrespetadas por todos, por lo tanto resulta contrario a ley, pretendersancionar a las empresas por la construcción dentro de la faja deservidumbre, máxime si es un problema social lo de lasconstrucciones ilegales que luego son regularizadas por lasmunicipalidades.

QUE DEBERIA INCLUIRSE EN EL PROYECTO Y QUEPRINCIPIOS DEBERIAN RECONOCERSE

Precisión del item A-14

Respecto a la infracción contenida en el item A-14,, debería estarredactado de la siguiente manera: "Cuando las empresasconcesionarias no efectúen las compensaciones a las cuales estánobligadas por ley". En este sentido se incluiría, inclusive a laempresa de transmisión, en el caso de que prospere las propuestas

sobre modificación a la Ley y el Reglamento, en el tema de lascompensaciones a cargo de la concesionaria de transmisión.

Improcedencia de la aplicación de sanciones cuando existaduda razonable o dualidad de criterios

Debe regularse expresamente, el tema de la improcedencia de laaplicación de sanciones cuando se presenten los siguientessupuestos:

-Cuando se produzca una interpretación equivocada de unanorma, hasta que no sea aclarada mediante una Ley o poruna Resolución de la JARU o el Poder Judicial es decir, loque doctrinariamente se conoce como duda razonable.

- Cuando el OSINERG tenga duplicidad de criterio en laaplicación de una norma, como sucede en algunos casosentre la gerencia de fiscalización eléctrica y la gerencia deusuarios es decir, lo que doctrinariamente se conoce como

dualidad de criterio.


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Como antecedente tenemos, que en materia tributaria, cuando sepresentan estos supuestos, no se aplica sanción alguna.

Condonación del monto de las sanciones.

Debería establecer que el OSINERG podrá condonar el monto delas sanciones, siempre que la concesionaria o la empresa quecuenta con autorización, subsane espontáneamente la infraccióndentro del plazo que le conceda la Gerencia respectiva paraefectuar los descargos ante la supuesta comisión de una infracción.

Como antecedente tenemos que similar beneficio, le concede elOSIPTEL a las empresas operadoras en la Resolución de ConsejoDirectivo Nº 048-2001-CD/OSIPTEL.

El derecho constitucional a la propiedad y la confiscatoriedaddel monto de las multas tipidcadas por el OSINERG: Principiode proporcionalidad

Debe revisarse el impacto económico de la aplicación de los montosde sanción, ya que, bajo las actuales perspectivas, se obtendríanelevados importes de sanción que atentarían contra el normaldesenvolvimiento de las empresas concesionarias. Si a ello seagregasen los impactos del resto de sanciones previstas por lacalidad del servicio, se llegarían a cifras exorbitantes que notendrían ningún tipo de relación con los importes de facturación quese realizan a los clientes y las compensaciones que por aplicaciónde la NTCSE se efectúan

Así tenemos por ejemplo, que en el caso de la infracción A-35 VI,los importes de sanción tienen un rango de variación entre US$

90,000 y US$ 300,000 que no tienen una relación con lafacturación, por ejemplo, de los clientes residenciales donde lafacturación tiene importes muy reducidos. En este sentido, lafacturación es mínima, la concesionaria abona las compensacionesestablecidas en la NTCSE, pero se ve afectada por la imposición deuna sanción extremadamente alta, que en la mayoría de casospodría significar 21,700 veces la facturación del cliente, siendoevidente también que la relación de la sanción implique cifrassuperiores a 540,000 veces la compensación que se realiza a los

clientes por efecto de aplicación de la NTCSE.


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Se debe tener en cuenta que el inciso 16) del Art. 2° de laConstitución Política del Estado establece:

“Art. 2° Toda persona tiene derecho:

(…)

16. A la propiedad y a la herencia.”

La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste enejercer las facultades de uso, disfrute, reivindicación, etc. En el

contexto de la citada norma constitucional, esta se refiere a unaaproximación directa sobre el derecho de propiedad y la protecciónque sobre ella recae. Aquí se consagra una posibilidad abierta atodos: Un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a lapropiedad y en la posibilidad de ser propietario. (5).

HENRI, JEAN y LEON MAZEAUD (6) señalan que “por serabsoluto, el derecho de propiedad es un derecho total: el

propietario tiene todos los poderes sobre la cosa. Esteconjunto de poderes puede descomponerse en tres atributos:

jus utendi o el derecho de servirse de la cosa; jus fruendi, o elderecho de percibir sus productos, y jus abutendi, o el derechode disponer de la cosa: conservarla, donarla, venderla,destruirla.”

En la concepción liberal burguesa del derecho de propiedad -una de cuyas máximas expresiones puede ser la regulación llevada

a cabo por el Código Civil napoleónico que la concebía como underecho de goce y disfrute de un modo absoluto- parte del caráctercuasi sagrado de este derecho, considerado como un derecho degoce de máximo contenido y como un poder de disposición y delibre realización en el mercado, teniendo un carácter excepcional lasposibles limitaciones al mismo. Por su parte, la evolución posteriordel concepto de propiedad supone una progresiva ampliación deinstituciones como la expropiación forzosa y la función social de la

(5) BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Lima: CIEDLA, 1996. p.149.(6) MAZEAUD, León y Otros. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires: EJEA, 1960. Parte Segunda. V. IV. p.

21-22. Citado por AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Lima: PUCP, 1988. P. 20.


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propiedad, produciéndose, asimismo, una pérdida de laexcepcionalidad en las posibles limitaciones al ejercicio de lapropiedad, que no puede ser considerada obstáculo a las posiblestransformaciones sociales y económicas de la sociedad. Dado que

la Constitución Política del Estado no contiene una definición delderecho de propiedad, hay que atenerse a lo establecido en elDerecho Civil. El contenido esencial del derecho de propiedad nopuede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva al mismo,ni desde los intereses individuales que en éste subyacen, sino comoparte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y funciónsocial definen, por tanto, imprescindiblemente, el contenido delderecho de propiedad.

Es necesario en este punto señalar el acuerdo que existe enla Doctrina referido a la aplicación del principio de favor libertatis ode prevalencia de los derechos fundamentales. Así, este principiose refiere a que los derechos fundamentales constituyen límites a laactuación del Estado siendo preferidos sobre toda otraconsideración que no sea tal, aún cuando se encuentreconstitucionalmente consagrada (7). Es, por lo tanto, el respeto alderecho a la propiedad un límite más que se impone a la actuacióndel Estado y que en este caso, recaería en el OSINERG. En

estricto, las limitaciones que la Constitución del Estado permite, yque son pertinentes resaltar para fines del presente caso, seencuentran recogidas en el Capítulo III (De la Propiedad), del TítuloIII, señalando en los artículos 70 y 72 que solo se limita el derecho ala propiedad por causa de seguridad nacional o necesidad pública(establecidas por ley) previo pago de indemnización, y se restringemediante ley por razones de seguridad nacional, respectivamente.Como es de obvia consideración, el concepto de seguridad nacionalno encaja para acoger el actuar del OSINERG al imponer una

escala de multas y sanciones considerablemente elevada; encuanto al concepto de necesidad pública basta mencionar que en elcaso del Art. 70 de la Constitución, la doctrina señala que esimposible de probar y por lo tanto difícil de recurrir para laexpropiación (8). Cabe mencionar que la otra limitación al derechode propiedad se encuentra recogido en el artículo 71º de laConstitución del Estado, pero es exclusiva para las propiedades que

(7) GUZMAN NAPURÍ, Christian. El Debido Proceso en sede Administrativa en la Jurisprudencia y la DoctrinaPeruana. En: IUS ET VERITAS. Nº 22 (Junio 2001).

(8) RUBIO, Marcial. Op. cit. T. I. P. 374.


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se encuentre en las fronteras de la nación. Queda así desarrolladoel contenido del derecho a la propiedad.

Como se podrá denotar, el monto de las multas establecidasen el proyecto de resolución, afectan el derecho a la propiedad, alimpedir la conservación de la propiedad, ya que las multas sonrealmente excesivas por la comisión de supuestas infracciones.

El pago de los montos señalados en el proyecto, en caso deincurrirse en infracción, determinaría la pérdida de una partesignificante del patrimonio de las empresas en general.

“Art. 204°.- En caso de reincidencia, lasmultas establecidas en el Reglamentoserán duplicadas.”

En consecuencia, resultan abiertamente confiscatorio losmontos impuestos por las mencionadas normas infralegales,máxime si tomamos en consideración que las normas queestablecen las mencionadas sanciones son inconstitucionales, locual es avalado por la doctrina que señala que:

“Las multas que se amparan sólo endisposiciones administrativas deben serconsideradas, sin contemplaciones, comonulas de pleno derecho.” (9)

A mayor abundamiento, se debe tener en cuenta lo señalado porNavarro Cardoso10, según el cual, la mayoría de Constitucionesconsagran que el sistema penal nunca puede tener un alcanceconfiscatorio y por lo tanto resulta razonable, extenderlo a lassanciones tributarias, que son un elemento auxiliar del sistemafiscal, y admitido para éstas, con mayor razón a las restantessanciones administrativas.

En consecuencia, debe reducirse los montos de las sanciones acifras que no sean confiscatorias.

(9) MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo. Multas Administrativas. En: Revista de Administración Pública. N° 767.

Madrid, 1976. P. 43-44.( 10 ) NAVARRO CARDOSO, Fernando. Infracción Administrativa y Delito: Límites a la Intervención

del Derecho Penal. Madrid, Constitución y Leyes S.A., 2001


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Principio de culpabilidad o causalidad: exigencia de dolo oimprudencia.

Debe establecerse expresamente que no habrá sanción sin dolo oimprudencia ya que esto evitará que se le sancione a las empresasconcesionarias por actos imputables a terceros.

Multas a los usuarios:

El proyecto debe recoger también las infracciones y sanciones aaplicarse a los usuarios por realizar actos contrarios a lo establecidoen la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento, por ejemplono se está regulando la reventa de energía, la manipulación delequipo de medición, la instalación de conexiones clandestinas, el

incumplimiento de las resoluciones de OSINERG, etc.

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