Ana Laura Ossola - Amparo y Mandado de seguraça

Acción de Amparo y Mandado de Segurança Ana Laura Ossola

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Acción de Amparo y Mandado de Segurança

I-Introducción a la temática del Derecho Procesal Constitucional. I. a-Su armonía en la Constitución Nacional. II- Amparo en el Derecho Argentino. a-Introducción. b-Su equivalente en la legislación Brasilera: Mandado de seguranca. c-Amparo. Origen y evolución de la acción de amparo. Naturaleza Jurídica del Amparo. d-Normativa Nacional relativa al Amparo: Tipos. Análisis. Normativa Provincial relativa al Amparo. Caracteres de la Acción de Amparo Provincial. III-Mandado de Seguranca: aspectos destacados del instituto. Consideraciones conceptuales. a- Principales diferencias con el Amparo Argentino. IV-Intereses difusos. V-Conclusiones.

I-Introducción a la temática del Derecho Procesal Constitucional

El Derecho Procesal Constitucional o el Derecho Constitucional Procesal, apunta al diseño que desde el Derecho Constitucional busca y encuentra en el Derecho Procesal las formas, las vías, los procedimientos y las garantías para dar curso a la tutela de la supremacía constitucional y de los derechos personales. De este modo, la defensa de la constitución y de todos los derechos contenidos en ella, aparece como el centro de gravedad de este derecho, de corte garantista.-

Paralelamente a estos procedimientos, surge como imperiosa la necesidad de reconocer a los sujetos titulares de tales derechos la correspondiente legitimación procesal, ya que de poco valdrían las vías existentes y disponibles, si no hubiera quienes estuvieran legitimados para el impulso procesal defensivo.-

Según explica el Dr. Sagüés1, el Derecho Procesal Constitucional, se ocupa de la llamada

“jurisdicción constitucional”, la cual se integra con la magistratura constitucional (órgano y con los procesos constitucionales (entre ellos: el control de constitucionalidad de las leyes por acción o recurso ordinario o extraordinario, los que garantizan los derechos humanos consagrados en la Constitución expresa o tácitamente, el juicio político, los conflictos de poderes, etc.) que son los instrumentos destinados a mantener la supremacía constitucional y los derechos públicos subjetivos. De este modo, el autor citado sostiene que cuando se habla de proceso constitucional, se está queriendo decir proceso referido inmediatamente a la Constitución, y no mediatamente a ella.-

Finalmente cabe tener presente que el Derecho Procesal Constitucional no se detiene en

el derecho interno, ya que actualmente también se reconoce una jurisdicción supraestatal, abierta para reforzar desde el derecho internacional, la protección de los derechos cuando en sede interna de los estados sufren violación, como así también para cuando tienen raíz en tratados internacionales que arbitran aquella jurisdicción para los estados parte del sistema. Argentina, tras la reforma constitucional de 1994, donde se le da jerarquía constitucional a los tratados internacionales enumerados en ella (Art. 75 inc. 22), ha consentido la jurisdicción de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismos que emanan de lo preceptuado por el Pacto de San José de Costa Rica.- 1 Sagüés, Néstor P.: “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”-Tomo 1-Ed. Astrea, 1992.-


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I. a-Su armonía en la Constitución Nacional Las provincias en principio, pueden ampliar los derechos, enumerar otros no enumerados expresamente en la Constitución Nacional, como así también instrumentar en forma precisa y operativa las garantías. Lo que les está prohibido es restringir los derechos y garantías ya consagrados en la ley fundamental, por la supremacía que esta inviste (Art. 5 y 31 CN).- II- Amparo en el Derecho Argentino

II. a-Introducción El constitucionalismo moderno ha procurado organizar al Estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, es decir, ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Y precisamente toda la estructura de este constitucionalismo se asienta sobre la base de la seguridad y las garantías2. Ya en el año 1942 el Papa Pío XII definió como derecho subjetivo, el derecho inalienable del hombre a la seguridad jurídica, como una esfera concreta de derecho protegida contra todo ataque arbitrario. Y en este contexto, las garantías constitucionales son nada más y nada menos que el SOPORTE de esa seguridad jurídica.- El Dr. Bidart Campos3 define a las garantías como “…el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre y que existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos…”.- De este modo, hay garantía cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, ya sea impidiendo el ataque, reestableciendo la situación anterior al ataque, compensándole el daño sufrido, castigando al transgresor, etc.- El Dr. J.V. González por su parte las define como “aquellas promesas y seguridades que ofrece la constitución al pueblo y a todos los hombres de que sus derechos han de ser sostenidos y defendidos por la autoridad”.- Nuestra Constitución Nacional ha establecido lo que la doctrina4 denomina “Garantías Genéricas y Garantías Específicas”. Básicamente la distinción apunta a la relación de género-especie que existe entre ambas: así, se consideran garantías genéricas a todas aquellas nacidas del Art. 18 de la CN, y de todas aquellas que de modo implícito deriven del reconocimiento constitucional de ciertos derechos. Por su parte, se estiman Garantías Específicas, a aquellas incorporadas por la reforma de 1994, como son el amparo, el hábeas data y el hábeas corpus, además de garantías concretas dirigidas a la protección de la vida, la libertad, la dignidad humana que surgen de diferentes tratados internacionales ( hoy con jerarquía constitucional en

2 Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución reformada”-Tomo II, 1998. El mismo autor, enfatizando sus dichos sostiene que : “…la propia constitución formal se ha definido como una ley de garantías…”, de cuyas dos partes- dogmática, sobre la declaración de derechos- y orgánica, por establecer la división de poderes, surge este carácter.- 3 Bidart Campos, Germán J.- Obr. Cit.- 4 Gelli, M. Angélica: “Constitución de la Nación Argentina - Comentada y Concordada”-Ed. La Ley,2005.-


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virtud del Art. 75 inc. 22 CN). Un ejemplo clásico al respecto lo encontramos en el Art. 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece el derecho a la indemnización en caso de condena firme por error judicial.- De todo lo dicho surge, por lo tanto, que las garantías constitucionales presentan íntima relación con los procesos o procedimientos jurisdiccionales de carácter sumario cuya única finalidad es el inmediato reestablecimiento del derecho vulnerado, o evitar su violación frente a una amenaza seria e inminente.- Precisamente ese procedimiento se vincula de modo directo con el llamado “derecho a la jurisdicción” , que si bien la CN no lo declara de forma expresa, ha sido reconocido por la doctrina y definido por la CSJN como “el derecho de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia”. El titular de ese derecho es tanto el hombre como las personas jurídicas y asociaciones, siendo el sujeto pasivo de la relación el Estado, a través del órgano judicial encargado de administrar justicia. Este derecho a la jurisdicción no se agota con el acceso al órgano judicial, sino que además implica un desarrollo subsiguiente, en el que se torna imperioso respetar ciertos principios, como el del Juez natural, debido proceso adjetivo, derecho de defensa, sentencia oportuna en tiempo, fundada y justa5.- La acción de amparo, el hábeas corpus y el hábeas data se presentan en este contexto como tres institutos jurídicos que cristalizan las garantías a las que hacíamos referencia ut supra, y donde se patentiza así mismo, el derecho a la jurisdicción de modo claro y concreto. De allí su ubicación en la sección de “Nuevos derechos y garantías” de la CN, y su reconocimiento expreso en la Constitución Provincial.- Cabe aclarar que el constituyente tiene 3 alternativas para la regulación de estas garantías a saber: *meramente enunciar la garantía (ej. Art. 25 Pacto San José Costa Rica).- *definirlas o conceptualizarlas (seguido por la mayoría de las Constituciones provinciales y por la Nacional).- *reglamentarlas acabadamente.- A continuación analizaremos de modo pormenorizado y particularizado cada una de estas garantías constitucionales, que se convierten en derechos subjetivos de las personas que las invocan.- II. b-Su equivalente en la legislación Brasilera: Mandado de seguranca El remedio constitucional paralelo a la figura del Amparo, de raíz mexicana6, dentro de la Constitución Federal de Brasil del año 1988 lo constituye el denominado “Mandado de Seguranca”.

5 Bidart Campos, Germán J.- Obr. Cit. 6 “Comentarios a la Constitución Federal de 1988”. Coordinadinadores científicos: Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; De Moura Agra, Walber. Coordinadores editoriales: Bilae Pinto Filho, Francisco; Rodríguez Júnior, Otavio Luiz. Editora Forense. 1° edición, 2009.


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Se trata de un procedimiento especial cognitivo, de rito sumario, destinado a garantir el pleno goce de derechos subjetivos contra actos de autoridad pública o de sujeto equiparable a ella (particulares que realizan actos típicos de Poder Público)7. De manera excluyente, entran bajo la órbita de su protección, todos aquellos derechos subjetivos que no reciben un cuidado especial mediante institutos jurídicos propios, como es el caso de los derechos amparados por el Hábeas Corpus y el Hábeas Data. El fin concreto que el instituto busca es bregar por la protección de los derechos subjetivos que caen bajo su órbita, en aquellos supuestos donde los mismos fueran lesionados por actos abusivos, inválidos, ilegales o inconstitucionales. La figura, regulada expresamente en el artículo 5 incisos LXIX y LXX, presenta a grandes rasgos identidad casi plena con el amparo argentino, presentando simplemente algunas diferencias puntuales y específicas que permiten marcar una distinción entre los dos institutos. A fin de dejar expuestos cuáles son aquellos aspecto respectos a los cuales ambos remedios constitucionales presentan notas disímiles, y con fines puramente pedagógicos, estimo conveniente partir de un análisis exhaustivo del instituto del amparo argentino, para luego dejar en claro de modo específico en un parágrafo propio, las notas diferentes que en su naturaleza contiene el Mandado de Seguranca del derecho Brasilero.

II. c-Amparo Es necesario aproximarse al concepto del instituto de amparo, previamente a realizar un análisis pormenorizado del mismo. A juzgar por lo que surge del texto constitucional, el Amparo en nuestro régimen jurídico puede ser conceptualizado como una acción judicial (de control de constitucionalidad) por el cual se remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un derecho constitucional cuando no existe una vía ordinaria. Esta regulada dentro de la parte procesal de la constitución, conocida como parte dogmática.- No es correcto asimilar la idea del Amparo a la de un RECURSO, ya que la procedencia del amparo no requiere actuación anterior por un lado. Por otro, la acción se interpone solo en sede judicial, mientras que un recurso también puede ser interpuesto perfectamente en sede administrativa, donde la diferencia entre ambos aspectos remarca la naturaleza del instituto como acción.- Es una garantía, que se materializa mediante procedimientos de excepción de naturaleza sumaria que tienen por objeto reestablecer derechos vulnerados o amenazados, derechos y libertades distintos de la libertad corporal, ya que para ese caso particular, el ordenamiento reglamenta el instituto del Hábeas Corpus.- Destaca el Dr. Patricio Sammartino8 que la locución amparo ingresa expresamente en el documento constitucional tras la reforma de 1994 como un término multívoco en su significación jurídica, ya que alude al mismo como acción, pretensión y proceso, del siguiente modo: -Como acción: el Art. 43 de la CN establece que toda persona puede interponer “acción” expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. En este sentido alude al amparo como un derecho constitucional consistente en un poder jurídico

7 “Comentarios a la Constitución Federal de 1988”. Obr. Cit. 8 Sammartino, Patricio Marcelo E.: “Principios Constitucionales del Amparo Administrativo- Colección Derecho Administrativo”- Ed. Abeledo Perrot, 2003.-


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general de acudir a la prestación jurisdiccional expedita y rápida en tutela o defensa de derechos constitucionales distintos de la libertad personal. Así la acción se identifica con el derecho a la tutela judicial efectiva, denominada tradicionalmente como derecho a la jurisdicción.-

-Como pretensión: ya que es un acto objeto del proceso, que se caracteriza como una voluntad petitoria, en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial (eventualmente arbitral) y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación9. En referencia a la pretensión de amparo alude al ejercicio concreto del derecho de acudir a la jurisdicción.-

-Como proceso: aludiendo a una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver judicialmente el conflicto constitucional que por este conducto se plantea.-

Siguiendo esta línea de análisis, el Dr. Sammartino estima que cuando el Art. 43 se

refiere a que siempre que no exista otro medio judicial más idóneo toda persona puede interponer, la cláusula constitucional está haciendo alusión no a la acción, sino a la pretensión de amparo. A su vez sostiene que la acción y la pretensión de amparo se distinguen en el texto constitucional nacional del proceso de amparo, ya que al referirse el citado artículo al amparo como acción rápida, está caracterizando precisamente al proceso.- *Origen y evolución de la acción de amparo Según lo afirma la Dra. Gelli10, el amparo nació en Argentina por creación jurisprudencial y desarrollo legislativo, aunque se le reconoció raíz constitucional en el derecho a la jurisdicción. Su evolución se caracterizó por la presencia de distintos momentos que se corresponden con los diversos cambios políticos.- De manera didáctica y de modo más pormenorizado que similar clasificación expuesta por el Dr. Bidart Campos11 en su obra, el Dr. Adolfo Rivas12, distingue 5 etapas definidas en la evolución de este instituto, a saber:

1-Etapa de la instalación provincial del Amparo 2-Etapa negatoria a nivel nacional: caso “Bertotto” 3-Etapa de su consagración (y por ende admisión) jurisprudencial: casos “Siri” y

“Kot” 4-Etapa de su consagración legislativa 5-Etapa de la reforma constitucional

Así, los puntos más destacables de los momentos mencionados son los siguientes: 1-Etapa de la instalación provincial del Amparo

9 Palacio, Lino E.: “Manual de Derecho Procesal Civil”-Tomo 1-Ed. Abeledo Perrot, 1999.- 10 Gelli, M. Angélica: “Constitución de la Nación Argentina - Comentada y Concordada”-Ed. La Ley,2005.- 11 Bidart Campos, Germán J.- Obr. Cit.- 12 Rivas, Adolfo A.: “Perspectivas del amparo después de la reforma constitucional”-Revista de Derecho Procesal- Edt. Rubinzal-Culzoni.-


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El Dr. Rivas destaca como una constante en el derecho argentino la presencia de núcleos de pensamiento provinciales capaces de concretar realizaciones de avanzada o por lo menos de plasmarlas en legislaciones. Siguiendo ese criterio, las Constituciones provinciales, ya en el mil novecientos consagraron fórmulas amparísticas del tenor de los mandamus y prohibimus13.Ejemplos de tales cartas magnas provinciales son las de Santa Fe de 1921 y la de Entre Ríos de 1933.- Posteriormente, el amparo aparecerá configurado en las leyes supremas de las provincias creadas a fines de la década de los ’50, como es el caso de las constituciones de Chaco, Chubut, Formosa y Neuquén entre otras.- Durante esta etapa, el amparo operaba simplemente mediante un procedimiento rápido y efectivo, cuando un derecho o libertad establecido constitucionalmente era violentado o afectado por la conducta activa u omisiva de la administración pública.- De este modo puede afirmarse que la normativa provincial se ubicó en un paso más adelante respecto al reconocimiento del amparo, que recién operará de modo jurisprudencial por vía de la CSJN con los casos Siri y Kot de años 1957 y 1958 respectivamente.- 2-Etapa negatoria a nivel nacional: Caso “Bertotto”

La ausencia de norma expresa llevó a la Corte Suprema a rechazar los pedidos destinados a lograr protección de derechos distintos al de la libertad física asegurada mediante el hábeas corpus.-

En esta etapa, la argumentación de la Corte para negar la procedencia del amparo giró en torno a la necesidad de ajustar los procedimientos judiciales a las leyes de forma (de observancia obligatoria para los magistrados). Sobre esta base de pensamiento, los derechos y libertades constitucionales quedaban privados de protección rápida y efectiva por dos razones: -el hábeas corpus tutelaba solamente derechos relativos a la libertad física; -no estaba consagrada la vía instrumental por la cual dar curso al amparo. De este modo, la Corte dio prioridad a lo formal sobre lo sustancial.- Durante el período de 1930 a 1950 aproximadamente, los requerimientos de protección parecen multiplicarse debido a la aparición de desbordes en el poder público que aunque con signo distinto (gobiernos militares, sospechados de fraude, o de contenido popular) provocaban la reacción de los afectados. Todo este contexto hizo que la Corte en ausencia de una normativa expresa, optara por remitir el sistema protector a los procedimientos judiciales ordinarios y administrativos, lo cual comenzó a demostrar la evidente la necesidad de cubrir esa laguna legislativa.- Un fallo resonante de esta etapa fue el dictado en la causa “Bertotto”14, donde la Corte sostuvo que ni en la letra ni en el espíritu, ni en la tradición constitucional de la institución del hábeas corpus se encontraban fundamentos para aplicarlo a la libertad de la propiedad, del comercio, de la industria, de la enseñanza, del transporte de correspondencia, etc., afirmando que

13 Mandamus y prohibimus son formas específicas de protección de los derechos individuales, originadas en el Derecho Anglosajón, que apuntan a forzar a la administración al cumplimiento de deberes concretos que estuviesen a su cargo o a abstenerse de llevar adelante actividades que estuvieran prohibidas.- 14 Fallos, 168:15, del 5/4/1933.-


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tanto contra los abusos de los particulares como de funcionarios respecto de esos derechos, las leyes y la jurisprudencia consagraban remedios administrativos o judiciales.- 3-Etapa de su consagración (y por ende admisión) jurisprudencial: casos Siri y Kot El régimen actuante bajo la Constitución de 1949, termina hacia el año 1955 con el levantamiento militar del Gral. Aramburu. La Corte fue reemplazada por el gobierno revolucionario, que logró luego de un año la vuelta a una inestable normalidad, bajo la presidencia constitucional de Arturo Frondizi.- Durante este período, el Superior Tribunal se expedirá en dos fallos con relación a la admisibilidad del amparo, sentando dos criterios marcadamente opuestos, a saber: -Fallo Siri15 (1957)-Doctrina Amplia: el caso Siri se origina en una clausura que sin saberse qué autoridad pública la había ordenado, sufría un diario de la Provincia de Buenos Aires. La Corte entendió en este particular, que las libertades de imprenta, prensa y trabajo estaban aseguradas constitucionalmente, y que las mismas se hallaban evidentemente restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha restricción, por lo que ordenó el levantamiento de la medida, sin detenerse en el requerimiento de especiales pruebas sobre la existencia del derecho del demandante. Del fallo se deducen los siguientes principios:

a) Se aparta de la postura adoptada anteriormente en la que relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios judiciales o administrativos, por ser garantías no comprendidas dentro del hábeas corpus. De este modo, sienta el criterio en el sentido de que al momento en que queden comprobadas las circunstancias configurativas de la conducta lesiva, debe operar la protección sin esperar más, no precisándose agotar etapas formales típicas de los procesos ordinarios.-

b) La Constitución es operativa en cuanto a la vigencia de los derechos y libertades que

consagra, reconoce y garantiza.- c) Debe ser aplicada en la plenitud de su sentido y sin interpretaciones restrictivas o

desvirtuantes.- d) Es deber de los jueces velar por tal vigencia y por reestablecerla si fuera alterada o

amenazada por la conducta de la administración.- e) La protección ha de otorgarse dejando de lado las vías ordinarias administrativas o

judiciales, y procede en todo caso y contra cualquier tipo de poder público sin distinción de origen.-

f) La protección debe hacerse efectiva apenas aparezca determinada la violación o

amenaza del derecho.-

-Fallo Kot16 (1958)-Doctrina Restringida: El caso Kot se trataba de la ocupación de un establecimiento por el personal, quien se encontraba en conflicto con la patronal. En el, la Corte admite por vía de amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caso

15 “Siri, Angel s/ interpone recurso de hábeas corpus”- Fallos 239:459 (1957).- 16 “Kot, Samuel SRL s/recurso de hábeas corpus”- Fallos 241:291 (1958).-


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Siri radicaba en que ahora, el acto lesivo, ya no emanaba de una autoridad pública, sino de particulares. La Corte resuelve el caso con estos fundamentos:

1) El amparo puede ser aplicado solo si apareciera de modo claro y manifiesto

* La ilegitimidad de una restricción a los derechos esenciales (así, al otorgar protección a estos derechos, parece establecer una jerarquía de derechos constitucionales que no enunció, pero que restringen la extensión de la garantía).-

* La situación que de hacer actuar los procedimientos ordinarios judiciales o

administrativos se le ocasionaría al afectado un daño grave e irreparable.

2) También operaría cuando no fuese necesario decidir cuestiones que requiriesen de un mayor debate, personificado en los procedimientos ordinarios- 3) Establece su aplicación por parte de los Jueces con “moderación y prudencia”, para no hacer ceder paso indebidamente a las vías ordinarias.- De este modo, la Corte somete al amparo, que reconoce como garantía constitucional, no solamente a las vías ordinarias judiciales sino también ordinarias administrativas, resignando así ante ellas, el papel institucional protector que la Constitución impone al Poder Judicial como supragarantía. Sus tajantes conclusiones, como las ambigüedades y silencios del pronunciamiento, contribuyeron a desnaturalizar el instituto.- 4-Etapa de su consagración legislativa De Kot en adelante comienza a apreciarse un cierto apuro en reglamentar legislativamente el amparo. Siguiendo esta corriente de pensamiento, el Poder Ejecutivo Constitucional, elaboró en 1964 un proyecto de ley de amparo, elevado al Senado en Junio, reflejo de la doctrina sentada por la Corte Suprema a partir del fallo Kot.- En este proyecto no se admitía la procedencia del amparo cuando comprometiera directa o indirectamente un interés público, o la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público. Se trataba así de la propuesta de un amparo Federal, aplicable a toda autoridad pública nacional o provincial, que alcanzaba también a los actos lesivos de los particulares. El proyecto no fue considerado. Con posterioridad, el Ministerio del Interior remitió al Poder Ejecutivo el proyecto de la poco después ley 16.986, constando en la nota de elevación como antecedentes el material doctrinario y jurisprudencial elaborado con anterioridad, a los proyectos legislativos y a las leyes provinciales ya vigentes para ese entonces. Nace de este modo, bajo el gobierno militar del Gral. Onganía, la ley 16.986 (siguiendo los lineamientos de la corriente restrictiva sentada a partir del fallo Kot), siendo publicada en el Boletín Oficial del 20 de Octubre de 1966.- La ley reglamentaria del amparo destacó como puntos principales: 1-El carácter arbitrario e ilegal manifiesto, atribuible a la conducta lesiva. 2-Improcedencia del amparo si para resolver el caso pudiera ser necesaria una mayor amplitud de debate o prueba.


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3-Inadmisible cuando con él pudieran afectarse directa o indirectamente la actividad correspondiente a servicios públicos, actividades esenciales del Estado o a actos adoptados en virtud de la ley de defensa nacional. 4-Quita a los jueces una facultad jurisdiccional esencial de índole constitucional, cual es la de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas17. Esta solución es gravísima, si se tiene en cuenta que en el orden nacional no existía acción declarativa de inconstitucionalidad, de modo que el afectado podría verse privado de derechos constitucionales hasta que tuviese sentencia firme por vía ordinaria. 5-Consagró un exiguo plazo de caducidad para el ejercicio de la acción (15 días hábiles desde la fecha en que el acto lesivo fue ejecutado o debió producirse - Art. 2, inc. e) 6-Se limitó la garantía solamente a la protección contra actos de autoridades nacionales, eliminándose el amparo contra actos de los particulares, que luego fue expresamente receptado legislativamente por el Art. 321 inc.2 del CPCCN.- 5-Etapa de la reforma constitucional Pese a que por medio de la ley 16.986/66 se logró la cristalización normativa del instituto, dicha norma condicionaba y limitaba indudablemente el ejercicio de la acción de amparo a circunstancias muy concretas, todo lo cual fue demostrando con el transcurso del tiempo, la insuficiencia del régimen amparístico nacional.- Con motivo de la ley 24.309 de Convocatoria a Convención Constituyente para reformar la Constitución de 1853/60, se incluyó en la zona de libre debate para la Asamblea18 (o sea fuera del sector denominado “Pacto de Olivos”), el parágrafo N relativo a la consagración expresa del Amparo y del Hábeas Corpus dentro de la Carta magna, sometiéndose a tratamiento su eventual incorporación en la parte dogmática de la misma. Estas intenciones finalmente quedarán plasmadas de modo concreto tras la reforma en el nuevo Art. 43, donde se normativiza el amparo, paralelamente al hábeas data y hábeas corpus.- Este artículo reconoce como origen el proyecto elaborado por los bloques justicialistas y radical, tratado en la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías de la Asamblea el 13 de Junio de 1994, de donde pasó a la Comisión de Redacción, incorporándose luego como una gran reforma a la Carta Fundamental.- Así las cosas, nos encontramos con normas que regulan el instituto de modo más restringido, como es la ley 16.986, y otras, como el Art. 43 CN que le dan mayor amplitud en su tratamiento y procedibilidad. Ante este choque normativo, el Dr. Rivas, en concordancia con la opinión de la Dra.Gelli, sostiene que la ley 16.986/66 reglamentaria del amparo a nivel nacional puede considerarse actualmente derogada, dada su incompatibilidad con el Art. 43CN (de rango constitucional y por lo tanto jerárquicamente superior), siguiendo vigente solo en aspectos meramente procedimentales y siempre que no contraríen el sentido de dicho dispositivo. Las diferencias más notorias entre ambas regulaciones son:

17 Tópico posteriormente fulminado por la Corte Suprema poco antes de la reforma constitucional de 1994, mediante la sentencia del caso “Peralta”, según lo reseña en su obra el Dr.Rivas. Rivas, Adolfo A.- Obr. Cit.- 18 Según lo establecido en el Art. 3 de dicha norma.


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Ley 16.986/66 Art. 43 CN 1-Establecía una garantía nacional, pues solamente reconoce procedencia al amparo contra acto de autoridades de este origen.- 2-Habilitaba a la administración a proporcionar protección por vías propias.- 3-Impedía la declaración de inconstitucionalidad de normas.- 4-Imponía un amparo sujeto a distintas condiciones (condicionado).- 5-Presentaba una legitimación activa restringida o limitada solamente al afectado.-

1-No establece límites protectores, de modo que opera como una garantía federal aplicable a favor de todos los habitantes del país, cualquiera sea su ubicación geográfica, defendiéndolos de cualquier tipo de autoridad nacional, provincial o municipal, e incluso de actos lesivos de particulares.- 2-Reivindica para el Poder Judicial la exclusiva función tuitiva.- 3-Restituye la posibilidad del P. Judicial de llevar a cabo declaración de inconstitucionalidad de normas.- 4-Impone una vía expedita, libre e incondicionada.- 5-Incorpora a la legitimación activa a sujetos procesales distintos que el afectado directo.-

De este modo, el Amparo Constitucional Argentino adquiere, en el Estado de Derecho, un relevante rol social del que inicialmente carecía. Está llamado a encauzar, en el ámbito de la justicia constitucional el acceso a la básica exigencia de justicia y dignidad a la que puede aspirar la persona en un estado democrático.- *Naturaleza Jurídica del Amparo El Amparo no se presentó ni se presenta incluso hoy como un instituto jurídico de indubitable naturaleza jurídica. Diversas son las posturas que con relación a este particular presenta la doctrina argentina.- El Dr. Sagüés19 entiende que el amparo se perfila sustancialmente como un proceso contencioso, que al estar programado en función de la defensa de los derechos humanos de raigambre estrictamente constitucional, pertenece al derecho procesal constitucional, y sostiene que tras la reforma de la Carta Magna de 1994, lo considera al amparo como un derecho constitucional expreso visto como una acción y no como recurso.- Sobre el punto, la doctrina se ha dividido en dos posturas diferencias, donde en realidad lo trascendente del punto radica en determinar el juego de la carga de la prueba en la materia bajo análisis, ya que de considerársela una vía ordinaria, el actor deberá probar todos los hechos que alega, mientras que si se sigue la postura de un instituto excepcional, heroico y restringido en su procedencia, el demandado será quien tendrá a su cargo probar negativamente los hechos alegados por el actor como positivos. Estas dos posturas se resumen en los siguientes aspectos sustanciales:

19 Sagüés, Néstor P.: “Amparo, Hábeas data y Hábeas corpus en la reforma constitucional”-La Ley-D1551, 1994.-


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*Aquella que se inclina por el carácter principal y no subsidiario de la acción, estimando que el amparo ha dejado de ser un remedio de excepción para convertirse en un medio de procedimiento ordinario, posición sostenida entre otros por los Drs. Bidart Campos y Morillo (posición minoritaria en la Convención Constituyente). Esta postura realiza una interpretación literal de Art. 43, partiendo de analizar qué remedios judiciales existen, estableciendo que solamente si hay uno mejor que el amparo o más eficaz, debería aplicarse ese remedio y no el amparo. Pero si existiera un proceso igual de útil que el amparo, el litigante sería libre para emplear el que considerara mejor según su elección.- Bajo esta postura, el actor deberá probar todos los hechos que alega en su presentación de amparo.

*Aquella que sostiene el mantenimiento de la excepcionalidad de la acción de amparo, tesis seguida por los Drs. Sagüés y Quiroga Lavié (posición mayoritaria en la Convención Constituyente). Esta postura estima que el amparo continúa pese a la reforma, siendo una vía supletoria, por lo que el actor debería de exponer por qué los otros procesos distintos del amparo no le son más útiles. Vale decir que, el amparo no sería admisible para este sector doctrinario cuando su promotor pudiera encontrar satisfacción al derecho perjudicado por el acto lesivo en la esfera judicial y/o administrativa, pero si tales conductos no resultan aptos para esa tutela, no está obligado ni a iniciarlos ni a continuarlos o agotarlos: irá directamente al amparo. Aquí, cargaría con la prueba contraria de los hechos alegados por el actor, la parte demandada, corriendo por su cuenta la producción de dicha prueba negatoria.-

Con estos fundamentos, afirma el Dr. Sagüés20 que de apoyar la ordinarización del instituto podría producirse una megainflación de amparos, ya que la mayor parte de los acreedores estarían en condiciones de argumentar que su deudor al no pagar una deuda líquida y cierta atenta contra su derecho constitucional de propiedad de modo arbitrario e ilegítimo, y que al brindarle el amparo una tutela más rápida optarían por el, produciéndose lo que denomina “un travestismo jurídico”, al creer resolver de ese modo la congestión de causas de la justicia.-

Como dijimos precedentemente, la posición que resultó triunfadora en la Convención Constituyente caracterizó al amparo como una vía excepcional, residual y heroica, en concordancia con la doctrina sentada por la Corte. Se llegó a tal afirmación partiendo del supuesto de eficiencia de todo el orden jurídico en la protección de los derechos, y del principio por el cual no se puede sustituir por vía judicial el sistema republicano y democrático de gobierno. Así, en la medida en que el orden jurídico no provea un remedio de modo eficiente para una tutela judicial efectiva, la vía del amparo resulta admisible.- En opinión de la Dra. María Angélica Gelli21, la admisibilidad del amparo:

1- no exige la existencia ni agotamiento de las vías administrativas;

2- la existencia de remedios judiciales descarta, en principio, su admisibilidad;

3- cuando la existencia y empleo de los remedios judiciales impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garantía, el principio cede y el amparo es admisible. De este modo, los jueces poseen un amplio espacio para mensurar en los casos y situaciones concretas de cada demandante, no ya la existencia de otra vía procesal, sino la menor idoneidad de

20 Sagüés, Néstor P.: “Derecho Procesal Constitucional-Acción de Amparo”-3- Ed. Astrea, 1995.- 21 Gelli, M. Angélica-Obr. Cit-


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esta para proteger el derecho lesionado, teniéndose presente que la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios.- La regla de la Corte impone a los jueces, a fin de no afectar el debido proceso adjetivo, la obligación de examinar las acreditaciones del amparista sobre la idoneidad de la vía procesal elegida, y fundamentar suficientemente la inadmisibilidad de la acción en caso de que procediera, ya que lo contrario sería arbitrariedad.- II. d-Normativa Nacional relativa al Amparo: Tipos. Análisis

A nivel nacional, tras la reforma de 1994 a la Constitución Nacional, expresamente se

contempla al amparo en el Art. 43, además de la vigencia de la ley 16.986/66 respecto a aquellas disposiciones netamente procedimentales que no contraríen lo establecido a nivel constitucional. Por su parte, a nivel provincial, lo encontramos en el Art. 87.-

La Constitución Nacional recepta al amparo del siguiente modo: Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre

que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

Es importante destacar, que se trata de una norma DIRECTAMENTE OPERATIVA, y

por lo tanto, no requiere de una ley reglamentaria posterior.- -Análisis: Tras la reforma constitucional de 1994, se incorporó expresamente el instituto del amparo, y paralelamente se le dio consagración legislativa al Hábeas Data (como una modalidad del amparo) y al Hábeas Corpus.- Respecto del Amparo, pueden distinguirse tres tipos del mismo consagrados en la norma, a saber: -Individual (o Tradicional) -Colectivo


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-Informativo (Hábeas Data como modalidad de Amparo) La distinción de estos tipos, es fundamental, ya que el impulso en cada uno de ellos corresponderá a diferentes categorías de sujetos legitimados.- *Amparo Individual (1 Párrafo) : presenta las siguientes notas características:

1. Acción expedita y rápida, vale decir tramitable mediante procedimiento sumario, de plazos breves y trámites sencillos, caracterizándose con la nota de celeridad propia del instituto. “Expedita”, porque se ejerce sin obstáculos procesales (incidentes), siendo menester que este carácter esté presente tanto en el momento inicial como en el transcurso del proceso y al tiempo de dictarse sentencia. “Rápida”, se refiere al trámite procedimental, que debe realizarse en tiempo útil, sin dilaciones.

2. Toda persona, debe entenderse en el sentido del Art. 30 del CC (como todo ente

susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones), ya sean de existencia física o jurídica. De modo tal que al decir “persona”, tanto un habitante como uno que no lo sea podrán interponer acción individual de amparo ante la lesión de sus derechos subjetivos alegando un daño concreto.-

Por otra parte, se admite la personalidad de los entes estatales, y no se da una respuesta concluyente respecto de la situación que frente al ejercicio del amparo individual presentan los órganos extrapoderes, como ser la Auditoría General de la Nación, el Defensor del Pueblo (si legitimado para accionar en el amparo colectivo) y el Ministerio Público.- 3. Existencia de un medio judicial “más idóneo”, se vincula con la naturaleza jurídica del instituto, y su estimación variará según sea la posición doctrinaria que se adopte, ya se lo vea con carácter ordinario y no subsidiario, o se estime que se trata de una vía de excepción supletoria.- Para la posición mayoritaria en la Convención (excepcionalidad del amparo), la existencia de recursos administrativos no es óbice a la procedencia del amparo, siendo posible actuar al mismo tiempo como amparista y recurrente administrativo, con los siguientes efectos: Juez del Amparo -resuelve que existe ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el obrar administrativo, la sentencia hace cosa juzgada material, y por ende el procedimiento administrativo pierde sentido.- -lo rechaza, la sentencia hace cosa juzgada formal (se puede intentar un nuevo amparo)pero el administrado puede ocurrir a la justicia por los canales de las acciones procesales administrativas.- 4. Acto (u omisión) lesivo arbitrarios o ilegítimos de autoridades públicas, que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen determinados derechos. De modo tal que todo HECHO JURIDICO realizado u omitido por una autoridad pública, por el cual se vulneren derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico positivo, legitiman a su titular para ejercer la acción. De este modo, cuando se refiere a “arbitrario” alude a irrazonable, y cuando habla de “ilegalidad” apunta a algo contrario a la ley.-


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Cuando menciona “actos u omisiones de autoridades públicas”, se plantea el interrogante de saber si la acción queda habilitada o no a proceder contra decisiones judiciales (sentencias). Al respecto existen dos posturas bien definidas: -Para una postura, sostenida por el Dr.Bidart Campos, es posible la procedencia del amparo contra sentencias judiciales siempre que no implique sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso.- -Para una segunda postura, seguida entre otros por el Art. 87 de la Constitución de Salta en el que se excepciona expresamente su admisibilidad contra decisiones judiciales, no es posible su procedencia, ya que se entiende que para tal situación existen los distintos recursos.-

Así mismo, considera la posibilidad de que el acto lesivo provenga de los particulares. Este supuesto ya había sido expresamente reconocido por la Corte en el caso “Kot” (1958), siendo finalmente tras la reforma receptado de modo expreso en la Constitución. Por este motivo, el Dr. Sagüés22 considera que pecan de inconstitucionales las normas provinciales que inhabilitan esta variante, como lo hace el Art. 17 de la Constitución de Santa Fe23. 5. Acto u omisión lesivos que vulneren un derecho o una garantía reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley: sin duda de este modo la norma cubre todos los derechos constitucionales, tanto los implícitos como los explícitos, pero incurre en un error conceptual al hablar de “garantías” dentro de una norma que reglamenta una garantía, ya que no hay garantía de las garantías, sino de los derechos.- Con relación a los tratados que menciona, la reforma asimila la doctrina judicial de la Corte en “Ekmekdjian c/ Sofovich”, donde se aceptó el amparo para cubrir el derecho de réplica emergente del Pacto de San José de Costa Rica. Deben entenderse incluidos en el precepto, tanto tratados internacionales (con su jerarquía constitucional según Art. 77 inc.22), como interprovinciales, y los concordatos.- Respecto a la mención de la ley como fuente de derechos y garantías, se entiende que alude a la ley en sentido formal, como así mismo a las normas con jerarquía de ley que dicta el Ejecutivo según el Art. 76 (por delegación del Congreso), y/o los decretos de necesidad y urgencia del Art. 99 inc.3º. Tampoco hace diferencia sobre leyes nacionales o provinciales.- Finalmente, se presenta el problema de determinar qué ocurre con los derechos emergentes de un decreto reglamentario de una ley, de un decreto autónomo, de una resolución ministerial, de una ordenanza municipal o de la DGI. Existen al respecto dos posturas doctrinarias: -Una de ellas sostiene que quedan excluidos, y por lo tanto el amparo contra ellos no procede, porque estiman que si el constituyente mencionó solamente tres fuentes de derechos, no quiso admitir los que tienen otro origen. Es la tesis sostenida por Barra, quien considera que no podría cuestionarse por la vía del amparo la revocación de una concesión de uso de dominio público invocando el derecho de propiedad garantizado por la Constitución, ya que el derecho en cuestión no nace de ella, sino del acto administrativo o de un contrato de concesión, por ej.-

22 Sagüés, Néstor P.: “Derecho Procesal Constitucional-Acción de Amparo”-3- Ed. Astrea, 1995.- 23 Solo refiere a la admisibilidad del amparo cuando la lesión de un derecho provenga de “…entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas…”.


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-Por otro lado, otro sector de la doctrina opina que quedan incluidos, y por lo tanto el amparo sería procedente para defender derechos que reconozcan esas fuentes, en base a una extensión del concepto de derechos constitucionales (ej. Si se admite que el derecho constitucional de propiedad involucra cualquier derecho patrimonial emergente de sentencias firmes, contratos, reglamentos, concesiones, el amparo tendría viabilidad).-

6. Facultad del juez de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva, con lo que se invalida la prohibición que contenía el Art. 2 Inc. in fine de la ley 16.986/6624. La norma no aclara si el juez podrá proceder a este respecto de oficio o únicamente a petición de parte, por lo que la doctrina entiende que los términos amplios del artículo permiten comprender las dos alternativas, donde en caso de hacerlo de oficio, no se tratará de un acto obligatorio para el magistrado, sino discrecional (el artículo usa el término “podrá”).-

Algún sector doctrinario entiende que también corresponde al Juez declarar la

inconstitucionalidad por la NO emisión de una norma que otra norma superior obliga a dictar: de seguirse esta postura, el amparo quedaría disponible para tutelar derechos que reconocidos por la Constitución permanecen indisponibles en su ejercicio porque el órgano de debe dictar la norma inferior complementaria ha omitido hacerlo.-

*Amparo Colectivo (2º Párrafo): La reforma de 1994 incorporó a la Constitución el amparo colectivo, señalando a los sujetos legitimados para accionar. Con esa incorporación finaliza el debate acerca del reconocimiento jurídico de los llamados “derechos de pertenencia colectiva o difusa”, ya que el legislador crea la categoría de derechos de incidencia colectiva en general, legitimando para accionar a tres sujetos en particular:

-el afectado -el Defensor del Pueblo -Asociaciones de Defensa de aquellos fines. Vale decir que después de efectuar una enunciación enumerativa, el artículo fija en

cabeza de tres tipos de sujetos específicos, diferentes del sujeto persona, el ejercicio de la acción de amparo.-

En primer lugar se destaca la figura del afectado, no incluido originariamente en el

despacho de la mayoría de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías, pero que tras la insistencia de varios convencionales (Barcesat, Schroeder y Cullen) se logró finalmente la incorporación del mismo.-

Determinar qué se entiende por afectado ha dado lugar a un intenso debate25: dado que

quien sufre alguna lesión en sus derechos subjetivos está legitimado como persona para interponer un amparo individual, es obvio que el afectado en el amparo colectivo está legitimado en otra hipótesis. Ello ocurriría cuando aún sin padecer un daño concreto, es tocado, interesado, concernido, vinculado por los efectos del acto u omisión lesivos, encontrándose legitimado a título individual, pero con muchos otros afectados en similar situación. Esa es la doctrina de dos célebres precedentes anteriores a la norma constitucional:

24 Art.2 Inc. in fine: “La acción de amparo no será admisible cuando….d)…declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas”.- 25 Gelli, M. Angélica-Obr. Cit.-


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1-Caso “Kattan”26:Se trataba de un amparo contra la caza de toninas dispuesta por la

autoridad nacional, en el cual se consideró legitimado al actor, en virtud de la afectación del derecho subjetivo(derivado de los implícitos del Art. 33CN) a la no modificación del propio hábitat. Dijo en esa ocasión el Juez de 1º Inst. en lo Contencioso Administrativo Federal que resolvió los autos, que “…la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo…defender su hábitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo…”.-

2-Caso Ekmekdjian c/Sofovich27: suscitado ante unos comentarios vertidos por Dalmiro

Sáenz en un programa conducido por Gerardo Sofovich relativos a los católicos. En estos autos, el accionante no había sido mencionado ni individualizado siquiera, pero concedido el amparo el Tribunal sostuvo que el efecto reparador de la réplica alcanzaba al conjunto de quienes pudieron sentirse ofendidos con igual intensidad por el mismo agravio, a fin de evitar que el derecho reconocido se convirtiera en un multiplicador de respuestas interminables. De este modo, le adjudicó al accionante cierto tipo de “representación” del grupo afectado, en el caso, los católicos heridos en sus sentimientos religiosos.-

Es fundamental aclarar en esta instancia, que no debe equipararse el Amparo Colectivo

con la Acción Popular de Inconstitucionalidad, porque en esta, cualquier persona está legitimada para ejercerla aunque no titularice un derecho ni sea afectado un derecho propio o interés específico.-

Normativa Provincial relativa al Amparo La Constitución de la Provincia de Salta, consagra de manera expresa el instituto del

Amparo en su Art. 87 del siguiente modo: Artículo 87: AMPARO. La acción de amparo procede frente a cualquier decisión, acto u omisión arbitrarios o

ilegales de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícitos o implícitos de esta Constitución, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesión consumada, a los fines del cese de la amenaza o del efecto consumado.

Todo Juez Letrado es competente para entender en la acción, aún en el caso que integrare un tribunal colegiado. La acción de amparo nace de esta Constitución y su procedencia no queda sujeta a las leyes que regulen las competencias de los jueces.

El Juez de amparo escucha a la autoridad o particular de quien provenga la amenaza o la restricción en un plazo breve y perentorio, pudiendo habilitar al efecto horas y días inhábiles.

Producida la prueba, si correspondiera, la sentencia se dictará en un plazo máximo de cinco días y podrá ser recurrida dentro de tres días.

26 Caso “Kattan, Alberto E. y otro c/ P.E.Nacional”.- 27 Caso “Ekmedjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros”-1994. Cabe aclarar que si bien se hace referencia a este caso particular bajo el tópico del Amparo, en realidad del mismo se desprende el ejercicio de una Acción de Clase. Por la misma debe entenderse la legitimación con la que cuentan tanto el afectado en derechos que le pertenecen individualmente, pero que también atañen a muchas otras personas. En muchos casos, la entidad económica o moral del daño causado al derecho del que es titular el sujeto es mínima, pero el conjunto del daño causado a todos los que vieron alterados sus derechos resulta considerable. Se considera que este tipo de acciones son viables cuando se requiera poca discusión fáctica sobre el asunto que la motiva, cuando la clase sea suficientemente numerosa, la cuestión sobre hechos y derechos de la que depende la obligación es común a todos los miembros, no existen razones para dudar que el actor pueda actuar como representante de la clase. Gelli, M. Angélica-Obr. Cit.-


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Los recursos nunca suspenden la ejecución de la sentencia cuando la misma acoge la pretensión del amparado.

La acción se interpone a través de formas fehacientes, sean cuales fueren éstas. Salvo en el caso de hechos de inusitada excepcionalidad quedan prohibidas la

recusación y excusación de los jueces. En estos casos se remitirán los autos que admitan aquéllas al Ministerio Público para que éste decida si dan lugar a la promoción del procedimiento de remoción del Juez.

La no prestación injustificada por parte del Estado de los servicios educativos, de salud y de otros esenciales da lugar a esta acción.

Todas las contingencias procesales no previstas en este artículo son resueltas por el Juez del amparo con arreglo a una recta interpretación de esta Constitución.

El Juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto u omisión lesiva.

Son nulas y sin valor alguno las normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de esta acción.

-Análisis: 1. En primer lugar la norma niega operatividad al amparo ante “…cualquier decisión, acto u omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad, excepto la judicial… , queriendo significar con ello a las decisiones, actos u omisiones de la autoridad jurisdiccional (vale decir, SENTENCIAS), ya que las sentencias de los jueces pueden ser revisadas o cuestionadas en caso de que el afectado por ella la considere arbitrario o ilegal, mediante los diferentes recursos reconocidos de modo expreso por los Códigos Procesales.- 2. En segundo lugar, alude a “derechos explícitos e implícitos”, encontrándose estos últimos contenidos en el Art. 16, 2º Párrafo de la Constitución Provincial, que dispone: “Artículo 16: DERECHOS Y GARANTÍAS. REGLAMENTACIÓN. OPERATIVIDAD. Todos los habitantes gozan de los derechos y garantías consagrados por esta Constitución de conformidad con las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio. Los principios, declaraciones, derechos y garantías contenidos en ella no pueden ser alterados por disposición alguna. Tales enunciaciones no son negatorias de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen de la libertad, igualdad y dignidad de la persona humana, de los requerimientos de la justicia social(por ej. Vivienda), de los principios de la democracia social de derecho (por ej. El amparo electoral, la acción popular por delito electoral), de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación.” 3. Desde el tercer párrafo en adelante, la norma se refiere a los aspectos procedimentales del amparo en la provincia, entre los que destaca el artículo: -Competencia de los jueces para entender en materia de amparo, marcando una distinción nítida al respecto con la Constitución Nacional que no especifica detalladamente el punto, como si lo hace nuestra Carta Magna Provincial. Cabe aclarar que en materia de amparo provincial, cualquier juez es competente para intervenir en el mismo, y que el escrito correspondiente que lo contenga no debe seguir con los pasos procesales rituales: vale decir que no debe presentarse por mesa de entrada, sino directamente por ante el Juez frente al cual se lo interponga.- Esta competencia amplia a nivel judicial, en realidad presenta una grave falencia para el sistema ideado por el constituyente en materia de amparo, ya que permite la elección


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discrecional del magistrado frente al cual se interpondrá la acción, en consideración a los antecedentes que el mismo haya sentado en cuestiones previas de similar naturaleza.- Finalmente, es importante destacar que el principio general en virtud del cual la acción de amparo puede interponerse ante cualquier juez, cede ante un único caso excepcional y concreto: las decisiones de las cabezas del poder (Art. 153 Constitución Salta), donde se reconoce COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE para entender en tales asuntos.- -Refiere a la audiencia que debe tomar el Magistrado al sujeto pasivo, sea autoridad pública o particular, estableciendo la necesidad de hacerlo en un plazo perentorio, quedando facultado para habilitar días y horas en caso de que fuera necesario para cumplir efectivamente la celeridad característica del instituto en análisis.- -Posibilita la producción de prueba cuando fuera necesaria para esclarecer el hecho objeto de la acción de amparo, y establece un plazo de 5 días posteriores a la recepción de la misma para que el Magistrado se expida mediante sentencia, y de 3 días para que los sujetos procesales recurran la misma. Así mismo, la norma aclara que en caso de que el Juez determine admisible la acción y sentencie al sujeto pasivo a rever su decisión, cesar en su acto o actuar ante su omisión ilegítima o arbitraria, y el mismo plante recurso contra esa sentencia, ese recurso no tendrá efecto suspensivo con relación a ella, ejecutándose los dispuesto por el Magistrado a fin de proteger los derechos constitucionales que se considerasen lesionados, restringidos o amenazados. Vale decir que si la acción se acoge, tiene efecto devolutivo.- 4. Del párrafo 6º surge que el amparo debe interponerse a través de formas fehacientes, seas cuales fueren estas. Al respecto debe entenderse que se refiere a la formalidad en los escritos de amparo, como a cualquier medio por el que su presentación ante el Juez torne indubitable el pedido. Se estima que no se requiere letrado en principio para llevar adelante una presentación de esta naturaleza, pero en la práctica, está presente en la mayoría de los casos.- 5. El párrafo 7º expresamente prohíbe la recusación o excusación de los jueces para entender en materia de amparo que arribe a sus oficinas, con el propósito de evitar la dilación de un proceso que por naturaleza presenta características sumarísimas. Solo las admite de modo excepcional, estableciendo la remisión del procedimiento de remoción al Ministerio Público, para que este determine su procedencia o no.- 6.En el párrafo 8º consagra de modo expreso la procedencia del amparo por omisión de actos provenientes de autoridades públicas, donde el Estado se presenta como el sujeto obligado a controlar y asegurar el cumplimiento de ciertas prestaciones a favor de los particulares, tales como la educación, la salud y otros esenciales (como ser transporte, justicia, seguridad, la policía, etc.).- 7. Finalmente, en los últimos dos párrafos de la norma, se sientan dos principios fundamentales en lo relativo al amparo provincial: -En primer lugar se habilita al Juez para declarar la inconstitucionalidad de la norma violatoria de derechos constitucionales, de modo similar a lo que ocurre en la Constitución Nacional.- -En segundo lugar, establece que la nulidad de toda norma que intente reglamentar tanto la procedencia como los requisitos para que sea viable la acción de amparo en la provincia. Con


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respecto a este particular, si bien no contamos con una ley provincial reglamentaria del Amparo28 , nuestra Corte de Justicia ha establecido de modo jurisprudencial una serie de requisitos que deben observarse para su procedencia, a saber: 1. Debe ser un derecho líquido y cierto: se aspira a que con ello el Juez no deba indagar tanto, obviándose la necesidad de un juicio de conocimiento y respetando la celeridad que caracteriza al amparo.- 2. Arbitrariedad o Ilegalidad manifiesta de modo ostensible: si bien el artículo 87 no habla de decisión, acto u omisión “manifiestos”, la CSJS lo exige como un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción. El fin es agilizar la prueba, y respetar de este modo la naturaleza expedita del instituto. 3. Lesión actual o inminente (es decir, ante el caso de peligro), de modo que no procede ante un daño hipotético o meramente conjetural, pero si ante un peligro inminente, con lo que amplia el campo de procedencia no restringiéndolo a la existencia de un daño concreto ya producido.- 4. Inexistencia de otras vías, tanto judiciales como administrativas, mencionado por el Art.43 de la CN pero no por la CP.- 5. Reconoce una disminución en la legitimación activa para la procedencia del amparo en protección de intereses difusos, ya que en el Art. 90 legitima a “…la persona o grupo de personas…”.- Es importante destacar que la Corte de Justicia de Salta no interviene en el amparo dentro de su competencia originaria, porque solo entiende por vía de Apelación (Art. 153, apartado 3, CP, que establece: “Artículo 153:ATRIBUCIONES Y COMPETENCIAS :La Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás que le confiere la ley conforme a sus funciones y jerarquía, tiene las siguientes atribuciones y competencias….III. Le compete conocer y decidir por vía recursiva: En los recursos contra las decisiones de última instancia de tribunales inferiores contrarias a la Constitución Nacional y a esta Constitución. En los demás recursos previstos especialmente por las leyes. En los recursos contra las decisiones definitivas de los jueces inferiores en las acciones de amparo, hábeas corpus y hábeas data”) *Caracteres de la Acción de Amparo Provincial a. No es una acción formal b. No puede ser reglamentada. La ley 16.986/66 da un plazo de caducidad de 15 días para deducir la acción, contados desde que se produjo el acto lesivo o amenazante. En nuestra provincia, no existe ninguna normativa que de plazos de caducidad.- III-Mandado de Seguranca: aspectos destacados del instituto

28 Como si ocurre a nivel nacional, donde por medio de la ley 16.986/66, para el amparo general o común, se reglamentan algunos aspectos de la acción que no se opongan a lo establecido en el Art. 43 CN, y por la ley 17.454, CPCCN, que regula el amparo contra los particulares.-


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Consideraciones conceptuales Como dijéramos en su momento, el Mandado de Seguranca del ordenamiento constitucional brasilero presenta similitudes y proximidades que prácticamente lo identifican con el remedio constitucional del amparo propio del ordenamiento jurídico argentino. En líneas generales, reconoce su naturaleza de remedio judicial, ya que su presentación solamente puede tener lugar ante un juez del estado. El objetivo principal del constituyente brasilero, fue idear este instituto con el fin de bregar por la protección de derechos fundamentales en cabeza de particulares, con el propósito de defender un derecho líquido y cierto cuando la lesión provenga de actos de autoridades públicas o de un sujeto equivalente a ella (vale decir, particulares que realicen actos típicos del Poder Público). Se presenta como un remedio de carácter subsidiario en lo que se refiere a los derechos por él protegido, ya que por exclusión su contenido queda circunscripto a todos aquellos casos en los que no resulten procedentes como vías mas idóneas el Hábeas Corpus y el Hábeas Data. También es importante destacar que la presencia de una controversia en la cuestión planteada no resulta un impedimento para la procedencia del MS. El Dr. Octavio Luiz Rodrígues Júnior29 lo caracteriza como una acción de naturaleza civil (aún cuando pueda ser utilizada en juicio criminal) mediante la cual se viabiliza una tutela de urgencia que por la importancia de la violación del derecho afectado no admite dilación temporal en su tratamiento. En cuanto a las especies en que el instituto puede exteriorizarse, la tradición constitucional brasilera reconoce el mandado de seguranca individual y el mandado de seguranca colectivo, por el que se contempla una forma de defensa conjunta de derechos bajo el imperio de la técnica de la susbstitución procesal en la representación del grupo30. A diferencia de lo preceptuado por la Constitución Argentina, la ley fundamental brasilera legitima activamente de modo expreso para la articulación del MS colectivo a los partidos políticos que tuvieran representación en el Congreso Nacional y a las Organizaciones Sindicales en defensa de los intereses de sus miembros (artículo 5 inciso LXX CF). Puede apreciarse así una diferencia notoria en cuanto a la legitimación activa reconocida por la ley argentina, quien habilita al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público como defensores de los intereses de la comunidad toda a plantear recurso de amparo ante violaciones concretas de derechos fundamentales (artículo 43 Constitución Nacional Argentina). III. a-Principales diferencias con el Amparo Argentino Mientras que el Mandado de seguranca solamente resulta aplicable para todo acto que lesione derechos fundamentales de manera individual o colectiva, proveniente de autoridades públicas o de particulares en ejercicio de funciones propias del poder público, el amparo amplia la órbita de protección tanto para lesiones provenientes de autoridades públicas como también de particulares, aún cuando estos últimos no perjudiquen un derechos ajeno en ejercicio de funciones propias del poder público.

29 “Comentarios a la Constitución Federal de 1988”. Obr. Cit. 30“Comentarios a la Constitución Federal de 1988”. Obr. Cit.


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De modo que en Argentina, el amparo que si bien fue pensado como una vía de acción excepcional y heroica para la defensa de los derechos, se presenta más abarcativa de eventuales lesiones a los intereses protegidos. En los requisitos que el derecho lesionado debe presentar para hacer viable la vía protectoria en la Constitución Federal Brasilera básicamente pueden resumirse en dos: -Derecho Líquido y cierto: o sea debe ser titular de un derecho incuestionable, traslucido, sin necesidad de mayor análisis ni controversia. Si bien en la letra de nuestra ley esto no está expresamente referido, se aplica igualmente, ya que no debe mediar incertidumbre acerca del derecho invocado31. El juez verificara con los elementos aportados la existencia y titularidad del derecho, pero se admitirá si fuera necesario en todos los casos debates y probanzas. Un clásico ejemplo suele citarse para diferenciar cuándo un derecho es líquido y cuándo es cierto: quien cursa los estudios de abogado y obtuvo el título tiene el derecho cierto para ejercer la profesión de manera cierta pero no será liquido y por ende claro e inconstrastable en tanto no cumpla con la matriculación -Pueba preconstituída: es aquella presentada inmediatamente por el autor de la acción32. Se debe presentar liminarmente, la más acabada prueba acerca de la existencia del derecho o surgir de la condición subjetiva de quien la invoca. Esto convierte al MS en una acción documental, ya que su formulación en base a una petición inicial debe indicar hechos específicos probados por medio de sonidos e imágines reducidos a soporte documental33. El juez no declara, solo verifica la existencia del derecho; también la parte accionada puede controvertir la vigencia, titularidad del presupuesto para que sea desestimada por ausencia de materialidad sobre el tema. Como es lógico de suponer, dentro de la proyección pensada para el MS, no quedan comprendidas ciertas situaciones que por su especial naturaleza cuentan con un remedio constitucional propio que las protege de un modo más concreto: tal es el caso de todo acto que implique la violación al derecho de la libertad física de las personas (situación para la cual la Constitución Federal reglamente el Habeas Corpus), como también para los supuestos contemplados por el Hábeas Data. En lo que a la competencia judicial se refiere, la Constitución Federal de Brasil, sigue un criterio funcional para determinar el tribunal apto para intervenir en el análisis de la medida. De este modo, la competencia, según los artículos de la Constitución Federal de 1988 queda determinada del siguiente modo: -Competencia del STF:

31Website: http://www.todoiure.com.ar 32“Comentarios a la Constitución Federal de 1988”. Obr. Cit. 33 “Comentarios a la Constitución Federal de 1988”. Obr. Cit.


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*originaria para los casos de MS contra actos del Presidente de la República, de las Mesas de las Cámaras de Diputados y del Senado Federal, del Tribunal de Cuentas de la Unión, del Procurador General de la República y del propio STF (artículo 102 CF) También recae bajo su competencia los MS contra actos del Consejo Nacional de Justicia, del Consejo Nacional del Ministerio Público y del Tribunal de Cuentas de la Unión. *recursiva en aquellos supuestos donde el MS en juicio ordinario fue denegado en el STJ o en el STE (artículo 102 y 121 CF) -Competencia del STJ: *originaria en MS contra actos de Ministros del Estado, Comandantes de la Marina, del Ejército y de la Aeronáutica, e inclusive del propio STJ; *recursiva para los casos de MS contra acuerdo que en juicio ordinario denegó la acción en el TJ o en TRE. -Justicia Federal, en caso que el acto impugnado fuera atentatorio contra cuestiones federales; -Justicia del Trabajo, cuando el acto en cuestión involucre materias sujetas a su jurisdicción. De modo concordante, el Supremo Tribunal Federal de Brasil, estableció mediante Súmula 624 que no entra bajo su competencia juzgar sobre MS de otros tribunales superiores34. Por su parte en Argentina, la Constitución Nacional estima que cualquier juez es competente para conocer en un recurso de amparo. No existe en el ordenamiento nacional ninguna norma que restrinja la competencia en aspectos materiales o funcionales. El amparo puede ser presentado y tramitado ante cualquier magistrado, pesando sobre él el deber genéro de administrar justicia cuando la misma se le es solicitada, y arriesgándose en caso de negativa, a ser pasible de un procedimiento penal con fundamento en la figura de denegación o retardo de justicia (artículo 273 Código Penal Argentino). A nivel provincial, se presenta una cosa aún más curiosa en cuanto a la competencia para conocer en materia de amparo. Concretamente, en la Provincia de Salta, la Constitución Provincial faculta a que el pedido de amparo se realice por ante cualquier juez, ya que cualquier magistrado resulta competente aún cuando integre un Tribunal Colegiado (artículo 87 Constitución de la Provincia de Salta). Ante tal norma constitucional a nivel provincial, se generalizó la criticable práctica de realizar presentaciones de amparo directamente ante el juez que la parte escoja, sin pasar previamente por una mesa distribuidora de procedimientos que redireccione la petición planteada. Todo ello contribuyó a quitar transparencia y credibilidad a los pedidos, ya que generalmente se conoce el parecer de los jueces y por lo tanto, es posible suponer qué magistrado dará lugar al pedido y qué magistrado no, bastardeando un instituto pensado para defensa de derechos lesionados en caso de urgencia y excepción. Finalmente, y como otro punto destacable que presenta la regulación constitucional del MS, cabe mencionar la posibilidad de la llamada “decadencia del MS”, que se produce cuando dentro del plazo fijado por la Constitución Federal de Brasil (esto es 120 días) no se procede al ejercicio de la acción por la cual se denuncie la violación de un derecho líquido y cierto. Dicho plazo está fijado por ley ordinaria y su inobservancia implica el decaimiento de la petición. Estos

34 Website: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700


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120 días establecidos por ley no pueden sufrir interrupciones o suspensiones, y debe comenzar a computarse desde que el interesado conoció la lesión sobre su derecho35. Sobre este punto en particular, la Constitución Nacional Argentina nada habla de plazos para el ejercicio de la acción en sí misma, limitándose a fijar plazos ya dentro del procedimiento sumarísimo por el cual se articula la acción.

IV-Intereses Difusos

El Dr. Benjamín Pérez36 los Intereses Difusos se fundamentan en principios de solidaridad social, y responden a necesidades comunes de grupos humanos, que tienen por fin salvaguardar la calidad de vida social de la población, evitando daños al medio ambiente, a la flora, fauna, daños a la salud, cultura, consumidores, o bien daños a los bienes históricos, urbanísticos, arquitectónicos e incluso paisajísticos, entre otros.- Actualmente los intereses difusos tienen jerarquía constitucional, tanto a nivel nacional como provincial, en los siguientes artículos: *Const. Nacional: Art. 41, 42 y 43.- *Const. Provincial: Preámbulo; Art.91.- Así mismo, algunos de ellos se encuentran reglamentados en leyes especiales, como son la Ley 22.421 de Protección de la Fauna Silvestre; la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, etc.- La doctrina también se refiere a los Intereses Difusos, como “Derechos de Tercera Generación”, al considerar que los de Primera Generación serían los civiles y políticos individuales consagrados por el constitucionalismo liberal de la Revolución Francesa; los de Segunda Generación se identifican con los derechos económicos-sociales surgidos del constitucionalismo social, producto de la influencia histórica de la Doctrina Social de la Iglesia, y los de Tercera Generación corresponden a los intereses difusos o colectivos que tutelan valores ecológicos, culturales, urbanísticos entre otros. Un claro ejemplo de estos nuevos derechos nacidos con el Constitucionalismo Post-Moderno es el Derecho de los Indígenas y Pueblos Originarios.- La vía jurisdiccional para la defensa de estos intereses, sin perjuicio de la función preventiva y controlante de las autoridades públicas, es la Acción de Amparo bajo su forma de Amparo Colectivo, encontrándose legitimados para ejercerla, tanto los órganos colectivos o asociaciones registradas que propendan a esos fines, como el Defensor del Pueblo y los particulares de modo individual. De manera que no es necesaria la presencia de un derecho subjetivo preciso, o la individualización concreta del daño sufrido, sino que basta el “interés difuso” que siempre se reputará legítimo.- Los intereses difusos presuponen: 35 “Comentarios a la Constitución Federal de 1988”. Obr. Cit. 36 Pérez, Benjamín: “Curso de Derecho Civil-Parte Gral.”- Ed. Abeledo Perrot, 2000.-


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1. La existencia de una pluralidad indeterminada de personas no vinculadas

necesariamente entre sí por una relación jurídica. Es decir, que los intereses no corresponden o pertenecen a ninguna persona en particular, sino a grupos de individuos sin vinculación jurídica entre sí.-

2. El objeto común del interés, radica en la prerrogativa de goce de valores sociales (culturales, ecológicos, históricos, cívicos, étnicos, etc.) como bienes indivisibles de la comunidad, dispersos o “difusos” entre los integrantes de la colectividad.-

La Doctrina se presenta dividida en cuanto se refiere a determinar si los intereses difusos son iguales a los Derechos de Incidencia Colectiva. Un sector opina que tanto los intereses difusos como los de incidencia colectiva corresponden a un grupo indeterminado de personas, y afirma que la diferencia entre ambos reside en que mientras los intereses difusos no están organizados jurídicamente, el grupo indeterminado en los derechos de incidencia colectiva si presenta organización. Otro sector doctrinario cree ver entre ambos una relación de género-especie, donde los intereses difusos son el género y los de incidencia colectiva la especie.- Finalmente, tanto en la Constitución Nacional, como en la Provincial, estos intereses se encuentran expresamente contemplados: Art. 43 CN, 2º Párrafo: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.- Art.91 Constitución de la Provincia de Salta: “PROTECCIÓN DE INTERESES DIFUSOS. La ley reglamenta la legitimación procesal de la persona o grupos de personas para la defensa jurisdiccional de los intereses difusos. Cualquier persona puede dirigirse también a la autoridad administrativa competente, requiriendo su intervención, en caso de que los mismos fueren vulnerados”. V-Conclusiones En líneas generales, podemos sostener, sin temor a equivocarnos, que tanto la acción de amparo que es regulada por el ordenamieto jurídico argentino, como el mandado de segurança del derecho brasilero, comparten la misma naturaleza intrísnseca, en cuanto a oficiar como canales apropiados para materializar posibles peticiones ante los tribunales en miras a la protección de derechos fundamentales que se vieran lesionados, ya fuera por actos de particulares (en el caso de la primera acción) como así por acto provenientes de organismos o autoridades públicas (instituto brasilero, aunque también posible en el marco regulatorio de la acción de amparo argentina). En este sentido, por lo tanto, y luego de la pesquisa realizada, puede dejarse claramente establecido que los institutos se presentan como equivalentes, claro esta, no con una identidad absoluta, pero si con perfiles característicos que hacen posible su


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equiparación. Y es comprensible, ya que al decir que Carlos Cossio, nuestro destacado jurísita tucumano, el derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva, y en esa intersubjetividad cada agregado humano presenta rasgos culturales propios y distintivos que hacen a su identidad, que lo diferencian del resto y que precisamente por ello, necesita munirse con normas jurídicas que sean un fiel reflejo de las necesidades que el cuerpo social presenta. Por todo eso, pensar y creer que necesariamente por apuntar a los mismos fines un instituto jurídico puede llegar a ser 100% idéntico en un ordenamiento jurídico y en otro es no conocer la esencia misma del derecho, y la finalidad propia de regir conductas en pos a la vida ordenada, pacífica y plena en comunidad, a la que todo zoom politicom aspira.

Ana Laura Ossola Universidad Católica de Salta Salta – República Argentina


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Bibliografía Consultada

*Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución reformada”-Tomo II, 1998. *“Comentarios a la Constitución Federal de 1988”. Coordinadinadores científicos: Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; De Moura Agra, Walber. Coordinadores editoriales: Bilae Pinto Filho, Francisco; Rodríguez Júnior, Otavio Luiz. Editora Forense. 1° edición, 2009. *Gelli, M. Angélica: “Constitución de la Nación Argentina - Comentada y Concordada”-Ed. La Ley,2005.- *Palacio, Lino E.: “Manual de Derecho Procesal Civil”-Tomo 1-Ed. Abeledo Perrot, 1999.- *Rivas, Adolfo A.: “Perspectivas del amparo después de la reforma constitucional”-Revista de Derecho Procesal- Edt. Rubinzal-Culzoni.- *Sagüés, Néstor P.: “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”-Tomo 1-Ed. Astrea, 1992.- *Sagüés, Néstor P.: “Amparo, Hábeas data y Hábeas corpus en la reforma constitucional”-La Ley-D1551, 1994.- *Sagüés, Néstor P.: “Derecho Procesal Constitucional-Acción de Amparo”-3- Ed. Astrea, 1995.- *Sammartino, Patricio Marcelo E.: “Principios Constitucionales del Amparo Administrativo- Colección Derecho Administrativo”- Ed. Abeledo Perrot, 2003.-

Websites consultados: http://www.todoiure.com.ar http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700


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Documents

Ana Laura Ossola - Amparo y Mandado de seguraça