“이 학술지는 2009년도 정부재원(교육과학기술부)으로

한국연구재단의 지원을 받아 출판되었음.”

“This journal was supported by the National Research Foundation

of Korea Grant funded by the Korean Government(MEST).”

題 字 :

玄潭 曺首鉉(現 圓光大學校 敎授)

第26卷 第3號 (2010. 9.)

간행사

- 3 -

간 행 사

유난히 무더위와 장맛비가 많았던 올 여름도 계절의 섭리 앞엔 어쩔 수 없는지,

조금씩 기울어져가는 햇살과 함께 조석으로 서늘한 기운이 도는 가을이 어느덧 다

가오고 있습니다.

많은 분들의 도움으로 원광법학 제26권 제3호』를 무사히 발간하게 되었습니다.

우리 법학연구소가 발행하는 『원광법학』이 한국연구재단 학술등재지로 선정되

고 나서 지명도가 높아진 탓인지, 계속하여 전국에 있는 여러 대학 및 기관으로부

터 많은 분들께서 귀중한 옥고를 주셨습니다. 투고된 논문들이 모두 우수하여 가능

한 한 많은 논문을 게재하려 노력하였지만, 지면의 제약으로 인하여 부득이 엄선을

하게 된 점 너그러이 양해해 주시기 바랍니다.

아울러 투고논문 선정에 대해서는, 논문의 내용에 따라 해당 분야에 정통한 3인

의 심사위원(내부1인, 외부2인을 원칙)이 양심에 따라 공정하게 심사를 하고 있으

므로, 객관적이고 투명한 선고과정을 거치려고 노력하고 있으니 혹시나 이번에 투

고하신 분들 중에서 결과에 다소 만족하지 못하시는 분들도 계시리라 생각되지만,

이런 점을 너그러이 이해하시고 앞으로도 계속해서 많이 투고해 주시길 당부 드립

니다.

마지막으로 우리 『원광법학』이 나날이 발전할 수 있도록 많은 도움을 주시는

심사위원들을 비롯한 소중한 옥고를 주신 분들을 비롯한 관계자 여러분들께 이 자

리를 빌려 감사의 마음을 전하고, 앞으로도 『원광법학』의 발전을 위하여 많은 도

움을 부탁드립니다.

또한 올해 12월에 발간 예정인 『원광법학 제26권 제4호』도 많은 관심을 가져

주시기 바랍니다.

2010년 9월

법 학 연 구 소 장 이 희 성

목 차

- 5 -

第26卷 第3號 2010年 9月

목 차

◉ 연구논문 ◉

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화

-간접적․점진적 국유화를 중심으로- ·····························································류권홍/ 9Is the CISG Applied or Excluded?: Cases Related to Products

Liability and Software Transactions ················· Choi, Young-Ran/ 45

인사청문회의 법적 근거와 문제점 ·························································· 김강운/ 75

유책배우자의 이혼청구권과 파탄주의 ···················································· 김기영/ 99

사용자책임의 성립요건에 관한 고찰

-판례를 중심으로- ············································································· 김덕중/ 133

인터넷실명제가 표현의 자유를 침해하여 위헌인지 여부 ·················· 전정환/ 161

월급에 포함하여 지급된 퇴직금 관련 법적 검토 ································ 조규식/ 195

배아줄기세포를 이용한 연구의 정당성과 관리감독체계

-간배아줄기세포연구의 입법 동향을 중심으로- ················ 이정현ㆍ이재목/ 219

‘법의 길’에 나타난 홈즈의 법적 회의론 ················································ 김혁기/ 251

주택분양보증에 따라 승계시공이 이루어진 경우의 법률관계

-대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다45267 판결에 대한 평석- ········· 김창희/ 279

민간조정의 활성화 방안

-일본의 ADR촉진법을 중심으로- ····················································· 김민중/ 307

증명책임의 개념에 대한 검토 ·································································· 피정현/ 343

중재제도의 활성화를 위한 연구 ······························································ 최안식/ 377

『 번 역 』

법다원주의의 이해: 과거에서 현재,지방에서 세계까지

····························································· Brian Z. Tamanaha․이상진 譯/ 405

◉ 부 록 ◉

圓光法學 第26卷 第3號

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第26卷 第3號 2010年 9月

Contents

『 Papers 』

Nationalization or Expropriation in the Development of Oil・Gas-Focused on Indirect・Creeping Expropriation- ······· Ryu, Kwon-Hong/ 9

Is the CISG Applied or Excluded?: Cases Related to Products

Liability and Software Transactions ··················· Choi, Young-Ran/ 45

The Issues and the legal bases on Personnel

Hearing ·········································································· Kim, Kang-Woon/ 75

A Study on the Divorce Claim by Guilty Spouse and the Principles

of Matrimonial Breakdown ·········································· Kim, Gi-Young/ 99

A Study On the Requirement for the Employer's Liability

-Focused on Judicial Precedents- ···························· Kim, Deok-Jung/ 133

Ist das die Betreffende identifizierenden System im Internet

wegen der Verletzung der Meinungsfreiheit verfassungswidrig?

······················································································ Jeon, Jeong-Hwan/ 161

A Review of Legal Aspects Related to Retirement Allowances Paid

with Monthly Salaries ··················································· Cho, Kyu-Sik/ 195

A Legitimacy and Management System of Human Embryonic Stem

Cell Research - focus on trends in legislation of human embryonic

stem cell research - ···················· Lee, Jeong-HyunㆍLee, Jae-Mok/ 219

O. W. Holmes’s Legal Skepticism in

“The Path of Law” ····················································· Kim, Hyeok-Ki/ 251

Legal issues on construction by guarantee for sale of buildings

in units ········································································· Kim, Chang-Hee/ 279

Revitalization of the Civil ADR Program ······················ Kim, Min-Joong/ 307

Begriff und Bedeutung der Beweislast ························· Pee, Jung-Hyun/ 343

A Study on the Revitalization of Arbitration System ···· Choi, An-Sik/ 377

『 Translation 』

Understanding Legal Pluralism : Past to Pressent, Local to Global

·························· Brian Z. Tamanaha․Translated by Lee, Sang-Jin/ 405

◉ 연구논문 ◉

◎ 석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화- 간접적․점진적 국유화를 중심으로 - / 류권홍

◎ Is the CISG Applied or Excluded?: Cases Related to Products

Liability and Software Transactions / Choi, Young-Ran

◎ 인사청문회의 법적 근거와 문제점 / 김강운

◎ 유책배우자의 이혼청구권과 파탄주의 / 김기영

◎ 사용자책임의 성립요건에 관한 고찰 -판례를 중심으로- / 김덕중

◎ 인터넷실명제가 표현의 자유를 침해하여 위헌인지 여부 / 전정환

◎ 월급에 포함하여 지급된 퇴직금 관련 법적 검토 / 조규식

◎ 배아줄기세포를 이용한 연구의 정당성과 관리감독체계

-간배아줄기세포연구의 입법 동향을 중심으로- / 이정현ㆍ이재목

◎ ‘법의 길’에 나타난 홈즈의 법적 회의론 / 김혁기

◎ 주택분양보증에 따라 승계시공이 이루어진 경우의 법률관계

-대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다45267 판결에 대한 평석- / 김창희

◎ 민간조정의 활성화 방안

- 일본의 ADR촉진법을 중심으로 - / 김민중

◎ 증명책임의 개념에 대한 검토 / 피정현

◎ 중재제도의 활성화를 위한 연구 / 최안식

『 번 역 』

◎ 법다원주의의 이해:과거에서 현재,

지방에서 세계까지 / Brian Z. Tamanaha․이상진 譯

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

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논문 제출일 : 2010. 06. 23.

논문 심사일 : 2010. 08. 26.

논문 수정일 : 2010. 09. 16.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화*- 간접적․점진적 국유화를 중심으로 -

Nationalization or Expropriation in the Development of

Oil・Gas- Focused on Indirect・Creeping Expropriation -

류 권 홍**1)

Ryu, Kwon-Hong

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 수용 또는 국유화의 원인과 역사적 배경

Ⅲ. 국유화와 수용

Ⅳ. 수용 또는 국유화에 따른 보상(배상)

Ⅴ. 결 론

《 목 차 》

Ⅰ. 서 론

해외 자원 개발을 하려는 회사로서는 여러 가지의 위험을 분석하고 이에 대한

* 이 논문은 “2010년 원광대학교 교비지원”에 의하여 연구됨.

** 원광대학교 법학전문대학원 부교수, 변호사.

圓光法學 第26卷 第3號

- 10 -

대책을 세워야 하는데, 이 중 가장 커다란 위험이 바로 국유화조치이다. 석유·가스

전의 개발은 막대한 자본과 기술의 투자가 수반되는데, 자원보유국의 일방적 결정

으로 인해 그 동안 투자했던 자산을 잃게 되고 또한 향후 개발 가능한 석유·가스를

취득할 수 없게 된다면 개발회사에게는 가장 치명적인 위험이 될 수밖에 없다.

지난 세기 이란, 쿠웨이트, 리비아, 멕시코 등 많은 나라에서 직접적 국유화 조

치가 단행되었으며, 그밖에 간접적 방식에 의한 국유화 조치는 그 예를 들기조차

어려울 정도로 많은 사례들이 있다.

자원보유국들이 택한 국유화의 방식은 당시의 정치적 상황에 따라 다양했다. 예

를 들어, 1911년 멕시코의 국유화 조치는 포르피리오 디아즈(Porfirio Diaz)의 장기

집권이 종말에 이르면서 디아즈 정권의 해외 자본 우호적인 정책에 의해 해외 자원

개발회사들에게 집중되었던 막대한 부(富)가 그 도화선이 되어 1938년 3월 라자로

마르데나스(Lázaro Cárdenas)대통령의 국유화 선언이 이루어졌으며1), 이란에서는

1951년 앵글로 이라니언 석유회사(Anglo Iranian Oil Company)를 국유화하였다가

1954년 개발능력의 부재로 인해 이를 다시 양허계약의 형태로 되돌렸고, 1970년

리비아는 선택적 국유화라는 방식을 택하였다. 한편 다른 자원보유국들은 1970년

대에 재협상(Renegotiation)이라는 방식을 통해 정치적 목적을 달성하였다2).

또한 역사적으로 국유화조치는 자원보유국의 외국 개발회사에 대한 우호조치 이

후에 뒤따르는 경향이 있었다. 이는 국유화조치가 경제적 상황의 변화에 따른 것이

었다는 점을 보여주는 하나의 근거가 된다. 물론 국유화조치의 원인이 경제적으로

만 설명될 수는 없으며, 정치적·역사적 배경 등에 대한 종합적 고려가 요구되는 것

은 물론이다.

국제법상 국유화조치는 자기방어, 독립, 주권 및 형평성의 원칙들에 근거하고 있

으며,3) 전쟁 등 특별한 상황에서의 공익목적을 위한 수용(Expropriation)은 보상이

이루어지지 않더라도 적법하지만, 효과적인 보상이 없는 한 특정 재산에 대한 수용

은 불법이고, 주요 산업 또는 자원에 대한 전반적 국유화(Nationalization) 또한 적

절한 보상이 이루어지 않는 한 불법이라고 정리되고 있다.4)5) 이를 다시 정리하면,

1) Ernst E. Smith & John S. Dzinenkowski, A Fifty-Year Perspective on World Petroleum

Arrangements (1989) 13-15.

2) 이 과정에서 사우디아라비아가 간접적 또는 점진적 국유화를 취한 이유는 사기업 중심의 경제체

제를 가지고 있었다는 점, 미국과의 특별한 관계, 직접적 국유화를 단행한 다른 중동 국가들과는

달리 무한한 것처럼 보였던 석유 자원의 개발을 중단할 이유가 없었던 점 등이 그 이유로 설명

되고 있다. 이에 대한 설명은 From Concession to Participation: Restructuring the Middle

East Oil Industry, 48 N.Y.U.L. Rev. (1973) 774, 788-789.

3) Ian Brownlie, Principles of Public International Law (2008) 537.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

- 11 -

국유화가 공익의 목적(Public Interest)을 위해, 무차별적이며(Indiscrimination), 적

법한 절차(Due process of law)에 따라 공정하고 정당한 보상(Fair and Just

Compensation)이6) 이루어지는 경우 그 적법성이 인정된다는 것이다.7)

본 논문에서는 우선 국유화조치의 원인과 배경에 대해서 살펴본 후, 과거의 직

접적․급격한 국유화와 다른 추세로 진행되고 있는 간접적․점진적8) 국유화에 관련된 쟁점을 중심으로 하여, 국유화의 종류․간접적 국유화의 성립요건·간접적 국유화조치에 대한 대책을 정리하고 마지막으로 국유화조치에 따르는 보상 또는 배상의 문제

에 대해 검토하고자 한다.

Ⅱ. 수용 또는 국유화의 원인과 역사적 배경

1. 거래의 퇴행성(Obsolescent Bargain)

석유, 가스의 개발과 같은 종류의 사업은 개발 초기의 위험이 상당한 반면 성공

가능성이 아주 낮은 특성을 가지고 있다. 이로 인해 개발회사가 독자적으로 부담하

는9) 이런 위험에 대한 보상 차원에서 상당히 높은 대가를 지급하는 것이 통상적이

다. 하지만 일단 필요한 자본이 투자되고 개발에 성공한 경우, 위험이 감소하게 되

며, 자원보유국의 입장에서는 기존의 계약을 개발회사에게는 불리하게 반면 자원보

유국에게는 유리한 방향으로 개정하고자 하는 욕구가 발생하게 된다.

자원보유국은 통상적으로 로열티, 소득세, 사회적·물적 기반시설·보너스 등의 수

익이 주어지는데, 대부분의 계약에서 원래 계약의 형태가 지속되는 경우는 아주 드

물다.10) 언론에 보도되고 국제적 주목을 받는 경우는 주로 자원보유국이 계약의 변

4) Ibid, 538.

5) 수용과 국유화에 대한 법리적 검토 부분에서 다시 정리한다.

6) 보상과 배상의 차이점에 대한 문제와 용어의 구분에 대하여는 뒤에서 다시 검토한다.

7) 이런 내용은 1962년 UN 결의 1803호 ‘천연자원의 항구주권에 관한 선언’과, 1974년 UN 결의

3201호 ‘국가의 경제적 권리와 의무에 대한 헌장’ 및 미국의 3차 리스테이트먼트(Restatement)

제712조 등에서 확인되고 있다. 이에 관한 국내 자료는 최승환, 국제경제법, 법영사, 2006,

844-846면 참조.

8) 이하, 간접적 국유화로 표현한다. 하지만, 점진적 국유화를 포함하는 의미로 이해되어야 한다는

점을 미리 지적한다.

9) 개발회사가 필요한 모든 재원과 기술에 대한 부담을 지며, 자원보유국은 그런 위험을 부담하지

않으려 한다.

10) Craig Andrews, 'Creeping Nationalization and Contract Renegotiation: Experience of the

圓光法學 第26卷 第3號

- 12 -

경을 요구하거나 국유화조치를 단행하는 경우이지만, 개발회사들이 시장상황의 변

동이나 다른 사업적 고려로 인해 자원보유국에 계약의 변경을 요구하는 경우도 많

다는 점이 미리 지적되어야 한다.11)

최근에 이슈가 되는 사례는 브라질의 거대 심해저 유전과 관련된 사안이다. 약

400억에서 500억 배럴에 이르는 유전이 심해저에서 발견되자 대규모 유전 개발 국

가로서의 지위를 행사하고 더 많은 수익을 취하기 위해서 석유 산업에 관한 법률의

개정이 주장되었는데, 대표적으로 브라질 국영석유회사인 페트로브라스(Petrobras)

의 사장 세르지오 가브리엘(Sérgio Gabrielli)은 심해저 개발에 대한 기존의 양허계

약(Concession Contract)보다는 생산물분배협정(Production Sharing Agreement)

방식이 채택되어야 한다고 주장했다.12) 나아가 가브리엘은 개발이 거의 확실한 유

전에 대한 현재의 양허계약은 개발회사들에게 ‘당첨이 확실한 복권’을 사라고 하는

것과 같다고 주장하기도 했으며, 이러한 주장은 브라질 재무부 장관의 ‘지금 더 이

상의 위험이 없으며, 우리는 그곳에 석유가 있다는 것을 알고 있으므로, 상황이 변

했다’는 표현으로 인해 더욱 구체적 위험으로 다가오고 있다.

즉, 개발 초기의 위험이 개발의 성공으로 인해 현격히 감소되는 경우 자원보유국

들은 기존의 계약에 대한 변화를 요구하는 것이 하나의 경제적 흐름이라는 것이다.

한편, 이런 경제적 측면의 이유 외에, 자원보유국 집권자의 변화가 새로운 정책

과 협상을 유발하기도 한다. 베네수엘라의 휴고 차베스(Hugo Chavez), 볼리비아의

에보 모랄레스(Evo Morales) 정권 등이 그 예이며, 선진국인 미국에서도 오바마

대통령에 의해 석유 회사들에 대한 세금 공제 등의 혜택에 대한 상당한 변화가 이

루어지고 있다.

2. 역사적 배경 - 자원민족주의(Resource Nationalism)

가. 자원민족주의의 전개

국가의 주권은 천연자원에도 미친다. 대부분의 국가들에서 석유를 포함한 천연

Past Five Years' (Paper presented at the Rocky Mountain Mineral Law Foundation,

Buenos Aires, 20-22 April 2009) 6A-2.

11) Ibid.

12) Plexus Energy Ltd and INCE & Co, Expropriation of Oil and Gas Investments:

Historical, Legal and Economic Perspectives in a New Age of Resource Nationalism

(AIPN, 2008) 11.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

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자원은 국유이며 국가에 의해 통제된다는 원칙을 수립하고 있다. 여기서 천연자원

의 국유가 가지는 의미는 당해 자원이 공공의 이익을 위해 사용되어야 하며 국민의

이익을 위해 개발되어야 한다는 것이다. 문제는 이런 천연자원 특히 석유의 ‘유한

성’에서 발생한다. 따라서 자원보유국 정부의 천연자원에 대한 통제권의 포기 또는

외국 개발회사에 대한 양도는 심각한 결과를 초래하게 되는 것이다.

하지만, 자원보유국은 대부분 개발도상국 또는 후진국들이므로 이들은 자원의

개발에 필요한 자본, 기술, 경험 등이 부족하며, 이로 인해 해외 개발회사들의 개발

을 허락하지 않을 수 없는 모순된 상황에 처하게 되는 것이다.13)

역사적으로 석유 산업은 자원보유국의 ‘황금 거위를 죽이지’ 않는 범위 내에서

수익을 극대화하고 주권행사로서 자원을 통제하려는 목적과, 개발회사의 상류부분

(Upstream)에서의 개발을 통한 수익 극대화 및 개발권의 안정성 확보라는 이해관

계의 차이에 기초해서 그 성격이 규정될 수 있다.14)

국유화와 관련된 유엔 결의는 국유화의 법적 의미를 살펴보는 중요한 기초이며,

이런 결의의 내용들은 리비아에서의 국유화 조치와 관련된 국제 중재에서 적법성

판단의 기준이 되기도 했다.15)

1952년 이래로 천연자원에 대한 통제권 및 당해 자원의 개발 및 투자에 대한

조건을 정할 수 있는 주권이 국가에 있음을 확인하는 일련의 결의들이 있었다.

1952년 채택된 결의(Resolution) 제626호(Ⅶ)는 ‘자원을 자유롭게 사용하고 개발할

국민의 권리는 국가 주권의 본래적인 내용이다.’16)라고 선언하고 있으며, 1962년

유엔결의 제1803(ⅩⅦ)호17)는 제1조에서 ‘국민과 국가의 천연 자원에 대한 항구

주권은 자국의 개발과 자국 국민의 복지를 고려하여 행사되어야 한다는 점’과 제2

조에서 ‘자원의 탐사, 개발 및 처분 뿐 아니라, 이를 위해 필요한 외국 자본의 도입

은 자국 국민과 국가가 당해 행위에 대한 권한의 부여, 제한, 또는 금지와 관련하여

필요하거나 요구된다고 스스로 고려하여 정한 규정이나 조건에 합치되어야 한다는

13) Ernest E. Smith, John S. Dzienkowski, Own L. Anderson, Gary B. Conine, John S.

Lowe, Bruce M. Kramer, International Petroleum Transaction (2000) 55.

14) Claude Duval, Honoré Le Leuch, André Pertuzio, Jacqueline Lang Weaver, International

Petroleum Exploration and Exploration Agreements (2009) 7-10.

15) Award in Dispute Between Libyan American Oil Company(LIAMCO) and the Government

of the Libyan Arab Republic Relating to Petroleum Concessions, 통상 LIAMCO Award라

고 불리며, 이 중재 결정에서는 유엔의 결의들을 별도로 다루고 있다.

16) The right of peoples freely to use and exploit their wealth and resources is inherent

in their sovereignty.

17) United Nation's Resolution on Permanent Sovereignty over Natural Resources.

圓光法學 第26卷 第3號

- 14 -

점’, 제4조는 ‘국유화, 수용, 포기는 순수한 사적 이익을 넘어서는 것으로 인정될 수

있는 국가적 이익, 공적 필요, 또는 안보에 기초하여 또는 이를 이유로 하여 이루어

져야 하며, 이 경우도, 소유자에게 주권의 행사로 국유화 등의 조치를 실행하는 당

사국의 법률과 국제법에 따라 적정한 보상(Appropriate Compensation)이 이루어져

야 함’을 명시적으로 규정하고 있다. 나아가 1996년 유엔 결의 제2158(ⅩⅩⅠ)

호18)는 자원 개발에서의 참여를 강력히 요구하던 국가들의 요구가 반영되어, ‘외국

자본이 자원보유국 천연자원의 탐사와 개발에서 당해 국가에 의해 수행되어야 하는

기능을 보완하는 중요한 역할을 수행할 수 있다는 점’과 ‘모든 국가 특별히 개발도

상국은 외국 자본에 의해 완전히 또는 부분적으로 운영되는 회사의 경영에 참여할

지분을 취득하거나 그 지분을 확대할 권리가 있음을 확인하고 나아가 당해 외국 투

자자들은 개발과 관련된 모든 분야, 모든 수준에서 자원보유국 인력에 대한 적절하

고 향상된 훈련을 수행하도록’ 명시하고 있다. 또한 ‘국가의 경제적 권리와 의무에

관한 헌장’으로 불리는 1974년 유엔 결의 제3281(ⅩⅩⅨ)호19)는 어떤 국가도 외국

기업들에게 우호적인 혜택을 부여하도록 강요될 수 없으며, 다국적 기업들은 국가

의 내부문제에 간섭하지 않아야 함을 확인하고 있다. 또한 제2항에서 위 제1803호

결의와 같이 국유화에 대한 국가의 권리를 확인하고 적정한 보상이 지불되도록 함

과 동시에 보상에 대한 분쟁은 원칙적으로 자원보유국의 국내법을 따르도록 하고

있다.20)

한 가지 현대 자원법의 새로운 쟁점은 원주민들의 자원에 대한 권리에 관한 문

제이며, 유엔은 2007년 원주민의 권리에 관한 결의를 채택하였는데,21) 원주민은22)

스스로의 경제적․사회적 그리고 문화적 개발을 추구하기 위한 자기결정권을 가지며, 전통적으로 소유하고․점유하고․사용해온 토지와 자원에 대한 권리를 가진다는 점을 18) Ibid.

19) Charter of Economic Rights and Duties of State.

20) Art. 2(2)(c) [Each State has the right] to nationalize, expropriate or transfer ownership

of foreign property, in which case appropriate compensation should be paid by the State

adopting such measures, taking into account its relevant laws and regulations and all

circumstances that the State considers pertinent. In any case where the question of

compensation gives rise to a controversy, it shall be settled under the domestic law of

the nationalizing State and by its tribunals, unless it is freely and mutually agreed by all

States concerned that other peaceful means be sought on the basis of the sovereign

equality of States and in accordance with the principle of free choice of means.

21) Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. 144개 국가는 찬성하고 미국․캐나다․호주․뉴질랜드는 반대했다.

22) 미국에서는 ‘Indigenous Peoples’이라 하고, 호주에서는 ‘Aboriginal’이라 한다. 원주민과 자원

개발에 대한 법적 문제는 새로운 주제로 논의되어야 한다.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

- 15 -

확인하였다. 이 결의로 인해 국제법적 구속력을 가지는 관습법이 형성되었다고 할

수는 없으나, 자원을 개발하려는 회사들로서는 원주민의 권리를 사전에 충분히 고

려해야만 한다는 점은 충분히 강조될 수 있다.

나. 칼보 선언(Calvo Doctrine)

1800년대 초, 포르투갈․스페인 등의 제국주의 국가들로부터 독립하게 된 남미 국가들은 모순되게도 자신들의 경제적 발전이라는 목표를 추구하기 위해 외국인의

투자를 장려하는 정책을 추구하면서, 각 국가들은 헌법에 외국인 투자자들을 내국

인과 동등하게 대우하겠다는 규정을 두게 된다.23)

그러나 1833년 남미국가들이 발행한 채권의 채무불이행 상태가 발생하게 되었

고, 외국인 투자 보호를 할 수 없게 되자, 외국인 투자자들은 자국 정부에 무력의

사용까지 요구하는 상황에 이르게 되었다.24) 가장 대표적인 사례는 ‘제커 클레임

(Jecker Claim)’으로, 스위스-프랑스계 은행인 ‘제이비 제커와 회사(J.B. Jecker

and Company)’는 멕시코 정부에 7,500만 프랑(francs)의 대출을 중개했는데, 이에

대한 채무불이행이 발생하자25) 프랑스의 나폴레옹 3세가 멕시코를 침범하였고

1867년까지 꼭두각시 정권(a puppet emperor)을 유지하였다.26)

이에 대해 남미의 법학자인 카를로스 칼보(Carlos Calvo)는 1868년부터 1896

년까지 각종의 논문․서신 등을 통해 칼보 선언을 주장하게 되었는데 그 내용은 첫째 국제법적으로 동등하고 독립된 각 주권국가들은 무력적 방법 또는 외교적 방법

의 여부를 불분하고 다른 나라의 간섭으로부터 절대적 자유를 누릴 수 있는 권리가

있으며, 둘째 외국인들을 자국민과 동일하게 대우해야 할지라도, 외국인들은 별도의

권리나 특권이 부여되지 않으며 따라서 지역의 법원에서 구제받아야 한다는 것이

다.27)

칼보 조항과 관련한 사례는 미국의 Dredging Co. of Texas v United Mexican

States (1926) 국제 중재 사례인데, 여기서 중재원은 칼보 조항의 유효성을 인정하

23) Christopher K. Dalrymple, Politics and Foreign Direct Investment : The Multinational

Investment Guarantee Agency and the Calvo Clause (1996) 164.

24) Ibid.

25) 멕시코 정부의 직접 채무는 375만 프랑에 불과했지만, 이로 인해 대출금 전체에 대한 채무불이

행에 이르게 되었다.

26) Ibid, 165.

27) Ibid.

圓光法學 第26卷 第3號

- 16 -

면서 칼보 조항 때문에 계약위반을 이유로 멕시코 정부를 상대로 소송을 할 수 없

다는 것을 확인하였다. 이 후 많은 남미의 국가들은 칼보 선언을 헌법에 규정하거

나, 계약서에 칼보 조항을 추가하였다. 그리고 이 영향으로 인해 위에서 본 1974년

유엔 결의 제3281(ⅩⅩⅨ)호에 국가의 주권으로서의 자원에 대한 국유화에 대한 권

한과 이에 따르는 분쟁이 국내법에 의해 해결되어야 한다는 내용이 들어가게 된 것

이다.28)29)

Ⅲ. 국유화와 수용

1. 국유화․수용의 개념과 적법성의 기준

통상 국유화라는 표현이 널리 사용되고 있으나, 엄격히 살펴보면 국유화는 산업

전체에 대한 조치를 ‘국유화(Nationalization)’로30) 개인 또는 개별 회사 재산의 국

가에 의한 강제 매수를 ‘수용(Expropriation)’으로31) 구분되어야 한다.32) 즉 개별

주체를 상대로 하는 경우는 수용으로 산업 전체를 대상으로 하는 경우에는 국유화

로 표현되어야 한다.

국유화의 가장 중요한 적법성의 판단기준은 무차별성(Non-discrimination)에 있

으며, 그리고 이 무차별성은 국제법의 일반원칙․사법판단․조약 등에 의해 국제관습법으로 인정되고 있다.33) 대표적인 사례로 1981년 Libya v Libyan Am. Oil Co. 사

례34)에서 중재재판소는 ‘무차별성이 국제법상 적법한 국유화의 요건으로 명백하게

28) Ibd, 171.

29) 개인과 국가 사이의 분쟁은 우선 당해 국가 내의 내부적 사법절차에 따라야 한다는 것이 국제

관습법인지 여부에 대한 논쟁도 존재한다. Ralph H.. Folsom, Michael Wallace Gordon &

John A. Spanogle, Jr. International Business Transaction (1991) 902-907.

30) Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary (2004) 1052. Nationalization을 ‘the act of

bringing an industry under governmental control or ownership'라고 정의하고 있다.

31) Ibid, 621. Expropriation을 ‘a governmental taking or modification of an individual's

property rights. esp. by eminent domain’라고 정의하고 있다. 영미법에서는 위 두 가지를 통

칭하여 ‘taking’이라고도 한다.

32) 다만, 서술의 편의를 위해 ‘국유화’라는 표현을 주로 사용한다.

33) A.F.M. Maniruzzaman, Expropriation of Alien Property and the Principle of

Non-Discrimination in International Law of Foreign Investment : an Overview (Fall,

1998) Journal of Transnational Law and Policy 57.34) 20 I.L.M. 1 (1981).

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

- 17 -

그리고 이견이 없이 받아들여지고 있다’고 확인하고 있으며, 이 원칙은 국제법 이론

과 관행을 통해 확립된 원칙이므로 이를 위반하는 국유화는 불법이고 잘못된 것이

라고 판시하였다.35) 또한 무차별성의 판단 기준으로 ELSI Elettronica Sicula SPA

case (United States of America v Italy) 사례에서는 ① 차별의 의도성, ② 내국

인에게 우호적일 것, ③ 외국인에게 불리할 것, 그리고 ④ 유사한 상황에서 다른 내

국인에게는 당해 수단이 사용되지 않았을 것이 지적되고 있다.36)

다만, 적법한 국유화와 불법적인 국유화는 단지 보상액 또는 배상액의 차이에

있을 뿐 불법적인 국유화라 하여 원상회복(Restitution)이 현실적 구제방법으로 인

정되는 것은 아니다.37) 물론 Texaco Overseas Petroleum Company v

Government of the Libyan Arab Republic38)에서 중재 재판소가 다국적 기업에

유리한 특별한 이행 조치(Specific Performance)를 받아들였지만, 결국 7,600만 달

러에 합의하게 되었다.39)

2. 수용 또는 국유화의 종류

가. 직접적 국유화와 간접적 국유화

직접적 국유화는 소유권의 이전과 물리적 점유를 통해 이루어지며, 1970년대와

1980년대에 주로 시행되었던 방법이고 또한 관련 분쟁도 많았다. 최근 국제투자분

쟁센터(ICSID)40)의 결정에 따르면, 직접적 국유화란 ‘국가가 행정적․법적 수단에 의해 개인의 동산․부동산을 강제적으로 취득하는 행위’로 정의하고 있다.41) 35) Ibid, 58-59. 'It is clear and undisputed that non-discrimination is a requisite for the

validity of a lawful nationalization. This is a rule well established in international legal

theory and practice(V. White, op.cit., p. 119 ets.). Therefore, a purely discriminatory

nationalization is illegal and wrongful.'

36) ICJ Report 1989 RLA 56 at 61–2.

37) Baade, Indonesian Nationalization Measures Before Foreign Courts-A Reply, 54 AM. J.

INT'L L. 801 (1960). Ernst E. Smith, John, S. Dzienkowski, Owen L. Anderson, Gary B.

Conine, John S. Lowe, Bruce M. Kramer, above n. 13, 345-346에서 재인용. 이하 아래 Ⅳ.

에서 구체적으로 살펴본다.

38) 53 I.L.R. 389, 470-71, 473-77 (1977).

39) Ernst E. Smith, John, S. Dzienkowski, Owen L. Anderson, Gary B. Conine, John S.

Lowe, Bruce M. Kramer, above n. 13, 346.

40) International Center for Settlement of Investment Disputes, 2010년 3월 26일 기준 홈페

이지 참조.

41) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v Argentine

圓光法學 第26卷 第3號

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최근의 국유화는 주로 간접적 취득의 방식을 취하고 있는데, 간접적 또는 점진

적 국유화의 방식이 그 예이다. 여기서 간접적 국유화란 재산권에 대한 법적 소유

권에는 아무런 영향을 미치지 않고, 외국인의 자산을 사실상 취득하거나 또는 외국

인의 통제권을 무력화시키는 국가의 행위를 통해 이루어진다.42) 즉, 간접적 국유화

는 직접적인 소유권 취득 방식에 의하지 않고 간접적인 방식으로 자산을 사실상 취

득하거나 또는 통제권을 무력화시키는 방식이라고 이해된다.43) 간접적 국유화인지

여부는 사안별로 그리고 사실에 기초하여 판단되어야 하며, 국가의 행위로 인한 경

제적 충격은 비록 외국인 투자의 경제적 가치에 부정적으로 영향을 미쳤다하더라도

간접적 국유화로 간주되지 않는다.44)

에너지 헌장 협약(Energy Charter Treaty) 제13조는 국유화에 관한 조항인데,

여기서 국유화와 동등한 효과를 가지는 방법을 정하고 있는 것으로 보아 간접적 국

유화를 충분히 예상하고 있는 것으로 보인다.45)

나. 급진적 국유화와 점진적 국유화

급진적 국유화와 점진적 국유화는 시간적․절차적인 면에서의 차이를 보이는데,

Republic (ICSID Case No. ARB/02/1) Para. 187. 물론 최근의 베네수엘라, 에콰도르, 볼리비

아 등에서 직접적 국유화 다시 시행되고 있는 점이 국유화의 반복성을 보여준다.

42) Plexus Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 31.

43) Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v United Mexican States (ICSID Case No.

ARB(AF)/00/2) Para. 113. 'Although formally an expropriation means a forcible taking by

the Government of tangible or intangible property owned by private persons by means

of administrative or legislative action to that effect, the term also covers a number of

situations defined as de facto expropriation, where such actions or laws transfer assets

to third parties different from the expropriating State or where such laws or actions

deprive persons of their ownership over such assets, without allocating such assets to

third parties or to the Government.'

44) Surya P. Subedi, The Challenge of Reconciling the Competing Principles Within The

Law Of Foreign Investment With Special Reference to the Recent Trend in the

Interpretation of the Term “Expropriation” (Spring, 2006) International Lawyer 135.45) Art. 13 : (1) Investments of Investors of a Contracting Party in the Area of any other

Contracting Party shall not be nationalized, expropriated or subjected to a measure or

measures having effect equivalent to nationalization or expropriation (hereinafter

referred to as “Expropriation”) except where such Expropriation is:

(a) for a purpose which is in the public interest;

(b) not discriminatory;

(c) carried out under due process of law; and

(d) accompanied by the payment of prompt, adequate and effective compensation.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

- 19 -

급진적 국유화는 일시적인 조치로 개인 또는 산업 전체에 대한 국유화를 시행하는

반면 점진적 국유화는 상당한 기간에 걸쳐 점차적으로 국유화를 시행한다는 점이

중요한 차이점이다. 즉 점진적 국유화는 재산에 대한 소유권의 이전이나 급진적 점

유는 없으나, 상당한 기간 동안에 걸쳐 그와 동일한 효과를 가져 오는 일련의 행위

로 정의될 수 있을 것이다.46) 국제연합무역개발협의회는 ‘점진적 국유화란 느리면

서도 점차적으로 증가하는 방식에 의해 외국인 투자가의 소유권을 잠식하는 것’으

로, 비록 재산권에 법적 권리는 외국인 투자자에게 존속되더라도 재산에 대한 투자

자의 사용권은 국가의 행위로 인해 아주 약화된 상태라고 정의하고 있다.47)

여기서, 간접적 국유화와 점진적 국유화의 관계가 분명히 정리되어야 할 필요가

있는데, Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v United Mexican States 사

례에서 재판소는 국유화는 반드시 단계적이고 은밀하게 이루어져야 하는 것은 아니

고, 짧은 기간 내에 또는 동시성을 가진 일련의 행위로 인해 이루어질 수 있다고

하면서, 비록 간접적 국유화와 점진적 국유화가 넓은 의미에서 동일한 개념으로 사

용되고 있지만 반드시 구분되어야 한다고 지적하고 있다.48) 따라서 양자는 단계성

과 기간적 장기성을 특성으로 하는 ‘점진적’ 국유화와 단기간 내에 일련의 행위에

의한 ‘급진적’ 국유화로 구분될 수 있다.

다만 주의가 필요한 것은 간접적 또는 점진적 국유화와 ‘경찰권 행사(Policy

Power)’는 구분되어야 한다는 점이다. 왜냐하면 경찰권의 행사에서는 국유화와는

달리 배상이나 보상이 이루어지지 않기 때문이다.49) 가장 중요한 쟁점은 경찰권의

46) John D. Fognani, Esq., Kendall R. McLaughlin, Esa., 'Legal Remedies Available to and

Considerations for Foreign Investors When Governmental Expropriation or "Creeping

Expropriation" Occurs' (Paper presented at the Rocky Mountain Mineral Law Foundation,

Buenos Aires, 20-22 April 2009) 6B-1.

47) UNCTAD, Taking of Property, (2000) 12. 'Creeping expropriation. This may be defined

as the slow and incremental encroachment on one or more of the ownership rights of a

foreign investor that diminishes the value of its investment. The legal title to the

property remains vested in the foreign investor but the investor’'s rights of use of the

property are diminished as a result of the interference by the States.'

48) Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v United Mexican States, above n 43, Para

114.

49) 그 구별 기준으로 고려되어야 하는 요소는 ① 규제 기관이 중재자로서의 역할을 하였는가 아니

면 경제적 가치의 추구를 위한 하나의 기업으로서 역할을 하였는가. ② 규제의 변화 정도, 차별

성, 동기가 부적절했는지 여부(공익을 추구했는가?). ③ 정부 규제가 일시적이었는지 여부. ④

규제에 의해 영향을 받은 재산 자체의 반사회성 여부. ⑤ 규제에 의해 문제된 재산에 관한 물리

적 침해가 발생했는지 여부. ⑥ 규제 대상인 재산에 심각하거나 과다한 정도의 손해가 발생했는

지 여부 등이며, 만약 위의 요소에 해당한다면 국유화로 해석될 수 있을 것이다. Plexus

Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 32.

圓光法學 第26卷 第3號

- 20 -

행사와 국유화를 구분하는 기준이 무엇이냐의 문제이다. 통상, 경찰권 행사란 공공

의 질서, 보건과 안전, 통화(通貨)의 안정 등과 관련된 긴급한 공익 목적의 실현을

위한 국가의 권한으로 정의하고 있으며,50) 우리 행정법상의 즉시 강제를 의미하는

것으로 이해된다.

3. 간접적 국유화

가. 간접적 국유화와의 판단 기준

간접적 국유화와 관련된 문제는 어느 정도의 행위가 간접적 국유화로 인정되는

지 그 판단 기준에 있다. 국유화는 금전적 보상 또는 배상의 문제가 발생하므로 그

기준을 명확히 하는 것은 현실적으로 아주 중요한 의미가 있다. 그 판단은 사안에

따라 구체적으로 이루어질 수밖에 없으며,51) 북미자유무역협정(NAFTA)에서 그 기

준을 정하려 했으나 실패했고 단지 간접적 또는 규제적 국유화의 경우 보상해야 한

다는 원칙만 확인하고 있다.52)

이와 관련된 이론으로는 우선 ‘효과 주의(Sole Effect Doctrine)’이론이 있는데,

이에 따르면 그 형식은 문제가 되지 않고 행위의 실질적 효과를 기준으로 국유화

여부를 판단해야 한다는 것이다.53) 이 이론에 따르면 정부의 의도는 정부의 행위로

인해 소유권자에게 미치는 객관적 효과보다 중요한 요소가 아니며, 통제나 간섭의

형식은 이로 인한 객관적 효과보다 덜 중요한 판단요소이다.54)

그리고 대부분의 국제 중재 또는 판결에서 다음 3가지의 요소를 중요한 판단 기

준으로 사용하고 있다. 첫째는 직접적 국유화에 이를 정도의 손해(the impact of

the measures on the investment)이고, 둘째는 투자자의 합법적 기대(Investors'

Legitimate Expectations)이며, 마지막은 정부 행위의 내용55)이다.56)

50) Ibid.

51) Michael G. Parisi, Moving Toward Transparency? An Examination Of Regulatory

Takings In International Law (Spring 2005) Emory International Law Review 402.52) NAFTA Art. 1110.

53) Plexus Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 39.

54) Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, 6

Iran-U.S. C.T.R. 219 (1984), Plexus Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 39에서 재

인용.

55) 그 내용에는 행위의 목적․공익과 그 공익 목적을 실현하기 위한 수단(또는 외국인 투자자에 대한 손해) 사이의 비교형량 등이 포함된다.

56) Steven R. Ratner, Regulatory Takings In Institutional Context : Beyond the Fear of

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

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손해의 정도와 관련하여 ‘실질적 효과 판단(Substantive Effect Test)’이 많은

사례들에서 적용되고 있는데, Pope & Talbot, Inc. v Government of Canada의

사례에서 비록 중재재판소는 간접적 또는 규제적 국유화를 인정하지는 않았지만,57)

규제적 수단이 국유화의 수단이 될 수 있다는 점을 확인하고 있으며,58) Pope &

Talbot이 지속적으로 캐나다로부터 목재를 수출하면서 이로부터 수익을 취하고 있

으므로 국유화의 정도에 이르는 실질적 손해가 존재하지 않는다고 판시하고 있

다.59) Nykomb Synergetics Technology Holding AB (Claimant) v The

Republic of Latvia 사례에서도 중재재판소는 규제적 수단에 의한 국유화가 가능함

을 확인하면서, 국유화 여부를 판단하는 중요한 기준은 분쟁의 대상이 되는 회사에

대한 통제와 국가의 점유 취득 정도라고 판시하고 있다.60) 이 사건에서 중재재판소

는 국유화를 인정하지 않았는데, 자국 에너지법의 변경에 따라 낮은 전기요금을 지

불하게 된 것만으로는 회사의 운영에 대한 통제가 발생했다거나, 그 자산 또는 권

리의 취득에 이르는 결과가 발생하지 않았으므로 에너지헌장의 국유화에 해당하는

결과가 발생하지 않았다는 것이 그 이유이다.61) 또한 BG Group PLC v the

Republic of Argentina 사례에서62) 중재재판소도 실질적인 박탈이 존재하지 않는

다는 이유로 국유화를 인정하지 않았다. 특히 아르헨티나 정부의 행위가 지속적이

지 않고, 메트로가스(MetroGAS)의 사업이 중단되지 않고 지속되었으며, 경제적으

로 회복 중에 있는 자산을 지속적으로 보유하고 있다는 점이 그 이유였다.63)

두 번째 요소인 투자자의 합법적 기대는 국유화를 판단하는 기준이면서 동시에

공정하고 형평에 맞는 대우(FET)의64) 원칙을 위반했는지에 대한 판단 기준이 된

다.65) Metalclad Corporation v United Mexican States 사례에서 국제투자분쟁해

결센터(ISCID)는 북미자유무역협정에서 국유화는 공개적이고 의도적인 재산의 취득

Fragmented International Law (July, 2008) American Journal of International Law 482. 57) Pope & Talbot, Inc. v Government of Canada (2000) Interim Award 26 June 2000 Para.

96.

58) Ibid, 99.

59) Ibid, 102.

60) Nykomb Synergetics Technology Holding AB v The Republic of Latvia (2003) SCC

Award 16 December 2003, 4.3.1 Expropriation.

61) Ibid.

62) BG Group PLC v the Republic of Argentina (2007) UNCITRAL Arbitration, Final Award

24 December.

63) Ibid, Para. 270.

64) Fair and Equitable Treatment.

65) Plexus Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 42.

圓光法學 第26卷 第3號

- 22 -

뿐 아니라, ‘합리적으로 기대되는 경제적 이익을 취득할 수 있는 재산’의 전체 또는

일부분을 취득하는 효과를 발생시키는 점진적 관여 또는 그 은닉 행위를 포함하는

것이라고 판시하면서,66) 매립 사업에 필요한 모든 허가가 발급되었다는 중앙정부의

확약을 신뢰한 메탈클레이드사의 국유화 주장을 수용했다.67) 나아가 국유화에 대한

쟁점 외에, 멕시코 정부의 이런 행위가 북미자유무역협정 제1105조의 공정하고 형

평에 맞는 대우의 원칙을 위반했는지도 다툼의 대상이었는데, 국제투자분쟁해결센

터는 멕시코 정부가 이를 위반했다고 결정했다. 이 결정에서 중요한 점은 ‘정부의

행위에 대한 투자자의 신뢰로부터 발생하는 합리적으로 기대되는 경제적 이익’에

근거하여 국유화 여부를 판단하였다는 점이다. 보다 직접적으로 투자자의 기대를

반영한 사례가 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v United Mexican

States이다. 멕시코 정부는 투자 후 2년이 지난 폐기물 매립 사업의 영업허가의 갱

신을 거부했으며, 이런 거부행위가 국유화에 해당하는지가 쟁점이었다. 중재재판소

는 갱신의 거부가 국유화에 해당한다고 결정하면서, 당해 거부로 인해 매립 사업에

대한 투자의 경제적․상업적 기능이 ‘완전하고도 회복 불가능하게’ 파괴되었음을 그 이유로 들었다.68) 여기서 투자자의 신뢰는 장기적인 것이고, 그 기초는 장기간의

운용을 통해 예측되는 수입으로 그 투자비용을 회수하겠다는 것임이 인정되었다.69)

세 번째 요소인 정부 행위의 내용에서는 우선 ‘행위의 목적(Purpose)’이나 ‘공익

과 수단 사이의 형평성(Proportionality)’은 국유화에 대한 결정적 판단요소가 아니

라는 점이 강조되고 있다. 또한, 문제된 수단이 차별적 요소 없이 적법 절차에 따라

공공의 목적을 위한 것이라면, 국유화로 인정되기 어려울 것이다.70) Methanex

Corporation v United States of America 사례에서71) 재판소는 캘리포니아 정부

의 메탄올을 첨가한 가솔린에 대한 판매를 금지하는 조치는 공익을 위한 것이므로

국유화 조치로 인정될 수 없다고 결정하였다. 공익과 수단의 형평성을 직접적으로

다룬 사례는 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v United Mexican

66) Metalclad Corporation v United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/97/1) 2000,

Para. 103.

67) 이 사안에서는 중앙정부의 약속에도 불구하고 지방정부가 메탈클레이드사의 건설에 대한 허가

를 거부하면서 문제가 되었는데, 지방정부의 행위가 북미자유무역협정 제1110조의 국유화에 해

당하느냐가 쟁점이었다.

68) Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v United Mexican States, above n. 42. Para.

117.

69) Ibid, Para. 149.

70) Plexus Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 45-46.

71) Methanex Corporation v United States of America, Final Award on Jurisdiction and

Merits 2005 Part IV, Chapter D, 7.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

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States이며, 여기서 중재재판소는 유럽 인권재판소(European Court of Human

Rights)의 판결을 인용하면서 ‘개인의 재산을 취득하려는 국가의 행위는 합법적 목

적성을 가져야 하며, 당해 수단과 추구하려는 목적 사이의 합리적인 형평성이 인정

되어야 한다.’고 판시하였다.72)

나. 간접적 국유화의 방법들

(1) 조세

조세는 일반적인 국가 행정권의 범위에 포함되므로, 특별한 사정없이 국유화로 인

정되지 않는다. 즉, Marvin Roy Feldman Karpa v United Mexican States73) 사례

에서 ‘비록 그것이 국유화의 목적과 효과를 가진다 할지라도 조세는 그 본질적 성향

이 간접적 수단’이라고 판시되고 있다.74) 또한 조세의 수단이 장기간에 걸쳐 시행된

경우 점진적 국유화로도 정의될 수 있다.

조세로 인한 국유화가 인정되기 위한 요건에 대해 EnCana Corporation v

Republic of Ecuador 결정은, 조세의 공익성 때문에 조세에 의한 국유화가 특수한

경우에만 인정된다는 점을 강조하면서, 그 특수성이 인정되기 위한 요건으로 ‘특이하

고(Extraordinary), 세액의 징벌성(Punitive in Amount) 또는 자의성(Arbitrary)’이

라는 기준을 제시하고 있다.75)

(2) 환경규제

환경규제로 투자자의 재산이 박탈되었고 위에서 본 간접적 국유화의 요건이 충

72) Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v United Mexican States, above n. 42, Para.

122.

73) ICSID Case No. ARB(AF)/99/1.

74) Marvin Roy Feldman Karpa v United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/99/1)

2006 Para. 101.

75) EnCana Corporation v Republic of Ecuador, London Court of International Arbitration

Award 3 February 2006 Para. 177. In principle a tax law creates a new legal liability

on a class of persons to pay money to the State in respect of some defined class of

transactions, the money to be used for public purposes. In itself such a law is not a

taking of property; if it were, a universal State prerogative would be denied by a

guarantee against expropriation, which cannot be the case. Only if a tax law is

extraordinary, punitive in amount or arbitrary in its incidence would issues of indirect

expropriation be raised.

圓光法學 第26卷 第3號

- 24 -

족된다면, 투자자는 간접적 국유화를 주장할 수 있을 것이다. 이와 관련한 대표적인

사건은 Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v Republic of Costa

Rica이며,76) 재판소는 국유화적 환경수단은 국가의 정책적 목적을 실현하기 위해

실행된다는 점․비록 환경적 목적에 의할지라도 재산이 박탈된다는 점․국가는 배상 또는 보상의 책임을 진다는 점 등에서 다른 간접적 국유화와 유사하다고 지적하고

있다.77)

위에서 살펴 본, Metalclad Corporation v United Mexican States 사례에서

지방정부의 매립장 건설 허가의 거부 사유는 환경적 문제와 매립장의 지질학적 불

안정성이었는데, 재판소는 환경적 규제로 인해 메탈클레이드사의 사업 수행을 불법

적이고 효과적으로 불가능하게 되었다는 점을 지적하면서 환경규제에 의한 국유화

가 인정된다고 결정하였다.78)

(3) 다른 규제들

이상의 환경과 조세 외에도 최근에 국가들은 기존 투자 계약의 내용을 변경하는

방법으로 다른 규제적 수단들을 사용하고 있다. 다만 이들 규제가 국유화에 해당하

느냐의 문제가 주된 쟁점이며, 위의 Nykomb Synergetics Technology Holding

AB (Claimant) v The Republic of Latvia 사례에서 확인되고 있는 것처럼 그 판

단(국유화와 통상의 경찰권행사의 구분)이 쉽지 않다.

LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v

Argentine Republic 사례에서 재판소는 아르헨티나가 투자 초기에 도입되었던 법

적․제도적 틀을 변경함으로 인해 원래의 제도에 있었던 특별한 보장이 축소되었으므로, 이로 인해 공정하고 형평성 있는 대우의 기초가 되는 안정성과 예측가능성이

침해되었음을 인정하면서도 국유화는 인정하지 않았다.79)

이 결정이 주는 시사점은 법률이나 규제의 변화로 인한 국유화가 인정되는 것이

사실상 상당히 어렵다는 점이다.

(4) 허가․특허의 취소 또는 거부

76) ICSID Case No. ARB/96/1.

77) Ibid. Para. 72.

78) Metalclad Corporation v United Mexican States, above n. 64, Para. 106-107.

79) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v Argentine

Republic, above n. 40, Para. 133.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

- 25 -

허가의 거부와 관해서는 위의 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v

United Mexican States 사례를 들 수 있으며, 이 사례에서 재판소는 사업권의 갱

신을 거부하는 것은 국유화에 해당한다고 결정하였다.80)

(5) 소유 또는 경영에의 간섭

1979년 이란 혁명 이후 많은 국가들이 석유나 가스의 개발과 관련하여, 정부의

대리인으로서 이사나 운영자를 지명해오고 있으며 이로 인해 많은 분쟁들이 발생하

고 있고 그 주된 쟁점이 국유화 여부이다.

PSEG Global Inc. and Konya Ilgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited

Sirketi v Republic of Turkey81) 사례에서 재판소는 PSEG라는 미국계 회사가 터

키와 체결한 발전소 건설 개발과 관련한 계약의 해석과 관련하여, 일정한 경우 경

영과 통제권의 박탈은 국유화에 해당한다고 결정하면서, 이런 국유화가 인정되려면,

투자에 대한 통제에서 투자자의 권리, 회사의 일상적 운영에 대한 권한, 수익 분배

에의 왜곡, 직원이나 관리자의 임명에 대한 간섭, 회사 재산 또는 재산권에 대한 권

리의 전부 또는 일부의 박탈이 존재해야 함을 밝히고 있다.82)

(6) 강요

국유화의 목적을 달성하기 위해 회사의 세금포탈 또는 기타의 형사절차의 진행

을 이유로 고위 간부에 대한 체포 협박 등의 수단을 사용하는 경우를 볼 수 있다.

이와 관련된 대표적 사례가 Antoine Biloune & Marine Drive Complex Ltd. v

Ghana Investments Centre & Government of Ghana이다. 사안은 마린 드라이브

콤플렉스 사가 가나에서 호텔 지구 개발, 재건축 등에 관한 사업을 수행했는데, 가

나 정부로부터 건축허가가 없다는 이유로 중지 명령을 받았고, 그로부터 며칠 후

고위 간부(Mr. Biloune)가 수사를 받았으며 기소 없이 13일간 구금되었다가 추방되

었다. 체포와 추방을 포함한 국가의 행위가 국유화에 해당하느냐는 쟁점에 대해서

재판소는 가나 정부의 수사․체포․추방 등에 대한 경위 주장을 받아들이지 않으면서 국유화 조치가 이루어진 것이라고 결정하였다.83)

80) Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v United Mexican States, above n. 43, Para.

117.

81) ICSID Case No. ARB/02/5.

82) Ibid, Para. 278.

83) Plexus Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 52에서 재인용.

圓光法學 第26卷 第3號

- 26 -

4. 국유화 대상(목적물)

어느 정도의 재산을 박탈해야 국유화로 인정될 것이냐의 문제는 ‘재산’의 개념에

대한 정의가 전제되어야 한다. 기본적으로 당해 재산은 국유화 당시에 존재해야 하

며, 당해 재산이 적법하게 취득되었어야 하고, 국유화 당시 국유화 조치를 시행하는

국가 내에 존재해야 한다.84)

회사의 주식, 조합원으로서의 권리 및 대출금에 대한 회수권 등도 국유화의 대

상으로 인정되고 있다.85) 나아가 동산․부동산 모두 국유화의 목적물이 된다. Amoco International Finance Corporation v Government of the Islamic

Republic of Iran 사례에서 재판소는 ‘재산의 강제적 취득으로서의 국유화는 자유

롭게 사고 팔리며 따라서 일정한 가치를 가지는 상업적 거래의 대상이 되는 권리까

지 그 대상된다.’고 결정하면서 회사의 주식이 국유화의 대상임을 확인하였다.86)

또한, 채권적 권리는 일종의 부여된 권리(Vested Right)로 인정되며 당해 권리

에 대한 박탈도 국유화로 인정된다. Southern Pacific Properties (Middle East)

Limited v Arab Republic of Egypt 사례에서 채권적 권리가 오랫동안 간접적 국

유화의 대상임을 확인하고 있다.87) 하지만, 채권적 권리에서 중요한 쟁점은 단순한

채무불이행과 국유화를 어떻게 구분할 것인가의 문제이다. Waste Management,

Inc. v United Mexican States 사례에서는 이를 세 가지의 그룹으로 분류해서 설

명하고 있다. 첫째, 회사 전체가 국유화의 대상이 되는 경우로 이 경우에는 유체 재

산과 계약상 권리가 모두 일체의 국유화 대상이 되므로 특별히 달리 논할 이유가

없다.88) 둘째, 유체 재산에 대한 박탈이 이루어진 결과 채권적 권리에 양향이 미치

게 된 경우이며, 유체 재산과 채권적 권리가 완전히 분리되고 관련 유체 재산에 관

한 점유 등 실질적 권리행사와 무관하게 채권적 권리가 그 고유의 가치를 가지지

않는 한 유체 재산과 관련성이 있는 채권적 권리 기타의 무체적 권리(Incorporeal

Right)도 국유화된 것으로 본다.89) 셋째, 아주 드문 경우이지만 순수하게 채권적 권

리에 대한 국유화가 이루어지는 경우로 이 경우에는 단순한 채무불이행으로 해석되

84) Ibid, 53. 또한 국유화를 주장하는 자가 국가의 귀책사유가 인정되는 관여(행위)가 있음을 입증

해야 한다.

85) Plexus Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 53.

86) Amoco International Finance Corporation and Government of the Islamic Republic of

Iran, Partial Award No. 310-56-3 of 14 July 1987, 83 ILR 501, Para. 108.

87) ICSID Case No. ARB/84/3, Para. 165.

88) ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Para. 172.

89) Ibid, Para. 173.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

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어야 하며, 채무불이행의 경우는 국유화가 인정될 수 없다. 이 경우 가장 적절한 구

제 수단은 법원에 소송을 제기하는 것이다.90)

5. 수용 또는 국유화 조치에 대한 대책

가. 자원보유국의 일방적 보장

외국인의 투자를 유치하려는 국가들은 대부분 정당한 보상 없이 외국인의 투자

재산을 국유화하지 않을 것임을 보증하고 있다. 과거 소비에트 연방국가처럼 국가

적 위험이 높은 나라 또는 국유화의 전력이 있는 나라들의 경우 외국 자분이 가지

는 국유화에 대한 두려움을 제가하기 위한 방안으로 적극적으로 국유화를 하지 않

겠다는 보장을 해주고 있다. 특히 중국의 외국인 투자 회사에 관한 법91)에 따르면,

제5조에 국유화를 하지 않겠다는 점을 명시하면서 동시에 특별한 경우, 공익의 요

구에 의해 외국 자본을 취득하는 경우 적법절차와 적절한 보상을 시행을 약속하고

있다.92)

국내법적 보장이 가지는 가장 큰 문제점은 비록 국내법이 국유화를 하지 않겠다

는 보장 및 국유화를 하더라도 보상을 하겠다는 보장을 하더라도, 외국인 투자와

관련된 분쟁은 국내법적 분쟁해결절차를 모두 거친 다음에 국제법원에 쟁송을 제기

할 수 있다는 국제관습법이 존재한다는 것이다.93) 다시 말해, 국내법원의 편파성과

불공정성의 위험이 존재한다는 것이다. 자원보유국의 사법 시스템이 후진적이고, 부

패한 경우 더욱 그렇다. 현실적으로 자원보유국의 국내법원의 법원이 관할권 있는

법원으로 이를 통해서 많은 국제 분쟁이 해결되고 있지만, 외국인 투자자의 본국

법원은 국제법상 주권면제로 인해 판결의 실효성이 없게 되기 때문에 분쟁의 해결

기관으로 활용되지 못하고 있다.

이로 인해 오늘날 많은 국제 투자에서는 국제 조약이나 협약에 의한 보호를 추

구하고 있다.94)

90) Ibid. Para. 174.

91) Law of the People's Republic of China on Foreign Capital Enterprises. China.or.cn,

at 5 April 2010.

92) Ibid.

93) John D. Fognani, Esq., Kendall R. McLaughlin, Esa., above n. 46, 6.

94) Ibid.

圓光法學 第26卷 第3號

- 28 -

나. 조약(협약)에 의한 보호

투자 보장에 관한 조약은 단순히 내국법에 의한 보장보다 더 큰 의미를 가지게

된다. 왜냐하면 외국인 투자에 대한 보장을 약속하면서 이와 관련된 국제 조약에

가입을 하지 않는다면 투자 보장에 대한 약속의 진실성을 의심받게 되기 때문이

다.95) 투자자들은 조약에의 가입을 세계 시장에서 ‘자격’을 갖춘 것으로 인식하고,

조약에 가입하지 않은 것을 ‘위험’의 신호로 인식한다.96)

1992년 제정된 외국인 직접 투자에 관한 세계은행지침(Guidelines on the

Treatment of Foreign Direct Investment)은 비록 구속력이 없는 연성법(Soft

Law)에 불과하지만, 북미자유무역협정97) 및 에너지 헌장98)에서의 투자 보호 규정

의 모범이 되었다.

1965년 투자분쟁의 해결을 위한 협약(The Convention on the Settlement of

Investment Disputes)도 투자에 관한 분쟁의 해결 방안으로 조정, 화해 그리고 중

재 등을 정하고 있다.99) 다만, 여기서도 국내법상의 분쟁해결절차를 거치도록 되어

있으며, 특별한 경우를 제외하고 당사자의 자율적 합의가 이루어져야만 관할권을

가지게 된다는 단점이 있다.

다자투자보장기구는 1985년 체결된 다자투자보장 협약(The Multilateral

Investment Guarantee Agency Convention)에100) 의해 설립된 기구이며, 이 기구

에 의해 비상업적 위험이 국유화의 위험이 보장될 수 있다.101)

95) Elizabeth Bastida, Thomas Wälde and Janeth Warden-Fernádez, International and

Comparative Mineral Law and Policy, (2005) 85.

96) Ibid.

97) Chapter 11에서 투자에 관한 분쟁 해결로서의 중재 규정.

98) 제27조에서 투자에 관한 분쟁의 중재 규정.

99) ICSID가 직접 분쟁을 해결하는 것은 아니고 분쟁의 해결을 위한 중재 또는 화해 기구를 구성

하고 관련 절차를 도와 주는 역할을 한다.

100) 이 기구에 관한 자료는 2010년 4월 5일자 기준

를 참조하면 된다.

101) Article 11. Covered Risks

(a) Subject to the provisions of Sections (b) and (c) below, the Agency may guarantee

eligible investments against a loss resulting from one or more of the following types of

risk:

(ii) Expropriation and Similar Measures

any legislative action or administrative action or omission attributable to the host

government which has the effect of depriving the holder of a guarantee of his ownership

or control of, or a substantial benefit from, his investment, with the exception of

non-discriminatory measures of general application which the governments normally take

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

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또한 두 당사자 국가들 사이에 투자보호를 위해 체결되는 양자 조약(BITs)를102)

통해 국유화로 인한 위험을 최소화 또는 제거할 수 있다.103)

다. 투자자와 국가의 협약에 의한 분쟁의 국제화

외국인 투자자와 국가 사이의 협약에서 분쟁의 관할권을 가지는 기관 및 적용

법률을 직접 정하는 방법이다. 여기서 반드시 지적되어야 하는 중요한 점은 당해

협약이 반드시 ‘국제화(Internationalized)’되어야 한다는 것이다.104) 이를 통해 국

내법원에서 재판을 받아야 하는 상황을 회피하고 좀 더 공정한 국제적인 보호를 받

을 수 있게 된다. 예를 들어, 협약서에 자원보유국의 국내법이 계약의 해석에서 기

준이 되지만, 관련 분쟁은 UNCITRAL 같은 국제적 분쟁 해결기관의 구속력 있는

중재에 의해 해결되어야 한다고 정하는 것이다.105)

여기에 좀 더 세부적이고 구체적인 투자보장 규정이 포함하는 투자자-국가의 직

접 협약에 의한 방식106)이 국유화에 대한 가장 현실적인 해결방안이 된다.

라. 보험에 의한 보호

국유화에 따르는 위험에 대한 보험은 공적기관과 사적 보험회사에107) 의해 제공

되고 있으며, 그 위험의 성격과 내용에 따라 보험의 인수 여부 및 지불해야 하는

보험료 등이 결정된다.

다자투자보장기구(MIGA)는 국유화에 대한 위험을 목적으로 하는 보험 업무를

제공하고 있으며,108) 다자투자보장기구는 단독 또는 다른 사적․공적 기관들과 더불어 공동으로 보험을 인수할 수도 있고, 보험료는 사업에 대한 자체적 위험 평가 및

투자자에 의해 요구되는 보장의 형태에 따라 결정된다.109)

for the purpose of regulating economic activity in their territories;

102) Bilateral Investment Protection Treaties.

103) 국유화와 관련된 양자 조약은 통상 국유화가 대부분 공익적 또는 국가적 이익을 위해 시행될

것, 국유화의 절차, 무차별성, 충분하고 효과적인 보상이 주어 질 것 등을 내용을 정하고 있다.

104) John D. Fognani, Esq., Kendall R. McLaughlin, Esa., above n. 46, 8.

105) Ibid.

106) 안정화(Stabilization) 협약이라고도 한다.

107) 미국의 해외 사적 투자사(Overseas Private Investment Corporation), 우리나라의 수출보험

공사 및 영국의 로이드(Lloyd's)와 같은 사적 보험회사 등을 예로 들 수 있다.

108) MIGA는 이외에도 환전과 관련된 위험, 전쟁 및 폭동으로 인한 위험, 계약 위반의 위험 등도

인수하고 있다.

圓光法學 第26卷 第3號

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마. 구조화금융 방식에 의한 보호(Project Financing)

1973년 전까지만 해도 구조화금융은 단순히 석유・가스 개발에 필요한 자금을 조달하는 수단으로만 이해되었으나, 1973년 아랍의 석유수출제한(Oil Embargo) 조

치 이후 이에 대한 새로운 시각이 등장하게 되었다. 아프리카 등 정치적 위험이 큰

국가들에서 석유와 가스를 개발해야 하는 급박한 필요성에 직면한 메이저(Oil

Major)들은 세계은행 등의 참여가 국유화에 대한 하나의 새로운 중요한 방어수단으

로 인식하게 되었다.110) 세계은행 등이 참여함으로 인해서 자원보유국 정부가 세계

은행과의 관계를 악화시키는 것을 원하지 않기 때문에 일방적인 행위가 이루어지지

않으리라는 기대가 그 바탕이었다. 최근 이 방식은 아프리카의 차드(Chad)에서 석

유를 개발한 후 이를 카메룬(Cameroon)을 통과하는 파이프라인을 통해 수출하려는

프로젝트에 사용되었다. 비록 2008년 9월 세계은행이 차드가 관련 약정을 위반하

였으므로111) 당해 프로젝트를 지속적으로 지원할 수 없다고 밝혔지만, 세계은행과

차드는 아직까지도 대화 채널을 유지하고 있으며 이 과정에서 개발회사들은 분쟁으

로부터 해방되는 긍정적 효과를 누리게 되었다.112)

Ⅳ. 수용 또는 국유화에 따른 보상(배상)

1. 보상(배상)113)의 기준에 대한 이론적 전개

보상과 관련하여 사용되는 널리 표현들은 공정(Just), 공평(Fair), 완전(Full), 충

분(Adequate), 효과적(Effective)인 보상이다. 각 표현들은 각자의 가치와 기준을

109) Elizabeth Bastida, Thomas Wälde and Janeth Warden-Fernádez, above n. 95, 95.

110) Stephen V. Arbogast, Project Financing & Political Risk Mitigation : the Singular Case

of the Chad-Cameroon Pipeline (2008-2009) 4 Texas journal of Oil, Gas, and Energy

Law 272-273.

111) 차드가 수단 게릴라 단체의 침범 이후 약정된 수익운영계획(Revenue Management Plan)을

위반해서 일방적으로 자금을 인출하여 국방비로 사용한 것을 의미한다.

112) Stephen V. Arbogast, above n. 110, 291.

113) 대륙식 법체계에서는 보상(Compensation)과 배상(Damages)을 분명히 구분하는데 반해, 영미

식 법체계에서는 그렇지 않고 Compensation이라는 표현을 사용하고 있으며, 적법한 국유화와

불법인 국유화를 구분하는 것은 금액의 차이에 있을 뿐이다. 이하에서는 보상이라 한다. 다만,

불법적 국유화의 경우, ‘배상’으로 정리한다. Martin Dixon, Textbook on International Law

(2007) 268.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

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가지고 있으며, 사용하는 사람에 따라 그 내용이 달리 정의되기도 한다.

완전한 보상에 관한 기준은 1938년 멕시코 국유화 조치에 대하여 미국의 국무

장관 헐(Hull)이 요구한 것으로 ‘신속하며, 충분하고 효과적인(Prompt, adequate

and effective)’ 보상이114) 이루어져야 한다는 것이며, 이는 ‘완전한(Full)’ 보상의

다른 표현으로 알려져 있다. 그리고 이 기준은 미국과 이란의 분쟁 재판소에 의해

서도 확인되었다. 즉, 재판소는 ‘국유화된 재산과 완전히 동일한 정도의 공정한 보

상의 즉시적 지급이 없이 국유화가 이루어질 수 없다.’고 확인하였다.115) 또한 미국

의 제3자 리스테이트먼트(Restatement)도 완전보상의 원칙을 받아들이고 있다.116)

이러한 완전보상의 원칙은 1928년 Factory at Chorzów으로부터 출발한 원칙이며,

이 판결에서는 원상회복이 보상의 원칙이며, 원상회복이 불가능한 경우 금전적 보

상을 하도록 판시하고 있다.117)

이러한 완전보상의 원칙에 변화가 발생한 것은 1950년대와 1960년대에 있었던

자원국유화의 경향에 따른 것이며, 이로 인해 기존의 완전보상이라는 국제관습법상

의 원칙이 적절한 보상이라는 새로운 원칙으로 전환되게 되었다. 구체적으로는 위

에서 본 것처럼 1962년 유엔결의 제1803(ⅩⅦ)호 제4조와 ‘국가의 경제적 권리와

114) Ian Brownlie, above n. 3, 533.

115) Plexus Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 69.에서 재인용.

116) Restatement 3rd of the Foreign Relations Law of the United States §712 State

Responsibility For Economic Injury To Nationals Of Other States

A state is responsible under international law for injury resulting from:

(1) a taking by the state of the property of a national of another state that

(a) is not for a public purpose, or

(b) is discriminatory, or

(c) is not accompanied by provision for just compensation;

For compensation to be just under this Subsection, it must, in the absence of

exceptional circumstances, be in an amount equivalent to the value of the property

taken and be paid at the time of taking, or within a reasonable time thereafter with

interest from the date of taking, and in a form economically usable by the foreign

national;

117) 1929년 PICJ (Ser. A) Number 17 at 47. ‘The essential principle contained in the

actual notion of an illegal act – a principle which seems to be established by

international practice and in particular by the decisions of arbitral tribunals – is that

reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and

reestablish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not

been committed. Restitution in kind, or, if this is not possible, payment of a sum

corresponding to the value which a restitution in kind would bear; the award, if need

be, of damages for loss sustained which would not be covered by restitution in kind or

payment in place of it – such are the principles which should serve to determine the

amount of compensation due for an act contrary to international law.’

圓光法學 第26卷 第3號

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의무에 관한 헌장’으로 불리는 1974년 유엔 결의 제3281(ⅩⅩⅨ)호 제2조 제2항 c

목에서 ‘적절한 보상의 원칙(Appropriate Compensation)’을 명시하고 있다. 이로

인해 국유화에 대한 보상의 기준이 완전한 보상인지 적절한 보상인지 사이에서 혼

란이 발생하게 되었다.

2. 보상 기준에 관한 사례

보상 기준에 관한 사례로 먼저 BP Exploration Co. (Libya) v Government of

the Libyan Arab Republic118)을 들 수 있다. 이 사안에서 단독 중재인은 리비아

정부의 비피 리비아 자산에 대한 국유화는 ‘순수한 정치적 동기에 의한 것이며 자

의적이고 국유화가 몰수적이기 때문에’ 국제법을 위반한 것이며, 이에 대한 배상의

문제에서 위의 Factory at Chorzów 사례 등을 검토한 후 ‘원상회복이 국제법을 위

반한 국유화의 배상의 방법으로 유용한 방법’이라는 결론에 이르게 되었다.119) 이

후의 Texas Overseas Petroleum Co/California Asiatic Oil Co. v Government

of the Libyan Arab Republic120)에서도 동일한 원칙이 확인되었다.121)

한편, Libyan American Oil Company v The Libyan Arab Republic122) 사례

에서는 이와 반대의 입장을 보이는데, 레바논 출신의 중재인인 마흐마사니

(Mahmassani)는 자원 주권에 관한 유엔 결의와 국가의 경제적 권리와 의무에 관한

헌장의 내용은 국제법의 새로운 흐름을 형성하고 있으며, 2차 세계대전 후에 형성

된 총액 방식은 기존의 완전보상 원칙과 배치되며, 원상회복의 원칙은 국가주권의

원칙에 반한다고 결정한다. 또한 ‘신속, 충분하고 효과적인’ 보상의 원칙이 최대의

현실적 기준으로 유효하지만, 이 원칙이 국제법에서 유일한 보상의 원칙은 아니라

고 확인한다.123) 따라서 적정한 보상의 원칙에 따른 보상 결정을 하게 된다.124)

쿠웨이트에서의 국유화와 관련된, 1982년 Kuwait and American Independent

118) 53 I.L.R. 297, 329, 355 (1973).

119) Patrick M. Norton, A Law of the Future of a Law of the Past? Modern Tribunals and

the International Law of Expropriation, American Journal of International Law (July,

1991) 480.

120) 17 ILM 3, 29 (1978), 53 ILR 389 (1979).

121) 이 사안에서 중재인은 Factory at Chorzów의 원칙이 유효하다고 판시하면서, 유엔 결의

1803호 등은 법적 구속력을 가지지 않는다고 해석하고 있다.

122) 20 I.L.M. 1, 20 I.L.M. 1 (1981).

123) Ibid, 86.

124) Ibid. 76.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

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Oil(AMINOIL) 중재 결정에서는125) 무엇이 적절한 보상인지에 대하여 좀 더 구체적

논의가 진행되었는데, 모든 관련된 상황을 고려하되 미래 가치에 대한 판단을 기초

로 할 것,126) 계약상 당사자의 균형을 형성하는 기회와 위험 및 권리와 의무를 총

체적으로 고려한 경제적 가치를 평가할 것 등이 그 내용이었다.127) 이 사안은 유엔

결의 1803호에 근거하여 보상을 결정하였으며, 이 후에 이루어진 유엔결의는 전체

적 합의(Consensus)가 이루어지지 않았다는 이유로 국제관습법으로서의 지위를 부

정했다.128)

1979년 미국과 이란 사이에 발생한 분쟁은 1981년 알제리의 중재에 의해 이루

어진 알제리 협약(Algiers Accord)에 의해 해결의 방안을 찾게 되었는데, 특히 국

유화로 인한 분쟁을 국제 중재에 의해 해결하기로 합의되었다. 여기서 1955년 미

국과 이란에 의해 서명된 미국․이란 우호조약(the U.S.-Iran Treaty of Amity) 제4조 제2항은 보상에 관한 기준을 명시하였으며,129) 이 기준은 이란의 국유화와 관련

된 분쟁에서도 중요한 기준이 되었다. American Internat'l Group and Islamic

Republic of Iran, Sola Tiles, Inc. v Iran 등의 사례에서 대부분의 다수 의견은 미

국․이란 우호조약 상의 기준은 완전한 보상임을 확인하였으며, Amoco Int'l Fin. Corp 사례에서는 불법적인 국유화의 경우 원상회복을 적법한 국유화의 경우 국유

화된 재산의 완전한 가치에 해당하는 정도의 정당한 보상이 원칙이라고 확인하였

다.130)

한편, 비교적 최근 사례인 2003년 CME Czech Republic BV (The

Netherlands) v Czech Republic에서 다수의견은 대부분의 양자 조약들이 완전 보

상을 규정하고 있으므로 국유화에 따른 보상은 완전한 보상이어야 됨을 확인하는

한편,131) 중재인 브라운리(Brownlie)는 별도 의견에서 헐 공식이 일반적으로 승인

125) 66 ILR 519, 21 ILM 976 (1982).

126) Ibid, Para. 147.

127) Ibid.

128) Ibid, Para. 90.

129) 2. Property of nationals and companies of either High Contracting Party, including

interests in property, shall receive the most constant protection and security within the

territories of the other High Contracting Party, in no case less than that required by

international law. Such property shall not be taken except for a public purpose, nor shall it be taken without the prompt payment of just compensation. Such compensation shall be in an effectively realizable form and shall represent the full equivalent of the property taken; and adequate provision shall have been made at or prior to the time of taking for the determination and payment thereof.

130) Patrick M. Norton, above n. 119, 483-485.

131) CME Czech Republic BV (The Netherlands) v Czech Republic (2003) Para. 497.

圓光法學 第26卷 第3號

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된 국제법 원리는 아니며, 정당한 보상이란 완전한 보상보다는 낮은 수준의 형평에

맞는 또는 적절한 보상을 의미한다는 견해를 유지하고 있다.132)

이렇듯 국유화에 대한 보상의 기준에 대해서는 합의된 원칙이 없으나, 국유화에

따르는 보상의 시작점은 완전한 보상이며, 여기에 다른 전반적인 상황을 종합하여

합법적 기대에 대한 사적 이익과 국유에 대한 공적 이익을 고려하여 판단될 수밖에

없을 것이다.

3. 배상액 산정의 방법

이상에서 본 바와 같이, 국유화에 따른 현실적 쟁점은 국유화의 요건 외에 ①

보상의 기준, ② 보상을 결정하는 기준이 되는 법,133) 그리고 아래에서 논의될 ③

국유화된 자산의 가치 판단 방법이다.

가. 적법한 국유화의 경우

전통적으로 인정되는 방법은 시장가치․장부가치․현금흐름에 의한 평가이다.134) 세계은행지침(World Bank Guidelines)에 따르면 시장가격은 공정한 시장가치를

의미하며 기준 시점은 국유화가 시행되기 바로 직전이다.135) 그리고 시장가치가 당

사자들의 합의에 의한 방식에 따르되, 합의가 이루어지지 않는 경우 전체적 상황,

투자의 성격, 투자의 기간 등을 종합적으로 고려하여 판단하는 방식에 따르도록 하

고 있다.136) 또한 지속가치가 인정되는 경우 현금할인 방식이, 지속가치가 인정되

기 어려운 경우 청산가치가 기준이며, 기타 자산에 대해서는 장부 가치를 기준으로

정하고 있다.137) 시장에서 빈번한 거래가 이루어지는 토지의 국유화는 시장가치가

적용될 수 있는 대표적인 자산이며, 주식 또한 시장가치에 의해 결정된다는 사례가

미국-이란 중재재판소에 의해 형성되었다.138)

장부가치 방식은 주로 시장에서 거래가 이루어지지 않는 자산에 대한 평가방법

132) Ibid. Separate Opinion Para. 31.

133) 국내법인가, 조약 등의 국제법인가?

134) 최승환, 위 주석 7, 850-852면.

135) World Bank Guidlines on the Treatment of Foreign Direct Investment Ⅳ, 3.

136) Ibid, 4-5.

137) Ibid, 6.

138) Plexus Energy Ltd and INCE & Co, above n. 12, 83.

석유․가스전 개발에 있어서의 수용 또는 국유화/ 류권홍

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이며, 따라서 시장가치 방식에 비해 훨씬 복잡하고 분쟁이 많을 수밖에 없다. 세계

은행지침은 일반적으로 승인된 회계원칙에 따라 감가상각비를 동제한 후, 재무제표

에 기재된 자산과 부채 사이의 차액 또는 대차대조표에 기재된 유형자산의 가치를

장부가치라고 정의하고 있다.139) 이 방식의 가장 큰 문제점은 회계부정에 있으며,

그 외에도 감가상각의 방식․물가 상승 기타의 조정이 어떻게 이루어져야 하는지도 중요한 문제점이다.

자산의 가치를 국유화의 시점에서 장래의 순 현금흐름을 현재가치화하여 평가하

는 현금흐름 방식은 세계은행지침이 제시하고 있는 것처럼 향후 지속적 수익이 발

생하는 사안에 적용되는 기준이며, 시장가치가 형성되지 않는 경우에 적용된다. 특

히 위의 두 방식과 달리 현금흐름 방식은 미래지향적 접근이라는 점이 특징적이다.

CMS Gas Transmission Company v Argentine Republic,140) Siemens A.G. v

Argentine Republic,141) Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi

Universal S.A. v Argentine Republic,142) 등 많은 사례에서 현금흐름 방식이 채

택되고