“이 학술지는 2011년도 정부재원(교육과학기술부)으로

한국연구재단의 지원을 받아 출판되었음.”

“This journal was supported by the National Research Foundation

of Korea Grant funded by the Korean Government(MEST).”

題 字 :

玄潭 曺首鉉(現 圓光大學校 敎授)

第28卷 第3號 (2012. 9.)

목 차

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第28卷 第3號 2012年 9月

목 차

◉ 연구논문 ◉

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력 ········································· 김성원/ 7

자백과 보강증거- 판례를 중심으로 - ··················································· 김덕중/ 31

증권대차거래의 중개일원화를 위한 집중거래상대방(Central Counterparty)

제도의 도입에 관한 연구 ····························································· 김범준/ 53

죄수론의 판단구조에 관한 연구 ····························································· 정혜욱/ 83

의료사고로 인한 손해배상 완결 후 추가 손해배상청구권에

대한 쟁점 ························································································· 정진연/ 111

법사회학에 있어서의 행동이론

- 블랙의 이론을 중심으로- ························································ 이동희/ 131

예방 및 수사목적의 온라인 비밀 수색의 허용과 한계 ······················· 박희영/ 153

국외로 인도되지 아니할 자유

- 유럽체포영장법에 관한 독일연방헌법재판소 판결(BVerfGE 113,

273, Urteil v. 18.7.2005)을 중심으로 - ································· 전정환/ 187

명의신탁 교회재산의 법률관계 ······························································ 김상명/ 207

위장납입의 효력에 관한 소고 ································································ 박정국/ 235

국제지적재산소송에서 정보제공의무의 확대에 따른 절차법상 연구 ··· 최영덕/ 263

◉ 부 록 ◉

圓光法學 第28卷 第3號

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第28卷 第3號 2012年 9月

Contents

◉ Articles ◉

Defective deposit and The effects of land expropriation

······························································································ Kim, Sung-Won/ 7

Confessions and Corroborating Evidence

- Focused on Judicial Precedents - ······················· Kim, Deok-Jung/ 31

A Study on the Adoption of Central Counterparty for an Integrated

Brokerage in Securities Lending and Borrowing ·· Kim, Beom-Joon/ 53

A Research on the Decision-Making Structure for Determining

the Number of Offenses ········································· Choung, Hye-Uk/ 83

After completion of damages caused by Medical accident claim

damages for additional issues ································ Jeong, Jin-Yeon/ 111

The Behavior Theory in Sociology of Law

- D. Black's Theory - ················································ LEE, Dong-Hee/ 131

Zulässigkeit und Grenzen der Online-Durchsuchung zum präventiven

Zweck und zur Strafverfolgung ···························· Park, Hee-Young/ 153

Die Freiheit vor Auslieferung im Ausland- Im Hinblick auf die

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Europäischen

Haftbefehlsgesetz in der Bundesrepublik

Deutschland - ······················································· Jeon, Jeong-Hwan/ 187

The Legal relationship on Church Property Nominal trust

·················································································· Kim, Sang-Myeong/ 207

A study on the effects of the fraudulent payment for share

by revolving ····························································· Park, Jeong-Kuk/ 235

The Strategy and Procedural Risk against the Patent Litigation in an

International Infringement of the patent ·········· Choi, Young-Duck/ 263

◉ 연구논문 ◉

◎ 부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력 / 김 성 원

◎ 자백과 보강증거- 판례를 중심으로 - / 김 덕 중

◎ 증권대차거래의 중개일원화를 위한 집중거래상대방

(Central Counterparty)제도의 도입에 관한 연구 / 김 범 준

◎ 죄수론의 판단구조에 관한 연구 / 정 혜 욱

◎ 의료사고로 인한 손해배상 완결 후 추가

손해배상청구권에 대한 쟁점 / 정 진 연

◎ 법사회학에 있어서의 행동이론

- 블랙의 이론을 중심으로- / 이 동 희

◎ 예방 및 수사목적의 온라인 비밀 수색의 허용과 한계/ 박 희 영

◎ 국외로 인도되지 아니할 자유 - 유럽체포영장법에 관한

독일연방헌법재판소 판결(BVerfGE 113, 273, Urteil v.

18.7.2005)을 중심으로 - / 전 정 환

◎ 명의신탁 교회재산의 법률관계 / 김 상 명

◎ 위장납입의 효력에 관한 소고 / 박 정 국

◎ 국제지적재산소송에서 정보제공의무의 확대에 따른

절차법상 연구/ 최 영 덕

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

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논문 제출일 : 2012. 08. 01

논문 심사일 : 2012. 09. 06

논문 확정일 : 2012. 09. 20

논문 수정일 : 2012. 09. 21

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력

Defective deposit and The effects of land expropriation

1)김 성 원*

Kim, Sung-Won

≪ 목 차 ≫

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 수용보상금의 지급에 갈음하는 공탁

Ⅲ. 하자있는 공탁

Ⅳ. 부적법한 보상금의 지급(공탁)과 토지수용의 효력

Ⅴ. 맺음말

Ⅰ. 머리말

토지수용은 공익사업에 공용(供用)하기 위하여 그에 필요한 토지 등 특정한 재

산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 공법행위이다.

토지수용의 일반절차는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법

률」(이하 “「공익사업법」”이라 함)의 규정에 따라 ① 사업인정(제20조 제1항) ②

토지조서 및 물건조서의 작성(제26조 제1항, 제2항) ③ 협의(제26조, 제28조 제1

* 원광대학교 법학전문대학원 교수, 법학연구소 연구위원, 법학박사(kswon@wku.ac.kr)

圓光法學 第28卷 第3號

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항, 제29조) ④ 재결 ․ 화해(제28조, 제30조 내지 제33조) 의 단계를 거쳐 진행된다. 이처럼 토지수용의 일반절차는 재결로써 종결되는데, 토지수용위원회는 ① 수용

또는 사용할 토지의 구역 및 사용방법, ② 손실의 보상, ③ 수용 또는 사용의 개시

일과 기간, ④ 그 밖에 「공익사업법」 및 다른 법률에서 규정한 사항에 관하여 재

결을 하게 된다(제50조). 따라서 재결이 있게 되면 그 효과로서 일정한 조건하에서

사업시행자의 권리취득의 효과가 발생하며(제45조), 또한 피수용자인 토지소유자

및 관계인은 손실보상청구권을 취득한다.1) 그러므로 사업시행자는 천재·지변시의

토지의 사용(제38조) 또는 시급을 요하는 토지의 사용(제39조)의 경우를 제외하고

는 수용 또는 사용의 개시일(토지수용위원회가 재결로서 결정한 수용 또는 사용을

개시하는 날)까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하여야 한다(제40조

제1항).

한편 재결은 사업시행자가 수용 또는 사용의 개시일까지 보상금을 지급 또는 공

탁하지 아니하면 그 효력을 상실하므로(제42조), 사업시행자는 원칙적으로 토지소

유자 등에게 재결에서 정한 보상금을 직접 지급해야 한다. 그러나 다수의 권리자를

대상으로 하는 공익사업의 성격상 직접 보상금을 지급할 수 없는 일정한 사유가 있

을 때에는 사업시행자가 보상금의 지급에 갈음하는 공탁제도를 활용할 수 있는 길

을 열어놓고 있다(제40조 제2항).

하지만 사업시행자가 수용 개시일까지 보상금을 지급 또는 공탁하지 않거나, 때

로는 잘못된 공탁으로 말미암아 공탁의 효력이 발생할 수 없어 재결의 효력이 상실

되어 공익사업의 시행에 막대한 지장을 초래하는 경우뿐만 아니라 진정한 권리자가

보상금을 수령하지 못하거나 또는 제때에 수령하지 못하는 경우가 발생되기도 한

다. 이러한 경우 토지수용과 관련한 이해관계인의 법률관계에 어떠한 영향을 미치

는지 나아가 부적법한 공탁에 따른 토지수용의 효과를 법률적으로 어떻게 취급하여

야 하는지 등 재결의 실효에 관한 규정과 관련하여 문제가 되고 있다.

이하에서는 토지보상금의 공탁과 관련하여 제기되는 문제점을 판례를 중심으로

검토하고 한다.

1) 이외에도 「공익사업법」의 규정에 따라 수용목적물의 인도 ․ 이전의무(제43조), 수용목적물의 인도 ․ 이전의 대행(제44조 2항) 및 대집행(제89조), 위험부담의 이전(제46조), 환매권의 발생(제91조)의 효과가 발생한다.

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

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Ⅱ. 수용보상금의 지급에 갈음하는 공탁

1. 토지수용과 보상금지급의무

공익사업을 시행함에 있어 사업시행자와 토지소유자 등과 협의가 성립되거나 사

업인정고시 후에 협의수용이 성립된 경우에 사업시행자는 합의된 보상금을 토지소

유자 등에게 지급함으로써 사업대상 토지를 취득하게 된다. 또한 재결수용의 경우

에도 사업시행자는 토지소유자 등 피수용자에 대하여 재결에서 정한 보상금을 직접

지급하여야 하는 것이 원칙이다(제40조 제1항). 그러나 재결수용은 보상금액에 관

하여 원만한 합의가 이루어지 아니한 경우 또는 토지소유자를 알 수 없는 경우 등

에 행하여지는 것이 대부분이어서 피수용자가 보상금의 수령을 거부하거나 기타의

사유로 인하여 보상금을 지급할 수 없는 상황이 발생되기도 한다.

「공익사업법」은 보상금의 지급을 토지수용의 효력발생 요건으로 정하고 있다

(제42조). 따라서 사업시행자가 보상금 지급의무를 이행하지 아니하면 재결의 효력

이 상실되어 공익사업의 수행에 차질을 초래할 뿐만 아니라 그에 따른 법적 부담과

손실은 사업시행자에게 귀속하게 된다. 그러므로 토지수용의 효력을 발생시키기 위

하여 「공익사업법」에서 정한 공탁사유가 존재하는 때에는 사업시행자로 하여금

수용 또는 사용 개시일 까지 토지 등의 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁할 수 있

게 하여 보상금의 직접 지급의무에 갈음하는 공탁제도를 마련하고 있다.

2. 공탁의 의의

공탁이란 공탁자가 법령에 따른 공탁원인에 따라 금전, 유가증권, 그 밖의 물품

을 공탁소에 맡기고 피공탁자 등 일정한 자가 공탁물을 받게 하여 공탁 근거법령에

서 정한 일정한 목적을 달성하게 하는 제도이다.2) 따라서 공탁은 반드시 근거법률

에 따라야 하는바 「공익사업법」 제40조 제2항은 수용보상금 공탁에 관한 근거법

령을 두고 있다.

그러므로 수용보상금의 공탁이란 수용대상 토지의 소유자에게 보상금의 직접 지

급 대신 「공익사업법」에서 정한 사유가 있는 때에는 공탁을 하도록 함으로써 수

용의 시기에 토지수용효과가 발생하게 하여 공공복리와 사유재산권의 조화를 도모

2) 법원공무원교육원, 공탁실무, 2010, 3면.

圓光法學 第28卷 第3號

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하는 공탁을 말한다.3) 이와 같이 「공익사업법」이 공탁에 관한 규정을 둔 취지는

공익사업의 신속하고 원활한 시행을 위하여 사업시행자로 하여금 공탁에 의하여 보

상금지급의무를 면하고 그 토지에 대한 소유권을 취득하도록 하기 위함에 있다.4)

헌법재판소도 이에 대하여 토지수용제도의 본질에 비추어 불가피한 제도로 보고 있

다.5)

3. 공탁의 요건

(1) 「공익사업법」의 규정 내용

「공익사업법」은 수용보상금의 공탁사유에 관하여 ① 보상금을 받을 자의 수령

거부 또는 수령불능의 경우 ② 보상금을 받을 자를 알 수 없을 경우 ③ 관할 토지

수용위원회가 재결한 보상금에 대하여 사업시행자가 불복하는 경우 ④ 보상금지급

청구권에 대하여 압류 또는 가압류가 있는 경우(제40조 제2항 제1 ․ 2 ․ 3 ․ 4호) 및 ⑤ 이의신청에 대한 재결에서 보상금이 증액되고, 법 제40조 제2항 제1 ․ 2 ․ 4호의 사유에 해당하는 경우(제84조 제2항) ⑥ 이의신청에 대한 재결에서 보상금이

증액되고, 사업시행자가 행정소송을 제기하는 경우(제85조 제1항) 등을 들고 있다.

(2) 공탁사유의 구체적 검토

1) 「공익사업법」 제40조 제2항 제1호의 공탁사유(보상금을 받을 자가 그 수

령을 거부하거나 보상금을 수령할 수 없는 때)

‘보상금을 받을 자의 수령거부한 때’ 란 사업시행자가 수용보상금의 현실제공을

하였음에도 불구하고 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하는 경우를 말한다. 즉

3) 차태환, 토지보상법론, 부연사, 2011, 144면.

4) 대판 1997. 10. 16, 96다11747

5) 공탁만으로 소유권을 취득할 수 있도록 한 부분이 헌법 제23조 제3항의 정당보상의 원칙에 반

하는지 여부에 관한 위헌소원심판에서 헌법재판소는 “보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하거나

수령할 수 없는 경우 공익사업의 신속하고 원활한 진행을 위하여는 보상금의 지급에 갈음할 수

있는 제도를 마련하는 것은 토지수용제도의 본질에 비추어 불가피하다. …… 그러므로 「공익사

업법」 제40조 제2항 제1호에서 정한 사유가 있는 경우 공탁에 의하여 보상금 지급과 같은 효

과가 발생하도록 하고 있다고 해서 그것이 헌법상 정당보상의 원칙에 반한다고 보기는 어렵

다.”(헌재 2011. 10. 25, 2009헌바281).

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

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보상금을 받을 자(진정한 토지소유자)의 이름과 주소는 의문이 없어 사업시행자가

보상금 제공을 주소지에 통보하였는데 보상금액에 불만이 있어 수령을 거절한 경우

토지수용을 강행하기 위하여 마련된 공탁제도 이다.6) 따라서 보상금을 수령할 자가

그 보상금의 수령을 거절하거나 거절할 것이 명백하다고 인정되는 경우 사업시행자

는 현실제공을 하지 않고 바로 보상금을 공탁할 수 있다.7) 그러나 보상금을 받을

자에게 변제제공을 하거나 수령을 거절당한 사실이 없으면서 그 수령을 거절한다하

여 변제공탁을 하는 것은 그 요건을 갖추지 못한 것이어서 그 변제의 효력이 발생

하지 않는다.8)

‘보상금을 받을 자가 보상금을 수령할 수 없을 때’ 란 사업시행자가 수용보상금

의 현실제공을 하려고 해도 보상금을 받을 자의 사유로 그 수령을 할 수 없는 경우

를 말한다. 즉 보상금을 수령할 자(진정한 토지소유자)의 주소불명 또는 이름과 주

소는 의문이 없으나 진정한 소유자가 장기간 부재중으로 연락이 되지 아니하는 경

우(사실상 수령불능) 및 진정한 소유자가 법률상 무능력자로서 법정대리인이 없는

경우(법률상 수령불능9))이어서 보상금을 유효하게 수령할 수 없는 때에 이용되는

공탁제도 이다.10) 따라서 보상금을 사실상 법률상 수령할 수 없는 경우 사업시행자

는 현실제공을 하지 않고 바로 보상금을 공탁할 수 있다.

따라서 「공익사업법」 제40조 제2항 제1호에 따른 공탁사유는 민법 제487조

에서 규정하고 있는 변제공탁 사유인 채권자의 수령거절 및 수령불능과 그 요건이

동일하다.

2) 「공익사업법」 제40조 제2항 제2호의 공탁사유(사업시행자의 과실없이 보

상금을 받을 자를 알 수 없는 때)

‘보상금을 받을 자를 알 수 없는 때’ 란 객관적으로 진정 소유자가 누구인지 알

수 없는 경우 즉, 채권자 불확지를 말한다. “채권자 불확지”란 객관적으로 채권자가

6) 김평우, “불법공탁과 토지수용의 효력”, 변호사 제35집, 서울지방변호사회, 2005. 1, 146면.

7) 대판 1995. 6. 13, 94누9085

8) 대결 1965. 7. 22, 65마571

9) 다만 보상금채권에 대하여 압류나 가압류가 있는 법률상의 수령불능의 경우에는 별도로 공익사

업법 제40조 제2항 제4호에 따른 공탁할 수 있으므로, 보상금채권에 대하여 압류나 가압류가

있는 경우는 수령불능사유에서 제외된다고 할 것이다(임용모, “토지수용보상금공탁”, 사법논집

제31집, 법원도서관, 2000, 577면).

10) 김평우, 앞의 글, 146면.

圓光法學 第28卷 第3號

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존재하나 변제자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지 알 수 없

는 경우이다.11)

채권자 불확지의 유형에는 수용대상토지의 소유권 등에 대한 다툼이 있어 누가

진정한 권리자인지 알 수 없는 상대적 불확지12)와 변제자(공탁자)의 과실 없이 채

권자(피공탁자)가 누구인지 전혀 알 수 없는 절대적 불확지13)가 있다.

따라서 채권자가 구체적으로 누구인지 알 수 없는 경우처럼 공탁금출급확인을

할 수 있는 채권자의 범위가 일정한 범위로 제한된 것을 상대적 불확지 공탁이라

하고, 상대적 불확지 공탁은 수용 대상 토지에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼

이 있는 경우 그 정당한 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁이 가능하다는 점에

근거한 것이다.14) 이와 달리 변제를 수령할 채권자가 누구인지를 전혀 알지 못하는

경우를 절대적 불확지 공탁이라 한다.15)

문제는 절대적 불확지의 경우에도 변제공탁이 가능한지에 있다. 변제공탁제도는

채무자(공탁자)가 공탁을 함에 있어서 채권자(피공탁자)를 지정할 의무를 지며16),

공탁공무원은 형식적 심사권만을 갖고 채무자가 지정해준 채권자에게만 공탁금을

출급하는 등의 업무를 처리하는 것17)을 그 기본원리로 삼고 있다.18) 또한 공탁절

차상 공탁관은 공탁통지서를 피공탁자에게 발송하도록 되어 있다.19)

그러나 절대적 불확지 공탁의 경우에는 공탁사실을 진정한 소유자가 통지를 받

을 수 없음으로 인하여 그 결과 진정한 소유자는 보상금을 지급받지 못한 상태에서

심지어 자신이 알지 못하는 사이에 토지수용이 성립되어 토지의 소유권을 상실하는

결과가 되기 때문이다.

그러므로 우리 공탁제도상 채권자가 특정되거나 적어도 채권자가 상대적으로나

마 특정되는 상대적 불확지의 공탁만이 허용될 수 있는 것이고 채권자가 누구인지

전혀 알 수 없는 절대적 불확지의 공탁은 허용되지 아니하는 것이 원칙이다.20) 하

11) 대판 1996. 4. 26, 96다2583

12) 예컨대 진정소유자가 “A”인지 “B”인지 선택할 없는 선택적 상대적 불명의 경우 등이다(김평

우, 앞의 글, 146면)

13) 예컨대 소유자가 사망한 후 상속인을 알 수 없는 경우 등이다(김평우, 앞의 글, 146면).

14) 대판 2009. 11. 12, 2007다53785

15) 박영호, “공탁 및 공탁사유신고와 관련한 실무상 문제점”, 사법논집 제45집, 법원도서관, 2007,

265면.

16) 공탁사무처리규칙 제19조 제2항 (바)목, 제20조 제3항, 제27조의2

17) 공탁사무처리규칙 제29조, 제30조

18) 임용모, 앞의 글, 577-578면.

19) 공탁규칙 제23조, 제29조. 다만 대법원은 공탁통지는 유효요건이 아니어서 공탁통지가 되지 않

았다 하더러도 그 공탁의 효력에는 영향이 없다고 본다(대결 1972. 5. 15, 72마401).

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

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지만 「공익사업법」 제40조 제2항 제2호는 토지수용의 주체인 사업시행자가 과실

없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때에도 절대적 불확지 공탁을 허용하고 있

다.21)

이는 피수용자를 전혀 알 수 없는 절대적 불확지의 경우에 변제공탁을 허용하지

아니하면 수용재결을 받은 사업시행자가 보상금 공탁을 할 수 없게 되어 결국 재결

이 실효될 수밖에 없어 공익사업을 추진할 수 없기 때문에 「공익사업법」에서 특

별규정을 두어 예외적으로 인정된 공탁제도라고 할 수 있다. 즉, 공익을 위하여 신

속한 수용이 불가피함에도 사업시행자가 당시로서는 과실 없이 채권자를 알 수 없

다는 부득이한 사정으로 인한 임시적 조치로서 편의상 방편으로 이해할 수 있다.22)

3) 「공익사업법」 제40조 제2항 제3호의 공탁사유(관할 토지수용위원회가 재

결한 보상금에 대하여 사업시행자의 불복이 있는 때)

‘관할 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금에 대해 사업시행자가 불복하는

때’란 공익사업 대상 토지소유자와 매수협의가 성립되지 아니하여 사업시행자가 관

할 토지수용위원회에 재결을 신청하였으나, 수용재결에 정하여진 토지 보상금이 과

다하다는 이유로23) 이에 불복하여 중앙토지수용위원회에 이의신청을 제기한 경우

를 말한다.

따라서 관할 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금에 대해 사업시행자가 불

복하는 경우 사업시행자는 토지수용보상금을 받을 자에게 자기가 산정한 토지수용

보상금을 지급하고, 자기가 산정한 토지수용보상금액과 토지수용위원회가 재결한

토지수용보상금과의 차액(差額)을 공탁하여야 한다(제40조 제2항 제3호 및 제40조

제4항 전단).24) 이 경우 토지수용보상금을 받을 자는 불복 절차가 종결될 때까지

20) 공탁제도는 특정된 채권자와 채무자간의 이해관계를 조정하는 것이기 때문에 최소한도 여러 명

중에는 진정한 채권자가 있어야 되기 때문이다(장재현, “공탁에 관한 소고”, 법학논고 제26집,

경북대학교 법학연구소, 2007. 6, 278면).

21) 채권자가 과실없이 피공탁자를 알 수 없는 경우의 구체적 사례에 관해서는 김인수, 공탁법강의,

수림, 2000. 95 -98면 및 진성규, 주석민법(채권총칙3), 사법행정학회, 2000. 343-344면 참조

22) 대판 1997. 10. 16, 96다11747

23) 공익사업법 제50조 제2항은 “토지수용위원회는 사업시행자·토지소유자 또는 관계인이 신청한

범위 안에서 재결하여야 한다. 다만, 손실의 보상에 있어서는 증액재결을 할 수 있다.”고 규정하

고 있다. 따라서 토지수용위원회는 사업시행자가 산정한 보상금액보다 증액재결을 할 수 있음으

로 이에 사업시행자는 불만을 가질 수 있는 것이다.

24) 예컨대 사업시행자가 토지소유자에게 1000만원의 협의보상금액을 제시하였으나 협의가 성립되

지 아니하여 토지수용위원회에 재결신청을 한 결과 보상금액이 3000만원으로 증액 재결된 경

圓光法學 第28卷 第3號

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공탁된 토지수용보상금을 수령할 수 없다(제40조 제4항 후단).

이는 민법상의 공탁사유와는 전혀 상관없는 「공익사업법」만의 고유한 공탁사

유에 해당한다. 이처럼 차액공탁제도를 인정한 것은 쟁송에 의하여 보상금액이 감

액되었을 때 그 반환을 쉽게 하기 위한 제도로 보인다. 25)

4) 「공익사업법」 제40조 제2항 제4호의 공탁사유(압류 또는 가압류에 의하여

보상금의 지급이 금지된 때)

‘압류 또는 가압류에 의해 보상금 지급이 금지된 때’란 보상금지급청구권에 대하

여 일반채권에 근거한 압류 또는 가압류, 담보권자의 물상대위권 행사에 의한 압류,

소유권 이전금지 등 처분금지가처분이 설정되어 있는 경우를 말한다. 이처럼 토지

수용보상금에 대한 압류 또는 가압류에 의해 토지수용보상금 지급이 금지된 경우에

는 사업시행자는 토지수용보상금을 공탁할 수 있으며(제40조 제2항 제4호), 그 경

우 구체적인 공탁절차는 금전채권에 대하여 압류 또는 가압류가 있는 경우 「제3채

무자의 권리공탁에 관한 업무처리절차(2003.12.17 대법원 행정예규 제528호)」에

서 정한 절차에 따라 처리한다.

그러나 국세체납처분에 의한 압류가 있는 경우는 공탁사유에 해당하지 아니한

다.26) 현행법상 국세체납처분 절차와 민사집행 절차는 별개의 절차이므로 토지수용

보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류만이 있는 경우에는 그 압류권자에게 직접

보상금을 지급하면 되므로 공탁사유에 해당하지 않는다.27) 또한 전부명령이 있는

경우28)에는 제40조 제2항 제4호의 공탁사유에 해당하지 아니한다.29)

우, 사업시행자가 보상금액이 과다하다는 이유로 이에 불복하여 중앙토지수용위원회에 이의신청

을 제기한 경우이다. 이때에 3000만원 중 1000만원에 대해서는 당초 보상금액으로 제시하였던

금액이기 때문에 지급하고, 2000만원에 대해서만 다툼이 있는 금액이기 때문에 공탁하도록 하

고 있는 것이다.

25) 김경열, 토지공법, 경영문화원, 1997, 168면.

26) 법원행정처, 공탁실무편람, 2006. 251면.

27) 김은유, 실무토지수용, 법률정보센타, 2008, 204-206면

28) 손실보상금에 대한 압류 또는 가압류로 보상금의 지불이 금지되었을 때를 별도의 공탁사유로서

인정하고 있는 토지수용법 제61조 제2항 제4호는 손실보상금청구권이 피수용자에게 귀속되어

있음을 전제로 하여 다만 압류 또는 가압류 등에 의하여 기업자가 피수용자에게 직접 손실보상

금을 지급할 수 없을 때에 적용되는 것일 뿐, 나아가 손실보상금의 귀속주체가 변경된 경우 즉,

손실보상금청구권에 대한 전부명령이 이루어진 경우에까지 적용되는 것은 아니다(대판 2000. 6.

23, 98다31899).

29) 고규정, “저당권자의 물상대위권의 행사방법 및 행사시기-토지수용보상금의 공탁을 중심으로-”,

판례연구 제13집, 부산판례연구회, 2002, 363면.

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

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5) 「공익사업법」 제84조 제2항의 공탁사유(이의신청에 대한 재결에서 보상금

이 증액되고, 법 제40조 제2항 제1 ․ 2 ․ 4호의 사유에 해당하는 때)

중앙토지수용위원회는 이의신청을 받은 경우 재결이 위법하거나 부당하다고 인

정할 때에는 그 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다(제

84조 제1항).

이의신청에 대한 재결에 따라 토지수용보상금이 늘어난 경우 사업시행자는 재결

의 취소 또는 변경의 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 보상금을 받을 자에

게 그 늘어난 보상금을 지급하여야 한다(제84조 제2항 본문).

따라서 수용재결에서 정하여진 토지 보상금의 불만족을 이유로 피수용자가 이에

불복하여 중앙토지수용위원회에 이의신청을 제기한 결과, 이의신청에 대한 재결에

서 증액된 토지수용보상금에 대하여 ① 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하거나

보상금을 수령할 수 없는 경우, ② 사업시행자의 과실 없이 보상금을 받을 자를 알

수 없는 경우, ③ 압류나 가압류로 보상금의 지급이 금지된 경우에 해당할 때에 공

탁을 하는 경우를 말한다(제84조 제2항 단서).

그러나 이의신청에 대한 재결절차는 수용재결에 대한 불복절차이면서 수용재결

과는 확정의 효력 등을 달리하는 별개의 절차이다.30) 따라서 증액된 토지수용보상

금을 지급하지 않거나 공탁하지 않은 경우에는 토지수용위원회의 재결에 대한 보상

금을 지급하지 않거나 공탁하지 않은 경우와는 달리 이의신청에 대한 재결이 실효

되는 것은 아니다.31) 이의재결에는 실효제도가 없기 때문이다. 하지만 토지보상금

의 지급을 담보하기 위하여 이의재결이 확정되면 집행력있는 확정판결의 효력을 부

여하고 있다(제86조 제1항)

6) 「공익사업법」 제85조 제1항의 공탁사유(이의신청에 대한 재결에서 보상금

이 증액되고, 사업시행자가 행정소송을 제기하는 때)

사업시행자는 이의신청에 대한 재결에 대해 불복하는 경우 행정소송을 제기할

수 있다. 그러나 행정소송을 제기하기 위해서는 소 제기 전에 이의신청에 대한 재

결에서 늘어난 보상금을 공탁해야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송

이 종결될 때까지 수령할 수 없다(제85조 제1항).

30) 법원공무원교육원, 앞의 공탁실무, 209면.

31) 대판 1992. 3. 10, 91누8081

圓光法學 第28卷 第3號

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이처럼 사업시행자에 의한 행정소송 제기의 전제요건으로 이의재결에서 증액된

보상금의 공탁을 하도록 한 취지는 피수용자의 경우보다 엄격하게 정함으로써 피수

용자를 보다 적극적으로 보호함과 아울러 사업시행자의 남소(濫訴)를 방지하려는

데 있다고 본다.32)

(3) 정리

「공익사업법」 제40조 제2항은 수용보상금의 지급의무에 갈음하는 공탁의 요

건에 관하여 규정하고 있다. 그 중 제1호, 제2호 및 제4호의 경우에는 보상금을 받

을 자에게 보상금의 현실제공을 할 수 없거나(제1호, 제2호), 현실제공이 허용되지

아니하는 사항(제4호)에 해당하여 사업시행자의 의무로서 공탁사유를 규정하고 있

다. 그러나 제3호의 경우는 보상금을 지급하는 것이 가능한 경우이므로 사업시행자

의 권리로서의 공탁사유를 정한 것이다.

따라서 「공익사업법」 제40조 제2항 및 공탁법이 정한 공탁사유 따른 적법하

고 하자 없는 공탁만이 보상금 지급의 효력을 발생하고 수용의 효과가 발생하게 된

다.

Ⅲ. 하자있는 공탁

1. 의의

공익사업의 사업시행자는 재결에서 정한 보상금을 원칙적으로 토지소유자 등에

게 직접 지급해야 한다. 그러나 직접 보상금을 지급할 수 없는 일정한 사유가 있을

때에는 사업시행자에게 보상금의 지급에 갈음하는 공탁제도를 활용할 수 있다. 따

라서 「공익사업법」에서 정하고 있는 공탁사유에 해당하는 경우, 그에 대한 수용

보상금의 공탁이 성립하면 그 효과로 사업시행자는 수용목적물의 소유권을 원시취

득하게 되며33) 그 토지나 물권에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸된다(제45조

32) 이와 관련하여 대법원은 “사업시행자가 재결에 불복하여 이의신청을 거쳐 행정소송을 제기하는

경우 원칙적으로 행정소송 제기 전에 이의재결에서 증액된 보상금을 공탁하여야 하지만, 제소

당시 그와 같은 요건을 구비하지 못하였다 하여도 사실심 변론종결 당시까지 그 요건을 갖추었

다면 그 흠결의 하자는 치유되었다”고 본다(대판 2008. 2. 15, 2006두9832).

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

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제1항). 또한 토지소유자는 공탁물 출급청구권을 취득하며 그 대신 보상금지급청구

권은 소멸하게 된다.

이처럼 「공익사업법」에 따른 공탁은 공탁을 함으로써 피수용자에 대한 보상금

을 지급한 것으로 인정하는 예외적인 제도이므로 이를 남용 혹은 악용하는 것은 용

납될 수 없다. 그러므로 사업시행자가 수용재결에 따른 보상금을 공탁한 경우일지

라도 그 공탁이 유효한 것인지 여부는 「공익사업법」 제40조 제2항 및 공탁법이

정한 요건을 갖추었는지 여부에 의하여 결정된다. 따라서 공탁이 무효라면 그 수용

재결은 효력을 상실하고, 사업시행자는 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없다.34)

이하에서는 부적법한 공탁의 유형 및 그 효과에 관하여 검토한다.

2. 유형 및 효과

(1) 공탁요건을 갖추지 아니한 공탁

전술한 바와 같이 「공익사업법」은 수용보상금의 공탁사유에 관하여 규정하고

있다. 따라서 동법 제40조 제2항 각호의 1의 요건을 충족하지 못한 공탁은 보상금

지급으로서의 효력을 발생하지 아니한다.

한편 동법에 의한 공탁은 확지공탁과 불확지공탁으로 나뉘며 확지공탁은 수령거

부공탁(일반공탁)과 수령불능공탁으로, 불확지공탁은 상대적 불확지공탁과 절대적

불확지공탁으로 세분된다.35) 따라서 수령거부에 따른 일반 공탁사유에 해당함에도

상대적 불확지공탁을 하거나 또는 상대적 불확지공탁사유에 해당함에도 일반의 확

지공탁을 한다면 그 공탁은 부적법한 공탁이 된다.

1) 부적법한 수령거부공탁

「공익사업법」 제40조 제2항은 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하는 공탁

원인이 존재할 경우 사업시행자는 보상금을 공탁할 수 있도록 규정하고 있다. 그러

므로 사업시행자는 보상금 채권자인 토지소유자 등의 현주소지에서 보상금을 현실

적으로 제공하였음에도 보상금을 수령할 자가 그 수령을 거절하거나 거절할 것이

33) 대판 1995. 12. 22, 94다40765

34) 대판 1996. 9. 20, 95다17373

35) 김평우, 앞의 글, 147면.

圓光法學 第28卷 第3號

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명백하다고 인정되는 경우에 공탁을 할 수 있다.36)

그러나 수용재결 전에 토지소유자가 변경된 사실을 간과한 채 피수용자를 종전

소유자로 하였다가 그 수용개시일이 임박해서야 토지소유자가 이미 변경된 사실을

발견하고 이를 경정하는 경정재결을 한 다음, 이를 토지의 부동산등기부에 기재된

주소지로 송달하였으나 1회 폐문부재로 반송되자 공탁원인을 피공탁자의 수령거부

(「공익사업법」 제40조 제2항 제1호 전단)로 하여 보상금을 공탁한 것은 토지소유

자가 부동산등기부상의 주소지에서 거주하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 공탁의

근거법령으로 기재한 「공익사업법」 제40조 제2항 제1호에 정한 사유인 피공탁자

의 수령거부에 해당한다고 할 수는 없어 이는 공탁 요건을 흠결하여 무효이다.37)

또한 채권자에게 변제제공을 하거나 채권자로부터 수령을 거절당한 사실이 없으면

서 수령을 거절한다 하여 변제공탁함은 그 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이어서

변제(보상금 지급)의 효력이 발생하지 않는다.38)

2) 부적법한 수령불능공탁

「공익사업법」 제40조 제2항 제1호는 보상금을 받을 자가 그 보상금을 수령할

수 없을 때에 사업시행자는 보상금을 공탁할 수 있도록 규정하고 있다. 수령불능공

탁의 사유로는 보상금을 받을 자의 주소가 불명한 경우 등이 이에 해당한다.

하지만 이 경우에도 공탁 당시까지 밝혀진 주소로 통지나 송달을 하여 보아 그

주소에 피공탁자가 거주하고 있지 않음이 밝혀진 이후에 가능하다고 할 것이다. 왜

냐하면 사업시행자는 진정한 소유자의 성명과 주소를 조사 확인하여 보상금을 지급

할 의무가 있음에도 불구하고 공탁 당시 나타나 있는 주소를 제대로 확인하여 보지

도 아니한 채 이루어진 것이라면 공탁요건에 흠결이 발생하기 때문이다. 또한 수령

불능공탁의 사유에 해당함에도 공탁서상의 공탁원인을 주소불명이 아닌 수령거부

로 기재한 것은 공탁요건을 잘못 적용한 것으로 위법함을 면할 수 없다.39) 그 밖에

도 수용대상토지가 압류되어 있다고 하여 사업시행자가 피공탁자를 압류자 또는 등

기명의자로 지정하여 소위 상대적 불확지공탁을 하는 것은 부적법한 공탁이다.40)

36) 대판 1998. 10. 20, 98다30537

37) 서울고등법원 2010. 5. 13, 2009누28560

38) 대결 1965. 7. 22, 65마571

39) 대판 1996. 9. 20, 95다17373

40) 수용대상토지가 지방자치단체에 의하여 압류되어 있다고 하더라도 그 토지의 수용에 따른 보상

금청구권이 압류되어 있지 아니한 이상 보상금을 받을 자는 여전히 토지소유자라 할 것이고, 기

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

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3) 부적법한 불확지 공탁

「공익사업법」 제40조 제2항 제2호는 사업시행자의 과실없이 보상금을 받을

자를 알 수 없는 등의 공탁원인이 존재할 경우에 한하여 사업시행자는 보상금을 공

탁할 수 있도록 규정하고 있다. 위 제2호의 사업시행자의 과실없이 보상금을 받을

자를 알 수 없을 경우는 전술한 바와 같이 상대적 불확지와 절대적 불확지의 두 경

우가 있다.

보통의 변제공탁은 채권자가 A인지 B인지를 알 수 없는 상대적 불확지의 경우

만 변제공탁을 할 수 있고, 채권자를 전혀 알 수 없는 절대적 불확지의 경우에는

변제공탁을 할 수 없다. 그러나 토지보상금의 공탁의 경우에는 공탁자인 사업시행

자가 과실없이 수인 중 누가 보상금을 수령할 진정한 권리자인지를 알 수 없는 상

대적 불확지공탁과 피수용자가 누구인지를 처음부터 전혀 알 수 없는 절대적 불확

지공탁도 인정하고 있다. 이와 관련하여 「토지수용보상금의 공탁에 관한 사무처리

지침」(2003.11.24. 대법원 행정예규 제526호) 2. 가. 에서는 “절대적 불확지공탁

이 인정되는 경우”, “상대적 불확지공탁이 인정되는 경우”, “상대적 불확지공탁을

할 수 없는 경우” 등에 관하여 구체적 사례를 예시하고 있다.

불확지공탁과 관련하여 특히 문제되는 것은 상대적 불확지 공탁의 경우이다. 상

대적 불확지공탁은 수용 당시 토지소유자의 소유권에 대하여 물권적 분쟁이 있을

때만이 보상금 채권자가 누구인지 모른다 할 수 있으므로 상대적 불확지공탁을 할

수 있고, 단지 채권적 분쟁이 있을 때는 토지의 소유권은 변동이 없으므로 토지소

유자를 피공탁자로 하는 확지공탁을 하는 것이 타당하다.41)

그러므로 수용대상 토지에 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지

가처분등기가 경료되어 있는 경우에는 현 토지소유자의 소유권등기에 대하여 무효

여부가 다투어지고 있다고 볼 수 있으므로, 그 본안소송 결과에 따라서 토지소유권

업자가 수용대상토지가 지방자치단체에 의하여 압류되어 있어 보상금을 수령할 자를 알 수 없다

는 이유로 공탁을 하였다면 이는 토지수용법 제61조 제2항 제2호(현 공익사업법 제40조 제2항

제2호) 소정의 "기업자가 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때"나 "압류 또는 가압류에

의하여 보상금의 지불이 금지되었을 때" 기타 적법한 공탁사유에 해당한다고 할 수 없다(대판

1993. 8. 24, 92누9548).

41) 여기서 물권적 분쟁이라 함은 현 토지소유자의 소유권을 인정하지 아니하고 토지소유권 귀속

자체에 대하여 다투는 것을 의미하며, 채권적 분쟁이라 함은 현 토지소유자의 소유권 자체는 인

정하되 그 전제 위에서 자기에게 소유권을 이전해 달라는 등의 채권적 다툼이 있는 것을 의미한

다[박영호, “절대적 불확지공탁에 있어서 기업자 및 국가의 피고적격 여부 (대법원 2007. 2. 9.

선고 2006다68650, 68667 판결)”, 재판과 판례 제16집, 대구판례연구회, 2007.12, 187면].

圓光法學 第28卷 第3號

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이 현 토지소유자 또는 전 토지소유자(가처분 채권자)에게 귀속될 수 있다는 것을

의미하여 상대적 불확지공탁 사유가 된다고 할 것이다.

그러나 수용대상 토지에 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가

처분등기가 경료되어 있는 경우에는 현 토지소유자의 소유권을 인정하는 전제하에

서 가처분 채권자에게 소유권이전등기를 해달라는 분쟁에 불과하므로, 그 본안소송

결과에 상관없이 현 토지소유자가 보상금지급청구권자임에 변경이 없으므로 이 경

우에는 상대적 불확지를 이유로 하는 공탁을 할 수는 없다.42) 이외에도 수용대상토

지가 압류되어 있다고 하여 사업시행자가 피공탁자를 압류자 또는 등기명의자로 지

정하여 소위 상대적 불확지공탁을 하는 것은 부적법한 공탁이다.43)

(2) 일부의 공탁

보상금의 지급에 갈음하는 효력을 발생시키는 「공익사업법」상의 공탁이 유효

하기 위해서는 보상금 전액을 공탁하여야만 하며, 보상금의 일부만을 공탁할 수는

없다. 왜냐하면 보상금의 지급 및 수용의 효과를 발생시키는 보상금의 공탁은 재결

에서 정해진 보상금 전액의 공탁을 의미함으로, 보상금의 일부의 공탁은 공탁원인

자체가 성립하지 않기 때문이다. 따라서 사업시행자가 토지수용위원회가 재결한 보

상액에 불복하여 자기의 예정금액을 지급하고 재결에서 정한 보상액과의 차액만을

공탁하는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 토지소유자 또는 관계인이 그

일부의 공탁을 수락하지 아니하는 한 그 공탁은 무효가 되어44) 보상금의 지급 및

수용의 효과를 발생하지 아니한다.

다만 토지소유자에게 지급할 보상금이 소득세법 제156조 또는 법인세법 제98조

42) 대판 1996. 3. 22, 95누5509, 대판 2002. 10. 11, 2002다35461

43) 수용대상토지가 지방자치단체에 의하여 압류되어 있다고 하더라도 그 토지의 수용에 따른 보상

금청구권이 압류되어 있지 아니한 이상 보상금을 받을 자는 여전히 토지소유자라 할 것이고, 기

업자가 수용대상토지가 지방자치단체에 의하여 압류되어 있어 보상금을 수령할 자를 알 수 없다

는 이유로 공탁을 하였다면 이는 토지수용법 제61조 제2항 제2호(현 공익사업법 제40조 제2항

제2호) 소정의 "기업자가 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때"나 "압류 또는 가압류에

의하여 보상금의 지불이 금지되었을 때" 기타 적법한 공탁사유에 해당한다고 할 수 없다(대판

1993. 8. 24, 92누9548).

44) “채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의하여 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고,

일부 공탁은 채무를 변제하면서 일부 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이

있는 경우를 제외하고는, 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수

없다”고 하여 대법원은 채무 일부의 변제공탁 효력을 원칙적으로 무효라고 한다(대판 2011. 12.

13, 2011다11580).

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

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에 의하여 원천징수의 대상이 되는 경우에는 사업시행자는 토지소유자에게 지급할

보상금에서 그 원천징수세액을 공제한 나머지 금액을 공탁하는 것은 가능하다고 본

다.45)

(3) 반대급부 조건부공탁

변제공탁시 피공탁자가 공탁자에게 선이행의무를 부담하거나 공탁자와 피공탁자

사이에 동시이행의 관계에 있는 경우에는 쌍방간의 공평을 기하기 위하여 피공탁자

가 이행하여야 할 반대급부의 내용을 공탁서에 기재할 수 있다(「공탁사무처리규

칙」제19조 제2항 아호). 따라서 채무자(공탁자)가 채권자(피공탁자)에 대해 선이행

또는 동시이행의 항변권을 가지는 경우에만 채권자의 반대급부의 이행을 공탁물 수

령의 조건으로 하여 공탁을 할 수 있다.46)

하지만 본래의 채권에 붙이지 않은 조건을 붙여서 한 공탁은 채권자가 이를 수

락하지 않는 한 조건뿐만 아니라 공탁 그 자체가 무효로 된다.47)

변제공탁의 경우 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에

도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않

는 한 그 변제공탁은 효력이 없으며 이는 공익사업법상 보상금 지급과 동일시되는

보상금의 공탁에 있어서도 마찬가지이다. 따라서 사업시행자가 보상금을 공탁하면

서 반대급부로서 피수용자에게 수용대상 토지에 대한 경매신청기입등기 등의 말소

를 증명하는 서면 등을 제출할 것을 요구하는 것은 조건부 공탁으로서 토지소유자

가 이를 수락하지 않으면 그 효력이 없고, 이는 관할 토지수용위원회가 재결한 보

상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 경우에 해당하여 수용재결의 효력은 상실된

다.48) 또한 이행의 의무가 없는 반대급부를 조건으로 한 공탁은 무효이나, 조건부

변제공탁 후 수용개시일 이전에 반대급부 없는 공탁으로 정정한 경우라면 유효하

다. 그러나 수용의 개시일이 경과된 후 반대급부 없는 공탁으로 정정하였다 하더라

도 그 효력이 당초의 공탁시나 원재결 수용시기에 소급되는 것이 아니므로 사업시

행자가가 수용시기까지 재결보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 때에 해당하여 그

효력은 상실된다.49)

45) 대판 2001. 7. 10, 2001다16449

46) 대판 1970. 9. 22, 70다1061

47) 대판 1970. 9. 22, 70다1061

48) 대판 1989. 8. 8, 89누879

49) 대판 1986. 8.18, 85누280

圓光法學 第28卷 第3號

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3. 공탁흠결의 치유

보상금의 일부만을 공탁하거나 조건을 붙여서 한 공탁은 무효이지만 그 공탁금

을 피공탁자가 수령하면 보상금의 일부공탁이나 조건부공탁의 무효원인인 하자가

치유되어 공탁일에 소급하여 그 공탁은 보상금을 지급한 것과 같은 효력을 발생하

게 된다.50)

그러나 공탁요건에 해당하지 아니한 공탁이거나, 일부공탁, 조건부공탁 등 하자

있는 공탁에 대하여 피공탁자가 이의를 유보하고 그 공탁된 보상금을 수령한 경우에

는 공탁의 취지에 따라 공탁금을 수령한 것으로 볼 수 없기 때문에 무효가 된 공탁

의 하자가 치유될 수 없다. 또한, 수용개시일이 지난 후에 사업시행자가 공탁서의 공

탁원인사실과 피공탁자의 주소와 성명을 정정하고 토지소유자가 이의를 유보한 채

공탁금을 수령하더라도 이미 실효된 수용재결이 다시 효력이 생기는 것은 아니다.51)

Ⅳ. 부적법한 보상금의 지급(공탁)과 토지수용의 효력

토지수용위원회가 재결한 보상금은 사업시행자가 수용의 개시일까지 지급하거나

적법하게 공탁하여야 하며, 그 때까지 보상금이 지급되거나 공탁되지 아니한 경우

당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실하며(「공익사업법」 제42조) 공용수

용의 효과(수용대상 토지의 소유권 취득)를 발생시키지 못한다.52) 그럼에도 불구하

고 사업시행자가 아무런 보상 없이 사업을 시행하여 토지소유자 또는 관계인에게

손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하여 민사상 손해배상책임을 지게 된다.53)

50) 토지수용보상금을 공탁하는 경우에 있어서 그 공탁은 보상금지급의무의 이행을 위한 것으로서

民法상 변제공탁과 그 성질이 다를 바가 없고, 따라서 토지소유자가 아무런 이의를 유보함이 없

이 공탁금을 수령하였다면 토지소유자는 토지수용위원회의 재결에 승복하여 그 공탁한 취지에

따라 이를 수령하였다고 보아야 할 것이다(대판 1983. 6. 14, 81누254).

51) 수용시기가 지난 후에 기업자가 공탁서의 공탁원인사실과 피공탁자의 주소와 성명을 정정하고

토지소유자가 이의를 유보한 채 공탁보상금을 수령하더라도 이미 실효된 수용재결이 다시 효력

이 생기는 것이 아니므로 이의재결은 무효이다(대판 1993. 8. 24, 92누9548 )

52) 대판 1990. 6. 12, 89다카24346

53) “토지수용법상 기업자는 토지수용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입게 되는 손실을 수

용의 시기까지 보상할 의무가 있고 그 보상금의 지급 또는 공탁을 조건으로 수용의 시기에 그

수용 목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로 이러한 보상을 함이 없이 수용 목적물에 대

한 공사를 시행하여 토지소유자 또는 관계인에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성한다.”

(대판 1997. 3. 28. 96다3258 ; 대판 2001. 9. 4, 99두11080 등).

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

- 23 -

문제는 부적법한 보상금의 지급(공탁)을 전제54)로 하여 성립된 사업시행자의 수

용대상 토지의 소유권 취득의 효과를 어떻게 해석하여야 할 것인지에 있다. 이점과

관련하여 대법원의 입장은 다음의 2가지의 유형으로 나타나고 있다.

1. 관련판례의 유형

(1) 제1유형 : 수용재결은 실효되어 사업시행자는 해당 토지의 소유권을 취득할

수 없다는 사례55)

1) 토지소유자가 수용재결 전 등기부상 주소를 실제 주소로 변경 등기했으나 사

업시행자가 주소불명을 이유로 보상금을 공탁한 사건(대법원 1996. 9. 20. 선고 95

다17373 판결)에서 “기업자가 일단 수용재결에 따른 보상금을 공탁하였다고 하더

라도 그 공탁은 요건 흠결로 무효이어서 토지수용법 제65조(현 공익사업법 제42조)

소정의 '기업자가 수용의 시기까지 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니하였을 때'에

해당하므로 그 수용재결은 효력을 상실하고, 따라서 기업자는 해당 토지의 소유권

을 취득할 수 없다.”

2) 사업시행자가 수용시기까지 보상금 전액을 지급 또는 공탁하지 아니한 사건

(대법원 1995. 9. 15. 선고 93다48458 판결)에서 “토지수용법 제65조는 기업자가

수용의 시기까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니

하였을 때에는 당해 재결은 그 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 기업자가 수

용시기까지 보상금 전액을 지급 또는 공탁하지 아니하였다면 당해 재결은 실효되어

무효로 되고, 따라서 기업자는 토지 또는 물건에 대하여 소유권을 취득할 수 없다.”

3) 사업시행자가 수용시기 후에 보상금을 지급한 사건(대법원 1990. 6. 12. 선

고 89다카24346 판결)에서 “토지수용법 제65조의 규정에 의하면 기업자가 수용시

기까지 관할토지수용위원회가 재결한 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니하였을 때

에는 그 재결은 효력을 상실하는 것이므로, 기업자가 수용시기 후에 보상금을 지급

하더라도 그 토지의 소유권을 취득하는 것이 아니다.”

54) 예컨대 사업시행자가 수용시기까지 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급(공탁)하지 아니 한

경우, 보상금을 수용시기 후에 지급(공탁)한 경우, 공탁요건에 흠결이 있는 경우 등

55) 이를 “당연무효론”이라고 칭하기도 한다(김평우, 앞의 글, 152면).

圓光法學 第28卷 第3號

- 24 -

4) 위 인용판례에 따르면 부적법한 보상금의 지급(공탁)에 경우 수용재결의 효

력은 상실하여 무효이어서 사업시행자의 수용대상 토지의 소유권 취득의 효과를 인

정하지 아니한다.56)

(2) 제2유형 : 토지수용절차는 위법할지라도 수용재결이 당연무효라 할 수 없어

토지수용(소유권 취득)은 당연무효가 아니라는 사례57)

1) 진실한 토지소유자를 알 수 있음에도 사업시행자나 토지수용위원회가 과실로

타인의 소유로 다루고 진실한 소유자의 참여 없이 수용재결이 내려지고 타인을 보

상금수령자로 공탁한 후, 다시 진실한 소유자로 변경하는 경정재결을 하고 이에 따

라 진실한 소유자 앞으로 다시 공탁을 한 사건(대법원 1974. 12. 24. 선고 73다

1645 판결)에서 “기업자나 중앙토지수용위원회가 위 토지의 소유자가 원고임을 알

수 있음에도 과실로 인하여 소유자 아닌 자를 소유자로 다루고 진실한 소유자의 참

여 없이 수용절차가 이루어진 경우에 수용절차는 위법이라 하더라도 그 사유만으로

위 수용재결이 당연무효라 할 수 없다”

2) 등기부상 명의자(사망자) 외에 토지수용 대상자를 확지 불가능인 상태에 있어

사망자를 상대로 수용재결을 하고 토지수용을 한 사건(대법원 1971. 5. 24선고 70

다1459 판결)에서 “가사 기업자의 과실로 인하여 토지소유자나 관계인을 알지 못하

여 그들로 하여금 참가케 하지 아니하고 수용재결을 하여 그 절차가 위법이라 하여

도 그것이 그 사유만 가지고는 당연무효라고 할 수 없으므로 수용재결의 상대방인

토지소유자가 사망자라는 이유만으로는 그 수용재결이 당연무효라고 할 수 없다.”

3) 위 인용판례에 따르면 부적법한 보상금의 지급(공탁)에 경우 토지수용절차가

위법함을 인정하지만 수용재결이 당연무효는 아니라고 보았다.

56) 서울-춘천 민자고속도로 중간에 있는 토지를 국가에 수용 당했던 토지소유자가 국가와 건설사

를 상대로 한 소유권방해금지 청구소송(서울중앙지법 2008. 9. 25, 2008가합40460)에서 “국가

가 한 공탁은 부적법한 공탁으로 국가는 수용개시일까지 보상금을 지불하거나 공탁하지 않은 것

이 돼 국가는 각 토지의 소유권을 취득했다고 볼 수 없고, 국가명의의 등기도 원인없이 마쳐진

무효의 등기여서 각 토지의 소유권은 여전히 토지소유자에게 있다.”며 국가와 건설사는 건축공

사를 하거나 공사시설을 가동하는 등 일체의 소유권방해행위를 중지하라며 원고승소 판결을 하

였다.

http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA04&serial=42879&

page=1.(검색일자 : 2012.7.20)

57) 이를 “유효론”이라고 칭하기도 한다(김평우, 앞의 글, 155면).

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

- 25 -

2. 관련판례의 분석 및 평가

(1) 제1유형의 판례

제1유형의 대법원 판결에 의하면 사업시행자가 수용재결에 따른 보상금을 공탁

하였다 하더라도 그 공탁이 무효라면 수용재결의 효력은 상실하고 사업시행자는 해

당 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 보았다. 이처럼 부적법한 보상금의 지급(공

탁)에 경우 토지의 소유권 취득의 효과를 인정하지 않는 판결례에 따르면 토지수용

을 원인으로 한 소유권이전등기를 말소하고, 수용대상토지의 지상에 설치된 공익시

설도 철거하여 토지를 원상으로 회복하여 주어야 한다는 것으로 해석할 수 있다.

이러한 해석은 「공익사업법」 제40조, 제42조 및 제45조의 규정에 부합하며 진정

한 소유자의 구제에도 충실한 것으로 평가할 수 있다.

그러므로 토지의 소유권을 취득하기 위해서는 사업시행자가 진실한 소유자와

“협의-재결-보상”의 토지수용절차를 새로이 실행하여야 한다. 그럼에도 불구하고

사업시행자가 이러한 절차를 실행하지 아니할 경우 진정한 소유자는 토지수용의 무

효를 전제로 하여 소유권이전등기말소58)와 토지의 명도 및 손해배상을 청구할 수

있을 것이다.59)

하지만 이러한 해석론을 시종하여 관철할 수 없는 문제점도 내포하고 있다. 예

컨대 사업시행자(한국전력공사)가 정당한 권원에 의하여 토지를 수용하고 그 지상

에 변전소를 건설하였다. 그러나 토지소유자에게 그 수용에 따른 손실보상금을 공

탁함에 있어서 착오로 부적법한 공탁이 되어 수용재결은 실효되었다는 취지의 판결

이 선고되어 결과적으로 한국전력공사가 권한 없이 이 사건 토지를 점유하고 있는

상황에서, 토지소유자가 한국전력공사를 상대로 자신의 토지에 설치된 시설물의 철

거 및 토지의 인도를 요구하는 소송을 제기한 경우를 생각해보자.

이에 대하여 법원은 크게 2가지 중 하나의 선택을 할 수 있을 것이다. 그 하나

는 제1유형의 판결례에 입각하여 토지소유자의 청구를 인용하여 피고에게 철거 및

58) 대판 1999. 7. 9, 98다53233 ; 대판 1997. 11. 11, 95다28489【소유권이전등기말소】

59) 이 경우 진정한 소유자에게 배상할 금액을 과거 재결시의 가격을 기준으로 할 것인가 아니면

재판시의 가격을 기준으로 하여야 할 것인지의 문제가 있지만 손해배상액(손실보상금 상당액)은

그 동안 보상 없이 위법 ․ 부당하게 토지를 사용 ․ 수익에 따른 부당이득의 반환과 현재의 토지가액이라 할 것이다. 결국 손실보상금액의 산정기준 시점은 과거가 아니라 현재가 되어야 할 것

이다. 만일 토지수용당시 금액으로 산정한다면, 이는 수용제도의 기본원칙인 “사전보상의 원칙”

에 반할뿐 아니라 수용의 소급효를 인정하는 셈이 된다. 이는 앞에서 본〔대법원 1990. 6. 12

선고 89다카24346 판결〕과도 정면으로 상치된다(김평우, 앞의 글, 157면).

圓光法學 第28卷 第3號

- 26 -

토지의 인도를 명하는 판결을 하는 것이다. 다른 하나는 이미 설치된 변전소의 사

회적 기능을 고려하여 토지소유자의 청구를 기각하는 것이다.

제1유형에 따른 판단은 개인의 권리구제를 위한 당연한 것으로 볼 수 있지만 한

편으로는 과잉구제로서 권리남용의 측면도 지니고 있다.

이 같은 사례와 관련하여 대법원은 근저당권이 설정되어 있고 처분금지가처분등

기가 마쳐져 있어 누가 피보상자인지 알 수 없다는 이유로 사업시행자가 보상금을

공탁하고 수용 토지의 지상에 변설소를 건설한 사건(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다

27613 판결)에서 “한국전력공사가 정당한 권원에 의하여 토지를 수용하고 그 지상

에 변전소를 건설하였으나 토지소유자에게 그 수용에 따른 손실보상금을 공탁함에

있어서 착오로 부적법한 공탁이 되어 수용재결이 실효됨으로써 결과적으로 그 토지

에 대한 점유권원을 상실하게 된 경우, 토지소유자가 그 변전소의 철거와 토지의

인도를 청구하는 것은 권리남용에 해당한다.”고 하여 원고의 청구를 기각하였다.60)

이는 부적법한 보상금의 지급(공탁)에 경우 토지수용재결의 실효는 인정하지만 사

업시행자에 대한 시설철거 및 토지의 인도청구는 권리남용에 해당한다고 본 것이

다. 따라서 제1유형의 판례는 그 한계가 있음을 지적할 수 있다.

(2) 제2유형의 판례

제2유형의 대법원 판결에 의하면 사업시행자의 부적법한 보상금의 지급(공탁)에

경우 토지수용절차가 위법함을 인정하지만 수용재결이 당연무효는 아니라고 보았

다. 이러한 판결례에 따르면 부적법공탁으로 인하여 진정한 소유자에게 보상금이

지급(공탁)되지 아니한 경우임에도 이미 행해진 토지수용은 유효하다는 의미로 해

석된다. 즉 토지 소유권의 취득을 인정한 것으로 보인다. 이러한 해석은 「공익사업

법」 제62조, 제42조 및 제45조의 규정에 부합하지 아니한다고 평가할 수 있다.

「공익사업법」은 천재·지변시의 토지의 사용, 시급을 요하는 토지의 사용 또는

토지소유자 및 관계인의 승낙이 있은 때를 제외하고 사업시행자는 당해 공익사업을

위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자 및 관계인에 대하여 보상액의 전액을 지

급하여야 한다고 규정하여 사전보상의 원칙을 명시하고 있다(제62조). 또한 사업시

행자가 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급

또는 공탁하지 아니한 때에는 당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실한다고

60) 이 사례와 관련한 상세한 분석은 허성욱, “권리남용금지 법리에 관한 법경제학적 고찰”, 법조

제54권 제12호, 법조협회, 2005. 12, 214-218면 참조.

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

- 27 -

규정하고 있다(제42조). 그리고 제34조에 따른 토지수용위원회의 재결이 있었다고

하더라도 재결에서 정한 수용의 효과가 발생하는 날(수용개시일)까지 보상금을 지

급하거나 적법하게 공탁하지 않으면 재결은 실효되어 사업시행자의 권리취득의 효

과는 발생하지 아니한다(제45조 제1항).

공탁제도는 보상금을 권리자에게 직접 지급하는 대신 법원에 보상금의 적법한

공탁을 한 경우 권리자에 대한 지급으로 인정하여, 공공필요에 의한 강제취득으로

서 토지수용의 효과를 부여하는 예외적인 제도이다. 이는 사업시행자로 하여금 공

탁에 의하여 보상금지급의무를 면하고 그 토지에 대한 소유권을 취득하도록 하여

공익사업의 신속하고 원활한 수행을 위하여 특별히 인정된 특혜적 성격을 지니고

있다. 따라서 사업시행자는 공탁의 법정요건을 엄격히 준수하여야 한다. 그렇지 않

을 경우 그 악용 내지 남용가능성이 존재하기 때문이다. 그러므로 법정 요건을 충

족하지 못한 공탁은 보상금 지급으로서의 효과를 인정하여서는 안 될 것이다. 그럼

에도 불구하고 제2유형의 판례에서와 같이 정당한 보상금의 지급(공탁)도 없이 토

지 등의 소유권만이 사업시행자에게 먼저 이전된다는 것은 사전보상의 원칙에 비추

어 볼 때 용납될 수 없다.61) 따라서 제2유형의 판례도 그 문제점이 있음을 지적할

수 있다.

Ⅴ. 맺음말

헌법은 “공공필요에 의한 재산권의 수용 · 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은

법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있다(제23조 3항). 이

에 따라「공익사업법」은 “사업시행자 보상”의 원칙(제61조), “사전보상”의 원칙

(제62조)과 더불어 “재결의 실효”에 관한 규정(제42조)을 두어 보상금의 지급 또는

공탁을 토지수용의 효력발생 요건으로 규정하고 있다.

토지수용 보상금은 그 채권자인 피수용자에게 직접 지급하는 것이 원칙이나

「공익사업법」에서 정한 공탁사유에 해당할 때에는 보상금을 법원에 공탁함으로써

그 지급에 갈음하도록 하고 있다. 하지만 「공익사업법」에서는 공탁사유만을 규정

하고 있을 뿐, 그 세부적인 내용에 관해서는 규율하고 있지 않기 때문에 관련 법령

의 미비로 실무상 어려운 문제가 많이 야기되고 있다. 특히 보상금의 공탁을 함에

61) 김평우, 앞의 글, 157면.

圓光法學 第28卷 第3號

- 28 -

있어서 잘못된 공탁으로 말미암아 수용절차의 효력 및 사업시행자의 토지소유권 취

득의 효력 여부 등에 관하여 대법원의 판결도 차이를 보이고 있다.

본고에서는 「공익사업법」에 따른 수용보상금 공탁의 요건에 관하여 중점적으

로 검토하고, 이와 관련하여 부적법한 보상금의 지급(공탁)을 전제로 하여 성립된

사업시행자의 수용대상 토지의 소유권 취득의 효과를 어떻게 해석하여야 할 것인지

에 관하여 관련판례를 분석하였다.

이점과 관련하여 대법원의 입장은 수용재결은 실효되어 사업시행자는 해당 토지

의 소유권을 취득할 수 없다는 판결과 토지수용절차는 위법할지라도 수용재결이 당

연무효라 할 수 없어 토지수용(소유권 취득)은 당연무효가 아니라는 판결로 나뉘어

있다.

이러한 두 가지 유형의 판결은 각기 그 문제점을 내포하고 있지만,「공익사업

법」 제40조, 제42조 및 제45조의 규정에 비추어 보면 전자의 태도가 타당하다고

본다. 후자의 태도는 법정 요건을 충족하지 못한 공탁의 경우 보상금 지급으로서의

효과를 인정하여서는 안 될 것임에도 불구하고 정당한 보상금의 지급(공탁)도 없이

토지 등의 소유권만이 사업시행자에게 먼저 이전된다는 것은 사전보상의 원칙에 반

하기 때문이다.

생각건대 사업시행자가 수용재결에 따른 보상금을 공탁하였다고 하더라도 공탁

사유에 흠결이 있는 경우라면 그 하자가 치유되지 아니하는 한 공익사업법 제42조

의 '기업자가 수용의 시기까지 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니하였을 때'에 해당

하므로 당해 수용재결은 실효되어 무효이므로 사업시행자는 해당 토지의 소유권을

취득할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그러므로 토지의 소유권을 취득하기 위해서는

토지의 소유자를 상대로 토지수용절차를 다시 밟는 것이 정도일 것이다.

부적법한 보상금의 공탁과 토지수용의 효력/ 김성원

- 29 -

참 고 문 헌

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http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA04&ser

ial=42879&page=1.(검색일자 : 2012.7.20)

주 제 어

토지수용, 수용재결, 보상금의 공탁, 공탁사유, 부적법한 공탁.

圓光法學 第28卷 第3號

- 30 -

Defective Deposit and The Effect of Land Expropriation

Kim, Sung-Won

In cases where the land is expropriated pursuant to 「Act on the

Acquisition of Land, etc, for Public Works and the Compensation therefor」,

a project operator shall pay the indemnity adjudicated by the competent land

expropriation committee to the landowner or the person concerned.

When any project operator has failed to pay or deposit the indemnity

adjudicated by the competent land expropriation committee by the day of

commencing the expropriation or use, the adjudication by the relevant land

expropriation committee shall lose its validity.

But, If it conform to Article 40(2) of this Act, a project operator may

deposit the indemnity at the deposit office in the location of the land, etc.

intended for the expropriation or use, not later than the day of commencing

the expropriation or use.

Notwithstanding, This Act merely describes the outline of deposit the

indemnity at the deposit office in the location of the land, but does not define

the detailed contents. It often bring about a huge barrier to the successful

implementation of public works projects, due to defective deposit through such

as submission of documents including certification of Seal Impression, etc. In

some cases, the true landowners have not received compensation.

In view of these, this paper is study the requirements of deposit in

accordance with the「Act on the Acquisition of Land, etc, for Public Works

and the Compensation therefor」and examines the effectiveness of the

acquisition of the land-ownership of the project operator by a

non-legitimate deposit.

Key Words

Land Expropriation, Adjudication, Deposit of Indemnity, Cause of Deposit,

Defective deposit.

자백과 보강증거/ 김덕중

- 31 -

논문 제출일 : 2012. 08. 02

논문 심사일 : 2012. 09. 08

논문 확정일 : 2012. 09. 20

논문 수정일 : 2012. 09. 20

자백과 보강증거

- 판례를 중심으로 -

Confessions and Corroborating Evidence

- Focused on Judicial Precedents - 62)

김 덕 중*

Kim, Deok-Jung

≪ 목 차 ≫

Ⅰ. 논점의 정리

Ⅱ. 보강증거를 필요로 하는 자백

Ⅲ. 보강증거의 자격

Ⅳ. 보강증거의 적용범위

Ⅴ. 맺음말

Ⅰ. 논점의 정리

자백이란 자신이 범죄사실의 전부 또는 일부를 범하였음을 인정하는 피고인의

진술을 말한다. 자백은 범죄현장을 직접 체험한 자의 진술이라는 점과 자기에게 불

리한 사실의 인정은 일반적으로 진실한 경우가 많다는 점을 근거로 유죄판단의 강

* 원광대학교 법학전문대학원 부교수, 법학연구소 연구위원, 법학박사, 변호사.

圓光法學 第28卷 第3號

- 32 -

력한 증명자료로 사용하고 있다. 그러나 객관적 증거 없이 피고인의 자백만으로 범

죄사실을 인정하는 것은 허위자백으로 인한 오판의 위험성이 있을 뿐만 아니라 자

백편중의 수사관행을 조장하는 인권침해의 폐단을 초래하기 쉽다.1) 이러한 문제점

때문에 우리 입법자는 자백을 유죄의 인정자료로 사용하는데 신중을 기하도록 하기

위하여 제도적 장치를 마련했는데, 그것이 바로 자백배제법칙과 자백의 보강법칙이

라고 할 수 있다. 우선 자백배제법칙이란 임의성이 의심되는 자백의 증거능력을 배

제하는 원칙을 말한다(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제309조).2)

한편 자백의 보강법칙이란, 피고인이 임의로 한 증거능력과 신용성이 있는 자백

에 의하여 법관이 유죄의 심증을 얻었다 할지라도 보강증거(피고인을 유죄로 함에

있어서 자백이 있는 경우 그 자백의 진실성을 확인할 다른 독립한 증거)가 없으면

유죄로 인정할 수 없다는 원칙을 말한다. 즉 자백배제법칙이 증거능력에 관한 원칙

임에 대하여, 자백의 보강법칙은 증명력에 관한 문제이다. 자백의 보강법칙은 법관

의 유죄심증에도 불구하고 보강증거가 없으면 유죄판결을 할 수 없다는 점에서 형

사소송법 제308조의 자유심증주의 원칙에 대한 예외가 된다.3) 이는 형사소송법상

의 원칙인 동시에 헌법상의 요청이기도 하다. 헌법 제12조 제7항 후단은 “정식재판

에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거

로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.”고 규정하고 있고, 형사소송법 제310조에

는 “피고인의 자백이 그 피고인에게 불리한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증

거로 하지 못한다.”고 규정하여 현행법상 유일한 자백증거에 대하여 보강증거를 요

구하고 있다.

이와 같이 헌법 및 형사소송법은 자백에 보강증거가 필요하다는 것은 규정하고

있지만 보강증거는 자백한 범죄사실의 어느 범위에 대해서까지 필요하고, 어떠한

증거가 보강증거로 될 수 있는지 등에 관해서는 별도의 규정을 두고 있지 않아 해

석에 맡겨지고 있는 실정이다. 피고인에 대한 유죄인정은 증거에 근거를 두고 엄격

하게 판단되어 도출되어야 하는바, 피고인의 자백만이 있는 경우 그 보강증거 인정

1) 신동운, “자백의 보강법칙”, 「고시연구」, 1995. 5, 60-61면.

2) 예컨대, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결과 같이 “피고인이 검찰에서 피의자신문

을 받을 당시 공소사실에 대하여 자백을 하였으나, 자백에 이르게 된 경위와 검찰 자백의 내용

등 제반 사정을 모두 종합할 때, 피고인은 경찰 조사단계에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의

성 없는 자백을 하고 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용

의 자백을 한 것으로 보아야 한다는 이유로, 공소사실을 자백하는 내용의 검사 작성 제1, 2회

피의자신문조서는 증거능력이 없다”고 판시한 경우이다.

3) 다만 자백과 보강증거가 있다고 하여 바로 유죄를 인정해야 하는 것은 아니고, 자백과 보강증거

가 있는 경우라도 유죄의 인정 여부는 법관의 자유판단에 속한다.

자백과 보강증거/ 김덕중

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여부에 관한 명확한 규명이 실무상 중요한 문제점으로 대두된다. 이에 다음에서는

① 보강을 요하는 피고인의 자백을 명확하게 규정하는 문제, ② 어떤 증거가 보강

증거로 될 수 있는 가라는 이른바 보강증거의 자격에 관한 문제, ③ 보강증거는 어

느 범위 또는 정도까지 자백을 보강하여야 하는가라는 보강증거의 적용범위에 관한

문제 등에 대하여 판례를 중심으로 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 보강증거를 필요로 하는 자백

보강증거에 의하여 증명력의 보강을 요하는 것은 증인이나 참고인의 진술이 아

닌 피고인의 자백이다. 피고인의 자백과 관련하여 공판정의 자백과 공범자의 자백

이 포함되는가 하는 문제가 제기된다.

1. 피고인의 자백

(1) 자백의 범위

자백의 보강법칙은 피고인의 자백에 대하여 적용된다. 피고인의 자백을 피고인

의 다른 자백으로 보강할 수 없다. 피고인이 피고인의 지위에서 한 자백에 한하지

않는다. 피의자의 지위에서 수사기관에 대하여 한 자백이나 참고인 또는 증인으로

서 한 자백도 그가 후에 피고인이 되었을 때에는 피고인의 자백이 된다. 제309조가

‘피고인의 자백’이라고 규정하고 있는 것은 증거능력을 판단하는 단계에서 피고인의

지위에 있는 자라는 의미에 불과하다.4) 따라서 자백이란 피고인 또는 피의자가 자

신의 범죄사실에 관한 전부 또는 적어도 중요부분을 인정하는 진술로서 직접 유죄

의 증거로 될 수 있는 것이라고 할 수 있다.

또한 법관이나 수사기관 이외의 사인에 대하여 한 자백도 포함된다. 구두에 의

한 자백뿐만 아니라 서면에 기재된 진술서, 시말서나 일기장, 수첩, 비망록 등도 포

함된다. 판례도 “자기의 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 내용의 진술인 이

상 그 진술이 어떠한 법적 지위에서 행하여졌는지와는 관계없이 자기의 범죄사실을

시인하는 경우에는 이를 자백이라고 보아야 한다”5)고 하면서, “제310조 피고인의

4) 임동규, 「형사소송법(제8판)」, 법문사, 2012, 481-482면.

圓光法學 第28卷 第3號

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자백이란 심급여하를 불문하고 재판상, 재판외의 일정한 자백을 지칭하는 것”6)이라

고 판시하고 있다.

(2) 증거능력 있는 자백

보강법칙이 적용되는 자백은 증거능력 있는 자백을 전제로 한다. 따라서 임의성

없는 자백(제309조)이나 제312조․제313조 등의 요건을 충족하지 못한 자백조서는 보강증거가 있다고 하여도 유죄의 증거가 될 수 없다. 더 나아가 보강법칙이 적용

되기 위해서는 자백에 증거능력이 있어야 할 뿐만 아니라 자백의 증명력(신빙성)도

긍정되어야 한다.7) 자백의 신빙성 판단은 법관의 자유심증에 맡겨져 있지만 그 판

단은 객관적 합리성을 가지지 않으면 안 된다. 판례는 이에 대하여 자백의 내용의

객관적 합리성, 자백 동기나 이유 및 자백경위, 자백 이외의 정황증거가 자백과 모

순되는가 등을 자백의 신빙성의 판단 척도로 삼고 있다.8)

(3) 공판정에서의 자백

기소인부절차나 피고인 증인제도를 인정하고 있는 영미법 하에서는 피고인의 공

판정 자백에 대한 특별취급이 가능할 여지가 있다. 즉 연혁적으로 보강법칙이 발전

한 영미법계에서 기소사실인부제도(arraingment)를 채택하여 피고인이 재판상 자백

(judicial confession)을 하면 유죄의 답변(plea of guilty)으로 유죄평결(verdict of

guilty)과 같은 효과를 갖는 결과 공판정의 자백에는 보강법칙이 적용되지 않는다.9)

그러나 우리나라의 학설10)은 일치하여 공판정에서 피고인의 자백은 신체를 구

속당하지 않고 자백을 강요당할 염려가 없는 상태에서 이루어진다는 점에서 다른

자백보다는 임의성과 높은 신빙성을 가지고 있지만, 공판정의 자백에도 보강법칙이

적용된다고 한다. 우리 헌법 제12조 제7항 및 형사소송법 제310조가 모두 ‘피고인

5) 대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결.

6) 대법원 1960. 6. 22. 선고 4292형상1043 판결.

7) 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도712 판결.

8) 대법원 2003. 2. 26. 선고 2001도1314 판결.

9) 이재상, 「형사소송법(제9판)」, 박영사, 2012, 658면.

10) 배종대․이상돈․정승환,이주원, 「신형사소송법(제4판)」, 홍문사, 2012, 720면 ; 송광섭, 「형사소송법」, 형설출판사, 2010, 691면 ; 신동운, 「신형사소송법(제4판)」, 법문사, 2012, 1300면 ;

이재상, 앞의 책, 658-659면 ; 임동규, 앞의 책 581면 ; 차용석․최용성, 「형사소송법(제3판)」, 21세기사, 2008, 528-529면.

자백과 보강증거/ 김덕중

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의 자백’이라고 하여 공판정에서 자백을 배제하지 않고 있는 점, 소심한 피고인은

수사기관에서의 허위자백을 직권주의적 형사법정에서 번복하기 어렵고 자백편중으

로 인한 오판의 위험성은 공판정의 자백에서도 있을 수 있다는 점11), 공판정의 자

백이라 하여 항상 진실하다고 볼 수는 없다는 점 등을 고려할 때 보강법칙이 적용

되는 피고인의 자백에는 공판정의 자백도 포함되는 것이 타당하다는 것이다. 판

례12)도 보강이 필요한 제310조의 자백은 공판정의 자백이나 공판정 외의 자백을

불문한다고 판시하고 있다.

2. 공범자의 자백만을 가지고 피고인을 처벌할 수 있는지 여부

(1) 문제점

공범자는 자백하였으나 피고인이 자백하지 않은 경우, 공범자의 자백만을 가지

고 피고인을 처벌할 수 있는지, 아니면 제310조의 ‘피고인의 자백’에 공범자의 자백

이 포함되어 공범자의 자백이 있는 때에도 보강증거가 있어야 유죄로 인정될 수 있

는지 여부에 대하여 견해가 대립한다. 만일 공범자의 자백만이 있더라도 처벌이 가

능하다면 자