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El 11 de julio del 2014 fue publicado la Ley N° 30222mediante el cual se han modificado los artículos 13°, 26°,28°, 32° y 76° de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Saluden el Trabajo, así como el artículo 168-A del Código Penalrelativo al delito contra la seguridad e higiene ocupacional.Las modificaciones
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“ANÁLISIS DE LAS RECIENTES MODIFICACIONES A LA LEY
DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO”
Comisión Nacional de Seguridad Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajoy Salud en el Trabajo
Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo
“ANÁLISIS DE LAS RECIENTES MODIFICACIONES A LA LEY
DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO”
¨ANÁLISIS DE LAS RECIENTES MODIFICACIONES A LA LEY DE
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO¨
CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJADORES DEL PERU,
CGTPPlaza Dos de Mayo Mº 4 Lima 01Teléf. (51-1) 4242357 www.cgtp.org.pe [email protected]
INSTITUTO DE ESTUDIOS SINDICALES (IESI)AV. Francisco Javier Mariátegui 172 Jesus Maria Lima 11Telf. (51-1) 4701456 4715399www.iesiperu.org.pe [email protected]
Autor Robert Luis Castillo PaulinoAsesor de la CGTP
Editor Instituto de Estudios Sindicales
Diseño e ImpresiónEditora e Imprenta Castillo SAC RUC: 20547289481Av. Calca Mz. B1 Lt. 15 Coop. 27 de Abril – Ate Lima.E-mail: [email protected]
Primera ediciónAgosto 2014
Impreso en Perú
Tiraje: 5,000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional de Perú N° 2014-12656
Robert Luis Castillo Paulino
ANÁLISIS DE LAS RECIENTES
MODIFICACIONES A LA LEY DE SEGURIDAD Y SALUD
EN EL TRABAJO
Introducción
El 11 de julio del 2014 fue publicado la Ley N° 30222
mediante el cual se han modificado los artículos 13°, 26°,
28°, 32° y 76° de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud
en el Trabajo, así como el artículo del Código Penal 168-A
relativo al delito contra la seguridad e higiene ocupacional.
Las modificaciones efectuadas se abocaron a la
composición de los consejos regionales de seguridad y salud
del trabajo, la tercerización de la seguridad y salud, los
registros de sistema de gestión, la aprobación de licencias
para representante de los trabajadores por el Comité
Paritario, los exámenes médicos ocupacionales y a la
transferencia de trabajadores en caso de accidentes de
trabajo, regulados en la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo. La Ley fue aprobada por la Comisión
Permanente del Congreso de la República por 21 votos a
favor, 1 en contra y ninguna abstención, sobre la base de la
acumulación de los Proyectos de Ley Proyectos de Ley 3666,
3330 y 3577.
Asimismo, el 9 de agosto del 2014 fue publicado el
Decreto Supremo N° 006-2014-TR, mediante el cual se
modifican diversos artículos del Reglamento de la Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado mediante el
Decreto Supremo N° 005-2012-TR, en virtud de los cambios
introducidos por la Ley N° 30222 y que requerían ser
complementadas en el Reglamento.
Examinaremos seguidamente los alcances de las
modificaciones efectuadas y sus efectos en el marco de la
seguridad y salud en el trabajo, a tres años de la
implementación de la Ley N° 29783.
Lima, 30 de agosto 2014.
06
El artículo 2° de la Ley modifica el artículo 13° inciso d)
de la Ley N° 29783, a fin de modificar la composición de los
Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo, y
sustituir a los tres representantes propuestos por la
Confederación Nacional de Instituciones Empresariales
Privadas CONFIEP, por “tres representantes de los
empleadores a propuesta de los empleadores de la región,
de los cuales uno es propuesto por la Confederación
Nacional de Instituciones Empresariales Privadas
CONFIEP, dos por las Cámaras de Comercio de cada
jurisdicción o por la Cámara Nacional de Comercio,
producción, Turismo y Servicios – Perucamaras, y uno
p r o p u e s t o p o r l a C o n f e d e r a c i ó n N a c i o n a l d e
Organizaciones de las MYPE, según se especifique en el
reglamento”.
Más precisamente, el artículo 1° del Decreto Supremo N°
006-2014-TR, que modifica el artículo 22° del Reglamento
de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado
mediante el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, señala que
uno es propuesto por la Confederación Nacional de
Instituciones Empresariales Privadas CONFIEP, uno es
07
Composición de los Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo1.
propuesto por las Cámaras de Comercio de cada
jurisdicción, uno es propuesto por la Cámara Nacional de
Comercio, producción, Turismo y Servicios – Perucamaras,
y uno es propuesto por la Confederación Nacional de
Organizaciones de las MYPE. En total son designados
cuatro representantes.
Más aun señala que en caso de que no existan
representantes de las cámaras de comercio en la región, la
propuesta correspondiente la efectuara Perucamaras.
Aunque la Ley señalo inicialmente la existencia de tres
representantes a nombre de l o s empleadores ,
desagregando en la relación a cuatro de ellos, el reglamento
confirma finalmente que son cuatro los representantes de
los empleadores ante los Consejos Regionales de Seguridad
y Salud en el Trabajo.
Si bien la Ley termina por sustituir la representación
que anteriormente se le reconocía mayoritariamente a la
C O N F I E P, n o e x p l i c i t a l a s r a z o n e s j u r í d i c a s
institucionales de este cambio, de reemplazar a un gremio
por otros gremios. La sustitución de la mayoría de los
representantes de la CONFIEP, más bien refleja la
existencia de un conflicto interno entre la CONFIEP y las
Cámaras de Comercio locales y Perucamaras, y que ahora
se extiende al interior de los Consejos Regionales de
Seguridad y Salud en el Trabajo, lo que dificultara los
consensos al interior de la representación empresarial.
En lo inmediato, las direcciones regionales de trabajo
08
deberán proceder a dejar sin efecto las resoluciones de
designación de al menos dos consejeros regionales de la
CONFIEP de cada Consejo Regional, sin que se haya
precisado en el reglamento como procederá la identificación
de aquellos que dejaran de ser consejeros regionales, para
sustituirlos por los representantes de las Cámaras de
Comercio locales, de Perucamaras y de la Confederación
Nacional de Organizaciones de las MYPE.
09
Asimismo, el artículo 2° de Ley incorpora también un
segundo párrafo al artículo 26° de la Ley N° 29783, a fin de
precisar que los empleadores pueden suscribir contratos de
locación de servicios con terceros, regulados por el Código
Civil, para la gestión, implementación, monitoreo y
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
sobre seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con la
Ley N° 29245, Ley de Tercerización y del Decreto
Legislativo N° 1038, que modifica la Ley de Tercerización.
Más precisamente, el artículo 2° del Decreto Supremo N°
006-2014-TR, que incorpora el artículo 26°-A al
Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo,
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 005-2012-TR,
señala que la contratación de una empresa especializada no
libera a la empresa principal de su obligación de acreditar
ante la autoridad competente el cumplimiento de sus
obligaciones, ni lo autoriza para tercerizar la participación
del empleador en el Comité de Seguridad y Salud en el
Trabajo, y en su caso, en los Subcomités de Seguridad y
Salud en el Trabajo.
10
Liderazgo de los Sistemas deGestión de Seguridad y Saluden el Trabajo2.
Para ello, señala la ley, la empresa principal deberá
comunicar oportunamente a todos los trabajadores de esta
contratación, precisando las responsabilidades que serán
asumidas por la tercerizadora y la persona responsable de
brindar la información sobre la materia, sin perjuicio de
asegurar un medio de comunicación directo con los
trabajadores y la empresa principal. Señala además que la
tercerizadora se encuentra obligada a facilitar el
cumplimiento de las funciones del Comité y en su caso, de
los Subcomités o Supervisores de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
Aunque esta incorporación se efectúa, según señala, sin
perjuicio del liderazgo y la responsabilidad que la Ley le
asigna a los empleadores, es evidente que la misma tiene
como propósito sustraer al empleador, como persona
natural o a través de sus representantes legales, de su
responsabilidad principalmente penal establecida en el
artículo 168-A del Código Penal para el cumplimiento de la
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. De esta forma se
pretende complejizar el vínculo de la responsabilidad
directa que recaería en el Presidente del Directorio o el
Gerente General u Ejecutivo o Funcionario, que no haya
adoptado las medidas necesarias de seguridad y salud en el
trabajo, pues ahora todos los requerimientos que formulen
los trabajadores, los sindicatos y la inspección de trabajo
serán canalizados a través de la tercerizadora, de haberlo
contratado por la empresa.
No obstante, la tercerización no puede subrogar ni
eximir al empleador, de la responsabilidad de adoptar las
11
medidas que impliquen una inversión en seguridad y salud
en el trabajo, pues de acuerdo a la Ley, esta es una
responsabilidad objetiva y sustancial del empleador. Sin
duda, el Presidente del Directorio, el Gerente General y los
altos Ejecutivos o Funcionarios llegaran a tomar
conocimiento de la necesidad de inversión en seguridad y
salud en el trabajo, ya que estos deberán ser requeridos por
la tercerizadora, pues la inversión no saldrá del bolsillo de
la tercerizadora sino del empleador principal. De ahí se
desprenderá la aplicación de la teoría de la responsabilidad
mediata del empleador y la aplicación de las sanciones
penales que le correspondan, si como consecuencia de esta
omisión y pese a haber sido requerido, no se ocasionaron
accidentes de trabajo con lesiones graves o la muerte de
algún trabajador.
Si bien la Ley exige que las tercerizadoras se encuentren
previamente inscritas en el Registro Nacional de Empresas
Tercerizadoras del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo, de conformidad con la Ley N° 29245 y el Decreto
Legislativo N° 1038, lo cual limitara su proliferación,
siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su
cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos
financieros, técnicos o materiales para asumir estos
contratos de gerencia; y sean responsables por los
resultados obtenidos por la administración de los sistemas
de gestión de seguridad y salud en el trabajo, es de suponer
que la tercerización se verá restringido a un reducido
número de empresas a causa de lo oneroso que resultara
esta modalidad de contratación, pues no todas las empresas
o entidades disponen de márgenes operativos suficientes
12
para gastar en tercerizaciones.
Sin perjuicio de lo señalado, no podemos dejar de
mencionar que esta modificación o párrafo adicional al
artículo 26° de la Ley N° 29783, no se encuentra armonía
con el principio I (Principio de prevención), principio II
(Principio de responsabilidad) y los artículos 26°, 48° y 49°
de la misma Ley, que establece claramente que los
empleadores –y no los tercerizadoras- son las entidades
obligadas cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias sobre seguridad y salud en el trabajo y los
que tienen y ejercen el liderazgo de los Sistemas de Gestión
de Seguridad y Salud en el Trabajo. No están pues eximidas
de ello.
13
A su vez, el artículo 2° de la Ley modifica el segundo
párrafo del artículo 28° de la Ley N° 29783, a fin de
establecer que en el Reglamento se establecen los registros
obligatorios a cargo del empleador, las que pueden llevarse
en un solo libro o registro electrónico. Las micro, pequeñas
y medianas empresas, Pyme, y las entidades o empresas
que no realicen actividades de alto riesgo llevaran registros
simplificados.
Para precisar ello, el artículo 2° del Decreto Supremo N°
006-2014-TR, que modifica el artículo 34° del Reglamento
de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado
mediante el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, señala que
el Ministerio de Trabajo establece un sistema simplificado
de documentos y registros según lo previsto en la
Resolución Ministerial N° 085-2013-TR.
La modificación a todas luces no tiene mayor relevancia
pues desde el año 2013 se inició el proceso de
implementación de los Registros simplificados del sistema
de gestión de seguridad y salud en el trabajo en el sector de
la , al haberse publicado los micro y pequeña empresa
14
3. Registros en el Sistema deGestión de Seguridad y Saluden el Trabajo
formatos referenciales mediante la Resolución Ministerial
N° 085-2013-TR del 4 de mayo del 2013, que se usaran en
este sector.
Según la referida resolución ministerial, los registros
simplificados de las son el registro de micro empresas
accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales,
incidentes peligrosos y otros incidentes, el registro de
exámenes medico ocupacionales y el registro de
inspecciones internas de seguridad y salud en el trabajo.
Mientras que los registros simplificados para las pequeñas
empresas son el registro de accidentes de trabajo,
enfermedades ocupacionales, incidentes peligrosos y otros
incidentes, el registro de exámenes medico ocupacionales,
el registro de seguimiento, el registro de evaluación del
sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, y el
registro de estadísticas de seguridad y salud.
Cabe además señalar que los servicios de inspección del
trabajo ya han incorporado el instrumento de los registros
simplificados para el sector de la micro y pequeña empresa
dentro de los requerimientos de comparecencia en la
inspección de trabajo, para profundizar los procesos de su
implementación.
15
Por otro lado, el artículo 2° de la Ley modifica el segundo
párrafo del artículo 32° de la Ley N° 29783, a fin de
establecer que los miembros del comité paritario y
supervisores de seguridad y salud en el trabajo tienen el
derecho a obtener, previa autorización del mismo comité,
una licencia con goce de haber para la realización de sus
funciones, de protección contra el despido incausado y de
facilidades para el desempeño de sus funciones en sus
respectivas áreas de trabajo, seis meses antes y hasta seis
meses después del término de su función. Señala además
que las funciones antes señaladas son consideradas actos
de concurrencia obligatoria que se rigen por el artículo 32°
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo; y que la
ampliación de la licencia sin goce de haber requiere la
opinión favorable del comité paritario.
Más precisamente, el artículo 2° del Decreto Supremo N°
006-2014-TR, que modifica el artículo 34° del Reglamento
de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado
mediante el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, ratifica que
los miembros del comité paritario y supervisores de
seguridad y salud en el trabajo gozan de licencia con goce de
16
4. Aprobación de Licencias Para los Miembros de los Comités Paritarios
haber por treinta (30) días naturales por año calendario
para la realización de sus funciones, precisando que cuando
las actividades tengan duración menor de un año, el
número de días de licencia es computado en forma
proporcional, entendiéndose en el caso de los Supervisores
de Seguridad y Salud en el Trabajo, que la autorización
previa para el uso de la licencia con goce de haber o su
ampliación, es otorgada por el empleador.
La fijación del requisito de la autorización previa por
parte del mismo Comité para que se conceda la licencia con
goce de haber para los representantes de los trabajadores,
introduce sin duda una barrera innecesaria que solo se
justifica en un escenario donde los empleadores “no estén
dispuestos a brindar las facilidades” para el ejercicio de sus
funciones para los miembros del Comité. De lo contrario no
tiene razón de ser y más aún, colisiona con el texto y el
espíritu de los mismos artículos 25° y 48° inciso f) de la Ley,
que dispone expresamente que los empleadores deban
brindar las facilidades para el efectivo trabajo del Comité
de Seguridad y Salud en el Trabajo.
En virtud de ello, es recomendable que los miembros de
los Comités, al inicio de un nuevo mandato de los
representantes de los trabajadores, consignen en el acta de
la sesión del Comité, la aprobación de la licencia con goce de
haber para los representantes de los trabajadores para el
periodo mínimo de un año, en vez de aprobar una licencia
para cada acto en particular. Este mismo procedimiento es
recomendable que se aplique a partir del momento que se
hayan utilizado los treinta (30) días, a fin de que el Comité
17
apruebe la ampliación de la licencia sin goce de haber para
el representante, hasta el vencimiento de su mandato.
Para el caso de los Supervisores de Seguridad y Salud en
el Trabajo, será necesario que los mismos soliciten al
empleador, por escrito, la autorización previa de la licencia
con goce de haber o su ampliación, a fin de hacer efectivo
este derecho de forma regular en el centro de trabajo.
Lo importante es encontrar los mecanismos necesarios
para hacer viable las facilidades para el ejercicio del
mandato de los representantes de los trabajadores, a fin de
superar las barreras impuestas por la nueva ley.
18
El artículo 2° de la Ley N° 30222, que modifica el artículo
49° inciso d) de la Ley N° 29783, señala que los empleadores
tienen la obligación de realizar exámenes médicos cada dos
años, de manera obligatoria. Los exámenes médicos de
salida son facultativos, y podrán realizarse a solicitud del
empleador o trabajador. Precisa además que en cualquiera
de los casos, los costos de los exámenes médicos los asume el
empleador. En el caso de los trabajadores que realizan
actividades de alto riesgo, el empleador se encuentra
obligado a realizar los exámenes médicos antes, durante y
al término de la relación laboral. Señala a la vez que el
reglamento desarrollará, a través de las entidades
competentes, los instrumentos que fueran necesarios para
acotar el costo de los exámenes médicos.
A fin de precisar su aplicación, el artículo 2° del Decreto
Supremo N° 006-2014-TR, que modifica el artículo 101° del
Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo,
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 005-2012-TR,
especifica que:
a) Al inicio de la relación laboral o, para el inicio de la
relación laboral, se realiza un examen médico
ocupacional que acredite el estado de salud del
19
5.Los Exámenes Médicos ocupacinales
trabajador. Los trabajadores deberán acreditar su
estado de salud mediante un certificado médico
ocupacional que tendrá validez por un período de dos
(2) años, siempre y cuando se mantengan en la misma
actividad económica. Los certificados de los
exámenes médicos ocupacionales que se realizan
durante la relación laboral, tienen igual período de
validez. El costo de estos exámenes es de cargo del
empleador. b) Los trabajadores o empleadores de empresas podrán
solicitar, al término de la relación laboral, la
realización de un examen médico ocupacional
adicional que debe ser pagado por el empleador. La
obligación del empleador de efectuar exámenes
médicos ocupacionales de salida establecida por el
artículo 49° de la Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo, se genera al existir la solicitud escrita del
trabajador. c) Los estándares anteriores no se aplican a las
empresas que realiza actividades de alto riesgo, las
cuales deberán cumplir con los estándares mínimos
de sus respectivos Sectores. d) En el caso de las relaciones laborales que excedan el
periodo de prueba y no cumplan el periodo señalado
por el inciso d) del mencionado artículo 49, el examen
médico de inicio es válido, siempre y cuando se
mantenga en la misma actividad económica, para
todo efecto y será presentado por el trabajador ante el
próximo empleador, en caso de que no hayan
transcurridos dos (02) años desde el examen médico
ocupacional inicial mencionado.
20
e) En ningún caso, el costo del examen médico debe
recaer en el trabajador.
El decreto establece además que el Ministerio de Salud
publicara los precios referenciales de las pruebas y
exámenes auxiliares que realizan las empresas registradas
que brindan servicios de apoyo al médico ocupacional.
Antes de la modificación, el artículo 49° inciso d) de la
Ley N° 29783 no definía ninguna periodicidad para la
realización de los exámenes médicos ocupacionales; solo
señalaba que esta se realizaban al inicio, durante y al
término de la relación laboral. Más aun, el artículo 101° del
Decreto Supremo N° 005-20122-TR, ya modificado,
establecía que el empleador debe realizar los exámenes
médicos acorde a las labores desempeñadas por el
trabajador en su récord histórico en la organización,
dándole énfasis a los riesgos a los que estuvo expuesto a lo
largo de desempeño laboral. Señalaba además que los
exámenes médicos debían ser realizados respetando lo
dispuesto en los Documentos Técnicos de la Vigilancia de la
Salud de los Trabajadores expedidos por el Ministerio de
Salud, o por el organismo competente, según corresponda.
Sin duda era una norma adecuada y eminentemente
técnica.
No obstante los cambios introducidos, es importante
remarcar que de acuerdo al artículo 107° del mismo
Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo,
aún vigente, los exámenes médicos son aquellos
expresamente catalogados como “obligatorios”, según las
21
normas expedidas por el Ministerio de Salud. En virtud del
mismo, el numeral 6.4.3 de la Resolución Ministerial N°
312-2011-SA, que aprueba los protocolos de exámenes
medico ocupacionales y guías de diagnóstico de los
exámenes medico ocupacionales por actividad, señala que
la periodicidad de la evaluación será determinada por el
Médico Ocupacional, de acuerdo con el tipo, magnitud y
frecuencia de exposición a cada factor de riesgo, así como al
estado de salud del trabajador, por lo menos una vez al año.
Esta norma protocolaria aún está vigente.
Asimismo, la periodicidad bianual para los exámenes
médicos no se aplica a las empresas que realiza actividades
de alto riesgo, las cuales deberán cumplir con los
estándares mínimos de sus respectivos Sectores. Estos
estándares se encuentran precisados en las siguientes
normas sectoriales, que obligan a la realización de
exámenes anuales:
El artículo 198° del Decreto Supremo N° 055-2010-EM,
que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud
Ocupacional y otras medidas complementarias en
Minería, establece que los trabajadores se someterán ,
por cuenta del empleador, a los exámenes médicos pre
ocupacionales, de control y de retiro, pudiendo el anual
empleador fijar otros exámenes médicos por motivos
justificados por motivo de la producción, además de
aquellos que el equipo de salud ocupacional recomiende
en base a la identificaciones de peligros y control de
riesgos.
22
El artículo 25° inciso o) de la Resolución Ministerial N°
111-2013-MEM/DM, que aprueba el Reglamento de
Seguridad y Salud en el Trabajo con - 2013, Electricidad
establece que se deben efectuar reconocimientos médicos
iniciales, y de retiro o término de la relación anuales
laboral de los trabajadores, de acuerdo a sus labores.
Si bien en las actividades que , los no sean de alto riesgo
exámenes médicos deberán seguir realizándose al inicio de
la relación laboral o al término de este, en este último caso a
solicitud escrita del trabajador, la cuestión radica ahora en
la realización de exámenes médicos durante la relación
laboral, que ahora serán bianuales, sea quien fuere el
empleador del trabajador, pues el trabajador podrá hacer
valer su examen médico de inicio o de termino (de haberlo
realizado) realizado con un determinado empleador, ante
otros empleadores, en caso de que el trabajador siga
rotando, hasta que este supere una antigüedad de dos años.
La rotación influirá así de manera importante en este
escenario pues el país se caracteriza precisamente por una
alta rotación laboral de sus trabajadores. Según un
r e c i e n t e e s t u d i o d e I n d i c a d o r e s S a r a t o g a d e
Pricewaterhouse Coopers, el índice promedio de rotación
laboral en el Perú llega a 20,7%, mientras que en
Latinoamérica es de 10,9%, debido a que los sueldos en el
mercado laboral se encuentran atrasados desde hace
mucho tiempo y ante el surgimiento de una mejor oferta
salarial, y por el desarrollo de cada vez más productos con
valor agregado, que genera nuevas oportunidades de
colocación.
23
Estos cambios en este escenario podrían llevarnos a
situaciones de riesgo donde a los trabajadores, en una
determinada empresa o entidad, no se le realice ningún
examen médico debido a la corta duración de su contrato y
por haber obtenido previamente un examen de inicio de un
anterior empleador, que no haya expirado. En estos casos
sería recomendable que el trabajador solicite por escrito un
examen al término de la relación laboral, pues así lo
garantiza la ley.
Sin duda no ha sobre pesado en la valoración costo
beneficio de este cambio legal, la importancia que siempre
debieron tener en cuenta los empleadores, de descartar la
existencia del inicio de una enfermedad de índole
ocupacional durante el desarrollo de la relación laboral con
sus trabajadores, mediante la realización frecuente del
examen médico ocupacional, a fin de evitar en el futuro la
interposición de demandas judiciales de indemnización por
daños y perjuicios contra la salud por parte de los
trabajadores. Es un craso error pretender que reduciendo
la frecuencia y el costo de los exámenes médicos, se van a
reducir los costos de las demandas judiciales por daños a la
salud de los trabajadores, más aun mientras subsista en el
Perú un sistema legal de otorgamiento de pensiones de
invalidez por enfermedad con subvenciones paupérrimas y
tan cuestionadas, administradas hoy por la ONP y las AFP,
que supone un verdadero abandono de estos trabajadores.
24
Por otro lado, el artículo 2° de la Ley modifica el artículo 76°
de la Ley N° 29783, a fin de establecer que los trabajadores
tienen derecho a ser transferidos en caso de accidentes de
trabajo o enfermedad ocupacional a otro puesto, que implique
menos riesgo para su seguridad y salud sin menoscabo de sus
derechos remunerativos y de categoría, con excepción del caso
de invalidez absoluta permanente.
La precisión de la imposibilidad de transferir a un
trabajador a otro puesto en caso de invalidez absoluta y
permanente, aunque resulta razonable, reconoce una situación
que a la vez tiene la naturaleza de un imposible jurídico; pues
no se puede obligar al empleador a transferir a un trabajador
que ha sido declarado con incapacidad absoluta permanente.
A fin de acreditar la existencia de un caso de invalidez
absoluta y permanente, se requiere que esta sea certificada por
la Comisión Medica Evaluadora de ESSALUD o de la Clínica
contratada por la Compañía Aseguradora a la cual se
encuentra afiliado el trabajador en el marco del Seguro.
Complementario de Trabajo de Riesgo, debido a que esta
disposición se aplica a los casos de accidentes de trabajo o
enfermedad ocupacional.
25
6. Derecho a Ser Transferido en elCaso de Accidentes de Trabajo oEnfermedad Ocupacional
Aunque no se modificó ninguna disposición de la Ley N°
29783 relacionado a la capacitación del trabajador, si se
ampliaron algunas disposiciones relativas a esta materia en su
Reglamento.
Más precisamente, el artículo 2° del Decreto Supremo N°
006-2014-TR, adiciona un párrafo final al artículo 27° del
Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo,
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, a fin
de precisar que la Autoridad Administrativa de Trabajo puede
brindar servicios gratuitos de formación en seguridad y salud
en el trabajo; y estas capacitaciones serán entonces
consideradas como válidas para efectos del cumplimiento del
deber de capacitación a que alude el artículo 27° de la Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo.
Para complementar el mismo, el artículo 2° del mismo
Decreto modifica a la vez el artículo 28° del Reglamento de la
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, a fin de señalar que la
capacitación, cualquiera que sea su modalidad, debe realizarse
dentro de la jornada de trabajo, las cuales pueden ser
impartidas directamente por el empleador, mediante terceros o
por . En ningún caso el la Autoridad Administrativa de Trabajo
costo de la capacitación recae sobre los trabajadores.
7. La Capacitación del Trabajador
28
Ambos enunciados incorporan en consecuencia a la
Autoridad de Trabajo en la responsabilidad de brindar
capacitación a todos los trabajadores para efectos del
cumplimiento de la ley, y no solo a los trabajadores de las micro
y pequeña empresas, en forma complementaria a la que deben
prestar los empleadores, a fin de reducir los costos de estas
últimas.
27
Finalmente, el artículo 2° de la Ley modifica el artículo 168ª-
A del Código Penal, que regula el delito de atentado contra las
condiciones de seguridad e higiene industrial, a fin de
establecer que “El que, deliberadamente, infringiendo las
normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente
obligado, y habiendo sido notificado previamente por la
autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en
éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia,
ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de
sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, como
consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de
seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del
trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente
pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será
no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y,
no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.
Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o
lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas
de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.”
El nuevo delito denominado Atentado contra las condiciones
de seguridad y salud en el trabajo, incorpora los siguientes
8. La Modificación del Delito deSeguridad e Higiene
28
cambios:
a) Para el caso del delito sin lesiones graves ni muerte
Se requiere que la persona imputada haya actuado
deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad
y salud en el trabajo y estando legalmente obligado. Se requiere que la persona imputada haya sido
notificada previamente por la autoridad competente por
no adoptar las medidas previstas en éstas. En estos casos, la pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años.
b) Para el caso del delito con lesiones graves ni muerte
Se requiere que la persona imputada haya actuado
deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad
y salud en el trabajo y estando legalmente obligado. Se requiere que la persona imputada haya sido notificada
previamente por la autoridad competente por no adoptar
las medidas previstas en éstas. Se requiere acreditar que el agente este pudo prever
resultado. Se requiere acreditar que la muerte o lesiones graves no
sean producto de la inobservancia de las normas de
seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador. En estos casos, la pena privativa de libertad será no
menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte
y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión
grave.
Sin duda, bajo el pretexto de adecuarla al principio de
proporcionalidad, la modificación pretende restarle completa
eficacia a la aplicación penal y dificultar la imposición de las
penas a aquellos que, estando legalmente obligados a aplicar la
29
Ley y no lo hayan hecho, pongan en riesgo la vida, la salud e
integridad física de los trabajadores, o causen muertes o
lesiones graves entre los trabajadores.
Bajo este nuevo escenario y en virtud de su complejizacion,
hemos identificado las siguientes observaciones al nuevo tipo
penal:
Se exige probar que la persona imputada haya actuado
deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y
salud en el trabajo y estando legalmente obligado. Si bien es
imprescindible acreditar que la persona imputada haya
actuado con “dolo”, es decir con la intención de no dar
cumplimiento a la norma de seguridad y salud en el trabajo,
existe el riesgo de que no se acredite el interés de causar
daño, si se argumenta que el imputado solo obedeció ordenes
o le negaron los recursos desde la alta dirección del
empleador para evitar la consumación del daño entre los
trabajadores.
Se requiere que la persona imputada haya sido notificada
previamente por la autoridad competente por no adoptar las
medidas previstas en éstas, no obstante que en nuestra
jurisprudencia nacional y en materia de trabajo, la
responsabilidad penal se determina con prescindencia del
existencia de un proceso laboral previo, ni requiere del
resultado de este, sino que este se configura objetivamente
por el cumplimiento de cada uno de los supuestos de la
tipicidad del delito, a fin de determinar la responsabilidad
del imputado.
En caso de muerte del trabajador o terceros o en caso de
producirse lesiones graves, se requiere acreditar que el
30
agente este resultado. Si bien esta es una figura pudo prever
aceptada dentro del sistema penal peruano para diversos
delitos con secuelas graves, esta figura resulta irrelevante
para el delito de atentado contra las condiciones de
seguridad y salud en el trabajo en el ámbito laboral debido a
la existencia de actividades de alto riesgo, como la minería,
la electricidad, los hidrocarburos, la construcción, la
seguridad, la salud y otros, donde existe una alta la
incidencia de accidentes fatales o con lesiones graves debido
a la naturaleza riesgosa de sus operaciones. Esta aplicación
sobre si el agente “pudo prever” el resultado termina en
consecuencia siendo atípica y anti técnica para estos
escenarios.
Se excluye de responsabilidad penal a los empleadores
cuando la muerte o lesiones graves sean producto de la
inobservancia de las normas por parte del trabajador, pese a
que los trabajadores forman parte del Sistema de Gestión de
Seguridad y Salud en el Trabajo del mismo centro de trabajo,
se encuentran bajo la responsabilidad y liderazgo del
empleador; y no son personas aisladas o disociadas al
sistema de prevención, exentas de una jefatura o dirección
del empleador. La responsabilidad penal también le alcanza
al empleador o sus representantes, según la gravedad e
implicancias del delito.
Más grave aún es el hecho de que esta iniciativa se haya
planteado en un contexto marcado por el elevado número de
accidentes mortales ocurridos en el país, por cuanto desde que
entró en vigencia la Ley y hasta el mes de enero del 2014, ya han
fallecido más de quinientos trabajadores por accidentes de
trabajo, según el Anuario Estadístico Sectorial del MTPE,
siendo más bien clamoroso que se identifiquen y sanciones a los
31
responsables en el marco de los procesos penales aperturados
en las diversas instancias jurisdiccionales del Poder Judicial.
No queda más que señalar que esta última modificatoria
representa un retroceso en la evolución del pensamiento
preventivo y en el desarrollo de la conciencia social sobre la
dimensión humana del trabajo, pues sin la Ley, no hubiera sido
posible colocar el tema de la seguridad y salud en el trabajo en
la agenda económica del país.
32
ANEXOS
35
ANEXO 1
36
ANEXO 1
CUADRO COMPARATIVO / D.S. N° 005-2012-TR vs D.S. N° 006-2014-TR
REFERENCIA
D.S. N° 005-2012-TR
D.S.
N° 006-2014-TR
REGLAMENTO DE LA LEY
N° 29783, LEY
DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
DECRETO SUPREMO QUE MODIFICA EL REGLAMENTO DE LA LEY N° 29783, LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Artículo 34.
En los casos de empleadores de intermediación o tercerización, el empleador usuario o principal también debe implementar los registros a que refiere el inciso a) del artículo precedente para el caso de los
trabajadores en régimen de intermediación o tercerización,
así como para las personas bajo modalidad formativa y los que prestan servicios de manera independiente, siempre
que éstos desarrollen sus actividades total o parcialmente
en sus instalaciones.
En el caso de las micro y pequeñas empresas, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece un sistema
simplificado de documentos y registros. Igualmente, y siempre que el Ministerio lo determine mediante Resolución Ministerial, el referido sistema simplificado puede ser establecido en determinados sectores o actividades de baja complejidad o riesgo en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Asimismo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece formatos referenciales para los documentos y registros referidos en los artículos 32º y 33º del presente Decreto Supremo; los que pueden ser llevados por el empleador en medios físicos o digitales.
En los casos de empleadores de intermediación o tercerización, el empleador usuario o principal también debe implementar los registros a que refiere el inciso a) del artículo precedente para el caso de los
trabajadores en régimen de intermediación o tercerización,
así como para las personas bajo modalidad formativa y los que prestan servicios de manera independiente, siempre
que éstos desarrollen sus actividades total o parcialmente
en sus instalaciones.
En el caso de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME) y las entidades o empresas que no
realicen actividades de alto riesgo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece un sistema simplificado de documentos y registros según lo previsto en la Resolución Ministerial
N° 085-2013-TR y normas modificatorias.
Asimismo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece formatos referenciales para los documentos y
registros referidos en los artículos 32 y 33 del presente Reglamento; los que pueden ser llevados por el empleador en medios físicos o digitales.
Artículo 73.
Los miembros trabajadores del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo y los Supervisores de Seguridad y Salud en el Trabajo gozan de licencia con goce de haber por treinta (30) días naturales por año calendario para la realización de sus funciones. En caso las actividades tengan duración menor a un año, el número de días de licencia será computado en forma proporcional.
Para efectos de lo dispuesto en el artículo 32° de la Ley,
los días de licencia o su fracción se consideran efectivamente laborados para todo efecto legal.
La protección contra el despido incausado opera desde
que se produzca la convocatoria a elecciones y hasta
seis (6) meses después del ejercicio de su función como
representante ante el Comité de Seguridad y Salud en el
Trabajo o Supervisor.
Los miembros trabajadores del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo y los Supervisores de Seguridad y Salud en el Trabajo gozan de licencia con goce de haber por treinta (30) días naturales por año calendario para la realización de sus funciones. Cuando las actividades tengan duración menor a un año, el número de días de licencia es computado en forma proporcional.
Para efectos de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley,los días de licencia o su fracción se consideranefectivamente laborados para todo efecto legal.
Entiéndase que en el caso de los Supervisores de Seguridad y Salud en el Trabajo, la autorización previarequerida para el uso de licencia con goce de haber o su ampliación referida en el artículo 32 de la Ley, es otorgada por el empleador que, por tener menos de veinte (20)
trabajadores a su cargo, no está obligado a contar con Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo.La protección contra el despido incausado opera desdeque se produzca la convocatoria a elecciones y hastaseis (6) meses después del ejercicio de su función como representante ante el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo o Supervisor.
Artículo 101.
El empleador debe realizar los exámenes médicos comprendidos en el inciso d) del artículo 49° de la Ley, acorde a las labores desempeñadas
por el trabajador en su récord histórico en la organización, dándole énfasis a los riesgos a los que estuvo expuesto a lo
largo de desempeño laboral. Los exámenes médicos deben
ser realizados respetando lo dispuesto en los Documentos
Técnicos de la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores expedidos por el Ministerio de Salud, o por el organismo competente, según corresponda.
El empleador debe realizar los exámenes médicos comprendidos en el inciso d) del artículo 49 de la
Ley, acorde a las labores desempeñadas por el trabajador
en su récord histórico en la organización, dándole énfasis a los riesgos a los que estuvo expuesto a lo largo de desempeño laboral. Los exámenes médicos deben serrealizados respetando lo dispuesto en los DocumentosTécnicos de la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores expedidos por el Ministerio de Salud.
Respecto a los exámenes médicos ocupacionalescomprendidos en el inciso d) del artículo 49 de la Ley:
a) Al inicio de la relación laboral o, para el inicio de la relación laboral, se realiza un examen médicoocupacional que acredite el estado de salud del trabajador. Los
trabajadores deberán acreditar su estado de salud mediante
un certificado médico ocupacional que tendrá validez por un período de dos (2) años, siempre y cuando se mantengan en la misma
actividad económica. Los certificados de los exámenes médicos ocupacionales que se realizan durante la relación laboral, tienen igual período de validez. El costo de estos exámenes es de cargo del empleador.
39
ANEXO 2
CUADRO COMPARATIVO / D.S. N° 005-2012-TR vs D.S. N° 006-2014-TR
REFERENCIA
D.S. N° 005-2012-TR
D.S.
N° 006-2014-TR
REGLAMENTO DE LA LEY
29783, LEY
DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
DECRETO SUPREMO QUE MODIFICA EL REGLAMENTO DE LA LEY 29783, LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Artículo 101.
(continuación)
b) Los trabajadores o empleadores de empresas podrán solicitar, al término de la relación laboral, la realización de un examen médico ocupacional adicional que debeser pagado por el empleador.
La obligación del empleador de efectuar exámenesmédicos ocupacionales de salida establecida por el artículo 49° de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se genera al existir la solicitud escrita del trabajador.
c) Los estándares
anteriores no se aplican a las empresas que realiza actividades de alto riesgo, las cuales deberán cumplir con los estándares mínimos de sus respectivos Sectores.
d) En el caso de las relaciones laborales que excedan el periodo de prueba y no cumplan el periodo señalado por el inciso d) del mencionado artículo 49, el examen médico de inicio es válido, siempre y cuando se mantenga en la misma actividad económica, para todo efecto y será presentado
por el trabajador ante el próximo empleador, en caso de
que no hayan transcurridos dos (02) años desde el examen médico ocupacional inicial mencionado.
e) En ningún
caso, el costo del examen médico deberecaer en el trabajador.
Asimismo, el Ministerio de Salud pública los precios referenciales de las pruebas y exámenes auxiliares que realizan las empresas registradas que brindan servicios de apoyo al médico ocupacional.
INCORPORACIÓN
Artículo 26 A.
La contratación de una empresa especializada para la gestión, implementación, monitoreo y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
sobre seguridad y salud en el trabajo, no libera a la empresaprincipal de su obligación de acreditar ante la autoridadcompetente el cumplimiento de dichas obligaciones. No podrá ser objeto de tercerización a través de la contratación de una empresa especializada, la participación del empleador en el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo y, en su caso, en los Subcomités de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Cuando se contrate a una empresa especializada para los efectos señalados en el párrafo anterior, la empresa principal debe comunicar oportunamente a todos sus trabajadores de esta contratación; precisando las responsabilidades que específicamente serán asumidaspor la empresa contratada y la persona responsable para atender y brindar información sobre la materia.
Sin perjuicio de ello, deberá asegurar un
medio de comunicación directo con
los trabajadores y la empresa principal para la atención de materias de seguridad y salud en el trabajo.
La empresa especializada se encuentra obligada a facilitar el cumplimiento de las funciones del Comité oSupervisor de Seguridad
y Salud en el Trabajo y, en su caso, de los Subcomités de Seguridad y Salud en el Trabajo.
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ANEXO 2
CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJADORES DEL PERU, CGTPPlaza Dos de Mayo Mº 4 Lima 01
Teléf. (51‐1) 4242357 [email protected]
INSTITUTO DE ESTUDIOS SINDICALES (IESI)AV. Francisco Javier Mariátegui 172 Jesus Maria Lima 11Telf. (51‐1) 4701456 [email protected]
