INTERVENCIONES CORPORALES Y PRESUNCIN DE INOCENCIA

Intervenciones corporales y Presuncin de inocencia. Comentariosa la normativa espaolaGerson W. Camarena Aliaga1Sumario:I. Cuestiones generales. 1. Planteamiento del problema: aspectos generales sobre la presuncin de inocencia. 2. Intervenciones corporales. 2.1. Concepto. 2.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. 2.3. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. 2.4. Precisiones conceptuales. 2.5. Caractersticas generales. II. Diligencias de investigacin corporal y presuncin de inocencia. 1. Requisitos de las medidas de investigacin corporal. 1.1. Fin legtimamente constitucional. 1.2. Principio de legalidad. 1.3. Principio de proporcionalidad. 1.4. Jurisdiccionalidad. 1.5. Motivacin de la resolucin judicial. 1.6. Exigencias especiales cuando se ponga el peligro la integridad fsica. 2. El problema del consentimiento y las ejecuciones coactivas. III. Diligencias de cacheo y prueba alcoholomtrica. 1. Cacheos. 1.1. Concepto. 1.2. Marco normativo. 1.3. Requisitos. 1.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentales. 2. Pruebas alcoholomtricas. 2.1. Concepto. 2.2. Marco normativo. 2.3. Requisitos. 2.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentales. IV. Jurisprudencia. 1. STS 5958/2008, de 30 de octubre. 1.1. Hechos relevantes. 1.2. Problemtica n.o 1. 1.3. Problemtica n.o 2. 2. STC 207/1996, de 16 de diciembre. 2.1. Hechos relevantes. 2.2. Problemtica n.o 1. 2.3. Problemtica n.o 2. 2.4. Verificacin si la medida es justificada objetiva y razonable: juicio de proporcionalidad V. Conclusiones. VI. Bibliografa. VII. jurisprudenciaI. Cuestiones generales1. Planteamiento del problema: aspectos generales sobre la presuncin de inocenciaSe considera que el proceso penal alcanza el xito cuando culmina con la emisin de una sentencia. Para tal resultado, se entiende que las diversas instituciones procesales han sido practicadas de modo tal que no hayan quebrantado ninguno de los derechos y garantas que les asisten a los sujetos intervinientes en el proceso. Este proceder nos permite arribar al concepto del debido proceso, en donde uno de los derecho-garantas que le da contenido es la1 Con estudios en maestra por la Universidad Complutense de Madrid. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia procesal penal. Miembro del Taller de Investigacin Jurdico Penal (TAIJ-Penal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.1presuncin de inocencia; su importancia es indiscutible, a tal punto que la doctrina lo equipara con el mismo proceso2.Explica Fernndez Lpez que la presuncin de inocencia se manifiesta de las siguientes formas3: a) como principio informador, acta como directriz que indica el camino a seguir por el proceso penal, en la que acta junto al resto de garantas procesales como lmite al ejercicio del ius puniendi del Estado a favor de los derechos fundamentales del procesado especficamente4; b) como regla de tratamiento, exige que el sujeto sea tratado como inocente durante todo el proceso hasta la emisin de una sentencia condenatoria, es por ello que esta garanta impide que se apliquen medidas judiciales que supongan una equiparacin entre procesado y condenado, o, en general, que se emitan resoluciones que constituyan un adelantamiento de pena; c) como regla de probatoria, indica cmo debe realizarse el procedimiento probatorio y cules son las caractersticas de cada medio probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria, se trata entre otras cosas de que en la Sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaracin de responsabilidad jurdico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantas que exigen la Ley y la Constitucin, y normalmente practicados en el acto del juicio oral5; d) como regla de juicio, exige que para la emisin de una sentencia condenatoria exista certeza de la responsabilidad del imputado, por tanto, si hay duda debe fallarse a favor de su inocencia (in dubio pro reo).Amerita una especial atencin la regla de prueba; pues de acuerdo a ella, los elementos probatorios ilcitamente obtenidos, esto es, los que fueron obtenidos vulnerando derechos fundamentales no podran ser presentados al proceso y, consecuentemente, no tendran la entidad o potencialidad para desvirtuar la presuncin de inocencia6. Este tema se ha constituido en uno de los ms espinosos del Derecho procesal penal, sobre todo cuando nos referimos a las medidas de intervencin corporal. Ello, porque, bajo este concepto, se agrupa una serie de prcticas (de recoleccin u obtencin de elementos probatorios) que en su ejecucin reducen los mrgenes que impiden a dichas prcticas afectar los derechos fundamentales de las personas sometidas a ellas. De ah que la doctrina discuta y cuestione la legitimidad de varias de estas prcticas.S-VG-Tindica que la presuncin de inocencia no es un principio ms2nchezeramez rellesdel proceso, es el proceso mismo; una indirecta prohibicin de desautorizar el proceso. Snchez-Vera Gmez-Trelles, Variaciones sobre la presuncin de inocencia, p. 17.FL, Prueba y presuncin de inocencia, pp. 117-159.3ernndez pezEs por ello que Pseala que no existe otro principio que exprese mejor que la presuncin4aulesude inocencia el nivel de garantismo presente en un sistema procesal penal. Paulesu, citado por Mercedes Fernndez, Prueba y presuncin de inocencia, p. 121.5STC 171/2000, de 26 de junio (Fj. 2).En trminos similares, GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la6mezmigo2investigacin penal, p. 15.De hecho, la propia figura de las intervenciones corporales (en su sentido ms amplio) supone, en el plano dogmtico, un conflicto con diversos derechos fundamentales: derecho a la dignidad, a la libertad, a la integridad, la intimidad, etc. La nica forma de determinar la primaca de la intervencin corporal (en claro afn de iniciar o continuar una investigacin judicial que es, en todo caso, su fundamento) sobre los derechos de las personas se dar en cada caso en concreto.Sin perjuicio de ello, y como veremos ms adelante, pueden establecerse algunos criterios generales que permitan la actuacin de este tipo de prcticas. Estos criterios generales se constituiran en los requisitos que, de ser cumplidos, legitimaran las injerencias realizadas por las medidas de intervencin corporal sobre los derechos fundamentales las personas sometidas a ellas.2. Intervenciones corporales2.1. ConceptoLas intervenciones corporales son medidas restrictivas de derechos fundamentales (libertad ambulatoria, integridad fsica, intimidad, etc.) que, en concreto, suponen injerencias sobre el cuerpo de las personas7. Para el Derecho procesal penal, que es lo que aqu pretendemos analizar, la prctica de las intervenciones corporales tendran como fin descubrir elementos o datos que permitan esclarecer unos hechos de naturaleza delictiva (cmo acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados a nivel preliminar-policial o judicial8. Estos elementos obtenidos tendrn el carcter de prueba preconstituida9.Hemos ya sealado que la presuncin de inocencia, en su manifestacin de regla probatoria, exige que los medios probatorios que se van a practicar en el proceso se hayan obtenido sin afectar algn derecho fundamental. Es por ello que tambin hemos sostenido que la prueba ilcitamente obtenida no pueda ser introducida en el proceso ni, por tanto, puede tener la potencialidad de desvirtuar la presuncin de inocencia10.7Matalln Evangelio, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 31.8No debemos olvidar que las intervenciones corporales tambin podran extenderse a aquelloscasos en los que no se persigue un fin investigador sino preservar la vida mediante el suministroforzoso de alimentos o transfusin de sangre. As lo ha establecido el Tribunal Supremo en susentencia 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2).GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 15.9MEZ MIGOAl respecto, MGindica lo siguiente: La ilicitud del procedimiento de obtencin de10ARTNARCAuna determinada prueba traslada a ella [la prueba obtenida] tal calificativo y determina la imposibilidad de ser tomada en consideracin a los efectos de formar la conviccin del juez o3Siendo ello as, deviene en una exigencia para los poderes pblicos la disposicin y ejecucin de las medidas de intervencin corporal con el mximo cuidado para no afectar algn derecho fundamental, ms an si se considera que los resultados que se puedan obtener puedan constituir la principal o, quizs, la nica prueba que acredite la responsabilidad del investigado en el proceso.2.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal SupremoMatalln Evangelio realiza un anlisis jurisprudencial sobre el concepto de intervenciones corporales desarrollado por el Tribunal Supremo. Indica que este rgano no ha mantenido de modo uniforme el concepto, lo que a juicio del citado autor lo hace confuso11. Advierte, pues, de una dificultad para encontrar sentencias que definan concretamente la institucin12.Sin embargo, hay algunas resoluciones que nos permiten evidenciar un desarrollo evolutivo del concepto. As, en la sentencia 6507/1997, de 03 de noviembre, el Tribunal Supremo indic que las intervenciones corporales propiamente dichas suponen la afectacin de los derechos fundamentales de las personas como la intimidad y la integridad13.Posteriormente, en la sentencia 707/2008, el Tribunal Supremo perfecciona el concepto al considerar que las intervenciones corporales son todos aquellos actos de investigacin de conductas delictivas que afectan al cuerpo de las personas sobre las que se realizan, comprende, pues, cualquier tipo en el cuerpo humano sin contar con el consentimiento de la persona afectada, siempre que pueda realizarse sin riesgo para su salud o integridad fsica, y respondan a razones de gravedad y proporcionalidad.Conforme a ello, para el Supremo los actos que se consideran intervenciones corporales seran concretamente los anlisis de sangre14, cacheos policiales15, expiracin del aire en un test de alcoholemia,Tribunal sentenciador. Martn Garca, en La actuacin de la polica judicial en el proceso penal, p. 31ME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 27.11atalln vangelio12Esto, por lo menos, hasta el 2008.13STS 6507/1997, de 03 de noviembre (Fj. 1).14Sobre la extraccin de sangre, el Tribunal Supremo, desde una perspectiva constitucional, indicalo siguiente: se trata de una intervencin corporal que afecta a los derechos fundamentales a laintegridad fsica y corporal (Art. 15 de la CE) y a la intimidad (Art. 18.1 de la CE) requiereinexclusivamente un control judicial mediante auto motivado conforme a lo establecido en elartculo 120.3 [de la CE]. STS 4797/1994, 21 de junio de 1994 (Fj. 2).15El Tribunal Supremo indica lo siguiente: La mnima intervencin corporal que el cacheo suponeexcluye toda idea de riesgo para la integridad fsica del interesado (el nfasis es nuestro). STS919/2013, de 7 de marzo, (Fj. 1).4reconocimientos mdicos, registros anales y vaginales, recogidas de muestras (para obtener el ADN o la adiccin de drogas)16, as como, el registro bucal, los desnudos integrales y la prctica de exploraciones radiolgicas.Cabe sealar que en sentencias no tan recientes, el Tribunal Supremo hadecidido seguir la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional17.2.3. Doctrina jurisprudencial del Tribunal ConstitucionalEn la sentencia 207/1996, el Tribunal Constitucional explica que lasintervenciones corporales se componen de otras dos figuras: por un lado,las intervenciones corporales y, por el otro, las inspecciones y registros corporales18.En el fundamento de derecho segundo, el Tribunal seala que lasinspecciones y registros corporales son aquellas [actividades] queconsisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo humano con elfin de asegurar: a) la determinacin del imputado: reconocimiento en rueda,exmenes dactiloscpicos o antropomrficos, etc.; b) la determinacin decircunstancias relativas a lacomisin de un hecho punible:electrocardiogramas, exmenes ginecolgicos, etc.; c) el descubrimiento del objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc.Sobre la afectacin de derechos, el Tribunal Constitucional indica que con la prctica de este tipo de intervenciones [e]n principio, no resulta afectado el derecho a la integridad fsica, al no producirse, por lo general, lesin o menoscabo del cuerpo, pero s puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre las partes ntimas del cuerpo () o inciden en la privacidad.Las intervenciones corporales, por el contrario, son las actuaciones consistentes en la extraccin del cuerpo de determinados elementos externos o internos. Para ser sometidos a informe pericial (anlisis de sangre, pelo, orina, uas, biopsias, etc.) o a radiaciones (rayos x, T.A.C., resonancias magnticas, etc.), con el objeto de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o a la participacin en el del imputado.16Al respecto, vase: STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2).17STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2)18STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 2).5Sobre la afectacin de derechos, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente: el derecho que se ver por regla general afectado es el derecho a la integridad fsica (art. 15 C.E.) en tanto implican una lesin o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externaTeniendo en cuenta el grado de afectacin de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional distingue dos tipos de intervenciones: A) leves: cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrir en el caso de la extraccin de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uas) o incluso de algunos internos (como los anlisis de sangre). B) graves, en caso contrario [s son susceptibles de poner en peligro la salud o ocasionar sufrimientos] (por ejemplo, las punciones lumbares, extraccin de lquido cefalorraqudeo, etc.)2.4. Precisiones conceptualesHemos indicado que las intervenciones corporales constituyen medidas restrictivas de derechos fundamentales (libertad ambulatoria, integridad fsica, intimidad, etc.) que, en concreto, suponen injerencias sobre el cuerpo de las personas19 que segn el Derecho procesal penal tienen como fin descubrir elementos o datos que permitan esclarecer unos hechos (cmo acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados a nivel preliminar-policial o judicial20.Compartimos asimismo la distincin que realiza el Tribunal constitucional y el sector mayoritario de la doctrina entre intervenciones corporales e inspecciones corporales. Sin embargo, consideramos que hay que realizar algunas precisiones.Para empezar, y siguiendo a Etxeberra Guridi, sera conveniente el empleo de otra denominacin que englobe tanto las inspecciones y registros corporales como las intervenciones corporales; as, el citado autor, propone el uso del trmino: investigaciones corporales21. Estas dos modalidades (intervenciones e inspecciones corporales) son, pues, explica Etxeberra Guridi manifestaciones de la categora genrica de los actos de19Matalln Evangelio, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 31.20El esclarecimiento de los hechos, en relacin con las intervenciones corporales, puede serentendido como un fin propio del Derecho procesal. Sin embargo, no debemos olvidar que lareferida figura tambin podran extenderse a aquellos casos en los que no se persigue un fininvestigador sino preservar la vida mediante el suministro forzoso de alimentos o transfusin desangre. As lo ha establecido el Tribunal Supremo en la STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2).EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el21TXEBERRA URIDIproceso penal, p. 60.6investigacin que recaen sobre el cuerpo, de ah la denominacin (investigaciones corporales)22. En adelante, seguiremos esta precisin terminolgica.Ahora bien, por inspecciones corporales debemos entender a aquellas actividades de reconocimiento del cuerpo de una persona por parte de una autoridad o agente siempre con el fin de esclarecer los hechos frente a la notitia criminis23.Debido a que la inspeccin corporal constituye una medida de investigacin (no en el sentido estricto que supone la apertura del proceso), su prctica se condicionar al conocimiento previo de la realizacin de unos hechos con apariencia delictiva. Por ende, salvo algunas excepciones que veremos ms adelante24, toda inspeccin corporal que no responda a una previa sospecha de la comisin de un delito y que no haya relacionado previamente al sujeto al que se pretende someter a reconocimiento con los hechos investigados, es necesario, pues, que cronolgicamente los indicios sobre la persona que se inspecciona han de preceder a la prctica de la diligencia25.Por intervenciones corporales debemos entender aquellas actividades que consisten en una injerencia fsica en el cuerpo de una persona con el fin de extraer sustancias o elementos (internos o externos) para someterlos a posteriores anlisis periciales26. De ah que digamos que las intervenciones trascienden el mero examen externo del sujeto, es decir, trascienden la inspeccin corporal27.En la doctrina, tambin se han establecido algunos criterios para diferenciar las intervenciones corporales de las inspecciones. As, por ejemplo, para Moreno Catena un elemento que diferencia a ambas figuras es la autorizacin judicial para su ejecucin. El autor explica que las inspecciones corporales no requieren de una autorizacin judicial previa para su ejecucin, por lo que puede realizarla directamente y de propia autoridad la Polica en su instruccin preliminar28; en cambio, las intervenciones s las requieren, por lo que la polica no puede practicarla de propia autoridad ni podr ordenarla tampoco el Ministerio Fiscal en la22Etxeberra Guridi, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en elproceso penal, p. 60.Moreno Catena, en Derecho procesal penal, p. 229.Sobre estas excepciones, vase el apartado: II.1.4. JurisdiccionalidadMC, en Derecho procesal penal, pp. 229-230.25ORENO ATENAEn trminos similares, M, en Derecho jurisdiccional III, p. 211.26ONTN REDONDOMC, en Derecho procesal penal, p. 259.27ORENO ATENAMC, en Derecho procesal penal, p. 229.728ORENO ATENAinstruccin preliminar29. Debido a esta caracterstica (requerimiento de autorizacin judicial) es que las intervenciones corporales contina el citado autor slo se darn dentro del proceso penal, a diferencia de las inspecciones que nicamente encontrarn como su mbito de ejecucin a las diligencias preliminares30.En el esfuerzo por hacer ms evidente esta distincin, Gimeno Sendra seala que las inspecciones corporales afectan la intimidad, mientras que las intervenciones, la integridad31.Estas presiones doctrinarias sobre la delimitacin de ambos conceptos no son ciertas. Respecto a la autorizacin judicial, hay que tener en cuenta que la omisin a su requerimiento depende de la urgencia o el riesgo del xito de la medida (por el tiempo que puede suponer la obtencin de la autorizacin) y no en la consideracin de si nos encontramos frente a una intervencin o inspeccin corporal. De hecho, tanto la urgencia como el riesgo del xito de la medida pueden presentarse en cualquiera de las modalidades de investigacin corporal.En cuanto a la opinin de Gimeno Sendra, creemos que lo correcto es considerar que la inspeccin corporal afectar en mayor medida el derecho a la intimidad sin descartar la afectacin aunque, generalmente, en menor medida del derecho a la integridad y otros derechos ms (libertad, dignidad, por ejemplo). En la misma lgica nos pronunciamos sobre las intervenciones corporales.Por ltimo, debemos dar cuenta que muchas de las prcticas de investigacin corporal no se encuentran reguladas. De ah que afirmemos que en la actualidad no se ha dotado de un marco legal seguro para las autoridades encargadas de realizar dichas prcticas.Estas inseguridades han motivado que la jurisprudencia haya tenido que suplir estos vacos declarando la licitud de algunas de estas intervenciones; sin embargo, creemos necesario que el legislador disponga un marco normativo para todas ellas a fin de dotar de seguridad y garantas a su actuacin32, de modo que no supongan la afectacin a los derechos fundamentales.MC, en Derecho procesal penal, p. 259.29oreno atenaMC, en Derecho procesal penal, p. 259.30oreno atenaGS, Derecho procesal penal, p. 444.31imeno endraG-CSsostiene, en relacin con el principio de legalidad en el proceso32onzlez ullar errano8penal, que la ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes pblicos en el mbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Gonzlez-Cullar Serrano, citado por Etxeberra Guridi, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 98.2.5. Caractersticas generalesEntre las principales caractersticas de las intervenciones corporales, podemos mencionar las siguientes: a)Todas las diligencias se practican sobre el cuerpo de las personas vivas33. Se excluyen por tanto aquellas prcticas que tengan como objeto los cadveres de las personas fallecidas. b)Las diligencias de intervencin no tienen un nico objeto, sino que la finalidad de su prctica es diversa34. Como hemos visto, el Tribunal Constitucional seala como fines de las intervenciones corporales: a) la determinacin del imputado, b) la determinacin de circunstancias relativas a la comisin de un hecho punible, y c) el descubrimiento del objeto del delito35. c)Las diligencias de intervencin, de algn modo, tienden a afectar los derechos fundamentales (derecho a la integridad fsica, a la intimidad, a guardar silencio, a no declarar y a no confesarse culpable)36. Como veremos ms adelante, debemos diferenciar entre afectaciones ilegtimas y legtimas; las primeras deben ser prohibidas en todos los casos, mientras que las segundas, al ser idneas, necesarias y proporcionales respecto a un fin constitucionalmente legtimo, deben ser permitidas.II. Diligencias de investigacin corporal y presuncin de inocenciaHemos adelantado que las diligencias de investigacin corporal suponen per se una injerencia en los derechos fundamentales de las personas. Para que estas injerencias sean legtimas es preciso que cumplan las exigencias sentadas por la doctrina y el Tribunal Constitucional.En caso de incumplimiento, como ya hemos dicho, la prueba sera ilegalmente obtenida [art. 11.1 LOPJ] y, consiguientemente, no podra ser utilizada en el proceso37 por lo que no tendra ninguna entidad para desvirtuar la presuncin de inocencia.33Prez Marn, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 18.PM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 19.34REZARN35STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 2).PM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 19.36REZARNLBQ, Tratado de Derecho procesal penal, t. II, p. 1434.937PEZ ARJA DE UIROGA1. Requisitos de las medidas de investigacin corporalSi partimos de la concepcin de que ningn derecho es absoluto38, debemos reconocer que existe la posibilidad de restringirlos en determinadas circunstancias y bajo determinados requisitos39.El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia 207/1996, ha indicado cules son esos requisitos. Y de cumplirlas se consideraran legtimas las injerencias que provocara la ejecucin de las medidas de investigacin corporal en los derechos fundamentales.1.1.Fin legtimamente constitucionalEl fin constitucionalmente legtimo exige que las medidas de investigacin corporal estn previstas para la consecucin de una finalidad que, expresa o implcitamente, se derive de la propia Constitucin. Se trata de una exigencia completamente lgica, puesto que () los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce slo son limitables en virtud de los lmites expresamente previstos por la propia Constitucin o de los que indirectamente se deriven de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos40.Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional indica que el inters pblico propio de la investigacin de un delito, y. ms en concreto, la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legtima que puede justificar la realizacin de una intervencin corporal41. De ah que sostengamos que el inters pblico propio de la investigacin y persecucin de un delito, visto como el fin constitucionalmente protegido de las investigaciones corporales, legitime la injerencia de estas medidas en los derechos fundamentales.1.2.Principio de legalidadMediante este presupuesto se exige que toda aquella medida o instrumento til al esclarecimiento de los hechos y que constituya de alguna manera restriccin o limitacin de los derechos fundamentales de la persona [como38STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4)GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 39.39MEZ MIGOGA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 66.40MEZ MIGOA modo de ejemplo, el Tribunal Constitucional reconoce que el derecho a la intimidad no es absoluto, sino que puede ceder ante exigencias pblicas (como el inters pblico de investigar y perseguir el delito): la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones ante exigencias pblicas, pues no es ste un derecho de carcter absoluto (el nfasis es nuestro). STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7).41STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4)10las medidas de investigacin corporal] ha de estar prevista y recogida en la ley42.La reserva de ley constituye, pues, una garanta reconocida por la Constitucin (art. 53.1 CE43) que limita las investigaciones corporales que pueden disponer y ejecutar los poderes pblicos44. De ah la exigencia de que[l]as intervenciones corporales, en cuanto comportan la injerencia en la esfera de los derechos fundamentales del individuo, han de respetar dicha reserva o previsin legal45.Explica Sydow que esta reserva legal limita la actuacin de los rganos pblicos de dos formas. Por un lado, la primera limitacin, que Sydow califica de positiva, exige que las injerencias al derecho a la libertad del individuo se encuentren autorizadas expresamente por una norma legal; la limitacin negativa, por otro lado, exige que toda la actuacin de los poderes pblicos se encuentre sometida al ordenamiento jurdico y no puede, por consiguiente, contrariar los preceptos legales ni los principios jurdicos constitucionales46.En torno a este segundo requisito: la reserva de ley o previsin legal, Etxeberra Guridi advierte un problema que podra formularse mediante de la siguiente pregunta: cul es el modo de proceder frente a la restriccin de derechos fundamentales provocada por las diligencias de investigacin corporal cuando la Constitucin no prev expresamente tal restriccin (salvo los casos de inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones que s lo tienen previsto)? Lo cierto es que y como ya lo venimos anticipando, por un lado, la Constitucin no siempre admite literalmente la posibilidad de limitar ciertos derechos y, por otro, la reserva legal es lo suficientemente genrica como para plantear innumerables problemas en la prctica47, por lo que si nuestra intencin es justificar lasEG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el42txeberra uridiproceso penal, pp. 59-60.EGindica que el art. 53.1 deriva del principio de proporcionalidad43txeberrauridi(expresamente recogido en el artculo 9.1 de la CE) y que ha de ser reforzado por el artculo 81.1 de la CE en cuanto al rango de ley exigido, ya que sta no es suficiente con que sea norma legal, sino que ha de tener rango de ley orgnica en determinados supuestos y respecto de determinadas materias, por ejemplo: las medidas de investigacin corporal. Etxeberra Guridi, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 94.Para MEla reserva de ley cumple un papel importante como primer44atallnvangelioinstrumento de garanta de tales derechos y libertades. Matalln Evangelio, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 64.EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el45txeberra uridiproceso penal, p. 60.S, citado por EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracincomo prueba en el proceso penal, p. 99.EG 47 TXEBERRA URIproceso penal, p. 96.EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el47 TXEBERRA URIDI1146ydowtxeberra uridimedidas de investigacin corporal lo ms recomendable es no recurrir al ordenamiento positivo.En la doctrina, De Otto y Pardo, en claro inters de superar esta deficiencia, advierte de la existencia de supuestos que, al margen de lmites impuestos expresamente por la Constitucin (es decir, cuando no exista reserva de ley expresa), podran admitir legtimamente la restriccin de los derechos fundamentales48: siempre que dicha restriccin persiga un fin constitucionalmente legtimo.Dicha posibilidad tambin ha sido reconocida tambin por el Tribunal Constitucional al sealar que los derechos fundamentales no son de carcter absoluto. As, en la STC 37/1989 ha establecido que la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones ante exigencias pblicas, pues no es ste un derecho de carcter absoluto (el nfasis es mo)49. En similares trminos, en la sentencia 207/1996 ha sealado lo siguiente: ciertamente, la CE, en sus artculos 15 y 18.1, no prev expresamente un sacrificio legtimo de los derechos a la integridad fsica y a la intimidad (), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de inters general (el nfasis es mo)50.Estas exigencias pblicas o razones justificadas de inters general no seran otra cosa que el fin constitucionalmente legtimo, es decir, el inters del Estado de investigar y perseguir los delitos.Sin embargo, an as, Etxeberra Guridi considera que es necesaria la creacin de un marco legal ya no, tal vez, para reconocer la posibilidad de restringir derechos fundamentales mediante la ejecucin de medidas de investigacin corporal, sino para que definir los lmites de esta investigacin o intervencin corporal. Considera el autor que solo as se impedir que los poderes pblicos interpreten libremente la Constitucin e incurran en error al valorar el derecho o bien prevalente51.D OP, citado por EG, Las intervenciones corporales: su prctica y48E TTO Y ARDOTXEBERRA URIDIvaloracin como prueba en el proceso penal, p. 96.49STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7).50STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4)EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en elproceso penal, nota al pie n.o 192.51TXEBERRA URIDI12La realidad normativa evidencia la deficiente regulacin legal sobre los presupuestos o requisitos que han de cumplir las diversas medidas de investigacin corporal52; entonces, qu hacer ante ello?Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que [l]a Constitucin establece por s misma los lmites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones [como en los casos de medidas de investigacin corporal] el lmite del derecho deriva de la Constitucin slo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales, sino tambin otros bienes constitucionales protegidos53. De este modo, Matalln Evangelio opina que no es difcil aceptar que el tema de la posible existencia de derechos absolutos se zanja reconduciendo la cuestin a un problema de lindes, equilibrios y ponderaciones54, esto es, aplicando el principio de proporcionalidad.En definitiva, el problema de la ausencia normativa de los presupuestos y requisitos de las medidas de investigacin corporal encuentra solucin en que tanto la adopcin como la ejecucin de dicha medida se encuentren previamente justificadas. Esta justificacin no supone otra cosa que la superacin del juicio de proporcionalidad.De este modo, compartimos la opinin de Etxeberra Guridi de considerar necesaria la regulacin expresa de las medidas de investigacin corporal, tanto en su contenido y como en sus presupuestos. Sin embargo, hay que reconocer que con dicha regulacin no se pondr fin al problema. Pues, aun cuando se haya cumplido con dicha regulacin, en un caso en concreto an se necesitar verificar si dichos presupuesto se han cumplido y si su afectacin ha sido legtima (proporcional) en contraposicin con el otro bien tutelado. Esta verificacin escapa a la funcin de la norma; le compete en realidad a los mismos jueces y, en casos excepcionales, al Ministerio Fiscal y la Polica.En otros trminos, la verificacin de los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de una medida de investigacin corporal pertenece al mbito de anlisis de los representantes de los poderes pblicos que lo estimarn resolviendo el caso particular. La norma slo podr contener criterios generales para garantizar la injerencia legtima sobre un derecho52Las pruebas de alcoholemia o de ADN s tienen regulacin legal que indica los supuestos yrequisitos para su ejecucin. Las otras medidas de investigacin corporal carecen de norma expresaque las regule y si lo tienen es deficiente.53STC 11/1981, de 8 de abril (Fj. 7).ME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 62.54ATALLN VANGELIO13fundamental, pero siempre el juzgador determinar su verdadera legitimidad en el caso en concreto55.Otro punto a desarrollar sobre la previsibilidad legislativa es el referido al rango de la ley que autoriza la intervencin. La constitucin establece, por un lado, [l]os derechos y libertades () vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades () (art. 53.1 CE) y, por el otro, [s]on leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas () (art. 81.1 CE).En base a estas disposiciones, las leyes orgnicas supondrn la base para la regulacin de los derechos fundamentales siempre que traten sobre la limitacin de su contenido (art. 81.1 CE); por el contrario, si se refieren a la mera regulacin de su ejercicio bastar con la emisin de una ley ordinaria (art. 53.1 CE)56.Respecto al tema que nos interesa, si tenemos en cuenta que las diligencias de investigacin corporal constituyen medidas limitativas de derechos fundamentales parece indudable que su regulacin ha de revestir formalmente el rango de ley orgnica57.En efecto, solo mediante ley orgnica debe permitirse el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas. Dicho desarrollo debe ser entendido en concordancia a lo expuesto como la determinacin directa del contenido concreto de cada uno de ellos en el sistema de valores y derechos que constituye todo ordenamiento jurdico. Determinacin directa de su contenido concreto que consiste, bsicamente, en la eliminacin de alguna o algunas de las facultades que, en abstracto, habran de atribursele, en aras de otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente legtimos, es decir, en su limitacin58. Para ser ms claros desarrollar el derecho es limitar el contenido del mismo59.Un tercer punto de anlisis lo podemos dedicar a la calidad de la previsin legislativa. Matalln Evangelio indica que la seguridad jurdica queEn ese mismo sentido, PMindica que la norma debe actuar en un doble sentido,55rezarnconcediendo al Juez poder y facultades suficientes para decidir y, por otro, estableciendo los lmites que sirvan de contrapeso a ese poder. Prez Marn, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 48.ME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, pp. 64-65.56atalln vangelioEG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el57txeberra uridiproceso penal, pp. 102 y 105.ME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 63.58atalln vangelioME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 63.1459atalln vangelioexige la Constitucin no puede concretarse mediante una norma que se limite a una simple formalidad de carcter incierto; es necesario, pues, que la ley de desarrollo de derechos fundamentales exprese con claridad y precisin el alcance de la injerencia. Ello supone como ya venamos indicando la imprescindibilidad de que la norma exprese cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervencin60.Para un caso concreto, esta previsin legislativa debera indicar con singular precisin los supuestos y alcance de la injerencia de la medida en los derechos fundamentales61; en estricto: en qu casos y circunstancias puede ser ordenada [la diligencia de investigacin corporal], con qu finalidad, qu sujetos pueden quedar sometidos a ella; quien est habilitado para su prctica (mdico o facultativo similar); qu mtodos resultan proscritos por atentar contra la dignidad humana o porque constituyan un serie peligro para la salud del investigado; posibilidad o no de ejecucin coactiva; etctera62. Solo as se precisarn las condiciones habilitantes para laprctica de diligencias de intervencin corporal por parte de los poderes pblicos63.Ante estas exigencias, es evidente que la regulacin de las medidas de investigacin corporal, en la legislacin espaola, es materialmente insuficiente. Sin embargo, esta omisin no nos puede llevar a catalogar de ilegtimas las prcticas concretas de las investigaciones corporales en un caso particular; pues, acorde a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, sern legtimas siempre que sean dictadas conforme al principio de proporcionalidad.Es del mismo parecer Matalln Evangelio, quien explica que segn una argumentada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a pesar de que las disposiciones de la LECrim adolecen del contenido material inherente a la reserva de ley que rodea las intervenciones corporales, ello no es obstculo para mantener legitimidad, siempre que se cumplan las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad como garantas de seguridad jurdica. Proporcionalidad60Matalln Evangelio, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, pp. 80-81.61STC 49/1996, de 26 de marzo (Fj. 3). Esta sentencia analiza las interceptaciones telefnicas, peroal considerar que se tratan de medidas que supone la injerencia en los derechos fundamentales de lapersona por parte de la autoridad pblica, consideramos que la exigencia reconocida: previsin legalcon singular precisin, clara y detallada debe ser tambin aplicable a las medidas de investigacincorporal en general.ME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 89.62atalln vangelioPMindica que la norma debe actuar en un doble sentido, concediendo al Juez poder y63rezarnfacultades suficientes para decidir y, por otro, estableciendo los lmites que sirvan de contrapeso a ese poder. Prez Marn, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 48.15que debe presidir todas las actuaciones del juzgador, actuando como lmite infranqueable en la investigacin penal.Es posible, entonces, el dictado de una medida de investigacin corporal que a pesar de no presentar una eficiente regulacin debemos considerar legtima siempre y cuando sea proporcional (idnea, necesaria y proporcional) frente a la injerencia que supone la medida en los derechos fundamentales de las personas.Esta doctrina tambin ha sido de recibo por parte del Tribunal Constitucional en la STC 49/1999. En efecto, si bien sta se refiere a un supuesto de intervencin de las comunicaciones telefnicas, explica Matalln Evangelio que las afirmaciones contenidas en dicha sentencia son extensibles, sin problemas, a otros supuestos de limitacin de derechos fundamentales, entre ellos, los derivados de la prctica de diligencias de investigacin corporal64. Ciertamente, [esta sentencia] no hace otra cosa que reconocer la eventualidad de que la insuficiencia material de la ley limitadora se complemente por el Poder Judicial. En concreto, a travs de la correspondiente resolucin (proporcionada) que determine con claridad y precisin los supuestos y alcance de la injerencia, satisfaciendo de esta manera las exigencias materiales inherentes a la reserva de ley. Con ello se aplica la doctrina del TEDH sobre la posibilidad de complemento judicial de la norma restrictiva insuficiente.De este modo, y as concluimos esta parte, mediante la STC 49/1999 se habra recogido la perfeccin judicial de la norma habilitante deficiente [el de las medidas de intervencin corporal], a travs de la correspondiente resolucin proporcionada, garantizando de esta forma la seguridad jurdica (caracterizada como suma de legalidad y certeza) y la proteccin frente a posibles abusos65.1.3. Principio de proporcionalidadExplica Aragoneses Alonso que, para comprobar si una medidarestrictiva de un derecho fundamental (como puede ser una intervencincorporal) supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar sidicha medida cumple con tres condiciones: idoneidad, necesidad, y proporcionalidad66.En igual sentido, GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la64MEZMIGOinvestigacin penal, p. 62.ME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, pp. 93-94.65ATALLN VANGELIOAM, en Derecho procesal penal, p. 367. A juicio de PM, el juicio66RAGONESESARTNEZREZARN16de proporcionalidad se convierte para el afectado en la garanta que le permite comprobar que la medida prevista es imprescindible y que la restriccin de sus derechos no resultar intil sino que esA) Juicio de idoneidadCon el juicio de la idoneidad se verifica si la medida de intervencin corporal es apta para conseguir el fin legtimo perseguido67. Se trata de ver si la limitacin al derecho fundamental es adecuada y apropiada frente a la finalidad que se persigue, pues solo de este modo se puede justificar la transgresin de un derecho en cuestin68.Dicha finalidad, en el campo de las intervenciones corporales, no es otra que el inters del Estado de investigar y perseguir los delitos69. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto y exige que la intervencin corporal en la persona del imputado sea idnea (apta, adecuada) objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal70En el terreno especfico de la investigacin penal, explica Etxeberra Guridi que el juicio de idoneidad exige el respeto de la congruencia entre el medio empleado (la propia medida) y el fin perseguido (la comprobacin o descubrimiento de hechos importantes para la causa), en donde la idoneidad de la medida o, mejor dicho, la relacin de causalidad entre medios y fines debe responder a criterios de carcter tcnico emprico prescindiendo de momento del elemento valorativo71.B) Juicio de necesidadEl juicio de la necesidad permite verificar el carcter imprescindible de la medida adoptada72. Dicha imprescindibilidad se determinar por la inexistencia de otra u otras diligencias (sean de intervencin corporal o no) menos lesivas y con igual aptitud para lograr el resultado propuesto73. En otros trminos, lo determinante para el juicio delegtima, no slo desde el punto de vista legal sino, tambin, desde el ms alto inters constitucional. Prez Marn, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 52. Para Gonzlez-Cuellar Serrano, el principio de proporcionalidad cuenta con presupuestos formal (principio de legalidad), material (principio de justificacin teleolgica: bsqueda de un fin constitucionalmente legtimo); adems, cuenta con requisitos extrnsecos (jurisdiccionalidad y motivacin especfica) e intrnsecos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Gonzlez-Cuellar Serrano, citado por Gmez Amigo, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, pp. 54-55.ME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 98.67atalln vangelioPM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 52.68rezarnME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 98.69atalln vangelio70STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el71txeberra uridiproceso penal, pp. 223-224.GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 54.72mez migoME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 101.1773atalln vangelionecesidad es que la medida menos gravosa sea apta para lograr el mismo o un mejor resultado74.De este modo, ser inadmisible [una determinada medida] si la persecucin del delito puede realizarse por medios menos restrictivos de derechos fundamentales75.Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 207/1996 indica que la intromisin en el cuerpo (como es el caso producido por las medidas de investigacin corporal) ser necesaria cuando no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dichofin76C) Juicio de proporcionalidadEl juicio de proporcionalidad (en sentido estricto) busca comprobar si el sacrificio del derecho ha sido razonable y proporcional con respecto al grado de satisfaccin del inters pblico que se trata de salvaguardar77. Siendo ello as, si el sacrificio resultase excesivo, la medida habr de considerarse inadmisible, aunque se satisfaga el resto de presupuestos y requisitos de la proporcionalidad78.De este modo, en un caso en concreto, y en virtud a esta tercera exigencia, se tratar de que el sujeto pasivo, es decir, el que va a sufrir la medida no sea afectado en sus derechos de modo desproporcional, sino que el gravamen que va a soportar sea equivalente al inters pblico que se intenta satisfacer79, que no es otro que el inters del Estado de investigar y perseguir el delito. As tambin lo ha entendido el Tribunal Constitucional al indicar que el principio de proporcionalidad (en su sentido estricto) evita que el sacrificio de los derechos afectados por la medida de investigacin corporal no resulteEG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el74TXEBERRA URIDIproceso penal, pp. 223-228ME, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 101. En virtud de este75ATALLN VANGELIOcriterio, el Tribunal Constitucional ha resuelto en un caso en concreto de la siguiente manera: cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a travs de otros medios probatorios menos lesivos para la integridad fsica, no estar autorizado el rgano judicial para disponer la prctica obligatoria de anlisis sanguneos. STC 7/1994, de 19 de enero (Fj. 3).76STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 54.77MEZ MIGOPM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 57.78REZARNPM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 57.1879REZARNdesmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes80.El anlisis de la proporcionalidad se debe realizar con anterioridad a la ejecucin de la medida de intervencin corporal. Dicho anlisis constituye, pues, el presupuesto de la referida medida. Sin embargo, cuando concurran razones de urgencia, la valoracin sobre el cumplimiento de los presupuestos puede realizarse con posterioridad a la ejecucin de la medida con objeto de ratificarla81.Sobre este carcter excepcional, el Tribunal Constitucional considera que la valoracin de la urgencia y necesidad de la intervencin policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de proporcionalidad82. Como es de prever, [l]a constatacin ex post de la falta de presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicara la vulneracin del derecho fundamental y tendra efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneracin de derechos fundamentales83.1.4. JurisdiccionalidadBajo este requisito se exige que las medidas de investigacin corporal sean ordenadas por la autoridad judicial84. Ser, pues, este ltimo quien valorar el cumplimiento de los presupuestos y requisitos que justifiquen el dictado de la diligencia de intervencin corporal en un proceso85.Explica Gmez Amigo que esta exigencia (reserva jurisdiccional) tiene su origen en el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE)86. De acuerdo a este principio el rgano jurisdiccional goza del monopolio sobre aquellos mbitos que suponen una limitacin o restriccin de los derechos fundamentales y, dado que las medidas de investigacin corporal implican per se limitaciones a los derechos fundamentales, el rgano jurisdiccional tambin tendr el monopolio para el dictado de estas medidas.80STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).BP, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 157.81anacloche alao82STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6)83STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6)As se expresa GAsobre las medidas de restriccin de derechos que, como ya hemos84mez migovenido indicando, pueden encontrar su concrecin en la figura de las intervenciones corporales. Gmez Amigo, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 54.BP, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p.157.85anacloche alaoGA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 82.1986mez migoEl Tribunal Constitucional tambin reconoce la reserva jurisdiccional delsiguiente modo: [la] afectacin del mbito de la intimidad es slo posiblepor decisin judicial que habr de prever que su ejecucin sea respetuosa dela dignidad de la persona y no constitutiva () de trato degradante alguno87.Etxeberra Guridi resalta la existencia de esta reserva jurisdiccional, la misma que explica el citado autor no debe ser entendido de modo absoluto, pues tambin cede ante situaciones de riesgo del xito de la investigacin (derivado de la demora que implica la solicitud del mandato judicial) o de urgencia88. Ante estas situaciones de excepcin, la competencia para ordenar la prctica de las diligencias corresponde al Ministerio Fiscal y, ms extraordinariamente a la Polica89. A juicio del Tribunal Constitucional, estas situaciones de excepcin solo pueden admitirse cuando las diligencias de investigacin corporal lesionan levemente los derechos fundamentales90.Por nuestra parte, consideramos totalmente comprensible la adopcin deaquellas medidas de excepcin por las circunstancias especiales que ponenen evidencia. Se sacrifica, pues, una de las garantas que rodean la prcticade las diligencias investigaciones corporales por la mayor eficacia de estas mismas91.87STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7).88El Tribunal Constitucional desconoce el carcter absoluto de la reserva jurisdiccional al indicarque, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales (comoson los casos de entrada (art. 18.2 CE) y registro domiciliario o control de las comunicaciones (art.18.3 CE)), la Constitucin no establece reserva absoluta de resolucin judicial en relacin con lasinspecciones e intervenciones corporales. STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el89txeberra uridiproceso penal, pp. 256 y 258. El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia 207/1996, reconoce al Fiscal o a la Polica la posibilidad de poder determinar la actuacin o prctica de una medida de intervencin corporal, debido a que no existe un reconocimiento constitucional de la reserva a favor del Juez; as, ha dicho que la exigencia del monopolio jurisdiccional en la limitacin de derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervencin corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la polica judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que comporten una simple inspeccin o reconocimiento o, incluso, una intervencin corporal leve, siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj.4).STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). HMconsidera que uno de los90uertasartnpresupuestos para que el Ministerio Fiscal o la Polica puedan ordenar (de modo excepcional) una medida de intervencin corporal es que la intervencin sea una de escasa entidad. Huertas Martn, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, p. 394. Si bien es cierto que la jurisprudencia ha diferenciado a las medidas concretas de investigacin corporal en funcin a la afectacin a los derechos fundamentales, consideramos que el grado de lesividad se define, en ltima instancia, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso en concreto.EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el91txeberra uridiproceso penal, p. 292.20Sin embargo, respecto de la primera, hay que rechazar la equiparacin del supuesto de flagrancia con el de riesgo de la realizacin de la diligencia, pues, como sostiene Gonzlez-Cullar Serrano, permitira, por ejemplo, a cualquier polica autorizar la prctica de registros anales o vaginales de los sospechosos de portar drogas, y ello sera admisible92.Ahora bien, como ya habamos indicado lneas arriba, la existencia de estas excepciones a la reserva jurisdiccional no significa que la intervencin del Fiscal o la Polica se mantenga fuera del control jurisdiccional. Al contrario, el control y confirmacin posterior por parte del rgano jurisdiccional es necesario, pues en dicho control se ha de verificar que la medida se haya adoptado cumpliendo todos los presupuestos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen93.Como tambin ya habamos indicado, sobre estas excepciones, el Tribunal Constitucional ha precisado que la valoracin de la urgencia y necesidad de la intervencin policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de proporcionalidad94. Como es de prever, [l]a constatacin ex post de la falta de presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicara la vulneracin del derecho fundamental y tendra efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneracin de derechos fundamentales95Un ltimo aspecto a destacar es que estas situaciones excepcionales exigen al Ministerio Pblico o la Polica no recurrir a las meras sospechas para la adopcin de una determinada medida de investigacin corporal, sino que es necesario que la justifiquen en la existencia de indicios razonables sobre la comisin de una infraccin penal, as como sobre la responsabilidad del sujeto al que se le requiere la prctica de dicha medida.1.5. Motivacin de la resolucin judicialHemos indicado que las diligencias de intervencin corporal, en la medida que suponen una restriccin de derechos fundamentales, deben ser ordenadas por los rganos jurisdiccionales, y aqu el quinto requisito, solo mediante una resolucin debidamente motivada.92Gonzlez-Cullar Serrano, citado por Etxeberra Guridi, Las intervenciones corporales:su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 293.BP, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 157.93ANACLOCHE ALAO94STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj.6)95STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6)21Para el Tribunal Constitucional, la motivacin de aquellas medidas que restringen derechos fundamentales (como son las de intervencin corporal) no encuentra su justificacin en el derecho general a la motivacin de todas las resoluciones judiciales (art. 24.1, en relacin con el art. 120.3 CE), ni se satisface, en general, con cualquier forma de motivacin que permita conocer la ratio decidendi de la resolucin judicial96.Teniendo en cuenta ello, Prez Amigo indica que las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales necesitan una motivacin especial que exprese los presupuestos que permiten dicha restriccin y la ponderacin judicial de que la restriccin es proporcionada en el caso concreto97. Se trata, pues, de que la orden judicial (que dispone la ejecucin de una determinada diligencias de investigacin corporal) exprese una justificada relacin entre el fin perseguido y la medida adoptada de modo tal que puedan observarse el cumplimiento de los presupuestos del principio de proporcionalidad98.De este modo, contina el citado autor, esta motivacin especial se constituye en s misma en un requisito para la legitimidad de la limitacin del derecho autnomo el derecho a la tutela judicial, sino que vulnera el derecho fundamental sustantivo afectado; de ah que tenga declarado la jurisprudencia constitucional que la falta o insuficiencia de la motivacin de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales lesiona, por s sola, los derechos afectados99.Frente a esta exigencia, Etxeberra Guridi cuestiona si corresponde al rgano judicial en su resolucin motivada la determinacin expresa y certera de la medida concreta que se ha de ejecutar, as como del resultado o finalidad de la misma, o, es ms idneo, dejarlo en manos del mdico o personal sanitario que ha de practicar la medida la seleccin de las concretas diligencias adecuadas al caso.Al respecto, Schmidt considera que corresponde al Juez y no al mdico la determinacin de las especficas diligencias que supondr la intervencinSTC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).96GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 87.97MEZ MIGOAs tambin lo ha establecido Tribunal Constitucional al considerar: [l]a exigencia de motivacin aqu es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, segn el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el rgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderacin entre el derecho fundamental afectado y el inters constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopcin de la medida. STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el98TXEBERRA URIDIproceso penal, p. 372.GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 87.2299MEZ MIGOcorporal100. Y ello porque no debemos olvidar que la medida que se ha de asumir debe encontrarse justificada en base a la superacin del principio de proporcionalidad. Dicha justificacin, por ser una cuestin de anlisis netamente jurdico, no podra hacerlo el mdico101.Sin embargo hay que tambin tener en cuenta que la labor de determinar las diligencias concretas no puede ser exclusivo de los Jueces, pues estas diligencias, al exigir un conocimiento emprico-prctico, compete tambin que se otorgue un margen de decisin al personal mdico. Al Juez, como operador jurdico, no se le puede exigir ms all del conocimiento de las normas y de los criterios de su interpretacin y aplicacin; no se halla obligado, por consiguiente, a estar al corriente de las innovaciones mdicas y cientficas que tanta trascendencia pueden tener en la prctica de las investigaciones corporales. Intervenciones molestas e incluso, en ocasiones, peligrosas pueden convertirse en actos de menor trascendencia tras el correspondiente perfeccionamiento cientfico, pero puede ste permanecer ignorado por el rgano judicial al que corresponde ordenar la diligencia.Es por ello que concordamos Etxeberra Guridi con cuando seala que [e]n la medida de lo posible han de combinarse () la competencia del rgano judicial al que corresponde realizar el juicio de proporcionalidad entre derechos e intereses jurdicos en conflicto y el necesario o conveniente asesoramiento prctico acerca de la adecuacin del mtodo seleccionado o a seleccionar. Funciones de asesoramiento y asistencia tcnica que bien pueden desarrollar los mdicos forenses () sin que ello contribuya una merma de la plena competencia del Juez a la hora de determinar el contenido del auto por el que se ordena la diligencia de investigacin corporal102.1.6. Exigencias especiales cuando se ponga el peligro la integridad fsicaCuando una medida de intervencin corporal ponga en peligro la integridad fsica del sometido a la prctica, el Tribunal Constitucional indica que dicha medida debe cumplir los siguientes requisitos adicionales a los ya mencionados: a) la prctica de la intervencin ha de estar encomendada a un mdico sanitario, b) en ningn caso debe suponer un riesgo para la salud, y c) el modo en que se practique la intervencin no debe suponer un trato inhumano o degradante.S, citado por EG, Las intervenciones corporales: su prctica y100CHMIDTTXEBERRAURIDIvaloracin como prueba en el proceso penal, pp. 373 y ss.EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el101TXEBERRA URIDIproceso penal, p. 375.EG, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el102TXEBERRA URIDIproceso penal, p. 375.232. El problema del consentimiento y las ejecuciones coactivasEntre los presupuestos recientemente estudiados no figura el del consentimiento del sujeto que va a ser sometido a las investigaciones corporales. Una primera interpretacin podra conllevarnos a considerar que el consentimiento del sujeto no representa impedimento alguno para la prctica de este tipo de prcticas siempre que, claro, estas sean legtimas (idnea, necesaria y proporcional). Entonces, podra ordenarse la ejecucin coactiva de la diligencia?La doctrina no ha mantenido un criterio uniforme al respecto. Gonzlez-Cullar Serrano estima que existe una obligacin de someterse a lasintervenciones corporales (que cumpliendo con sus presupuestos quedalegitimado) y que cabe la ejecucin forzosa siempre que el uso de la fuerza parala ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, su forma de ejecucinno resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso) y siempreque se traten de diligencias que no requieran la colaboracin activa delimputado . HM, por el contrario, considera que las medidas de103uertasartnintervencin corporal no pueden imponerse coactivamente, ni por la fuerza fsica ni por medios de coaccin indirecta (amenaza de incurrir en un delito por desobediencia en la autoridad), sino que es preferible configurar el sometimiento a las mismas como una carga procesal, de manera que de la negativa pueda deducirse las consecuencias jurdicas correspondientes104.Esta segunda posicin parecera la ms adecuada; sin embargo, an despierta muchos cuestionamientos en la doctrina. As, advierte Gmez Amigo que, de seguir esta postura, incumplira con el principio con el principio de intervencin mnima del Derecho penal y, adems, peligrara el principio de proporcionalidad si se pena de manera ms leve la negativa al sometimiento que el delito cuya averiguacin se pretende105.Frente a estas posturas, concordamos con la primera posicin que permite la ejecucin forzosa en caso de negativa por parte del individuo sometido a cualquier prctica de investigacin corporal.G-CS, citado por GA, Las intervenciones corporales como103onzlez ullar erranomez migodiligencias de la investigacin penal, pp. 43 y 45-46.HM, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, pp. 410-413. Es104uertasartndel mismo parecer, Prez Marn, pues considera que para poder practicar una diligencia corporal en ningn caso debe obligarse al sujeto mediante el uso de la fuerza fsica sino que, en todo caso, debe mediar su consentimiento y el sometimiento voluntario a las mismas; su negativa, tal y como se deduce en la actualidad en nuestro ordenamiento, no abre paso a la coaccin fsica sino que ha de procurarse la colaboracin voluntaria del afectado, con independencia de las consecuencias jurdicas que se deriven de la falta de cooperacin. Prez Marn, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 20.GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 45.105mezmigo24Debemos tener en cuenta que no se trata de una negativa cualquiera, sino de una negativa por as decirlo cualificada; cualificada porque con ella el individuo pretende evitar que se compruebe o recabe un elemento probatorio cuya obtencin se circunscribe a la realizacin de un acto de investigacin plenamente lcito y, consecuentemente, pretende evitar directamente el descubrimiento de la comisin de un delito106. Es decir, la negativa cualifica atenta directamente contra el deber del estado de investigar y perseguir delitos.No se trata, pues, de una situacin cualquiera en la que la negativa pierda relevancia jurdica, sino de una situacin especial en donde el Estado mediante autoridades que actan en ejercicio legtimo de sus funciones tiene indiscutiblemente autorizada su intervencin para el cumplimiento del fin constitucionalmente legtimo (inters pblico de persecucin e investigacin del delito). Pensar de otro modo, nos llevara a considerar que el inters estatal de la persecucin e investigacin del delito es pasible de condicionarse a la discrecionalidad o voluntad de un particular.Lo dicho no puede suponer la intervencin estatal sin control alguno. De hecho, y como ya hemos adelantado, las investigaciones corporales deben practicarse siempre que sean legtimas (que exista un fin legtimamente constitucional, que se respeten los principios de legalidad y de proporcionalidad, que la medida sea dictada por un rgano jurisdiccional a travs de una sentencia motivada) y, adems, pueden ejercitarse coactivamente siempre que medien los requisitos ya destacados por Gonzlez-Cullar Serrano: a) que el uso de la fuerza para la ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, b) que su forma de ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso), y c) que siempre se traten de diligencias que no requieran la colaboracin activa del imputado.Por ltimo, consideramos que esta postura se condice, adems, con el deber cvico de colaborar con los poderes pblicos cuando actan en el mbito de sus competencias, y de someterse a las normas de polica en una sociedad democrtica, a pesar de las incomodidades que tal sometimiento llegue a representar, mxime si se parte, como hemos dicho, de la existencia de indicios que aconsejen la realizacin de la inspeccin corporal107.III. Diligencias de cacheo y prueba alcoholomtrica1. Cacheos1.1. ConceptoVG, citado por PM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales,106ARONAMEZREZARNp. 274.MC, en Derecho procesal penal, p. 230.107ORENO ATENA25El cacheo es una diligencia de investigacin de restriccin de derechos fundamentales, en especfico, una de inspeccin corporal108 que, si bien su objeto es el cuerpo del sujeto, lo ser slo en su parte externa (sus contornos)109. La diligencia es atribuida a la Polica Judicial110 y consiste, esencialmente, en palpar el contorno del cuerpo por encima de la ropa con el fin de descubrir instrumentos, huellas u otro elemento de inters sobre la posible comisin de un delito111.El Tribunal Supremo tambin ha reconocido el fin de esta medida al indicar que el cacheo es el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito112.1.2. Marco normativoLa diligencia del cacheo no se encuentra regulada expresamente en la legislacin espaola; sin embargo, tanto la doctrina113 como la jurisprudencia114 presentan como marco normativo a los siguientes cuerpos:a) El art. 11.1.f y g de la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad115 reconoce a sus miembros, entre otras, las siguientes misiones: f) Prevenir la comisin de actos delictivos y g) InvestigarLombardero Expsito, Conflicto entre derechos fundamentales e investigacin policial: el108caso del cacheo, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/832/730, p. 3.109110El Tribunal Supremo, mediante la sentencia 432/2001, de 16 de marzo, ha reconocido que elcacheo es una obligacin de la Polica. As, indica: no es que la polica tenga la facultad de cachearcuando hay sospechas de la comisin de una infraccin penal, es que est obligada a hacerlo encumplimiento de los deberes inherentes a su cargo a fin de investigar los delitos para descubrir ydetener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos prueba del delito, ponindolos adisposicin del Juez o Tribunal [art. 11.1.g) de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo]. STS431/2001, 16 de marzo, citado por Uriarte Valiente / Farto Piay, El proceso penal espaol:jurisprudencia sistematizada, p. 202.PM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292.111rezarnTS, citado por PM, Inspecciones, registros e intervenciones112ribunalupremorezarncorporales, p. 292.GA, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p.113mezmigo108. As tambin, Prez Marn, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292.114En la STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1) indica que los supuestos de cacheo externo soninjerencias policiales que se encuentran legitimadas por la Ley Orgnica de Cuerpos y Fuerzas deSeguridad del Estado, cuyo artculo 11.1.f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga facultad derealizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esasdiligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas ala prevencin de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad. Por otro lado, en la STS1519/2000, de 06 de octubre (Fj. 5) ha establecido que el cacheo constituye una diligencia policiallegalmente amparada en el artculo 19.2 de la Ley Orgnica 2/92, y que se trata de uncomportamiento policial de averiguacin absolutamente proporcionado, razonable y lcito en el queel agente acta dentro del mbito legtimo de sus funciones.115LO 2/1986, de 13 de marzo.Huertas Martn, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, p. 414.26los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, ponindolos a disposicin del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes tcnicos y periciales procedentes.b) El art. 19.2 de la Ley Orgnica sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana116 establece: Para el descubrimiento y detencin de los participantes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de instrumentos, efectos y pruebas del mismo, se podrn establecer controles en las vas, lugares o establecimientos pblicos, en la medida indispensable a los fines de este apartado, al objeto de proceder a la identificacin de las personas que transiten o se encuentre en ellos, al registro de los vehculos y al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. El resultado de la diligencia se pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio FiscalRespecto al requisito de la previsin legal de la medida, consideramos que la regulacin positiva expuesta no cumple a cabalidad las exigencias de este presupuesto, debido a que no se delimita su contenido ni se establecen los requisitos para su ejecucin.Sin embargo, el dictado de este tipo de medidas en un caso en concreto no quiere decir que dichas medidas sean consideradas per se ilegtimas, sino que, como tambin ya habamos indicado, su legitimidad se condicionar a la superacin del juicio de proporcionalidad. Slo as se podr concebir que la medida ha sido adoptada y ejecutada conforme a los principios constitucionales y que, consecuentemente, la injerencia en los derechos fundamentales (que dicha medida suponga) es legtima.A pesar de ello, esta deficiencia normativa an existe e impone al legislador el deber cumplir con esta deuda con suma urgencia a fin de otorgar mayor seguridad en el mbito de actuacin y responsabilidad que, en este caso, corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad.En esta labor de delimitacin del contenido de las medidas de intervencin, as como del establecimiento de sus requisitos, la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional han jugado un papel importante.1.3. RequisitosLO 1/1992, de 21 de febrero.27Como ya hemos apuntado, dada la actividad de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad: prevencin y persecucin del delito (que sera el fin constitucionalmente legtimo), estos agentes deben ostentar facultades suficientes para requerir a los ciudadanos que se detengan, que se sometan a un interrogatorio e, incluso, a un cacheo. Esta situacin, explica Prez Marn, conlleva a que, normalmente, los cacheos sean ejecutados sin una resolucin judicial habilitante, esto es lo que hemos definido anteriormente como excepcin a la reserva jurisdiccional117.Debido a esta excepcin, el referido autor considera que la diligencia debe rodearse de una serie de garantas y exige tener en cuenta una rigurosa aplicacin del principio de proporcionalidad a fin de evitar la lesin a algn derecho fundamental118. Estas garantas se encontraran representadas por los requisitos y presupuestos que condicionan el dictado de la medida; estos requisitos es justamente lo que no encontramos en el marco normativo anteriormente expuesto.Sin embargo, el Tribunal Supremo cubre este vaco legislativo al indicar que la diligencia del cacheo puede practicarse de modo legtimo si encuentra su justificacin en una sospecha razonable de la comisin de un delito119 que revista cierta gravedad120, y adems, si para su prctica se cumplen tres requisitos: a) que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo, b) que segn la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en un sitio reservado, y c) que la modalidad de su ejecucin no suponga posturas o situaciones degradantes o humillantes121.En la sentencia 677/2009, el Tribunal Supremo tambin exige a modo de requisito que la diligencia del cacheo, que supone per se una detencin, se justifique por el tiempo empleado, que debe ser solo el imprescindible, para su realizacin122.Estas exigencias se constituirn en los requisitos que justificaran la adopcin y ejecucin de la medida; asimismo, constituirn los elementos que servirn de base para determinar si la diligencia ha sido practicada superando el juicio de proporcionalidad. De ser as, la diligencia del cacheo y la afectacin a los derechos fundamentales que ella supone deben ser tenidas por legtimas.PM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292.117REZARNPM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 293.118REZARN119STS 677/2009, de 16 de junio (Fj.2).LE, Conflicto entre derechos fundamentales e investigacin policial: el120OMBARDEROXPSITOcaso del cacheo, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/832/730, p. 17.121STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1)28122STS 677/2009, de 16 de junio (Fj. 2)Sobre este ltimo aspecto (el juicio de proporcionalidad), cabe recordar que en aquellos casos en los que la medida de investigacin corporal se practica sin autorizacin judicial, como es el caso de la diligencia del cacheo, el referido juicio se realiza en dos momentos. El primero, al momento de la realizacin de la diligencia del cacheo por parte de los agentes autorizados; el segundo, al momento del control jurisdiccional de dicha diligencia por parte del rgano judicial. Este segundo juicio-control tiene como fin evitar la arbitrariedad de la autoridad que practic el cacheo, ya que en dicho control se revisar si la medida se ha ejecutado conforme al principio de proporcionalidad.Creemos que as tambin lo exige el art. 19.2 de la Ley Orgnica sobreProteccin de la Seguridad Ciudadana cuando establece que [e]l resultadode la diligencia se pondr de inmediato en conocimiento del MinisterioFiscal, quien, luego, de darse el caso, lo presentar al rganojurisdiccional. Indica Banacloche Palao que el artculo en mencintendr siempre su aplicacin si la actuacin da como resultado laobtencin de un elemento que pueda relacionarse con la comisin de undelito; de lo contrario, slo habra que dejar constancia de la actuacin en general123.Ahora bien, dado que la prctica de la diligencia del cacheo no supone, en trminos estrictamente procesales, un desequilibrio que como reconoce el Tribunal Constitucional amerite la asistencia letrada para garantizar la igualdad entre las partes (derecho de defensa), no se requerir la presencia de un abogado defensor en una concreta diligencia124.De la misma opinin es el Tribunal Supremo, quien se ha expresado del siguiente modo: aunque la Constitucin garantiza la asistencia del Abogado (artculos 17.3 y 24 de la Constitucin) en todas las diligencias judiciales y policiales, es cierto que de dicha exigencia no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos los actos introductorios. En los dems actos procesales, en los que no es necesario garantizar la contradiccin, la intervencin del defensor no deviene obligatoria125. Sobre la diligencia del cacheo en concreto indica lo siguiente: Y en la sentencia 525/2000, de 31 de marzo, que examina un supuesto de cacheo, declara que no procede exigir la presencia de letrado y dems garantas inherentes a la detencin. Y an tratndose de un detenido, el cacheo es una actuacin inmediata sobre ste que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre unaBP, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 159.123ANACLOCHE ALAO124STS 525/2000, de 31 de marzo (Fj. 2). As mismo, STS 168/2001, de 9 de febrero (Fj. 2).125STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1).29finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un plus de garanta, dado que se trata de una actuacin objetiva slo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coaccin o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaracin, y tenga el debido asesoramiento tcnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminacin, siendo comparable a estos efectos el test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia; c) el derecho a la integridad fsica no est afectado por el cacheo126.En caso de negativa por parte del sometido a la diligencia, conforme hemos ya indicado, procedera la ejecucin coactiva127, siempre que el uso de la fuerza para la ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, y que su forma de ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso).1.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentalesLa prctica de la diligencia del cacheo entra en conflicto con el derecho a la libertad. Ello a razn de que el cacheo, para su ejecucin, requiere necesariamente la detencin del sujeto.El Tribunal Supremo ha dejado sentado que las diligencias de cacheo, en tanto que hayan sido adoptadas de modo legtimo, no pueden afectar de manera grave al derecho a la libertad ambulatoria de las personas, en todo caso, es una afectacin legtima.En primer lugar, porque la diligencia del cacheo no puede equipararse a la detencin procesal. La jurisprudencia ha sealado que si bien el cacheo supone la detencin de la persona, esta ltima no es la misma detencin que se regula en los arts. 490 y ss. de la LECrim128. As tambin lo entendido Prez Marn al considerar que la diligencia del cacheo implica una breve medida coactiva que solo afecta a la libertad ambulatoria y su efecto es muy reducido, motivo por el cual no se puede equiparar a una detencin formal y126 127STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1).Banacloche Palao, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161.128Por ende, las exigencias previstas para la estimacin de la detencin, as como la aplicacin del art. 17 CE y los derechos del art. 520 LECrim no pueden ser aplicadas a las diligencias del cacheo, pues la detencin que supone la diligencia del cacheo, es distinta a la detencin que se recoge en los art. 490 y ss. de la LECrim. Prez Marn, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 294.30tampoco se le aplicarn los requisitos exigidos para las detenciones propiamente dichas129.Esta diferencia cualitativa que gira en torno a la afectacin mnima de libertad ambulatoria pues se trata de una restriccin de la libertad por un tiempo imprescindible permite sostener que la diligencia del cacheo no afecta ilegtimamente el citado derecho.Y, en segundo lugar, se exige que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad ejecuten la medida respetando el principio de proporcionalidad. No podemos olvidar que la profesionalidad y la experiencia de los Agentes de Polica, les faculta para distinguir y valorar las razones que justifican este tipo de medidas130. Aunque, siempre hay que reconocer que la previsin legislativa que delimite la actuacin de estos agentes dara mayor seguridad jurdica.El Tribunal Supremo, mediante la sentencia del 15 de abril de 1993, ha indicado lo siguiente: el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la ley, as como el derecho de los espaoles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificacin, pues aunque stas comporten inevitablemente molestias, su realizacin, y consecuente inmovilizacin del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su prctica, supone para el afectado un sometimiento legtimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de polica131.Respecto al derecho a la intimidad, el Tribunal Supremo tampoco ha considerado que las diligencias de cacheo lo afecten, pues la diligencia per se no alcanza un elemento subjetivo ntimo. As, indica lo siguiente: tampoco se ve afectado el derecho a la intimidad personal que consagra el artculo 18.1 de la Constitucin Espaola. Se trata de una denominada intervencin corporal con finalidad de bsqueda y aprehensin de los efectos de trascendencia de un registro anal o vaginal () o como sealan otras resoluciones del principal intrprete de nuestra Constitucin Espaola no alcanza a un elemento subjetivamente ntimo132.Para resguardar la intimidad, Perez Marn considera la diligencia del cacheo debe cumplir con los siguientes tres requisitos: a) que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo, b) que segn la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en un sitio reservado, y c) que la modalidad dePM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 295.129REZARNPM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 297.130REZARN131STS 1243/1993, de 15 de abril (Fj. 6)31132STS (s/n)/1993, de 15 de enero (Fj. 2)su ejecucin no suponga posturas o situaciones degradantes o humillantes133. A estos, consideramos que debe agregarse un cuarto requisito: el del tiempo imprescindible para su ejecucin.Teniendo en cuenta ello, si la diligencia del cacheo se realiza en la va pblica, es fundamental que el agente policial realice el cacheo, segn la intensidad y el alcance corporal, en una zona reservada de modo que se garantice la proteccin de la intimidad del sujeto pasivo frente a terceros ajenos a dicha situacin. Sobre este supuesto, el Tribunal Supremo ha indicado que el registro corporal de un sospechoso de la comisin de un delito en la va pblica no constituye un trato degradante, pues est legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea realizada con privacidad134. Es cuestionable la fundamentacin de esta sentencia, pues, en todo caso, dicha privacidad debe ser estimada en un caso en concreto por exigencia del principio de proporcionalidad.En torno al principio de presuncin de inocencia, hemos indicado que los medios probatorios obtenidos afectando derechos fundamentales mediante la realizacin de una diligencia de investigacin corporal constituirn prueba ilcita (art. 11.1 LOPJ), por lo que no podrn ser introducidos en el proceso ni valorados por el Juez, ni tendrn la capacidad de desvirtuar la presuncin de inocencia.En el caso de las diligencias del cacheo, la presuncin de inocencia, vista como regla probatoria, exige que dichas diligencias sean practicadas cumpliendo todos los presupuestos antes expuestos. De proceder como se indica no se vulneraran ningn derecho fundamental; por tanto, los medios probatorios obtenidos a travs del cacheo podran ser usados en el proceso, y tendran la capacidad de poder desvirtuar la presuncin de inocencia y sostener una sentencia condenatoria135.2. Pruebas alcoholomtricas 2.1. ConceptoPM, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 298-299. En ese mismo133rezarnsentido STS 792/2001, de 26 de abril, citado por Uriarte Valiente / Farto Piay, El proceso penal espaol: jurisprudencia sistematizada, p. 205; as tambin, STS 525/2000, de 31 de marzo (Fj. 2).134STS 1781/2002, 18 de diciembre (Fj. 1)GA, Las intervenciones corporales como diligencias de investigacin penal, pp. 18-135mezmigo24.32La prueba de alcoholemia es una diligencia de investigacin de restriccin de derechos fundamentales, en especfico, una de intervencin corporal136 cuyo fin es el determinar de forma cuantitativa el grado de impregnacin alcohlica en el organismo de los sujetos sometidos a estas prcticas. La diligencia es atribuida a los agentes encargados de la vigilancia de trfico y consistir en la verificacin del aire espirado mediante etilmetros o, en los supuestos establecidos por ley, mediante el anlisis de sangre, orina u otros, de los conductores de vehculos o bicicletas, o usuarios de las vas para cuantificar el nivel de alcohol en sus organismo.2.2. Marco normativoLas normas que regulan las pruebas alcoholomtricas y su prctica son las siguientes:a) El Texto articulado de la Ley sobre el trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial137 que en su artculo 12, en referencia a las bebidas alcohlicas, sustancias estupefacientes y similares, indica:1. No podr circular por las vas objeto de esta Ley el conductor de vehculos con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohlicas, estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes u otras sustancias anlogas.2. Todos los conductores de vehculos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los dems usuarios de la va cuando se hallen implicados en algn accidente de circulacin.Dichas pruebas que se establecern reglamentariamente y consistirn normalmente en la verificacin del aire espirado mediante alcoholmetros autorizados, se practicarn por los Agentes encargados de la vigilancia del trfico. A peticin del interesado o por orden de la Autoridad Judicial se podrn repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en anlisis de sangre, orina u otros anlogos.El personal sanitario vendr obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la Autoridad Judicial, a los136Dado que las pruebas de alcohol pueden realizarse analizando la espiracin del aire o de sangre lo supone la extraccin de elementos (internos o externos) es correcto que las consideremos como intervenciones corporales. 137 Aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.33rganos perifricos de la Jefatura Central de Trfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.3. Reglamentariamente podrn establecerse pruebas para la deteccin de las dems sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artculo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior.b) Reglamento general de circulacin138 que regula el desarrollo y requisitos de la prueba entre los artculos 20 y 26:Artculo 20. Tasas de alcohol en sangre y aire espirado.No podrn circular por las vas objeto de la legislacin sobre trfico,circulacin de vehculos a motor y seguridad vial los conductores devehculos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol ensangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espiradosuperior a 0,25 miligramos por litro.()Artculo 21. Investigacin de la alcoholemia. Personas obligadas. Todos los conductores de vehcu