CDA_en_Línea,_ano_III,_Nº_2,_septiembre,_2005[1]

CONTENIDO Página

Presentación

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La norma en el diván

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CDA Opina

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Síntesis Legal del mes

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Zona Franca

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La web recomendada del mes

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CDA Informa

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Comité Directivo

Carlos Martín Jaime Zamora

Claudia Livia Bayro Valenza

Ana Zoraida Olavide Cuba

Andrea Hernández Gonzáles-Mugaburu

Comité Consultivo

Ramón Martín Mateo – ESPAÑA (Presidente)

Juan Carlos Cassagne – ARGENTINA

Francisco Delgado Piqueras – ESPAÑA Juan José Diez Sánchez - ESPAÑA Josep Ochoa Monzó - ESPAÑA Rafael Pizarro Nevado – ESPAÑA

Germán Valencia Martín – ESPAÑA Jorge Danós Ordóñez – PERU

Diego Zegarra Valdivia – PERU Ángel Delgado Silva – PERU

Francisco Eguiguren Praeli – PERU Eloy Espinosa-Saldaña Barrera – PERU

Christian Guzmán Napurí – PERU Mario Linares Jara – PERU

Richard Martin Tirado – PERU Juan Carlos Morón Urbina – PERU Rafael Muente Schwartz – PERU

Jorge Pando Vílchez – PERU Edda Rivas Franchini – PERU

Juan Francisco Rojas Leo – PERU Ricardo Salazar Chávez – PERU

Rolando Salvatierra Combina – PERU

Miembros

Cinthya Paola Jiménez Chávez David Enrique Mendiola Flórez Elisa Pamela Zambrano Olivera

Elmer Alberto Benavides Mendoza Patricia M. Cano Núñez

Elisa Angelina Figueroa Zárate Andrea María Ortiz Fernández

Víctor León Vargas Elva Irene Ruiz Ramos

Gerardo Santos Torres Gamboa Marta Yolanda Vergaray de la Cruz

Pamela Trujillo Castañeda Renato Cárdenas Hurtado

Gadwyn Sánchez Yaringaño María Daniela Lizarzaburu Aguilar

Julissa Ríos Luna

El Círculo de Derecho Administrativo (CDA) es una Asociación Civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Cualquier consulta o sugerencia, enviar al correo electrónico:

[email protected]

CDA en Línea

CDA en Línea Informativo Mensual Año III, Nº 2. Setiembre 2005

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El Círculo de Derecho Administrativo (CDA), en esta oportunidad, le hace entrega del Boletín Electrónico “CDA en Línea” correspondiente al mes de setiembre. En este número, usted encontrará en nuestra sección “LA NORMA EN EL DIVÁN” un análisis preciso de la Resolución de Consejo Directivo 054-2005-CD-OSITRAN, por medio de la cual se disponen una serie de Modificaciones al Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Uso Público preparado por la señorita Cinthya Paola Jiménez Chávez, miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del CDA y alumna de pre-grado de la Facultad de Derecho de la PUCP. Por otro lado, la sección “CDA OPINA” cuenta con la acertada opinión del señor Gustavo Rodríguez García, alumno de Pre-grado de la Facultad de Derecho de la PUCP. El artículo lleva por nombre “Leyes que crean dioses. ¿Es inconstitucional la discrecionalidad de la Superintendencia de Banca y Seguros o es el sentido común el menos común de los sentidos?”. Asimismo, en nuestra sección “SÍNTESIS LEGAL DEL MES”, usted encontrará un resumen legal de normas publicadas en el Diario Oficial “El Peruano” en materia de Derecho Administrativo, correspondiente al mes de setiembre, introduciendo una breve descripción a cerca de la norma señalada, preparado por el señor Víctor León Vargas, miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del CDA y alumno de pre-grado de la Facultad de Derecho de la PUCP. En la sección “ZONA FRANCA” recomendamos la lectura de “Entrevista con Dios”, nos detendrá a pensar un poco un ello. Asimismo, conocedores de la importancia que ostenta Internet como medio de información, la sección “LA WEB RECOMENDADA DEL MES” nos hace un detalle a cerca de la dirección electrónica del CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. (www.consucode.gob.pe) Finalmente, en nuestra sección “CDA INFORMA”, presentamos un pincelazo de las noticias más relevantes para el Derecho Administrativo y la política nacional. El CDA espera que el presente número sea de su total agrado y utilidad.

PRESENTACION


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Cinthya Paola Jiménez Chávez Miembro de la Comisión de Investigaciones y Publicaciones del Círculo de Derecho

Administrativo

Modificación del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte y Uso

Público Con fecha 20 de Setiembre del presente año, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Resolución de Consejo Directivo 054-2005-CD-OSITRAN por medio del cual se disponen una serie de Modificaciones al Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Uso Público1 (en adelante REMA), las cuales permitirán realizar los ajustes pertinentes, llenar los vacíos existentes, así como coadyuvar a la realización de los objetivos de OSITRAN en materia de acceso a la infraestructura de transporte. Dichas modificatorias entraron en vigencia el 01 de Octubre del 2005. Las principales modificaciones e inclusiones, permiten un mayor alcance, definición y claridad de los principios, instituciones y conceptos del REMA. Dichas modificaciones son las siguientes:

1. Modificación del artículo 3 en diferentes puntos

• Barreras estructurales Son aquellas que derivan de factores tecnológicos u otros derivados de la

naturaleza del servicio, tales como los costos hundidos, las restricciones de disponibilidad o limitaciones físicas de capacidad, costos de transporte, entre otros citados por la presente norma. Cabe mencionar que ha sido omitido el texto que define las características de las barreras tecnológicas, mencionado en la modificatoria previa a la presente norma.

LA NORMA EN EL DIVAN


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• Ampliación del concepto de Cadena Logística

Se amplia el concepto y alcances de la denominada Cadena Logística definida hoy como el conjunto de organizaciones y procesos, integrados en una relación de origen – destino, con el objeto de proveer servicios de abastecimiento y distribución de mercancías y/o traslado de pasajeros, que busca optimizar la utilización de los medios de transporte y tipos de infraestructura de transporte.

• Cargo de acceso Sobre este punto, a diferencia del texto anterior, no importan para los

efectos la denominación otorgada al concepto de cargo de acceso, siempre que se coincida con la modalidad correspondiente al tipo contractual.

• Contrato Tipo Los formatos de estos son aprobados por OSITRAN.

• Contratos de concesión Son aquellos provenientes de un proceso de promoción de la inversión

privada en la provisión de infraestructura de transporte de uso público.

• Restricciones de disponibilidad Son las limitaciones físicas de uso que por diversos motivos tales como

alcance máximo de capacidad operativa real, disposiciones legales, de seguridad, ambientales, entre otras, presentan las Facilidades esenciales administradas por las Entidades Prestadoras.

• Servicios Nuevos

Son los servicios esenciales brindados por primera vez dentro de la infraestructura administrada por la Entidad Prestadora a la que el Usuario Intermedio solicita el acceso.

El inciso e) del artículo 6 de la presente modificatoria hace la siguiente salvedad:

¨No constituyen objeto del presente reglamento: (…) El servicio de transporte terrestre por carretera (carga y pasajeros). La regulación tarifaria de dicho servicio está sometida a la aplicación del Reglamento General de Tarifas de OSITRAN¨

2. Modificación del artículo 15


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Se hace la modificación respecto de aquellos artículos que hagan mención a los procedimientos aplicables en caso de solución de controversias. En caso se llegue a una solución de la controversia serán aplicables los artículos 76 o 96, que indican los procedimientos a seguir.

3. Competencia en la valorización de costos ( Artículo 27)

OSITRAN será el encargado de la elección de la metodología adecuada para determinar el cargo de acceso. Para ello, la norma presenta metodologías como: Costos incrementales de largo plazo, precios Ramsey, Cargos Tope, etc.

4. Adecuación de las condiciones económicas (Artículo 33) El acuerdo realizado entre la Entidad Prestadora y el Usuario Intermedio a

través de una negociación u otro mecanismo, que conlleve una condición más favorable que la estipulada en un contrato o modalidad, deberá ser adecuado a condiciones más favorables. La norma afirma que similar adecuación deberá ser actuada por la Entidad Prestadora cuando sea OSITRAN quien emita los mandatos que contengan condiciones económicas más favorables que las contenidas en los contratos previos. Se hace la salvedad de que si las condiciones económicas se han determinado en subasta no será obligatoria la adecuación de las condiciones favorables.

Asimismo, se omite el texto que obliga a la prepublicación de los contratos tipo, este requisito ya no será considerado como infracción. Por lo tanto, no será aplicable el Reglamento de Infracciones y Sanciones.

5. Supuestos del Articulo 52 El articulo 52 toma como supuestos, sujetos a la obtención del derecho de

acceso, no solo el acceso a las Facilidades Esenciales como lo hacia el anterior Reglamento sino también enumera dentro de su artículo, el acceso temporal a las Facilidades esenciales y el acceso en los casos que no se requiere la suscripción de contrato de acceso.

6. Modificación de otros Artículos importantes al REMA En su artículo 55, la norma incluye ciertos procedimientos formales tales

como la publicación de la solicitud de acceso en la página Web de la entidad prestadora. Otra novedad es que en el caso de los servicios esenciales que no presenten limitación a la disponibilidad de infraestructura, no será necesaria la publicación de la solicitud de acceso y las partes se adecuarán a los plazos establecidos en el artículo 58 del reglamento modificado de manera que puedan negociar directamente.


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El incumplimiento del artículo 74 se tendrá como infracción si no se cumplen con las obligaciones contenidas en este. Asimismo, la revisión del proyecto de contrato podrá extenderse a 15 días si OSITRAN lo considera pertinente y lo solicita dentro de los 10 primeros días contados desde su recepción.

Los plazos del cronograma de subasta modificado son importantes, ya que permiten agilizar y llevar un orden del proceso. Presentamos un cuadro comparativo:

Antiguo reglamento

Modificaciones

Venta y difusión de las bases en la Web E. Prestadora

A los 10 días contados desde la fecha de la convocatoria

A los 10 días contados desde la convocatoria hasta dos días antes de presentación de propuestas

Presentación Consultas y aclaraciones de las bases

A los 10 días contados desde la fecha de la convocatoria

Hasta el día 10 desde la fecha de inicio de la venta y difusión de bases

Absolución de consultas y observaciones de los postores

A los 5 días contados desde el vencimiento del plazo para presentar consultas

Hasta el día 10 contado desde el termino del plazo para presentar consultas y aclaraciones

Presentación de propuestas

A los 10 días contados desde el término del plazo para la absolución de consultas y aclaraciones

Evaluación de propuestas

A los 10 días de la presentación

Hasta el día 10 contado a partir de la


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de las propuestas

fecha en que culmine la presentación de las propuestas

Para solucionar el problema de la emisión de mandato sostenida en el

artículo 97 se requiere adicionalmente a los requisitos del REMA los siguientes: (i) las condiciones de acceso propuestas por el solicitante, (ii) el cargo de acceso y (iii) sus condiciones de aplicación, que consten en las actas de negociación correspondientes. Asimismo el proyecto de contrato de acceso y las bases correspondientes en los casos en que habiéndose otorgado la buena pro, la entidad prestadora se negase a suscribir el contrato de acceso.

Finalmente, la norma modificatoria del REMA, se encarga de una serie de disposiciones y detalles que harán más eficaz y precisa la aplicación normativa. De igual modo se pretende que con ella sean menores los costos de las Entidades Prestadoras y que OSITRAN actúe adecuadamente en el campo de sus competencias.


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Gustavo M. Rodríguez García

Alumno de Pre-grado de la Facultad de Derecho de la PUCP

LEYES QUE CREAN DIOSES

¿Es inconstitucional la discrecionalidad de la Superintendencia de Banca y Seguros o es el

sentido común el menos común de los sentidos?*

Es una garantía para los administrados –sean personas naturales o

jurídicas- poder contar con la opción de acudir a una instancia jerárquicamente superior en la escala de la Administración; o poder dirigirnos al Poder Judicial vía proceso contencioso-administrativo; en aras de lograr la modificación de una decisión previamente adoptada y que consideramos que no se ajusta a derecho o que ha vulnerado algún derecho fundamental.

Pocas personas podrían sustentar la discrecionalidad de las autoridades; aduciendo alguna especie de “conocimiento superior o divino” por parte del órgano de la Administración –o la persona que lo encarna- que haga incuestionables e inmutables sus decisiones; de forma tal que; la palabra de dicha entidad o de dicho funcionario, se convierte en norma con rango legal o incluso, con rango constitucional.

Sin embargo, en nuestro país ocurre una paradoja que no es difícil de identificar y que, a pesar de ello, no ha sido anotada de forma debida por la doctrina; perdiendo de vista las implicancias legales que ello genera, o incluso, perdiendo de vista, una posible inconstitucionalidad. En dicho sentido, creemos que nuestro artículo podría generar incentivos correctos para que el lector tome una decisión sobre si la situación que comentaremos en las líneas venideras; se ajusta o no a derecho. (*) En primer lugar, quiero agradecer a Luis Pizarro Aranguren, de quien recogí la idea de abordar este tema; así como a Alfredo Bullard y a Enrique Pasquel por sus valiosos comentarios y por el desinteresado apoyo que siempre me ofrecen. Agradezco, también a Vladimir Cerna Barreto por su apoyo en la recopilación de algunas fuentes legales. Todo defecto, sin embargo, es únicamente atribuible a mi persona.

CDA OPINA


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I. LA DISCRECIONALIDAD COMO BARRERA DE ACCESO AL MERCADO:

El artículo 11º de la Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y del

Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante “ley general”); establece los supuestos en los cuales se requiere contar con autorización de la Superintendencia (en adelante SBS); dentro de los cuales encontramos a las personas que: a) quieran dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero (captación de ahorro del público); b) quieran dedicarse al giro propio de las empresas de seguros; c) quieran efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que sólo pueden ser prestados por quienes cuentan con la respectiva autorización y d) usen en sus razones sociales, formularios o algún otro medio, términos que lleven a pensar que la actividad realizada, comprende operaciones que solo pueden realizarse con la autorización de la SBS.

En buena cuenta; se requiere autorización, por ejemplo, para hacer banca, parecerse a un banco; anunciarse como banco; afirmar que es un banco; o hacer creer al público de que es un banco, actúa como banco o realiza alguna operación propia de un banco, sin contar con la “autorización divina” de la SBS.

Hasta ahí, sin embargo, podemos no objetar nada; ya que entendemos –aunque no necesariamente compartamos el grado en qué se hace- que la actividad bancaria, por mencionar el ejemplo que venimos trabajando, es una actividad regulada. Dicha regulación comprende una a) regulación de entrada; b) regulación operativa y c) regulación de salida del mercado.

Los problemas –creemos- comienzan cuando el artículo 21º de la Ley General; establece que “la superintendencia emitirá la resolución que autoriza o que deniega la organización de una empresa, la que no requiere exposición de fundamentos, ni es susceptible de impugnación en la vía administrativa o en la judicial” (el subrayado es nuestro). En buena cuenta, dicha decisión –la cual es absolutamente arbitraria- no puede ser cuestionada ante nadie, bajo motivo cualquiera. El tema se complica más, cuando al leer la Ley General, nos percatamos que existe una evaluación sobre la “reconocida idoneidad moral” de aquellos que crean la persona jurídica, tal y como puede ser revisado por el lector, dirigiéndose al artículo 19º de la referida norma.

En buena cuenta, la Superintendencia evalúa la moralidad de quienes pretenden hacer banca – ¡sabe Dios bajo que criterios!- y deniega la autorización bajo las razones que crea; sin la necesidad de motivar absolutamente nada y sin posibilidad de cuestionar dicha decisión ante sede alguna… en fin, todo un abuso.


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Bajo esa línea; la discrecionalidad con la que obra la Superintendencia; se constituye –creemos- en una barrera abusiva de acceso al mercado; barrera que no responda a ningún tipo de fundamento técnico y que atenta contra toda lógica. Pero ahí no queda todo… encima genera incentivos perversos para la Superintendencia y quienes resuelven, como podremos exponerlo a continuación.

II. LA DIOSA BUROCRACIA Y LOS ADMINISTRADOS: UNA HISTORIA DE CIENCIA FICCIÓN.

Existe una razón fundamental por la que es necesaria –y saludable- la

revisión judicial de las decisiones de la Administración: generar desincentivos al abuso de poder1.

En efecto, la existencia de una vía adicional para resolver la controversia o cuestionar una decisión administrativa determinada, reduce los costos de transacción propios de la realización de actos de corrupción.

Nos explicamos. Si existe la posibilidad de optar por la vía contencioso-administrativa en virtud a nuestro desacuerdo con la decisión recaída en sede administrativa; el funcionario de la administración, en aras de que su acto de corrupción o su decisión errónea o interesada prospere, deberá ponerse de acuerdo con el juez, quien revisará su decisión.

En otras palabras; para que el abuso de poder y el perjuicio al administrado se materialice y sea perenne –por ejemplo, que determinada persona nunca tenga la vía libre para dedicarse al negocio bancario en el Perú- deberá ponerse de acuerdo, el funcionario administrativo con el juez, de tal forma que la decisión en sede administrativa no se vea reformada en la sede judicial.

Sin embargo, como en el Poder Judicial los casos se asignan mediante un mecanismo aleatorio –en principio, nadie sabe en que juzgado irá a parar el caso determinado- se elevan los impedimentos para la “alineación” de intereses entre el juez y el funcionario administrativo.

Obsérvese ahora el supuesto en el cual se elimina la posibilidad de revisión judicial de la decisión administrativa. Los costos de realizar actos corruptos o de ponerse de acuerdo con el juez han llegado a cero, por lo que los funcionarios administrativos, resultan siendo –de hecho y de derecho- la última palabra2

1 Dicha idea me fue sugerida por Enrique Pasquel; y, en efecto, puede constatarse con facilidad que la existencia de una vía superior de resolución; genera una limitación a los efectos de la actuación de la Administración; en tanto podrá corregirse el sentido de la resolución administrativa en sede contencioso-administrativa en el Poder Judicial. 2 Los costos de ponerse de acuerdo son nulos; por lo que existen incentivos para abusar del poder libremente.


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Pues esta situación es la que de forma inexplicable contempla la Ley General, cuando impide cuestionar las decisiones de la Superintendencia; y el asunto se agrava aun más, cuando se le otorgan facultades para evaluar la “idoneidad moral” de terceros.

A continuación procederemos a hacer una exposición del porqué consideramos que dichas disposiciones de la Ley General adolecen de incostitucionalidad.

III. DEL PORQUÉ ES INCONSTITUCIONAL LA DISCRECIONALIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS.

En primer lugar, se impone la necesidad de hacer un ensayo de definición

de las acciones contencioso-administrativas; las cuales pueden entenderse como los procesos que tienen por finalidad la obtención de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional; en relación a la invalidez o ineficacia de la resolución administrativa impugnada; determinando si al ser expedida, se ha incurrido en alguna causal de nulidad prevista en la legislación; así como el restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda, pudiendo establecerse la cesación de las actuaciones no sustentadas en acto administrativo alguno.

Todo acto administrativo será plenamente válido en tanto la instancia administrativa superior o el órgano jurisdiccional no emitan un pronunciamiento sobre la misma, declarándola nula u ordenando la expedición de una nueva resolución administrativa sobre el particular.

El artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, establece los principios que deben regir los procedimientos administrativos; señalando como primer principio, al principio de legalidad, estableciendo expresamente que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (el subrayado es nuestro).

De esta forma, queda claro que todo procedimiento administrativo, debe estar sujeto a las disposiciones que establece la Constitución. Así queda clarificado cuando, además, el artículo V del mismo título preliminar, señala como fuente del procedimiento administrativo, a las disposiciones constitucionales.

Asimismo, el artículo 218º de la Ley antes señalada, ha contemplado expresamente al proceso contencioso-administrativo; señalando la habilitación de dicha vía, para los casos en los que se cuestione una resolución que agote la vía administrativa; como aquellos en los cuales no procede una impugnación en sede administrativa, por ejemplo, las resoluciones de la Superintendencia


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que no son apelables en sede administrativa (y en sede alguna, según la Ley General).

Entendemos, entonces, que las disposiciones constitucionales deben ser observadas sin excepción, no solo al ser expresamente contempladas como fuente del procedimiento administrativo, sino –además- por jerarquía normativa. De esta forma, una lectura del artículo 148º de la Constitución de nuestro país, resulta de observancia obligatoria, cuando señala que “las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativo”.

De esta forma, se exige que una resolución que causa estado y que tenga carácter administrativo –como las de la Superintendencia- sean impugnables ante el Poder Judicial en contencioso-administrativo. Ello se haya impuesto por expresa remisión a la Constitución Política del Perú, con lo cual inferimos que las disposiciones de la Ley General adolecen de un vicio de inconstitucionalidad.

Debe tenerse en consideración que, adicionalmente, lo antes anotado se traduce en la imposibilidad de poder pedir explicaciones a la autoridad administrativa sobre dicha situación, lo cual deriva en un problema de accountability que solo redunda en perjuicio de todos los solicitantes de la autorización de funcionamiento3.

Adicionalmente; una lectura del artículo 4º de la Ley 27584 Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo; permite identificar las actuaciones administrativas que, en general, son impugnables mediante esta vía; contemplando en primer lugar y de forma genérica “a los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa” (el subrayado es nuestro).

IV. EL GATO VOLADOR Y LAS RESOLUCIONES QUE “CAUSAN ESTADO”.

Ahora bien, con no mucha habilidad se puede intentar rebatir nuestra

exposición recurriendo al auxilio, que la propia redacción de la Constitución otorga, cuando hace referencia a las Resoluciones que “causan estado”.

Decimos que con no mucha habilidad ya que el argumento es bastante predecible; nosotros decimos que las resoluciones de la Superintendencia causan estado y por tanto son impugnables en sede judicial; el argumento contrario es sencillo; decir que no “causan estado” y asunto arreglado. Sin embargo, para poder clarificar aun más nuestra argumentación expondremos algunas consideraciones sobre este polémico tema.

3 Alfredo Bullard me hizo referencia a dicho problema de accountability. Ello, en buena cuenta, significa que existe un problema en relación al sistema de rendición de cuentas sobre las actividades gubernamentales.


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La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que debe entenderse por resolución que causa estado a “aquella expedida por la máxima autoridad administrativa que se pronuncia sobre la cuestión de fondo planteada en la reclamación, petición o impugnación; pero también se causa estado con la expedición de resoluciones interlocutorias o de mero trámite, cuando éstas impiden totalmente la continuación del procedimiento administrativo”4. En buena cuenta, podemos decir que las resoluciones que causan estado, son aquellas que expresan la última palabra por parte de la Administración, con respecto a un reclamo, solicitud o impugnación; como por ejemplo, cuando la máxima instancia de la Superintendencia, deniega la solicitud de autorización de funcionamiento.

El lector atento percibirá que resulta muy sencillo notar la inconstitucionalidad manifiesta de las disposiciones de la Superintendencia de Banca y Seguros que impiden la revisión judicial con respecto a las decisiones de la Administración en última instancia de dicha sede.

La necesidad del acceso a la vía judicial, se hace más palpable en virtud a que muchas decisiones administrativas son expedidas por una única instancia dentro de la Administración. Dicha situación ha sido acertada y oportunamente anotada por Danós5 cuando refiere que “Nos parece importante resaltar que el legislador no ha considerado inexorable la vigencia del principio de la instancia plural en el procedimiento administrativo porque, en criterio que compartimos, es evidente que existen circunstancias en que es imposible la apelación de un acto administrativo ante un superior jerárquico que no existe, como sucede cuando un acto ha sido dictado por funcionarios que por mandato constitucional o legal gozan de autonomía administrativa en sus funciones. Ello no es novedoso en nuestro ordenamiento en el que existen numerosas normas que establecen una sola instancia de impugnación en sede administrativa, por que lo decisivo para la protección de los derechos e intereses de los particulares no es el establecimiento de numerosas instancias administrativas, sino que no se obstaculice innecesariamente sus posibilidades de acceder a la tutela judicial en demanda del control de legalidad de la administración pública” (el subrayado es nuestro).

Consideramos que sostener una tesis que impida el acceso al proceso contencioso-administrativo de una resolución que claramente causa estado, como lo es aquella que deniega una autorización de funcionamiento por parte de la SBS, es como sostener que los “gatos voladores” existen en verdad y que cobran vida por la sola existencia de una canción así como esta restricción

4 Sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 23 de noviembre de 2001 y recaída en el Expediente No. 1837-00. 5 DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones que "causan estado". En: Revista de la Academia de la Magistratura N° 1. Lima, enero 1998 pp. 207 - 219


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cobraría vida, solo porque la Ley General lo dice, en abierta contradicción con la Constitución de nuestro país.

V. CONCLUSIÓN.

En conclusión, estimamos que la discrecionalidad con la que cuenta la Superintendencia de Banca y Seguros, y agravada por la imposibilidad de cuestionar sus decisiones en sede judicial; representan una manifiesta inconstitucionalidad; y que no ha sido debidamente anotada y denunciada por la doctrina.

Recalcamos que, con las disposiciones de la Ley General actual; simplemente se están reduciendo los costos de transacción para la perpetuación de las decisiones administrativas arbitrarias; y generando incentivos perversos en perjuicio de los solicitantes que se verán arbitrariamente evaluados, incluso, en cuanto a su idoneidad moral.

Esperamos que estas reflexiones, sirvan no solo para anotar el problema sino para empezar a generar un debate en torno al particular, promoviendo posibles modificaciones a la legislación comentadas, en aras de evitar la promulgación de futuras leyes que generen pseudo Dioses en vez de colaborar a la organización de entidades que garanticen un mínimo respeto a los derechos de los administrados.

Entendemos que existen posturas que consideran pertinente la inclusión de ciertos actos de discrecionalidad por parte de la Administración; sin embargo, consideramos que dicha discrecionalidad también podrá ser catalogada como eficiente; en cuanto los beneficios de la misma superen el costo social derivado de ella. La reducción de costos de transacción (en particular; la inexistencia de costos de cooperación entre funcionarios de la administración y funcionarios judiciales) tan solo nos conducirán, en este caso, a la creación de perversos incentivos; de costos que finalmente serán trasladados a todos nosotros.


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En esta sección, el lector encontrará las principales normas en materia de Derecho Administrativo publicadas en el suplemento “Normas Legales” del Diario “El Peruano”, correspondientes al mes de setiembre.

PODER EJECUTIVO

PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS – PCM DECRETO SUPREMO

D.S. Nº 071-2005-PCM.- Modifican el TUPA del Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú, en lo referente al procedimiento "Acceso a la Información que poseen o produzcan las diversas unidades orgánicas del IRTP" (16/09/05).

Con fecha 12 de setiembre de 2005 se emitió el D.S N° 071-2005-PCM a través de la cual se modifica el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú (IRTP), aprobado por Decreto Supremo N° 066-2001-ED.

Con relación a ello, es oportuno señalar que la modificatoria está referida al “Procedimiento de acceso a la información que poseen o produzcan las diversas unidades orgánicas del IRTP”, de acuerdo al anexo correspondiente que forma parte integrante del Decreto Supremo N° 071-2005-PCM.

ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS

CONSEJO SUPERIOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL

ESTADO – CONSUCODE

RESOLUCIÓN

Res Nº 345-2005-CONSUCODE/PRE.- Modifican la Directiva N° 001-2004-CONSUCODE/PRE que regula el Reporte de Información sobre procesos de selección y contratos al SEAC (24/09/05).

SINTESIS LEGAL DEL MES


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Con fecha 21 de setiembre de 2005, se emitió la Resolución N° 345-2005-CONSUCODE/PRE, publicada el 24 de setiembre de 2005, mediante la cual se resolvió modificar los numerales N° 1, 2 y 3, así como incorporar el numeral 5 en la Directiva N° 001-2004-CONSUCODE/PRE aprobada mediante Resolución 017-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 16 de enero de 2004. En tal sentido, los cambios referidos tienen como principales aspectos los siguientes:

• Todo lo relacionado a ala obligación de remitir la información por

parte de las Entidades sujetas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se hará vía el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

• La información a ser reportada obligatoriamente será contenida en los numerales de Fase de Programación, Fase de Selección, Fase de ejecución Contractual e Información Nacional.

• El registro contendrá obligatoriamente todas las adquisiciones y contrataciones, sin excepción.

• La información estadística también pasará por la vía del Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Se establece de esta manera, otro gran paso hacia la implementación del proyecto de Contratación Electrónica que esta entidad está realizando para la consecución de sus fines.

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA -

OSINERG

RESOLUCIÓN

Res. Nº 259-2005-OS/CD.- Modifican el Reglamento de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios. (02/09/05).

Con fecha 23 de agosto de 2005 se emitió la Resolución N° 259-2005-OS/CD, publicada el 02 de setiembre de 2005, mediante la cual se modifican los Artículos 6°, 7° y 12° del Reglamento de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios, aprobado por Resolución N° 0312-2004-OS/CD de fecha 23 de noviembre de 2004 emitida por el Consejo Directivo del OSINERG.

Al respecto los cambios más significativos están referidos a:

• Los criterios para la conformación de las Salas Unipersonales. • Los criterios para la confirmación de las Salas Colegiadas. • La función de la Sala Plena.


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Asimismo, se da a conocer la exposición de motivos de estas modificatorias, en la cual como aspectos más relevantes se pueden destacar a:

• Interposición de medidas cautelares. • Precedentes de observancia obligatoria. • Reglas para el funcionamiento de la Sala Plena.

Esta, es sin duda una modificatoria que interesa a todos aquellos que de una u otra forma se encuentran vinculados a las reclamaciones de los usuarios de energía en vía de apelaciones.

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DE USO PÚBLICO – OSITRAN

RESOLUCION

• Res. Nº 054-2005-CD-OSITRAN.- Modifican Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público de OSITRAN (24/06/05).

Con fecha 20 de setiembre de 2005 se emitió la Resolución de Consejo Directivo N° 054-2005-CD-OSITRAN, la cual fue publicada el 24 de setiembre de 2005, y mediante la cual se modifican los Artículos 3°, 6°, 14°, 15°, 27°, 33°, 42°, 52°, 55°, 74°, 86°, 97°, 98°, 99° y 100° del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público de OSITRAN, aprobado por Resolución N° 014-2004-CD-OSITRAN de fecha 23 de noviembre de 2004 emitida por el Consejo Directivo del OSINERG.

Sobre el particular las variaciones más importantes están vinculadas a:

• Las definiciones más importantes utilizadas en esta norma. • Alcance del reglamento. • Contenido mínimo del Reglamento de Acceso de la Entidad

Prestadora. • Solución de controversias entre la Entidad Prestadora y el Usuario

Intermedio. • Valorización de costos. • Adecuación de las condiciones económicas. • Contratos tipo de acceso. • Solicitud de acceso. • Publicación de la solicitud de acceso. • Revisión del Proyecto de Contrato de Acceso. • Cronograma de al subasta. • Solicitud de emisión de mandato.


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• Notificación de la emisión de Mandato de Acceso a la Entidad Prestadora.

• Notificación a las partes del Proyecto de Mandato. • Comentario sobre el Proyecto de Mandato en contratos de negociación

directa.

Además se modifica el texto del Anexo 2 del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público de OSITRAN.

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE SANEAMIENTO - SUNASS

RESOLUCION

o Res. Nº 020-2005-SUNASS-CD.- Aprueban Directiva de Procedimiento de Transferencia de Información de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento (08/09/05).

Con fecha 31 de agosto de 2005 se emitió la Resolución de Consejo Directivo N° 020-2005-SUNASS-CD, que fue publicada el 08 de setiembre de 2005 y mediante el cual se aprobó la Directiva de Procedimiento de Transferencia de Información de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento. Sobre los aspectos más importantes que trae consigo esta directiva, podemos mencionara a los siguientes:

• Definiciones sobre la información que en virtud de esta norma las

Empresas Prestadoras (EPS) están obligadas a proporcionar a la SUNASS.

• Carácter de declaración jurada de la información que proporcionarán las EPS a la SUNASS.

• Mecanismos de seguridad que deberán implementar las EPS para resguardar la información que las EPS proporcionarán a la SUNASS.

• Sobre la forma de requerimiento, codificación y envío de la información que las EPS deberán remitir a la SUNASS.

• Reporte, actualización y medios de reporte de la información. • Verificación de la información remitida a al SUNASS. • Régimen sancionador.


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ENTREVISTA CON DIOS

-Pasa- me dijo Dios-. Así que quieres entrevistarme, ¿no?

. . . .-Bueno- le conteste- si tienes tiempo...

Se sonríe por entre la barba y dice:

-Mi tiempo se llama eternidad y alcanza para todo.

¿Qué preguntas quieres hacerme?

. . . .-Ninguna nueva ni difícil para tí...

¿Qué es lo que más te divierte de los hombres?

Y El dijo:

-Que se aburren de ser niños apurados por crecer, y luego suspiran por regresar a ser niños.

Que primero pierden la salud para tener dinero y enseguida pierden el dinero para recuperar la salud.

Que por pensar ansiosamente en el futuro descuidan su hora actual, con lo que ni viven el presente ni el futuro.

Que viven como si no fueran a morirse, y se mueren como si no hubieran vivido.

ZONA FRANCA


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CONSUCODE Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones

del Estado. EN: www.consucode.gob.pe

En esta ocasión, haremos una breve descripción de la Pagina Web de CONSUCODE, organismo público descentralizado con personería jurídica de derecho público, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. Fue creado mediante Ley N° 26850, que estableció su conformación sobre la base del CONSULCOP (Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas), CONASUCO (Consejo Nacional Superior de Consultaría) y el CADELI (Consejo Departamental de Adquisiciones de Lima) e inicio su funcionamiento el 1 de noviembre de 1999.

CONSUCODE es la entidad encargada de supervisar los contratos y compras que realizan los organismos públicos a los proveedores de bienes y servicios, a fin que estos se realicen en forma transparente justa e imparcial, promoviendo y garantizando el cumplimiento de los principios que rigen la contratación pública, y el equilibrio en la relación entre proveedores y la administración pública. También supervisa la labor de los consultores y ejecutores de obras.

Dada la existencia de aproximadamente 2600 entidades de la Administración pública que gastan alrededor de 4 mil millones de soles anuales en adquisición de bienes y servicios, lo que equivale el 25% del presupuesto nacional, y en aras de la transparencia y el cumplimiento de sus fines es que CONSUCODE, mediante su portal, brinda la posibilidad de acceder a información sobre diversos trámites como los que se realizan ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Registro Nacional de Contratistas, el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado y el Registro de Árbitros del CONSUCODE, así como acceso a diversas resoluciones y formatos, entre otros.

A continuación detallaremos un poco los principales segmentos de información a los que podemos acceder mediante este portal, así como las rutas de acceso en caso de consultas puntuales.

LA WEB RECOMENDADA DEL MES


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a) Consultas en Linea.-

En la página de inicio podemos encontrar además de información institucional y el detalle de las oficinas desconcentradas existentes a nivel nacional, un listado de conceptos referidos a consultas sobre: información de convocatorias publicadas en el SEACE (Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado), el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones de las entidades del Estado, Información Estadística sobre estos planes, recursos de revisión presentados ante el Tribunal, Registros de Inhabilitados, relación de proveedores con multa pendiente, Registros de Árbitros, costos arbitrales referidos al SNCA (Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje) y procesos en base a la Ley No 27860.

b) Consultas Técnicas.-

En este enlace podemos encontrar las direcciones electrónicas y/o número telefónicos a los cuales acudir en caso de consultas específicas referidas a difusión de legislación de contrataciones, a la solución de controversias y aplicación de sanciones por infracciones, imagen institucional, servicios del Registro de Contratistas y el Registro de Inhabilitados y asesoría técnico legal en materia de contrataciones y adquisiciones.

c) Pronunciamientos y Resoluciones.-

En la misma página de inicio podemos encontrar los enlaces de acceso a las diferentes Resoluciones de Presidencia, Resoluciones del Tribunal y Pronunciamientos emitidos a partir del año 2001, estos son presentados de manera correlativa y agrupados por año, lo que facilita su ubicación y búsqueda, sin perjuicio de una búsqueda temática.

d) Trámites.-

En este segmento encontraremos información sobre las diversas instancias de la Institución vinculadas a la tramitación de solicitudes, precisándose cada una de las materias de su competencia, requisitos exigibles, tasas a pagar, inicio del trámite, autoridad que lo aprueba y plazo para el pronunciamiento.

Entre los órganos más importantes podemos encontrar: la Presidencia, la Secretaría General, el Tribunal, la Gerencia de Administración y Finanzas, así como la Gerencia de Registros. En este último caso la información es presentada en dos sub-segmentos, el primero referido a trámites de los Ejecutores de obra y el segundo a los trámites de Consultores de obras.


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e) Legislación.-

A través de este enlace podemos encontrar toda la normativa aplicable al sector, desde normas generales (marco legal), pasando por Directivas de CONSUCODE, comunicados oficiales de la entidad, así como legislación complementaria y Decretos Supremos aplicables a materia de contrataciones y adquisiciones.

Asimismo, podemos encontrar el nuevo reglamento de la modalidad de selección por subaste inversa presencial, entre otros.


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Principales noticias extraídas del Diario “La República” del mes de setiembre.

DIA SECCION PAG NOTICIA

2 SOCIEDAD 19 Revisiones técnicas se retrasan hasta marzo de 2006.

3 ECONOMIA 10 Tema agrícola excluido de la XII Ronda del TLC.

4 ECONOMIA 11 El gran cambio a gas natural requiere 201 millones de dólares.

4 ECONOMIA 13 Sector industrial ahorraría aproximadamente 50 millones de dólares al año en consumo de energía.

7 ECONOMIA 11 Triplican el fondo de compensación para que no suba el gas.

7 ECONOMIA 12 OSITRAN dispuso bajar tarifas de mangas.

8 POLITICA 6 Programa JUNTOS se inició en Chuschi.

9 POLITICA 6 Se dio inicio a la interoceánica.

11 ECONOMIA 16 La Pampilla y Petroperú suben nuevamente precio de carburantes.

11 SOCIEDAD 29 ASPEC denunciará a municipios por cobro ilegal de parqueos.

12 ECONOMIA 10 PROINVERSION y SEDAPAL buscan mejorar gestión de saneamiento.

12 ECONOMIA 10 El 15 de septiembre se constituirá el primer Concejo Consultivo de Usuarios de SUNASS.

15 ECONOMIA 10 Congreso investigará las modificaciones al contrato de distribución de gas de Camisea.

16 ECONOMIA 11 PCM y OSINERG se enfrentan por venta de gas en el mercado local.

17 ECONOMIA 12 Gasoducto de Camisea sufre rotura en Ayacucho.

21 ECONOMIA 12 Firman contrato para la vía Lima – Ica.

22 ECONOMIA 11 Diferencias irreconciliables andinas en materia de Propiedad Intelectual en el marco del TLC.

23 SOCIEDAD 20 Barranco, Lince y San Isidro dejan de cobrar parqueo vehicular

27 ECONOMIA 9 Telefónica y Nextel chocan por cargo de interconexión de llamadas.

CDA INFORMA


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28 POLITICA 4 TC anula ordenanzas regionales que legalizaron cultivos de coca.

28 ECONOMIA 9 Estados Unidos dice que el TLC quedaría postergado hasta segundo semestre de 2006.

28 ECONOMIA 10 COFIDE anuncia que desde octubre se financiará la conversión a gas.

30 POLITICA 2 Beatriz Merino asume el cargo de Defensor del Pueblo.

CDA en Línea, es un boletín electrónico realizado por el Círculo de Derecho

Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CDA).

El CDA agradece toda colaboración, sin comprometerse a su publicación. Dichas colaboraciones pueden enviarse al siguiente correo electrónico:

[email protected]

Documents

CDA_en_Línea,_ano_III,_Nº_2,_septiembre,_2005[1]